נודע ביהודה מהדורא תנינא, אבן העזרNoda BiYehudah II, Even HaEzer
א׳תשובה
1
ב׳לכבוד אהובי, ידידי וחביבי, הרב המאוה"ג הגאון המפורסם נ"י פ"ה ע"ה החריף מוהר"ר אלעזר נר"ו אב"ד דק"ק רעכניץ:
2
ג׳מכתבו מן כ"ג העבר קבלתי אתמול לפנות היום. ועל דבר אשר שאל דברי תורה אם אנדרוגינוס מותר לישא אשה לכתחילה, אשיב הנלע"נד. והנה ביבמות דף פ"א שנינו אנדרוגינוס נושא אבל לא נישא. ולשון זה משמע אפילו לכתחילה. ואמנם שם בגמרא דף פ"ב ע"ב קאמר תנן אנדרוגינוס נושא ומקשה לריש לקיש דס"ל ספיקא הוא ומשני אם נשא והא נושא קתני כו' אמרי נושא לכתחילה משמע וכו' הרי דמסקנת הגמר' דנישא לכתחילה אך אעפ"כ יצא לנו מסוגיא זו דלריש לקיש שסובר שאינו זכר ודאי אינו נושא לכתחילה ולכך אינו מאכיל בחזה ושוק רק בתרומה דרבנן וכיון שפסק הרמב"ם בפ"ז מתרומות שאינו מאכיל אם כן אינו נושא לכתחילה:
3
ד׳ועוד שהרי הרמב"ם פסק כר"י דברייתא שם דף פ"ג ע"א דאפי' בתרומה אינו מאכיל כמבואר בהל' תרומות פ"ז וכן פסק בהל' אישות דאנדרוגינוס הוא ספק זכר וספק נקבה כמפורש שם בדבריו פ"ב הלכה כ"ד ולפ"ז קשה שהוא עצמו פסק בפ"א מא"ב הל' ט"ו שאדרוגינוס מותר לישא אשה, וכבר הרגיש בזה הרשב"א בחידושיו ליבמות שם ונשאר בקושיא. ואמנם הרב המגיד שם בפ"א מא"ב כתב כיון שפסק רבינו שחייבים עליו סקילה כזכר נושא הוא לכתחילה אע"פ שהוא ספק אשה ואין אשה נושאת אשה זה שרחמנא רבייה שחייבים עליו סקילה כזכר מותר הוא לישא אשה אע"פ שקידושיו רק ספק יעויין שם. אלא דקשה א"כ מאי מקשה בגמרא שם על ריש לקיש והתנן נושא דמשמע לכתחילה דילמא ג"כ שאני נישואין דרבייה רחמנא כזכר לסקילה ואעפ"כ קידושיו ספק וכמו שכתב הרמב"ם ולכן אינו מאכיל בחזה ושוק. ונראה דזה באמת דברי הגמרא שם דמסיק והא מדקתני סיפא וכו' ופירש רש"י דלר' יוחנן פריך וזה לא נזכר בגמרא ועוד דהיה להקשות מתני' גופא דת"ק קאמר נושא לכתחילה א"כ ודאי זכר הוא ומסיים ר"א אומר וכו' מכלל דת"ק ספוקי מספקא ליה. ולכן נראה דבאמת ריש לקיש הוא דקאמר ולטעמיך הא דתני סיפא וכו' וא"כ קשיא על הת"ק עצמו איך נושא לכתחילה אלא ע"כ בין למר וכו' מיפשט פשיטא ליה ואין הפירוש דפשיטא ליה שזכר הוא אלא כך פירושו בין למר ובין למר מיפשט פשיטא שחייבים עליו כזכר וכו' וא"כ גם ת"ק דריש רבויי דאת זכר כדמסיק לקמן דף פ"ג ע"ב טעמא דרב סימאי וכו' וכיון דרחמנא רבייה להכי נושא לכתחילה. כנלע"ד ליישב דברי הרמב"ם.
4
ה׳ועוד נלענ"ד דרמב"ם סבר כפירוש שפירשו התוס' בדף פ"ב ע"ב ד"ה תנן וכו' דבשביל אשה נושאת אשה אין סברא כלל לאסור אנדרוגינוס מלישא ואף שהתוס' כתבו כן לר"ש דסבר מאכיל בתרומה דרבנן ולהרמב"ם אינו מאכיל כלל סובר הרמב"ם מצד הסברא אין שייך לאסור אנדרוגינוס מטעם נשים המסוללות כיון שמשמש דרך זכרותו אינו בכלל מעשה ארץ מצרים, אבל עיקר הקושיא של הגמרא הוא מלשון נושא דמשמע שחייב לישא ומיפקד אפ"ו וכמ"ש התוס' שם * [הג"ה מבן המחבר נ"ל מפרק ד' דמס' בכורים דחשיב שם דרכים דשוה אנדרוגינוס לאשה ולא לאיש יש להוכיח כדעת התוס' וקיימא לן במסקנא דמצווה על פריה ורביה דאי אמרינן דאינו מחוייב לישא אשה א"כ אמאי לא חשיב גם זה דשוה לנשים ולא לאנשים שאינו מיפקד אפריה ורביה וע"כ צ"ל כדעת התוס' דמיפקד אפריה ורביה. ובאמת מה דחשיב שם בהך דשוה לאנשים ולא לנשים נושא אבל לא נישא היינו שהוא מן החיוב דמצווה על פריה ורביה אבל להרמב"ם שהוא רשות ה"ל לחשוב בדרכים דשוה לאשה ולא לאיש. ואולי י"ל דלהרמב"ם לשיטתו דכתב בפ"ו מהל' יבום הל' ח' דאנדרוגינוס אינו מוליד לא שייך למתני לגביה שהוא פטור ממצות פריה ורביה כיון דלאו בר הכי הוא. ודע דכל הפרק הזה שנדפס בש"ס בסוף מס' בכורים אינו מן המשניות והוא מהתוספתא ולא מותבינן מניה כי יש בה גרסות שונות וכולו מוקשה, והעד ע"ז דמשנה ד' ומשנה ה' סותרים זא"ז בדין מכתו וקללתו, דתני במשנה ד' אין חייבים על מכתו ועל קללתו ובמשנה ה' תני חייבים על קללתו והם סתומים. וראיתי בסוף ספר מגילת אסתר דפוס ויניציאה נדפס שם פירוש פרק אנדרוגינוס להגאון מו"ה יוסף מר"ם ונדחק לפרש דמה דתני במשנה ה' אין חייבים על מכתו איירי לענין עבד לצאת בראשי אברים ואין חייבין על קללתו אם אמר יכה יוסי איש פלוני או אשה פלונית ולא אמר אנדרוגינוס זה ע"ש שהוא דוחק. ועיין גם בפירוש פרק זה בסוף תשובות הגאון מנחם עזריה דדוחה פירוש זה בשתי ידים ולא גרס ומוחק הך משנה ה' וכן הרמב"ם פסק בפ"ה מהל' ממרים דחייבין על קללתו והכאתו והיינו כמשנה ד' וכסוגיא דסנהדרין דף ס"ו דמרבה מקרא דאיש איש לרבות בת טומטום ואנדרוגינוס ועיין בכ"מ שם ולמה השמיט הרמב"ם דין זה דאין חייבין על מכתו השנויה בתוספתא שם לענין הכאתו בעבד ואין חייבין על קללתו אם לא אמר אנדרוגינוס זה כמו שפירש הגאון מהר"י הנ"ל דהא לפי פירושו אין שתי הבבות האלה סותרות זא"ז וה"ל להרמב"ם לפסוק את שניהם הא כדאיתא והא כדאיתא ואין כאן מקומו להאריך בזה. עכ"פ לדעת הרמב"ם דאנדרוגינוס אינו מוליד כלל (ועיין בטור ובב"י אה"ע סי' קע"ב) אי אפשר לפרש קושית הגמרא כמו שפירשו התוס' דקושית הגמ' על ר"ל מדקתני נושא משמע שחייב לישא ומיפקד אפריה ורביה דאיך ס"ד למימר דהוא מיפקד אפריה ורביה אם אינו ראוי להוליד. אחר כתבי זאת מצאתי בספר חסדי דוד על התוספתא מהגאון מה"ר דוד פארדו שהאריך שם בחקירה זו אי אנדרוגינוס בר אולודי הוא וכתב דלכ"ע אין בו כח להוליד ומפרש כוונת התוס' דקושית הגמרא לר"ל אא"ב דזכר ודאי הוא שפיר תני נושא שחייב לישא אשה מכח האי דר' יהושע ביבמות דף ס"ב ע"ב לפי מה שכתב הרמב"ן שם במלחמות דאפי' עקר ואינו יורה כחץ איכא הך חיובא מדרבנן בעלמא. ומה שנקטו התוס' פריה ורביה הוא לאו דוקא ע"ש, והוא דוחק. ועיין בח"מ סי' א' ס"ק יו"ד:] והרמב"ם לא כתב נושא רק כתב שמותר לישא. ולכן נלע"ד שמותר לו לישא, אמנם הברכות לא יברכו כי אינו מצווה לישא רק מותר לישא וכנ"ל ולא שייך לאסור דשמא זכר הוא וא"כ חייב לברך וכלה בלא ברכה אסורה דכאן שאי אפשר לברך אין הברכות מעכבות ואפילו לדעת הרשב"א שהביא הבית שמואל סי' ס"ב ס"ק ד' דבמקום דליכא עשרה אסור לישא היינו משום דימתין עד שימצא עשרה ויברך ועוד שכיון שמצוה לברך אסורה לו בלא ברכה אבל אנדרוגינוס שהוא ספק אם שייך בו ברכה ונשאר בספיקו לעולם אמרינן ספק ברכות להקל. וידע מעלתו שגם בנישואי חרש אני מסופק בברכות כי ברכת אירוסין על החתן לברך והרמב"ם בתשובה כתב שאם אחר מברך הוי ברכה לבטלה רק החתן בעצמו יברך. והנה מנהג ישראל אינו כן והמסדר קידושין מברך, וכתב הב"ש שהוא מטעם שלא לבייש את עם הארץ שאינו יודע לברך ועכ"פ עיקר הברכה להוציא את החתן וכיון שהוא חרש שאינו שומע אינו יוצא בברכה זו ואיך יברך המסדר ואם היה מקום לומר שגם הכלה שייכא בברכת אירוסין ומוציא המסדר את הכלה, אמנם חרש שנשא חרשת ודאי לדעתי אין כאן ברכה ואפ"ה מקרי נישואין כמבואר ביבמות בפרק חרש במשנה ב' אחין חרשין נשואין לשתי אחיות חרשות יעו"ש, הרי שקורא זה נישואין. ולכן אנדרוגינוס הזה יכול לישא אשה ויקדש אותה בחופה וקידושין אבל בלא ברכת אירוסין. ומה טוב לכוין שתהיה חופתה כאחד עם חתן אחר וכלה שלו וישמע ברכות של החתן ההוא. כ"ד אוהבו הד"ש:
5
ו׳הק' יחזקאל סג"ל לנדא
6
ז׳תשובה
7
ח׳מבן המחבר לאהובי ידידי ש"ב הרב הגדול החו"ב המופלג בתורה ויראה כש"ת מוה' מאיר גלוגא:
8
ט׳מה שהקשה על הב"ש באה"ע סי' ד' ס"ק כ"ו דכתב בשם מהרי"ו דאפי' בפרוצה ביותר לא חיישינן לבניה משום ממזרות וסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה אבל ליכא חשש ממזרות, ועל זה כתב מעלתו איך אפשר לומר כן הא בסוטה דף כ"ז אמר כי תבעי לך אליבא דמ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה וכו' והיינו דמנטרי אותה באותו יום מלזנות שלא תתעבר בזנות ואי איירי לענין איסור כהונה מאי מהני שמנטרה סמוך לטבילתה הא אם זינתה קודם לכן אסורה לבעלה והבנים שילדה אח"כ מבעלה הם חללים כמ"ש הב"ש בס"ק כ"ה ע"כ לשון מעלתו: אהובי ידידי כבר צווחו כל הבאים אחר הב"ש ונלאו כל חכמי לב למצוא פתרון לישב דבריו ודברי מהרי"ו, אמנם בדברי מהרי"ו בסי' כ"ד לא נאמר שמפרש כן דברי הגמרא במס' סוטה אלא המהרי"ו כתב כן לפרש דברי הרמב"ם בפ' ט"ו מאיסורי ביאה הלכה כ' והיה למהרי"ו הגירסא ברמב"ם ואם היא פרוצה ביותר אף לבתה חוששין (ואינו כן הגרסא שלפנינו ברמב"ם שכתב אף לבניו חוששין) ולכך מפרש דהרמב"ם חשש רק לכהן אבל לישראל לא חיישינן משום חשש ממזרות דרוב בעילות אחר הבעל אף בפרוצה ביותר. אך כד מעיינינן בדברי מהרי"ו שם בסי' כ"ד שם סובב והולך ובנה יסודו על תשובה אחרת שכתב בעובדא דבתו של זוסלן והיא אותה התשובה בסי' פ"ח וכולל שם בחדא מחתא דברי הגמרא בסוטה ודברי הרמב"ם הנ"ל. וז"ל מהרי"ו בסי' פ"ח מ"מ דמרננים על שהיתה פרוצה ביותר ואיכא למיחש דלאו בתו היא כדמשמע בסוטה פרק ארוסה ובמיימוני פרק ט"ו מאיסורי ביאה אי משום הא לא איריא דלא הוי אלא חששא בעלמא והכי איתא באשרי פרק יש נוחלין וכו' וכן משמע לשון הרמב"ם וכו' עכ"ל מהרי"ו בסי' פ"ח. ובסי' כ"ד כתב וכן משמע לישנא דרמב"ם פ' ט"ו מא"ב ובמרדכי פ' אלמנה והא דאמר אפילו היתה אמו פרוצה ביותר חוששין אף לבתה היינו לכהונה ועיין מה שכתבתי אשתקד בעובדא דבתו של זוסלן ובהאי כתב תמצא כתוב פסק זה מבואר בכל הצדדים עכ"ל מהרי"ו. ומזה שפט הב"ש דמהרי"ו מפרש גם סוגיא דסוטה רק לענין פסולי כהונה ולא לענין חשש ממזרות. ויהיה איך שיהיה הדבר תמוה דאיך אפשר לומר דסוגיא דסוטה לא איירי אלא לענין איסור כהונה הא איבעיא דרב עמרם אי מנטרי אותה סמוך לטבילתה הוא אי נתעברה מבעלה או מאחר בזנות וזה חשש ממזרות ומאי חילוק יש בממזרות בין כהן לישראל:
9
י׳ומתוך חומר הקושיא שלא לשוות הב"ש כטועה ח"ו אמרתי לפרש דבריו בכוונת מהרי"ו דהא איבעיא בגמרא הוא דבפרוצה ביותר אי אמרינן דבעלה מנטרי אותה אחר טבילתה או לא מצי מנטרי וחיישינן לבתה משום חשש ממזרות איירי באשת ישראל דאין בתו של ישראל אסורה משום חללה דאין חללה אלא מפסולי כהונה ואשת ישראל שזינתה תחת בעלה וילדה אח"כ מבעלה אין הולד פגום לכהונה אף שהיתה אסורה לבעלה ולא נעשה הולד חלל לכהונה כמ"ש הב"ש בס"ק כ"ה ודלא כדעת הים של שלמה בפ"ד דיבמות ס"ס ל"ח וא"כ ליכא משום חשש חללה בבתה של פרוצה אשת ישראל אלא משום חשש ממזרות וקא מיבעיא ליה אי חיישינן לאסור בתה לכהונה משום חשש ממזרות וס"ל למהרי"ו דלישראל לא חיישינן משום ממזרות דרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר אפ"ה להשיאה לכהן חיישינן שמא היא ממזרת דלכהן חיישינן טפי אף בחשש רחוק דכהן חמור מישראל אף לענין חשש ממזרות, כן נראה לי ליישב דברי הב"ש אליבא דמהרי"ו, וזה הוא שכתב מהרי"ו דהוא חששא בעלמא ומחמרינן רק לכהן ולא לישראל וכוונתו דליחוסי כהונה מדקדקין ביותר וחיישינן מה שלא חיישינן לגבי ישראל.
10
י״אומה שהקשה מעלתו על הש"ע ח"מ בסי' ש"ב סעיף יו"ד דכתב בש"ש שהניח עדרו ונכנס לעיר ובא זאב וטרף וארי ודרס וכו' שאומדין אותם אם היה יכול להציל ברועים ובמקלות, והקשה מעלתו הא קיי"ל דזאב אחד אינו אונס כמו שפסק המחבר סעיף ד' ובאמת הרמב"ם כתב בהאי דינא ובאו זאבים וטרפו. הנה זה שנים רבות שכתבתי והגהתי על גליון ש"ע שלי ובאו זאבים וטרפו כצ"ל, וטעות נפל בדפוס א"נ טעות הסופר והאחרונים לא דקדקו בזה כי בכאן לא בא המחבר לאשמועינן דין זאבים אלא בעיקר דין דיכול לקדם ברועים ובמקלות ותחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור. דברי אוהבו ידידו:
11
י״בהק' שמואל סג"ל לנדא בן הגאון מהר"י ז"ל:
12
י״גבע"ה פראג אייר תקמ"ז לפ"ק.
13
י״דתשובה
14
ט״ולכבוד אהובי תלמידי ידידי היתיק ומובהק הרב הגדול המופלא ומופלג כבוד מו"ה וואלף נר"ו:
15
ט״זמכתבך קבלתי, והנה מלאתי כל בקשתך הן הסמיכה והן המליצה הכל מסרתי ליד הרבני המופלג מו"ה אברהם. ועל דברי תורה אשר שאלת להשיב על תמיהת הב"ש בסימן וי"ו ס"ק ט"ז שתמה על הרמב"ם שפסק כהן הנושא אשה שנבעלה לפסול לה מלקין אותו והלא ביבמות דף ס"ח ילפינן שאסורה לכהונה בק"ו מתרומה והקשו בגמרא וכי מזהירין מן הדין ומשני גילוי מילתא בעלמא הוא, ובדבר זה אם לוקין על ידי גילוי מלתא פליגי אביי ורבא בסנהדרין אביי סבר לוקין ורבא סבר אין לוקין והרי הלכתא כרבא לגבי אביי חוץ מיע"ל קג"ם והסוגיא ביבמות שם על כרחך אתיא כאביי ואיך פסק הרמב"ם כאביי. וע"ז השבת שע"פ מה שכתב הר"ש בפ"ב ממס' טבול יום משנה ג' והבאתי אני בצל"ח שלי בסוגיא דמשרת דהא דמסיק רב אשי שם משום דהוי נזיר וחטאת שני כתובים הב"כ א"כ מוכח דאי לאו הכי לוקין אף שהוא ק"ו מנזיר והיינו משום דהוי גילוי מלתא בעלמא א"כ מוכח דרב אשי סובר כאביי לכך פסק הרמב"ם כאביי. ע"כ דבריך. ובאמת הר"ש שם הביא דכה"ג אמרינן ביבמות בנבעלה לפסול לה וכו' דפריך וכי מזהירין מן הדין ומשני גילוי מלתא בעלמא הוא, והם דבריך ממש ואעפ"כ לא יפה כוונת לדחות דברי הב"ש בכך, ותמה על עצמך למה לך להביא ממרחק לחמך מסוגיא דהיתר מצטרף לאיסור ומדיוקא דדברי רב אשי מדאיצטריך לומר דהוו שני כתובים הבאים כאחד ומה חסר לך להביא ראיה דהלכתא כאביי מהך סוגיא עצמה דיבמות שם דקאמר גילוי מלתא בעלמא והרי סתם גמרא קאמר הכי והכריע כאביי, והב"ש עצמו כתב דעל כרחך הך סוגיא כאביי ואטו דברי רב אשי מכריעים יותר מסתם גמרא ואעפ"כ הקשה הב"ש קושייתו. ואמנם באמת דברי הב"ש נכונים דכיון דהלכתא פסיקתא היא שאין הלכה כאביי רק ביע"ל קג"ם ורבינא ומר ב"ר אשי הם כשחתמו התלמוד קבעו הנך הלכות והם הכריעו שחוץ מיע"ל קג"ם אין הלכה כאביי * [הג"ה מבן המחבר המשנה למלך בריש פ"ח מהל' מלוה ולוה מביא בשם מהר"ש יפה דהלכה כאביי במה דפליג עם רבא בתמורה בכל מלתא דא"ר לא תעביד א"ע מהני וכן פסק הלח"מ בפ"ו מהל' בכורות הלכה ה', הרי דאף שאינו מיע"ל קג"ם אפ"ה הלכה כאביי נגד רבא, ועיין בנודע ביהודה קמא חלק אה"ע סי' ע"ז שכתב שאין לעקור תחומי הש"ס דחוץ מיע"ל קג"ם הלכה כרבא וכן כתב במוהר"י מטראני ח"א סי' ס"ט דהלכתא כרבא. ועיין לקמן סי' ק"כ דאאמ"ו הגאון ז"ל הרגיש בזה ומיישב דאף דס"ל להרמב"ם דהלכתא כאביי נגד רבא בפלוגתא דתמורה אפ"ה לא חשיב ליה בהדי יע"ל קג"ם ע"ש:] שוב נדחו כל הסוגיות הסותרים לזה וממילא גם דברי רב אשי נדחים, ומה גם דיש לומר דרב אשי רצה לשנויי שיהיה שפיר גם לאביי אף דלית הלכתא כוותיה:
16
י״זבע"ה פראג יום ה' ב' אב תקל"ט לפ"ק:
17
י״חתשובה
18
י״טלכבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף בתורה התורני הרבני המופלג כבוד שמו מו"ה ראובן נר"ו:
19
כ׳מה שהקשית דברי התוס' ביבמות דף ס"ט ע"א ד"ה לא פוסלין שכתבו בפשיטות דאפילו לר"א דאמר עשאה זונה אעפ"כ לא מיפסלא מן התרומה ובגיטין דף ע"ג ע"ב בד"ה נתן לה כספים כתבו להיפוך דלר"א דאמר עשאה זונה שייך שפיר חוששין בזנות. יפה הקשית ולכאורה היא סתירה גדולה עד שאני תמה שלא הרגישו בזה מפרשי הש"ס ואולם אחר שהשקפתי כמו רגע אמינא דלא קשה ולא מידי. ואקדים הצעה אחת מה שנלע"ד דלר"א דאמר פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה ומיפסלא לכהונה ממילא מיפסלא מחזה ושוק ואף דלא נקרא איש זר לענין תרומה למיפסלה לתרומה מקרא דבת כהן כי תהיה לאיש זר דבעינן זר מעיקרא וזה אינו זר שהרי מותרת לו בנישואין מ"מ בחזה ושוק מיפסלא דלגבי חזה ושוק אפילו כשרי ישראל נקראים איש זר ובת כהן שנשאת לישראל מיפסלא שוב לעולם מחזה ושוק אפילו נתאלמנה מקרא דכי תהיה לאיש זר וכמפורש ברמב"ם פ"י מתרומות הל' ז' ע"ש ה"נ לר"א בפנוי הבא על הפנויה אף דלא מקרי זר לתרומה אבל מקרי זר לחזה ושוק. ואף שדבר זה סברא הוא מ"מ לא מסברא לחוד אני אומר דבר זה אלא אמינא ק"ו ומה נישואי ישראל שאינן פוסלים מכהונה שאם נתאלמנה מישראל מותרת לכהן פוסלים מחזה ושוק שאינה חוזרת לעולם לחזה ושוק דבי נשא אף שחוזרת לתרומה ביאת פנוי על הפנויה שעשאה זונה לר"א ומיפסלא מכהונה אינו דין שמיפסלא בביאה זו מחזה ושוק אף שאינה פוסלה לתרומה. והנה אף שנישואי ישראל גורמים לפוסלה מחזה ושוק היינו שאינה חוזרת לבית אביה לחזה ושוק אבל אם יש לה בן מכהן שאוכלת בשביל בנה ונשאת לישראל ושוב נתאלמנה או נתגרשה זו חוזרת לאכול בשביל בנה שיש לה מכהן זו חוזרת אף לחזה ושוק כמבואר ביבמות דף פ"ו ע"א, ומעתה בת ישראל שנשאת לכהן וילדה בן ונתאלמנה או נתגרשה ונשאת לישראל וגירשה שזו חוזרת אף לחזה ושוק ושוב אחר גירושין בא עליה הישראל שגירשה ונתן לה כספים חוששין לזנות אליבא דר"א ועשאה זונה ומיפסלא מחזה ושוק אף שאינה נפסלת מתרומה דלענין חזה ושוק שפיר מקרי זר וכו'. וזו כוונת התוס' בגיטין דשייך חוששין בזנות היינו לענין חזה ושוק אבל ביבמות דף ס"ט לענין תרומה כתבו התוס' דלא פוסלין אפילו לר"א והמשנה שם ג"כ מיירי לענין תרומה כדמפרש אח"כ במשנה ההיא יעו"ש. זה הנלענ"ד בישוב דברי התוס'.
20
כ״אתשובה
21
כ״בלכבוד אהובי. תלמידי וחביבי, התורני המופלא חכם וסופר, דומה לעופר, כש"ת מו"ה ראובן הנ"ל:
22
כ״גמה שהקשית ביבמות דף נ"ט ע"ב דמקשה בגמרא אי כר"א מאי איריא משום בעולה תיפוק ליה דהוי זונה. והקשית כיון דקושיא זו לא על רב היא כי אם על ר"א כמו שכתבו תוס' ד"ה ורב א"כ למה לא הקשה על ר"א בעצמו דדריש בבתוליה עד שיהיו כל בתוליה קיימין בין כדרכה בין שלא כדרכה ולמה צריכה התורה לאסרה לכה"ג והרי אפילו לכהן הדיוט אסורה ע"כ קושייתך. וג"כ לא קשה ולא מידי דאטו מי לא צריך קרא לאסור לכה"ג לקדש בביאה דמסקינן בקידושין דף יו"ד ע"א דהמקדש דעתו אגמר ביאה ואסור לכה"ג לקדש בביאה. ומעתה אם שלא כדרכה היתה נחשבת בתולה היה כה"ג יכול לקדש בביאה שלא כדרכה וקמ"ל קרא שיהיו כל בתוליה קיימין אפילו שלא כדרכה ואסור לכה"ג לקדש בביאה אפילו שלא כדרכה ומשום זונה ודאי ליכא שהרי מקדשה בביאה זו לשום אישות אבל רב דאמר בעולה שלא כדרכה פסולה לכהונה א"כ שכבר נבעלה פסולה שפיר קשה תיפוק ליה משום זונה ואין לומר דמיירי שקידשה כה"ג בביאה זו דא"כ שכבר קידשה שוב אינה פסולה דהרי בעולת עצמו אם נשא נשוי ועוד דנבעלה לא משמע שנבעלה לכה"ג עצמו דא"כ ה"ל למימר בעלה שלא כדרכה. ומעתה אפילו נרצה לדחוק דרב קאמר פסולה לשיטתו דס"ל לקמן גם אנוסת עצמו שמוציא בגט מ"מ לשון נבעלה לא משמע בעולת עצמו. וגם לא ידעתי מה כל הרעש הזה בדבר שכבר הרגיש הרשב"א בחידושיו ליבמות שם וז"ל בד"ה אי לימא וכו' ועוד קשיא לי רבה דמקשה הכי אדרב מאי קשיא ליה והא בהדיא אמרינן דלר"א ור"ש בבתוליה למעט בעולה שלא כדרכה ויש לומר דרבה בין אהא דרב ובין אאוקימתן דאוקימנא פלוגתא דר"מ ור"א ור"ש בהאי דרשה בבתוליה פריך עכ"ל:
23
כ״דומה שהקשית במה דמקשה שם רבא ולו תהיה לאשה באשה הראויה לו פרט אלמנה לכה"ג. הנה כמדומה שבשעה שכתבת לא היה לבך על מה שכתבת וכל דבריך אין להם שחר ולא עמדתי על כוונתך. ואולם דע לך כי דברי הברייתא באשה הראויה לו אי אפשר לפרש כשמעון התימני בכתובות דף כ"ט ע"ב אשה שיש בה הויה שאין זה בכלל הראויה לו ובודאי ברייתא כרשב"י שם דאמר אשה הראויה לקיימה וזה בכלל הראויה לו וכבר כתבו התוס' בכתובות דף ל' ע"א בד"ה א"ב דבעולת עצמו אף שאם נשא נשוי כיון דלכתחילה לא ישא וזה האיסור שלא ישא לכתחילה הוא מן התורה לא חשיבא ראויה לקיימה. ומה שהקשית על הסמ"ע בריש סימן ק"ו יפה הקשית. ומה שכתבת בחולין בסוגיא דשוחט מן הצדדין הואיל ולא כתבת להקשות רק לתרץ לא אדקדק אחריך. זולת זה לולא אהבתך אין דרכי להשיב בקושיות ופירוקים מה שאינו נוגע לדינא להלכה למעשה כי אם אבוא להשיב לכל שואל במה שהקשה אין לדבר סוף אבל לאהבתך נתתי מקום לדבריך. דברי הד"ש.
24
כ״ההק' יחזקאל סג"ל לנדא.
25
כ״ובע"ה פראג כ"ה סיון תק"מ לפ"ק:
26
כ״זתשובה
27
כ״חשלום וכו' הרב המופלג מו"ה טוביה אב"ד דק"ק באהריטשין:
28
כ״טהנה ע"ד האיש אשר בשנת רעבון הלכה אשתו ובן ובת עמה ממנו מחמת רעבון שלא היה יכול לפרנסם והלכו ונדדו מעיר לעיר לחזור על הפתחים ושוב לא נודע מהם דבר זה שמונה שנים, ושאל מעלתו אם יש להתיר לו חר"ג מ"ה. לא ידעתי למצוא לו עזר כיון שאשתו לא פשעה ומחמת רעבון הלכה ולפי המובן ברשות בעלה הלכה ומי יודע סיבת עיכובה ואולי הוא על ידי איזה אונס ומקום מצוה אין כאן שאנו נותנין ג"כ לבן ובת חזקת חיים וא"כ קיים מצות פריה ורביה. ומה שרצה מעלתו לדמות למה שכתב הב"ח בתשובה סימן קמ"א כבר דחה מעלתו בעצמו דשאני שם שנכבשה העיר וגם הרבה נהרגו ואשה אחת נמצא הרוגה. ומה שכתב מעלתו אמנם כד מעיינינן שם נראה דלא ידעו בבירור אם היתה האשה שם כשנכבשה העיר רק כמדומה לו שהיתה שם בשעה שנכבשה העיר ע"כ לשונו של מעלתו. הנה סבר מעלתו שמה שכתב הב"ח שם וזה לשונו גם אחד העיד שראה אשה אחת נהרגת בין ההרוגים וכמדומה לו שהיא גם היתה כשנכבשה עכ"ל הב"ח. וסבר מעלתו שכמדומה וכו' אסוף דבריו קאי שכמדומה לו שכשנכבשה, ולא כן אני חושב רק כך הוא הפירוש שראה אשה אחת בין ההרוגים וכמדומה לו שהיא, פירוש שכמדומה לו שהיא היא האשה שראה בין ההרוגים, ומ"ש אח"כ גם היתה כשנכבשה העיר אינו סיום דברי העד רק הוא ענין בפני עצמו ומדברי הב"ח עצמו הוא שזה היה ידוע שהיתה בשעה שנכבשה העיר ולכן אין מדברי הב"ח ראיה לנדון שלפנינו:
29
ל׳והנה יש למצוא דרך היתר ולומר דאפילו להסוברים שר"ג מ"ה גזר אף במקום מצוה היינו בביטול פ"ו ששהה עשר שנים ולא ילדה וגזר רגמ"ה שלא ישא אחרת והוא בשב ואל תעשה לקיים מצות פ"ו באחרת וגם הוא רק ספק שמא גם מאחרת לא יזכה לבנים אבל במקום שנכשל בעבירה לא גזר ומי שיש לו אשה אף שאינה בת בנים ואינו מקיים פ"ו מ"מ ניצול על ידי זה מעבירה ומי שיושב בלא אשה נכשל בהרהורי עבירה בכל יום ולאו כולי עלמא הם כרב ספרא דהוה רווק הדר בכרך. וראיתי בכנה"ג סימן א' בהגהות להב"י אות ע"ח שכתב אם נשבה הבעל יכול לישא שם אשה אחרת בשם הרש"ך ואין תשובת רש"ך בידי ואולי מיירי שם בלא קיים פ"ו. ויש לדבר בזה כי יש לומר אף שיש סברא לדון להיתר מ"מ נתת דבריך לשיעורין ואם תתעלם אשה מבעלה איזה זמן לאיזה סבה או שתהיה חולה איזה זמן וכי נתיר לו לישא אחרת על אשתו ועיין בתשובת צ"צ סי' ע' שלא רצה להתיר לצורבא מרבנן שנשבית אשתו בשעת הרג רב ואמרו עליה שהמירה יעויין שם, ולכן אין לדעתי להתיר בזה וגם איסור איני אומר בעובדא דא כיון שכבר יושב זמן שמנה שנים בלא אשה, ואם ימצא מאה רבנים שיתירו לו לא אמחה בידו:
30
ל״אתשובה
31
ל״בשלום לכבוד אהובי תלמידי ידידי, הרב המופלא כבוד מוהר"ר שמואל הכהן יצ"ו.
32
ל״גקבלתי מכתבך וע"ד האיש אשר בשנת הרעבון שהיה זה שנים רבות שהלכה אשתו מחמת רעב לשוט בארץ לחזור אחר מזונות וזה שנים הרבה שלא שבה לביתה ואבד זכרה ועקבותיה לא נודעו. ליהוי ידיע שזה זמן רב נשאלתי ע"ז וכמדומה שהשואל היה הרב מוהר"ר טוביה הארשיץ שהוא עתה רב בק"ק נאחוד ולא רציתי להתיר לבעלה לישא אשה אחרת כיון שהילוכה ממנו לא היה שלא ברשות בעלה וא"כ לא מרדה ומי יודע איזה אונס קרה לה בדרך שאינה שבה לבית בעלה ואולי נשבית ולא רציתי אז להיות נמנה להתיר ואמרתי כיון שאין דירת הבעל בגבולי לכן יפנה לרבני הגליל. והנה מה שכתבת שהח"מ כתב בשם הנ"י דטעמא דר"ג מ"ה הוא מטעם דאומדנא דמוכח דאדעתא דהכי אינסבא ליה והוי כחמר ואינו רשאי להיות גמל. תמה אני עליך דשגית ברואה וח"מ מרשים על דברי המחבר בסוף סעיף ט' שכתב שבמקום שנהגו שלא לישא אלא אשה אחת אינו רשאי לישא אשה אחרת על אשתו וע"ז מרשים הח"מ בס"ק ט"ו בשם הנ"י שהטעם מחמת דאדעתא דהכי מינסבא ליה וכן הוא בנ"י בפ' החולץ בשם הריטב"א יעו"ש. אבל חר"ג לא מטעם זה הוא וכן מפורש בד"מ סי' א' ס"ח וז"ל ונ"ל דזה מיירי במקום שאין שם חר"ג אלא שנהגו כך ובמקום החרם נוהג איסור מטעם החרם אפי' תתרצה אשתו וכו' והובאו דברי ד"מ הללו בב"ש ס"ק כ' ועל כל זה לא פקחת עיניך. ומ"ש עוד שהאיש הזה פרוץ בעריות והיא אומר על עצמו שהוא אנוס בתקנת ר"ג מ"ה ורצית ללמוד ק"ו אם התירו עשה דאורייתא שכופין את האדון לשחרר חציה שפחה משום שנהגו בה מנהג הפקר ק"ו להתיר חר"ג. גם בזה טעית דשם לא מתקנתא דידה שלא תעבור היא לזנות חשו אלא מטעם שנכשלים בה רבים לזנות עמה והמה נחשבו כאנוסים שהיתה ממצאת עצמה לזנות וכמבואר בתוס' במס' שבת דף ד' ע"א בד"ה וכי אומרים עי"ש, ואי מחמת מצות פ"ו לא נאמר במכתבו אם קיים כבר מצות פ"ו, ועוד הרי כבר מבואר בהגה' רמ"א סעיף יו"ד דיש חולקין דחר"ג נוהג אפי' במקום מצוה וכתבו שם הח"מ והב"ש שכבר נתפשט המנהג שאפי' במקום מצוה ואפי' בנשתטית להצריך התרה ממאה רבנים. ואמנם כיון שהעיד ע"א ששמע מאחד שמסר מכתב ליתנו ליד הרב מוהר"ל להודיעו שאשת איצק מתה יש מקום להקל וכבר כתבתי בנ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' ל"ג בדף כ"ו ע"ג בד"ה העולה שנלע"ד וכו' שדברי הב"ש בסי' קנ"ח סק"א שבזה"ז אין ע"א נאמן להעיד לאיש שמתה אשתו דאיתחזק איסורא וכו' אינם מוכרחים יעו"ש. ואמנם שם לא הכרעתי לסתור דבריו לחלוטין אבל בסי' נ"ד דף מ"ח ע"ד בד"ה והנה ביבמות שם הבאתי דברי התוס' דמה שאינו דבר שבערוה אף דאיתחזק איסורא אינו ברור שאין ע"א נאמן רק מספקא לן וא"כ באיסור דרבנן יש להקל ובפרט שזה שנים רבות שאבד זכרה קרוב הדבר שמתה בשנת הרעבון ולכן דעתי להתיר. אבל ידוע שעתה אי אפשר להתיר מחמת פקודת המלכות ולכן מתחלה ישיג רשות מהגיווערני ע"ז שיתנו רשות להרבנים להתיר לו ואח"כ אזדקק לזה ואז אשיב אם להתיר לו או אם יצטרך לשמוע דברי העד שיאמר ממי היה המכתב ההוא ולמי נכתב כי חושש אני שיש בזה איזה ערמה בתחבולת הבעל, ולרוב הטרדה אקצר, דברי רבך הד"ש:
33
ל״דתשובה
34
ל״השלמא רבא לגברא רבא, כבוד הרב הגדול המופלג מוהר"ר הירש אב"ד דק"ק סאנטאב במדינת הגר נ"י.
35
ל״ומכתבו קבלתי ואז הייתי עצור בחדר המטות שלא הייתי בקו הבריאה ועדן אינני על מכוני ואעפ"כ עיינתי בדבריו. וע"ד אם נאמן ע"א להעיד לאיש שמתה אשתו יפה כתב מעלתו לדחות דברי הב"ש דכיון דכבר כלה זמן חר"ג אין כאן רק איסור דרבנן וע"א נאמן אפי' איתחזק איסורא, ואף שבחיבורי נ"ב לא דחיתי דברי הב"ש לחלוטין אבל אחר שכבר נדפס חיבורי נשאלתי באחד שמרדה אשתו בו ועזבה את בעלה והרחיקה נדוד וישב שנים רבות בלי אשה ולא ידע מקומה ונשאלתי מרבני הדור אם להתיר לו לישא אחרת ולא נמניתי עמהם מכמה טעמים שהיה לי בדבר ואח"כ בא אחד ממרחקים והעיד שמתה וכתבתי אז בקיצור שבאיסור דרבנן יש להאמין ע"א ובפרט שזה גם בחיי אשתו היה מקום להתיר ולומר שרגמ"ה לא תיקן שהאשה תעגן במרד את אישה. כל זה כתבתי אז בקיצור ועתה נלע"ד שאף אם עדיין לא היה כלה זמן חרגמ"ה או אפי' נימא שמה שמחזיקים עתה תקנה זו הוא שחכמי הדור שהיו אחר אלף החמישי החזיקו תקנה זו וג"כ ניתן חרם על זה מ"מ עיקר איסור חרם אף שאינו איסור דרבנן אעפ"כ אין דינו כשל תורה וכבר מבואר אצלי בתשובה * [הג"ה מבן המחבר תשובה זו נכתבה לעיל בחלק יו"ד בדיני שבועה וחרם כי שם מקומה ע"ש.] אשתקד לכבוד חתני גאון עוזנו ופאר דורנו אב"ד ור"מ דק"ק פוזנן, הבאתי דברי הרמב"ן במשפטי החרם שכתב והחרם הנזכר בדברי אגדה ובמקומות התלמוד והוא שב"ד מחרימין על דבר כו' לא למדנו דבר זה מתורת משה רבינו עד שבאנו לדברי קבלה ופירשו לנו כו' עיין בספר ת"ה לרמב"ן וכיון שאינו אלא מדברי קבלה לא עדיף מדבר שהוא הל"מ שכל דבר שעיקרו הוא הל"מ אין ספיקו להחמיר ועיין במס' מקואות פרק ו' משנה ז' בפירוש הרמב"ם ובפירוש הר"ש וגם הדבר מפורש בתשובות המיוחסות להרמב"ן סי' רס"ג שכתב דיני המנודה אינן דברי תורה שא"כ לא היו יכולין להקל ולפיכך כל תיקו שנאמרה במה שבאה השאלה עליו בפרק ואלו מגלחין כו' וסלקו כולהו בתיקו וכולהו לקולא כמ"ש הר"מ ז"ל בהלכותיו ואילו היה דינן ד"ת היה לחומרא ככל ספיקא דאורייתא אלא דברי קבלה הן אורו מרוז ארור יושביה כו' עיין בתשובות המיוחסות, הרי שמה שהוא דברי קבלה ספיקו לקולא וא"כ גם החרם שהוא דברי קבלה ספיקו לקולא וכיון שגוף הדין אם ע"א נאמן במה שאיתחזק איסורא ואינו דבר שבערוה נסתפקו התוס' א"כ במה שהוא רק אסור מצד החרם ספיקו לקולא ונאמן בו ע"א אפי' בזמן שלא כלה זמנו של חרגמ"ה:
36
ל״זואמנם כאן בעובדא דידיה שהעד העיד שבהיותו במקום פלוני מתה אשה פלונית אבל העד לא ידע אשת מי היא והאיש בשמעו הדברים האלה אמר אשתי היא ונסתפק מעלתו בזה שאף שע"א נאמן דלמא הבעל דבר עצמו אינו נאמן ועל זה הרחיב בראיות שכל היכא שע"א נאמן גם הבעל דבר עצמו נאמן וכל דבריו נכונים וראוים לאמרם. ואמנם אומר אני שבמקום דאיכא למיחש שמא עיניו נתן באשה אין לדמות דברי הבעל דבר לדברי העד וראיה לדבר שאין לך דבר שהקילו בעדותו כמו שבויה שאפי' עבד ושפחה נאמנין עליה שהיא טהורה ומותרת לכהן וכהן עצמו המעיד בה לא ישאנה דחיישינן שמא עיניו נתן בה כמבואר בכתובות דף ל"ו ע"ב. ואמנם בתשובה אחרת נסתפקתי בכהן המעיד על השבויה שהדין שלא ישאנה אם נשאה אם מוציאין אותה בגט או אמרינן שאם ניסת לא תצא וכתבתי דממעשה דר' זכריה בן הקצב בכתובות כ"ז ע"ב שהרי כבר אשתו היתה ואפ"ה אסורה עליו אין ראיה דשם אין הטעם משום שמא עיניו נתן בה אלא הטעם שאין אדם מעיד לעצמו כמבואר שם במשנה ופירש בשיטה מקובצת דאשתו כגופו אבל כהן המעיד על השבויה בשעת עדותו עדיין זר הוא והיה ראוי שתועיל עדותו אלא שאם רוצה לישאנה חיישינן שמא עיניו נתן בה בזה אפשר אם ניסת לא תצא והיה אפשר לומר כאן כדיעבד דמי שאם אין אתה מאמינו אי אפשר לו לישא אשה כלל ובשלמא כהן המעיד על השבויה אפשר לה להנשא למי שאינו כהן או אף לכהן אחר שכנגד כהן אחר מועיל עדותו אבל באיש הזה אי אפשר לו לישא אשה כלל, אלא דגם כהן המעיד על אשתו דיעבד הוא ואפ"ה אין מועיל עדותו לפי שאין אדם מעיד על עצמו וכאן ג"כ אמרינן אין אדם מעיד לעצמו. ואמנם כיון דרוב הפוסקים הסכימו שבזה"ז כבר כלה חרם רגמ"ה ואין כאן רק תקנת הקהלות ועכ"פ ליכא שום חשש איסור תורה ובאיסור דרבנן אפי' באיסור שהוא מבואר בגמרא לא אמרינן אין אדם מעיד לעצמו וגם לא חיישינן שמא עיניו נתן בה ולכן לא חיישינן למינקת חבירו אם הוא אומר שממנו נתעברה ולא חיישינן שמא עיניו נתן בה ועיין בב"ש סי' י"ג ס"ק כ"ג א"כ ק"ו לענין איסור שתי נשים בזמן הזה ואף שיש לחלק בין איתחזק איסורא ללא איתחזק איסורא מ"מ נלע"ד להקל שגם מתחלה לא איתחזק איסורא רק מפיו שאמר שיש לו אשה ואף דלא שייך כאן הפה שאסר כיון שהוא אחר כדי דבור מ"מ אינו חומרא כל כך כמו חזקת איסור ממש ויש לי בזה אריכות ואין כאן מקומו. ועכ"פ בעובדא דא נלע"ד שהאיש נאמן לומר שזו האשה שהעיד עליה העד שמתה היתה אשתו. ומה שנלע"ד כתבתי, אבל אתם שם צריכין לחקור אם אין בזה אחריות מחמת פקודת הקיסר האדיר יר"ה. ואודות דיני ממונות אשר כבר השבתי באמת אני חלוש ביותר וגם טרוד ודרכי בדיני ממונות אני משיב מה שדעתי לדינא ואם אני רואה שאחד מתעצם להעמיד דבריו שוב אין אני לוקח פנאי לעיין דברי המתעצם שנית כי לא עלי המלאכה לגמור ובפרט בעת בוא דבריו שנית לא הייתי בקו הבריאה והנחתי דבריו בין אגרות ועדיין לא ראיתי בו. ומרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
37
ל״חתשובה
38
ל״טשלום וברכה, לכבוד עורך המערכה, ה"ה כבוד אהובי א"נ הרב הגדול המופלג ומושלם, אוצר בלום, כבוד מוהר"ר צבי הירש אב"ד ור"מ דק"ק קיצע י"ץ.
