משפטי עוזיאל, חלק ד, חושן משפט ל״וMishpetei Uziel, Volume IV, Choshen Mishpat 36
א׳(לחושן משפט סימן ר"נ).
1
ב׳צואת המנוח ב'
2
ג׳חזי קדמאי פסקא דדינא בדבר צואתו של המנוח ב' ז"ל ונדרשתי לחות דעתי בה, ונמצאתי לאשר בקשוני להשיב לפי קצר השגתי, לא להלכה ולא למעשה אלא לשם משא ומתן, לברור ההלכה ולבונה בכל סעיפיה.
3
ד׳א. תשובה לשאלת צד אחד בדרך אם כן.
4
ה׳ראשית כל דן הרב הפוסק יצ"ו בדין כתיבת פסק עפ"י שאלת צד אחד בדרך "אם כן" והורה בה ג' טעמים להיתר: א) מפני שהדין שאנו באים לדון עליו הוא בלשון הצואה עצמה ולא על הטענות הצדדיות שעליה, וזה דומה למה שכתב רמ"א (בתשובותיו סימן קי"ב) והשבות יעקב (ח"א סימן מ"ד). ב) משום שיש בזה צד אפרושי מאסורא של אעבורי אחסנתא. ג) מפני שכבר קדמה תשובת אחד הרבנים דפה, לזכות את מקבלי המתנה, אף כי הרב הפוסק וכן גם הדיינים של עדן לא שמעו טענותיו של היורש נגד הצואה.
5
ו׳ואען ואומר: טעמי ההיתר לכתוב פסק בדרך אם כן אינם נהירין לי. (עיין לעיל סימן ט'). הנמוק השני הוא מחוסר טעם לפי דעתי. דמה שאמרו לא תהוי באעבורי אחסנתא, הוא לענין עדות להתהוות הצואה, אבל אחרי שהצואה היא לפנינו ואסורא דעבד עבד, אין לנו אלא לדון על דיניה של צואה זאת והרי זה ככל פסק דין שבדיני ממונות שאין להשיב עליו בדרך "אם כן".
6
ז׳הנמוק השלישי, מפני שקדמה תשובת אחד הרבנים פה, וכן הדיינים של עדן לא שמעו טענותיו של היורש, גם הוא אינו מחוור. דאטו משום שאחרים עשו שלא כשורה נתיר גם אנו לעצמנו לעשות כן? מנמוק זה היינו רשאים לבטל פסק דינם של הקודמים משום שכונתה שלא כהלכת סדר הדיון, אבל לא לכתוב תשובה אחרת על עצם הדין. אולם באמת גם הטעם הראשון שאנו באים לדון על לשון הצואה אינו מחוור שהרי אין הצואה המקורית לפנינו כדי לדון על הלשונות שבה.
7
ח׳אולם כל נמוקים אלה אינם שייכים לנדון דידן. שהואיל וקדמו הוראות בנדון זה לקיים תוקפה של צואה זאת, אין כאן ענין לתשובה בדרך "אם כן" אלא פסק סותר לפסקי בית דין אחר. וכשאני לעצמי לא הייתי נזקק לזה, ולא רק מפני הטעמים שמא ילמדו לשקר או זילותא דחכם (ראה חושן משפט סימן י"ז בהג"ה). אלא מפני טעם אחר חשוב אצלי, והוא, שכידוע כל תשובה כזאת גוררת תשובה אחרת נגדית, ונותנת יד להשתמט ממשפט בית דין הצדק, והורסת ממילא מעמדו והשפעתו המוסרית, וזה גורם ג"כ להרבות המחלוקת ולעשות התורה כשתי תורות. לפני זמן נשאלתי גם אנכי בשאלת ירושה אחרת מצד אחד ונמנעתי לגמרי מהשיב עליה מטעם זה עצמו.
8
ט׳אולם לדעתי השאלה העומדת לפנינו אינה שאלה של זהירות משום מדת חסידות שלא להשיב לצד אחד, אבל פה יש שאלה אחרת: אם רשאים בית דין אחד לבטל פסק בית דין אחר בטרם יראו פסק דין ונתברר להם טעותו. ובזה הדבר ברור שאין שום בית דין רשאי לחשוב את בית דין אחר לטועים ולבטל פסק דין בטרם יראו הטענות שנתקבלו בפניהם ופסק הדין שעליו עם נמוקי הפסק, ואז רשאים וחייבים לבטלו אם תתברר להם טעותם. ובזה אנו מביאים הרס וחרבן גמור בבתי הדין שלנו כי מה שבית דין יפסוק היום יבטל בית דין האחר למחר ובשאלה אחת עצמה ובנידון אחד יהיו שני פסקים מתנגדים ובהכרח יתבטלו שניהם ועמם יתבטל גם המשפט הדתי עצמו.
