המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יז; עצם ומקרה נ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XVII 56
א׳ועלינו להוסיף ג"כ, שמעניין הדבר שרב שסובר בירושלמי כנ"ל שאינו יכול לחזור, סובר ג"כ בבבלי גיטין (יד, א) בהולך מנה לפלוני "שחייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר" - וכפי שביארנו בספרנו הנ"ל הוא ג"כ מטעם שסובר שחזרה וקנין המה שני מושגים - ולשיטתו אזיל בזה1049זה לשון הגהמ"ח ב'דרכי הקנינים' (שמעתתא ד סוף פרק ז) "ואם כנים אנחנו בכל אלה, הרי יצא לנו מזה דבחקירתנו בחזרה וקנין מחלוקת רב ושמואל, דהא שם בגיטין (יד, א) אמרינן איתמר הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר, ושמואל אמר מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר. לימא בהא קמיפלגי דמר סבר הולך כזכי דמי ומר סבר הולך לאו כזכי דמי, לא דכו"ע הולך כזכי דמי והכא בהא קמיפלגי מר סבר לא אמרינן מיגו ומר סבר אמרינן מיגו. דזהו עומק הפשט מה'מגו' בנ"ד זה, כלומר, דשמואל סובר דאמרינן מגו - דחזרה וקנין הוא מושג אחד, וכיון דבנ"ד לא תתהוה חלות הקנין, יהיה מאיזה טעם שיהיה, ממילא אין כאן סבה לעכוב את חזרתו. ורב סבר לא אמרינן מגו כלומר דחזרה וקנין המה שני מושגים כנ"ל. וממילא מובן, דלשמואל הכלל במקומו עומד ד"זכין לאדם שלא בפניו", אך לדידיה ע"כ בכ"מ בזכיה אמיתית תתהוה מהזכיה חלות קניני דאל"כ הרי נימא שוב מגו..
1
ב׳ומקשים1050ראה: מנחת חינוך (מצוה רפ), והוכיח דלהרמב"ם מהני לדאורייתא; שער משפט (סי' רמה סק"ג); חקר הלכה (אות ק); כתר ישועה (ריש פרק הכותב); לב אריה (סי' ב). ג"כ על הירושלמי הנ"ל, שאיך אפשר שהעבד יאכל בתרומה מצד מתנת שכ"מ, הלא כל הקנין הוא רק מדרבנן ואיך מועיל זה לענין תרומה שיש בזה איסור דאורייתא למי שאינו כהן, וביחוד להרמב"ם שסובר שקנין דרבנן לא מועיל לדאורייתא, והראיה שפוסק בפרק ח מהל' לולב (הלכה י): "ואין נותנים אותו לקטן - ביומא קמא - שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה" אע"פ שמדרבנן הוא ג"כ מקנה1051ובעיקר הכלל ובמש"כ הגהמ"ח בזה, ראה לעיל (מדה יא אות ד-ה) ובמה שצויין לדברי האחרונים בהערות שם.?
2
ג׳אולם לפי מה שביארנו במדת "בעצם ובפועל", שקנין דרבנן הוא רק ממונו בפועל ולא בעצם1052ראה שם (מדה יד אות לז) שבודאי גם קנין דרבנן נעשה ל'עצם' כי "כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון" אבל כל זה רק ב'בפועל' אבל ב'בכח' שזהו בא מהיסוד של "הפקר בית דין הפקר", הנה כח זה בא ג"כ על ה'בפועל' ולא על ה'בעצם'. ועיי"ש שיש לתלות ענין זה בילפותא דהפקר ב"ד הפקר אם הוא מ'יחרם כל רכושו' או מ'אלה הנחלות', דאם ילפינן מיחרם כל רכושו הוא רק 'בפועל' אבל אם ילפינן מנחלה הנה 'ירושה' היא בעלות בעצם. עיין שם.; ולפי מה שביארנו כאן1053לעיל (אות מט)., דכל הקנין בעבד הוא רק קנין בפועל ולא בעצם - ממילא מיושבת הקושיא, דזהו החידוש בלולב שכתוב בו "לכם" - משלכם, שבעינן דוקא קנין בעצם. וזהי באמת שיטת היראים1054יראים השלם (סי' תכב, ובמהדורה ישנה סי' קכד). וראה לעיל (אות ל)., שאע"פ שגזל עכו"ם מותר בכ"ז לא יוצאים בזה בד' מינים מפני שאין כאן "לכם", אע"פ שבפועל הדבר בודאי שלו דגזל עכו"ם מותר, אלא ס"ס בעצם אין הדבר שלו. ובהפקר ב"ד יש אותו ציור של גזל עכו"ם מותר, משא"כ בעבד לענין תרומה, שכל הקנין הוא רק בפועל - שפיר אוכל בתרומה גם בקנין ע"י הפקר ב"ד.