39
מ׳מכתבו קבלתי. וע"ד האשה מק"ק רישא המשרתת כמה שנים במדינה שם ולא נודע מה טיבה אם היא פנויה או לא וכעת נשתדכה להנשא לגבר וכאשר באו אצלו לסדר קידושין חקר על מהותה והשיבה שהיא אלמנה שבעלה היה מומר ומת במדינת שלעזיא ושיש לה עד על זה והביאה העד לבית דינו והעיד בפני ב"ד בת"ע ששמע משני אנשים שבאו ממדינת פולין שאמרו שהיו במקום המומר בעל האשה הנ"ל וחקרו על המומר ושמעו שהמומר מת ואחר שהעיד כנ"ל נתגלגל הדבר שהודה העד ששקר העיד וסיפר העד שכך היה המעשה שהאשה הנ"ל ביקשה ממנו לפי שהיא זונה ויש לה בושה לפרסם הדבר שיאמר שבעלה היה מומר ומת וגם האשה הודית לדברי העד ואומרת שמעולם לא נשאת לבעל כלל רק מחמת בושה אמרה שהיה לה בעל והמיר ומת. ועל זה פלפל מר בחכמה כיון שרמ"א פסק דמומר דינו כקטטה א"כ שויתה נפשה חתיכה דאיסורא ואמתלא גמורה אין כאן דאי מחמת בושה מי לחצה לומר שהיה בעלה מומר ודי היה באמרה שמת בעלה. ומעלתו הראה פנים מסבירות לכל צד ומסיק בכחא דהיתרא: הנה גם דעתי נוטה להקל מכמה טעמים. חדא דאולי אמתלא זו טובה היא ואף שלא נחוץ לה לומר שבעלה היה מומר ודי אם היתה אומרת שהיה לה בעל ומת אפשר שסברה שאם תאמר שמת יהודי ישאלו אותה באיזה מקום מת ובאיזה קבורת ישראל נקבר ויחקרו הדבר ויתודע שקרה ולכך אמרה שמת מומר ומסתמא מיתתו וקבורתו בין הנכרים ולא יוכלו לחקור הדבר והיא לא ידעה שבמומר יש איזה חומרא יותר מחמת קטטה והיתה סבורה שאין לה בזה הפסד וגם אולי היתה בושה שישאלו אותה למה עזבה ארצה ומולדתה וכדי שלא יבינו שמחמת בושת זנותה הלכה משם אמרה שהיתה נשואה לאיש והמיר דתו ומחמת מורא המומר הלכה מארצה, ואם על זה לחוד לא הייתי סומך מ"מ גם מתחלה לא שויתה נפשה חתיכה דאיסורא במה שאמרה שבעלה היה מומר ומת. ויעיין בזה בחיבורי נודע ביהודה (קמא) בחלק אה"ע סי' ל"ח ושם ביארתי דהאשה עצמה אם לא נתחזקה לפנינו באיסור אשת איש היא נאמנת לומר שהיה לה בעל ומת, כי כל הפלפול בגמרא בקטטה היינו היכא שאינה נאמנת מצד הדין רק מטעם חומר שהחמירו בסופה ואז פלפלו בקטטה אם היא משקרת או אומרת בדדמי אבל היכא שהיא נאמנת ע"פ דין אז אין לנו לדקדק אחריה כשם שאין אנו מדקדקים אחר שני עדים אלא שחלקתי שם שהיא עצמה נאמנת אבל העד אינו נאמן שהיא עצמה אינה יכולה להאמין להעד שהרי לדידה איתחזק איסורא והרי בנדון שלפנינו יכול להיות שמשמעות דברי האשה שאמרה שמומר מת במדינת שלעזיא היינו שהיא עצמה יודעת מזה וזה שאמרה שיש לה עד היינו שגם עד יש לה אבל לעולם שגם היא יודעת מזה וא"כ מעולם לא שויתה נפשה חתיכה דאיסורא. ובחיבורי שם בסי' מ"ב ג"כ ביארתי קולות הרבה בעד אחד במומר. ועוד יש כאן מקום להקל ע"פ מה שביארתי בחיבורי שם בסי' י"א שאם האשה מגלית טעמא דידה על מה שהיא רוצה להודות על עצמה דבר איסור ומגלית בפני העדים ששקר הוא מה שהודית על עצמה היה מהני אף אם העדים לא היו מכירים האמתלא. וביארתי שם דכיון דמהני בפני שני עדים מהני גם בפני אחד היכא דלא איתחזק איסורא דעד אחד נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק איסורא אלא שבסימן נ"ד שם נסתפקתי בדבר שבערוה ולא איתחזק איסורא אם עד אחד נאמן מן הדין ועכ"פ אין לנו לגבב חומרות יחדיו והרי אשה זו אמרה כן בפני העד קודם שהודית בבית דין שהיה לה בעל שרצונה לומר כן רק מפני הבושה. באופן שאני מסכים עמו להתיר האשה הזאת להנשא. ומחמת טרדה קצרתי. והיה זה שלום:
40
מ״אתשובה
41
מ״בשלום להתורני הרבני מוהר"ר בער נר"ו.
42
מ״געל דבר ששאל באשה שהודית בפני בעלה דרך וידוי שפעם אחת אחר החתונה פיתה אותה אחד לזנות ונתרצית. ואמנם בהתחלת הדבר באשר הכניס האבר בין רגליה נפתח דלת החדר ומתוך כך נתבטל הדבר אך מרוב פחד וחפזון ובהלה שהיה אז עליה אינה זוכרת אם נגע האבר באותו מקום כעין נשיקת האבר המוזכר בפוסקים. ועתה הוא שואל אחר שהבעל מאמין לדבריה אם אוסרין אותה על הבעל מספק שמא היה נגיעת האבר והוא ספק דאורייתא או אם אמרי' העמידנה בחזקת היתר לבעלה. עד כאן שאלתו: ואני תמה הלא מפיה אנו יודעין וכיון שהיא אומרת שאינה זוכרת אם נגע האבר באותו מקום כעין נשיקת האבר א"כ עכ"פ זה ברור לה שיותר מנגיעה כדי נשיקה לא היה והרי אנן קיי"ל דלא כשמואל דאמר העראה זו נשיקה אלא כר' יוחנן דאמר העראה זו הכנסת עטרה כמבואר בפרק הבע"י דף נ"ה ע"ב וכמבואר בש"ע אה"ע סימן ך' סעיף א' בהג"ה ואין לנו אלא לחוש לדברי הט"ז שהביא הב"ש שם ס"ק ד' שלצד תחתון של גיד מתקצרת העטרה עד הנקב ולחוש מה שאמרה נגע היינו נגיעה בדוחק שנדחק האבר שם ואי אפשר שלא הכניס בדחיקתו מעט מזעיר שם והוי העראה. אני אומר כיון שזה גופא ספק הוא לה א"כ לחוש לספיקא ולהחמיר עוד כדעת הט"ז כולי האי לא מחמרינן וכדאי הוא הב"ש לסמוך עליו במקום ספיקא. וכל זה אני כותב לרווחא דמילתא ובגוף הדין כבר הרחבתי הדבור בתשובה אחרת בזה והוכחתי בראיות ברורות והגבלתי מקום ההעראה לכל מר כדאיתא ליה ושורש הדברים שהחלטתי שם הוא שבין רגלי האשה יש סדק ארוך מלפניה ולאחוריה והסדק הזה הוא חיבור שני הירכים שכל אחד משפת הסדק הוא סוף הירך והסדק מפסיק בין ירך ימין לירך שמאל ובאמצע הסדק הזה בעומק שם יש נקב הולך בעומק להגוף ונקב הזה הוא פתח המקור ושם השמש דש וכל עובי הסדק הזה שבין הירכים אינו ענין כלל להעראה אלא צריך שיערה האבר בהנקב ההוא שבאמצע ממש ולהט"ז די שיכניס בנקב ההוא תחלת העטרה לפי שבצד מטה כבר הוא כל העטרה ולהב"ש צריך שיכניס שם בנקב ההוא כל העטרה גם שלצד מעלה. כל זה ביארתי באריכות. ואם להאשה הוא ברור שעכ"פ לא עבר האבר כל עובי הסדק הזה אין כאן שום מיחוש. כ"ד הד"ש:
43
מ״דבע"ה פראג ה' י"ז תמוז תק"מ גימ"ל לפ"ק:
44
מ״התשובה
45
מ״ודברי הצומות, מהרה יהיו לנחמות, ועיניו תראינה ירושלים על תלה בנויה בחומות. כבוד אהובי ש"ב ידידי וחביבי הרב המאור הגדול בחריפות ובקיאות, מראה בפלפולו נפלאות, הגאון נ"י ע"ה פ"ה כבור שמו מוהר"ר טעבל נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק ליסא:
46
מ״זמכתבו קבלתי. וע"ד השאלה שנשאל מאיש אחד שבא השכם בבוקר אל הרב שבעירו ואמר אוי לעיני שכך ראו שאשתי זנתה עם בנו. ומעשה שהיה כך היה. לפי אמירתו שהוא לא היה שוכב בבית החורף כי אם בחוץ מחמת זבובים ופרעושים ואשתו ובנו לבדנה היו שוכבים בפנים מטתה סמוך למטתו והוא הביט דרך חור ואמר בזה"ל איך האב גזעהן זיא האבין צו טוהין גיהאט בייזאמין ושמעתי קול ממעות. לא ידעתי מה כוונתו בזה אם שמע שנתן זה לזו מעות. ופתחתי הדלת בכח וברח הנער ממטתה למטתו. וחקרו הרב אולי לא עשה מעשה והשיב בזה"ל בלתי ספק אצלי זיא האבין צו טוהין גהאט מיט אננדר וגם כמה פעמים הרגשתי וחשדתי אותם כזה. אמר לו הרב עוד וכי ראית שעשו מעשה זנות ממש שמא לא ראית רק שישב על המטה או שוכבים במטה וסבור אתה שעשו מעשה זנות ממש. והשיב בזה"ל. רבי רבי גינוג אז איך האב גזעהין זיא האבין צו טוהין גיהט בייזאמין איך קאן ניט מער זאגין רק האמת איך האב קיין שנאה אויך קיין מחלוקת וכו' רק וואס איך מיט מיין אויגען גזעהין האבע ונטל תפילין ונשבע בפועל שראה כאשר דבר. ואחר התפלה הושיב הרב בית דין וקראוהו ואמר בפני הבית דין ג"כ שראה שבנו היה עמה במטה ובלי ספק זיא האבן צו טוהין גהאט מיט איינאנדער. וחקרוהו היטב עוד הפעם שמא לא ראה שום מעשה יותר רק שהיה עמה במטה ואמר פא"פ בזה"ל זיא האבין צו טוהין גיהאט מיט אננדר. ושאלו להשכנים אם היה להם שום קטט ואמרו לא היה להם שום קטט רק גם הם שמעו בבוקר קול צווחה ביניהם והאשה אומרת אמת שהבעל היה שוכב בחוץ והיא והנער בפנים אבל לא עלה ח"ו על לבם שום דבר רע ומכחישתו להבעל על דבריו. והפרישו אותם הב"ד עד שיעיינו בדינם ואחר איזה שבועות נתחרט הבעל ואומר ששקר הגיד וגם נשבע לשקר ולא ראה שום דבר ורוצה לקבל תשובה על שבועת שקר. ושאלו הרב ולמה אמרת מתחלה כן ונשבעת בפועל בלי שום כעס, ואינו נותן שום אמתלא רק אמר שדבריו היו שקר. והרב השואל כתב לכבוד רום מעלתו שהבעל הוא עם הארץ גדול ואיש בור ואפשר לצדד שלא ידע הפרש בין שוכבים זע"ז בקירוב בשר בין ראה אותם שוכבים במטה ולכן בעיניו ברור שנעשה גוף המעשה אך לפי הבנתו כפי שחקרו אותו קרוב הדבר מאד שעשו דרך מנאפים ממש. ע"כ דברי השואל. ועל זה הרחיב מעלתו הביאור למה לא זכר הרב רמ"א בסי' קע"ח כלום מדין הבעל אומר שראה שזינתה והזכיר רק באומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד והרחיב מעלתו הפלפול בזה ודילידא אמא כוותיה תלד כי כל דבריו המה בסברות נכונות ומתקבלות לשומעיהן אין בהם נפתל ועקש: ואמנם מה שהחליט דדעת רמ"א דבאומר שראה בעצמו שזינתה קיל טפי ובזה הכל מודים שמותרת לו דבזה ודאי שייך לומר שאם יהיה נאמן בטלה תקנת רגמ"ה וכל אחד יאמר כן משא"כ בהתחילה היא ואמרה נטמאתי והוא אומר שמאמינה או שע"א מעיד עליה ואומר שמאמין לדברי העד לא שייך שכל אחד יאמר כן דאטו מזדמן דבר זה בכל אחד. הנה אף שסברא ישרה היא מ"מ אינני מסכים עמו בזה ואנן חזינן לרמ"א בתשובה י"ב היפוך מסברתו והוא בשו"ת רמ"א (דפוס הענויא דף כ"א סוף ע"ג ותחלת ע"ד) וז"ל ותו שאינו מהימן דהא איתא בהגהות מיי' פכ"ד דאישות הורה ר' יוסף האומר אשתו זנתה דאינה אסורה עליו לפי משנה אחרונה עתה דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת אחר תקנת ר"ג מ"ה וכו' ועוד שיש לנדות האוסר אשתו עליו כמגרש בע"כ דסוף סוף מבטל תקנת הגאון עכ"ל. ואין חילוק בין הוא אומר שאשתו זנתה או שע"א מעיד לו שזינתה שבשתיהן חייב להוציא ואדרבה גרע יותר לענין לאסרה עליו כשהוא אומר שראה שזינתה משיאמין לעד דהתם לב יודע מרת נפשו וגם לא יוכל להעיז כמשקר ומטעם זה אשה שאמרה לבעלה גרשתני וכו' ואם יש עד שמעיד כדבריה וכו' מעיזה וכו' א"כ ה"ה כאן כשעד מעיד וכו' גרע מאילו אמר בעצמו שזנתה וכו' ומאחר דאילו אומר בעצמו שזינתה אינו נאמן וראוי לנדות וכ"ש כשאומר שמאמין לדברי העד וכו' יעוין שם בתשובת רמ"א וא"כ איך יאמר מעלתו דבאומר שראה בעצמו שזינתה סובר רמ"א דכ"ע מודים שמותרת רק באומר שמאמין לדברי העד פליגי ואנן חזינן בהדיא דדעת רמ"א להיפוך. ואלמלא דברי רמ"א בתשובה הייתי אומר ההיפוך מסברת מעלתו ובאומר שראה שזינתה כ"ע מודים שאסורה ומ"ש הר"ש מיינבילא והר"ר יוסף בהגהות מיי' הנ"ל האומר אשתו זינתה דאינה אסורה עליו, אין הכונה שאומר שראה בעיניו שזינתה אלא שאומר שידוע לנו שזינתה וכן מפרש המבי"ט דברי הר"ר יוסף הנ"ל הביאו הכנה"ג בסי' קט"ו בהגהותיו לב"י אות ל"א אמר המאסף וכו' ומצאתי להר"ם מטראני ח"ג סי' קכ"ו שכתב מי שראה באשתו שזינתה וכו' אם הוא יודע בודאי וראה מי יכול לומר שאינו אסור לבוא עליה אלא מ"ש הרבנים הללו היינו ה"ר יוסף והר"ש מיינבילא שבהגהות מיי' על מי שאמר שאשתו זינתה לא שראה הוא ולא שום עדות אלא שחושב לפי דעתו באיזה אמתלא שזינתה וכו' יעויין שם שהאריך בזה והרי זה ממש כמו שכתבתי, והיה עולה על דעתי שגם רמ"א מפרש דברי הגהות מיי' כנ"ל ולכן לא כתב מאומה בסימן קע"ח באומר שראה אשתו שזינתה ונשאר בזה דברי המחבר בסי' קט"ו סעיף ז' שחייב להוציאה אבל מה אעשה שרמ"א בתשובה חזינן שמפרש דברי הגהות מיי' כפשטן שמשמעו שראה בעצמו שזינתה, ואמנם אף שמפרש כן דברי הגהות מיי' אעפ"כ יש לומר שבהגהת ש"ע השמיט דעתם לגמרי ואף שבתשובה הביא דעתם היינו לסניף בעלמא ששם היו בלא"ה כמה סבות להתיר כידוע שדרך הגדולים בתשובה כשיש כמה שערי היתר פתוחים לפניהם מביאים ג"כ דעות לסניף מה שבלא"ה לא היו מביאים דעה זו לסמוך עליה לחוד:
47
מ״חועוד שאיך נימא מחמת תקנת ר"ג שלא נאמין לו ונימא שמשקר והלא אם משקר הרי אשתו יודעת שמשקר ולא תרצה לקבל הגט ויצטרך לגרשה בע"כ א"כ יעבור על חרגמ"ה ולמה לו להוציא שקר מפיו יגרשנה כך בעל כרחה ויעבור על חרגמ"ה אם הוא חשוד בכך ואין לומר שמתיירא שהב"ד לא יזדקקו לו לסדר הגט הלא כותבין גט לאיש אע"פ שאין אשתו עמו וא"כ יכול להכין הגט ואח"כ יזרקנו לה בפני עדים ומה לי אם עובר חרגמ"ה כך או כך: ומה שכתב מעלתו שכיון שחשוד בזה שוב חשוד בכל הנוגע לזה והוכיח זה דא"כ באומרת טמאה אני לך יתקנו שיגרשנה ע"מ אם זינתה וא"כ אם לא זינתה אין כאן גט אלא ודאי שכיון שחשודה שוב אינו מועיל שום אופן בזה. אני אומר איך מדמה אותה לאותו והיא אם חשודה אפילו שתעבור על אשת איש מ"מ אם היא חשודה כ"ע לא חשידי ומי ישאנה כשהיא אשת איש ולכן היא אומרת טמאה אני לך ויגרשנה ואף שיגרשנה בתנאי כנ"ל ואם לא זינתה אז אין כאן גט מכל מקום הרי שום אדם לא ידע זה ויסבור שזינתה ונתגרשה ותמצא מי שנתנה עיניה בו שישאנה אבל בדידיה אם הוא רוצה לעבור חרגמ"ה מה לו לומר שזינתה ועבור כך על חרגמ"ה. ואין זה דומה לדברי הרשב"א בתשובה סי' אלף קל"ז והיא בתשובה לרמב"ן סי' קצ"ג ששם היתה דת המלך שמי שמגרש בעל כרחה חייב מיתה ואחת דתו להמיתו זולת אם דת היהודים מחייב שיגרשנה, שם שפיר כתב הרשב"א שמה שאומר שנטמאת חיישינן שעיניו נתן באחרת ורוצה לגרש את זאת אבל מחמת חר"ג מנ"ל לחדש כזה הואיל ואינו דומה וכפי מה שכתבתי, ולכן אין דעתי נוחה מזה לסמוך על דברי הגהות מיי' בזה:
48
מ״טאבל צריכין אנו לראות אם נאסרה מתחלה באמירת הבעל וזה ודאי יפה כתב רום מעלתו שמה שאמר הבעל כמה פעמים שאין ספק אצלו, תוספת זה גרעון הוא שאם ראה ממש איזה ספק יהיה לו ולכן מראש צורים נראה באיזה ראיה אשה נאסרת על בעלה. והנה במס' מכות סוף פ"ק ובמס' ב"מ דף צ"א ע"א אמר שמואל במנאפים משיראו כדרך המנאפים ומזה יצא לנו שאין צריכין לראות כמכחול בשפופרת. ואמנם דעת בה"ג הביאו הרא"ש סוף פ"ב דיבמות והטור בסימן קע"ח דלהוציא אשה מבעלה בעינן שיראה כמכחול בשפופרת ודברי שמואל הם לדיני נפשות והרא"ש דחה דבריו שאם לד"נ דכתיב והצילו העדה די כדרך המנאפים ק"ו לאוסרה על בעלה* [הג"ה מבן המחבר לפי סברת אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל לדעת בה"ג לא אמר שמואל עד שיראו כדרך המנאפים אלא מכח ההתראה שהיה מקודם א"כ באשה חבירה שאינה צריכה התראה לר"י ב"י צריכין עדים שיראו כמכחול בשופפרת לדעת בה"ג, לפ"ז קשה מסוגיא דסנהדרין דף מ"א ע"א דפריך הגמרא אלא אשה חבירה דק"ל דמיקטלא לר"י ב"י היכי משכחת לה ע"ש. ולפי דעת בה"ג קשה הא בלא"ה נמי לא מצינו אשה חבירה לר"י ב"י דמיקטלא דהא אי אפשר לעדים שיראו כמכחול בשפופרת כמו שאמר ר"ט ור"ע במס' מכות דף ז' ע"א אילו היינו בסנהדרין לא היה אדם נהרג מעולם ומפרש בגמ' שם דבבועל את הערוה היו שואלין את העדים ראיתם כמכחול בשפופרת ופריך הגמרא ורבנן היכי דייני ומתרץ כשמואל שיראו כדרך המנאפים, ואם לדעת בה"ג היכא דליכא התראה גם לרבנן צריכין העדים לראות כמכחול בשפופרת א"כ ליכא מציאות באשה חבירה דמיקטלא לר"י ב"י. אמנם בלא"ה קשה מהך סוגיא לדעת בה"ג דמחלק בין דיני נפשות ובין לאסור אשה על בעלה איך קאמר ר"ח דעדי נערה מאורסה שהוזמו יכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו הא כיון דעדים לא אמרו שראו כמכחול בשפופרת רק כדרך המנאפים איך יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו הא כיון שלא אמרו שראו כמכחול בשפופרת אינה נאסרת על בעלה בעדותן וע"כ לא באו אלא לחייבה מיתה וצ"ע, ועיין בתשובת רמ"א סי' י"ב וסי' ט"ו. ואני לעצמי אמרתי להסיר תמיהת הרא"ש מבה"ג והוא ע"פ מה דכתב הרמב"ם בפ"א מהל' א"ב הל' י"ט וז"ל אין העדים נזקקין לראות המנאפים כמכחול בשפופרת אלא משיראו אותם דבוקין זע"ז כדרך כל הבועלין ה"א נהרגין בראיה זו ואין אומרים שמא לא הערה מפני שחזקת צורה זו שהערה עכ"ל. הנה למדנו מדברי רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל שנתן טעם למה סגי אם רואין כדרך המנאפים הואיל ואיכא חזקה שאם שוכבין זע"ז בקירוב בשר בודאי הערה ולכך נהרגין. והנה במס' קדושין דף פ' ע"א אמר ר"ח ב"א אמר ר"י מלקין וסוקלין ושורפין על החזקה ואין שורפין תרומה על החזקה וטעמא דר"י דהואיל ולענין דיני נפשות הולכין בתר חזקה דחזקה דאורייתא אבל לענין שריפת תרומה לא מהני החזקה הואיל ויש נגד החזקה חזקת טהרה של העיסה ע"ש ברש"י ד"ה אין שורפין הרי אף דסוקלין על החזקה אפ"ה אין שורפין תרומה על חזקה דמוקמינן חזקה כנגד חזקה ולא אוכלין ולא שורפין וכן פסק הרמב"ם בפ' ט"ז מהל' שאר אבות הטומאה ה' ג' ע"ש. ומעתה מסולק תמיהת הרא"ש ז"ל על בה"ג דלענין אם באנו לדון בה דיני נפשות הרי אם ראו העדים כדרך המנאפין ואע"פ שלא ראו כמכחול בשפופרת אפ"ה נהרגין דכיון דאיכא חזקה שחזקת צורה זו שהערה בה וסוקלין על חזקה, משא"כ לאסור אשה לבעלה ס"ל לבה"ג דלא מהני הך חזקה של צורה זו דיש נגד החזקה חזקת היתר אשה לבעלה ואמרינן שמא לא נגמר מחשבתם הרעה ולא הערה בה ועדיין לא נאסרה על בעלה דבמחשבתם אשר זממו לעשות אינה נאסרת על בעלה ונשאר החזקת היתר לבעלה כל זמן שאינו ידוע בודאי שנאסרה אבל להמית האשה ע"פ חזקה זו ליכא חזקה המסייע להאשה. ואין לומר דאית לה חזקת כשרות דכיון שהניחה לקרב אליה כדרך המנאפים כבר אבדה חזקת כשרות שלה דלאו כשרה היא, ועיין מה שכתב בזה אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל לקמן סי' כ' דאפי' ע"י היחוד שנתיחדה ברצון אזדה לה החזקת כשרות ע"ש: אך אחר העיון תמיהת הרא"ש על בה"ג קיימת דבשלמא מה דאמרינן דסוקלין על החזקה ואין שורפין תרומה על חזקה דשם אין ענין להך חזקה דסוקלין עליה עם הך חזקה שאין שורפין עליה תרומה והם חזקות חלוקות אשר אין ענין זה לזה אבל הכא בדין של בה"ג הם תרי מילי דסתרי אהדדי דאם אנו דנין בה דיני נפשות מחמת חזקת צורה זו ומחזיקינן לודאי שזינתה א"כ ממילא צריכין אנו לומר ג"כ שהיא אסורה לבעלה והרי יש לה חזקת היתר לבעלה, ואף שאין אנו באין לדון עליה אם היא אסורה לבעלה רק לדון בה עונש מיתה סוף סוף מסתעף מיניה מעצמו שאם נגמר דינה למיתה שג"כ היא אסורה לבעלה וזה הוא כוונת תמיהת הרא"ש על בה"ג דבהך דין שגומרין אותה למיתה מפני שראו אותן כדרך המנאפים ואמרינן שהערה בה בזה הפסק דין נאסרה על בעלה וסותרין החזקת היתר שהיתה לה לבעלה והם תלויין זה בזה ומזה מוכח דחזקת צורה זו שראו אותן כדרך המנאפים אלים יותר ודוחה לחזקת היתר אשה לבעלה:]. ואני אומר ללמד זכות על בה"ג וד"נ שאני דבעי התראה ושיקבל עליו התראה וכיון שהתרו בו וקיבל התראה חזינן שרצונו לבעול ממש ואם ראו העדים תיכף שנדבקו כדרך המנאפים אמרינן בודאי עשו אשר זממו לעשות והרי זו כראיה ממש מכחול בשפופרת אבל לאסרה על בעלה שאין כאן התראה ואין כאן גלוי דעת שרוצים לעבור עבירה חמורה הזו אפשר שאין הדביקה ראיה על המעשה של הטומאה ולכן שפיר כתב בה"ג שצריך שיראו כמכחול בשפופרת והא דאמר שמואל במס' ב"מ במנאפים עד שיראו כדרך המנאפים ובכלאים עד שיכניס כמכחול בשפופרת ולדברי בה"ג היה לו לחלק במנאפים גופייהו דלדונם במיתה כדרך המנאפי' ולאסרה לבעל' כמכחול בשפופרת, נראה דכוונת שמואל שם דבכלאים אם לא הכניס כמכחול בשפופרת אפילו העלה מין על שאינו מינו ועורר את הזכר לתאוותו ומתוך כך רבע הזכר את הנקבה שאינה בת מינו אפ"ה פטור המעלה ולא אמרינן שהעלאה זו מיחשב מרביע שהרי באמת נתעורר הזכר ע"י זה אעפ"כ המעלה פטור: ואמנם אף שלמדנו זכות על אביהן של ישראל בה"ג להצילו מקושיית הרא"ש אבל לדינא כיון שהרי"ף שם ביבמות והרא"ש שם ורבינו חננאל והטור בסי' קע"ח ורמ"א בסימן ך' כלם השוו יחד דגם לאסרה על בעלה די שיראו כדרך המנאפים הכי קיי"ל, אבל צריכין אנו לעיין מהו כדרך המנאפים, רש"י במכות שם פירש משינהגו עסקי ניאוף ששוכבים בקירוב בשר ונוהגים בדרך תשמיש עכ"ל רש"י. ומדסיים ונוהגים בדרך תשמיש מכלל ששכיבה עליה בקירוב בשר לחוד לא סגי עד שיראו שנוהגים בדרך תשמיש. ולדעתי כוונת רש"י בזה שהוא מתנענע עליה ועוסק בדישה כדרך המנאפים אבל אם ראו רק שוכב עליה בקירוב בשר ואפילו רגליו בין רגליה אכתי אין זה ראיה שכבר הכניס המכחול אלא רק ראיה שמכין עצמו לדבר זה ורצונו לעשות כן ואכתי אולי חישב לעשות ולא עשה מעשה ואולי נתחרט ונפלה אימת העבירה עליו, ורש"י בב"מ שקיצר וכתב משישכבו זע"ז כדרך מנאפים ג"כ כוונתו לזה במה שכתב כדרך המנאפים וגם מדסיים וא"צ לעדים לראות כמכחול בשפופרת דלא הזקיקתן תורה להסתכל כל כך, משמע דוקא להסתכל כל כך לא בעינן אבל לראות שארי עסקי תנועה הרגיל בשעת תשמיש שאין צריך הסתכלות כל כך ודאי בעינן. אכן בשיטה מקובצת שם כתב בשם הר"ר יהונתן משיראו כדרך המנאפים כלומר שיעמוד האיש על כריסה של אשה אע"פ שאין העדים רואים אם מערה בערותה אם לאו שכיון שכל כך פרץ פרצה כזו על אשת חבירו אי אפשר שלא גמר תאותו עכ"ל. ומדבריו משמע דלא כמו שכתבתי ואעפ"כ ממשמעות דברי רש"י אינני זז שכוונתו כמ"ש. ועוד אמינא שאפילו לה"ר יונתן היינו שראו אותם כך זמן מה ולא בלבל אותם אדם אמרינן ודאי גמר תאותו שהרי לא היה לו מונע ועל דעת כן עלה בעלייתו של בועל אבל אם פתאום בא איש ומצא אותם על תמונה זו ותיכף נפלה חרדה עליו וקפץ מבין רגליה לא שייך לומר אי אפשר שלא גמר תאותו שאף שבודאי רצה לגמור תאותו מ"מ נאנס ולא היה יכול לגמור:
49
נ׳ועוד נלע"ד דכ"ז שראה אותם שוכבים זה על זו ברצון שניהם אבל אם באו פתאום ומצאום כך וקפץ מעליה מאן יימר שהיא נתרצית ואולי הוא עלה עליה ורצה לאונסה והיא לא הניחתו ואפי' באשת כהן אין לאוסרה שאין השכיבה בקירוב בשר ראיה אפילו לה"ר יונתן אלא כשהיא ברצון שניהם דמי מעכב על ידם לגמור תאוותם אבל אם תחלת העליה שעלה עליה לא נודע לנו באיזה אופן הי' אז אמרינן אולי הוא עלה עליה לאנסה והיא לא הניחתו ולא היה בידו לגמור תאותו והא דלא צעקה ומקרא מלא דבר הכתוב על דבר אשר לא צעקה שם מיירי שעדים רואים שבועל אותה בעיר והיא אינה מתחבטת נגדו ולא מרימה יד אף שיש לומר שעדיין אנוסה היא וראתה שאין כחה משיג לדחותו בזה אמרינן א"כ ששערה בעצמה שכחו רב היה לה לצעוק ומדלא צעקה ודאי ברצון הוא אבל אם היא סוברת שיש בכחה להנצל ממנו למה תצעק ואין מניעת הצעקה עדות על הרצון, ועיין ברמב"ן בפירושו על התורה בפ' כי תצא בפסוק על דבר אשר לא צעקה ולכן אין השכיבה ראיה על הטומאה, והיחוד שנתייחדה עמו כיון שבעלה ידע מזה והוא מעצמו הניח אותם בבית ושכב בחוץ כסבורה האשה שאין בזה איסור אם לא סגרה הדלת בפני בעלה ולכן אם לא היה הוכחה מדברי הבעל בפעם ראשון שראה מהם תנועה כדרך המשמשים אף אם ראה שוכבים זה על זו בקירוב בשר אין כאן חיוב להוציאה עבור זה. ואתם שם מבפנים ולכתוב להרב שם איך היה משמעות הדברים. ולרוב הטרדה קצרתי דברי הד"ש:
50
נ״אתשובה
51
נ״בשלמא רבא מן שמיא, לחד מן קמיא, ה"ה כבוד אהובי א"נ האלוף הרבני המופלג ומורה גם הוא יורה, החכם השלם כבוד מוהר"ר יעקל נר"ו. למדינת עלזוס:
52
נ״גאודות השאלה אשר שאלת חכם יותר מחצי התשובה מראה פנים לכל צד. והנה באמת קאמינא שהטרדות אשר עלי רבו מכל צד ובני הישיבה רבו ישמרם השם וכל אחד בא לשאול בהאי מכילתא שאנו עוסקים בו וצריך להשיב לכל אחד וגם טרדות הדפוס שאני עוסק כעת בהדפוס חיבורי אשר שמו נודע ביהודה וצריך אני להשגיח על כל דף ודף שלא יפול בו שגיאה, וטרדות הקהלה, ויאמין שלא היה לי פנאי לעיין בדבריו אך עתה בלילה בעת שאני יחידי אמרתי להשיב. הנה שורש השאלה שאשה אחת חלתה ובחליה הודית דרך וידוי בפני בעלה כי לא טהורה היא ונטמאה כמה פעמים מנער אחד שזינתה עמו גם כאשר חזרה לבריאותה הלכה מהלך שתי שעות עם בעלה למורה אחד והתודית וביקשה לסדר לה התשובה והבעל אמר שמאמין לדבריה. ושאל מעלתו אם איתתא דא שריא דאמרינן עיניה נתנה באחר או אסורה שכיון שאמרה כן בחליה דרך וידוי וגם אח"כ הלכה למורה לבקש תשובה רגלים לדבר שהאמת כן הוא והיכא דרגלים לדבר נאמנת, ומעלתו האריך והרחיב הפלפול הן בגוף הדבר באשת ישראל אם אמרינן עיניה נתנה באחר והן אם יכול הבעל לומר שמאמין לדבריה כיון שיש חר"ג שלא לגרש בע"כ והן אם יכולה ליתן כעת אמתלא לחזור מדבריה הראשונים: והנה בגוף פלפולו דמע"ל חדאי נפשי בפלפולו ויישר כחו וחילו. ואמנם בגוף הדין אדבר מה שנלע"ד, והא ודאי שאם האשה עדיין עומדת בהודאתה והבעל כבר אמר שמאמין לדבריה פשיטא שאסורה לו ולא שייך חר"ג שהרי היא עדין בהודאתה עומדת ואפי' אם הבעל יאמר עתה שחוזר בו ממה שהאמינה והוא חושדה במשקרת הלא אין שום אמתלא למה חוזר ממה שכבר האמין לה. ואמנם נדבר עתה אם לא היה הבעל אומר כלל שמאמינה אם היא אסורה מחמת דבריה ושוב נדבר אם תוכל ליתן עתה אמתלא לחזור מדבריה הראשונים. וגוף הדבר שהחליט מעלתו כיון שאמרה כן בשעת חולי דרך וידוי מקרי רגלים לדבר. הנה לדעתי לא החמירו ברגלים לדבר אלא ביש רגלים לדבר בלי אמירה דידה שאף אם לא היתה אומרת כלל שזינתה רגלים לדבר ממקום אחר שזינתה זה מצטרף בהדי אמירה דידה וכן משמע בפסקים וכתבים של מוהררא"י סי' רכ"ב וז"ל שם, ומאי דקשה לך ממשנה אחרונה דנדרים דל"ח התם למה דשויתה נפשה חתיכה דאיסורא פשיטא דמתורץ הוא יפה כמ"ש דהיכא דאיכא רגלים לדבר נמי בלא"ה ואומרת נמי טמאה אני כה"ג אין להתיר עכ"ל. הרי מפורש דאיכא רגלים לדבר בלא"ה, ובפרט שכל עיקר דבר זה הוא מדהוצרכו בשלהי נדרים למימר איתתא שריא אם איתא דעבד איסורא אירכוסי הוה מירכס מכלל דבלא"ה אסורה ומוקמי לה תוס' ביבמות דכ"ה ע"א באמרה טמאה אני א"כ משמע דאילולא טעמא דהוה מירכס הוית אסורה מחמת אמירתה, התם ג"כ יש רגלים לדבר אף בלי אמירתה שהיתה עם הנואף ביחוד אבל אם אין רגלים לדבר רק מחמת דבריה שדבריה מראים שהיא אומרת אמת אין זה מועיל דאערומי מערמא ואולי גם בשעת חוליה נתנה עיניה באחר ולא נתיאשה מרפואה וגם אח"כ שהלכה לקבל תשובה בכל אלה אין רגלים לדבר רק הכל מחמת אמירתה ואיהי לא מהימנא:
53
נ״דובגוף הדין היכא דאיכא רגלים לדבר ממש ג"כ שדיתי נרגא בחבורי שאני כעת עוסק בהדפסתו בחלק הזה שהוא חלק אה"ע בסי' ע' ונתתי מקום שכוונת התוס' בכתובות לדברי הר"ר אליעזר שהביא התוס' בנדרים דבאשת ישראל לא אמרה משנה אחרונה שתביא ראיה לדבריה דחיתי שם כל הקושיות שהקשו התוס' בנדרים על דברי הר"ר אליעזר וכאשר יבוא חיבורי ליד מעלתו יוכל לעיין שם. ואמנם בגוף הדין של הר"ר אליעזר אם משנה אחרונה שייך גם באשת ישראל שאינה נאסרת כ"א ברצון יש לי לדבר דבר חדש כי התוס' יהבו שני טעמים לאיסור. הא' דברי הר"ר אליעזר שם בנדרים דברצון גם היא מוזהרת עליו וא"כ שויתה נפשה חתיכה דאיסורא, וטעם השני הוא דברי התוס' במס' כתובות דף ס"ג ע"ב בד"ה אבל דהיכא דיוצאה בלי כתובה לא שייך עיניה נתנה באחר ובפרט אי נימא באומרת מאיס עלי כופין אותו להוציא א"כ נאמנת באומרת טמאה אני במיגו דמאיס עלי: ואני אומר עוד טעם אחר דהיכא דאומרת שזינתה ברצון לא שייך עיניה נתנה באחר והוא עפ"י מ"ש התוס' במס' זבחים דף ב' ע"ב ד"ה סתם אשה לאו לגירושין עומדת אפי' זינתה וכו' וגם אם לא ירצה הבעל לא יגרשנה אלא שלא תשמשנו ע"ש. והא ודאי שזה דוקא שזינתה ברצון שאז אינה יכולה לכופו שיגרשה כיון שהיא פשעה ואסרה עצמה עליו ולא יהיה חוטא נשכר ואבדה כתובתה וכל תנאי כתובה ואעפ"כ הברירה ביד הבעל להניחה גלמודה כל ימי חייה אבל אשת כהן שנאנסה שלא פשעה ולא כלום פשיטא שאם היא רוצה מחוייב בעלה לגרשה ולתת כתובה כיון שנאסרה עליו ולא פשעה מידי אינו יכול לעגנה וא"כ באשת כהן שייך עיניה נתנה באחר שהיא יודעת שאם יאמינו דבריה צריך הוא לגרשה אבל באומרת שזינתה ברצון איך שייך עיניה נתנה באחר ואולי מניחה הבעל לשבת עגונה וצרורה עד יום מותה א"ו מדקאמרה קושטה קאמרה. ועוד אומר אני שסברא זו מפורשת בירושלמי שלהי נדרים על הך משנה בראשונה וכו' קאמר שם בירושלמי אסטרטיות נכנסו לעיר ובאתה אשה ואמרה אסטרטיות חבקני והטיל שכבת זרע בין ברכיי והתירה לאכול בתרומה אתא עובדא קמיה דרב יצחק בר טבליא באשה אחת שאמרה הביאם שלי פיתני אמר לה אין הביאם אסור ואסרה, הכא אמר ואסרה הכא את אמר והתירה תמן באתה לאסור עצמה והתירה ברם הכא באתה להתיר עצמה ואסרה. הנה הפני משה פירש שעובדא השניה בפנוים מיירי ושאלה אין הביאם אוסר היינו ששאלה אם הוא יהודי או ערבי שאוסר בביאתו בתרומה ואמרה שהוא ערבי ואסרה: והנה במחילת כבודו שגה כמה שגיאות שאם היא פנויה פשיטא שאוסרת עצמה דמה סברא יש בפנויה לומר שמשקרת בשלמא נשואה עיניה נתנה באחר ולמאי הילכתא איצטריך בירושלמי עובדא דא, ועוד שהקשה מ"ש רישא הא ודאי שאני דשם אמרינן עיניה נתנה באחר, ולכן נלענ"ד שטעות נפל בירושלמי וכך צריך להיות תמן באתה להתיר עצמה והתירה ברם הכא באתה לאסור עצמה ואסרה, דברישא אמרה אסטרטיות חבקני דהיינו שחבקה בזרועותיו עד שלא יכלה להנצל ואנסה והטיל ש"ז בין ברכיי דהיינו שנבעלה באונס ובזה באתה להתיר עצמה מבעלה להנשא לאחר שהרי אם נאנסה חייב לגרשה ואינו יכול לעגנה ולכך התירה לבעלה ולתרומה דאמרינן עיניה נתנה באחר, אבל בעובדא שניה שאמר הביאם שלי פיתני וזינתה ברצון באתה לאסור עצמה על בעלה אבל לא באתה להתיר עצמה לשוק שהרי הברירה ביד בעלה להניחה יושבת כל ימי חייה וא"כ ליכא למימר עיניה נתנה באחר ובודאי קושטא קאמרה ולכן אסרה על בעלה וגם לתרומה. אבל כיון שדבר זה מבואר בפוסקים הראשונים מפורש להיתר אפי' אמרה שזינתה ברצון ועיין ברמב"ם פ' כ"ד מאישות הלכה י"ח וכן הוא בש"ע סי' קט"ו וכן נלע"ד מוכח שהרי כמה נתחבטו על משנה אחרונה איך משום עיניה נתנה באחר התירו אשה שלפי דבריה היא אסורה והר"ן רצה לומר דאפקעינהו לקידושין וקצת פוסקים דבדבר גדול כזה שראו שהנשים נותנות עיניהן באחר יש יכולת ביד חכמים לעקור דבר מן התורה. והנה כל טורח זה למה הי' להם לחכמים לתקן שרק לענין זה אינה נאמנת לכוף את בעלה לגרשה ושהברירה ביד הבעל שלא להאמינה לענין גירושין אבל לא להתירה לבעלה ואז ממילא לא תשקר משום שנתנה עיניה באחר דשמא לא יגרשנה בעלה א"ו היכא שנאסרה עליו שוב ממילא מגרשה וסומכת על זה. ואמנם יש לדחות דבשלמא באונס לא אבדה כתובתה ולא תנאי כתובה וכל זמן שאינו מגרשה חייב במזונותיה ובכל חיובי בעל לאשתו ובזה ודאי סומכת שיגרשנה כדי לצאת משיעבודי הבעל לאשה אבל ברצון שאבדה כל תנאי כתובה מהי תיתי יגרשנה. אך אעפ"כ אין בנו כח לחלוק מסברא על הראשונים אפילו להחמיר ובפרט שחידוש זה גופא שחידשו התוס' בריש זבחים שאשה שזינתה ברצון לא יהיה הבעל מחוייב לגרשה חידוש הוא ולא מצאתי להם חבר בפוסקים הראשונים:
54
נ״הובדברי הירושלמי בשילהי נדרים הנ"ל נראה לי פירוש אחר בדברי הירושלמי ולא נצטרך להפך הגירסות. והנה בזה ודאי פירוש המלה הביאם שלי שפירש הפני משה לשון בהמה נכון הוא וכמה פעמים בירושלמי א' מיחלף עם ה' גם מה שפירש שהביאם לאו ישראל הוא רק ערבי ג"כ יפה כיון, ואמנם אמינא טעמא שאמרה הביא"ם שלי ולא על שם שהיה שומר בהמות כמו שפירש הפני משה אלא דבר גדול דברה האשה הזאת להראות פנים שתהיה מותרת לבעלה והוא עפמ"ש ר"ת בכתובות ד"ג ע"ב בד"ה ולדרוש כו' דביאת מצרי כבהמה ולא שייך בביאת מצרי כשם שאסורה כו' והתוס' השיגו עליו כו' ואיכא למימר שהאשה אשה חכמה היתה וסברה כסברת ר"ת שביאת מצרי וערבי כבהמה וגם היתה סוברת שגם לבעלה אינה נאסרת ע"י ביאת מצרי ולכן אמרה הביאם שלי פיתני וקראתו ביהם לומר שביאתו כבהמה ואינו אוסר אותה על בעלה, והשיבה ר' יצחק אין הביא"ם אוסר בלשון בתמי' וכי אינו אוסר אף שהוא כבהמה היינו לענין יחוס זרע אחריו וכדחיית התוס' לר"ת ואסרה וקאמר החילוק בין רישא לסיפא תמן באתה לאסור עצמה שאמרה אסטרטיות כו' ואמרינן עיניה נתנה באחר והתירה ברם הכא באתה להתיר עצמה לבעלה שהרי להכי קראתו ביהם שהוא כבהמה וא"כ ליכא למימר עיניה נתנה באחר ולכן אסרה, וזה יותר נכון שאין צורך להגיה ולהפך הגירסא בירושלמי. וא"כ לפ"ז אדרבה מוכח להיפך דהיכי דבאתה לאסור עצמה ואפי' אמרה ברצון נבעלה ג"כ אמרינן עיניה נתנה באחר דאל"כ לא הקשה בירושלמי מידי ולמה הוצרך לתת טעם שבאתה להתיר עצמה הרי אפי' באתה לאסור עצמה היתה אסורה. ומעתה יצא לנו שאם הבעל לא היה אומר שמאמינה היתה מותרת ומה שאומרת דרך וידוי כבר כתבתי שזה לא מקרי רגלים לדבר ובאמת בעל חוות יאיר שכ' בסי' ע"ב שאם אמרה דרך וידוי אסורה לא מצאתי ראיה לדבריו. ובגוף הדין שתהא נאמנת לאסור עצמה למשנה ראשונה מצד הדין דעת הר"ן שם בנדרים דמצד הדין מעולם לא היתה נאמנת אלא שחכמים אמדו דמסתמא קושטא קאמרה דהרי מילתא כסיפא לה ואח"כ במשנה אחרונה חזו דנותנות עיניהן באחר כו' העמידו הדבר על צד הדין ע"ש, א"כ לפ"ז איכא למימר אפי' במקום דלא שייך עיניה נתנה באחר ג"כ אינה נאמנת שמה שאמרו במשנה דנדרים חזרו לומר שלא תהיה אשה נותנת עיניה וכו' זהו טעם של עיקר הדבר שבטלו התקנה הראשונה שתהיה נאמנת וכיון שכבר בטלו התקנה שוב נשאר הדין שאינה נאמנת להפקיע עצמה משיעבודה לבעלה ושוב לא חילקו בין מקום דשייך נתינת עיניה באחר ובין מקום דלא שייך וכבר ביארתי זה בחיבורי בסי' ע' הנ"ל:
55
נ״וובדין אם הבעל יכול לומר שמאמינה שהרמ"א בסי' קע"ח ס"ט בהג"ה מביא בזה ג' דיעות חלוקות י"א שהוא נאמן וי"א בזה"ז שיש חר"ג מנדין אותו וי"א שכופין אותו ומשמש עמה: הנה באמת לכוף אותו לשמש קשה מאוד להאכיל לאדם דבר האסור לו ושויה אנפשיה חתיכה דאיסורא וכמה נדחקו לומר טעם המשנה אחרונה בדידה ורוב הטעמים לא שייכים בדידיה כי לא שייך לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין וכן לומר שיש כח ביד ב"ד לעקור דבר מן התורה עיין בר"ן שילהי נדרים כל אלו הטעמים די לאמרם על חז"ל בעלי תלמוד לא על הגאונים שאחר התלמוד ובפרט שלא מצינו לר"ג מ"ה שתקן כן בפירוש באומר שאסורה עליו ואף הר"ש מאיברא במרדכי פרק האומר שאמר שכופין אותו לא אמר רק הבעל שאמר שזינתה אשתו אבל איהי הכחישתו ובזה אמר דא"כ מיעקר תקנת רגמ"ה שכל אחד יאמר כן, וגם בזה נלענ"ד דלא אמר הר"ש תלא באין הבעל רוצה ליתן כתובתה אבל ברוצה ליתן כתובתה אף שאם היא אינה רוצה ליטול גט וכתובה אין בידו להכריחה מחמת תקנת וחרם רגמ"ה מ"מ גם לדידיה אפי' בכשירה שבנשים שוב אי אפשר לחייבו לשמש עמה, וכן מבואר בדברי רמ"א עצמו בסי' ע"ז סעיף א' בהג"ה דאם רוצה לגרש וליתן הכתובה דשוב אינו עובר בלאו דלא יגרע ודברי רמ"א בודאי הם אפי' בזה"ז דאיכא חרם ר"ג מ"מ אף שאינו יכול לגרשה מ"מ שוב הוא אינו משועבד דאי רמ"א קאי בזמן התלמוד א"כ מאי קמ"ל וכמ"ש שם הח"מ בס"ק ג' ואף שהח"מ חולק על הרמ"א מ"מ הב"ש שם בס"ק וי"ו דחה השגותיו והסכים לדברי רמ"א וכן פסק הב"ח ואם זה באשה כשירה ק"ו אם אומר שזינתה פשיטא שאם שרוצה לגרשה וליתן כתובתה שאין כאן חרגמ"ה ואין עליו שום חיוב לשמש עמה ואף אם נימא דלא נתיר לו לישא אחרת אבל עכ"פ שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא אם יש בידו כדי כתובתה אפילו להר"ש מאייברא. וגם מע"ל במכתבו ראיתי מרבה טעמים לומר שבודאי שויה חתיכה דאיסורא וכל דבריו בזה נכוחים וטובים וישרים למוצאי דעת. אמנם בהיא עצמה אמרה טמאה אני לך הא ודאי שאין כאן מקום לח"ר גמ"ה ואם הוא מאמינה חייב לגרשה ומ"ש רמ"א בסי' קע"ח שיש אומרים שמנדין אותו על שאומר שמאמינה היינו בחזרה בה ונתנה אמתלא כי רמ"א מביא זה בשם תשובות מיימונית פ' כ"ד מאישות ובשם מהרי"ק. והנה בתשובות מיימונית לא מיירי כלל באומרת טמאה רק באמר הבעל שראה שזינתה ומהרי"ק שם כתב בשם התוס' בנדרים והנה ז"ל בתוס' בשילהי נדרים ומיהו נראה דאף למשנה אחרונה אם אומרת אשה טמאה אני לך ואמר הבעל שמאמינה דאסורה לו דאיהו שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ואפי' תחזור בה האשה ותאמר באונס היתה וי"א דמשמתינין ליה על שגרם שתאסר אשתו עליו ועובר על חרגמ"ה עכ"ל התוס'. וא"כ הך וי"א על סוף דבריהם קאי שחזרה בה ואמרה שבאונס היה ולא עוד אלא שאומר אני שאפי' בזה לא אמרו התוס' דמשמתינן אלא בלא אמר שמאמינה עד שחזרה בה ואמרה באונס אבל אם בעודה עומדת בדיבורה אמר שמאמינה ואז בהיתר אמר ולא עבר על חרגמ"ה ואז אף ששוב חזרה בה איהו אינו מחוייב לחזור בו ונשארת באיסורה. ועל דבר זה עצמו אם הבעל יכול לחזור מדבריו שאמר שמאמינה מצאתי מקום לפקפק וכמבואר אצלי בחיבורי בתשובה הנ"ל ואף שבארתי שם דיכול לחזור בו אם היא חזרה בה מ"מ אינו מחוייב ואינו נקרא בשביל זה עובר על חרגמ"ה דאיהו לא מידי קעביד עתה וכבר נאסרה עליו והיא גופא חידוש הוא לומר על שמאמינה עובר על חרגמ"ה והבו דלא לוסיף עלה:
56
נ״זואמנם אפי' הבעל עדיין לא אמר שמאמינה והיא עתה רוצה לחזור בה וליתן אמתלא אם מהני לה אמתלא יש לנו נדבר בו. והנה הרא"ש בפ"ב דיבמות סי' ח' כתב ונראה דבסתירה לחוד בלא קינוי אע"ג דאדעתיה דניאוף איסתתר כי הנהו עובדי דשלהי נדרים שריא לבעלה אפי' ליכא טעמא כי התם למשרי דהא קיי"ל דאין אוסרין על היחוד כו' והא דאיצטריך התם טעמא דאיתתא שריא דאם איתא דעבד איסורא ארכוסי כו' משום דהתם מיירי באומרת טמאה אני כי מתני' דהתם עלה קאי או בשותקת ומודה להכי איצטריך למימר טעמא דאיתתא שריא אבל באומרת טהורה אני שריא בלא הנך טעמי דהתם. ואל תתמה איך מתירין אותה לבעלה הא שויתה נפשה חתיכה דאיסורא כיון דאמרה טמאה אני וכי מאכילין לאדם דבר האסור לו, וי"ל לפי שראו חכמים קלקול הדורות שנתנו הנשים עיניהן באחר ורוב האומרות כן משקרות ולכך נראה להם להתירה וכה"ג אמרינן התם בשילהי נדרים באומרת טמאה אני לך אמר רב ששת אוכלת בתרומה שלא תוציא לעז על בניה מיהו אפשר דהתם איירי בחוזרת בה ונותנת אמתלא לדבריה עכ"ל הרא"ש. והא ודאי שמ"ש הרא"ש דהתם מיירי שחוזרת בה כו' לא קאי רק על רב ששת שאוכלת בתרומה מיירי שחזרה בה אבל ליכא למימר דקאי על גוף המשנה דנדרים ולומר דמשנה אחרונה מיירי שחוזרת בה דזה ודאי אי אפשר שהרי כך אמרו שם במשנה האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה א"כ משמע שאי אפשר לה לאסור עצמה לבעלה כ"א כשתביא ראיה לדבריה וכל זמן שאינה מביאה ראיה אין בכחה לאסור עצמה בדיבורה הרי אף שעומדת בדיבורה שריא. וגם א"ל דהרא"ש במה שאמר מיהו אפשר דהתם מיירי בחוזרת בה כו' קאי על הנהו עובדי דשלהי נדרים דא"כ לא ה"ל למימר מיהו אפשר וכו' אלא ה"ל למימר ועוד י"ל, שהרי זה תירוץ אחר על הקושיא שהקשה ואל תתמה כו':
57
נ״חוהנה לפי שלדעתי בפירוש דברי הרא"ש הללו נלאו גדולי חקרי לב קדמאי ובתראי לעמוד על כוונתו ושגו בדבריו ולכן אברר אני כוונתו ועיין בכתבים ופסקים של מהררא"י סימן רכ"ב פירש דברי הרא"ש הללו שלכך לא הקשה ממשנה אחרונה דשילהי נדרים והקשה מהנהו עובדי משום דבמשנה ליכא רגלים לדבר וכן פירש כוונת תוס' ביבמות פ"ב ובכתובות פרק אע"פ לחלק בסברא זו, והגאון בעל מגיני שלמה בתשובותיו פני יהושע באה"ע שאלה א' כ' דהרא"ש מפרש גם משנה אחרונה ברגלים לדבר אלא שמהמשנה לא הקשה דהוי דחינן דמיירי בלא רגלים לדבר אלא מהני עובדי דמיירי ברגלים לדבר ממילא גם משנתנו בכך איירי וגם רב ששת בכך מיירי דעל המשנה קאי והקשה מרב ששת. ואני אומר דברי כולם אחר מ"כ דברי שגגה דודאי יפה הקשה הפ"י שם על הפסקים וכתבים דס"ל דהרא"ש מחלק בין רגלים לדבר א"כ מה הקשה מרב ששת הלא רב ששת על המשנה קאי דמיירי בלא רגלים לדבר, ופירושו של הפ"י ג"כ תימה דאי מכח הני עובדא אמרינן דמסתמא גם משנתנו מיירי ברגלים לדבר א"כ למה הוצרך הרא"ש להקשות מרב ששת ה"ל להקשות מהמשנה עצמה שבמשנה אחרונה התירו אותה לבעלה והרי שויתה חד"א וברגלים לדבר מיירי דומיא דהני עובדי. וזו הקושיא לכאורה היא פליאה על דברי הרא"ש דמה תוקף דבר יש להקשות מדברי ר' ששת לענין תרומה מגוף המשנה לענין היתר לבעלה. ולכן נלע"ד ברור שהרא"ש סובר דמגוף המשנה אין להוכיח דשם מיירי באשת כהן באונס וי"ל כפי מה שתירצו התוס' בשילהי נדרים על משנה זו בשם הר"ר אליעזר דכהן מוזהר על הזונה אבל אין הזונה מוזהרת עליו והתוס' שם הקשו על פירושו דאמרינן ביבמות כל היכא שהוא מוזהר עליה היא מוזהרת עליו ועוד הקשו שהרי רב ששת אומר שאוכלת בתרומה ובזה ודאי היא מוזהרת:
58
נ״טוהנה בחיבורי נודע ביהודה (קמא) סי' ע' דחיתי קושית התוס' דלא אמרו ביבמות דגם היא מוזהרת עליו אלא במה דכתיב בהך פרשתא דלא יקחו וס"ל ג"כ דאשת כהן שנאנסה בעלה לוקה משום טומאה ולא משום זונה וא"כ לאו כתיב בהך פרשתא וגם לאו זה דטומאה אינו שוה בכל דטומאה זו באונס אינה אסורה רק לכהנים לכן אין האשה מוזהרת ונשאר רק הקושיא מתרומה וזה דעת הרא"ש דבאמת הרא"ש אינו מחלק כלל בין רגלים לדבר או לאו ולא הוזכר זה בדבריו, ועל המשנה לא קשיא ליה משום דמשנתנו דשילהי נדרים באונס מיירי ולא שייך לדידה חד"א אבל היה קשה על הני עובדי דשם מיירי ברצון וזה שוה בכל וגם היא מוזהרת א"כ אי מיירי באמרה טמאה אני הרי שויתה נפשה חד"א וע"ז משני לפי שראו קלקול כו' ומביא ראיה מרב ששת דמיירי לענין תרומה ובזה גם אנוסה מוזהרת והרי שויתה נפשה חד"א, וזה ברור בעיני שהרא"ש אינו מחלק בין רגלים לדבר או לא לענין שויתה נפשה חד"א. ואמנם הא ודאי לענין להאמינה שטמאה היא ודאי מודה הרא"ש דמהני רגלים לדבר, ומ"ש דהרא"ש סובר כתירוץ ה"ר אליעזר בתוס' נדרים דבזנות ברצון נשארה אסורה כוונתו שהרא"ש לא היה יכול להוכיח ממשנה בנדרים שחכמים התירוה אף במקום שמשוית נפשה חד"א מטעם שרוב האומרות כן משקרות דמתני' איכא למדחי כדברי הר"ר אליעזר אבל כיון שהוכיח הרא"ש מרב ששת שאוכלת בתרומה וממילא מוכח שאף במקום שמשוית נפשה חד"א התירוה חכמים א"כ גם באומרת שברצון נבעלה מותרת ולמה הוצרכו בהני עובדא דנדרים ליתן טעם דאיתתא שריא מטעם דאי עבד איסורא הוי מירכס כו' הרי בלא"ה מותרת מטעם עיניה נתנה באחר א"ו דשם דאיכא רגלים לדבר לא אמרינן עיניה נתנה באחר. והנה הרא"ש קאמר מיהו אפשר דהתם מיירי בחוזרת בה ונתנה אמתלא כו' וכבר ביארתי דזה קאי על דברי רב ששת והדבר תמוה אם נתנה אמתלא למה אמר רב ששת הטעם שלא להוציא לעז על בניה והרי בכל מקום מהני אמתלא ומדוע לא יועיל כאן וגם למה פליג רבא וסובר שאינה אוכלת בתרומה כיון דאפשר בחולין:
59
ס׳לכן נלע"ד סברת הרא"ש בזה הוא משום דהאמתלא השייך בזה הוא שתאמר שרצונה היה להתגרש מבעלה וזה הטעם של המשנה אחרונה עיניה נתנה באחר וסובר הרא"ש דלמשנה אחרונה שאינה נאמנת להוציא עצמה מבעלה אין זה אמתלא וכדעת רבינו הגדול הרמב"ם פי"ח מא"ב ה"ט אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי אע"פ שהיא מותרת לבעלה כמו שביארנו הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם שהרי הודית שהיא זונה ועשתה עצמה כחד"א, והראב"ד בהשגות, אע"פ שאמר דבר חכמה אין שמועתו מכוונת ואם אמרה לאחר מיתת בעלה לא אמרתי אלא כדי שיגרשני בעלי למה אינה נאמנת והרי לא הודית על עצמה הודאה לאיסור ולא נתקבלו דבריה כלל והרי אשה שאמרה א"א אני וחזרה ואמרה פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת אף בזו אם היתה קטטה ביניהם אמתלא גדולה היא ונאמנת. וכתב על זה הרב המגיד מ"ש הראב"ד שאם נתנה אמתלא כו' אפשר שאין לסמוך על דבריה דהא בעלה לא היה מחוייב לגרשה ואפי' באשת כהן כיון שלא היה הבעל מחוייב להאמינה ולגרשה כנזכר למעלה אין דבריה כלום דאי לא גבי תרומה נמי ה"ל לאפלוגי ואע"ג דקושטא דמילתא דאנן לא מהימנינן לה ה"מ לגבי בעלה כדי שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומפקעת עצמה מבעלה אבל לאחרים ודאי אסורה דומיא דתרומה עכ"ל הה"מ. ומעתה מבואר בפירוש דאף אם תאמר בחיי בעלה כהן שרק להפקיע עצמה מבעלה אמרה כן ותרצה לאכול בתרומה לא מהני אמתלא זו כיון שאינה נאמנת לגבי בעלה אין זו אמתלא ונשארה הודאתה שזינתה קיים לכל דבריה זולת מלאסרה על בעלה. ולכן רב ששת שהתירה בתרומה הוצרך ליתן הטעם שמקבלים האמתלא הוא כדי שלא להוציא לעז על בניה אף שבלי שום אמתלא אם עדיין עומדת בדיבורה ודאי שלא מהני טעם זה להאכילה דבר האסור לה לפי דבריה עתה מ"מ מהני טעם זה לקבל האמתלא ורבא סובר דלתרומה לא מהני אמתלא זו דאפשר בחולין ואמתלא זו לאו אמתלא גמורה היא שהרי לא מהימנא לגבי בעלה שנימא שאמרה כן כדי להתגרש. ועתה גם בנדון דידן שהבעל אמר שמאמינה ונאסרה עליו מ"מ היא לא ידעה שיאמר הבעל שמאמינה ואיך תתן אמתלא שאמרה כן כדי להתגרש והלא אינו מחוייב לגרשה וא"כ ודאי שלא בשביל כן קאמרה רק קושטא הוא שזינתה ואף דבאם הבעל לא היה מאמינה היתה מותרת ולא אמרינן קושטא קאמרה היינו רק לענין היתר הבעל שלא תפקיע עצמה מבעלה וכדברי הה"מ אבל אם הבעל לא איכפת ליה ומאמינה שוב לכל הדברים אמרינן קושטא קאמרה ולא מיחשב זה אמתלא שהרי לא היה מחוייב להאמינה וא"כ להרמב"ם והה"מ והרא"ש לא מהני לה אמתלא ולא עוד אלא אפי' לדעת הראב"ד ג"כ לא מהני אמתלא לפמ"ש הב"ש בסי' ז' ס"ק כ"א, ואף שבחיבורי נ"ב (קמא) סי"ח סתרתי ראיות הב"ש מ"מ חזקתי את דינו:
60
ס״אומעתה משפט האשה הזאת פשוט שאמתלא שעיניה נתנה באחר לא מהני לה כלל ואמנם אם תתן אמתלא אחרת ועיין בב"ש שם בזה, כאשר ישמע מעלתו מה היא האמתלא ויודיעני ואז נחכם לה, וכ"ז אם הבעל עדיין עומד בדבריו שמאמין שזינתה ואם אמנם הבעל יחזור בו ויאמר שאינו מאמינה ויתן אמתלא למה אמר תחילה שמאמינה ג"כ אין רצוני לחוות דעתי דרך א"כ רק כאשר ישמע מעלתו מה היא אמתלא שבפיו יודיעני ואז אחוה דעי גם אני, ולרוב טרדות אקצר. וכבר כתבתי שכ"ז אני מעיין בלילה בשעה שב"א ישנים ואני פנוי קצת מהטרדות ולכך קצרתי, והיה זה שלום. דברי א"נ הד"ש:
61
ס״בב"ה ה' ו' תשרי תקמ"ד לפ"ק:
62
ס״גתשובה
63
ס״דתחל שנה וברכותיה לכבוד אהובי ידידי תלמידי הרב המופלג מלא תודה כבוד מוה' דוד נר"ו:
64
ס״המכתבך מן ה' העבר לא הגיעני עד אתמול לעת ערב. והנה מה שכתבת לדחות מה שכתבתי בנ"ב (קמא) באה"ע סי' ע"ב לדחות דברי מהרא"ש שפסק דאין לאסור אשה על בעלה בעדות מיוחדת דא"כ נסתר קושיית הירושלמי שהביאו התוס' בסוף גיטין דאמאי איצטריך לא יוכל בעלה הראשון לב"ש דלא יגרש אא"כ מצא ערות דבר בלא"ה אסורה משום סוטה. וכתבתי דלמהר"א ששון הרי משכחת שגירשה בעדות מיוחדת דהרי ב"ש יליף דבר דבר מממון וסגי כמו בממון ולאסרה משום זנות צריך למהרא"ש עדות דמהני בנפשות, וכתבת אתה דקושיית הירושלמי הוא למאן דס"ל בסנהדרין דף למ"ד דאפי' בממון בעינן שיראו כאחד.
65
ס״ואהובי תלמידי טעית דזה פשוט דאפי' לת"ק דר"י בן קרחה שסובר שצריך שיראו שניהם כאחד מ"מ אחד רואה מחלון זה ואחד רואה מחלון זה ודאי שמהני בממון וראיה לזה שהרי קאמר שם במאי קא מיפלגי אבע"א קרא ואבע"א סברא אמנה דמסהיד האי כו' ע"ש. וכ"ז לא שייך באחד רואה מחלון זה ואחד מחלון זה דהרי עכ"פ אחד מנה מסהדי וכיון דלהך אבע"א סברא מוכח כן מסתמא גם אבע"א קרא ג"כ לא ממעט אלא במה דחזי האי לא חזי האי ומה דאמר ואפקעיה רחמנא בלשון חד עד דחזו תרווייהו כחד היינו שיראו בבת אחת אבל למעוטי ברואים זה מחלון זה וזה מחלון זה לא ממעט וכדאמרינן במס' מכות ו' ע"ב לא יומת וגו' בד"נ הוא דאינו כשר אבל בד"מ כשירה אבל בעדות זנות לדעת מהרא"ש שדינו כד"נ א"כ אפילו אחד מחלון זה ואחד מחלון זה לא מהני ושפיר כתבתי שנסתר קושית הירושלמי:
66
ס״זב"ה פראג יום ד' ו' אדר תקמ"ט לפ"ק:
67
ס״חתשובה
68
ס״טלו הוד והדר, ירבה בשמחה משנכנס אדר, בקודש נאדר, עומד בפרץ וגודר, הוא ניהו כבוד אהובי מחותני ידידי וחביבי, הרב הגאון המפורסם בדורו, וכבר יצא טבעו וזרח אורו, נ"י פ"ה ע"ה כבוד שמו מוהר"ר אלעזר נר"ו יאיר, בעל המחבר ס' אור חדש:
69
ע׳מכתבו קבלתי אתמול ועל דבר האשה אשר הלך בעלה למרחוק וכמו שנה ומחצה שנפרד בעלה ממנה ילדה ומענה בפיה שנאנסה מאיש רשע ופרוץ בעריות מבני עמנו יען כי בעלה עזבה בבית דירה הרחוק מן הכפר הרבה ואין אתה בביתה כ"א בת אחת קטנה, אלו הם תורף דבריה. ועל זה כתב רום מעלתו כיון דלפי המבואר בסי' קע"ח סעיף ג' בהג"ה שהביא רמ"א פלוגתא דרבוותא בנתייחדה ובאה ואמרה נבעלתי אבל באונס שיש להתיר במיגו דלא נבעלתי ויש אוסרין שכיון שנתייחדה אבדה המיגו שלה יעו"ש, וא"כ אפי' המתירין לא התירו אלא מטעם מיגו ובנדון שלפנינו שאין שום מיגו שהרי הרה וכריסה בין שיניה וגם ילדה לזנונים ואין בידה לומר לא נבעלתי אסורה לדברי הכל. ושוב כתב מעלתו שלומר כאן מיגו דאמרה שבא בעלה בסתר הוי מיגו דהעזה.
70
ע״אואני תמה על דבריו דבשלמא בסימן קע"ח אם היתה אומרת לא נבעלתי ודאי היתה מותרת לבעלה דאין אוסרין על היחוד ושפיר הוי מיגו אבל כאן אם היתה אומרת על בעלה שבא בסתר וכי היתה מותרת לבעלה והרי בעלה היה יודע שזינתה והיתה אסורה לו בודאי וא"כ איך שייך להתירה באומרת נאנסתי במיגו, ואמנם לקמן נתבל את דבריו בתבלין. שוב כתב רום מעלתו דדברי רמ"א שם סותרים לדבריו בסי' ס"ח סעיף ז' שהביא דעת רבינו יונה דהא דנאסרת באומר פ"פ מצאתי היינו כשאינה מתרצת עצמה אבל אם אמרה נאנסתי נאמנת מטעם דברי עדיף הרי שהביא דעת המתיר אפי' היכא דליכא מיגו, וכתב שמצא שזקנו הגאון מהר"ם א"ש בחלק שלישי הרגיש בזה. הנה ספרו של זקנו איננו בידי לעיין בו אבל כבר הרגשתי בזה בתשובה אחת שכתבתי זה כמה שנים וכתבתי דליכא סתירה שטעם ר"י שהתיר הוא מטעם דאוקמה בחזקת כשרות אבל בסימן קע"ח שעכ"פ עבדה איסורא שנתייחדה אבדה חזקת כשרות והוכחתי זה מדברי הרב המגיד בפי"ח מא"ב הביאו הב"ש שם בסי' ס"ח ס"ק ט"ו דאף באשת כהן אם אמרה נאנסתי קודם האירוסין מותרת לו, ולכאורה יפלא דכיון שעל קודם אירוסין אומרת א"כ למה נקט דקאמרה נאנסתי והלא בעודה פנויה אין חילוק בין אונס לרצון וא"כ אפילו שנבעלה ברצון תהיה מותרת מטעם דברי ושמא ברי עדיף אלא ודאי שעיקר הטעם משום דאוקמה בחזקת כשרות וכשמודית שנבעלה ברצון אבדה חזקת כשרות שלה ואינה נאמנת כלל. ושם באותה תשובה ביארתי גם דעת הח"מ שם בס"ק יו"ד שכתב התם שקודם אירוסין נבעלה וכאן אין להאריך בזה. ומעתה לדעת רבינו יונה גם אשה זו מותרת מטעם חזקת כשרות ואין לומר דכאן לא שייך חזקת כשרות שהרי נתייחדה ובנתייחדה מבואר בסי' קע"ח שעכ"פ בלי מיגו אין להתיר וכאן ליכא מיגו, אומר אני שאין כאן שום הוכחה שנתייחדה שאף שאין זה נכון שתדור אשה לבד ובפרט במקום דלא שכיחי אינשי מ"מ בעודה עם בעלה הלא היה בעלה עמה ובהפרדו והניחה עזובה בדירה כזו מאי הוה לה למיעבד ואם לא מצאה איש שיאספה הבית וכי ברחוב או ביער או בשדה תלין וגם אטו מי אפשר לה להשמר גם בבית ההוא לשמור עצמה מייחוד ולסגור ביתה וגם אם הבת שהניח האיש הגיעה להיות יודעת טעם ביאה ולשמור עצמה אין כאן ייחוד והרשע ההוא שטימא אותה אולי פתאום בא ואנסה וא"כ גם בנדון שלפנינו לא אבדה חזקת כשרות ואפי' אם היא בעצמה היתה עתה מודית שנתייחדה אפ"ה היתה נאמנת שנאנסה במיגו שלא היתה מודית שנתייחדה וכבר ביארתי זה בנו"ב (קמא) חלק אה"ע סי' ע"א:
71
ע״בומעתה לכאורה תליא משפטה של האשה הזאת בפלוגתא דרבוותא שבסי' ס"ח סעיף ז' ולדעת הי"א שהביא רמ"א שם שהוא דעת רבינו יונה וסייעתו אשה זו מותרת. ואמנם אכתי איכא למשדא נרגא בהיתר האשה הזאת שהרי בגמרא בדף י"ב ע"ב קאמר ר"נ אנא דאמרי אפילו כר"ג ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאיכא מיגו ופירש"י משארסתני נאנסתי מיגו דאי בעי אמרה מ"ע אני דלא פסלה נפשה מכהונה וקאמרה משארסתני נאנסתי ופסלה נפשה מכהונה ש"מ קושטא קאמרה וכו' וא"כ גם רבינו יונה מטעם זה מתוך שהיא אומרת נאנסתי שפסלה נפשה אחר מות בעלה מכהונה ולא קאמרה מוכת עץ אני ש"מ קושטא קאמרה אבל בנדון שלפנינו שבעלה אינו עמה והיא הרתה לזנונים וגם ילדה איזו טענה היה לה להצדיק נפשה רק טענת אונס וא"כ אין לה שום מיגו, ואף דבאמת גם מיגו דמ"ע אינו מיגו גמור וכמ"ש התוס' בדף י"ג ע"א בד"ה רב אסי וכו' אבל קרי לה מיגו לפי שהיא טענה מעולה ביותר מ"מ כיון דחזינן שרב נחמן מפרש טעמא דר"ג משום מיגו כזה למה לא נפרש אנחנו טעמיה דרבינו יונה משום זה. ואמנם על זה רמזתי ליתן תבלין בדברי מעלתו שגם כאן אם היתה טוענת שבעלה בא בסתר וממנו נתעברה אף שבעלה היה מכיר בשקרה מ"מ היא בטענתה לא היתה פוסלת נפשה מכהונה אחר מיתת בעלה אבל ע"י טענתה נאנסתי פוסלת עצמה מכהונה ושפיר הוי כמו מיגו דהתם. ואמנם אעפ"כ אין זה נכון דבשלמא שם בפלוגתא דר"ג אם היתה טוענת מ"ע היא טענה יותר טוב לה שאינה פוסלת עצמה מכהונה ועכ"פ בשום דבר אין טענת מ"ע מגרעא לה מטענת נאנסתי, אבל כאן אף שטענת מבעלה נתעברה עדיף לענין כהונה אחר מיתת בעלה אף על פי כן בחרה בטענת נאנסתי שסוברת אולי יאמין לה בעלה וידור עמה אבל אם תטעון ממך נתעברתי ודאי היה מגרשה שהרי הבעל יודע ששקר הוא ואין זה מיגו. באופן שאפי' לדברי רבינו יונה אין מרפא לאשה הזאת:
72
ע״גואמנם ראיתי בדברי רבינו הרא"ש דברים תמוהים בפ"ק דכתובות סי' י"ח והא דאמר דנאמן לאוסרה עליו היינו במכחישתו או בשותקת אבל באומרת אמת שפתחה פתוח אבל נאנסה תחתיו באשת ישראל נאמנת ומותרת לו שהיא טוענת ברי והוא שמא שאינו יודע אם באונס אם ברצון וברי ושמא ברי עדיף, כן מצאתי כתוב בשם ה"ר יונה ז"ל וטעו תלמידיו וכתבו בשמו כי הוא לא אמרה מעולם כיון דליכא אלא חד ספיקא אזלינן לחומרא ובדיבורה לא מהימנא דהא אמרינן לקמן דקיי"ל כר' נחמן דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וכו' והא דקיי"ל כר"ג דברי עדיף היינו היכא דאיכא מיגו כדמפרש לקמן והכא ליכא מיגו, אי נמי היכא דאיכא חזקה כדאמרי' לקמן שהיתה בחזקת בתולה ואוקמה אחזקתה דתחתיו נבעלה וכו' עיין ברא"ש ומסקנתו להסכים בהיתרא של רבינו יונה מחמת ראיה שהביא הרא"ש מההיא דהיתה מעוברת דמועיל ברי להכשיר העובר וכו' יעו"ש. והנה תחלת דברי הרא"ש הם תמוהים שכתב שכאן ליכא מיגו והדברים תמוהים שהמיגו הזו עצמו שהיה לה לטעון מ"ע אני דלא מיפסלא לכהונה שייך ג"כ כאן ולמימר דהרא"ש ס"ל כר"ח דמ"ע פתחה סגור ולכך כאן ליכא טענת מ"ע שהרי טען פ"פ מצאתי ולקמן פלוגתא דר"ג ור"י מיירי בטוען טענת דמים וכן מפורש כאן בהגהת אשר"י דלשיטת ר"ח נגד טענת פ"פ לא מהני טענת מ"ע אבל נגד טענת דמים מועיל אפי' להתירה לבעלה. ואמנם רחוק בעיני לפרש כוונת הרא"ש כן דמטעם זה יאמר שתלמידי רבינו יונה כתבו דבר שקר בשמו דהרי דעת ר"ח נדחית ורוב הפוסקים. ועוד דהרא"ש עצמו לקמן בסי' כ"א הביא דעת רש"י באחרונה דבוגרת פתחה פתוח וטענת דמים יש לה ומשמע דלזה הסכים ועכ"פ לא הכריע להיפך ולמה יחשוב תלמידי ר"י טועים ולכן דברי הרא"ש אצלי דברים סתומים, ואמנם עכ"פ רואים אנו שהרא"ש סובר שאין כאן מיגו ואפ"ה מסיק להתיר מטעם ברי וחזקת צדקת האשה. ועוד שהרי עיקר סמיכת הרא"ש הוא מההיא דהיתה מעוברת והרי שם ליכא מיגו וא"כ לדעת הרא"ש גם בנדון שלפנינו יש להתיר:
73
ע״דואמנם המשנה למלך בפי"ח מא"ב הלכה יו"ד הביא ירושלמי שמפורש הדבר לאיסור וז"ל הירושלמי בריש כתובות ר' יונה בשם ר' קריספא בוגרת וכו' הדא דאתמר להפסידה אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה ואתייכי דתנינן הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדך והוא אומר לא כי וכו' הדא דאתמר לכתובת מנה ומאתים אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה ותייכי דתנינן תמן היא אומרת מ"ע אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את הדא דתימר בכתובת מנה ומאתים אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה וכולהן מן ההיא דאמר ר' אילא בשם ר' אליעזר מצא הפתח פתוח אסור לקיימה משום ספק סוטה עכ"ל הירושלמי:
74
ע״הואמנם אני אומר שאין מדברי הירושלמי ראיה. ומתחלה אומר שע"כ פלוגתא דר"ג ור"י במשנה דהיא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך על כרחך לא מיירי בנתקדשה פחותה מבת שלש דאי נתקדשה בפחות מבת שלש איך טוען הבעל עד שלא ארסתיך ומדקאמר הירושלמי הדא אמר לכתובה אבל לקיימה אסור ע"כ לא מיירי באשת כהן דאי באשת כהן איך נימא שגם לקיימה היא נאמנת והרי היא עצמה אמרה דנאנסה תחתיו. ואם כוונת הירושלמי שלקיימה אין הבעל יכול לומר עד שלא ארסתיך, א"כ אין שייך הדא אמר לכתובה והרי גם לכתובה אין בדבריו כלום אלא ע"כ דהירושלמי מיירי באשת ישראל וכבר הוכחתי דלא מיירי בנתקדשה פחותה מבת שלש שנים וא"כ היא גופא קשיא למה אסור לקיימה ספק ספיקא הוא שמא אינו תחתיו ושמא באונס וכדמקשה בבבלי דף ט' ע"א ובבבלי מוקי לה באשת כהן או בנתקדשה פחותה מבת שלש אבל על הירושלמי קשה, ואמנם הירושלמי לשיטתו דשם בריש הסוגיא על מימרא דר"א משום ר' אליעזר האומר פ"פ מצאתי אסור לקיימה משום ספק סוטה קאמר וחש לומר שמא אנוסה קול יוצא לאנוסה ועיין במ"ל פ' י"ח מא"ב ה"י שפירש דברי הירושלמי שאוסר אפי' ס"ס דלא כשיטת הבבלי וכאשר הוכחתי לעיל. גם מדברי הירושלמי כאן מוכח דאוסר אפי' בס"ס והטעם משום דקול יוצא לאנוסה ומדלא יצא קול ש"מ לאו אנוסה היא ולדברי הירושלמי קשה השתא דסברא דקול יש לאונס אלים לסתור ס"ס א"כ ק"ו לענין כתובה דליכא אלא חד ספיקא שמא תחתיו ואיך יתחייב כתובה ע"י אמירתה שנאנסה אף דאיכא מיגו מ"מ הרי ס"ס עכ"פ הוא כמו רוב ואפשר דאפילו עדיף מרוב כדמפורש בתשובת הרשב"א סי' ת"א ובמס' ב"ב דף ח' לא איפשטא בעיא אם אמרינן מיגו במקום חזקה וא"כ במקום רובא ק"ו דלא אמרינן מיגו וק"ו דלא אמרי' מיגו נגד סברת אונס יש לו קול דעדיף אפי' מס"ס, וצ"ל לפי הירושלמי דלהכי אומר ר"ג נאמנת משום דהבעל עצמו על טענתה משארסתני נאנסתי הוא משיב לא כי אלא עד שלא ארסתיך ומדלא השיב לא כי אלא ברצון מכלל שהבעל עצמו אינו חושדה ברצון כלל רק שסובר שמא קודם שאירסה וכיון שעכ"פ לענין אונס הוא מסכים לדברי א"כ שוב לענין טענתייהו לענין קודם או אחר שאירסה אמרינן ברי עדיף. וכל זה לענין ממון אבל לענין איסור אף שהוא אינו חושדה ברצון אנן חשדינן לה ואסרינן לקיימה:
75
ע״וובזה הרווחנו שלא יהיו דברי הירושלמי סותרין זא"ז וז"ל הירושלמי על משנה דהיא אומרת משארסתני נאנסתי וכו' ר' ירמיה בעי מעתה אין טענת בתולים לא כר"ג וכר"א אלא כר' יהושע וחזר ואמר יש טענת בתולים כר"ג וכר"א בשותקת ואפי' תימא במדברת באומרת מצא ואיבד ותהא נאמנת לית יכול דאמר ר"א בשם ר"א מצא פ"פ אסור לקיימה משום ספק סוטה הכא אתמר נאמנת והכא אתמר אינה נאמנת תמן שניהן מודין שהפתח פתוח עכ"ל הירושלמי שם, והר"ן מביאו בסוגיא דפ"פ והוכיח מהירושלמי הזה דגם לענין איסור סובר ר"ג דנאמנת וא"כ דברי הירושלמי סותרין זא"ז ולפמ"ש ניחא ועיקר קושיית ר' ירמיה מדקאמר מעתה אין טענת בתולים אלא כר"י היא לפמ"ש התוס' במשנה דבתולה נשאת שעיקר התקנה הוא בשביל אשת כהן או אשת ישראל שנתקדשה פחותה מבת שלש דבשאר נשים אינה נאסרת דהרי ס"ס הוא אלא דמתוך שתיקנו בהני שיהיו נשאות ליום הרביעי תיקנו בכל הנשים, ע"ש בתוס'.