9
י׳והיות ומתוך דברי התשובה מתברר שבית דין בעדן כבר פסקו את הדין לקיום הצואה, א"כ אסור היה לנו לכתוב פסק מתנגד לבטולה ולהאמין בדברי המעונין בדבר שבית דין פסקו גם בטרם שמעו טענת הצד שכנגד. ומה שרצה הרב הפוסק להסתייע לזה מתשובת מרן באבקת רוכל סימן פ"א לאו סיעתא היא ואין הנידון דומה לראיה. דשאני טובא בין חכם הקופץ וכותב פסק חד צדדי, לפסק שכתבו בית דין שאי אפשר לבטלו בטרם יראו טענות הצדדים ופסק הדין שעליו (ראה תשו' הרא"ש).
10
י״אולא ידעתי מדוע לא פנה הרב הפוסק לבית דין דהתם לקבל מהם העתקת הפרטיכל של הטענות והעתקה מאשרת של הצואה ופסק הדין שעליה, ובאופן זה היה פסק זה מבוסס על בסיס אמתי ולא על העתקת צואה המגשת לפנינו מצד המעונין בבטולה, שאין אנו בטוחים שההעתקה היא נכונה ואמתית, ומה גם שאנו רואים שנוים בין העתק השני שהיה למראה עיני הרב הפוסק כמתברר מתוך שאלה זאת.
11
י״במפני נמוקים אלה אני לא הייתי מסכים להזדקק לשאלה זאת טרם כותבי להבית דין דהתם ולכן אני מוצא שהטעם הג' שכתב להיתר תשובה זאת היא ראיה אדרבה ולסתור.
12
י״גאולם למעשה אחרי שכבר דנו, אני נטפל לעיין בפרטי השאלה כמו שאמרתי מראש, לשם ברור ולבון הלכה ולא לשם הוראה להלכה וכ"ש למעשה. - ואען ואומר:
13
י״דתשובה זאת נחלקת לג' סעיפים כוללים: א. ביטול צואה זאת בכללה, ב. ביטול פרטי הצואה, ג. דין מצוה לקיים דברי המת.
14
ט״וג. צואה שכתוב בה נתתי
15
ט״זבסעיף הראשון דן הרב הפוסק לבטולה של הצואה מהטעמים שיתבארו להלן והם:
16
י״זא. לשון נתתי הכתוב בשטר הצואה אינו מועיל להוציא מיד היורש, לדעת הרי"ף, הסובר דנתתי אינו לשון הודאה וכו'. ואין אלו אלא דברי תימה לומר דנתתי הוא לשון גרוע, ונהי דלשון הודאה לא הוי כדי שיועיל אפילו היכא שלא היה בו קנין המועיל אבל ביש בו קנין ליכא למאן דאמר שלשון נתתי לא מהני ומגרע כח המתנה, והלכה פסוקה היא; הכותב בשטר נתתי שדה פלונית לפלוני הרי הוא זוכה בה כשיגיע השטר לידו, ואם קנו מידו זוכה אף בלא הגיע שטר לידו (חושן משפט סימן רמ"ה סעיף א' ובהגה שם ועין סימן רמ"ג סעיף י"ב) והרי"ף לא קאמר דלשון נתתי לא מהני, אלא דוקא בידעינן דלא היה בו קנין המועיל והראב"ד סובר דגם בכה"ג מהני לשון נתתי מדין הודאה, וכד דייקינן פורתא נ"ל לומר עוד דמחלוקת הרי"ף והראב"ד הוא רק בכותב בשטר מחמת שנתתי מאתים זוז ושעבדתי לו וכו' דלפי זה השטר אינו בא להורות על עצם ההתחיבות של מאתים זוז אלא על השעבוד, ובזה הוא דפליגי. דהרי"ף סובר: מנה אין כאן שעבוד אין כאן, והראב"ד סובר אדרבה כיון שלשון זה משמעו לשון הודאה לא דיקינן ביה לדעת איך נקנו לו המאתים, והו"ל כמודה שחייב ומשעבד לו, אבל בכותב סתם נתתי שדה פלונית לפלוני ומוסר לו השטר לכולי עלמא מהני, משום דאפילו אם נימא דנתתי לשון הקנאה משמע, שפיר קני ע"י מסירת השטר, וכן אם כתוב בו שקנו מידו מטלטלין הנקנין בחליפין, קנו נמי מדין קנין, או אם כתוב בו אני מודה שנתתי לפלוני גם בזה מודה הרי"ף דמתחייב בהודאה זו, ובהכי מיושבים פסקי רמ"א דאע"ג דפסק דנתתי הוי לשון הודאה (בסימן ס' ובסימן רמ"ה סימן א') לא פליג דשטרי דידן שטרי מקנה נינהו (סימן קצ"א). אלמא דלשון נתתי הכתוב בהם משמעו לשון הקנאה. וזה נכון דכיון דאיכא שטרא המועיל להקנות, ובשטר הוא שמקנה לו, השטר עצמו מברר לנו דרך הקנין של נתתי דקאמר שהוא הפשוט כלומר הקנתי (עין בתשובת מהר"ם רוטנבערג הוב"ד בפ"ת שם סימן ק"א).