3
ד׳אכן, מה שיש להעיר בזה הוא לפי ההנחה הידועה, שהפקר ב"ד הפקר הוא רק בשלילה, להוציא מיד הבעלים, אבל לא בחיוב - להכניס לרשותם של בעלים אחרים1055האחרונים ובכללם הגהמ"ח (ראה מדה יב אות ד) כתבו שגם החקירה בגדר הפקר ב"ד הפקר אם מהני להוציא או גם להכניס תלויה בילפותא דהפקר ב"ד הפקר, דאם ילפינן מנחלות היא בגדר ירושה ומהני להכניס, משא"כ אם ילפינן לה מיחרם כל רכושו. ולפי שצויין שהגהמ"ח (במדה יד אות לז) תלה גם את חקירתו בקנין דהפקר ב"ד הפקר דאם הוא בגדר ירושה הוי קנין בעצם ואם הוא הוא בגדר 'יחרם' הוא קנין בפועל, א"כ קושית הגהמ"ח מתעצמת, כיון שהקושיא מעיקרא היא רק להצד דילפינן מ'יחרם'., וא"כ איך יצוייר שהעבד יאכל בתרומה ע"י מתנת שכ"מ, נהי שכוחם יפה להפקיע את העבד מיד השכ"מ שהוא ישראל אבל עדיין לא נעשה לעבד של כהן מדאורייתא, אלא הוא בבחינת עבד שהפקירו רבו שיוצא לחירות?
4
ה׳אכן, אפשר להגיד, מכיון שס"ס כוחם יפה בשלילה כנ"ל, הנה לא רק שע"י הפקר ב"ד נפקע הבעלות של השכ"מ, אלא ג"כ נפקעה הזכות מהעבד שהוא יקנה את עצמו, וממילא שוב זוכה בו הכהן שקבל אותו במתנה מיד השכ"מ. אלא שבזה גופא יש ספק, אם ההגדרה היא בהמפקיר עבדו שהעבד קונה את עצמו, אם הכוונה היא שהוא זוכה את עצמו ממש, או שהכוונה היא שאינו צריך לזכות, כי מכיון שאין עליו רשות רבו ממילא הוא ברשות עצמו.
5
ו׳וכבר ביארנו שבזה יש מחלוקת של אבא שאול ורבנן בקדושין (כג, א), לרבנן באמת אין כלל צורך בזכיה אלא זו כבר באה ממילא, ולאבא שאול יש בזה מעין ציור של קנין ממש, שהוא קונה את עצמו ע"י זה שהוא זוכה בגופו כמו כל זכיה בהפקר1056במדת 'עצם והסתעפות' (מדה ח אות נ) זה לשונו: ויש לפעמים בענינים מעין אלה שנופל הספק לאיזה ציור להכניסם, אם להציור הראשון של מקח וממכר וכדומה, אם להציור השני של סילוק שיעבוד הנ"ל, למשל, שיחרורם של עבדים כנענים, שבודאי לא דומה עבדות לשיעבוד, כי הלא "עבד עברי גופו קנוי", ואין זה רק כשיעבוד בעלמא ובשביל כך לא מועילה מחילה של האדון כמו שמועילה מחילה של המלוה, כמבואר בקדושין (טז, א), ובכ"ז נופל הספק גם בשחרור עבד כנעני, אם זהו מעין מושג קניני שגם ההוצאה מרשות המוכר או הנותן, וההכנסה לרשות הלוקח או מקבל מתנה הן מעצם הדבר, הכי נמי ג"כ עצם השחרור פועל גם את ההוצאה מרשות האדון וגם את ההכנסה לרשות עצמו של העבד, או שעצם השחרור פועל רק את ההוצאה מרשות האדון, וההכנסה כבר מסתעפת ממילא, כי באין רשות אדון עליו ממילא הוא ברשות עצמו.
ומובן, דלהצד הראשון מה שאנו אומרים בעבד "וקונה את עצמו", המה דברים כפשוטם, שכמו שבכל קנין יש שני פעילים בזה, המוכר והקונה, הכי נמי גם בשיחרור האדון הוא המקנה והעבד הוא הקונה, אלא שדין הוא שאפילו בלי דעת העבד ואפילו נגד רצונו ג"כ נעשה הקנין הזה, או שכאן יש רק פעיל אחד, האדון, ומה שנאמר "וקונה את עצמו", זאת אומרת, שבההוצאה מרשות האדון בזה כבר נגמר כל הדבר.
וברור דזוהי מחלוקת אבא שאול ורבנן, ב"גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן בני חורין, אבא שאול אומר, גדולים קנו עצמן בני חורין, קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם" (קדושין כג, א), דאבא שאול סובר כהצד הראשון, דבשיחרור יש כמו בקנין הוצאה מרשות האדון והכנסה לרשות עצמו, וממילא בגר שמת שיש רק הוצאה לבד, הנה זהו כמו כל הפקר שכל הקודם זכה בו, אלא בגדול העבד הוא תמיד הקודם לכל, כמובן, אבל בקטן נשאר באמת הדין שכל הקודם זכה בו, ורבנן סברי כהצד השני, וממילא תמיד כשהעבד קונה את עצמו זהו לא מטעם קנין, אלא מפני שבהוצאה לבד סגיא, ומובן שלפ"ז לא שייך הבדל בין גדולים ובין קטנים. עכ"ל הגהמ"ח, וראה בהערות שם ובמש"כ הגהמ"ח במדה יב (אות ט) ובהערות שם, וראה גם בסוף חלק שלישי מהספר (מדה כג אות צא)..