76
ע״זואני אומר שעיקר התקנה היתה בשביל אשת כהן דבשביל אשת ישראל שנתקדשה בפחות מבת שלש לא היו מתקנים שהוא מלתא דלא שכיחא שהרי אסור לקדש את בתו הקטנה עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה כדאמרי' בריש פ"ב דקידושין א"ו שעיקר התקנה בשביל אשת כהן וכיון דר"ג אומר דברי שלה מועיל שהיא נאמנת אלא שעל משנתנו שהיא אומרת נאנסתי קאמר הירושלמי שלענין איסור אינה נאמנת משום דאונס יש לו קול והא ודאי בשביל הכתובה לא היו מתקנים שתנשא ברביעי וכדמוכח מדברי התוס' הנזכרים ועיקר מה שחששו לתקן שתנשא ברביעי הוא משום חשש איסור וא"כ לר"ג מה הועילו חכמים בתקנתן שאף אם לא ימצא בתולים אם תאמר קודם שארסתני נבעלתי היתה נאמנת שהרי היא טוענת ברי ובעלה אינו יודע וא"כ אף שלא ימצא בתולים לא תהיה אסורה לר"ג ועל זה משני שעכ"פ הועילו אם תהיה שותקת או תכחישנו לגמרי ותאמר שמצא דם. ומעתה עלה בידינו סיוע לדברי הח"מ בסי' ס"ח ס"ק יו"ד שאשת כהן שאמרה נבעלתי קודם אירוסין מותרת מטעם ברי ושמא ברי עדיף ולא הצריך שתאמר נאנסתי כי אף שאבדה חזקת צדקנות שהרי עכ"פ זינתה אפ"ה נאמנת ואף שהוא נגד חזקת הגוף שעד אירוסין בתולה היתה מ"מ מועיל ברי עם חזקת היתר שלה וגם תיובתא לדעת המחמיר בסי' קע"ח שכיון שנתייחדה ועבדה איסורא אבדה אפי' המיגו שלה. ואמנם לפמ"ש בנו"ב סי' ע"א דאף רבינו שמחה שהוא המחמיר לא החמיר אלא כשיש עדי יחוד אבל אם על הייחוד עצמו יש לה מיגו לא החמיר א"כ בכאן אם היתה אומרת מוכת עץ אני לא היתה מגרעת חזקת צדקנות אלא שהיא אומרת שנבעלה ברצון קודם אירוסין נאמנת וסמכינן על הברי שלה בצירוף חזקת היתר:
77
ע״חועפ"י מה שביארנו כוונת הירושלמי במה שאמר דלקיימה אסור משום צרת סוטה שהוא מטעם דסברא זו דקול יש לאונסין אלים לגרוע ברי שלה והא דמהני לכתובה הוא משום שהבעל עצמו מודה שאינה חשודה אצלו לזנות ברצון שהרי אינו משיב על דבריה שנאנסה והשיב רק על מה שאמרה משנתארסה ולגבי ממון מהני הודאתו אבל לענין איסור אם איהו מודה אנן לא מקבלינן ממנה כיון דאלים סברא דאונס יש לה קול, ניחא מה שלכאורה יש לתמוה על דברי הירושלמי דהרי להוציא ממון מיד המוחזק קשה יותר מחומר איסור שהרי בדבר איסור מהני רובא ובממון אין הולכין אחר הרוב. וידעתי שיש לדחות עפ"י מ"ש התוס' בסנהדרין דף ג' ע"ב ועיין בצל"ח שלי בפסחים דף י"א ע"ב בד"ה תנן התם. ואמנם לפמ"ש ניחא דבכתובה מתחייב עפ"י דברי עצמו. ולפי זה עלה בידינו דלדברי הירושלמי אם היה הבעל משיב לא כי אלא ברצון נבעלת אף שטענתו היא שמא אפ"ה לא מהני ברי שלה אפילו לגבות הכתובה משום דטענתה גרוע דאונס קול יש לו:
78
ע״טועתה נבוא לבאר דברי הירושלמי בבבא דהיא אומרת מ"ע אני דג"כ קאמר הירושלמי הדא דתימר בכתובת מנה ומאתים אבל לקיימה אסור והרי לפמש"ל אין להחמיר בדבר איסור יותר מלהוציא ממון וא"כ אם מועיל טענתה לגבי כתובה איך לא יועיל להתיר לקיימה. ונראה דס"ל להירושלמי דמ"ע לא שכיח ואמנם אעפ"כ מעולה יותר מטענת אונס דאונס קול יש לו אבל מ"ע אף דלא שכיח מ"מ אהני טענת ברי של האשה ונאמנת ואף שהבעל אינו מאמינה שהרי אומר לא כי אלא דרוסת איש את מ"מ כיון שעכ"פ הבעל אינו יכול לטעון ברי אף שאינו משגיח על טענת ברי שלה אנן בי דינא משגחינן על ברי שלה בצירוף החזקה חזקת כשרות ומחייבינן להבעל ליתן כתובה. אבל לענין לקיימה כיון שהבעל אומר לא כי ואינו משגיח על ברי שלה שויה אנפשה חתיכה דאיסורא ואין טענת ברי מועיל להבעל שהרי הוא אומר שאינה נאמנת לו ונשארה ספק סוטה ולכך אסור לקיימה:
79
פ׳ובזה עמדתי על דברי הרע"ב בפי' המשניות במשנה ז' שהיא אומרת מ"ע אני כתב ומ"מ אם אשת כהן היא וכו' מפקינן לה מיניה דשמא לאחר שאירס אותה נבעלה ומכי אמר דרוסת איש את שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא וכו'. והנה לשון שויה אנפשיה ח"ד הוא תמוה דהרי טענת הבעל הוא שמא ולא טענת ברי ועוד אמאי לא פירש כן במשנה הקודמת באומרת משארסתני נאנסתי והרי הירושלמי קאמר כן גם על משארסתני נאנסתי שאסור לקיימה. ולפי מה שכתבתי הכל ניחא דבאומרת משארסתני נאנסתי אין הבעל מכחיש האונס וגם הוא מאמינה שצדיקת היא ולא זינתה לרצונה אלא שבזה אינו מאמינה שזינתה לאחר אירוסין וטוען עד שלא ארסתיך ובזה אינו מגרע לענין איסור והיתר אדרבה מוסיף היתר שגם לכהונה לא נפסלה ועיקר טענתו לענין כתובה ולא שייך כאן שויה אנפשיה ח"ד, אלא שהירושלמי אוסר לקיימה לפי שהירושלמי סובר שאונס קול יש לו הוא סברא חזקה מאד וסותר אפילו ס"ס ואפי' טענת ברי לא מהני ובזה ודאי שהבבלי חולק על הירושלמי שהרי בפירוש אמרו דף ט' ע"א דאשת ישראל מותרת דס"ס הוא שמא אינו תחתיו ושמא באונס ואם ס"ס מותר בלא טענת ברי א"כ טענת ברי מועיל אפי' בחד ספק שהרי אמרו בדף י"ד ע"א דר"ג אלים ליה ברי אפילו בחד ספיקא וקיל ליה שמא אפי' בס"ס ע"ש. ולכך במשנה דהיא אומרת משארסתני נאנסתי לא פירש הרע"ב כלום וסתמא כפירושו שגם לקיימה מותר מטעם ברי שלה אבל במשנה דאומרת מ"ע אני והבעל אומר לא כי אלא דרוסת איש את א"כ הוא עצמו אומר שאינו משגיח על ברי שלה ולא שייך לענין איסור דאלים ברי שלה ובזה שאמר שאינו משגיח על ברי שלה שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא:
80
פ״אבאופן שיצא לנו מזה שאשת איש שכריסה בין שניה ובעלה היה במדה"י והיא אומרת שנאנסה כשלא אבדה חזקת כשרות שלה שלא נתייחדה ואמרה שפתאום בא אחד לחדרה ואנסה אם הבעל מאמינה ואין לבו נוקפי מותרת לו אבל אם אומר שהוא מסופק בה אם האמת כדבריה לא מהני ברי שלה לענין איסור ואסור לקיימה. וכ"ז לדעת הרא"ש שסובר שבאמרה נגד טענת הבעל פ"פ היא מתרצת שנאנסה לית כאן מיגו ואפ"ה מסיק הרא"ש שנאמנת. ואמנם כבר כתבתי שדברי הרא"ש תמוהים בזה וא"כ לדברי רבינו יונה והרשב"א והרמב"ן שהביא הרב המגיד שהם המתירים נוכל לומר שדוקא באיכא מיגו אבל זו שכריסה בין שניה ולית לה מיגו בזה אין הכרע מדבריהם לא להיתר ולא לאיסור. ואמנם נחזי אנן שאם התירו בגמרא בסוגיא דפ"פ מטעם ס"ס והרי שם היא שותקת או מכחשת לגמרי והרי בעלה מכיר בשקרה ובודאי מצא פ"פ וא"כ לא שייך שום מיגו ואפ"ה מותרת מטעם ס"ס וק"ו שאפי' בחד ספק והיא אומרת ברי שמותרת אפילו בלא מיגו דהרי אלים ברי בחד ספק יותר משמא בתרי ספיקי לרבן גמליאל:
81
פ״בוהנה הרב המגיד שם בפי"ח מא"ב הל' יו"ד שהביא בשם יש מפרשים שלאסרה לבעלה לא מהני טענת ברי להכשיר ספק אחד סיים ע"ז שזה נראה דעת רבינו. ואני אומר עפר אני תחת כפות רגלי הה"מ ואמנם בדבר זה יסלח לי ולבבי לא כן ידמה בדעת רבינו הרמב"ם. והנה זה פשוט שכוונת הה"מ כיון שכתב הרמב"ם בסתם בספק אחד אסורה ולא חילק בין אומרת ברי או לא מכלל שבכל ענין אסורה. ואמנם לענ"ד אין מזה ראיה שהרמב"ם אין דרכו להביא מה שאינו מפורש בבבלי ובירושלמי וספרא וספרי ותוספתא אפי' אם יהיה הדין ההוא ברור מתוך הוכחות גדולות אין דרכו של הרמב"ם להביאו בחיבורו וא"כ אין מהרמב"ם ראיה לא לאיסור ולא להיתר ואדרבה אמינא שמדברי הרמב"ם יהיה מוכח שדעתו להתיר דכיון שהבאתי דברי הירושלמי שמפרש שלקיימה אסור משום צרת סוטה ולא מהני ברי שלה א"כ למה לא הביא הרמב"ם דין זה ואין דרכו של רבינו להשמיט דין המפורש בירושלמי ולמה לא הזכיר הרמב"ם דבר זה שאסור לקיימה אפי' מתרצת עצמה ואומרת נאנסתי אלא ודאי שטעמו של הירושלמי דאלים הסברא דאונס יש לו קול וכבר הוכחתי מסוגיית הבבלי שאין הדבר כן לכן השמיטו הרמב"ם, ואמנם לפי שאין ההיתר מפורש בבבלי לכן גם ההיתר לא הזכיר הרמב"ם בפירוש וגם הר"ן שהוכיח מהירושלמי להתיר ואני פירשתי לעיל דברי הירושלמי היינו שאם אינה אומרת נאנסתי אבל אמרה עד שלא ארסתני נבעלתי מותר לקיימה והרמב"ם לא הזכיר גם דבר זה היינו משום שגם זה אינו מפורש להדיא בדברי הירושלמי אבל הוא מוכח ממה שהקשה מעתה אין טענת בתולים לר"ג כאשר ביארתי לעיל וכיון שאין הדבר מפורש בהדיא לא הביאו רבינו הרמב"ם:
82
פ״גולא עוד אלא שמדברי הפוסקים המתירים לא היינו יכולים לברר אם דוקא כשהבעל מאמינה שהיא אנוסה בזה התירו אבל כשהבעל מסופק אם היא אינה משקרת אם גם בזה אלים ברי דידה. ומדברי רבינו הרמב"ם אנו רואים שגם בזה אלים ברי דידה דלפמ"ש לעיל דהיכא דהיא נאמנת להוציא ממון מיד בעלה נאמנת ג"כ לענין היתר לקיימה, ועפ"י זה כתבתי להירושלמי דוקא אם הבעל משיב עד שלא ארסתיך שעכ"פ מודה שאינו חושדה שזינתה לרצונה אבל אם טוען לרצון נבעלת לא מהני ברי דידה להוציא הכתובה אף שהיא טוענת ברי והבעל טוען שמא. והנה הרמב"ם בפי"א מהל' אישות הל' י"א כתב אמרה היא אמת אמר שלא מצאני בתולה ואיש בא עלי באונס אחר שנתארסתי לו וכו' ה"ז נאמנת וכתובתה מאתים כמו שהיתה ואם טען ואמר שמא עד שלא ארסתיך נאנסת ומקחי מקח טעות או אחר שארסתיך נבעלת ברצונך הרי זה מחרים סתם וכו' יעו"ש. הרי שגם באמר הבעל שמא ברצונך נבעלת אפ"ה היא נאמנת וכתובתה מאתים ומינה דהה"ד שמותר לקיימה עפ"י ברי שלה, כן נלע"ד ללמוד מדברי רבינו הגדול הרמב"ם ואמנם אעפ"כ אינני מחליט דבר זה לדינא שאם הבעל לא קים ליה באשתו ולבו נוקפו בדבריה להתיר לקיימה:
83
פ״דועתה עדיין חל עלינו לבאר למה לא הביא הרמב"ם דברי הירושלמי באמרה מ"ע אני שמפורש בירושלמי אף שנאמנת לענין כתובה מ"מ אסור לקיימה משום ספק סוטה. ונלע"ד ע"פ מה שפירשתי לעיל טעמו של הירושלמי משום דמ"ע לא שכיח והתוס' בדף ט' ע"ב כתבו דאליבא דר' יהושע דלית ליה כולהו חבוטי מיחבטי אז מ"ע לא שכיח ומה דאמרינן בדף ל"ו ע"ב בכולהו חבוטי מיחבטי הוא לר"ג ולדידיה מ"ע שכיח א"ר יש לומר שהירושלמי סובר דאף דבההיא פלוגתא דהיא אומרת מ"ע אני הלכה כר"ג מ"מ בפלוגתא דף ל"ו בחרשת ושוטה אם יש להם טענת בתולים הלכה כר"י ומ"ע לא שכיח לכך אסור לקיימה אבל הרמב"ם ס"ל דגם בהא הלכה כר"ג וזה דוחק קצת. ואמנם עדיפא מינה נלע"ד טעמי' דהרמב"ם משום דהרי הלח"מ הקשה פליאה גדולה על הרמב"ם שהרמב"ם בפי"א מאישות פסק שם בהלכה ז' דחרשת ושוטה אין להן כתובה כלל ותמה הלח"מ דבפרק אלו נערות רמו מרמי אהדדי ברייתות דחרשת ושוטה אם יש להם טענת בתולים ומשני הא ר"ג והא ר"י ולהרמב"ם מה ענין טענת בתולים לשאין לה כתובה ואם בדכתב לה פשיטא דהוה מתנה בעלמא וליכא טענת בתולים ונשאר בצ"ע. ואני אומר שהרמב"ם מפרש טענת בתולים לענין שתאסר מחמת ספק סוטה ואף דבשוטה שאפי' מדרבנן ליכא נישואין ודאי לא שייך שאסורה לבעלה מ"מ נ"מ לכהן אי חיישינן שנבעלה חיישינן שמא לפסול נבעלה ע"ז משני הא ר"ג והא ר"י דלר"ג תולין במ"ע וע"ז מקשה אימר דשמעת לר"ג היכא דטענה איהי וכו' וא"כ מוכח דפלוגתא דר"ג ור"י הוא ג"כ לענין לקיימה ברשות הבעל דגם לענין זה סובר ר"ג דנאמנת ודלא כירושלמי לכך לא הביא הרמב"ם דברי הירושלמי:
84
פ״הועוד בה שלישיה דהרי כבר כתבתי דלהירושלמי גופיה אף דמ"ע לא שכיח מ"מ עדיפא מטענת אונס. והנה להירושלמי אפי' בס"ס לא מהני ספק אונס ולהבבלי מהני אפי' בלא טענת ברי דידה כדמוכח בסוגיא דפ"פ. והתוס' בדף ט' ע"א ד"ה ואבע"א הקשו דגם באשת כהן ובאשת ישראל שקבל בה אביה קדושין אכתי איכא ס"ס דהיינו ספק מ"ע ספק דרוסת איש ואת"ל דרוסת איש אכתי באשת כהן ספק קודם שנתארסה ובאשת ישראל ספק אונס ותירצו דאם איתא דמ"ע הויא טוענת שאין בזה פגם לה. ומעתה אם באמת היא טוענת מ"ע אני אפי' לא אמרינן ברי עדיף אכתי ס"ס הוא שמא אמת אומרת ואת"ל דרוסת איש שמא קודם שנתארסה ובאשת ישראל שמא באונס והירושלמי לשיטתו דלא מהני ס"ס אבל להבבלי איכא ס"ס והתיו"ט במשנה ז' באמת דחה דברי הרע"ב מכח ס"ס זו ולכך השמיט הרמב"ם דינו של הירושלמי:
85
פ״וסיומא דהך פסקא שאם בעלה מאמינה ואין לבו נוקפו כלל כי היא מוחזקת אצלו לצנועה מותרת היא לו עפ"י טענת ברי שלה שנאנסה. והיינו אם לא נודע בעדים שנתייחדה אבל אם נודע שנתייחדה אבדה חזקת צניעותה ולא נשאר רק חזקת היתר והרי גם בשבויה יש חזקת היתר לכהונה ואעפ"כ אסורה מטעם שרוב ערביים פרוצים בעריות לכן לא מהני חזקת היתר שלה ה"נ איכא רובא ברצון אבל הא דעדיפא משבויה היינו דשבויה אף שיש לה חזקת היתר אבל לא שייך חזקת צדקות דהרי החשש בשבויה הוא שמא נאנסה ומה מהני חזקת צדקותה אבל כאן אית לן תרתי חזקות חזקת היתר לבעלה וחזקת צדקותה שלא זינתה ברצון וכ"ז כשלא איתרע חזקת צדקותה הגם שאפשר שאף בנתייחדה אף שאיתרע חזקת צניעותה לגבי איסור יחוד מ"מ לא איתרע חזקתה לגבי איסור חנק לזנות ברצון ואינני מחליט דעתי בזה. ואמנם לפמ"ש חזינא תיוהא בדברי הרב המגיד שם בפי"ח מא"ב ה"ל י' השוה הדין באשת ישראל שאמרה משארסתני נאנסתי ובאשת כהן שאמרה קודם אירוסין להתיר מטעם ברי ושמא, ובאמת רבינו יונה כתב דינו על פלוגתייהו דר"ג ור"י דמיירי באומרת משארסתני נאנסתי דמיירי באשת ישראל אבל באשת כהן אף שאמרה ברי שקודם אירוסין נבעלה אפשר דלא מהני דכאן אף שיש חזקת היתר מ"מ לא שייך חזקת צניעות דאולי נאנסה ומה מועיל צניעותה וחזקת היתר לחוד בצירוף הברי לא מהני כי היכי דלא מהני בשבויה ועוד הרי כמה חומרות החמירו ביוחסין. הגם שאעפ"כ אינו דומה לשבויה ממש דשאני שבויה שרוב ערביים פרוצים בעריות אבל כאן ליכא רובא לאיסור אף שרובא ברצון מ"מ אולי קודם אירוסין מ"מ הפרש גדול יש בין אשת ישראל לאשת כהן ובדברי הרא"ש וכן בדברי הר"ן לא נזכר היתר הזה אלא באומרת משארסתני נאנסתי או באומרת מ"ע אני אבל לא נזכר בדבריהם באשת כהן שאמרה עד שלא ארסתני נבעלתי, ולפמ"ש יש הפרש ביניהם דבאשת כהן לא די שליכא חזקת צדקות יש ג"כ חזקת הגוף נגד חזקת היתר. ואמנם בדבר אחר קיל אשת כהן האומרת קודם אירוסין לאשת ישראל שאומרת משארסתני נאנסתי דבאשת ישראל רובא ברצון סותר טענתה משא"כ באשת כהן, ויש בזה אריכות דברים וכאן קצרתי בזה:
86
פ״זאחר שכתבתי כל הדברים האלה חפשתי באמתחתי ומצאתי בחידושיי על מסכת כתובות בסוגיא דפ"פ הוכחתי לסתור דברי רבינו יונה ואמנם אעפ"כ אינני זז ממה שכתבתי כאן כי שם נהגתי כמנהגי בהלכה תוס' דרך פלפול הגם שבעזה"י גם חידושינו בהלכה תוס' זה דרכנו בדרך האמת ודברים נכונים וישרים עם כ"ז הם דרך קושיא ותירוץ וכל קושיא יש לתרץ בכמה תירוצים:
87
פ״חועוד אחת צריך אני להזכיר כי על גוף ההיתר של רבינו יונה כתב מהר"מ אלשקר בתשובה הביאו הכנה"ג בסימן ס"ח בהגהותיו לטור אות נ"ט דהא דבאמרה נאנסתי נאמנת היינו באמרה סתם נאנסתי ולא הזכירה מי הוא הנואף או אף שהזכירה שמו וליתיה קמן אבל אם איתיה קמן ומכחישה אף שנגד הבעל מיחשב ברי ושמא מ"מ כיון שהנואף מכחישה בברי מיחשב לגבי הבעל ברי וברי עכ"ל:
88
פ״טוהנה אני בלמדי מס' כתובות עם התלמידים בדף ט' ע"א דקאמר ר"א האומר פ"פ מצאתי נאמן לאסרה עליו ודקדקתי למה האריך בלשונו ובשלמא מה שלא אמר סתם נאמן אפשר דאתי לאפוקי שלענין כתובה אינו נאמן. ופירשתי בזה כוונת רש"י שסיים שלהפסידה כתובתה אינו נאמן ודקדקתי הרי רש"י פרשן הוא ולא פסקן ומה בעי רש"י בזה אלא לתרץ מה שלא אמר סתם נאמן, אבל אכתי קשה שלא היה לו לומר רק נאמן לאסרה ולמה סיים עליו, ופירשתי שדוקא על עצמו נאמן דלגבי דידיה הוה ברי וברי אבל אינו נאמן לאסרה על הכהנים אם מת קודם שגירשה משום דלגבי כהנים אחרים הוה ברי ושמא וא"כ מוכח דלא כמהר"מ אלשקר. ואמנם תירצתי עוד תירוצים אחרים ולכן אינני מחליט הדין בזה אבל זה נלע"ד שאין אנו מחויבים לשלוח אחר הנואף כיון שאינו לפנינו מקבלים דברי האשה. כנלע"ד בהיתר האשה לבעלה. ואמנם לחומר הענין אינני רוצה שיסמוך על דעתי לבד כי אם בהסכים גם כבוד מעלתו בזה ושיצטרף עוד אחד מגדולי הדור בהיתר האשה, ולרוב הטרדה אקצר:
89
צ׳אחר שגמרתי תשובה זו נתתי לבי לפי מה שהחלטתי להתיר מטעם ברי אפילו ליכא שום מיגו א"כ למה זה בסי' קנ"ו ס"ט אף שהודה גם הבועל אפ"ה אינה פטורה מן הייבום ואסורה לשוק בלא חליצה ולמה לא סמכינן על ברי שלה. ונראה דכאן עיקר ההיתר הוא חזקת כשרות וחזקת היתר ושם תרווייהו ליתנהו דחזקת כשרות ודאי ליכא שהרי עכ"פ נבעלה בזנות ואמרינן מאן יימר שזינתה עם זה ולא עם אחר ג"כ וחזקת היתר לשוק ג"כ ליכא שהרי בעודה פנויה קודם שנשאת לזה היתה בחזקת היתר לכ"ע וכן לקרוביו ואחיו של זה שנשאת לו אח"כ וכשנשאת נאסרה לכולי עלמא ולאחיו של זה ועכשיו שמת ואנו רוצים להתירה לעלמא ולהעמידה על חזקתה הראשונה קודם שנשאת אני אומר אדרבה העמידה על חזקת היתר לאחי בעלה וא"כ לא שייך כאן חזקת היתר כלל וגם לא חזקת כשרות ולכן אסרה הרמב"ם בלא חליצה:
90
צ״אשנית על הנ"ל
91
צ״בב"ה פראג א' יו"ד טבת תק"ן לפ"ק:
92
צ״גתשובה
93
צ״דלכבוד אהובי ידידי וחביבי, הרב הגאון מו"ה אלעזר נר"ו בעל אור חדש:
94
צ״המכתבו הגיעני והנה הוא חוזר ושואל על דבר אשר כבר שאל בקיץ העבר באשה ששהתה בלי בעל כי הלך לבקש מזונות במקום אחר והאשה הרתה גם ילדה ואומרת פלוני אלמוני איש רע ופרוץ בעריות בא עלי לאונסי ודירתה היה חוץ למחנה צעקה ואין מושיע לה. והנה אז חשבתי שאם בעלה מאמינה ואין לבו נוקפו והיא אצלו בחזקת צנועה יכול לסמוך על רבינו יונה והיא מותרת לו, ואמנם כתבתי שהכנה"ג סי' ס"ח סקנ"ט בהגהת הטור כתב בשם מהר"מ אלשקר דהיינו דוקא אם אמרה סתם נאנסתי או שאמרה פלוני אנסני ופלוני איננו כאן אבל אם הוא כאן ומכחישה אף שלגבי הבעל הוה ברי ושמא כיון דלגבי הבועל הוא ברי וברי מיחשב גם נגד הבעל ברי וברי. ואמנם כתבתי שאין עלינו לשלוח אחר פלוני ודי אם הוא עומד ומכחיש. ועתה בא מעלתו במכתבו והודיע ששלח אחר פלוני והוא מכחיש ואומר שלא זינה עמה כלל, וכתב מעלתו דאולי מהר"מ אלשקר מיירי במכחיש ואומר שלא באונס בא עליה רק לרצונה אבל במכחיש לגמרי היא מותרת:
95
צ״והנה תשובת מהר"מ אלשקר איננה בידי אבל החילוק של מעלתו הוא רחוק בעיני שמהר"ם איירי בכה"ג שאלמלי כן לא היה הכנה"ג משמיט דבר זה. ואמנם נחזי אנן לדינא ונראה דכיון דדיבורה שאומרת שפלוני אנסני היא מוכחשת מפלוני והוה דיבורה כאינו וכאילו לא אמרה כלום וכיון שודאי נבעלה אסורה לדברי הכל. אבל באמת זה אינו כיון דעכ"פ אומרת נאנסתי אף שאומרת מפלוני פלגינן דיבורה ואחזקינן מה שאמרה נאנסתי ושבקינן מה שאמרה פלוני וזה הוה תרי גופי שעל גופה מאמינין שנאנסה ועל פלוני אין מאמינין ועיין בסנהדרין דף ט' ע"ב בתוס' ד"ה ואין אדם וכו' שכתבו בפלוני רבעני לאונסי שאמרינן שפלוני רבע אבל לא אותו רק איש אחר וזה הוה כתרי גופי ע"ש. ה"נ מאמינין שנאנסה אבל לא מאיש פלוני ואפילו לקולא אמרינן פלגינן דיבורה שהרי אפי' להרוג הנפש סמכינן על פלגינן דבורה כמבואר שם בסנהדרין שמצטרף להורגו. ועוד נלע"ד דאם היה פלוני מכחישה קודם שהותרה אז אולי יש מקום לדברי תשובת מהר"ם אלשקר אבל אם כבר הותרה תו לא מהני הכחשת הבועל אפילו אם היה אומר שזינה עמה לרצונה כמו בשבויה שאם הותרה אפילו בא אחד ואמר שנטמאה לא תצא מהיתרה אפי' יש עדים שנשבית ועיין באה"ע סי' מ' בח"מ סק"ט ובב"ש סקי"ב. וידעתי שיש לומר שאני שבויה ועיין בב"ש סק"ט מ"מ גוף דברי מהר"מ אלשקר אינם כל כך ברורים ועכ"פ כאן שהבועל אינו מכחיש ההיתר שלה שעיקר ההיתר הוא האונס ולכן יש לסמוך להתירה. ויען כי ראשי ולבי בל עמי כי זוגתי הרבנית היא מוטלת על ערש דוי זה יותר משלשה שבועות ולכן לא יוכל לסמוך כעת עלי ויברר הוא הדברים ואם ימצאם נכונים יוכל להתירה. דברי השרוי בצער ומצפה לתשועת השם ברחמים מהרה ישלח רפואה שלימה:
96
צ״זב"ח פראג א' ב' דר"ח אלול תקמט"ל:
97
צ״חתשובה
98
צ״טלעת צאת השנה, יהא עת לחננה, לטובה תתחדש שנה, לכבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף הרבני המופלג כבוד מוה' משה נ"י:
99
ק׳אתמול ביום ש"ק קבלתי מכתבך ואשר שאלת עמ"ש בנו"ב (קמא) חלק אה"ע בסי' ס"ט בד"ה ומה שכתבו התוס' לומר דדעת הרמב"ם שחולק על רבינו יונה באומרת נאנסתי שר"י מתיר מטעם שהיא אומרת ברי והבעל אינו מכחישה בברי והרמב"ם אוסר. וכתבתי שיש לתמוה על דעת הרמב"ם דהא עד אחד נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק איסורא וגם הבעל דבר עצמו נאמן אפילו מה שאינו בידו כגון חתיכה ספק חלב ספק שומן וכתבתי דאי משום שיש כאן רוב דרובא ברצון וכו'. ועל זה תמהת דאיך אפשר לומר דמטעם רוב אין ע"א נאמן והרי גם בשבויה שיש רוב דרוב ערביים פרוצים בעריות ואפ"ה עד אחד נאמן:
100
ק״אדע אהובי תלמידי דנגד רוב ערביים פרוצים יש סברא דמנוולה נפשה לאפי זה שהיא אצלו בשביה וגם עיקר פלפולי שם על נאמנות האשה עצמה ואדרבא איפכא היה לך לתמוה לפי שהחלטתי שם שגם הבעל דבר עצמו מהימן זולת גבי זנות אשה תחת אישה שהתורה החמירה בה קשה למה לא תהיה השבויה עצמה נאמנת לומר טהורה אני. אבל באמת הטעם כיון שאיסור שבויה היא לכהונה מעלה עשו ביוחסין וכן מבואר בתוס' בכתובות דף ק"ז ע"ב בד"ה במסל"ת ואף שהתוס' נתנו טעם זה על מסיחה לפי תומה מ"מ נלע"ד שגם עיקר הטעם שלא האמינוה הוא ג"כ משום מעלה דיוחסין. ודע דמספקא לי טובא באשה שאומרת נאנסתי שרבינו יונה מתירה והרמב"ם אוסרה כמבואר בהרב המגיד פי"ח מא"ב הל' יו"ד, ואני מסופק אפילו לדעת הרמב"ם שהיא אינה נאמנת אבל עד אחד אם מעיד שנאנסה אולי נאמן להתירה לבעלה מטעם ע"א נאמן באיסורין ודוקא בנאמנות של האשה עצמה החמיר הרמב"ם. ובתחלת הרעיון עלה במחשבתי להסתפק ספק זה אפי' בסוטה ממש שקינא לה בעלה ונסתרה וע"א מעיד שלא נטמאה בסתירה זו שהיה מביט דרך חור וראה שלא זינתה בסתירה זו אולי נאמן להתירה ולא תצטרך לשתות מים המאררים, ובאמצע עיוני נתיישבתי שודאי אינו נאמן וראיה לדבר מהא דעולא במס' סוטה דף ל"א ע"ב דלא סבירא ליה לחלק בין באו בבת אחת ובין באו בזה אחר זה ותמיד היכא דאחד אומר נטמאת ואחד אומר לא נטמאת נאסרה על בעלה מטעם כיון שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים ואם איתא דגם להתירה ע"א נאמן א"כ מאי אולמא דההוא עד דאוסר מהאי עד המתיר א"ו שעד האוסר הוא דנאמן כשנים ולא עד המתיר ואף דר' חייא פליג התם ומחלק בין באו בבת אחת ובין באו בזא"ז מ"מ בהך דינא להתיר אין אחד נאמן לא מצינו דפליגי. ואמנם אין מזה ראיה לפשוט ספק שלי בע"א אומר נאנסה ושאני סוטה שרגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה ורגלים לדבר כזה עדיף מרוב דרובא ברצון. באופן שכעת אני איני מחליט דבר זה כי מכתבך בא אתמול ובשבת אין אני פותח שום אגרת ע"י נכרי ובלילה קשה עלי לקרות במכתב ועכשיו ברגע זו לקחתי מכתבך ולכן אין הפנאי להעמיק:
101
ק״בומה שנתקשית בדברי הרא"ש בפ"ק דכתובות סי' י"ח שחולק על רבינו יונה וכתב דהא דקיי"ל כר"ג דברי עדיף היינו היכא דאיכא מיגו ונתקשית שהרי גם כאן איכא מיגו דע שזה כמה ירחים היה לי שאלה מהגאון בעל אור חדש בעסק זה וכתבתי שם שדברי הרא"ש הללו סתומים וקשים להבין. (עיין לעיל סי' ט"ו):
102
ק״גגם מה שתמהת על דברי הרא"ש שכתב דבעובדא דרבינו יונה יש רוב נגד טענתה דהרי רובא ברצון והרי גם בדינו של ר"ג יש רוב זה נגד טענתה וכתבת לחלק בין ממון לאיסור: דע שבאותה תשובה שכתבתי לבעל א"ח ביארתי דברי הירושלמי שכתב דהא דתנן היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך הדא דתימר לענין כתובת מנה ומאתים אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה וכתבתי לחלק בין ממון לאיסור, ואין הטעם דממון קיל דאדרבה באיסור הולכין אחר הרוב ובממון אין הולכין אחר הרוב להוציא ממון מן המוחזק, ואף שיש לדחות ע"פ מ"ש התוס' במס' סנהדרין דף ג' ע"ב בד"ה ד"מ לא כ"ש מ"מ אין נראה לומר שהטעם משום דממון קיל אבל הטעם כיון שהבעל עצמו אומר עד שלא ארסתיך ואינו אומר לא כי אלא ברצון מכלל שהוא עצמו אינו חושדה לזנות מרצונה וטוען רק עד שלא ארסתיך וא"כ לענין ממון אין על הב"ד מוטל לטעון מה דלא טען הוא והרי הוא עצמו אינו חושדה ברצון אבל לענין איסור אף שהוא אינו חושדה אנן חשדינן לה ואמרינן כיון שברי שלה הוא נגד הרוב דרובא ברצון לכך אסור לקיימה משום ספק סוטה. זולת זה בשאר פלפולך לא ראיתי ולא עיינתי עדיין כיון שהדברים אינם הלכה למעשה רק לפלפולא לכשאפנה אשנה בלי נדר וכעת יספיק לך בזה: ועוד זאת דע שספק זה שאני מסתפק בע"א מעיד שנאנסה היינו לפי דעת המ"מי בדברי הרמב"ם אבל באמת אני ביארתי באותה תשובה שכתבתי אז שאדרבה שגם הרמב"ם סובר כדברי רבינו יונה וגם היא עצמה נאמנת לומר נאנסתי היכא שיש לה איזה מיגו וא"כ ק"ו בע"א שנאמן ואעפ"כ שייך ספק זה היכא דליכא שום מיגו כגון אשה שבעלה במדינת הים וכריסה בין שיניה. ובתשובה ההיא הארכתי בעסק נאמנות שלה וכעת אני מסתפק בעד המעיד, ועוד חזון למועד, דברי הד"ש:
103
ק״דתשובה
104
ק״הלהגאון בעל אור חדש:
105
ק״ומכתבו מן כ"ח העבר הגיעני ואני אז הייתי בחדר המטות כי נהייתי ונחליתי כמה ימים ובעזה"י ברוב חסדו עזרני עד כה והקימני וראיתי דבריו. וע"ד האשה אשר טוענת נאנסתי כבר הודעתי ומה אוסיף עוד ואם הבעל אין לבו נוקפו כלל ובטוח בצדקת האשה עד שאומר שודאי אינה משקרת וזה הוי כאומר ברי לי וכמו שפירש"י בכתובות דף כ"ב ע"ב בד"ה ברי לי אין לבו נוקפו. ואם הדבר כן אני נשאר בדעתי וטוב ג"כ לחקור אצל השכנים אם האשה תמיד בחזקת צנועה ולא נשמע עליה דבר פריצות יוכל מר להתירה:
106
ק״זתשובה
107
ק״חשלום לכבוד מוהר"ר פלוני נר"ו:
108
ק״טמכתבו קבלתי ואשר שאל במעשה שאירע באיזה כפר מכפרים הסרים למשמעתו שיצא קלא בישא על אשת איש ע"י נכרית אחת שבאתה לבית ישראל לשאול אם יש סכינים להשחיז כי זה הוא מלאכתה ומתוך הדברים אמרה הנכרית לפי תומה שפליאה בעיניה שהיתה בבית יהודי אחד כאן וראתה אשה ילדה שנשאת לאיש זקן והשיבה האשה בעלת הבית להנכרית אין כאן בכפר הזה שום ילדה שנשאת לזקן ובמה ראית והבנת שהילדה ההיא שראית היא אשת הזקן והשיבה הנכרית שראתה ביניהם מעשה אישות וכאשר שמעה האשה דברים האלה פירסמה הדבר ברבים וכאשר שמעה האשה הילדה הדרה בכפר ההוא ושם נמצא ביום ההוא זקן אחד שדירתו בכפר אחר רק באותו יום בא לכפר ההוא והילדה היא בת בנו של הזקן וע"י סיפורי דברים של הנכרית היה רינון על הילדה הנ"ל והיא אשת איש והלכה האשה הילדה להשררה וביקשה שיקנוס את המוציאה שם רע עליה בחנם כי טהורה היא ואז נקראה הנכרית ההיא להשררה וננזר עליה מהשררה שתגיד מה שראתה מן הזקן עם הילדה והשיבה שלא ראתה שום דבר כיעור רק מה שהיו יחד בחדר אחד, אח"כ הלכה חמותה וחקרה אותה והיא נשארה בדבריה לא פעלתי און ואח"כ בא בעלה וחקרה והבטיחה שלא יבגוד בה רק שאם זינתה תקבל תשובה אז הודית וכן הודית אח"כ בפני אחרים אנשים ונשים וכך אמרה ביום ההוא שאמרה הנכרית שראתה מהם מעשה אישות לא עשה הזקן מעשה רק אחזה בין זרועותיו בזרוע שלא ברצונה רק באונס אבל בחודש אלול העבר היתה היא יולדת וזקנה אביה היה באותו פעם באותו כפר ונתאכסן בבית בנו הדר שמה בכפר ההוא וקודם אור היום השכים בבוקר כי ידע שאין בעלה בביתו ובא הזקן לביתה והיא היתה שוכבת במטתה והילד שלה עמה במטה ובא הזקן עליה באלמות ובחזקה והיא אמרה לו איך תעשה ומה ראית לעבור עבירה חמורה כזו וגם יש לי בעל והשיב כי אין זה עבירה והיא צעקה אבל לא היה קולה נשמע מפני חולשת ימי לידתה ושאלוה העדים מפני מה לא עמדת נגד הרשע הזה למלחמה ובכל דבר המושיע לך והשיבה שסברה בדעתה שאם תעשה בגופו חבורה או חבלה יוחשב לה לעון כי הוא זקינה אבי אביה והיא אומרת לבעלה אם אתה רוצה לגרשני הרשות בידך והבעל מאמין לדבריה רק בא לשאול אם היא מותרת לו או אסורה ומחוייב לפטרה בגט. והנה מעלתו דיבר מתחלה אם יש לאסרה עפ"י עדותה של הנכרית שאמרה במסל"ת והביא דברי השב יעקב בחלק אהע"ז סימן ו' דאולי מה שאמרו אין מסל"ת נאמן אלא בעדות אשה היינו לקולא אבל לחומרא נאמן אפי' באיסור דרבנן וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קכ"ב סק"ד דאם נכרי אומר כן מעצמו בלי שום שאלה רק אומר לפי תומו יש להחמיר ולאסור התבשיל שנתבשל בתוכו וראיה מסימן שי"ג ס"ב שאם נכרי אומר לפי תומו שישראל צוהו לחתוך המום אסור עכ"ל הט"ז:
109
ק״יוהנה אף שבנדון דידן אין צורך לכל זה כי מעולם לא הגידה הנכרית שראתה שזינתה אבל אמרה שראתה ביניהם מעשה אישות ואטו שימשו מטתן לפני הנכרית הא ודאי ליתא אבל ראתה ביניהם חבוק ונשוק או שאר דברי קרבות הרגיל באיש ואשתו ואטו בשביל זה אפילו ראו שני עדים כשרים אין בזה חשש לאסור אשה לבעלה וק"ו שהנכרית בעצמה חזרה בה אח"כ וגם אם ראתה הנכרית שאחזה בין זרועותיו כמו שאמרה האשה בעצמה ג"כ היה נחשב אצל הנכרית מעשה אישות. באופן שדברי הנכרית אפי' היינו מאמינין לדבריה אין כאן חשש:
110
קי״אאמנם על דברי השב יעקב אני תמה דהרי הט"ז עצמו בסי' שי"ג תמה על הדין הזה ומסיק דע"כ מיירי באין הישראל לפנינו להכחישו ע"ש בט"ז סק"ד וכן בסי' קכ"ב כשאומר נכרי שבישל בו היום אין הישראל יודע אם אמת או שקר ולכך סובר הט"ז דסמכינן על מה שאומר במסל"ת להחמיר ולאסור אבל בעובדא של השב יעקב דאין הנטען מודה שהרי הוא אומר שלא זינה עמה בחיי בעלה ודאי שאין נכרי מסל"ת מועיל כלל, הא חדא. ועוד דעד כאן לא החמיר הט"ז בסי' קכ"ב לסמוך על נכרי אלא משום שהקדירה בחזקת איסור עומדת שהרי הקדירה ודאי נתבשל בה איסור אלא שאנו מתירין אותה שמא אינה בת יומא וכבר נפגם האיסור וכמ"ש שם הט"ז עצמו בשם מהרש"ל להאמין לנכרי אפי' אינו מסל"ת מטעם שסתם כליהם בלועים מאיסור סמכי אדיבורא דידיה שבישל בה היום, אך שהט"ז משיג עליו דמאי חזית דאזלת בתר חזקת הקדירה זיל בתר חזקת התבשיל שנתבשל בה שיש לו חזקת כשרות ואמרינן קדירה אתרעי תבשיל לא אתרעי ע"ש בט"ז. ואמנם אף דאין כאן חזקת איסור ממש מ"מ גם חזקת היתר של התבשיל אינו אלים כ"כ שעכ"פ הורע קצת ע"י הקדירה שיש לה חזקת איסור ולכן אם נכרי מסל"ת האמינו הט"ז לאסור, וכן בסימן שי"ג הבכור בחזקת איסור עומד אבל האשה בחזקת היתר עומדת, ואולי השב יעקב בנדון דידיה שהבעל מלחמה בשעה שאמר זה עדיין היה בעל האשה חי ולא היה לה אז חזקת היתר, ויש בזה אריכות דברים ועיין בדברינו בנ"ב (קמא) חיו"ד סי' נ"ז. וע"פ שתי הסברות הללו שאמרנו מתורץ מה שהוקשה להח"מ בסי' י"ז ס"ק ע"ד שכאן הכריע רמ"א להחמיר בכותי מסל"ת שבעלה חי שנאמן להכחיש כותי מסל"ת שמת ובסי' ז' ס"ב פסק דנאמן להקל ולא להחמיר, ולפמ"ש ניחא דשם בסימן ז' האשה בחזקת היתר עומדת וע"י מה שנשבית אנחנו רוצים לאסרה ונאמן כותי מסל"ת שהיא טהורה וזה הכותי שמכחישו ואומר שנטמאה בא להוציאה מחזקתה לכך לא משגחינן בדבריו כלל, הא חדא. ועוד כיון שהאשה אומרת טהורה אני כותי אפי' מסל"ת בהכחשה לאו כלום הוא והרי הוא כאילו אינו ונשאר כותי המסל"ת שהיא טהורה ושרינן לה לכהונה, אבל בסימן י"ז האשה בחזקת א"א היא וגם לבעלה יהבינן חזקת חיים והכותי המעיד שבעלה חי מוקים לה אחזקתה וגם היא עצמה אינה יודעת אם בעלה חי או מת ורק הכותי המסל"ת שמת בא להוציאה מחזקת איסור להיתר ואף שהימנוהו רבנן היינו היכא שאין הכחשה נגדו אבל כיון שגם זה הכותי שאומר שהוא חי הוא ג"כ מסל"ת מוקמינן זה כנגד זה ונשארה א"א בחזקתה הראשונה:
111
קי״בומעתה צריכין אנו לדון על הודאת האשה, ומתחלה יש לנו לדבר שאפי' נאמין לה בכל דבריה שכן היה המעשה אכתי יש לדבר אם זה מיחשב אונס כיון שלא נלחמה נגדו לשלוח בו יד להכותו מכת אכזריות עד שיחדל ממנה. ואומר אני שאנוסה גמורה היא לפי דבריה כיון שצעקה ואין שומע לה מחמת חולשת קולה בעת ההיא עכ"פ היא עשתה את שלה וצעקה ומקרא מלא הוא את הנערה על דבר אשר לא צעקה וגו' הרי שאם צעקה אנוסה היא והרי לפי דבריה שבא עליה באלמות ובחזקה הדברים הללו מורים שעכ"פ עשתה כל מה שבכחה להנצל מהבעילה אלא שהוא נתחזק ובעלה בחזקה ואף אם היה אפשר שתנצל ע"י מכות ופצעים שתעשה בו עם כ"ז מועיל אמתלא זו שהיתה סבורה שאינה רשאה לחבול בו כיון שהוא אבי אביה אסור לה לחבול בו אפילו למונעו מבעילת א"א ונשים לא גמירי הדין ואלו שמצילין אותן בנפשן. ואין לומר דמה בכך ששוגגת היא בכך והרי מבואר בסי' קע"ח ס"ג בהג"ה אשה שזינתה שסברה שמותר לזנות ה"ה כמזידה ואסורה לבעלה ישראל א"כ הה"ד שהיתה סבורה שאינה רשאה לפצוע בו תהיה כמזידה. אומר אני דלא דמי דשם הטעם הוא דלא כתיב כי תשטה ומעלה מעל בה' אבל ומעלה מעל באישה וזו אף שלא נחשבת מעלה מעל בה' כיון שסברה שמותר ואומר מותר שוגג הוא מ"מ עכ"פ מעלה מעל באישה כיון שנתרצית לאיש אחר כמבואר בב"ש שם אבל זו שלא נתרצית על גוף הבעילה גם באישה לא מעלה ומה שלא ידעה שמחוייבת לחבול בו אין זה מעל לא בה' ולא באישה. וראיה לזה אף שהוא נכון מצד הסברא אביא קצת ראיה מדברי הרמב"ן בפירושו על התורה בפרשת כי תצא בפ' נערה המאורשה בפסוק אשר לא צעקה כתב הרמב"ן ולא ידעתי בדין הצעקה אם ראינו נערה שהחזיק בה איש והיא נלחמת בו בכל כחה ובוכה ואוחזת בבגדו או בשערותיו להמלט ממנו ולא ידעה לצעוק למה תסקל אלא גם הצעקה בהוה לדון בה מן הסתם בעיר מפותה ובשדה אנוסה עכ"ל הרמב"ן. הרי שמה שלא צעקה מחמת שלא ידעה שיש לה לצעוק אפ"ה אנוסה נחשבת ואף שאפשר אם צעקה היתה ניצלת ע"י מצילים כיון שלא ידעה שיש לה לצעוק לא חשבינן זה רק לאונס ומה לי בין אם לא ידעה לצעוק ובין אם לא ידעה לפצוע בו:
112
קי״גועוד אני דן אם מחוייבת כלל לפצוע אפילו אם לא היה אבי אביה שאולי אם היא תפצע בו גם הוא ישלח ידו בפצוע וחבלה להכותה נפש ומאן דעביד הא עביד הא ודי שנלחמה להציל עצמה בכל כחה מן הבעילה והוא נתגבר עליה אנוסה היא, וגם מאן יימר שהפצע והחבלה היו מונעים אותו מבעילה והיה נראה לה יותר לעשות פעולות המונעים הבעילה כגון לדחותו מעליה ולהעצים ידיה על בית ערותה וכיוצא בזה וכל זה נכלל במה שאמרה שהבעילה היתה באלמות ובחזקה:
113
קי״דבאופן שכפי ענ"ד זהו אונס גמור הוא ולא רצון. ומעתה יש עלינו לדון כיון שעכ"פ מודית שנבעלה אם נאמין לה שאנוסה היתה אבל אין עלינו לדון כאן לומר עיניה נתנה באחר כיון שהבעל מאמינה ואינו חושד אותה שנתנה עיניה באחר:
114
קי״הוהנה בסימן ס"ח סעיף ז' בהג"ה וי"א הא דנאסרת באשת ישראל דוקא כשאינה מתרצת עצמה אבל אמרה נאנסתי נאמנת יע"ש. והנה הי"א הללו גדולי הפוסקים הם רבינו יונה והרא"ש והרמב"ן והרשב"א ע"ש בב"ש ואפילו החולקים היינו במצא הבעל פתח פתוח שממילא אינה יכולה להכחיש גוף הדבר אבל בנדון שלפנינו שגוף הבעילה לא ידענו אלא מפיה והיא אומרת אנוסה הייתי בודאי דנאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואף שגם אם גוף הבעילה לא שמענו אלא מפיה ג"כ יש מחלוקת בין הפוסקים אם נאמנת לומר נאנסתי במיגו דלא נבעלתי בסי' קע"ח ס"ג בהג"ה ע"ש. היינו משום דעכ"פ נתייחדה ועשתה שלא כדין להתייחד לכן יש אומרים דאבדה המיגו שלה אבל בנדון דידן לא נתייחדה מרצונה והרשע הזה בא לחדרה בבקר שלא ברצונה ואף אם נאמר שמה שאמרה שביום שבאה הנכרית שמה אז היה הזקן שמה ואחזה בין זרועותיו בזרוע שהכוונה שלא היה שם באותו פעם רק הזקן והיא והנכרית וא"כ נתייחדה אז עם הזקן שלא כדין. אומר אני שאין זה הוכחה על היחוד דאולי היה בית פתוח לרה"ר שאין שם חשש יחוד כמבואר בסימן כ"ב סעיף ט'. אמנם הח"מ שם בס"ק י"ג כתב דאם לבו גס בה אסור וממילא דהה"ד אם היא קרובתו וא"כ בנדון דידן איכא תרתי לריעותא שהיא קרובתו וגם לבו גס בה וא"כ נתייחדה שלא כדין, נראה דאי משום כן אכתי לא איתרע חזקתה דמי יודע אם לא גם אז בא אותו רשע פתאום לביתה שלא ברצונה ואחזה בין זרועותיו וגם אולי היו שם גם אנשים אחרים והרשע בפני כולם אחזה בין זרועותיו, ועוד יותר מזה נלע"ד דאף המחמירין בסימן קע"ח היינו אם הבעילה היתה באותו יחוד שנתייחדה שלא כדין דאמרינן דכיון דהיחוד היה ברצון היחוד אתחלתא דבעילה היא ואדעתא דהכי נתייחדה שאם יבעלנה יבעול והוה תחלתה ברצון וגם הפני יהושע נתן טעם זה. אבל אם היחוד היה באיזה פעם ואחר כמה חדשים נבעלה באונס אין היחוד המוקדם זמן רב ראיה לרצון על הבעילה שהיתה בזמן רב אחר כן:
115
קי״וואף שעל היחוד העידה הנכרית שהרי אמרה כאשר נחקרה בפני השררה שמה שאמרה בראשונה שראתה זקן שנשא ילדה הוא שראתה שהיו יחד בחדר אחד ואף שמה שאמרה בפני השררה לא היתה מסל"ת שהרי ע"י שאלה ששאלוה השיבה אכתי איכא למימר דמקרי מסל"ת עפ"י מה דאיתא בסימן י"ז סעיף ט"ו כותי שהסיח לפי תומו אעפ"י ששאלו אותו אח"כ ובדקוהו עד שיפרש כל המאורע ה"ז נאמן עכ"ל המחבר, ואף שהב"ש בס"ק מ"א כתב בשם מהרשד"ם דהיינו דוקא באותו מעמד וכאן לא היה באותו מעמד הרי הביא שם הב"ש שהמ"ב בשם מהר"ם ובנימן זאב כתבו דאפילו אח"כ ג"כ מקרי מסל"ת. אך לפי מה שביארתי לעיל בתחלת התשובה לדחות דברי השב יעקב ואפי' לדעת הט"ז אין נכרי מסל"ת נאמן להחמיר במקום שיש חזקת היתר וא"כ שפיר יש להאשה מיגו גם על היחוד:
116
קי״זועוד אחת יש לדבר בשריותא דהך איתתא כיון שעל המיגו אנו סומכין להתירה יש מקום לומר שאין לה מיגו כיון שתחלה הודית בפני בעלה ובפני אנשים אחרים שנבעלה להזקן ואף שאמרה ג"כ שאנוסה היתה מ"מ בבואה אח"כ לב"ד ואמרה נאנסתי אין לה מיגו שהרי בפני הב"ד שוב לא יכלה למימר לא נבעלתי, והרי זה לכאורה דומה למה שמבואר בש"ע חשן משפט סי' ע"ב סי"ח בהג"ה וז"ל ואפילו אמר בשעה שראוהו עדים בידו שחייב לו כך וכך כמו שטוען עכשיו בב"ד לא מהימן ודברים הללו מבוארים גם בדברי המחבר בסימן קל"ג ס"ג אם ראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפילו אמר בפניהם קודם שהראהו דעו כי הוא ממושכן לי בכדי דמיו קרינן ביה שפיר עדים וראה וכו' ע"ש. והוא מדברי הרא"ש בתשובה דהכל תלוי אם בשעה שעומדים בפני הב"ד אם יש לו אז מיגו, וא"כ גם באשה זו כיון שבשעה שעמדה בב"ד לא היה לה שוב מיגו לומר לא נבעלתי אינה נאמנת לומר אנוסה הייתי, וכבר ראיתי זה בספר מחנה אפרים בסוף החבור דף כ' ע"ב בד"ה ועתה נלכה וכו' שכתב ובנדון דידן נראה דלית לה מיגו דלא נבעלתי כיון שהעיד העד בפניה ששמע מפיה שנבעלה ואף ששוברו עמו שאמרה ג"כ שהיה באונס מ"מ כיון שהיה שלא בב"ד לא מהני לה כמ"ש הרא"ש בתשובה והטח"מ בסי' קל"ג שהכל תלוי בב"ד שיהיה אז המיגו קיים ואפילו נימא דלא קאמר הרא"ש אלא בתביעת ממון שטענות בעלי דבר תלויות בב"ד דוקא ואיכא נמי תשובת הריב"ש סי' שצ"ג דמשמע בתוך התשובה דפליג על הרא"ש אפי' בתביעת ממון וכו' עיין במחנה אפרים שם. אומר אני דהך ואפילו נימא שכתב ודאי קושטא הוא דנימא כן שדוקא בתביעת ממון קאמר הרא"ש והדבר מוכח משני האחרונים הסמ"ע והש"ך, דהסמ"ע בסימן קל"ג סק"ח כתב דהאי דינא דהרא"ש מיירי דוקא כשנמסר מתחלה הפקדון בעדים והיו העדים כאן והש"ך אף שהשיג על הסמ"ע שם בסק"ה וס"ל דסגי בעדים הללו שאמר בפניהם שהוא ממושכן בידו מ"מ הרי דעת הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א דדוקא בטוען עתה בפני ב"ד ממושכן הוא בידי שכיון שעכ"פ מודה שגוף החפץ אינו שלו, אבל אם טען מתחלה בפני העדים לקוח הוא בידי וגם מחזיק עתה בטענתו הראשונה שהוא לקוח בידו נאמן ע"ש בש"ך. וכ"ז שייך בדיני ממונות אבל כאן כיון שעפ"י הודאתה בפני הבעל ושני אנשים חוץ לב"ד שנבעלה באונס וגם בפני הב"ד ג"כ אומרת שנבעלה באונס נאמנת במיגו שהמיגו היה בעת ההודאה בפני עדים ג"כ ושום שבועה לא היתה צריכה ודאי שלא הורע מיגו שלה כלל * [הג"ה מבן המחבר עיין בש"ך חו"מ ס"ס נ"ו במה שחולק על מהר"א ששון ומהר"י טראני בדין מיגו למפרע. אמנם אעפ"כ תורת אמת בפי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל דהכא באשה גם בתחלה בהודאתה בפני עדים תיכף היה לה המיגו ונאמנת במיגו שנאנסה והוא ממש כמו שכתב הש"ך שם גבי שליש שמסר דבר ליד ב"ד ע"ש. וגם בנדון דידן צריכין אנו לדון במה שהודית בפני בעלה שהדבר נוגע לו אם נאסרה עליו בהודאתה ואז תיכף היה לה המיגו:]:
117
קי״חועוד דודאי תשובת הרא"ש מיירי באופן שההודאה ראשונה שאמר בפני העדים ממושכן בידי או לקוח ועכ"פ הודה שהיה מתחלה של זה שכנגדו מיירי בהודאה גמורה שעכ"פ מתחלה לא היתה שלו ואפשר שמהאי טעמא הצריך הסמ"ע עדי פקדון אבל אם היה יכול לומר על עיקר ההודאה הראשונה איזה אמתלא כגון משטה וכיוצא גם הרא"ש מודה שלא אבד מיגו שלו וכאן בנדון דידן הלא על ההודאה הראשונה היתה יכולה לומר עיני נתתי באחר ואף שאמרתי אנוסה הייתי מערמת הייתי שהייתי יודעת שאם אומר תיכף שהיה לרצון לא יקובלו דברי כי יאמרו עיני נתתי באחר ולכך הערמתי לומר נאנסתי ויאמינו לי גוף הבעילה והאונס לא יאמינו לי וכיון שהיה בידה עתה לפני הב"ד לחזור בה ולומר לא נבעלתי נשאר המיגו שלה כבראשונה. ולכן סיומא דפסקא דהך איתתא שריא לבעלה, ומה טוב שיבוא הדבר לפני עוד שני גדולי המורים ודרינא בהדייהו, דברי הטרוד וחלוש כותב ברפיון ידים:
118
קי״טבע"ה פראג יום ג' י"א אדר ראשון זאת תורת קנא"ת לפ"ק.