17
י״חובנ"ד לא נפ"ל מידי בזה, דבאיכא קנין המועיל ליכא למאן דאמר דלשון נתתי מגרע זכות של המקבל מתנה ומכל שכן דהכא איכא עוד קנינים מועילים: וזכיתי והשלשתי וכו' שהם לשונות הקנאה וזכיה מעליא לכולי עלמא ואין כאן שום מחלוקת ולא שום מקום לטענת קים לי.
18
י״טד. שותף שמכר קודם חלוקה
19
כ׳הנמוק השני לבטול צואה זאת הוא: משום שהנותן הוא שותף ושותף שמכר חלקו קודם חלוקה אין מכירתו מכירה. ודברים אלה תמוהים מאד בעיני. איברא דהרשב"ם סובר דאין הפשוט יכול למכור חלק ירושתו קודם חלוקה אבל אין זה מטעם ברירה דא"כ היה הדין זה נוהג גם בבכור שמכר חלק בכורתו קודם חלוקה שלא תהני מכירתו משום שאין חלקו מבורר. ולהלכה פסקינן בגמ': והלכתא יש לבכור קודם חלוקה (ב"ב קכ"ז) ופירש רשב"ם שם: "ואם מכר או מחל או נטל חלק אחד כפשוט ויתר בכל הנכסים כלן משום דמתנה קריה רחמנא ומשמת אב נתונה לבכור". וא"כ טעמא דמכירת פשוט קודם חלוקה לא מהניא, היינו משום דקודם שעת חלוקה לא הוברר חלקו בירושה, כלומר: שלא הוברר לו חלק ירושה, דירושה לא הויא אלא בתר חלוקה קודם חלוקה כולהו נכסי בחזקת מוריש קיימי, ולפי זה אין ללמוד ממנו לדין שותף שיש לו ודאי חלק בשותפות ויכול למכור את חלקו.
20
כ״אובאמת הלכה פסוקה היא זאת, שאחד השותפים יכול למכור חלקו גם קודם חלוקה, וכן פסק מרן: "היה לו חצי שדה ואמר לחברו חצי שיש לי בשדה מכרתי לך קנה החצי כולו" (חושן משפט סימן רי"ח וסימן רי"ד סעיף ז' בהגה). וכי דיקת עלה דמילתא תמצא דאף הרשב"ם לא קאמר למילתיה אלא במוכר קרקע אחד מירושת אביו, דבזה יש לומר דקודם חלוקה כיון שאין חלקו מבורר לא מהניא מכירתו, דמאן מפיס שקרקע זה יפול בחלקו אבל במוכר חלק ירושתו בכל מקום שיגיע לו בזה אין מקום לברירה ודמי לבכור בחלק בכורתו שמהניא מכירתו ואע"ג דיש חלק הבכורה שייך בכל חלק וחלק מהרכוש. וא"כ הדבר ברור ששותף המוכר או הנותן כל חלקו לאחד או לעשרה, ואינו מברר קרקע זה או בית זה בזה אין בו כלל דין ברירה. דומיא דמאי דפסקינן במוכר דבר שאינו מסויים, דאם אמר חלק כך בשדה פלונית וכו' אעפ"י שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מהפחות (חשן משפט סימן רמ"א סעיף ד'). וא"כ ה"ה נמי בדין ברירה כיון שמוכר או נותן חלקו בשותפות לא נשאר עוד מקום לדין ברירה.