ומובן, דלהצד הראשון מה שאנו אומרים בעבד "וקונה את עצמו", המה דברים כפשוטם, שכמו שבכל קנין יש שני פעילים בזה, המוכר והקונה, הכי נמי גם בשיחרור האדון הוא המקנה והעבד הוא הקונה, אלא שדין הוא שאפילו בלי דעת העבד ואפילו נגד רצונו ג"כ נעשה הקנין הזה, או שכאן יש רק פעיל אחד, האדון, ומה שנאמר "וקונה את עצמו", זאת אומרת, שבההוצאה מרשות האדון בזה כבר נגמר כל הדבר.
וברור דזוהי מחלוקת אבא שאול ורבנן, ב"גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן בני חורין, אבא שאול אומר, גדולים קנו עצמן בני חורין, קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם" (קדושין כג, א), דאבא שאול סובר כהצד הראשון, דבשיחרור יש כמו בקנין הוצאה מרשות האדון והכנסה לרשות עצמו, וממילא בגר שמת שיש רק הוצאה לבד, הנה זהו כמו כל הפקר שכל הקודם זכה בו, אלא בגדול העבד הוא תמיד הקודם לכל, כמובן, אבל בקטן נשאר באמת הדין שכל הקודם זכה בו, ורבנן סברי כהצד השני, וממילא תמיד כשהעבד קונה את עצמו זהו לא מטעם קנין, אלא מפני שבהוצאה לבד סגיא, ומובן שלפ"ז לא שייך הבדל בין גדולים ובין קטנים. עכ"ל הגהמ"ח, וראה בהערות שם ובמש"כ הגהמ"ח במדה יב (אות ט) ובהערות שם, וראה גם בסוף חלק שלישי מהספר (מדה כג אות צא)..
6
ז׳ויוצא שלרבנן באמת לא שייך להשתמש בכלל הפקר ב"ד כדי להאכיל את העבד בתרומה, אבל לאבא שאול כן שייך כנ"ל.
7
ח׳וכיון שההלכה היא כאבא שאול, כמבואר ברמב"ם בפ"ג מהל' זכיה ומתנה (הלכה ז), שפיר אומר הירושלמי שאפשר לעבד לאכול בתרומה על פי היסוד של מתנת שכ"מ1057מה שסיים הגהמ"ח שהוא לפי היסוד של מתנת שכ"מ, לכאורה כוונתו לגדר מתנת שכיב מרע המבואר כאן שהוא בגדרי הפקר ב"ד הפקר, וזכיית הכהן בו היא משום שאין אחד אחר שיכול לזכות, והעבד גם הוא צריך לזכות בעצמו. ולכאורה יש בזה נפק"מ, דלפי"ז מדאורייתא העבד הוא הפקר ולא נכנס לרשות הכהן עד שיעשה בו הכהן מעשה זכיה, וכדעת אבא שאול בעבדים קטנים שכל הקודם לזכות בהן זכה, רק שכאן אין מי שיקדם לזכות בהן כיון שיש כח בהפקר ב"ד הפקר למנוע זכיית האחרים, ונמצא שרק הכהן הוא שיכול לזכות. ולפי זה, כל שלא זכה הכהן בקנין דאורייתא לא יוכל לאכול בתרומה..
8
ט׳תם ונשלם שבח לאל בורא עולם1058בלשון זו מסיים הגהמ"ח כל חלק וחלק משלשת הכרכים של ספרו זה (בשונה מספרו דרכי משה שם השתמש הגהמ"ח במשפט זה רק בסיום חלקו השני של הספר השני 'דרכי הקנינים'), אף שכבר ידע הגהמ"ח שהוא עתיד להוסיף עליו, עם כל זה השתמש שוב במשפט סיום זה המורה כביכול שהספר תם ונשלם.
אפשר שכונתו בזה למה שכתב בהקדמה לחלק השלישי של ספרו, שכל חלק מספרו הוא דבר שלם ועומד בפני עצמו עד שכל אחד מהם ניתן היה לכנותו בשם נפרד: החלק ראשון הוא 'ספר הסיבות', החלק שני המסתיים כאן - הוא 'ספר מהות הדברים', ואילו החלק השלישי הוא 'ספר השתלשלות הדברים'.
אפשר שכונתו בזה למה שכתב בהקדמה לחלק השלישי של ספרו, שכל חלק מספרו הוא דבר שלם ועומד בפני עצמו עד שכל אחד מהם ניתן היה לכנותו בשם נפרד: החלק ראשון הוא 'ספר הסיבות', החלק שני המסתיים כאן - הוא 'ספר מהות הדברים', ואילו החלק השלישי הוא 'ספר השתלשלות הדברים'.
9