119
ק״כתשובה
120
קכ״אשלמא רבא לגברא רבא, ה"ה כבוד אהובי מחותני ידידי וחביבי הרב המאה"ג המופלא ומופלג בתורה ויראה ובמעלות ומדות פ"ה ע"ה כ"ש מו"ה מענדל נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק ליסקא:
121
קכ״במכתבו מן ט' שבט קבלתי ואמנם בין כך ובין כך נהייתי ונחליתי והייתי סגור בחדר המטות ולא יכולתי לראות מכתבו והשם בחסדו עזרני עד כה וברוך הנותן ליעף כח כה יגמור בעדי. והנה ראיתי מכתבו ושורש שאלתו באחד שהלך למרחקים להמציא טרף לביתו ועזב אשתו בביתו ונשתהה בדרך יותר משנה וחזר לביתו בחדש תמוז תקמט"ל ומצא את אשתו טמאה בנדתה ולא שהה בביתו כדי שתוכל לטהר מטומאתה וחזר לדרכו הראשונה ועזב את אשתו בנדתה ולא שב לביתו עד חצי שבט אשתקד דהיינו שבט תקנ"ל ונתעכב בביתו עד אחר הפסח וחזר שוב לדרכו ואחר נסיעתו ילדה אשתו בשמנה עשר לירח תמוז תקנ"ל ולד שלם בגידול וגם גמרו שערותיו וצפורניו והניקתו בעצמה ששה ימים ועל כ"ז יש עדים נאמנים ואח"כ מת הילד בענין רע אך עדיין לא נתודע בבירור באיזה ענין היתה המיתה ובחדש כסלו העבר חזר האיש לביתו ותיכף הזהירו אותו אנשים הגונים שיפרוש מאשתו והודיעוהו כל זאת וגם הודיעו לו שכבר יצא קול קלא דלא פסיק שכבר היתה הרה לזנונים טרם בואו בחדש שבט העבר אלא שהבעל לא הרגיש בה ולא שמע אז הקול, גם העידו עדים נאמנים שבתחלת חודש ניסן כבר היה כרסה בין שיניה. ובעל האשה חרד לדבר ה' ומרה נפשו שלא יכשל בדבר איסור כי לבו נוקפו ושואל משפט האשה ע"פ התורה אם היא מותרת לו או אסורה לו, זהו תורף השאלה:
122
קכ״גותחלה נדבר מצד הילד היולד בי"ח תמוז אם יש כדאי בזה לאסור האשה על בעלה. והנה באה"ע סי' ד' סעיף י"ד בהג"ה אשה שנתעברה סוף סיון וכו' ואפי' הפילה בתשרי ושמעה הילד בוכה לא חיישינן שהיתה מעוברת קודם לכן דאפשר לו לבכות לחמשה חדשים אלא שהוא נפל ואינו ראוי להיות קיים עכ"ל רמ"א. ואני תמה על הוראה זו דהרי קיימ"ל דרוב ולדות בני קיימא נינהו ולמה נתלה במיעוט ולהתיר ספק סוטה ואף דהיא אומרת ברי לי שמבעלי הוא הולד, אומר אני דלא מהני ברי שלה לא מבעיא להחולקים על דינו של רבינו יונה שהביא רמ"א בסי' ס"ח ס"ז בהג"ה דהא דאשת ישראל אסורה היינו כשאינה אומרת נאנסתי אבל אומרת נאנסתי נאמנת ע"ש בב"ש שזהו דעת רבינו יונה והרמב"ן והרשב"א והרא"ש, ועיין במ"מ פי"ח מא"ב הלכה י"א שהרמב"ם ועוד מפרשים חולקים שאפי' אומרת נאנסתי לא מהני ברי שלה רק לענין כתובה אבל לא לענין איסור. ועתה אני אומר דלהחולקים על ר"י פשיטא שגם כאן לא מהני טענתה שאומרת שנפל הוא אלא אפי' לר"י אומר אני דע"כ לא קאמר ר"י אלא באונס נגד רצון דרובא דרצון אינו רוב גמור רק מדרבנן אחשבוהו כרוב כמ"ש התוס' בכתובות דף ט' ע"א בד"ה ואבע"א לכן מהני ברי שלה נגד הרוב אבל רובא דרוב ולדות בני קיימא נינהו רוב גמור הוא שהרי סמכינן על רוב זה להתיר איסור תורה דהיינו ספק יבמה לשוק כמבואר בסי' קס"ד ס"ז שאם נתקדשה לכהן נשארת אצלו בלא חליצה וא"כ רוב ולדות בני קיימא רוב גמור הוא איכא למימר דגם ר"י וסייעתיה מודים דלא מהני ברי שלה:
123
קכ״דולא עוד אלא דאיכא כאן תרי רובי לאסור דהא ודאי דולד שראוי להולד לתשעה אם הפילתו לחמשה חדשים אי אפשר לו לבכות דהרי שורש דברי רמ"א שיכול לבכות לחמשה חדשים הוא שו"ת דוראן שהביא הב"י בס"ס קע"ח וז"ל שם, מה שאני אומר בזה שהיולדת לשבעה יולדת למקוטעין ויולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין וכו' והרי חודש חמישי לבן ז' כחדש שמיני לבן ט' ואין ספק שנפל בין ח' בוכה ויונק עד קרוב לשלשים יום דכל שלא שהה שלשים יום הרי הוא נפל כדאיתא בנדה ובפ' ר"א דמילה ובפ' הערל וכיון שבן חמש ליולדת לשבעה הוא כבן ח' ליולדת לט' א"כ כשם שבן ח' יכול להתקיים ה"נ בן ה' יכול להתקיים ולבכות דאמרינן בן ז' הוא ונגמר מהרה עכ"ל. הרי עכ"פ דבן ט' בודאי אינו יכול לבכות בחודש החמישי או הששי. ואם אתה אומר בנדון שלפנינו שנתעברה בשבט וילדה בתמוז והילד בכה וחי כמה ימים צריך אתה לומר שהוא נגמר מהרה שהוא היה עתיד להיות בן שבעה וגם לומר שהוא נפל והרי ביבמות דף ל"ז ע"א אמרו דרוב נשים לתשעה יולדות וא"כ הרי כאן נגד תרי רובי דהרי רוב ולדות לאו נפלים נינהו. ובזה נראה מה שעלה ברעיוני לומר גם לאידך גיסא לזכות האשה לצדד להיתר ולומר דאף דסמכינן על רוב ולדות בני קיימא נינהו אפי' לקולא להתיר יבמה שנתקדשה לכהן ע"י ולד שמת תוך שלשים יום בלי חליצה היינו משום דליכא חזקה נגד הרוב דהרי תיכף כשנולד הולד שוב פסק ממנה חזקת איסור יבמה לשוק דתיכף שנולד אמרינן מסתמא בר קיימא הוא ואפי' קודם שנולד גם בשעת עיבורה שוב לא שייך חזקת איסור יבמה לשוק, ועיין בנ"ב (קמא) שלי חלק אה"ע סי' ס"ט בד"ה ולכן אני אומר, שם כתבתי דמעולם לא שייך חזקת איסור יבמה לשוק ואפילו תיכף אחר הנישואין דאמרינן רוב נשים מתעברות ויולדות ע"ש בחיבורי:
124
קכ״הובזה יש לתרץ מה שנתקשו התוס' במס' נדה דף מ"ד ע"ב בד"ה דקים ליה וכו' מדוע אסרינן בהמה שנשחטה ביום שביעי משום ספק נפל ניזל בתר רוב ולדות דהוו בני קיימא ותירצו דנפלין הוי מיעוט דשכיח ודבר ההוה הוא לכך החמירו חכמים. ולכאורה דבריהם תמוהים דאכתי קשה הרי ביבמה סמכו על רוב ולדות והתירו ולא החמירו. ובגליון היורה דעה שלי כתבתי דזה כוונתן במה שאמרו דבר ההוה והיינו בכל בהמות יש לנו לדון אם מותר לשחטה תוך שבעה ומקרי דבר ההוה לכך החמירו חכמים אפי' בדיעבד משא"כ יבמה אינו דבר ההוה לזה מקרה הוא שאירע שילדה ומת הולד תוך שלשים לכן לא החמירו. ואמנם זה תינח אם מה שאיסור בהמה קודם ז' ימים הוא רק חומרא דרבנן שפיר שייך למימר דלא החמירו אלא בדבר ההוה אבל לפ"מ שהוכחתי ממה שאמרו במס' ר"ה דף ז' ע"א דקאמר בעל מום מי מצי אכיל ליה וכו' משמע שאסור מן התורה משום ספק נפל דאי מן התורה שרי למה לא נמנה לו שנה משעה שנולד דאטו ע"י חומרת חכמים נתיר להשהותו יותר משנה א"ו מן התורה אסור משום ספק נפל (ומכאן קשה קצת על רבינו הגדול הרמב"ם שסובר שכל הספקות מותרים מן התורה). וא"כ קשה מדוע ביבמה סמכו על רוב ולדות והתירוה בלי חליצה. ולפמ"ש ניחא דבמה שכתבו התוס' דהוי מיעוט דשכיח נראה דאף דלרבנן מיעוט כמאן דליתא ולא אמרינן סמוך מיעוט לחזקה מ"מ במיעוט דשכיח עכ"פ לא אמרינן כמאן דליתא ואף שאזלינן בתר רובא אפילו נגד מיעוט השכיח מ"מ היכא דאיכא חזקה בהדי מיעוט השכיח אמרינן סמוך מיעוט השכיח לחזקה והוי לה פלגא וכל בהמה יש לה בתייה חזקת איסור אינה זבוחה, וגם זה פשוט דבנפל לא שייך שחיטה כלל ואף אם שחטו נבילה הוא ולכן בהמה שנשחטה ביום שביעי או קודם לזה אמרינן סמוך מיעוט נפלים דשכיח לחזקת אינה זבוחה שהיה לה קודם השחיטה והרי היא אסורה כמו שהיתה (ובזה גם דברי הרמב"ם מתורצים דע"כ לא קאמר הרמב"ם שהספיקות מותרים מן התורה אלא היכא דליכא חזקת איסור), ושפיר קאמרי במס' ר"ה בעל מום מי מצי אכיל שהרי כשישחטנו יהיה אסור משום חזקת אינה זבוחה אבל יבמה שמת הולד תוך שלשים יום לפמ"ש דלא שייך בה חזקת איסור כלל שפיר סמכינן על רוב ולדות אף שהוא מיעוט דשכיח ודי שהחמירו לכתחלה היכא דאפשר בחליצה דהיינו בנתקדשה לישראל אבל בנתקדשה לכהן הניחו על דין תורה דאזלינן בתר רוב ולדות:
125
קכ״וובאומר פתח פתוח ונתקדשה פחות משלש דליכא ס"ס שהחולקים על רבינו יונה ואומרים שאפי' אומרת נאנסתי לא מהני משום דרובא ברצון ג"כ איכא למימר אף דיש לה חזקת היתר לבעלה מ"מ רובא וחזקה רובא עדיף ולכך החמירו החולקים דלא מהני ברי שלה נגד רובא דרצון אבל בנדון דידן שהיא אומרת שמבעלה נתעברה והולד נפל הוא אף דרוב ולדות בני קיימא נינהו אוקי חזקת היתר שלה נגד הרוב וכאן אפשר לא אמרינן רובא עדיף מחזקה עפ"מ שביארתי בנ"ב שם בד"ה ובאמת וכו' דעד כאן לא הוכיחו התוס' במס' חולין דרובא עדיף מחזקה עיין בחולין דף י"א ע"א בד"ה מנא הא מלתא וכו' אלא כגון טמא מת שהוזה עליו אפר פרה שרובא וחזקה סתרי אהדדי שאם אתה אומר העמד טמא על חזקתו הראשונה שהוא טמא צריך אתה לומר שהפרה טריפה היתה ולכן לא עלתה ההזאה לטהרו ואם אתה אזיל בתר רובא ורוב בהמות כשרות הן א"כ על כרחך הוטהר הטמא ויצא מחזקת טומאתו, ואמנם חזקה זו אינה מחוסרת מעשה להוציאו מחזקת טומאה שהרי המעשה הצריך לטהרתו שהיא ההזאה בודאי כבר נעשה שהרי הוזה עליו אלא שאנו מסופקים על המעשה אם היה כשר או פסול ואם אזלינן בתר חזקה אמרינן שהמעשה היה פסול ואם אזלינן בתר רובא היה המעשה כשר בזה רובא עדיף מחזקה ואזלינן בתר רובא. [הגה"ה מבן המחבר עיין בתוס' במס' בכורות דף כ' ע"ב ד"ה חלב פוטר שמקשים הך קושי' דנפל למים שאין להם סוף דאזלינן בתר רובא ולא אמרינן סמוך מעונו לחזקת א"א ואיתרע ליה רובא. וניחא להו להתוס' בזה דזה הוא רוב מצוי ושכיח והמיעונו הוא לא שכיח ואפי' לר"מ לא חיישינן וכן ברוב המצויין אצל שחיטה לא אמרינן סמוך מיעוט לחזקה מהאי טעמא דהך מיעוט דאין מומחין לא שכיח ע"ש ועיין ברא"ש שם, אך לקמן בהגה"ה הוכחתי דהתוס' במס' חולין לית להו הך סברא לחלק בין רוב המחוסר מעשה לשאר רוב ודברי אאמ"ו הגאון הם לשיטת רש"י ודוק:] ואשה שנפל בעלה למשאל"ס שהיא מותרת מן התורה מטעם רוב אף שיש לה חזקת איסור א"א מ"מ מה שצריך להוציאה מחזקת א"א הוא מיתת בעלה וכיון שנפל למים אין המיתה מחוסרת מעשה אדרבה אם אנו רוצים לומר שחי הוא צריכין אנו לומר שיצא מן המים אנו אזלינן בתר רובא שנשאר במים ולא עלה וממילא כבר מת. וכן בדינו של רבינו יונה באומרת נאנסתי שבודאי נבעלה תחת בעלה לאיש זר שהרי נתקדשה פחותה מבת שלש וא"כ המעשה שצריך להיות להוציאה מחזקת היתר לבעלה דהיינו הזנות תחת בעלה ודאי נעשה אלא שאנו מסופקים אם נעשה המעשה באופן שאינו מוציאה מחזקת היתר דהיינו באונס או אם נעשה המעשה באופן המוציאה מחזקת היתר דהיינו ברצון בזה אמרינן דרובא ברצון ורוב עדיף מחזקה. אבל בנדון דידן שאנו מסופקים אם נבעלה לאחר כלל וע"י הולד אנו רוצים לומר שמא בר קיימא הוא וזינתה תחת אישה או שמא נפל הוא ומאישה נתעברה אף שרובן של ולדות בני קיימא הן אמרינן הרי יש חזקה נגד הרוב שיש לה חזקת היתר ולא נעשה בה שום מעשה מאיש זר ואם אתה רוצה להוציאה מחזקת היתר צריך אתה לומר שנעשה בה מעשה והיכא דמחוסר מעשה להוציא מהחזקה לא אמרינן רוב עדיף מחזקה וחזקה שקולה כרוב ושוב מועיל ברי שלה * [הגה"ה מבן המחבר עיין במס' קדושין דף פ' ע"ב דפליגי רבנן בתינוק שנמצא בצד עיסה שהוא טמא דאף שיש לעיסה חזקת היתר רובא עדיף ור"ת מפרש שם דרוב תינוקות מטפחין היינו שמטפחין בעיסה וכתבו התוס' במס' חולין דף פ"ו בד"ה רוב תינוקות דאף שלא נמצא בצק בידו של תינוק ג"כ חכמים מטמאין ונקט בצק בידו לרבותא דר"מ ע"ש בסוף הדיבור. הרי מבואר דאף שמחוסר מעשה דהא אפשר שלא נגע התינוק כלל בבצק ואפ"ה ס"ל לרבנן דרובא עדיף מחזקה ועיין במס' בכורות דף כ' ע"א דלרבא לית ליה חילוק בין רוב דתליא במעשה לשאר רובי. וע"ש בתוס' ד"ה רבינא אמר ועיי' במס' יבמות דף קי"ט ע"א בתוס' ד"ה ר' מאיר וצ"ע ודוק. ועיין במס' בכורות דף כ' ע"ב בתוס' ד"ה חלב פוטר וכו' ועיי' ביו"ד סימן שי"ו בלוקח בהמה חולבת פטורה מן הבכורה וסמכינן ארוב אף שהוא נגד החזקה דלא ילדה עדיין ועיין ברא"ש שם. ועיין מה שכתבתי עוד בהג"ה לקמן:] זה עלה ברעיוני. שאפילו החולקים על רבינו יונה באומרת נאנסתי יודו כאן שנאמנת לומר מבעלי הוא העובר הזה וטהורה אני, אבל לפמ"ש דכאן יש תרי רובי לאיסור. וזה פשוט שאף לפי מ"ש דהיכא דמחוסר מעשה להוציא מהחזקה לא אמרינן רובא עדיף מחזקה היינו שאין לנו ראיה דרובא עדיף דעיקר הראיה כתבו התוס' שהוא מפרה אדומה כנ"ל אבל הא ודאי שגם להיפך אין לנו ראיה שתהי' החזקה עדיף מרובא אבל אמרינן דשקולים הם וא"כ כאן דאיכא תרי רובי לאיסור מוקמינן חד רובא נגד החזקה וכאלו אין כאן לא רוב ולא חזקה ונשאר הרוב השני לצד האיסור ולא מיבעיא להחולקים על ר"י ואוסרים באומרת נאנסתי מטעם רוב רצון אף שיש עכ"פ חזקת היתר אינו מועיל ברי שלה ק"ו כאן שכבר נסתלקה החזקה נגד חד רובא ונשאר רוב השני לאיסור בלי שום חזקה נגדו פשיטא שאינו מועיל ברי שלה אלא אפי' לר"י שמתיר באומרת נאנסתי היינו משום דעכ"פ מסייע לה החזקה וק"ו לפי מה שפלפלתי בתשובה אחרת לומר דרבינו יונה משום מיגו הוא מתיר ודלא כדברי הרא"ש שם בכתובות בסוגיא דפ"פ שכתב שלא שייך שם מיגו והארכנו בזה פשיטא שכאן אין לה שום מיגו שהרי אין לה שום טענה יותר טובה מטענתה שלא נבעלה לאיש זר כלל:
126
קכ״זואמרתי אפתח לה פיתחא להיתר מסוגיא דפ"פ בכתובות דף ט' ע"א דלא אסרינן ע"י טענת פ"פ אלא באשת כהן או בישראל וקיבל בה אביה קידושין פחותה מבת שלש אבל אם נתקדשה יתירה מבת שלש או כשהיא גדולה לגמרי מותרת מטעם ספק תחתיו ואת"ל תחתיו שמא באונס ואף שהיא אינה טוענת אנוסה הייתי אנן טענינן ואמרינן שהיא בושה להודות אפי' על אונס ע"ש בתוס' סוף ד"ה ואב"א וא"כ גם בנדון שלפנינו אמרינן שמא מבעלה הוא הולד ואת"ל מאיש זר שמא באונס ואף שיש לחלק דשם הס"ס מתהפך שמא אינו תחתיו ואת"ל תחתיו שמא באונס ואת"ל ברצון שמא אינו תחתיו דגם באינו תחתיו איכא חילוק עכ"פ בין אונס לרצון שברצון עכ"פ עשתה איסור והיא רשעה, אבל בנדון דידן אם אתה מתחיל שמא באונס שמא ברצון שוב לא שייך לומר ואת"ל ברצון שמא מבעלה דאצל בעלה לא שייך שום חילוק בין אונס לרצון בשום דבר וה"ז דומה למ"ש הש"ך בקונט' הספיקות סי' י"ד דבספק שמא יצא לחוץ וספק שמא לאחר שחיטה ס"ס זה אינו מתהפך דכשאתה אומר ואת"ל יצא לחוץ אי אתה יכול לומר שמא לאחר שחיטה דאז לא שייך לאפלוגי בין יצא לחוץ או לא א"כ גם כאן כשאתה אומר שמא ברצון לא שייך לומר שמא מבעלה נראה דכאן אין צריך להתהפך שהרי מתחלה אתה צריך לדון אם זינתה כלל וע"כ צריך להתחיל בספק שמא מאיש זר נתעברה ושפיר אמרינן אפילו תאמר מאיש זר אכתי שמא באונס:
127
קכ״חאבל אחר העיון איכא למשדי נרגא בהך ס"ס שהרי התוס' שם במס' כתובות הקשו אמאי שריא והלא הך ספק אונס כמאן דליתא דמי שהרי רובא ברצון ותירצו דהך רובא דרצון אינו רוב גמור ולכך גבי ספק אחד מיחשב רובא אבל לגבי ס"ס שרי יעו"ש בתוס', וא"כ התם דעכ"פ ספק אחד דהיינו שמא אינו תחתיו הוא ספק גמור ואין שם רוב נגדו ואפ"ה אי הוה רוב רצון רוב גמור הוה סותר ספק אונס ולא הוה מהני ס"ס ועיקר ההיתר לפי שאינו רוב גמור וא"כ ק"ו בנדון דידן דשני הספיקות הם נגד רוב שהספק אונס הוא נגד רוב רצון וספק שמא נפל הוא נגד רוב ולדות בני קיימא שהוא רוב גמור שהרי סומכין עליו בהיתר יבמה ולא עוד אלא שהוא ג"כ נגד רוב יולדות לתשעה נגמרין ואיך בכה הילד בחודש הששי וגם חי ששה ימים וינק והיה גדול באיברים ונגמרו שערו וצפרניו, וכיון ששני הספיקות הם נגד הרוב לא מצינו שיועיל ס"ס כזה:
128
קכ״טולהיות שקשין גירושין ובפרט במדינות הללו שיש פקודת המלכות שלא לגרש כי אם אחר חקירות רבות עפ"י שרי המדינה ולכן אמרתי אולי אוכל לחתור היבשה להמציא איזה קולא. ונראה דעכ"פ מצינו ס"ס מהני בלי אמירת ברי שלה דהיינו בסוגיא דפ"פ שהרי מיירי שהיא שותקת או מכחישתו לגמרי ואפ"ה אנן מספקינן ספיקות להתיר וגם כיון דהלכה כר"ג בכתובות דף י"ג ע"א במשנה דראוה מדברת וכו' ואמרינן שם דף י"ד ע"א דלר"ג אלים לי' ברי דאפי' בחד ספיקא מכשיר וקיל ליה שמא דאפי' בס"ס אוסר וא"כ אמירת ברי שלה עדיף מס"ס והא ודאי דס"ס עכ"פ לא גרע מרוב, והרשב"א בתשובה סימן ת"א מספקא לי' אם ס"ס עדיף מרוב אבל הא ודאי דלא גרע מרוב וא"כ אמירת ברי שלה דוחה רובא דרוב ולדות שהרי היא אומרת ברי שמבעלה נתעברה וא"כ עכ"פ נשאר ספק נפל על בוריו ורק ספק אונס הוא נגד רוב רצון והרי הוא דומה ממש לס"ס דסוגיא דפ"פ ואף שיש כאן תרי רובי נגד הספק נפל נראה דחד רובא אידחי נגד אמירת ברי שלה וחד רובא אמרינן אוקי חזקת היתר נגד הרוב * [הג"ה מבן המחבר עיין מה שכתבתי לעיל בהגה"ה והבאתי סוגיא דבכורות לענין דחלב פוטר, ועיין ברא"ש שם דכתב דאי לאו דיש לולד חזקה שהוא חולין כמו שהיה במעי אמו הוה אמרינן סמוך מיעוט דחולבות אף שאינן יולדות לחזקת האם שלא ילדה עדיין ע"ש ברא"ש. אמנם כל זה מצינו לחומרא אבל לילך בתר חזקה נגד רוב אף שמחוסר מעשה לא שמעינן, וכן מבואר שם בתוס' וברא"ש ודוק:] וכפי מ"ש דנגד החזקה דמחוסר מעשה להוציא מהחזקה לא אמרינן רובא עדיף מחזקה ונשאר הס"ס כמו ס"ס דסוגיא פ"פ ואף שיש לבעל דין לחלוק ולומר דאעפ"כ לא דמי דהתם בסוגיא בהדי דס"ס יש לנו ג"כ חזקת היתר של האשה אבל כאן חזקת היתר כבר אמרנו שהוא נגד רוב וא"כ נשאר רק ס"ס בלי סיוע דחזקת היתר נראה דאף דא לא תברא שהרי גם שם כשם שיש חזקת היתר יש ג"כ חזקת הגוף הסותר הספק שמא אינו תחתיו דמוקמינן הגוף על חזקתו כמ"ש התוס' שם בד"ה ל"צ וכו' וא"כ שפיר הוי דומיא דהתם. כך היו מחשבותי שוטטות אם להתיר או לאסור ויותר הכרעתי להתיר מטעמים הנ"ל:
129
ק״לאמנם כל זה אם לא היה בנדון הזה רק ריעותא של הילד הנולד אבל דא עקא שכבר קודם ביאת הבעל לביתו בחדש שבט יצא קול על האשה שהיא הרה לזנונים והיה קלא דלא פסיק ואיך נתלה העיבור בבעלה ואף דלא אסרינן בשביל קלא דבתר נישואין ועיין בסימן י"א מ"מ גורע הקול הזה הספק של שמא מבעלה נתעברה והרי בסימן ד' סעיף י"ד בהג"ה בילדה תוך יב"ח דאמרינן דאשתהי כתב רמ"א דאם ראו בה דבר מכוער לא אמרינן דאשתהי והרי גם שם איכא ס"ס להתיר דשמא אשתהי ומבעלה נתעברה ואת"ל מאיש זר אכתי שמא באונס ואף דשם בסימן ד' מיירי לענין הולד אם חיישינן שהוא ממזר ולענין הולד אין חילוק בין נבעלה באונס או ברצון מ"מ המעיין בתשובת מיימ' השייכים להל' אישות סי' כ"ה ששם הוא מקור דינו של הגהת רמ"א יראה שלאסור האשה מיירי שם וא"כ גם שם יש ס"ס ואף שאם הכיעור מורה על זנות הרי זינתה ברצון מ"מ הרי אנן לא אסרינן בשביל כיעור ואם לא היה כאן ריעותא של הולד ששהה לא הוה אסרינן אך ע"י הכיעור שוב לא אמרינן דאשתהי וקלא דל"פ לא גרע מכיעור בלא קלא וכיון שקלא דל"פ שכבר היתה מעוברת קודם שבט איך נימא ספק שמא מבעלה, הא חדא: ועוד כיון שהעידו עדים נאמנים שבתחלת ניסן היה כריסה בין שיניה ואיך נימא שנתעברה בט"ו בשבט והרי הכרת העובר אינו קודם שלשה חדשים, לא מבעיא אם תחלת ניסן הכוונה על תחלת ניסן ממש שאז אפי' נימא שהולד ההוא הוא מהנגמרים לשבעה מ"מ אכתי צריך להכרת העובר שני חדשים ושליש כמו שפירש"י במס' נדה דף ח' ע"ב בד"ה דילדה לשבעה שמא ניכר עוברה לשליש ימיה דהיינו שני חדשים ושליש וכו' הרי דאף ביולדת לשבעה בעינן עכ"פ שני חדשים ושליש, ואפילו אם נימא שלא כדברי רש"י ואמרינן דסגי בשליש ימים של יולדת לשבעה והרי יולדת לשבעה יולדת למקוטעים ולדברי רמ"א בסימן כ' סעיף י"ד סגי בחמשה חדשים שלמים ויום אחד בתחלה ויום אחד בסוף דשפורא גרים וסגי בשליש מן קנ"ב ימים מ"מ לא עלתה ארוכה לאשה, דהרי כיון שטעם משום שיפורא גרים א"כ אם אשה זו נתעברה חמשה עשר בשבט לא נשלמו לה שבעה חדשי העיבור עד תחלת אב והם חמשה חדשים שלמים וחמשה עשר יום משבט ויום אחד מן חודש אב ואדר ואייר ותמוז הם חסרים נמצא עולים ימי חמשה חדשים קמ"ז יום וחמשה עשר יום משבט ויום אחד מן אב סך הכל קס"ג יום והשליש מזה הוא נ"ד יום ושליש והרי מחמשה עשר בשבט עד תחלת ניסן הוא רק מ"ו יום ואפילו אם נימא שלא נתעברה עד סוף שבט והיתה עתידה לילד באחד באב ונמצא ימי עיבורה קמ"ט יום ושליש מזה הוא חמשים יום והרי מן סוף שבט עד תחלת ניסן הוא רק שלשים יום אך אם נימא שתחלת ניסן היינו בשליש הראשון של חודש ניסן אז יש למצוא שליש ימים, וכ"ז דוחק. גם על דברי רמ"א שסגי בחמשה חדשים תמהו האחרונים ואיך נגבב כל הדוחקים, ולא עוד שגם בשליש ימיה ממש הכוונה בהכרת העובר שניכר קצת אבל שיהיה כריסה בין שיניה הוא דבר שאי אפשר תיכף בשלשה חדשים וביבמות דף מ"ב ע"א משמע ברש"י דהכרת העובר היא בדדים או בהילוכה בעפר תיחוח שהפסיעות עמוקות יותר מפסיעות שאר נשים יעו"ש, אבל שיהיה כריסה גדול עד שיהא ניכר לרואים הוא רחוק בעיני ולכן לא מצאתי היתר לאשה זו והיא אסורה לבעלה:
130
קל״אואמנם כל זה הוא בעוד שלא הודיעני דברי האשה מה היא אומרת ואיסור זה שהחלטתי היינו במכחשת לגמרי ואומרת שלא נבעלה כלל לאיש אבל אם היא מודית שנתעברה מאיש זר רק אומרת נאנסתי אז יודיעני דבריה וגם יודיעני הנהגת האשה אם היא מוחזקת לצנועה וכשרה ולא ראו בה דבר פריצות כלל ואז אדע לחתוך דינה אבל אם אינה מתרצת עצמה שאנוסה היא אסורה לבעלה ובפרט שהולד היה גדול בגידול ונגמרו שערו וצפרניו ועיין בסימן קנ"ו בב"ש סק"ג דמדאורייתא סימן של שערו וצפרניו לחוד הוי סימן שאינו נפל ועוד כיון שהיה גדול בגידול והרי מהר"ש דוראן עצמו שהביא הב"י בסס"י קע"ח כתב ואעפ"י שלענין שיהיה נגמר באבריו הדבר ידוע שהנולדים לשבעה המה חלושי היצירה אבל כבר אמרתם בזה טעם נכון לפי שאביו ואמו רמי הקומה וכו' הרי משמע שאי לאו שאביו ואמו רמי הקומה לא היה מתיר ולא עוד אלא שאולי הר"ש דוראן מיירי בלא נגמר שערו וצפרניו וכן משמע מלשונו שכתב שהפילה נפל דבזה לא שייך לומר רוב ולדות בני קיימא. כ"ז נלע"ד, דברי מחותנו וא"נ הד"ש:
131
קל״בב"ה פראג א' ער"ת טבת תקמה"ל לפ"ק:
132
קל״גתשובה
133
קל״דשם משמואל הרמתי, האומר לחכמה אחותי, בנן של קדושים הכרתי והפלתי, ה"ה כבוד אהובי, ש"ב נד"ז ידידי וחביבי הרב המאה"ג חריף ושנון מופלג בתורה ובמעלות חכם וסופר נ"י פ"ה כ"ש מו"ה שמעלקא ליב נר"ו:
134
קל״הקבלתי מכתבו הטהור ולהיות שזה יותר משנה שאני אינני בקו הבריאה וראשי כבד עלי מאד ושאר הגוף לא פלט ובעו"ה אני סובל יסורים שיש בהם ביטול תורה ואפילו עול הישיבה הוצרכתי לפרוק מעלי ולהעמיס על בני הרב הגדול החריף מוהר"ר שמואל סג"ל והרופאים גזרו עלי שלא לעיין בשום עיון ולכן אני נמנע מלהשיב לשואלים רק בדבר הנחוץ אבל לא דבר שהוא צורך פרוצות וזונות, אבל לאהבת אבותיו קדושי עליון כי מכותלי מכתבו ניכר שהוא בן לאותו צדיק הגאון מו"ה שלום זצ"ל בן בנו של הגאון החסיד מו"ה אלעזר זצ"ל אב"ד דק"ק אמשטרדם ולכן נתחזקתי מעט ועיינתי בדבריו הנחמדים. ושורש שאלתו אשה שהיא אשת כהן והיא ישבה גלמודה מבעלה זה שמונה עשרה שנים ובקרב שנים הללו יצא קול זנות על האשה כי הרה וגם ילדה והאשה מכחשת לאמר לא פעלתי און לא הריתי ולא ילדתי. ועתה בא בעלה ואמר אהבתי את אשתי ואינני מאמין עליה שום דבר זנות, מה דין הזוג הזה אם מחוייבים ב"ד להפרישם. והעתיק מעלתו כל מה שהועד עליה שם מדברי כיעור והקול שיצא עליה ולקמן בדברינו יתבאר אם דברים הללו הם נחשבים כיעור וכמו כן אם הקול ההוא מקרי קלא דלא פסיק. ורום מעלתו שפט את הדברים המכוערים שבה לכיעור ואפי' לטומאה גם את הקול דן כקלא דלא פסיק ולכן דעתו שמחוייבים לשבור הזוג ולהפרישם ע"י גט כריתות הכורת בינם. ואף שאין דרכי במה שאני משיב לשואל לפלפל בדברי השואל רק להשיב גוף הדין אכן לאהבת אבותיו אשתעשע מעט בדבריו:
135
קל״ווראשית דבריו בפלוגתא שבין הראשונים בהך סוגיא ביבמות דף כ"ד ע"ב ודף כ"ה ע"א בעדי כיעור וקלא דל"פ להוכיח דעכ"פ בעידי כיעור לחוד אינה נאסרת דאל"כ איך אמרינן בסנהדרין דף מ"א ע"א דעדי נערה המאורסה יכולים להנצל ממיתה שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו דהרי אי לאוסרה לחוד באו למה העידו שראו כדרך המנאפים והרי די אם היו מעידים שראו דבר מכוער, ימחול ויעיין בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סוף סימן ע"ב וימצא מבוקשו. ואמנם מה שרצה מעלתו שוב להוכיח שגם דבר מכוער בצירוף קלא דל"פ אינו אוסר על הבעל דאל"כ איך מקשה התם אלא אשה חבירה דמתקטלא היכי משכחת לה נימא שהיה שם קלא דל"פ והעדים העידו על טומאה ממש כדרך המנאפים וא"כ ודאי למקטלה העידו דאי לאסרה היה להם להעיד רק על דבר כיעור שהרי כבר היה קלא דל"פ, נראה שאין זה הוכחה והוא ע"פ שביארתי בחידושי הלכות אשר לי לתרץ קושית מהרש"א שהקשה דלמא משכחת דמקטלא כשמת בעלה בשעה שהעידו. ותירוצו של המהרש"א הוא תמוה, שהמהרש"א תירץ דאכתי יכולים לומר להפסיד כתובתה באנו דמה יענה מהרש"א דאכתי מאי מקשה לאסרה על בועלה באנו דלמא מיירי שמת הבועל ואמרתי דהא דחבר א"צ התראה לריב"י הוא משום דחבר הוא כאילו התיר עצמו למיתה וכמבואר כאן בתוס' ד"ה אשה חבירה ואם זו בשעת זנות היה בעלה חי לא התירה עצמה למיתה דאטו ידעה שבעלה ימות קודם שיעידו היא סברה שיעידו תיכף ויהיה עדות שאאי"ל שיכולים לומר לאסרה על בעלה באנו. ואמרתי בזה פירוש דברי רב חנן שם עדי נערה המאורסה וכו' מתוך שיכולים לומר לאסרה על בעלה באנו. והנה הך מתוך הוא מיותר וה"ל למימר שיכולים לומר ולפמ"ש ניחא דר"ח מיירי אפילו העידו אחר מיתת הארוס ששוב אינם יכולים לומר לאסרה באנו אפ"ה הוי עדות שאאי"ל מתוך שיכולים וכו' כלומר בשעת הזנות שאז היה הארוס חי היו יכולים לומר לאוסרה באנו לא התירה עצמה אז למיתה. ובזה נדחה מ"ש התוס' בד"ה לאסרה על בועלה וכו':