21
כ״בובנ"ד שהוא מצוה שכל המתנות תשארנה בשותפות כמו שהיו עד חמש עשרה שנה, נמצא שלא נתן דבר מבורר, אלא שהעביר את שותפותו למקבלי המתנה. ובכגון זה ליכא למאן דאמר שלא מהניא מתנתו זאת לפי שאין בזה שום שייכות לדין ברירה, וגם בזה אין מקום לטענת קים לי.
22
כ״גה. נותן דבר שאינו מסויים
23
כ״דהנימוק הג': משום דהוי שאינו מסוים כיון שהשאיר לעצמו שלש חלקים, ולא ירדתי לסוף דעתו במה שכתבו כיון שהשאיר לעצמו, דלשיטתם שכל שלא ברר מפורש החלק שהוא נותן, הוי דבר שאינו מסוים, אפילו אם לא היה משאיר כלום לעצמו, כיון שחלק את נכסיו לחלקים ונותן חלק בלתי מבורר מנכסיו הוי דבר שאינו מסוים, ואם נאמר כן עקרת לגמרי דין מחלק נכסיו ונעלת דלת בפני בי"ד לקיים צואות, שרוב הוצאות נעשות בדרך זו לחלק הנכסים לחלקים ולתת חלק או חלקים אחוז מכל הנכסים. בעיקר דין זה מרה דהאי שמעתא הוא הרמב"ם ז"ל. שכתב: כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן כיצד: הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע, לא קנה כלום ואינו יכול לומר תן לי פחות שבנכסיך עד שסיים לו המקום שנתן לו, אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה. (פ"ג מ"ה זכיה הלכה ה' ועיין בהשגות הראב"ד ומ"מ וכ"מ שם ובטור חו"מ סי' רמ"א).
24
כ״המדקדוק דברים אלה אנו למדים, דדוקא באומר קרקע מנכסי או כל נכסי חוץ ממקצתם שאינו מבורר כלל מה שנתן לו שבכל קרקע יכול לומר לא זה הוא קרקע שנתתי כיון שלא נזכר בו לא מקום ולא מדה וכן בכל דבר יכול לומר שזהו המקצת שהשאיר ובזה הוא דחשוב דבר שאינו מסויים, שלא סמכא בו דעת המקבל. אבל אם הזכיר חלק כך וכך בשדה פלונית או אפילו אם הזכיר מדת הקרקע שהוא נותן לו או שהזכיר המקום כגון שאמר לו בית בביתי אין בזה משום דבר שאינו מסויים וקנה. ובזה מתישבות ההשגות שהשיגו על הרמב"ם הראב"ד והטור, ואין דין זה סותר למה שאנו מקנין ע"י ד' אמות קרקע דהא כיון שהזכיר מדה אע"פ שלא סיים את המקום הרי קנה לו מדת קרקע זה. ומתוך זה מתברר היטב שבאומר חלק כך וכך מנכסי הוי כאומר חלק כך וכך בשדה פלוני, שהרי נתינה זאת נתנה לתביעה ויוצאה בדיינים.
25
כ״ווכן פסק מרן ז"ל (הו"מ סי' ר"נ סעיף ט"ז): ראובן ואשתו שהתנו ביניהם שאם ימות בחייה יירשו אחיו שני שלישי הממון, והיא תטול השליש והגיע השטר ליד האחים וחלה ראובן וצוה לתת משני שלישי הממון גם לאחרים, ומת ובאים האחים לבטל את הצואה מפני שזכו הם בשני שלישי הממון אין בדבריהם כלום וצואתו קיימת. וטעמא דמלתא מבואר בתשו' הרא"ש כי לא זיכה להם בחייו כלום, אבל עכ"פ לגבי האשה מהני שפיר הקנאת השליש וזו היא ראיה ברורה שאין חלוקה זאת של חלק ידוע בכל הנכסים חשוב דבר שאינו מסויים.
