תשובות מהר"ח אור זרוע קנ״אMaharach Or Zarua Responsa 151
א׳לבנות בית הכסא בחצר השותפין, נראה דאין לדמותו לכביסה דאמר ר' יוחנן משום רבי בנאה פ' ח"ה (ז' ב') שותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכביסה שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר אע"ג דהאי טעמא שייך נמי הכא שאין דרכן של בני אדם להתבזות לילך לצרכיהם לרשות הרבים דסבור אני דווקא כביסה שאינו מחזיק בגוף הקרקע עצמה ואינו מקלקל בזה החצר דאם היא מכבסת עתה כאן אם יצטרכו למקום זה תכבס במקום אחר באותו חצר ואפילו כי הני תשמישי יכול למחות בידו כמו העמדת תנור וכיריים ובהמות כמו שפי' רשב"ם שגם אלו אינם תשמישים קבועים כל כך, אבל לחפור ולבנות בניין קבוע לא, מדלא קאמר ר' יוחנן רבותא וכעין זה דקדק ר"י אהא דתנן באיזהו נשך (ס"ד ב') המלוה את חברו לא ידור בחצרו חנם, והתיר להשאיל לו סוסו או כליו מדלא קתני לא ישאיל לו סוסו או כליו חנם וכן יש לדקדק גם כאן ובלא שום ראיה לא מצינו שהתירו חכמים לקלקל גוף הקרקע מהאי טעמא. והבנין שעל הדרגא נראה שאפילו על ביתו אינו יכול לבנות אם לא שיפתחנו לרשות הרבים כדתנן פ' חזקת הבתים אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו ומפרש רב הונא בגמרא (ס' א') חדר שחלקו לשנים ועליה אפתאי אבל להוסיף מבינתים לא, וכן כתב רבינו אבא מארי בפי' ועבור הבנין שכבר נבנה תחלה אני סבור שאינם צריכים לסתור לא לזה ולא לזה, ראובן אין צריך לסתור בניינו לפי שהוא אומר שכבר נכתב בשטר חלוקה לאביו שיש לו כח לחדשו ולשנותו ולהגביהו ובלבד שלא ירחיב יותר מרוחב בנין הישן ולפתוח חלונות מן הבנין לכל צד אשר יחפוץ. הרי הוא טוען ברי לי שכך נכתב השטר ונחקרה העדות בב"ד והוי ליה כמו (ב"ב מ"א ב') קמאי דידי זבני מינך ואם החזיק בבניינו משעה שבנאו ג' שנים נאמן מגו דאיבעיא אמר אנא זבנתה מינך, ואפילו אם לא החזיק ג' שנים נראה שזכה שהרי כאן לא בא להחזיק בקרקע של חברו כלום כי אם רבוי דיורין והוי ליה כמו אחזיק להורדי דפ"ק דב"ב (ו' א') ששם פירש רש"י וז"ל כל חזקות הללו דשמעתתין אחזיק וכו' אינן חזקות ג' שנים דלא שייך ג' שנים אלא חזקת קרקעות שמחזיק בשדה חבירו, ואומר לו לקחתיו ממך אבל הכא בחזקת תשמישין בעלמא איירי שמשתמש בשל חברו ובשעה אחת משתמש בפניו ושותק הויא חזקה כדמוכח מהא דאמר ואי חבריה בטינא לאלתר הויא חזקה וכו' וכן גם כאן אם היה טוען אנא זבנתא ממך נאמן אע"ג שלא החזיק שלש שנים ומיגו דאיבעיא למימר הכי נאמן לומר שכך נכתב שטר לאביו וגם אין שמעון צריך לסתור שבנה ההוא דזבנה ליה אם החזיק ג' שנים דטוענין ליורש וללוקח וגם ראובן כמדומה אני שמודה לו בזה שכמו שהוא יכול לשנות ולהגביה ה"ה שכנגדו, אבל בנין שעל הדרגא צריך לסתור אם מחה לו בתחלת הבנין אבל אם לא מחה בתחלת הבנין אלא אחר שבנאן ונשתמש בו נראה שאין צריך.
1