136
קל״זובזה נדחה גם מ"ש מעלתו בשם חד צורבא מרבנן לפרש הך סוגיא שזינתה וחזרה וזינתה מיירי שעדי זנות האחרונים באו תחלה ונאסרה על בעלה על פיהם ושוב באו עדי זנות הראשונים ונהרגת על פיהם אפי' בסקילה שאז בשעת זנות הראשון בתולה היתה ולפמ"ש א"א לומר כן דאכתי לא התירה עצמה למיתה בשעת זנות הראשון שאז היו יכולים לומר לאסרה על בעלה באנו וע"כ על זנות השני נהרגת * [הג"ה מבן המחבר לפי מה שהוכיח אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל דמה דמתרץ שזינתה וחזרה וזינתה היינו שבאו להעיד על זנות שניה, יש לתת לב על מה דיש להקשות דמאי פריך הגמ' אשה חבירה לר"י דקיי"ל דמיקטלא היכא משכחת לה מנ"ל להש"ס דלמא באמת אשה חבירה שזינתה לא מיקטלא, ובספר אורים ותומים בריש סי' ל"ח מתרץ דקושית הגמ' הוא לר"פ דמוקי לעיל דף ח' ע"ב פלוגתא דר"מ ורבנן במוציא שם רע בפלוגתא דר"י ב"י ורבנן דסברי מש"ר בכ"ג סברי כר"י ב"י דמיקטלא לכך בעי כ"ג והשתא פריך שפיר היכא משכחת לה הא מצו העדים לומר לאוסרה על בעלה באנו. ולפ"ז קשה הא התוס' כתבו לעיל דף ח' ע"א בד"ה מש"ר דפלוגתא דר"מ ורבנן לענין ק' סלעים דקא תבע האב מהבעל ואי קושית הגמ' מש"ר דמיקטלא היכי משכחת לה קאי אהך פלוגתא דר"מ ורבנן איך מתרץ הגמ' שזינתה וחזרה וזינתה הא לפי הוכחת אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל מיירי שהעדים העידו על זנות שניה ושוב ליכא בה דין מוציא ש"ר כיון שהיא בעולה ליכא בה חיוב סקילה כי אם חנק ולא דנין בה דין מוציא ש"ר דבקרא כתיב נערה בתולה מאורשה ועיין במס' כתובות דף מ"ה וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא על ר"פ במאי מוקים להך פלוגתא דר"מ ורבנן במש"ר אי בעדים שהעידו בזנות ראשון ליכא חיוב מיתה דהא העדים יכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו והוי עדות שאין אי"ל ומ"ט דרבנן דבעי כ"ג ואי בזנות שני ליכא דין מש"ר וצריכין אנו לומר לשיטת אאמ"ו הגאון דזנות ראשון היה שנבעלה שלא כדרכה ואנן קיי"ל כרבנן במס' קדושין ט' ע"ב דבאו עליה עשרה אנשים ועדיין היא בתולה כולם בסקילה וא"כ גם בזנות שני דין נערה ומש"ר דנין בה. ודע דבהגהת מ"ל בפ"ב מהל' סוטה הל' י"ב מביא בשם מהר"א ששון שנסתפק בבועל שני אי נאסרה עליו הואיל וכבר נאסרה על הבעל. ובשער אפרים בקונטרס אחרון ובתשובת ש"י סי' צ"ד הקשו עליו הא הגמ' קאמר לאוסרה על בועלה שני ע"ש. אמנם אם נפרש תירוצא דגמ' שזינתה וחזרה וזינתה דעדי זנות האחרונים באו תחלה ואח"כ באו עדי זנות הראשונים ליכא סתירה על מהר"א ששון ושפיר קאמר הגמ' דמצו אמרי לאוסרה על בועלה שני באנו, פירוש דהאי בועל שני שהעידו עליו עדים האחרונים זה הוא הבועל ראשון ונאסרה עליו, ולפ"ז אי אמרינן כפירוש אאמ"ו הגאון ז"ל או כפירוש השני תליא בספקא של מהר"א ששון, ודוק בזה כי קצרתי וזה כמה שנים הארכתי בזה בלימוד הישיבה וכאן אין הגליון מספיק לקבל אריך:] ולפ"ז גם דברי מעלתו נדחים דמה בכך שכבר היה קלא דל"פ קודם שהעידו העדים אטו ידעה היא בשעת זנות שיהיה קלא דל"פ קודם שיעידו העדים. ואין לומר שכבר קודם זנות כבר היה קלא דל"פ וא"כ העדים שיעידו על הזנות שפיר יבואו למקטלה שאם לאסרה היה די בכיעור וא"כ שפיר התירה עצמה למיתה דמסתמא העדים יעידו על טומאה ממש שראו. אמנם זה אינו דאצלי דבר פשוט דלהני פוסקים דס"ל דבעינן עדי כעור וגם קלא דל"פ צריך להיות הכיעור והקול על מעשה אחד כגון שיצא קול שזינתה בשעה פלונית ועדים מעידים שאז ראו דבר מכוער אז הקול מסייע להכיעור והכיעור מסייע להקול ובודאי זינתה אז אבל אם היה קול שזינתה ביום פלוני ועדי כיעור מעידים שראו דבר מכוער ביום אחר אין ענינם יחד ולא מצטרפי. ומעתה אם יצא הקול קודם הזנות שזינתה בעדים היו העדים מוכרחים להעיד על טומאה ממש אפי' אם באו רק לאוסרה שאם יעידו על כיעור והרי אינן יכולים להעיד רק על אותו זמן שראו ולא יצטרף עם הקול הקדום. ואם אכתי יחזק דבריו דאי מהני עדי כיעור וקלא לאסרה נימא דמשכחת למקטלה כגון שכבר היו עדי כיעור וקדל"פ קודם הזנות וכבר נאסרה וגם זה אינו הוכחה דא"כ היינו דמשני שזינתה וחזרה וזינתה דהרי ע"י עדי כיעור וקול הוה כמו זינתה שהרי מש"ה אסרינן לה על בעלה. ועיין ברבינו אשר שם ביבמות דהני דאסרי ע"י עדי כיעור הם אומרים דעדי כיעור קורא עדי טומאה שהם מפרשים דמה דאמרינן שאין נאסרת אלא ע"י עדים דעדי כיעור הוא כמו שני עדים כמו שאמרו דפתח פתוח כשני עדים ה"נ עדי כיעור:
137
קל״חומה שרצה להוכיח דאין אשה נאסרת כי אם ע"י טומאה ממש דאל"כ מה הקשה בירושלמי בשילהי גיטין לב"ש למה לי לא יוכל בעלה הראשון תיפוק ליה דאסור להחזיר סוטתו ודחיק לאוקמי לעבור בשני לאוין שזה דוחק דהרי כל היכא דאיכא למידרש לא מוקמינן בלאוי יתירי ונוקי דקרא מיירי בעדי כיעור ובקלא דל"ת דמחויב בעלה לגרשה ואח"כ נשאת לאחר ואפסקא לקלא וכו' והאריך בזה. וגם זה אינה הוכחה, חדא שגוף הדבר מה שנדפס דברי התוס' בשילהי גיטין לעבור בשני לאוין הם טעות שהרי אין בסוטה לאו מיוחד רק בהך קרא לא יוכל בעלה הראשון וגו' אחרי אשר הוטמאה לרבות סוטה כדאיתא ביבמות דף י"א ע"ב, אבל הגרסא בירושלמי ליתן עליו בלא תעשה דבלא הך קרא יש בסוטה רק איסור עשה ונטמאה ונטמאה כתיב אחד לבעל וכו'. * [הג"ה מבן המחבר עיין לקמן סי' ק"כ מ"ש אאמ"ו הגאון ז"ל על דברי הירושלמי הנ"ל. ועיין מה שכתבתי בהג"ה שם:] ועוד דהא ב"ש מוקמי הך דבר בשילהי גיטין לגז"ש מע"פ שנים עדים יקום דבר וא"כ מיירי הך קרא עכ"פ בעדים ברורים ובהאי קרא כתיב לא יוכל בעלה הראשון והקשה שפיר שכבר נאסרה משום סוטה:
138
קל״טומה שכתב דרבי דס"ל שם ביבמות לאסור בעדי כיעור לשטתו דאיהו ס"ל בקידושין דף ט' ע"ב באו עליה עשרה ועדיין היא בתולה הראשון לבדו בסקילה וכלם בחנק וא"כ לרבי ליכא לאוקמי נערה המאורסה שזנתה וחזרה וזנתה שהרי שוב אינה בסקילה וע"כ לא משכחת נערה המאורסה דקרא אלא בהתראה ובסנהדרין דף מ"ם ע"ב אמרו מנין להתראה מן התורה ומייתי לה מקרא וקשה לרבי למה לי קרא להתראה תיפוק ליה דאל"כ לא משכחת נערה המאורסה בסקילה שהרי ה"ל עדות שאאי"ל דיכולים לומר לאסרה באנו א"ו דאי לאסרה באו היה די במעידים על כיעור עכ"ד מעלתו. ודבריו תמוהים ולא עיין שם בתוס' שכתבו מנין להתראה וכו' בחבר קבעי אי נמי מנין דבעינן תכ"ד דאל"כ פשיטא דבעינן להבחין בין שוגג למזיד וא"כ דבריו בטלים דמשכחת נערה המאורסה באינה חבירה והתרו בה ואין יכולים לומר לאסרה באנו:
139
ק״מכל זה יצאתי חוץ לגדרי לפלפל בדברי השואל ועשיתי זה למיעבד ליה נחת רוח, ואמנם לגוף הדין ראיתי שהחליט מעלתו דכיעור שבאשה זו היא טומאה ממש שכיון שהעידו כמה נשים שראו אותה עם בטן גדול כדרך הנשים המעוברות ובשבת שהוא אותו שבת שעל אותו ליל שבת יצא קול שילדה בלילה ראו אותה ושוב לא היה לה בטן כלל והיתה דקת בשר כדרך שאר נשים שאינן מעוברות, והיא נותנת אמתלא מתחלה אמרה שהיתה בעלת בשר והיה לה בטן גדול בטבע ומרוב צער שעבר עליה נעשית רזה וכחושה בימים מועטים ושוב אחר שמנה ימים אמרה שבטנה שהיה גדול הוא שנעצר דם וסתה ולא בא לה אורח כנשים רק שתי פעמים בשנה ובאותו ליל שבת פתאום בא האורח בזמנו ויצאו ממנה דמים ושבה והיתה כבשרה בבטן דק. וע"ז דן כבודו שעדות הנשים היא עדות טומאה ממש ולא מהני שוב אמתלא לתלות גודל הבטן בדבר אחר והביא ראיה ממה שאמרו בכתובות דף י"ג ע"ב מה הפרש בין זו לזו לזו יש עדים ולזו אין עדים אמר להם אף לזו יש עדים והרי כריסה בין שיניה הרי שמה שכריסה בין שיניה מיחשב עדי בעילה ולא תלינן לומר שנעצר דם הוסת או שהיא בעלת בשר. ואני תמה על ראיה זו שהרי מה שאמרו לזו אין עדים היינו שנאמנת במיגו דלא נבעלה וכן פירש"י שם וע"ז השיב ר"י אף לזו יש עדים שהרי כריסה בין שיניה ואין לה מיגו שהרי באמת היא הרה וסופה לילד ואין לה שום מיגו ועוד דאטו ליכא הפרש בין אשה הרה ובין בעלת בשר או גידול הבטן מחמת עצירת הוסת שהרי במעוברת הולד מתנועע בה שהרי יש בו חיות וקרא מפורש ויתרוצצו הבנים בקרבה משא"כ כשאינה הרה אף שיכול להיות בטן עב אבל אין בו תנועת הולד אלא שכל זה ניכר ע"י בדיקה ומשמוש היד בבטנה אבל זו שראו אותה במלבושיה וראו רק גידול הבטן אין זו עדות טומאה ודי שהוא כיעור כי האמתלאות באמת טענות רעועות מאד. אבל אני תמה על מעלתו כיון שאין על כל זה אלא עדות נשים וכי עדותן נחשב למאומה והגע בעצמך שהעידו נשים שראו אותה מנאפת וראו כמכחול בשפופרת וכי יש בדבריהם ממש לאסור אשה על בעלה והא ודאי שאפילו הני פוסקים דס"ל בעדי כיעור מוציאין מבעלה דהיינו השאלתות ור"ת לפי פירושו של הר"ם הם מפרשים בעדים דקאמר רב היינו עדי כיעור וכן להני פוסקים דמפרשי דברי השאלתות בכיעור עם קלא ג"כ מפרשים בעדים היינו עדי כיעור ועכ"פ עדים בעינן דהיינו עדים כשרים:
140
קמ״אוחפשתי בכל הגביות עדות שהעתיק והכל הוא עדות שהעידו נשים רק עדותו של הר"ר ברכיה שהוא ראה אותה שהיה בטנה גדול קודם ליל שבת ואח"כ ראה אותה והיה בטנה כשאר נשים והרי אינו אלא עד אחד ועד אחד בלי קינוי וסתירה מי מהני וא"כ לא זו שאין כאן עדי טומאה אלא אפילו עדי כיעור אין כאן. ואין לומר דעכ"פ להני פוסקים דע"י כיעור נאסרה על בעלה ונימא דגידול הבטן עכ"פ כיעור הוא כי האמתלאות שהיא נותנת המה רעועות ולא גרע עכ"פ גידול הבטן מדבר מכוער וא"כ מה בכך שהוא ע"א כיון שהיא מודית לדבריו אלא שנותנת טענה שהיה גידול הבטן בשביל עצירת הוסת או שהיתה בעלת בשר א"כ הוי כמו אין חטפי ודידי חטפית בחזקת הבתים דף ל"ג ע"ב דלא מצי למימר דידי חטפי כמו שלא היה יכול לטעון כן אם היו שני עדים על החטיפה ה"נ הוי כאילו יש שני עדים על גידול הבטן ואינהנאמנת לתלות באיזה אמתלא. דזה אינו דשאני נסכא דר' אבא שאם היה כופר היה חייב שבועת התורה ועכשיו שמודה הוי משואיל"מ משא"כ כאן שאילו היתה מכחשת העד לגמרי לא היתה מחוייבת שבועה כלל דלא משכחת שבועה בזנות רק בסוטה ע"י קינוי וסתירה כתוב והשביע את האשה בשבועת האלה וכיון שאם מכחשת אין כאן שבועה גם עתה שמודית אלא שאומרת לא נטמאתי וגידול הבטן היה מחמת סיבה אחרת נאמנת במיגו ולא שייך כאן משואיל"מ שאין כאן תביעת ממון ואפילו אם היה הבעל טוען לפטור עצמו מכתובה ע"י עד זה שאז אם היתה רוצה להכחיש את העד היתה צריכה לישבע להכחיש את העד מ"מ אינה שבועת התורה רק שבועת המשנה כדאמרינן בכתובות דף פ"ז ע"ב ע"א מעידה שהיא פרועה סבר רמי למימר שבועת התורה אמר רבא שתי תשובות בדבר וכו'. ומה שאיננה שבועת התורה לא אמרינן בה משואיל"מ כאשר ביארתי בחיבורי נ"ב חלק אה"ע סי' ל"ג יעו"ש:
141
קמ״בואמנם שם בסי' ל"ה ביארתי דאף דאין אומרים בשבועת המשנה משואיל"מ מ"מ אמרינן משואיל"מ אינו נוטל וא"כ בנדון דידן אם היתה מכחשת העד היתה נשבעת ונוטלת הכתובה ועכשיו שמודית אלא שאומרת טהורה אני ולא מחמת עיבור היה הבטן עב הוי ליה משואיל"מ ואינה נוטלת. ובאמת הך סיבה שנתנה מחמת עצירת הוסת אינה טענה רעועה כי אפשר שכיח הדבר בנשים ואם היתה טוענת כך בתחלה בבואה לפני הב"ד לא היה אצלי שום חשש עליה אבל כיון שבתחלה אמרה לפני הב"ד שבטנה היה עב מחמת שהיא בעלת בשר ומה שאחר ליל שבת שוב היתה דקת בשר היה מחמת צער שהיה לה נעשה רזה זו טענה גרועה מאד שבשני ימים יפול כל בשרה ודאי ראויה היא לכך שיפול בשרה כדכתיב לצבות בטן ולנפיל ירך. באופן שזו טענה גרועה והיתה מפסדת כתובתה. ומה שחזרה וטענה שהיה סיבת גידול הבטן מחמת עצירת הוסת ובליל שבת הזה בא האורח ויצאו דמיה ונעשית כבראשונה לא מהני לחזור מדבריה הראשונים ובפרט שזה היה אחר שמנה ימים חזרה ובאה בטענה זו ועיין בח"מ סימן פ'. מ"מ כ"ז לענין הפסד הכתובה שע"ז נתחייבה שבועה אם היתה מכחשת העד אמרי' משואיל"מ אינו נוטל אבל לאסרה על בעלה שע"ז אף אם היתה מכחשת העד לא היתה צריכה שבועה אולי גם עתה שהודית אלא שאומרת טהורה אני נאמנת במיגו. ותדע שהרי בנסכא דר"א אף דאמרינן משואיל"מ מ"מ אינו נפסל בזה לעדות להחזיקו כגזלן וכן כשר הוא לשבועה רק לשבועה זו שוינן ליה כגזלן וכן אמרו שם בגמרא ה"ל כגזלן הרי שלא אמרו ה"ל גזלן אלא כגזלן וכן פירש"י שם ה"ל האי גברא אצל שבועה זו כגזלן לכל השבועות יע"ש, הרי דרק לשבועה זו ולא לשאר שבועות. ויש לחלק בין זה לנדון דידן ויש בזה אריכת דברים, ואולי גם בשני עדים המעידים שחטף והוא אומר דידי חטפי אף שודאי מחוייב לשלם מ"מ אולי לענין לפסלו לעדות מהני טענתו ששלו חטף ואינו נפסל לעדות. ועוד יש לחלק בכמה אופנים. מ"מ גם מסברא נלע"ד שאף דהפסידה כתובתה מ"מ לא נאסרה על בעלה ובפרט בעובדא דידן שאין הבעל טוען נגד כתובתה אדרבה הוא אומר שאינו מאמין על אשתו שום דבר זנות ואם כן איך נימא שנאסרת משום שהוי מחוייבת שבועה וכו' והרי אפילו העיד עליה עד שזינתה והיא מודה לדבריו לא נאסרה דאמרינן עיניה נתנה באחר אפילו גם עד אחד מעיד שזינתה היכא דליכא רגלים לדבר, ועיין בסימן קט"ו בח"מ ס"ק כ"ו ובב"ש סעיף קטן כ"ט:
142
קמ״גובדבר הקול שהזכיר מעלתו ג"כ לדעתי לאו קלא הוא לפ"מ שכתב מעלתו שקול זה יצא מפי נכרי אחד שאמר שבליל שבת ההוא קראוהו להחדר שהיתה האשה ואמה ואחותה שמה להדליק את הנר ושמע קול ילד קטן ומתוך דברי הנכרי הזה יצא הקול ותעבור הרנה במחנה למחרתו ביום השבת שזו ילדה בלילה וכיון שקול זה בא מתוך דברי מי שאין בדבריו ממש גם הקול אין בו ממש. ולכן נלע"ד אף שלפי תוכן הענין האשה הזאת נטמאה אבל עם כ"ז אין כאן עדות שיהיה יכולת ביד הב"ד לאסרה על בעלה ולכוף את הבעל לגרשה וראוי להוכיח את הבעל שיגרשנה ויחוס על זרעו שיוליד ממנה, אולם בבוא המטהר לטהר את הכהנים בני לוי יבדילם לרעה ולא יזכה לבן מגיש מנחה, ואם יאטים אזנו משמוע ויאמר כי אינו מאמין על אשתו שזינתה וטהורה היא בעיניו אין לנו יכולת למחות בידו ולא לפסול הבנים שיוליד ויהיו בחזקתן עד בא הכהן לאורים. והנלע"ד כתבתי. דברי נד"ז הד"ש:
143
קמ״דב"ה פראג ג' כ"ו סיון תקמ"א לפ"ק:
144
קמ״התשובה
145
קמ״ושלום לכבוד ידידי הרב המאוה"ג המופלא מוהר"ר ליזר קרפלש יצ"ו (אשר כעת הוא אב"ד דק"ק ליבנא וגליל קוירשים):
146
קמ״זמכתבו קבלתי ואשר שאל אשה שבאה לפני בעלה במר נפשה וביקשה ממנו להורות לה דרך תשובה על אשר לא טוב עשתה וסיפרה גופא דעובדא כי הלכה בדרך עם בחור אחד מקרוביה ויהי בדרך במלון בלילה בבית פונדקית ישראלית והנה נכרים הרבה שוכבים על פני הארץ בפונדק ונתיראה האשה לישן שם פן יתעוללו בה ותלך עם הבחור אל חדר אחר שם בפונדק ותשכב שם על המטה אשר היה בחדר ההוא ויהי באישון לילה ויבוא הבחור בלאט ויחזק בה לשכב עמה והיא חגרה בעוז מתניה לעמוד כנגדו ובכל זאת לא שב אפו הרע ויעש הרע, זה הלשון סיפרה האשה אל בעלה. והוא שואל אם מותרת לבעלה ישראל אם לא. ושאלה זו סובב על שני קוטבים אם יש להאמינה ולא נימא שמא עיניה נתנה באחר אחרי שאמרה דרך וידוי א"כ חזינן דלא מערמא וכ"כ החוות יאיר שאם אמרה דרך וידוי אסורה אבל לא הביא שום ראיה לדבר זה, ועוד שהרי אומרת שנאנסה א"כ לפי דבריה אינה נאסרת ולא חיישינן שנתנה עיניה באחר ושוב אנחנו מאמינים שזינתה אבל אין מאמינים לה שנאנסה כי אם שזינתה ברצון. ושוב יש כאן שאלה אף שלא חיישינן שמא עיניה נתנה באחר מ"מ כיון שאומרת נאנסתי נאמנת או דלמא כיון שעשתה שלא כדין שנתייחדה אינה נאמנת לומר שנאנסה. זהו תורף דבריו בשאלתו:
147
קמ״חוהנה הא ודאי שאם בעלה אינו רוצה להאמינה וחייש שמא עיניה נתנה באחר דלא משגחינן בדבריה ומה בכך שאמרה דרך וידוי כל זה אערומי מערמא כדי להוציא עצמה מתחת בעלה ולפי שנודע לה שאין אשה נאמנת מטעם עיניה נתנה באחר ולכך מערמת לומר דרך יידוי ולכן אם היה בעלה כהן ולא היה רוצה לקבל דבריה ודאי שלא היה לו להשגיח בדבריה. ואמנם כיון שבעלה ישראל והיא אומרת נאנסתי א"כ לפי דבריה אינה אסורה עליו ולא שייך עיניה נתנה באחר. הנה גם בזה אם אנו שוב נאמר שאסורה לו לתפוס שלא כדעת הי"א בסימן ס"ה סעיף ז' בהגה"ה א"כ בזה שייך איערומי כנ"ל, ועוד ממ"נ אם אתה אומר דלא מערמא ואין דעתה להוציא עצמה מבעלה א"כ למה סיפרה גנותה לבעלה וצריך אתה לומר להורות לה דרכי התשובה ואיך תשקר ותאמר שהיתה אנוסה ויסדר לה תשובה קלה והיא יודעת בנפשה שזינתה ברצון וצריכה תשובה חמורה. באופן שאם בעלה אינו רוצה להאמינה כלל הרשות בידו:
148
קמ״טואמנם נדבר מצד השני שאם בעלה יודע בודאי שהוא אהוב לאשתו ואינו מסופק בה כלל שרצונה להפקיע עצמה ממנו וא"כ אין כאן היתר מצד עיניה נתנה באחר אם היא מותרת מטעם אונס לישראל משרי שרי. הנה אם דבר זה שנתייחדה עם הבחור אינו ידוע לנו כלל רק מפיה ומה שאני אומר שנתייחדה אין רצוני לומר דוקא במה שהלכה עמו בלילה להחדר ביחוד אלא גם תחלת הליכתה בדרך עם בחור לחוד הוא יחוד ועבדה איסורא, ואם כל זה אינו ידוע כלל רק הכל מפיה אנו חיים הא ודאי הפה שאסר הוא הפה שהתיר והיא אומרת נתייחדתי ונבעלתי והיא בעצמה אומרת נאנסתי ואין בזה פלוגתא ושתי דעות שהביא רמ"א בסי' קע"ח ס"ג בהג"ה הוא בידוע שנתייחדה אלא שאינו ידוע שנבעלה ואם לא אמרה נבעלתי ודאי שמותרת שאין אוסרין על היחוד ועכשיו אומרת נבעלתי באונס בזה נחלקו אם נאמנת במיגו דלא נבעלתי ובהא יש אומרים דאבדה מיגו הואיל ועשתה שלא כדין שנתייחדה ועל היחוד עצמו אין לה מיגו אבל אם גם על היחוד יש לה מיגו לומר לא נתייחדתי והיא באה ואמרה נתיחדתי ונבעלתי באונס נאמנת לכ"ע במיגו שלא נתיחדתי וכבר ביארתי דבר זה בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סימן ע"א. ואף שבעובדא דא במרדכי פרק ב' דכתובות ורבינו שמחה אסרה ושם לא היו עדי יחוד לפנינו מ"מ הרי באמת לא לחלוטין אסרה שם, וז"ל רבינו שמחה שם וא"ת אפילו היה לנו לאסרה כשידוע שנתייחדה השתא ליכא עדים גבן עדים בצד אסתן וכו' דוקא גבי שבויה הקילו שלא לחקור אחר עדים וכו' אבל כאן שנתיחדה מרצונה לא נקל אלא נמתין אם נמצא עדים וכו'. הרי שגם ר"ש לא החמיר אלא להמתין אם נמצא עדים והיינו שם שתיכף ששבה מן העיר אחר הבעילה באה לפני רבותינו בזה שייך לחקור אבל בנדון זה שלפי הנראה כבר הוא זמן רב ראוי לחקור האשה מאיזה עיר הלכה עם הבחור וכמה זמן עבר ונראה אם אפשר לכתוב שם לחקור אם ימצא עדי יחוד אז תליא באשלי רברבי בהני שתי דעות שהביא רמ"א שם בסימן קע"ח אבל אם לפי האומד לא ימצא עדים לא שייך להמתין ומותרת לכ"ע:
149
ק״נומה שהוקשה לך שכאן בסימן קע"ח משמע דאינה נאמנת לומר נאנסתי כי אם מחמת מיגו ובסי' ס"ח ס"ז בהג"ה כתב רמ"א די"א דאם אמרה נאנסתי נאמנת ושם ליכא מיגו. דע דלא קשה מידי דשם טעם המתירים משום אעמידנה בחזקת כשרות אבל בנתייחדה אבדה חזקת כשרות שהרי עבדה איסורא ומצאתי שגם הפני יהושע בקונטרס אחרון בכתובות סי' למ"ד כתב כן. ואני אומר שהדבר מוכרח מדברי הרב המגיד עצמו בפי"ח מהלכות א"ב וז"ל הה"מ שם הלכה ט"ו ויש מן המפרשים סבורים שהה"ד לענין היותה נאסרת עליו שאם טענה בברי דבר המתירה שהיא מותרת ולא אמרו שנאמן לאסרה עליו אלא במכחשת וטוענת בתולה שלימה נבעלתי או בשותקת אבל במודה וטענה שנאנסה קודם שנתארסה באשת כהן א"נ שנאנסה אח"כ באשת ישראל וכו' נאמנת. והנה יש לתמוה באשת כהן שצריכה עכ"פ לומר קודם שנתארסה א"כ למה לי שאומרת שנאנסה הרי קודם אירוסין כך לי הרצון כמו האונס א"ו עיקר ההיתר משום חזקת כשרות וגם באשת כהן שייך חזקת כשרות שאלמלא שהיתה אסורה לו לא היתה נשארת תחתיו ולא היתה נישאת לו באיסור וא"כ כיון שעיקר ההיתר משום חזקת כשרות א"כ אם נבעלה ברצון אף קודם שנתארסה כבר היא פרוצה ולא מאמינים לה כלל דלא שייך חזקות כשרות:
150
קנ״אודע שאני תמה על הח"מ בסי' ס"ח ס"ק י' שכתב וי"א וכו' נראה דהה"ד באשת כהן ואומרת שקודם אירוסין נבעלה וכו' אינה נאסרת וכו' וכ"כ הרב המגיד עכ"ל הח"מ. ולפמ"ש דוקא באמרה נאנסתי מביא הה"מ דעת המתירין והח"מ לא שמר לשונו של הה"מ וכתב שקודם אירוסין נבעלה משמע אפילו ברצון והב"ש בס"ק ט"ו העתיק דברי המגיד כהוגן. ואמנם לדינא אפשר לקיים דברי הח"מ ע"פ מ"ש דאפילו רבינו שמחה דסובר דע"י היחוד שעבדה איסורא אבדה המיגו היינו היכא שעל היחוד גופא ליכא מיגו אבל אם גם על היחוד ליכא עדים רק מפיה אנו חיים נאמנת לומר נאנסתי אף שעשתה עכ"פ איסור היחוד במיגו שלא עשיתי איסור כלל ולא נתייחדתי וא"כ גם דברי הח"מ נכונים דודאי עיקר הנאמנות שלה הוא באומרת נאנסתי מטעם חזקת כשרות ולכן אחז הרב המגיד בלשון נאנסתי. ועכשיו שזכינו לדין שאם אומרת נאנסתי נאמנת עכשיו שאומרת שברנון נבעלה מ"מ כיון שאינה נאסרת בבעילה שקודם אירוסין נאמנת אף דליכא חזקת כשרות במיגו דנאנסתי שעל אבידת חזקת כשרות גופא יש לה מיגו:
151
קנ״בומה שנסתפקת עוד איך שייך להאמינה שנאנסה הרי כתב הטור בסי' קע"ז בשם הרמב"ם דכל הנבעלת בעיר בחזקת מפותה מפני שלא צעקה וא"כ גם כאן אין כאן אונס דלמה לא צעקה. הנה לא ידעתי למה לך להקשות מדברי הרמב"ם ומקרא מלא הוא בפ' כי תצא את הנערה ע"ד אשר לא צעקה. ואמנם אני אומר לך כלל גדול בזה היכא שעדים רואים מרחוק שהיא נבעלת ואמנם המקום רחוק ואינם יכולים להשיג בשכלם אם היא מתרצית או באונס ועכ"פ רואים שאינה מתלחמת נגדו אז אעפ"כ בשדה אומרים שהיתה באונס והא דלא נתלחמה נגדו לפי שהרגישה בחלישת כחה שאין בכחה להלחם ומתיראת שיהרגנה ולזעוק אין כאן שייכות שהרי היא בשדה ואף אם תזעק אין מושיע לה אבל בעיר בודאי נתרצית מדלא עמדה לנגדו בכל כחה שלא להניחו לבעול ואין ללמוד זכות שידעה שהיא חלושה ולא תועיל במלחמתה שאם היא יודעת כן היה לה לזעוק על אחרים שיושיעו לה אבל במקום שהיא אומרת שהיתה מתגברת נגדו בכל כחה מתחלה ועד סוף אף שהם בעיר ולא צעקה אין ראיה שהיתה מפותה דמה שלא צעקה הוא מפני שהיתה סבורה שאינה צריכה תשועת אחרים שבטחה בכחה, ואף שעל סוף ביאה אין זו אמתלא שכיון שראתה שהוא גבר אלים ובא עליה היה לה לזעוק מ"מ אין זה מועיל לאסרה שאפי' אם נתרצית ממש הרי תחלתה באונס וסופה ברצון מותרת לבעלה ישראל דזה מיחשב אונס, ולכן אם האשה הזאת אומרת בברי שנתלחמה נגדו עד הכנסת האבר והיתה סבורה שיהיה בכחה למנעו עד שהכניס האבר היא מותרת לבעלה ואינו מגרע כחה מה שלא צעקה. ושוב מצאתי מפורש כן בפירושו של הרמב"ן על התורה בפ' כי תצא בד"ה נערה המאורסה וכו' ע"ש. וכל זה אם ליכא עדי יחוד שנתיחדה עם הבחור, ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
152
קנ״גב"ה ניסלא כ"ו אייר תקל"ז לפ"ק.
153
קנ״דתשובה
154
קנ״השלום לכבוד אהובי ידידי וכו' מוהר"ר פ' נר"ו:
155
קנ״ומכתבו הגיעני אתמול, ולהיותי עתה בן כפר כדרכי תמיד בעת הזאת לצאת חוץ לעיר לעסוק ברפואות לכן אבוא בקצרה. ובנדון הזוג לא ידעתי שום טעם לרחק שהרי היה מן ליל טבילה עד הלידה ששה חדשים שלמים כל אחד משלשים יום ועוד שלשה ימים יתרים והרי לכ"ע יולדת לשבעה יולדת למקוטעים ואם כן אין כאן שום חשש לחשבה לזונה ואי משום הקול שיצא עליה שהיא הרה לזנונים וגם עסקה ברפואות ואמרה שמה שהיא עוסקת ברפואות הוא מחמת יסורים שיש לה כי חדל ממנה אורח כנשים. הנה הדבר פשוט שבשביל קלא בעלמא אין לאסור אשה על בעלה ופסיקת הוסת אינו נחשב אפי' לכיעור כי זה מצוי בהרבה נשים. ואפילו אם היה פסיקת הוסת נחשב לכיעור אעפ"כ אין בזה חשש אפילו לדברי השאלתות שהחמיר בקול עם כיעור כי לפי המוזכר במכתבו הקול היה שהיא הרה לזנונים, הנה לא יצא קול שזינתה רק שהיא הרה לזנונים והיינו לפי שראו שפסק ממנה אורח כנשים שפטו בדעתן שהיא הרה וא"כ חדילת האורח עם הקול הכל אחד ואיך נצרפם ולומר שיש כאן קול עם כיעור. ועוד כל הכיעורים הנזכרים בפ"ב דיבמות דף כ"ד ע"ב וכ"ה ע"א כגון מנעלים הפוכים ורוק למעלה מן הכילה וכדומה מיירי שידוע שהמקום הזה הוא בעיר במקום דשכיחי רבים הבאים להציל לכל צועק באופן דליכא למתלי באונס דהוה לה לצעוק וא"כ אם הכיעור הזה מורה שזינתה אז ודאי ברצון זינתה אבל חדילת האורח אפילו תשפטהו לכיעור לחשוב שזה מורה שהיא הרה לזנונים אכתי אפילו אם ודאי קיבלה הריון הרי אין אנו יודעים הזמן והמקום שנתעברה ואולי היה באישון לילה או במקום דלא שכיחי אינשי ונאנסה והרי זה דומה לטענת פתח פתוח באשת ישראל שנתקדשה יתירה על בת שלש שנים ויום אחד שמותרת מטעם ס"ס שמא קודם שנתקדשה ושמא באונס וגם בזו יש ס"ס שמא חדילת האורח מקרה הוא ולא מחמת הריון כלל ולא זינתה כלל ואת"ל מחמת הריון שמא באונס ומותרת לבעלה ישראל. ולפי שכל אלה הדברים דברים פשוטים הם בעיני ולכן נשענתי על זכרוני ואני כותב בכפר בלי עיון בשום ספר. ותו לא מידי רק חיים ושלום כנפשו ונפש הד"ש:
156
קנ״זב"ה פראג.