26
כ״זומהאמור מתברר: כי המסקנא שהוציא הרב הפוסק ואמר, כי דבר מסוים לא הוי אלא אם הקנה לו חלק ידוע בשדה ידוע משדותיו, אבל אם הקנה לחבירו חלק ידוע מכל נכסיו היינו שליש מנכסיו הוי דבר שאינו מסויים אינה נכונה. ואין הספרים לחם רב ונאמן שמואל מצוים אצלי לראות בדיוק אם יש בהם סיוע לסברת הרב הפוסק. אבל מתוך דברי הפחד יצחק (במערכת מעביר) שהביא תשובה זאת של הנאמן שמואל אין שום הוכחה לומר דמחלק חלק ידוע מנכסיו לא חשוב דבר מסויים. ואדרבה מדבריו מבואר כמו שכתבתי דדוקא באופן שלא יוכל המקבל לתבוע כלום דזיל הכא קא מדחי ליה וזיל הכא קא מדחי ליה כגון בשייר כל שהוא, וכן בהשאיר לעצמו אלף לבנים ולא פרש מאין יקח אותם, וא"כ נמצא שאין המקבל יכול לגבות כלום, בזה הוא דס"ל להנאמן שמואל דהוי דבר שאינו מסויים ויכולים היורשים לומר קים לי. וכן נדונו של הרב פנחס נ"ל (בתשובתו המובאה בפחד יצחק שם) הוא באופן שלא סיים לא המתנה ולא השיור ששייר. כיון ששייר לעצמו הכח להוציא הוצאות דאסקא אדעתין ודלא אסקא אדעתין מכל הנכסים זה ודאי הוי דבר שאינו מסויים.
27
כ״חמשא"כ בנ"ד שהפריש חלקים מנכסיו והשאיר לו ג' החלקים הנותרים הוי ודאי מסויים, ויכולים מקבלי מתנה להוציא את זה בדינא ודיינא מבלי שיכול לדחותם בשום טענה דזיל להכא קא מדחי ליה הוי ודאי דבר מסויים, והכי דיינינן תמיד, מאין מקום לטענת קים לי נגד הלכה מוסכמת ומקובלת ונוהגת מעשים בכל יום.
28
כ״טו. קנין אגב
29
ל׳הנמוק הד' משום דלא כתב בו קני קרקע זו וקנה אגבה מטלטלין. וגם הוא תמוה מאד, דהא כיון דאיכא קנין סודר נקנו הקרקעות והמטלטלין בקנין סודר (עין חו"מ ס' ק"צ סעיף א') וכיון שנקנו הקרקע והמטלטלין בקנין סודר, דל מהכא קנין אגב. ומכ"ש דהכא איכא נמי שטרא ושטרי דידן שטרי מקנה הם, וא"כ אחרי שיש כאן קנינים טובים ומועילים למה נחטט דוקא אחרי דקדוקים כאלה שאדרבה מתוכם נכרת כונת מקנה שרוצה לקיים צואתו ולתת לה כל התקף החקי והמשפטי שאפשר, ואין לשונות וקנינים נוספים מגרעים כח הקנינים המועילים.
30
ל״אהעולה מכל מה שכתבנו הוא: שצואה זאת היא כשרה ומועילה עפ"י הדין והאמת, וזכו מקבל המתנה זכיה מעליא בהמתנות שנכתבו בה.
31
ל״בז. מתנה שכתוב בה אם לא אחזור בי.
32
ל״גפש גבן לברר אם יש לחוש שמא חזר בו וביטל מתנתו קודם מיתה כיון שהשאיר לו הזכות לחזור בו וכתב אם לא אחזור בי. וכד דייקינן בלשון הצואה נראה שתנאי זה לא נאמר אלא בשני החלקים שנתן לדוד בן בנו והחלק האחד שנתן למשומר בן טוב בן מר אחי משה, שבה דוקא פירש תנאי זה, ודלא כמו שהבין הרב הפוסק לבטל עפ"י תנאי זה כל הצואה. ואולם בשני חלקים הראשונים שכותב בהם "וזכיתי וכו' והשלשתים" אין מקום לספק דהזכוי ע"י אחר והשלשה עדיף מהגעת השטר, מה שיש להסתפק הוא בחלק האחרון של משומר שלא כתב בו וזכיתי והשלשתי וכו' ואולם גם בחלק זה אני אומר דזכה בו המקבל, ולא חיישינן לחזרה משום דאם באנו לחוש לחזרה אפילו אם מסר שטר ביד המקבל מאי הוי? אכתי נימא שמא חזר בו, אם לא שנאמר דבהגיע השטר ליד המקבל הדבר מוכח מעצמו דלא חזר בו ואם היה חוזר היה מבטל המתנה בשטר אחר, או שהיה מודיע להמקבל בפני עדים על בטולו, וכל שאין הוכחה ברורה על החזרה אנן סהדי דלא חזר בו, וא"כ דון מינה לנ"ד שמינה אפוטרופסים על חלוקת צואה זאת, אם מסר השטר ליד האפוטרופסים הוי כאלו מסרם ליד מקבל המתנה, ועל המוציא להביא ראיה בעדים שחזר בו. ועדיפא מינה אני אומר דכיון דלמנוי האפוטרופסים לא התנה אם לא אחזור בי ולמנוים אין צרך בהגעת השטר לידם, וכמ"ש רמ"א: שכ"מ שצוה להיות פ' ופ' אפוטרופוס על נכסיו וקנו מידו דבריו קימים (חו"מ סי' ר"ן סעיף ט"ז) וא"כ אפילו לא הגיע השטר לידם נתקימה אפוטרופסותם לחלוקת עזבונו. ואם איתא דחזר הוה מודע להו וכיון שלא הודיעם מחזרתו מחזיקינן המתנה בתקפה פה עד שיתברר שחזר בו, וסברא זו נראית בעיני סברא אלימתא אלא שאין אני סומך על דעתי להורות על פיה. אבל ודאי אם הגיע ליד האפוטרופוסים הו"ל כאלו הגיע ליד המקבל עצמו. או אם יביא המקבל ראיה בעדים על הודאת הנותן שלא חזר בו זוכה במתנתו. וכ"ז הוא בחלק האחרון של משומר הנ"ל אבל בכל יתר החלקים שלא נזכר בהם תנאי החזרה או שכתב בהם וזכיתי והשלשתי וכו' נתקימה המתנה ולא חישינן לחזרה.
33
ל״דח. מתנה בדבר שלא היה ברשותו.
34
ל״האחרי שבררנו שהצואה קיימת מצד עצמה, נשאר לנו לברר בפרטי הצואה אם גם הנכסים שלא היו בשעת הצואה וישנם בשעת פטירתו נקנים למקבלי מתנה. או נימא דבעינן שיהיו הנכסים בעין בשעת כתיבת הצואה, ואם ישתנו ע"י מכירה הוי כנכסים שלא היו ברשותו בשעת נתינה ולא קנו מקבלי המתנה, מדין אין אדם מקנה דבר שלא היה ברשותו. ובזה הרב פוסק החליט בפשיטות דלא קנו מקבלי מתנה בנכסים אלה, ונסתייע מתשובת הרשב"א (הוב"ד בטור חו"מ סי' ר"ן ופסק הרמ"א בסי' רנ"ז סעיף ז').
35
ל״וולפי המבואר בתשובת נוב"י (חו"מ סי' כ"ט) מתברר דטעמא דהרשב"א ומרן בדין זה אינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אלא מטעם חזרה. דהמכירה עצמה חשובה כחזרה ומיירי במתנה שיוכל לחזור, ולכן חשבינן המכירה לחזרה ולא אמרינן שהתחייב בתשלומי דמיהם, וא"כ בנ"ד כבר כתבנו דתנאי זה של חזרה לא נאמר אלא דוקא בשני חלקים שנתן למשומר, ואולם גם בחלקים אלה המכירה אינה חשובה לחזרה בנ"ד, שכל המתנות שנתן הן נמצאות בעסק השותפות ותשארנה משותפות גם אחרי מותו וא"כ המכירה היא מעסקי השותפות ואינה מוכיחה על חזרה מצדו אלא פשוט התעסקות בשותפות כיון שאין כאן חזרה ממילא הנכסים שבאו תמורת אלה הנמכרים או אפילו אלה שהרויחו בינתים הם זכותם של מקבלי המתנה מדין שותפים, וזה ברור.