157
קנ״חתשובה
158
קנ״טשנה טובה ומבורכת, משמי המערכת, לכבוד אהובי ידידי הרב המופלא ומופלג החריף ובקי חרוץ ושנון, מלא תורה כרמון, קולו נשמע כפעמון, כבוד מו"ה משה נר"ו מק"ק בראד:
159
ק״סקבלתי מכתבו והנה האריך בכמה סוגיות מה שלא היה נחוץ לדינא והראה גודל חריפותו ובקיאותו, אמנם אני אין לי פנאי לזה ויביט בחיבורי נ"ב שאין דרכי לפלפל בדברי השואל רק להשיב לעיקרא דדינא ובפרט כעת שטרידנא טובא בטרדת הימים הללו. ולבקשת בני הרב מוהר"ר יעקבקא עיינתי מעט בקצת דבריו וראיתיו איל המנגח צפונה וימה והכל בחכמה ואמינא יישר כחו וחילו לאורייתא: והנה מתחלה אשיב במה שהוא לדינא מה משפט האשה הזאת אשר עליה שואל. והנני מעתיק שורש השאלה בקיצור. ששנים נזדמנו לפונדק אחד אחד צדיק ואחד רשע ובלילה בעת שהיו כולם ישנים ובחדר ההוא היה איש ואשה האשה היתה שוכבת על מטתה עם וילונות סביב המטה והאיש היה שוכב על ספסל סמוך להמטה חוץ לוילון וזה הרשע האורח קם בלילה ממטתו והנה הנר היה כבר כבה והולך כדרך הנר שהוא למטה בשפופרת והיה סבור שכבר כבה לגמרי שכבר היה חושך בחדר ההוא והלך בחשיכה למטה אל האשה הנ"ל לשכב אצלה במטה ופתאום התחילה האשה לצעוק אוי ואבוי בקול מר ולגודל הצעקה נתעורר האורח השני וירא והנה זה הרשע יוצא מן המטה של האשה הנ"ל והאשה צועקת אוי ואבוי והתחיל האורח לצעוק על בעה"ב אבי האשה ובא הבעה"ב עם אשתו לתוך החדר והאשה צועקת בקול מר והלכו אל המטה ומצאו אותה בחרדה גדולה ממש אימת מות ויאמרו אבי האשה ואמה מה לך כי חרדת כל כך ואם הרשע הזה רצה לטמא אותך והרגשת וצעקת והלך בפחי נפש ממך והשיבה האשה (ולפי דברי האורח היתה כך תשובת האשה) אוי ווי כבר טמא אותי כסבורה שהוא בעלה רק אח"כ הכירה בזקנו והתחילו כלם בבכי מר מאד ואז אמר אבי האשה אוי לי מה אעשה לך בתי ובעלך הוא כהן ובין כך ננער גם בעל האשה והקיץ ושמע קול רעש ובכי הזה וספרו לו המעשה ולקח הבעל את אשתו ושאל וחקר ממנה גוף המעשה ונכנס עמה לבית הסתר לחקור יפה ולפי דברי הבעל אמרה לו האשה שלא טמא אותה כלל בהכנסת אבר רק במעשה חידודין וקירוב בשר וחיבוק ונישוק והכירה בזקנו שהוא איש זר ולא בעל אותה כלל. ושוב למחרתו לקחו את החשוד הרשע הנ"ל לבית הרב והתחילו ליסרו בכמה הכאות והודה בזה"ל, אמת שכבר באתי עליה ומירק האבר בהוצאת זרע ר"ל רק שאינו יודע אם הכניס האבר אפי' למטה מעטרה כי קרב אליה באבר מחומם מאד ותיכף ששכב עליה וקירב האבר לאותו מקום מרוב תאוה יצא זרעו ואינו ברור לו אם הכניס עד העטרה ותיכף שלח הרב וב"ד לקרוא להאשה ולבעלה הכהן והוגבה עדות בפניהם והרשע העיד כנ"ל והאשה הכחישה אותו שמעולם לא שכב עליה רק תיכף שאחז אותה בחיבוק ונישוק הכירה בזקנו. והעד שהוא אורח השני העיד עדותו שהאשה אמרה בלילה בזה הלשון אוי ואבוי ער האט מיך שוין מטמא גוועזין. והשיבה האשה שזה שקר ולא אמרה רק ער איז בייא מיר גוועזין אין בעט. כל הנ"ל הוגבה בב"ד של שלשה והכל באליו"ע ובאיום ובפני הבעל והאשה. ע"כ שורש השאלה:
160
קס״אתשובה
161
קס״באשה זו מותרת לבעלה כהן ולא ידעתי בה שום מקום חומרא משום צד. ומתחלה נתחיל בעדות הרשע הזה ולית ביה ממשא מתרי טעמי, האחד אפי' אם היה עד כשר מעיד על טומאה ממש כיון שיסרו אותו במכות ומתוך כך הודה אין בדבריו ממש ואף ששוב כשהעיד בפני הבעל והאשה שוב לא הכו אותו ג"כ לא מהני שהרי עדיין בידם להכותו, ועיין במהרי"ק שורש ס"ג ואפי' לדעת החולקים שם מ"מ בזה מודים שהיה הכל במעמד אחד ובשעה אחת גם החולק מודה שעדיין מקרי אנוס שהרי עדיין עסוקים באותו ענין ולא פטרוהו מהאונס כלל. ועוד הרי הוא עצמו אומר שמסופק אם הכניס העטרה כלל ומספיקא אין מוציאין האשה מחזקת היתר. אלא שבאמת אם נימא כדעת הט"ז שהביא הב"ש בסי' ך' סק"ג שאם מכניס קצת הוה הכנסת עטרה ולכן לא אמרו אלא נשיקת אבר במקום תשמיש יעו"ש, וכיון שהרשע הזה אמר שאינו ברור לו שהכניס עד העטרה משמע עכ"פ שהכניס קצת רק שאינו ברור לו אם הכניס עד העטרה ולדברי הט"ז הכנסת קצת האבר הוא עצמו הכנסת עטרה, ולכן נתתי לבי לעיין בזה עם מי מהפוסקים הנ"ל יש להכריע אם עם הט"ז או עם הב"ש שפוסק דבעינן שיכניס כל העטרה כולה אפילו של צד מעלה וגם לפרש באר היטב לאיזה מקום שיכניס העטרה. והעירני לעיין בזה לפי שראיתי בירושלמי ריש הבע"י איזה היא העראה ר"י בשם ר"ש עד כדי שתהא אצבע נראית בין השפיות, וצריכין אנו לפרש מאי ניהו שפיות והנה הב"ש הקשה על הט"ז מסוגיא דיבמות דף נ"ו ע"א מכאן ואילך אינו אלא נשיקה ופירש"י מהכנסת עטרה ולמטה ולפירושו של הט"ז אין לך שום דבר למטה מהכנסת עטרה. והנה הרמב"ם פ"א מא"ב ה"ל יו"ד כתב המכניס ראש העטרה לבד הוא הנקרא מערה מלשון את מקורה הערה עכ"ל. הרי משמע משטחיות לשונו כהט"ז ודלא כב"ש שהרי בפה מלא דבר הרמב"ם שבהכנסת ראש העטרה נקרא מערה ולדעת הב"ש כל זמן שלא הכניס העטרה כלם לאו העראה היא:
162
קס״גואמנם הרמב"ם עצמו בפירוש המשנה בשני מקומות ביבמות פ' הבע"י ובסנהדרין פ"ז במשנה הבא על הזכור כתב ומערה נקרא המכניס כל העטרה והמשמש הוא המכניס כל האבר כלו אבל הכנסת קצת העטרה הנה הוא כמו שבא דרך אברים, הרי דבר בפה מלא להיפוך שצריך שיכניס כל העטרה. ובקידושין דף י' ע"א דבעי אי תחלת ביאה קונה או סוף ביאה ומסיק דכל הבועל דעתו על גמר ביאה והקשו תוס' שהרי בפרק הבע"י ילפינן דאשה לבעלה נקנית בהעראה ור"ת תירץ דאחר שנתרבתה העראה כגמר ביאה א"כ כל מקום שמזכיר ביאה היינו העראה וה"ק תחלת העראה קונה או סוף ולמ"ד העראה זו הכנסת העטרה דשייך בה תחלה וסוף:
163
קס״דוהנה זה פשוט דר"ת פירש האיבעיא דבעל האיבעיא מספקא ליה אם העראה היינו כפירוש הט"ז או כפירוש הב"ש ולאו דוקא כאן מספקא ליה אלא בהעראה שבכל התורה שהרי בא לתרץ הקושיא שלא יהיה מסוגיא זו סתירה לסוגיא דפרק הבע"י וא"כ מסיק דהיינו גמר העראה ואיפשיטא האיבעי' והכריע הגמרא כדעת הב"ש וזה המובחר בפירוש דברי ר"ת וכן מצאתי שפירש המשנה למלך דברי ר"ת יעויין בדבריו בפי"ז מא"ב סוף הלכה ט"ו, אלא דהוה קשיא ליה לבעל מ"ל א"כ דבכל התורה כולה מספקא ליה איך קאמר למאי נ"מ הא נ"מ לרוב גופי התורה על איזה ביאה חייב מיתה וקרבן ומלקות. אומר אני דלא קשיא לפי שעיקר הספק שהביא להסתפק בהעראה אם תחלת העראה או סוף העראה הביאו לבעל האיבעיא להסתפק מחמת קנין אשה לבעלה דאי לאו הכי היה פשוט לו בכל התורה כולה דהיינו תחלת העראה דבזה כבר הערה מקורה. ואמנם לפי דגמרינן קיחה קיחה דגם קנין אשה לבעלה הוא בהעראה היה נ"ל לבעל האיבעיא מן הסברא דמסתמא דעתו על גמר ביאה וא"כ מסתמא על העראה זו כוונה התורה וממילא בכל מקום הדין כן שלא חילקה התורה בין אשה לבעלה ובין ח"כ וחייבי מיתות ב"ד ושאר דברים וכדפשיטא ליה באמת למסקנא דכל הבועל וכו' ולפי שעיקר הספק שהביאו להסתפק בזה הוא מחמת קנין אשה לבעלה לכן אמר גם הנ"מ בקנין אשה לבעלה:
164
קס״הובזה תבין מה דקשיא עוד לפירוש ר"ת שהספק הוא בכל דיני העראה שבכל התורה כולה א"כ איך שייך מה דמסיק דעתו אגמר ביאה דמה מועיל דעתו בח"כ וחמב"ד אם התורה חייבתו מה אנן משגיחין על דעתו. ולפמ"ש ניחא דעקר הספק היה לו באשה לבעלה וממילא היה מסופק בכל התורה וכיון דמסיק דמסתמא דעתו וכו' וממילא גם התורה כיונה כן באשה לבעלה א"כ הה"ד בכל התורה העראה הוא גמר העראה ואין חילוק לר"ת בין פירש ממנה תיכף בתחלת העראה ובין גמר העראה או אם אמר בפירוש שרצונו לקנות בתחלת העראה אעפ"כ אינו קונה בתחלת העראה כיון שכבר חזינן שהעראה שאמרה תורה הוא גמר העראה אפי' בח"כ וחייבי מיתה ומלקות דלא משגיחין בדעתו א"כ ה"ה באשה לבעלה. כנלע"ד ברור בדברי ר"ת:
165
קס״וומה שרצה מעלתו להביא ראיה מדברי ר"ת הללו לדברי הט"ז ולפרש שאם סוף העראה קונה אסור לכה"ג לקדש בביאה משום שכבר נעשית בעולה בתחלת העראה, לדעתי לא כיון יפה אבל אין האיסור משום בעולה אלא משום השרת בתולים דבהכנסת קצת העטרה יש השרת בתולים ולא גרע ממוכת עץ דלא ישא. באופן שמדברי ר"ת מוכח דעת הב"ש דהעראה היינו הכנסת כל העטרה:
166
קס״זואמנם בין לדעת הט"ז ובין לדעת הב"ש צריכין אנו להגביל המקום באשה שיכניס שם העטרה לכל מר כדאית ליה. ונראה דזה פשוט דצריך שיערה במקור וכמ"ש הרמב"ם שהעראה מלשון את מקורה הערה ועיקר העראה יליף עולא שם ביבמות דף נ"ד ע"א מקרא דאת מקורה הערה. והנה ידוע שבפגעו בין רגלי האשה אינו פוגע תיכף בפתח המקור רק קודם פתח המקור יש שתי שפיות וביניהם יש קמט וסדק עמוק וארוך מלפניה ומאחריה ואלו השפיות המה קצה הירכים כי שם מתחברים שתי הירכים, ועומק הסדק הזה הוא פרוזדור החיצון שעל זה אמרו במסכת חולין דף ס"ח ע"א דאדם מבהמה לא יליף דבהמה לית לה פרוזדור ופירש רש"י בד"ה וכי תימא וכו' דבהמה לית לה פרוזדור לפני בית הרחם שלה וגלוי הוא וכו' אבל אשה אין רחמה בגלוי שהירכים הוו לה כעין פרוזדור וכו' יעו"ש. ובאמצע אורך הסדק הזה שם הוא פתח המקור וכל זמן שלא הגיע האבר לנקב ההוא שבאמצע הסדק אפי' דחק ונכנס כל עובי עומק הסדק ההוא ולא הגיע עד הנקב לא פגע ולא נגע בפתח המקור. ותדע שכן הוא שהרי הסדק הזה הולך גם לפנים וגם לאחור שלא כנגד המקור כלל וכי היכי דלצד פנים או לצד האחור מה שהוא שלא כנגד הרחם כלל לא שייך בו ביאה וזה דבר שהחוש מעיד עליו ג"כ כל עומק הסדק באמצעותו ממש ששם הוא מכוון נגד פתח הרחם כל עובי בשר הירכים שהוא עומק הסדק אינו לא בכלל ביאה ולא בכלל העראה עד שהגיע האבר לפתח שבאמצע שהוא הנקב שמשם יוצאים מי רגלים ושם הוא סגור בבתולה ופתוח בבעולה ושם מתחיל תחלת ביאה והעראה והפלוגתא שבין הט"ז והב"ש שם במקום ההוא שייך דלדעת הט"ז אם הכניס רק ראשית העטרה שהוא לצד מטה שהוא תיכף לפניו ממש לתוך הנקב הזה כבר הוא העראה ולהב"ש צריך שיכניס כל העטרה לנקב ההוא אבל קודם הנקב לכ"ע אינו בכלל העראה דבקרא דיליף מיניה עולא כתיב את מקורה הערה ובעינן שיערה המקור והפרוזדור הפנימי קורא הכתוב מקור דמקור ממש לעולם אין השמש מגיע לתוכו כמבואר ברמב"ם פ"ה מא"ב הלכה ד' אבל הפרוזדור הוא שקורא הכתוב כאן מקורה הערה כי הפרוזדור שער הרחם כמבואר ברמב"ם שם סוף הלכה ג'. ובזה נבין עומק חכמת תורתנו הקדושה דבהעראה דכתיב גבי נדה שממנו למדו רז"ל העראה בחייבי מיתות וכריתות וחייבי מלקות ויבמה לשוק ופסולי כהונה ואשה לבעלה כמבואר הכל ביבמות מן דף נ"ד ע"א ודף נ"ה ע"ב כתיב את מקורה הערה ובהעראה דאחות אם ואחות אב שהוא הפסוק שאחריו בפ' קדושים לא נזכר המקור כלל רק כתיב את שארו הערה משום דהעראה ההיא מוקמי לה חז"ל ביבמות דף נ"ד ע"ב באם אינו ענין לאדם תנהו להעראה דבהמה ובהמה אין לה פרוזדור ההוא כמבואר בחולין דף ס"ח ותיכף האבר פוגע בפתח המקור עצמו לא היה צריך קרא לכתוב מקורה הערה דבשלמא באדם כתיב מקורה למעוטי אם לא הערה רק הפרוזדור אבל בבהמה ליכא למעוטי שום דבר לכן כתיב הערה ולא כתיב מקורה, ולדעתי כוונתי בזה דבר אמתי בתורת משה:
167
קס״חואם כי הדבר הזה נכון הוא מצד הסברא שאין שום שייכות ביאה והעראה רק בפתח המקור עצמו לא בסדק ההוא אביא קצת ראיה לדבר שהרי העראה שוה בזכר כמו באשה וכמבואר ביבמות שם ויליף מדכתיב משכבי אשה ושני משכבות שבאשה ג"כ שוים הם דאקשינהו רחמנא משכבי וכו'. והנה גם באחוריים הן של זכר והן של נקבה יש סדק הזה ע"פ כל האחור והוא ג"כ עובי הירכים ובאמצעיתו יש הנקב שממנו יוצא הרעי והבא על הזכור שחייב ג"כ בהעראה הנה בלי ספק שצריך שיערה בנקב ההוא ממש שהרי בשום מקום לא שנינו במשנה הבא על הזכר רק כך שנינו הבא על הזכור ופירש"י בסנהדרין דף נ"ד ע"ב בד"ה חייב שתים דלא מיקרי זכור אלא נקב המשכב והביאו התיו"ט בסנהדרין פ"ז משנה ד' וא"כ הבא על הזכור היינו שבא על הנקב לא על הסדק א"כ העראה דזכור היינו שיכניס העטרה בנקב וא"כ באשה שלא כדרכה ודאי שכן הוא דהרי כתיב בזכר משכבי אשה וא"כ גם באשה כדרכה היינו נקב ממש דשני משכבות שוים הם:
168
קס״טועוד ראיה שכן הוא דאלת"ה אלא דתיכף מפי הסדק מתחיל העראה וא"כ באשה בעלת בשר שירכיה המה עבים א"כ הסדק בין השפיות הללו הוא עמוק וא"כ אם הבועל הוא קטן האברים משכחת שיכניס כל העטרה תוך חלל הסדק ההוא ועדיין לא יגיע לנקב שהוא פתח המקור כלל אפי' לנשיקת האבר בנקב ההוא והא ודאי שבסדק הזה ליכא דם בתולים שהרי הסדק ההוא פתוח בבתולה כמו בבעולה ואם כן משכחת העראה בלי השרת בתולים אפי' אם נימא דהעראה דהיינו שיכניס כל העטרה וק"ו אם נימא כדעת הט"ז וא"כ קשה איך אמרו בסנהדרין דף ע"ג ע"ב הניחא למ"ד העראה זו נשיקת אבר אלא למ"ד זו הכנסת עטרה מאי איכא למימר ופירש"י דא"כ ליכא העראה בלי השרת בתולים יעו"ש ואי תוך עובי העומק הסדק ההוא הוא העראה א"כ שפיר משכחת העראה בלי השרת בתולים:
169
ק״עועתה נבוא לדברי הירושלמי בריש הבעי"ב וז"ל הירושלמי שם יבמה יבוא עליה כדרכה ולקחה לו לאשה שלא כדרכה ויבמה אפילו מן הצד, יבמה יבוא עליה ביאה גמורה ולקחה לו לאשה ביאה שאינה גמורה ויבמה אפילו בהערייה. איזה היא הערייה רב יהודה בשם ר' שמואל עד כדי שתהא אצבע נראית בין השפיות ר' יוחנן אמר עד שתכנס העטרה רבא בר חייא בשם ר"י נכנסה העטרה זו היא גמר ביאה עכ"ל הירושלמי המצטרך לעניננו. והנה הפני משה פירש מן הצד נמי כעין שלא כדרכה היא, ודבריו אין להם שחר ואמנם דבר זה יתבאר אחר כך בדברינו כאשר נפרש דברי הרמב"ם וכעת נפרש הפלוגתא שבין רב יהודה אמר שמואל ובין רבי יוחנן ובין רבא בשם רבי יוחנן. והנה בבבלי מצינו פלוגתא דף נ"ה ע"ב אמר שמואל העראה זו נשיקה משל וכו' כי אתא רבב"ח א"ר יוחנן גמר ביאה בשפחה חרופה זו הכנסת עטרה כי אתא ר' דימי אר"י העראה זו הכנסת עטרה כי אתא רבין אר"י וכו' אדשמואל וכו' כי אתא רשב"י אר"י העראה זו הכנסת עטרה גמר ביאה הוא גמר ביאה ממש מכאן ואילך אינו אלא נשיקה ופטור עליה ופליג אדשמואל. והנה זה פשוט דאף דאמר שמואל העראה זו נשיקה מ"מ היינו נשיקה בפתח הרחם דהיינו הנקב שבעומק הסדק וכמו שהארכתי למעלה. ומעתה אם הנשיקה היא בנקב כבר האצבע הוא בין השפיות ואם כן שמואל בירושלמי דאמר הערייה עד שתהא אצבע נראית בין השפיות הוא ממש כמו שהוא אומר בבבלי דהעראה זו נשיקה ואליבא דר"י פליגי בבבלי וה"נ בירושלמי מתחלה אמר ר' יוחנן עד שתכנס העטרה והיינו כמו שאמרו בבבלי רב דימי ורשב"י אליבא דר"י רבא ב"ח בשם ר"י נכנסה העטרה זו היא גמר ביאה היינו כמו שאמר רבב"ח אליבא דר"י דגמר ביאה בשפחה חרופה זו היא הכנסת עטרה אלא דבהא פליגי רבא ב"ח בירושלמי עם רבב"ח בבבלי דלרבב"ח אפילו בשפחה די בהכנסת עטרה והירושלמי סובר דבשפחה חרופה בעינן שיפליט והכנסת העטרה שהיא גמר ביאה מפרש בירושלמי על אלמנה לכה"ג שיהיה חייב משום לא יחלל בפני עצמו ומשום לא יבוא בפני עצמו יע"ש:
170
קע״אוהנה אף שהוכחתי דנשיקה דשמואל היינו שנושק האבר בנקב אבל לא שיהיה נושק בשפיות מ"מ לר' יוחנן דסובר מכאן ואילך אינו אלא נשיקה גם אם האבר נושק בשפיות מיקרי נשיקה שהרי לר"י באמת נשיקה לאו כלום היא. ועלתה בידינו להציל הט"ז מקושית הב"ש שהקשה לדעת הט"ז ליכא שום דבר למטה מהכנסת עטרה ולפי מ"ש ניחא דהכנסת עטרה דר"י היינו הכנסת עטרה בנקב וכבר עבר כל עומק השפיות ומכאן ואילן שלא הכניס כלום לתוך הנקב כל עובי עומק השפיות אינו אלא נשיקה ופטור:
171
קע״בוהנה אף שכתבתי דליכא קושיא על דעת הט"ז אבל עכ"פ אין לנו הוכחה מדברי התלמוד להיות ראיה לדברי הט"ז וצריך אני לברר הדין מדברי הפוסקים. והנה דברי הפרישה בסימן כ' סעיף ו' המה כדברי הט"ז ועתה נחזי דעת הפוסקים הראשונים בזה ומהם תצא תורה. והנה דעת ר"ת הוכחתי לעיל בראיות מוכיחות שר"ת פוסק כהב"ש ובהרמב"ם בפה"מ ביבמות ובסנהדרין מבואר ג"כ כדברי הב"ש ועפ"י שנים עדים הרמב"ם ור"ת יקום דבר ה' זו הלכה ברורה כדברי הב"ש. ואמנם קמו כנגדנו דברי הרמב"ם בפ"א מהל' א"ב הלכה יו"ד שהם כדברי הט"ז ואם דבריו שבחבורו הם סותרים לדבריו שבפה"מ כלל גדול בידינו שדבריו בחבורו עיקר וא"כ מי יקל ראש להקל נגד דברי הרמב"ם בחבורו וק"ו במקום שהראב"ד לא השיג עליו ג"כ כלל גדול שהרי הוא כאילו מסכים בפירוש לדבריו. ונתתי לבי להשוות דברי רבינו הגדול בחיבורו עם דבריו בפה"מ שלא יהיו סתרי אהדדי כלל ויהיו לאחדים. ומתחלה אמרתי לעיין היטב אולי אוכל למצוא הכרעה מדברי התלמוד בעצמו:
172
קע״גוהנה בתלמוד בבלי לא מצינו הביאה חלוקה רק לשתי מדרגות מערה וגומר, ומערה היינו בכל דיני התורה עריות הן ח"כ והן חייבי מיתות והן חייבי מלקות ופסולי כהונה ואשה לבעלה ויבמה ליבם והזכור והבהמה בכולם הדין בהעראה ובשפחה חרופה הוא גמר ביאה ומערה נקרא הכנסת עטרה וגומר נקרא הכנסת כל האבר כמבואר ברמב"ם פ"א מא"ב הל' יו"ד שכתב המכניס ראש העטרה בלבד הוא הנקרא מערה וכו' והמכניס כל האבר הוא הנקרא גומר. ולפ"ז יש לתמוה ביבמות דף נ"ה ע"א דקאמר העראה דח"ל מנ"ל מדגלי רחמנא ש"ז בשפחה חרופה מכלל דח"ל בהעראה אדרבה מדגלי רחמנא העראה בח"כ מכלל דח"ל אגמר ביאה אמר רב אשי א"כ לישתוק קרא משפחה חרופה והתוס' שם בד"ה לישתוק הקשו א"כ קשה להיפוך לישתוק קרא מח"כ ויישבו בדוחק. ומעתה אם איתא לדברי הט"ז דהכנסת קצה אחד מהעטרה נקרא מערה א"כ נימא ח"כ בהעראה דהיינו קצה אחד מהעטרה ושפחה חרופה דכתיב שכבת זרע בעינן הכנסת האבר דהיינו גמר ביאה וחייבי לאוין הוא דרך ממוצע דהיינו שיכניס כל העטרה כולה והשתא נתקיימו כל המקראות דמדגלי בחייבי כריתות העראה מכלל דבחייבי לאוין לא סגי העראה ומדגלי בשפחה גמר ביאה מכלל דחייבי לאוין לא בעי גמר ביאה דהיינו מירוק גיד אבל עכ"פ בעי מירוק עטרה שיכניס כל העטרה כלה, ולמימר דלא נראה להגמרא לחלק בין מקצת עטרה לכולה הוא דוחק, א"ו מדלא חילקו בזה מכלל דהעראה דחייבי כריתות גופייהו לא מיקרי העראה כי אם הכנסת עטרה כלה דהיינו כדעת הב"ש:
173
קע״דועוד ראיה דהרי רבב"ח דאמר שם משמיה דר"י גמר ביאה בשפחה חרופה זו הכנסת עטרה ודאי על הכנסת עטרה כולה קאי שהרי מתיב שם ר"ש שכבת זרע אינו חייב אלא על ביאת המירוק מאי לאו מירוק גיד לא מירוק עטרה וא"כ עכ"פ מירוק עטרה ודאי בעינן בשפחה חרופה וא"כ הכנסת עטרה דקאמר רבב"ח היינו הכנסת כל העטרה וא"כ הרי אנו רואים דהכנסת עטרה דקאמר סתם היינו כל העטרה ולפ"ז למסקנא דמסיק ר' יוחנן העראה זו הכנסת עטרה גם כן פירושו כל העטרה כיון שסתם הכנסת עטרה כך פירושו למה נחלק בין הפרקים ולפרש הכנסת עטרה דרבב"ח בענין אחר והכנסת עטרה דרב דימי בענין אחר ושניהם בלשון אחד נאמרו:
174
קע״הועתה נשובה לפרש דברי הרמב"ם בחבורו שכתב המכניס ראש עטרה בלבד הוא הנקרא מערה. ואומר אני שהרמב"ם קורא חלק העטרה שלצד הגוף למעלה ראש העטרה וחלק העטרה למטה לצד הקרקע אצל הנקב קוראהו תחתית וסוף העטרה וכן מוכח מדברי רבינו עצמו בפרק ט"ז מא"ב הל' ד' שכתב ואם נכרת מראש העטרה ונשתייר ממנה אפי' כחוט השערה מקיף לכל הגיד כשר יעו"ש. וראש העטרה כאן ודאי כוונתו זה שלצד מעלה דהיינו לצד הגוף דהרי לצד מטה בקצהו של צד הקרקע הרי משפע והולך ופוחת עד הנקב ממש ואם ניטל משם מאומה יהיה מה שיהיה לא נשאר באותו מקום מאומה מן העטרה שיהיה שייך לומר שנשאר מקיף לכל הגיד, א"ו שהרמב"ם קורא ראש עטרה זה שלמעלה שלצד הגוף וכ"כ הב"ש בסימן ה' סק"ד לשיטת הרמב"ם, ולפי"ז מ"ש פ"א הלכה יו"ד המכניס ראש העטרה נקרא מערה ג"כ כוונתו על הראש שלצד מעלה והיינו כולה. ומה שאמר בלבד כוונתו אף שלא הכניס כלום מהאבר שלמטה מהעטרה לצד הגוף ג"כ נקרא מערה וכאלו אמר המכניס עטרה בלבד נקרא מערה. ולפי פירושנו זה דברי רבינו בפה"מ עם דבריו בחיבורו הכל אחד:
175
קע״ווגם לשונו בחבורו מורה כן שכתוב המכניס ראש העטרה בלבד הוא הנקרא מערה. וצריכין אנו להבין מה היה כוונתו באמרו בלבד אם כוונתו לרבותא דאפי' לא הכניס רק הראש בלבד ג"כ נקרא מערה. הנה מלבד שהוא ללא צורך דהרי אם היה אומר המכניס ראש העטרה נקרא מערה ג"כ היינו יודעים דדי בראש העטרה דמהי תיתי להצריך יותר ממה שהזכיר גם היה לו לומר בלשון אפילו אם היה כוונתו לרבותא וכך ה"ל למימר המכניס אפי' ראש העטרה בלבד הוא הנקרא מערה, א"ו דהאי בלבד למעוטי אתי ובדוקא קאמר שמכניס ראש העטרה בלבד ולא הכניס יותר הוא הנקרא מערה אבל אם הכניס יותר מזה שוב נקרא גומר. ומעתה אי ס"ד דראש העטרה שזכר הרמב"ם היינו ראש התחתון שלצד הארץ וע"ז קאמר בלבד שאם הכניס יותר ה"ז גומר אתמהה והרי אפילו בכל העטרה אינו חייב בשפחה חרופה שלא נקרא גומר אלא הכנסת האבר אבל לא הכנסת העטרה אפילו כולה:
176
קע״זואם ישיבני המשיב ולטעמיך דראש העטרה שהזכיר הרמב"ם היינו כולה כפירושי הנ"ל אכתי קשה איך קאמר בלבד ומשמע שאם הכניס יותר מהעטרה כולה דהיינו שהכניס גם קצת מהאבר שאחר העטרה נקרא גומר והרי הרמב"ם מסיים תיכף אחר זה והמכניס כל האבר נקרא גומר הרי שלא נקרא גומר עד שיכניס כל האבר. אני אומר מה שנלע"ד בזה שאין כוונתו של רבינו כל האבר על אורך האבר דא"כ בשפחה חרופה שאינו חייב אלא על גמר ביאה ה"נ נימא שאינו חייב אלא א"כ נכבש על השפחה ונדחק עליה ביותר עד שהכניס כל האבר עד תומו ואם נשאר משהו מן האבר אף סמוך מאד לגוף שלא הכניס אותו משהו לא יהא חייב וגם אם השפחה קטנה באברים באופן שהפרוזדור הפנימי שלה קצר והאיש הוא גדול וארך האבר עד שאי אפשר שיכניס כל האבר כלו לא יהיה חייב עליה אעפ"י ששימש עמה כדרך כל הארץ אין כל אלו אלא דברי תימה ואיך נתלה דברים כאלו ברבינו הגדול. ולכן לעמוד על דברי רבינו הללו אמרתי לפרש דברי הירושלמי שהזכרתי למעלה ויבמה אפי' מן הצד מה הכוונה בזה ואגב אפרש כל דברי הירושלמי שהעתקתי לעיל, ואומר אני הא דבעינן בשפ"ח מירוק הגיד היינו משום דכתיב שכבת זרע ובעינן ביאה שהוא ראויה להזריע והעראה דממעטינן בשפ"ח הוא הטעם משום דהעראה אינה ראויה להזריע וכמ"ש התוס' ביבמות דף נ"ה ע"ב בד"ה אינו חייב וכו'. והטעם שהעראה אינה ראויה להזריע נלע"ד עפ"י מה שאמרו במס' נדה בר"פ כל היד שמותר לאחוז באמה מהעטרה ולמטה משום ששם אינו מקום חימום וממילא אינו ראוי להזריע. ומעתה אם העראה היא הכנסת כל העטרה והעטרה מצד מטה משפע והולך נמצא שבהכניס לגוף הרחם כל העטרה הנה מצד מטה נוגע הגיד עצמו בהרחם ומתחמם ואפ"ה למ"ד העראה זו הכנסת עטרה וכבר ביארנו דהיינו כל העטרה כולה אפ"ה לא מיקרי זה גמר ביאה ואינו חייב בשפחה חרופה קשה למה הרי בזה הגיד עצמו דש ברחם ומתחמם וצריך לומר שאין האבר ראוי להזריע אלא בהתחמם בכל צדדיו בכל הקיפו למעלה ולמטה אבל בהעראה שאינו מתחמם רק מצד אחד של הגיד דהיינו מצד מטה אינו ראוי להזריע:
177
קע״חומעתה זהו פירוש הירושלמי שהוא חושב כל הביאות על סדרן ולדרוש שלשה הפסוקים דכתיבי ביבמה דהיינו יבמה יבוא ולקחה ויבמה וקאמר דאי הוה כתיב רק יבמה יבוא עליה הוה אמרינן שאינו קונה כי אם בביאה היותר חשובה והיינו אומרים יבמה יבוא עליה כדרכה דהיינו גמר ביאה ובמקום שהיא ראויה לקבל זרע והיינו כדרכה וכתיב ולקחה וגו' שלא כדרכה דהיינו מצד האשה אינה ראויה לקבל שם זרע הריון אבל אכתי מצד האיש הוא ביאה הראויה להזריע שהכניס יותר מהעטרה והאבר נוגע בעצמו ברחם מכל צדדיו ומתחמם מכל הצדדים בכל הקיפו והוא ראוי להזריע עכשיו דכתיב ויבמה מרבינן אפילו לא הכניס רק העטרה שאז אינו מתחמם מכל הקיפו של הגיד רק מצד אחד היינו צד מטה ג"כ קונה דהעראה קונה ביבמה וזה שאמר ויבמה אפילו מן הצד דהיינו ביאה שאינה ראויה להתחמם בכל ההיקף רק מן הצד דהיינו צד אחד. ומה שאמר אח"כ יבמה יבוא עליה ביאה גמורה כוונתו שפולט זרע ממש והירושלמי לשיטתו דאיהו בעי בשפחה חרופה הפלטת ש"ז ממש וכמו שכתב שם אח"כ אם בשפחה חרופה עד שיפליט. ולקחה וגו' ביאה שאינה גמורה היינו שלא פלט זרע אבל הכניס האבר ויבמה אפילו בהערייה:
178
קע״טומעתה נבאר גם כוונת הרמב"ם ונקדים דברי הפרישה בסימן כ' סעיף ו' שכתב משתכנס העטרה מהגיד וכו' והשתא אתי שפיר דתליא בעטרה אע"ג דבקרא לא נזכר עטרה אלא רצה לומר מהתחלת כניסת הגיד חייב וכו' יעו"ש. ואומר אני דודאי לא שייך שום ביאה רק מהגיד ואמנם שיעור הכנסת עטרה אשר פירשתי דהיינו ראש העטרה לצד מעלה דהיינו לצד הגוף דהיינו כולה, הטעם הוא דידוע דהעטרה אף שמתקצרת לצד מטה מ"מ גם הגיד מתקצר באופן שבצד התחתון של העטרה לצד מטה אינו מגולה כלום מהגיד וכל מה שעולה והולך לצד הגוף מתגלה יותר מהגיד עד שבראש העטרה ממש לצד הגוף שם רוב היקף הגיד מגולה ואין העטרה מכסה שם רק חלק קטן מהיקף הגיד ולכן שם נקרא העראה שעכ"פ רוב היקף הגיד שם מגולה ונוגע ברחם האשה ובשפ"ח בעינן גמר ביאה דהיינו שיכניס יותר מהעטרה ובמשהו שמכניס יותר שוב כל היקף הגיד מתחמם בבשר רחם האשה וזהו כוונת הרמב"ם המכניס ראש העטרה וכפי שפירשתי דהיינו ראש שלצד מעלה ואז רוב היקף הגיד נכנס ברחם הוא נקרא מערה ולא נקרא גומר לפי שעדיין לא נכנס כל היקף הגיד לבשר האשה שהעטרה מפסקת בין בשר האשה להגיד חלק ממנו וע"ז מסיים והמכניס כל האבר דהיינו שהכניס כל היקף האבר דהיינו שהכניס מעט יותר מהעטרה ששם הכניס כל היקף האבר לבשר האשה הוא הנקרא גומר ואתיין כל דברי הרמב"ם כהוגן:
179
ק״פומעתה יצא לנו לדינא דלא מקרי העראה כי אם בהכנסת כל העטרה כולה לתוך הנקב שבתחתית השפיות ולא סגי בהכנסת העטרה אפילו כולה לתוך עומק שבין שתי שפיות אלא לתוך הנקב ממש:
180
קפ״אומעתה זכינו לדין שאין דברי הנואף הזה למאומה נחשבים לאסור האשה שהרי הפה שאסר ואומר ששכב עליה הוא הפה שאומר שתיכף ששכב עליה ונגע באבר מזויין תיכף יצא זרעו ובאיתן קשתו נשברה קשיותו ואינו ברור לו אם הכניס עד העטרה א"כ יוכל להיות שאפי' בין השפיות לא הכניס עד העטרה ואפילו תימא שהכניס בין השפיות אכתי יכול להיות שלא פגע ולא נגע בנקב ההוא שהוא פתח הרחם ואפילו אם פגע ונגע והכניס שם מקצת העטרה קרוב הדבר שלא הכניס כל העטרה, ואין בדבריו שום חשש להוציא האשה מחזקת היתר אפי' אם גם האשה היתה מודית לדברי על האופן הזה. ודברי העד הכשר הנה כיון שנסתלק עדות הנואף נשאר זה יחידי וע"א בהכחשה לאו כלום הוא אלא שאני אומר שאפי' היו שני עדים לא היתה נאסרת דאמרינן עיניה נתנה באחר:
181
קפ״בומה שכתב מעלתו דכיון שהעד ראה את הנואף יוצא מלפני הוילונות א"כ הוי רגלים לדבר. זה טעות הוא דודאי אם האשה לא היתה צועקת והיו רואים נואף יוצא מלפנים של הוילונות היה אפשר למיחשב רגלים לדבר וגם בזה היה לדון דשמא נכנס לזנות וכאשר בא מצאה שהיא נעורה והלך בפחי נפש ולא היתה נחוצה לצעוק ואין זה דומה לכל הני דשלהי נדרים שהיא היתה עם הנואף ביחוד אכן אפי' אם יהיבנא דהוי חשוב רגלים לדבר בשותקת אבל זו שצעקה מה הוה לה למיעבד ולמה נימא שלא הרגישה בו עד אחר גמר המעשה והיתה סבורה שהוא בעלה אדרבה אמרינן שתיכף הרגישה בו שדרך בנות ישראל אשה מספרת עם בעלה קודם תשמיש וגם אולי בתנועותיו הרגישה תיכף במעשה חידודין וצעקה והלך לו אלא שאח"כ עילה מצאה להפקיע עצמה מבעלה ואמרה נטמאתי. ולכן פשוט הדבר שאשה זו מותרת לבעלה ואין לנו צורך לפלפל אם הנואף יכול להצטרף עם העד כיון שלדברי העד רשע הוא כיון שאין כאן עדות כלל לא אכניס עצמי בזה כעת:
182
קפ״גומה שרצה להשיב על מ"ש בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סימן ע' בד"ה הנה יש כאן וכו' שהתוס' בכתובות דף ס"ג ע"ב בד"ה אבל שהקשו משילהי נדרים וכו' וכתבתי שהתוס' לאו משום רגלים לדבר באו לאסרה אלא מטעם שויתה נפשה ח"ד וכיון דשויתה נפשה ח"ד מה לי אם רגלים לדבר או לא. וע"ז השיב מעלתו דלעולם התוס' מטעם רגלים לדבר באו לאסרה אלא דהיה קשה איך היא נאמנת על עצמה והא אין אדם משים עצמו רשע וכמו שהקשו התוס' בב"מ דף ג' ע"ב בד"ה מה אם ירצה וכו' דאיך יכול לומר מזיד והא א"א משים עצמו רשע ותירצו דהכא כוונתו לעשות תשובה ואינו רוצה להביא חולין לעזרה. ועפי"ז כתב מעלתו דגם כאן כוונת התוס' דשויתה נפשה ח"ד ואמרינן דלא שייך אינו משים עצמו רשע דכונתה להנצל מאיסור להבא ע"כ דברי מעלתו: ואני איני יודע מה כוונתו בזה והלא אני לא הקשיתי דלמה להו להתוס' לטעמא דשויתה נפשה אלא כתבתי דכיון דשויתה נפשה ח"ד מה לי אם רגלים לדבר או לא סוף סוף שויתה נפשה ח"ד, הא חדא. ולא עוד אלא שעיקר דברי מעלתו אינם נראים בזה דלפי כוונתו לא היו התוס' צריכין לומר דשויתה נפשה ח"ד אלא ה"ל למימר דכיון דלפי דבריה אסורה. ועוד וכי צריכין התוס' להביא ראיה או טעם דהיא נאמנת אף שעשתה עצמה רשעה והלא משנה מפורשת בסוטה ואלו לא שותות כו' האומרת טמאה אני. ועוד דאפילו לא היה שום איסור עליה רק על הבעל ג"כ לא שייך למימר א"א משים עצמו רשע דג"כ אמרינן דכוונתה לטובה שלא יחטא הבעל על ידה ובגיטין דף נ"ד ע"ב סופר שאמר אזכרות כתבתי שלא לשמן ואפילו אם נימא שאין איסור בכתיבה שלא לשמן אלא שהספר אינו כשר לקרות בו אכתי כהן שפיגל אם בידו נאמן אף שודאי רשע הוא לפגל קדשים מ"מ נאמן אף דלא נ"מ לדידיה להבא בזה שאם לא ירצה לאכול ממנו מי יכריח אותו אלא כוונתו להציל שאר כהנים מן האיסור. אלא דמ"מ אינו נאמן לפסול עצמו לעדות מחמת שנחשבנו רשע אבל גוף הדבר נאסר על ידו מה שבידו. וכן האשה נאמנת לאסור עצמה ברגלים לדבר ולא שייך אין אדם משים עצמו רשע:
183
קפ״דומה שרצה ליישב קושית מהרש"ל ביש"ש פרק מרובה סימן כ"ו לפי מה דקיי"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים היכא דלא חייב עצמו בכלום בהודאתו חייב א"כ למה בפלגא נזקא מודה ואח"כ באו עדים פטור. ורוצה מעלתו לחדש דדוקא היכא דבהודאתו עושה עצמו רשע שאין דבריו מתקבלים אז אינו פטור אח"כ כשבאו עדים אלא כשחייב עצמו בקרן משא"כ בפלגא נזקא קנסא שאינו עושה עצמו רשע שהשור הזיק ולא הוא לכך מתקבלים דבריו אף דלא חייב עצמו בכלום לכן פטור אפי' באו עדים אח"כ ע"כ דברי מעלתו. ולדבריו נסתר קושיית רבא במס' ב"ק דף ע"ה ע"א דאמר קפחת לסבי דבי רב ר"ג פוטר עצמו מכלום הוה וכו', ולדברי מעלתו אתמהה וכי ר"ג היה משוי נפשיה רשע ח"ו בהודאתו הא ודאי דבשוגג סימא עין עבדו וא"כ מה ענין ר"ג לדברי רב המנונא דמיירי באומר טבחתי דמשוי נפשיה רשע ואינו מחייב עצמו בכלום. ואולם לענ"ד נראה אחר נשיקת עפרו של מאיר עינינו מהרש"ל דמפלגא נזקא מעיקרא קושייתו ליתא דאם מודה בב"ד ששורו נגח אף שאינו משלם עפ"י עצמו מ"מ נתקיים על פעם הזה והועד בבעליו לשמור שורו אם יגח עוד שני פעמים יוחשב מועד ואין זה דומה למ"ש התוס' בב"ק דף כ"ד ע"א ד"ה השתא וכו' דשם כתבו דלא פלוג בחצי נזק אבל לענין זה שכבר הוא מותרה ע"פ עצמו בפני הב"ד לשמור שורו ודאי שאין זה קנס וא"כ מחייב עצמו בזה שימהר השור להיות מועד אם יגח עוד שתי פעמים ולכך פטור אפילו באו עדים אחר כך:
184
קפ״הומה שרצה לדחות שיטת הר"ר אלעזר בתוס' שילהי נדרים במשנה חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה וכו' שכתב דלא שויתה נפשה ח"ד לפי שלא מצינו שהיא מוזהרת עליו. והקשה מעלתו מסוגיא דיבמות דף פ"ח ע"ב מתיב רבא מנין שאם לא רצה דפנו ת"ל וקדשתו היכי דמי וכו' אלא לאו דנישאת לאחד מעדיה וקאמרה ברי לי, וכתב מעלתו דהא ודאי הא דמוקי באומרת ברי לי הוא משום דאל"כ פשיטא היא גופא באיסור ספק זונה קיימא, וא"כ אם איתא לשטת הר"א אין עליה שום איסור ולמה הוצרך לאוקמי באומרת ברי לי ודי לאוקמי כשנשאת לאחד מעדיה. אני תמה והלא אני ביארתי דהר"א קאי דוקא ללישנא בתרא דרבה ביבמות דף נ"ו ע"ב דבעלה לוקה עליה משום טומאה ולא משום זונה כמבואר בחבורי סימן ע' וא"כ למה לא נימא דלהכי מוקי לה בברי לי שרצה לאוקמי שיהיה שפיר בין ללישנא קמא ובין ללישנא בתרא:
185
קפ״וומ"ש מעלתו דדוחק לאוקמי אליבא דל"ק, איני יודע מה הוא שח וכי אנו אומרים דאתא רק לל"ק אנו אומרים דרצה לאוקמי שיהיה נכון לשתי הלשונות להכי מוקי באומרת ברי. ועוד בלא"ה לק"מ לפמ"ש התוס' בסוטה ר"פ כשם בשם הירושלמי דאם הבועל מזיד אף שהיא שוגגת או אנוסה ומותרת לבעלה ישראל מ"מ אסורה לבועל ומשמע שמן התורה אסורה לו וכן מוכח מדברי הב"ש סימן י"א סק"ג מדהוכרח לומר דהירושלמי ס"ל כתירוץ בתרא דריש כתובות דבת שבע היה מותרת לדוד מטעם גט כריתות ואי ס"ד דהירושלמי סובר שאסורה לבועל רק מדרבנן א"כ בלא"ה ליכא קושיא מב"ש דאכתי לא גזרו חכמים, א"י דלפי הירושלמי אסורה מה"ת. ומעתה אם לא היתה אומרת ברי והיא עצמה מסופקת שמא העד משקר ואם העד משקר א"כ הוא מזיד ואסורה לו מן התורה ואיסור זה לא שייך לאיסורי כהונה שזה שוה בישראל ובכהנים וא"כ אף שאינה נאסרת על הבעל שהיא היתה אנוסה שהרי העידו ב' עדים שמת מ"מ עכשיו שבאו שנים והכחישום ואמרו שהבעל לא מת רק אחר שנשאה זה העד א"כ למפרע אם האמת עם האחרונים בזדון נשאה העד ונאסרה עליו ובאיסור השוה בכל כי היכי דהוא מוזהר עליה היא מוזהרת עליו א"כ פשיטא שאסור לה להיות עמו מספק איסור ולכך הוכרח לאוקמי באומרת ג"כ ברי לי:
186
קפ״זומה שתמה על הרשב"א בחידושיו שילהי נדרים שהביא תירוץ הר"א הנ"ל בזה הלשון, ותירץ הר' אלעזר דזונה אינה מוזהרת לכהן אלא כל היכא דאיהו מוזהר היא מוזהרת כדאמרינן ביבמות דף פ"ד ע"ב. וכתב מעלתו שלשון זה אין לו שחר דהרי הר"א סובר דהיא אינה מוזהרת אף שהוא מוזהר: הנה ודאי לפי שטחיות הרעיון בתחלה הם דברי תימה אבל לפ"מ שביארתי בחבורי נו"ב סי' ע' דהר"א סובר דדוקא מה דכתיב בהך פרשת כהונה שם אתרבי גם היא מלא יקחו אבל איסור טומאה דלא כתיב בהך פרשתא לא אתרבי האשה א"כ כוונת הרשב"א דזונה אינה מוזהרת לכהן אלא היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת היינו היכא דהוא מוזהר בפרשת כהנים דשם גם היא מוזהרת כדכתיב לא יקחו:
187
קפ״חומה שרצה לחדש דמה דאמרינן שויתה נפשה ח"ד הוא מטעם נדר וקונם. הנה במחילה מכבודו ראיתיו מתוך פלפולו שהוא גבר בגוברין בחריפות ובקיאות גם בשכל צח וישר מה ראה לשטות זה ואם כי ראה הדבר בתשובת מהרי"ט וכי מהרי"ט אמרו הלא מביאו רק בלשון ואין לומר ודחאו, ובאמת בלי שום דחיה אין הדבר מתקבל ואיזה נדר ואיזה לשון שבועה או קונם יש כאן או במה מתפיס ולדבריו אם יאמר אחד ביום שני בשבת שהיום שבת יהא אסור במלאכה מטעם נדר ואם כדבריו איך אמר ר"ע לר' יהושע שילך אצל ר"ג ביוה"כ שחל להיות בחשבונו ולמה לא נימא דר"י שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא מטעם נדר אלא ודאי כל זה שטות ומה דאמרינן שויה אנפשיה ח"ד הוא מטעם דאדם נאמן על עצמו, ומה שהקשה תינח היכא דאין שני עדים מכחישים אותו, גם זה שטות ואדם נאמן על עצמו יותר משני עדים ולכך בדבר שאי אפשר כגון שאומר על יום חול שהוא שבת או יוה"כ לא אמרינן שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא:
188
קפ״טכל זה ראיתי לפום ריהטא בתחלת קונטרס שלו. ויתר מזה לא ראיתי כלל כי ראיתיו יורד לעומק בחריפות וגם בבקיאות רב ואני עמוס התלאות ובפרט בימים נוראים הללו לכן לא יכולתי ליקח פנאי, וגם זה שעיינתי היה עלי לטורח רק שראיתיו מתוך קונטרסו שהוא גבר בכולא וראוי לחבבו ביותר לקחתי מעט פנאי, והיה זה שלום כנפשו ונפש הד"ש:
189
ק״צב"ה פראג ח' י"ג ניסן תקמט"ל:
190
קצ״אתשובה
191
קצ״בשלום לכבוד אהובי האלוף התורני הרבני כמהר"ר קופמן י"ץ:
192