36
ל״זהרב הפוסק עמד על כל דברי הצואה ודן להוציא מכלל הצואה: א. הנכסים המיוחדים להמצוה שאין לו בהם שותפות לכל הנזכרים בשטר צואה זה יחד, ב. הסחורות ג. חובות שבע"פ, ד. שטרי מניות, ה. בתי הדירה. ולדעתי אומר אני שאין להוציא מכלל הצואה אלא דוקא בתי הדירה שכתב מפורש לבד מבתי הדירה, כל היותר הם נכללים בכלל כל נכסי כתב בראשית דבריו "להיות אפוטרופוסים על כל נכסי". והחלוקה היא הוראה להאפוטרופסים לחלוקת כל נכסיו. וא"כ הדבר ברור ומובן לכל, שהפרטים שבאו אחרי זה בחלוקת הנכסים לא למעט באו אלא לפרש סוגי הנכסים: קרקעות, בתים, מטלטלין, מטבעות ושטרי חובות שיש לו בשותפות. וכיון שלא הוציא אלא בתי דירה מהחלוקה, מזה משמע שכל הנכסים כולן שמינה עליהם אפוטרופסים הוא מחלק לבד מבתי הדירה. ומכל שכן אם יתברר שבתי הדירה אינן משותפים ממילא משמע שכל שאר הנכסים הבלתי משותפים נכנסים בכלל החלוקה.
37
ל״חאולם במה שדקדק הרב הפוסק להוציא מכלל הצואה הנכסים שאינן משותפים לכולם יחד, מפני שלא כתב "ומה שיש לו בשותפות". לדעתי לאו דוקא, ואדרבה מדקדוק הלשון משמע שכונתו היתה לכלול כל המשותף עם הנזכרים בשטר הצואה בין שהיה משותף לכולם יחד ובין עם כל אחד בפני עצמו. וזה מדויק מלשון "ועם בני אחי" וכו' שאל"כ לא היה צריך לכתוב ועם אלא שיש לי בשותפות עם אחי וכו' ובני אחי וכו'.
38
ל״טוממילא מובן שאין זה דומה להראיות שהביא הרב הפוסק (מיו"ד ס' רכ"ט ואה"ע סי' ל"א). כמו כן אין להוציא מכלל זה הסחורות, משום שאינן נכללין במושג המטלטלין, דכיון שאמר בתחילה כל נכסי האי כל שייך לכל מה שנאמר אחריו והיה כמו שכתוב מפורש כל הקרקעות וכל המטלטלין. ובאומר כל המטלטלין שלי נכללת גם הסחורה (עין בחו"מ סי' רמ"ח שם) ותשובת המבי"ט אינה נמצאת אצלי כעת לראות טעמו ונמוקו בדין זה.
39
מ׳ובנ"ד כיון שבמנוי האפוטרופסות כותב כל נכסיו בלתי שום פירוש, הדבר מובן שגם החלוקה הבאה אחריה היא על כל הנכסים, ומטעם זה אין להוציא מכלל המתנה החובות של מלוה ע"פ או הקפה, והדבר ברור שמה שהזכיר שטרי חוב מפני הקנין המיוחד שלהם שכותב קני איהו וכל שעבודיהו ולא היתה כונתו להוציא מדקדוק שטרי חובות מלוה על פה או הקפה.
40
מ״אט. שטרי מניות
41
מ״בומה שכתב עוד הרב הפוסק דשטרי אקציאס (מניות) אינם נכללים בכלל הצואה מפני שעפ"י הדין אינם נקראים שט"ח, לא מסתבר לע"ד. דהא באמת שטרי חוב נייר הן והדין אינו משנה מציאות הדבר, מה שיש לדון השטרות אלה הוא אם יש להם דין שטר לדין שבועה, וכן אם נקראים ראוי או מוחזק, ובזה הוא שיש לומר שאין דין שטרות אלה כדין שאר שטרות, אבל אי אפשר להוציאם מכלל שטרי חוב ואם באנו להוציאם מכלל זה יכנסו בהכרח בסוג מטבעות או מטלטלין.
42
מ״גלמסקנא דמילתא הנני אומר: מה שכבר אמרתי בראשית דברי דכל דברי אלה הם לא להלכה ולא למעשה כי אם לשם משא ומתן בהלכה, ולמעשה אני עומד על דעתי שלא להורות בשאלה זאת לא לזכות ולא לחובה, עד אשר נראה גוף הצואה במקורה הראשון או בהעתקה מאשרת מבי"ד דהתם ועד שנראה קבלת הטענות ופס"ד של בי"ד מאשרי הצואה בטעמם ונמוקם. והנלע"ד כתבתי.
43