קצ״גברגע זו קבלתי מכתבך, ואשר שאלת זה לשונך אשה נשואה לאיש כמה שנים יצאה מדתנו והמירה והלכה לדת אחרת והיתה שם לערך שבעה שבועות אצל כומר אחד ואח"כ חזרה לבית אביה ולבית בעלה והאשה והבעל רוצים לדור יחד כמקדם ושאל על משפטה אם היא אסורה לבעלה. הנה לא דקדקת בשאלתך שכתבת שיצאה מדתנו והמירה וכו' ואם היה הדבר כן שכבר המירה בפעל ודאי שאסורה אפי' לבעלה ישראל כי היש מקילין שהביא רמ"א בסימן ז' סעיף י"א סוף הג"ה ראשונה דבריהם נדחים מכל האחרונים. אבל לפי הנראה עדיין לא המירה וא"כ זו היא נדרה להמיר שהביא רמ"א שם שמותרת לבעלה ישראל. והב"ש שם בס"ק ל"ב מחלק בין זמן מועט לזמן מרובה כבר כתבתי בגליון הש"ע שלי שהב"ש למד זה מדברי מהרי"ק אבל לא עיין שפיר בדברי מהרי"ק כי מהרי"ק מיירי שם באשת כהן שבזמן מרובה חשש לאונס אבל באשת ישראל כיון שעדיין לא המירה רק נדרה ולא אמרינן בה שנחשבת מומרת לכל התורה ממילא לא חיישינן בה לרצון ואפילו לזמן מרובה מותרת לבעלה ישראל. זה כתבתי בגליון זה שנים רבות, והיום מחמת רוב טרדות החג אין בכחי לעיין ואעפ"כ מה שכבר כתבתי בודאי עיינתי אז. ולכן אם זו לא המירה ולא נתברר עליה שעשתה מעשה ואין כאן רק ההבטחה להמיר והייחוד שבעה שבועות אם אחר חקירה עצומה תאמר שלא זינתה לדעתי היא מותרת לבעלה ישראל. ואמנם לחומר הענין ח"ו לסמוך עלי לחוד ועד יסכימו עמי בהיתר הזה שני גדולי רבני הדור. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
193
קצ״דב"ה פראג יום ו' עש"ק ח"י סיון תקנב"ל:
194
קצ״התשובה
195
קצ״ושלום לאהובי ש"ב ידידי וחביבי, הרב המאה"ג המופלא ומופלג בתורה במעלות ובמדות פ"ה כבוד שמו מוהר"ר בנימין וואלף הכהן ראפאפורט:
196
קצ״זמכתבו קבלתי בשבוע זה ביום ג' העבר ומחמת שאני חלש כח מאד זה יותר משנה ואין אני שולט בידי לכתוב בעצמי לכן מלאכתי נעשית ע"י אחרים וגם לא אוכל להאריך. ובנדון האשה הזאת אשר שאל עליה לדעתי עפ"י הודאתה בעצמה על זנותה חייב בעלה להוציאה כמבואר באחרונים. ואמנם מה שפלפל מעלתו על התוס' במס' סנהדרין דף ח' ע"ב בסוף ד"ה והביא האב וכו' שכתבו התוס' שצריך לומר לפירוש ר"ת שהיא מותרת לבעלה כשלא כוונו עדותן או הוכחשו דאלת"ה היכי מיחייב ק' סלעים הא לא קרינן ביה ולו תהיה לאשה ויש ללמוד מכאן דאי אתו עדים ואמרו אשת פלוני זנתה בעי דרישה וחקירה לאוסרה על בעלה וסברא הוא דלא גרע מגזילות וחבלות עכ"ל התוס'. ופלפל מעלתו דמהיכן מוכח מכאן דסובר ר"ת דבעי דרישה וחקירה אדרבה נהפוך הוא והאריך במכתבו וסוף דבריו שהאב"א האחרון בגמרא דאיתכחש בבדיקות ולא איתכחש בחקירות ובפלוגתא דב"ז ורבנן וכו', פירש מעלתו דקאי אדלעיל נמצא אחד מהם קרוב או פסול וכו' כאשר האריך בדבריו:
197
קצ״חואני אומר שאם אדלעיל קאי מדוע הקדים אב"א כגון שהתרו בה אחרים להאי אב"א כגון דאיתכחש בבדיקות כיון דהאי אב"א האחרון קאי אדלעיל אתירוץ רבינא, ולא אאריך בזה כי אין מפרשים לחכם כמותו. ולענ"ד דברי התוס' פשוטים כי זה אצלם פשוט שזה דומה לגזילות וחבלות כמו שסיימו בעצמם אלא שהיה קשה להם שאם נימא לאוסרה לבעלה אפי' הוכחשו א"כ דרישה וחקירה פועל ריק הוא כי לענין נתינת המאה כסף לבעל אין אנו עוסקים עתה בדיני קנסות בזמנינו וגם דיני נפשות לענין הזוממין ולענין הבעל במוציא ש"ר אין לנו בזמנינו ואין שום נפקותא רק לאסור האשה ואם לא נימא כדעת ר"ת אלא נימא שאפי' הוכחשו אעפ"כ אוסרין האשה וא"כ כל הדו"ח המה פועל ריק ולכך כתבו התוס' שמדברי ר"ת נלמוד דאם אתו עדים ואמרי אשת פלוני זנתה דבעי דרו"ח:
198
קצ״טגם מ"ש מעלתו לאסרה עפ"י עדותן על הנעדר ששמעו קולו במטתה ג"כ היינו צריכין לפלפל בדברי תשובות מיי' השייכים להל' אישות סי' ח' וג"כ היינו צריכין לפלפל בצ"צ סי' ע"ט וג"כ הייתי צריך להאריך ולהעתיק מחבורי נ"ב חלק אה"ע בסי' ע"ב יע"ש. אמנם כ"ז אין צריך באשה זו דעכ"פ לא גרעי העדים המודים על עצמם שהם זנו עמה מרגלים לדבר וכיון שהיא עצמה הודית שזנתה עמהם ועם אנשים הרבה פשיטא שהיא נאמנת כמבואר באה"ע סי' קט"ו ס"ו יעו"ש. ומה שהיא עתה חוזרת מדבורה ואומרת שלא היו דברים מעולם ואמרה לא פעלתי און רק הסיתו אותה ריקים לומר כן כדי שיוציא אותה בעלה בגט והם ישאו אותה, לדעתי זה אינו אמתלא כלל כי למה לה לומר שנטמאה עם אנשים הרבה היה די לה באומרה על אחד או שנים ובפרט למה היה לה לומר על הנעדר שזה בודאי לא ישא אותה ובש"ע אה"ע סי' מ"ז ס"ד מבואר שאמתלא צריכה להיות בהאמתלא ממש לפי דעת הב"ד, ובפרט אם לא היה מחלוקת בינה לבין בעלה שאין זו אמתלא כלל ועיין בראב"ד פי"ח מהל' א"ב הל' ט'. לכן לדעתי שאשה זו אסורה לבעלה. ומחמת חולשת כחי לא אוכל להאריך וימחול מעלתו לעיין בחבורי נ"ב חלק אה"ע סי' ע"ב הנ"ל. והיה זה שלום. דברי אד"ש:
199
ר׳ב"ה פראג ה' כ"ג אב תק"מ לפ"ק:
200
ר״אתשובה
201
ר״בשלום לכבוד הרב המופלא האלוף מוה"ר יוסף מיכל אבד"ק פאקש בצירוף הדיינים י"ץ:
202
ר״גמכתבם הגיעני ומחמת טרדות וכו'. והנה ע"ד האשה אשר שימשה נדה יותר מחצי שנה ולפי דברי הבעל אמרה לו שהיא מעוברת ולפי דברי השכנות שהמה הרגישו כי טומאתה בשוליה אמרה שהיא שומרת ימי נדתה וטובלת וכאשר חקרה האשה הממונה על המקוה אצל הנשים השכנות אם האשה הזאת מעוברת כי זה ששה חדשים שלא ירדה לטהרה אז השכינות רעדה אחזתם על גודל הפרצה ונתפרסם הדבר ועמדה האשה בפניכם והודית כי היא החייבת בדבר ובעלה מנוקה מעון כי כיחשה בפניו ואמרה שהיא טהורה ושהיא מעוברת ויצא משפטה מאתכם שהבעל יגרשנה בלי כתובה ואחר איזה ימים באה לפניכם וחזרה בה ואמרה כי גם בעלה בזדון עשה כי ידע כי לא טהורה היא ולא העלימה טומאתה ממנו ומה שאמרה בראשונה שהבעל נקי הוא מחמת שהבטיחה שאם תאמר בפני ב"ד להצדיקו לא יגרשנה, זו היא שורש השאלה:
203
ר״דהנה טענת האשה שבעלה ידע מזה היא טענה חלושה וגרועה מאד שאף אם נימא שיצרו תקפו לעבור על איסור כרת אבל לא נחשד גם היותר רשע כל שאינו רשע להכעיס להיות שביק היתרא כי תינח בימי נדתה אבל זו שעשתה כן ששה חדשים למה לא טבלה בימי טהרתה ואטו בשביל מעט פריטי דשכר טבילה עשה איסור חמור כזה, ולומר כי אחרי ששימשו תמיד לא היה אפשר לה לספור שבעה נקיים דממ"נ אם המה הדיוטות ואינם יודעים מאומה בדיני נדה א"כ לא עלה זה על לבם שזה יסתור הנקיים ורוב הנשים אף שאינן מתחילות לספור עד יום ששי לראייתן אינן יודעות טעם הדבר, ואם הבעל בר אוריין מלבד דאפשר שיודע שדבר זה שפליטת ש"ז יסתור אינו מוסכם מגדולי הפוסקים שסוברים שזה רק לטהרות שהיה לו לצוות לה לטבול, ואף אם אינו בר אוריין כל כך אכתי הלא אם הוא רק קצת בר אוריין יודע הוא שספירת ז' נקיים הוא מחמת חומרא דר"ז אבל נדה דאורייתא א"צ נקיים וא"כ הלא נשים שלנו רק ספק זבות נינהו והיה לו לצוות לה לטבול שאולי אינה רק נדה ולא זבה ולמה היה לו לבעול באיסור כרת בין ראיה לראיה בשלמא אם היא לבדה פשעה ובעלה לא ידע והיה סבור שהיא מעוברת היתה מתיראת לירד לטבילה כי אולי יודע הדבר לבעלה, לכן טענה זו גרועה היא:
204
ר״הועוד אמינא דהא זה פשוט שאם יש עדים על אשה ששימשה בנדתה והיא טוענת תיכף שהבעל גם הוא ידע הא ודאי שלא מפיה אנו חיים ולא היתה נאמנת כלל דמהי תיתי להאמינה רק אם אין עדים רק שהיא מודית ששימשה נדה ואמרה שהיה בידיעת ורצון בעלה היא נאמנת במיגו דלא שמשתי נדה וזו כיון שכבר הודית ששימשה נדה אפי' לא היתה מודית שהבעל לא ידע רק שלא היתה אומרת שהבעל ידע אלא סתם הודית ששימשה נדה ודאי דשוב אח"כ לא היתה נאמנת לומר שהבעל ידע כיון שכבר פסק המיגו שלה שכבר הודית א"כ מה שטוענת אח"כ שוב אינה נאמנת דמיגו למפרע לא אמרינן וא"כ מה מועיל אמתלא והלא אין כח באמתלא אלא לעקור דבריה הראשונים שאמרה שהבעל נקי והרי אף אם לא אמרה כלל שהבעל לא ידע ג"כ היתה מפסדת הכתובה שהרי לא עקרה באמתלא גוף ההודאה ששימשה נדה שהרי גם עתה היא מודית ששימשה נדה. ועוד שהאמתלא גרועה מאד שהרי אם היתה טוענת תיכף שהיה בידיעתו ג"כ לא היה יכול לגרשה בע"כ וגם בר מן כל דין הלא כתב הח"מ בסי' קט"ו ס"ק כ"ב דאחר שיצאה מב"ד לא מהני אמתלא יע"ש. לכן נלע"ד שאין בדברי הרשעה הזאת ממש:
205
ר״וובנדון עוברת על דת שצריכה התראה. הנה קשה לסמוך על דעת רש"י לחוד נגד רוב הפוסקים שלא חילקו בין דת משה לד"י בזה ועיין בב"ש שם ס"ק י"ז. ואמנם כ"ז לענין כתובה אבל לענין שיהיה מצוה לגרשה כבר כתבתי בתשובה אחרת שא"צ התראה היכא שכבר הכשילתו מצוה לגרשה אף שלא התרה בה כלל במה דליכא למתלי בשגגה ולכן הבעל יכול לגרשה בע"כ ואם יש לו לשלם הכתובה חייב לשלם לה הכתובה אחר שתשבע שהבעל ידע מטומאתה, ואם אין לו לשלם תשאר הכתובה חוב עליו אבל אינה יכולה לעכב הגירושין עבור פרעון הכתובה דהרי נגד רשעה זו לא תיקן רגמ"ה וא"כ נגדה נשאר דין התלמוד שיכול לגרשה אפי' אין לו לשלם הכתובה ונדוניא כמבואר בסי' קי"ט ס"ו בהג"ה. ואפילו לדעת הרשב"א שמביא הב"ש שם בס"ק ו' מודה בזו שמצוה לגרשה. ואופן הכפיה הא' ודאי לענין שיהיה הבעל רשאי ליקח אחרת אחר הגט היה יכול לתחוב הגט בבית צוארה בעל כרחה אבל אנחנו צריכין לפקח גם עליה שתוכל להנשא לאחר והרי שמואל אמר ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטה לידה. וכן פסק רמ"א בסי' קל"ט סי"ד בהג"ה הגם שבב"ש ס"ק כ"ד כתב בשם הריב"ש שאם נפל על בגדיה הוי כמטי לידה וכתב שם שאפי' עדיין לא נישאת תנשא מ"מ משמעות לשונו שם היינו בדיעבד שכבר ניתן הגט באופן הנ"ל. לכן הטוב שבדרכים להכריחה ע"י המושל שם בכל הכפיות עד שתקבל הגט, כי בלא"ה אין אנו רשאים במדינות הללו לעשות דבר גדול כזה נגד נימוסי המדינה מה שאינו גורע בדת תורתנו בלי רשות מהשררה יר"ה. וגם אני אינני נותן רשות לכם לעשות בלי נטילת רשות מהשררה יר"ה, ולרוב הטרדה אקצר והיה זה שלום:
206
ר״זתשובה
207
ר״חשלום רב, לאור נערב, גדול ורב, במלחמתה של תורה חגור כלי קרב, ה"ה כבוד אהובי וחביבי הרב המאה"ג חריף ובקי. משנתו רב ונקי. המופלג בתורה מפורסם לשבח פ"ה ע"ה כבוד שמו מו"ה יעקב נד"ו אב"ד דק"ק נאנסי ומדינת לוטרינגען:
208
ר״טמכתבו הטהור קבלתי. תוכו רצוף אהבה על דברי תורה בא, פיהו פתח בחכמה חכים טובא פום ממלל רברבן. ושורש שאלתו בעובדא דאיתא בגבולו, פנויה שהיא משודכת זה שנה עם בחור אחד והוא כהן וזה איזה חדשים גילתה הכלה בחשאי לאביה ואמה כי היא הרה מהחתן שלה וכבר היא איזה חדשים בימי עבורה והחתן שלה רגיל אצלה מחמת שמדי עברו ממקומו למקום אחר שיש לו התעסקות שמה דרך הלוכו הוא לעבור במקום דירת אבי הכלה והיה תמיד משתהה שם כמה ימים מתאכסן בבית אבי הכלה אשר שם הכלה ולן שם לינות הרבה לפעמים שבועות שנים ולפעמים שבוע אחד ואז נבעלה לו כמה פעמים ונתעברה ממנו. וכשמוע אבי הכלה דברי בתו שלחו אחר החתן המשודך הנ"ל ושאלו אותו על הדברים האלה והשיב תיכף צדקה ממני היא הרה והיה כאשר תלד אני הוא אבי הילד ושלי הוא. ושוב חקר מעלתו הרמה את החתן והשיב כי כן הוא שהוא אבי העובר וממנו הכלה נתעברה. ושאל אותו מעלתו באיזה זמן בא עליה והשיב בחנוכה העבר נתאכסן בבית אבי הכלה והיה שם בביתו י"ד יום ובמשך זמן הנ"ל בעל את הכלה שלש פעמים ושוב בחדש שבט אירע ג"כ שבא שמה ועשה ג"כ מעשה כנ"ל ושוב אחר חג הפסח עשה ג"כ מעשה כזה. וחקר מעלתו אותו אם אינו חושד את הכלה שנבעלה ג"כ לאחר ואולי אין העובר ממנו והשיב שברור לו שלא היה להכלה שום קרבות עם אדם אחר רק עמו לרוב אהבה שהיה ביניהם מאז ומקדם ובשביל אהבתה אותו לא רצתה להשתדך עם אחר רק עמו וברור לו שלא זנתה עם אחר כלל ונשבע החתן בפעל ממש שבועה חמורה שכן הוא ושאינו משקר, ובעוד שהיה החתן בגבולו כתב לדיין אחד שהוא סמוך לגבול הכלה שיחקור שם את הכלה גם היא כוונה את שלשה זמנים הנ"ל רק שאמרה שבעל באותן זמנים יותר מחמש בעילות אבל גם היא נשבעה שלא נבעלה לאחר כלל רק להחתן שלה ומקום הכלה אין לישראל שכונה בפני עצמם ורוב העיר א"י. והזכיר מעלתו כמה חששות שיש לחוש אם לא יתירו להם לישא זה את זו והגדולה שבחששות הוא שברוב ממשלת המלך שם חק המלכות הוא שאם פנויה הרה ויולדת קודם שתנשא לזה שנבעלה לו הילד היולד לוקחים אותו לעבודת הצבא ונשאר אינו יהודי. ורום מע"ל פלפל בחכמה והראה עוצם חריפותו ובקיאותו בכחא דהיתרא והביא הרבה דברים מתשובות האחרונים וכבר ידוע לרום מעלתו דרכי שאינני פונה לעיין בבתראי:
209
ר״יוהנה זה איזה שנים אמרתי דבר חדש בזה, באשר שזה פלוגתא דקמאי אם הבועל ג"כ מודה שהוא בועלה אם נאמן גם באיסור תורה שהילד היולד יפטור אשתו מזיקת יבום. וראש המדברים בזה הוא רבינו הגדול הרמב"ם בפ"ג מהל' יבום הל' ד' מי שזנה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה העובר ממנו הוא ואפי' היא מודה לו אע"פ שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר ומאין יודע שזה בנו ודאי והרי אין לו חזקה אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת. והרא"ש בתשובה ריש כלל פ"ב חולק על הרמב"ם ודעת הרא"ש אפי' היכא דדיימא מעלמא אפ"ה בתר דידיה שדינן ליה וכלישנא בתרא דיבמות סוף פרק אלמנה וכרבא והיכא דלא דיימא מעלמא אפי' אביי מודה וכתב הרא"ש דהיכא דהיתה מיוחדת בבית שלו לזנות גם הרמב"ם מודה שפוטר מן היבום ועד כאן לא קאמר הרמב"ם שחולצת ולא מתייבמת אלא שזנה עם פנויה באקראי דהרי הרמב"ם כתב שזנה עם אשה בין פנויה בין אשת איש וא"כ פנויה דומיא דאשת איש קאמר דהיינו באקראי אבל אם היתה מיוחדת לו בביתו גם הרמב"ם מודה דלא חיישינן שזנתה עם אחרים, זהו שורש הפלוגתא שבין הרמב"ם והרא"ש הביאו הטור אה"ע סי' קנ"ו, ומשמעות דברי הטור שתופס דעת הרא"ש עיקר שהרי הביאו אחר דברי הרמב"ם והרב"י בש"ע שם סעיף ט' לא הביא רק דעת הרמב"ם והרמ"א ג"כ לא הביא דעת הרא"ש רק במיוחדת לו, ולפום רהיטא עובדא דידן תליא בפלוגתא שבין הרמב"ם והרא"ש. והמגיד משנה הקשה הרמב"ם דידיה אדידיה דבפרק ח' מהל' תרומות הל' ד' פסק שאוכלת בתרומה בשביל בנה ולא חיישינן שמא מאחר נתעברה והב"ח הביאו הב"ש בסי' קנ"ו ס"ק ט"ו ובסי' ד' ס"ק מ' תירץ דתרומה בזה"ז הוא דרבנן לכך לא חיישינן אבל יבמה לזר הוא איסור תורה אלא שנתקשה הב"ש דלמה באומרת מממזר נתעברתי והממזר מודה לדבריה אפ"ה פוסק הרמב"ם שהולד הוא רק ספק ממזר ואסור בממזרת והרי גם בזה הוא רק איסור דרבנן בקהל ודאי הוא דלא יבוא אבל בספק מותר מן התורה:
210
רי״אואמנם אני בעצמי אלמלי אני כדאי הייתי אומר שותא דמרן הרב המגיד לא ידענא דשם בתרומה למי התרנו לה התרנו והרי היא יודעת בעצמה שלא נבעלה רק לכהן הזה ולכן אנו מתירין לה לאכול בתרומה וסומכין על דבריה לגבי עצמה שאומרת ברי, ואין להשיב דלפי חילוק הזה קשיא סוגיא דאלו נערות דף ל"ו ע"ב דאמר ר' יוחנן ר' יהודה ור' דוסא אמרו דבר אחד ע"ש. אדרבה משם יש ראיה לחילוק זה אשר אמרתי דבאמת הא דר' דוסא דמייתי ר' יוחנן התם הוא ברייתא והרי דברי ר' דוסא שנויים גם במשנה ג' פ"ג דעדיות אלא דשם במשנה לא מסויים סוף דברי ר' דוסא דהיינו וכי מה עשה לה ערבי וכו' וא"כ היא גופא קשיא למה שבק ר' יוחנן משנה ערוכה והביא ברייתא, אלא הוא הדבר אשר דברתי דמצינו לר' דוסא רק שאמר שאוכלת בתרומה דאיכא למימר דרק תרומה התרנו לפי שלה התרנו והיא ברי לה שלא טימאה הערבי ולכן הביא הברייתא דמסיים בדברי ר' דוסא וכי מה עשה וכו' שמיעך בין דדיה שפסלה מן הכהונה וסבר ר' יוחנן דכוונתו שלא פסלה מן הכהונה כלל ואפי' להנשא לכהונה התירה ותרומה דנקט הוא לרבותא לא מבעיא לכהונה שהוא איסור לאו אלא אפי' לתרומה שהוא איסור מיתה, ולדעתי בכהנת שנבעלה לפסול איכא איסור מיתה אפי' לרבנן דפליגי על ר"מ במשנה ב' פ"ז דתרומות גבי חומש וכאן אין להאריך בזה. ועכ"פ לר"מ איכא איסור מיתה ג"כ שבקינן לה לאכול, ורבה השיב דרק לתרומה התיר ולא להנשא לכהן, והא דנדחק רבה לאוקמי בתרומה דרבנן ולא מוקי אפי' בתרומה דאורייתא, ומטעם החילוק שלי היינו משום דאי בתרומה דאורייתא א"כ למ"ד מעלין מתרומה ליוחסין הרי ממילא אתה מתירה ליוחסין לכך מוקי בתרומה דרבנן ומתרומה דרבנן ודאי דלא מעלין ליוחסין כדאמרי' בכתובות כ"ה ע"א ובמס' גיטין פ"א ע"א דמייתי ג"כ ברייתא ולא מייתי משנה דעדיות היינו משום דשם ר' יוחנן משמיה דר' יהודה אמר כן ובימי ר' יהודה אכתי לא היו סדרי משנה קבועין ור' יהודה אמר דברי ר' דוסא בלשונו של ר' דוסא. והרמב"ם בפ' ח' מהל' תרומות אפי' אם נימא דמתירה גם בתרומה דאורייתא אפ"ה לא חייש ליוחסין דאף דסובר דמעלין מתרומה ליוחסין שכיון שעכ"פ אפי' אם תנשא בדיעבד לא תצא דהלכה כר"ג לכך לא חייש שמא תנשא ע"י התרומה אבל לענין יבום להתירה בלי חליצה לזר איך נתיר לזה שישא אותה בלי חליצה ואולי היא משקרת וכשם שנבעלה לממזר נבעלה גם לכשרים ולכך גם באיסור דרבנן החמיר הרמב"ם, ואמנם כבר פשט ההיתר באיסור דרבנן מניקת חבירו שלא לחוש שמא נבעלה גם לאחר כמבואר בב"ש סימן י"ג ס"ק וי"ו:
211
רי״בואני בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע הארכתי בדין מניקת חבירו ועיין בחיבורי שם סי' כ"ג טעם הדבר אבל באיסור אחר אף שהוא דרבנן יש לומר דהרמב"ם חייש לזה אלא שכיון דהראוי לנו למעט המחלוקת למה נעשה פלוגתא רחוקה בין הרמב"ם להרא"ש ונימא דהרא"ש אפי' באיסור דאורייתא לא חייש והרמב"ם יחוש אפי' באיסור דרבנן. ואמנם ההכרח שלחצו להב"ש הוא מדברי הרמב"ם באומרת מפלוני ממזר נתעברתי. ואני אומר אי משום הא לא איריא ויש לחלק ולומר דבשלמא תרומה בזה"ז היא בעצם איסור דרבנן אבל ספק ממזר בממזרת אף שהוא רק איסור דרבנן היינו מצד שהוא ספק ובמס' ב"ק קי"ד ע"ב קורא לשבויה לכהן איסור דאורייתא אבל אם הוא באמת אינו ממזר א"כ עושה איסור תורה אם ישא ממזרת לכך חיישינן אף להספק אבל באיסור שהוא לגמרי דרבנן כמו תרומה בזה"ז לא חיישינן שמא נבעלה לאחר. אך אני תמה על הב"ש מדוע תמה על הרמב"ם ולמה לא הקשה על הטור שהביא בסי' ד' דין זה דאם אומרת מפלוני ממזר נתעברתי אפי' אותו ממזר מודה לה אינו אלא ספק שכשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר והביא דבר זה בלי חולק והרי הרא"ש אינו חושש אפי' ביבמה לשוק שהוא איסור דאורייתא ומדוע ניחוש כאן ובזה לא מועיל דברי הב"ש דאמר דאיכא חשש דאורייתא שמא ישא שפחה דהרי להרא"ש אפי' בדאורייתא לא חיישינן:
212
רי״גולכן נלע"ד דאם היו עדים מעידים שנבעלה מהממזר אז לא הוה חייש הטור שמא נבעלה גם לאחר אבל הא דחיישינן הוא באין הדבר ידוע שנבעלה לממזר רק עפ"י דיבורה דידה ועם הודאת ממזר וכיון דאיכא תרתי לריעותא חדא שמא משקר ואת"ל אינו משקר אכתי שמא נבעלה גם לאחר לכן אינו אלא ספק ממזר והא דהתיר הרא"ש בתשובה כלל פ"ב לקלארה בלי חליצה מטעם שר' שמואל אמר עליו שהוא בנו ובודאי לא מיירי הרא"ש שבעלה ר' שמואל בפני עדים ואפ"ה לא חיישינן שנבעלה גם לאחר וסומכין על דיבורו של ר' שמואל נראה דלא קשיא דהרי הרא"ש פלפל שם תחלה שיש להאמין לר' שמואל במיגו דאי בעי מגרש לה בגיטא ופוטר אותה מחליצה ושוב קאמר הרא"ש דזה מיחשב מיגו במקום עדים דאנן סהדי שאי אפשר לו לידע שלא נבעלה גם לאחר שהרי לא היתה חבושה עמו בבית האסורים ע"ש ברא"ש. א"כ על גוף הבעילה שאמר שהוא בעל אותה על זה ודאי נאמן במיגו וכיון שנאמר בודאי על גוף הבעילה ליכא חשש רק שמא נבעלה גם לאחר בזה מסיק הרא"ש דלא חיישינן לזה אבל היכא דלית ליה מיגו על גוף הבעילה רק מפיו אנו יודעין חיישינן שמא נבעלה גם לאחר והא דכתב הרא"ש שם דבמשנה סוף פרק אלמנה לכה"ג דכהן שבא על בת ישראל וילדה שאוכלת בתרומה בשביל בנה וכתב שם הרא"ש בתשובה דהה"ד שבנה הזה עומד ומשמש על גבי המזבח ושוחט ומבעיר בשבת נראה דהמשנה איירי בידוע עפ"י עדים שבא עליה אבל על דיבורא דידיה לא סמכינן, וא"כ גם דברי הרמב"ם לא קשיין דבהל' תרומות כתב כהן שוטה שנשא אשה או שאנס או פיתה אשה וכו' ואנס או פיתה היינו שהיו עדים על הבעילה אבל בפרק ט"ו מאיסורי ביאה מיירי שהודה הממזר ולכך חיישינן. ואמנם לענין יבום אפי' ודאי בעל אינו מועיל להרמב"ם דהרי המיגו הוא כמו עדים וא"כ בנדון דידן דליכא עדים על הבעילה רק מפיו אנו יודעים יש לחוש, זה הנלע"ד עתה:
213
רי״דואמנם הדבר החדש אשר חידשתי בזה שהזכרתי הוא דלדעתי כהן שאומר שזנה עם פנויה שכריסה בין שניה ואומר שממנו היא הרה ורוצה לישא אותה אפי' הרא"ש מודה שאינו נאמן דחיישינן שמא עיניו נתן בה דהרי אשכחן דכהן המעיד על השבויה שהיא טהורה ורוצה לישא אותה אינו נאמן דחיישינן שמא עיניו נתן בה, וכתבתי דאפי' אינו כהן והוא ישראל המעיד על אשה זונה שממנו היא הרה או מניקה ונושא אותה אף דלענין מעוברת חבירו או מניקת חבירו מאמינין לו מטעם שהוא איסור דרבנן מ"מ אם מת ולא נשאר אחריו זרע אחר צריכה חליצה ואפי' לדעת הרא"ש דחיישינן שמה שאמר שממנו הוא הולד היה משקר שעיניו נתן בה ואם לא היה אומר שהוא ממנו לא היו מניחין אותו לישא מעוברת או מניקת חבירו והרא"ש מיירי שלא נשאה בימי מניקתה או שלא נשאה כלל ואומר על פנויה שממנו היא מעוברת ונאמן שהולד הזה יפטור אשה שיש לו מן החליצה והא דאמרינן בכתובות י"ד ע"א למאי ניחוש לה חדא דקא מודה וכו' ולא חיישינן שארוס מודה לפי שעיניו נתן בה ואם לא יודה לא יוכל לישאנה, שאני ארוס שאם זנתה תחתיו והוא יודע שזנתה מאוסה היא בעיניו כמבואר בסי' קי"ז סעי' א' בהג"ה ולדעת הב"ש בס"ק ה' אפי' בלי עדים מותר להתייחד עמה מטעם דמאוסה היא בעיניו וא"כ היאך ניחוש שמא עיניו נתן בה משא"כ בזונה דעלמא שאינה ארוסתו אינה מאוסה בעיניו וא"כ גם כאן חיישינן שמא עיניו נתן בה ואף דגם בלי דיבורה דידיה עכ"פ ע"פ דיבורא דידה לחוד אם נשאת לא תצא רק לכתחלה לא תנשא מטעם דמעלה עשו ביוחסין וא"כ אין כאן איסור תורה רק חומרא דרבנן ולמה ניחוש באיסור דרבנן שמא עיניו נתן בה. נראה דגם באיסור דרבנן חיישינן שהרי שבויה שאסורה לכהן עפ"י פשטן של דברי הראשונים הוא רק מדרבנן וכן שטחיות כמה סוגיות הש"ס שאמרו בשבויה הקילו משמע שהוא רק מדרבנן. הן אמת שאני בנו"ב חלק אה"ע סי' ס"ג נתתי סמוכין לחשוב שבויה כמו איסור תורה אבל עכ"פ לפי דעת כל הראשונים הוא רק איסור דרבנן ואעפ"כ חיישינן שמא עיניו נתן בה. * [הגה"ה מבן המחבר לדעתי י"ל שמאמינין לו במעוברת ומינקת שממנו היא הרה הואיל ואיסור זה אינו איסור עולם ולאחר כ"ד חודש מותרת לו ולא חיישינן שמשקר בשביל כ"ד חדשים משא"כ בשבויה או בעד המעיד לאשה שמת בעלה וכיוצא בזה שנאסרה עליו לעולם חיישינן שמא עיניו נתן בה:]
214
רי״הואמנם יש לחלק דאולי בכהן המעיד על השבויה אפי' אם כנס יוציא ולפי שאפי' בדיעבד תצא לכך חיישינן שמא עיניו נתן בה אבל בזונה שעכ"פ בדיעבד אם נשאת לכהן לא תצא דמהני ברי דידיה לכן עכ"פ מועיל דיבורא דידיה על לכתחלה ולא חיישינן שמא עיניו נתן בה. ושוב פלפלתי בזה גופא בכהן שמעיד על השבויה דנימא אם נשאת תצא אין לנו ראי' והארכתי בזה * [הג"ה מבן המחבר עיין מה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל לקמן בתשובה הסמוכה ועיין מ"ש בהג"ה שם:] ולבסוף כתבתי דאפי' נימא דגם שם לא תצא אעפ"כ אינו דומה לנדון דידן דשם עכ"פ בלי עדותו ודאי אם נשאת תצא דשבויה שנשאת לכהן לית דין ולית דיין שהדין פשוט שתצא אבל כאן שאפי' בלי דיבורא דידיה על פי ברי שלה לחוד ג"כ אם נשאת לא תצא כתבתי בתשובה ההיא שאין לי ראיה להתיר ולא לאיסור ומעובדא דידן נדבר לקמן. ומה שכתב רום מעלתו דחמירא להו לבנות ישראל הבעילה לאינו נימול ולכן אף שחשודה לעבור על איסור נדה אינה חשודה לזנות עם הכותי. אומר אני זיל לאידך גיסא אם היא חשודה לעבור על ח"כ דהיינו איסור נדה שאר ישראל מי חשידי ומוקמינן ישראל המצווים על איסור נדה בחזקת כשרות והיא נבעלה למי שאינו חושש על איסור נדה דהיינו למי שאינו מעדת ישראל גם היתר דמיוחדת שכתב הרא"ש שם בתשובה דבזה מודה הרמב"ם איירי במיוחדת לו לבעילה בכל עת דהיינו פילגשו וגם זה אין הטעם שאין חושדין אותה שנבעלה גם לאחרים דודאי חושדין אותה כיון שאינה אשתו וגם היא בעצמה גם בעילתו חשובה אצלה זנות אלא הטעם משום כאן שהוא רגיל אצלה כמו איש ואשתו תולין רוב בעילות בו ותולין הבן בו. כן כתבתי כבר בתשובה, וא"כ בנדון דידן מי יודע כמה זרים דשו בה כגומר בת דבלים.
215
רי״ואמנם הס"ס שכתב מעלתו יפה כיון ובזה כיון למה שכתבתי בגליון הב"ש שלי בסי' וי"ו ס"ק ל"א שכתב הב"ש גם נראה כשידוע שזנתה עם כשר אלא דיש חשש שמא זנתה עם אחרים ג"כ ואיכא חד רוב כשרים מותרת לכהן וכו'. כתבתי בגליון ולי נראה דבזה אפי' ליכא רובא כלל ג"כ אמרינן דמותרת דממה שהחמיר הרמב"ם לענין יבום אינו ראיה דכאן איכא ס"ס שמא לא נבעלה לאחר כלל ואת"ל שנבעלה שמא גם האחר שבעלה כשר היה. ואמנם ממה שמבואר בסי' ד' סעיף כ"ו שאפי' מודה אותו פלוני וכו' והרי גם שם יש ס"ס שמא לא נבעלה לאחר כלל ואת"ל נבעלה שמא גם האחר ממזר הוא ואפ"ה אין הולד אלא ספק ממזר היה קצת ראיה דלא מהני ס"ס. ונראה דשאני ס"ס להכשיר דמסייע ליה חזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה, ועוד דשם הולד אין לו חזקת ממזרות אבל הכא האשה יש לה חזקת כשרות לכהונה ואולי דגם הב"ש דבעי עכ"פ חד רובא היינו להכשיר גם את בתה עכ"ל בגליון:
216
רי״זואמנם כל זה אם יש עדים על הבעילה אבל כאן הרי אנו חוששין שמא עיניו נתן בה ומשקר ואומר שבעל וממילא שאין לנו עסק בכאן נפלפל בסוגיא דסוף פרק אלמנה לכה"ג בפלוגתא דאביי ורבא דהרי כאן גם מיניה לא דיימא דהתוס' שם בד"ה אבל כתבו דדיימא מיניה היינו שודאי בעל וא"כ בנדון דידן אפי' לדעת הרא"ש אסורה. אמנם כיון שכל עיקר סמיכות שלי למיחש שמא עיניו נתן בה הוא ממה שאמרו גבי כהן המעיד על השבויה דלא ישאנה שמא עיניו נתן בה א"כ הבו דלא לוסיף והרי שם אם פדאה ומעיד בה ישאנה כדאיתא בכתובות ל"ו ע"ב וכן הוא באה"ע סימן ז' סעיף ג' והטעם כיון שפדאה אמרינן זוזי לא שדי בכדי וא"כ כאן שהודה שהיא מעוברת ממנו והוא אבי העובר וא"כ מתחייב עצמו בכל התחייבות שחייב האב לזרעו כמבואר באה"ע ריש סי' ע"א וכתב הח"מ שם דיורדין לנכסיו ומוציאין ממנו למזונות א"כ אפשר דמיחשב כמו פדאה ומעיד בה ואף שאין סברא זו כל כך ברירא לי ועוד הרי לב"ש אפי' בודאי בא עליה צריך עכ"פ חד רובא וכאן אדרבה רוב פסולין אצלה ועוד דודאי יש שם כמה מהקרובים שהם חייבי כריתות עליה ויש כאן ס"ס להחמיר שמא נתעברה מח"כ והולד אפי' ממזר והיא נפסלה לכהונה ואת"ל שלא נבעלה לח"כ והולד כשר לקהל שמא נבעלה לפסול לה והיא פסולה לכהונה ורוב פסולים מסייע לס"ס להחמיר אלא שאם היה נודע לנו בבירור שהמשודך בא עליה א"כ מתחלה צריכין אנו להתחיל בספק שמא לא זנתה עם אחר כלל אבל כיון שאין זה ברור כ"כ שיהיה חיוב צרכי הולד כמו פדאה אין עלינו לעיין בתקנת הזונות ולא הייתי מזדקק להתיר אבל כיון שיש כאן חשש שיוקח הולד שיולד לה לעבודת הצבא ויהיה מגודל אצלם ולא יהיה בעדת ישראל אמרתי כיון שעכ"פ אין כאן איסור תורה שהרי בדיעבד לא תצא ואין כאן רק משום מעלה עשו ביוחסין שרינן ליה איסורא זוטא ולא גרע ממי שהגידו לו שרוצים לאנוס בתו להמיר שמותר לו לילך בשבת כמבואר בא"ח סוף סי' ש"ו ואפי' להרשב"א שאומר שם כמבואר בב"י שם היינו דלא אמרינן שיעשה חבר איסור זוטא כי אם כשפשע קצת, עי' בב"י שם, וכאן קרוב לודאי שפשע המשודך. ואמנם לפי שתמיד אני מחפש להנצל מכל חשש ספק איסור תורה בכל מה דאפשר לכן לדעתי כשיכנסנה לחופה וקידושין יקדשנה בתנאי אם לא נבעלה לפסול. ומעתה אם לא נבעלה לפסול לה ה"ה מותרת לו ואם נבעלה לפסול לה א"כ בטלו הקידושין ויש לנו תנא דמסייע להנצל מאיסור תורה הרמב"ם בפ' י"ז מא"ב הל' ב' ובאיסורי כהונה הסכים עמו המגיד משנה שם ומשום איסור קדשה שאסור להרמב"ם ג"כ ליכא שכל זה בבא עליה בלא קידושין ונישואין לגמרי אבל בקידושין ונישואין על תנאי אינו אסור אפי' להרמב"ם. ואופני קידושין על תנאי יראה בחבורי נו"ב חלק אה"ע סימן נ"ו, וכבוד רום מעלתו יסדר ענינו כאן לפי ענין התנאי. ולענין להמתין עד שתלד כיון שהזכיר מעלתו שיש כמה חששות בהמתנה זו לכן נראה להקל, ואמנם לענין העובר כשיולד אם להחזיקו בכהן ודאי או לא לזה אין הענין נחוץ לשעתו ולכשתלד אז נחכם בדבר. זולת זה אין הזמן אצלי כימי קדם ואני חלוש הכח ואין בידי להאריך בפלפולים ויספיק הקיצור, והיה זה שלום כנפשו ונפש א"נ הד"ש ומוכן לטובתו:
217
רי״חתשובה
218
רי״טשלום לכבוד אהו' ידידי וחביבי האלוף הרב המופלג מוהר"ר ליזר ברעזניץ נר"ו:
219
ר״כמכתבו הגיעני ואני הייתי על המשכב כי בעו"ה הייתי עצור בחדר המטות על ערש דוי איזה ימים ובריך רחמנא שעזרני עד כה, ועיינתי במכתבו בהשקפה מועטת כי עדיין אין בי כח לעיין בעיונא ולכן אשיב בקצרה. ושורש שאלתו בתולה זנתה והנה היא הרה לזנונים וכששאלו אותה מה טיבו של הריון הזה השיבה מאיש פלוני הכהן והוא הודה לדבריה רק שאמר כיון שהיתה דיימא גם מפלוני והוא ראה שהיא נוהגת פריצות ודברי קריבה וחבה יתירה עם אותו פלוני וגם אותו פלוני כשר הוא אצלה אבל הוא מסופק ג"כ אם לא זינתה גם עם אחד מבני ביתה הפסולים לה ועכ"פ נתקשר הכהן עמה בתנאים לישא אותה אבל באופן אם היא מותרת לו. ומעתה נסתפק מעלתו אם יש לחוש לכהונה אף ששניהם מודים כמו שאינו מועיל לפטור מייבום לדעת הרמב"ם או דלמא שאני ייבום שאין לה חזקה להיתר משא"כ לכהונה יש לה חזקת כשרות ומדברי הב"ש סי' ו' משמע דאין חילוק ע"כ דברי מע"ל. וכוונתו על מה שכתב הב"ש שם ס"ק ל"א. והנה בדברי הב"ש הללו נדבר אחרי כן:
220
רכ״אואמנם מה דחזינא ליה דמספקא ליה אליבא דהרמב"ם ולדידי נהפוך הוא דאפי' לדברי הרא"ש דמיקל לענין יבום כאן מודה דלא מהני הודאתו שהרי אין הכהן נאמן על השבויה להעיד שהיא טהורה כדי שישאנה דחיישינן שמא עיניו נתן בה כמבואר במס' כתובות ל"ו ע"ב ובש"ע סי' ז' ס"ג וא"כ למה יהיה כאן נאמן כיון שרוצה לישאנה ואם היה מודה שבא עליה והיתה רוצה להנשא לכהן אחר היה מקום לפלפל אם זה תלויה במחלוקת הרא"ש והרמב"ם לענין יבום, וזה איזה שבועות כתבתי תשובה להרב מוה' מיכל אויסטרליץ שאף הרא"ש אינו מאמינו לענין יבום אלא במודה שבא על הפנויה ואינו נושאה ומהני הודאתו לפטור אשה אחרת שיש לו מחליצה או אף לאשה זו עצמה אם נושאה אחר ימי עיבור והנקה דאז מאמינין לו שבא עליה דמה לו לשקר אבל אם רוצה לישא תוך ימי עיבור והנקה אף דיכול לישאנה אז משום דלענין איסור דרבנן מהני הודאתו אבל לא מהני לפטור מיבום שהוא איסור דאורייתא וחיישינן דשקר אמר כדי שישאנה אז וא"כ ק"ו כאן. ואין לומר דכשם דבשבויה אם פדאה ומעיד בה ישאנה דאמרינן לא שדי זוזי בכדי ה"נ כיון שאומר על עצמו שבא על נדה שהרי כל פנויות שבזמנינו נדות הם אי לאו שאמת אמר לא היה משים עצמו רשע. אני אומר אדרבה משום זה ראוי שלא להאמינו דאמרינן אין אדם משים עצמו רשע ושקר הוא אומר ועיין במס' ב"מ דף ג' ע"ב בתוס' ד"ה מה אם רצה וכו' שהקשו וא"ת היאך נאמן לומר מזיד הייתי הא אין אדם משים עצמו רשע וכו' אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להביא חולין לעזרה ע"ש, והרי כאן לא שייך שאינו רוצה להביא חולין לעזרה ולמה יהיה נאמן על עצמו שהוא רשע ואף דאיכא לומר גם כאן שכוונתו שלא יפסול אותה שלא כדין מ"מ עכ"פ להרשיע עצמו אינו פעולה להאמינו בשביל זה:
221
רכ״בוע"פ מה שכתבנו נראה דאף שמסיק הב"ש שם בסי' וי"ו דבכה"ג מודה הרמב"ם דסגי בחד רובא ע"ש, היינו שם דמיירי בידוע שנבעלה לכשר ומיירי שידוע עפ"י עדים או עפ"י הבועל ואינו כהן אבל כאן שאין אנו יודעים רק מפיה ומפי הבועל שהוא כהן והוא עצמו רוצה לישא אותה דיבורא דידיה אינו מועיל מאומה אפי' להרא"ש וא"כ דינה של ריבה זו תליא באשלי רברבי בכל הני פלוגתתא שבסוף סי' ו': ואמנם לפי מה שהזכיר מעלתו שרוב בני ביתה כשרים אצלה וגם רוב הבאים לביתה ארחי ופרחי הם כשרים אצלה א"כ אפשר דהוי כתרי רובי אלא דאכתי כיון שיש בביתה בני בית הפסולים לה א"כ קבוע כמחצה דמי ותליא בפלוגתא שבין הרמב"ם והטור שהובא בש"ע סוף סי' ו' אי חיישינן דלמא אזלא איהי לגביה. ועוד כי לפי הנראה בני ביתה הפסולים אצלה היינו קרובים וא"כ ח"כ הם ויש כאן ס"ס להחמיר שמא לקרוביה נבעלה והיא פסולה והעובר ממזר ואת"ל לא נבעלה לקרוביה שמא לכותי נבעלה והולד כשר והיא פסולה. ואמנם ראיתי במכתבו שלפעמים שכבה שם גם בתולה אחת משרתת הבית והבחור הכהן חדרו היה פתוח לחדר של הזונה והמשרתת ידעה מגוף המעשה רק שיראה לגלות הדבר. הנה אם המשרתת תעיד שהיא יודעת בודאי שהכהן שכב עם הזונה ובעלה נאמנת כי ע"א הנאמן באיסורין היכא דלא איתחזק איסורא אין חילוק בין אם העד עד כשר או אשה וא"כ שוב הוי כמו שמיירי הב"ש שידוע בודאי שזה בא עליה ובזה שפיר איכא למימר דלא חיישינן שמא גם אחר בא עליה אפי' להרמב"ם. ומ"ש הב"ש שם בסי' ו' ס"ק ל"א ראיה שחוששין כמו שחוששין בסי' ד' וכוונת הב"ש על מה דפסק בסי' ד' סעיף כ"ו הנה כתבתי בגליון הב"ש שלי וזה לשוני. ולי נראה דבזה אפי' ליכא חד רובא ג"כ מותרת, וממה שהחמיר הרמב"ם לענין ייבום אין ראיה דשם ליכא ס"ס אבל כאן איכא ס"ס שמא לא זנתה עם אחר כלל וא"כ העובר הוא בנו אפי' ליורשו וגם לפטור מחליצה ויבום ואת"ל זנתה גם עם אחר אכתי שמא גם האחר כשר הוא ואינו פוסל לכהונה, ואמנם ממה שמבואר בסי' ד' סעי' כ"ו באומרת מפלוני ממזר נתעברה והממזר מודה לה אפ"ה אנו חוששין שמא נבעלה גם לאחר ולכך אסור בממזרת והרי גם שם איכא ס"ס שמא לא נבעלה לאחר כלל ואת"ל נבעלה לאחר שמא גם אותו אחר ממזר הוא, יש לומר שאני הכא דמסייע סברא דאשה בודקת ומזנה להס"ס משא"כ התם לא שייך בודקת ומזנה דאדרבה אנו חוששין שמא נבעלה גם לכשר. ועוד דשם הס"ס הוא נגד הרוב דרובא לאו ממזרים נינהו אבל כאן הס"ס אינו נגד הרוב דאף דאמרינן דקבוע כמחצה דמי אבל אינו כרוב. ועוד דשם הולד אין לו חזקת ממזר אבל כאן האשה יש לה חזקת כשרות לכהונה ואולי גם הב"ש דבעי חד רובא מיירי לענין בתה דלית לה חזקת כשרות עכ"ל בגליון. וא"כ גם כאן אם המשרתת תעיד כנ"ל יש להתירה לכהן הזה. ומה ששאל אם להמתין עד אחר כ"ד חודש כבר פשט פה המנהג שלא לחוש לענין זה שמא נבעלה גם לאחר. וכל זה לענין היתר נישואין אבל העובר הזה לכשיולד ויהיה זכר אם להחזיקו לכהן גמור עיין בב"ש סי' ד' ס"ק מ'. וכעת לרוב תשות כחי אין בכחי לעיין ואני כותב רק לפום רהיטא ובקיצור ודי בזה כעת, והיה זה שלום. דברי הד"ש:
222
רכ״גתשובה
223
רכ״דשנית להנ"ל על דבר הנ"ל:
224
רכ״הקבלתי מכתבו, ומה שכתבתי במכתבי הראשון דאמירתו לא מהני דחיישינן שמא עיניו נתן בה, והקשה מעלתו ממה שאמרו במס' כתובות י"ד ע"א חדא דהא קא מודה וכו' ומשמע דרצה לומר דגם לר' יהושע מותר ואמאי לא חיישינן שמא עיניו נתן בה. ואני אומר שאין מזה ראיה. ומתחלה עלה במחשבתי דע"כ לא חיישינן שמא עיניו נתן בה אלא היכא שאפי' בלי דבריו אין כאן איסור ודאי כגון שבויה שאפי' אם מה שהעידו שלא זזה ידו ממנה הוא שקר אעפ"כ אין כאן איסור ודאי רק ספק שמא נבעלה בזה חיישינן שמא עיניו נתן בה ומעיד שקר שודאי טהורה היא אבל בארוס וארוסתו אם הוא יודע בודאי שזנתה תחתיו בודאי אסורה לו דאונס לא שכיח כמ"ש התוס' דף ט' ע"א בד"ה ואבע"א ע"ש לא חשדינן ליה שעיניו נתן בה לעבור על איסור ברור. ואמנם הדרנא בי דהרי במס' קידושין דף ס"ג ע"ב באשה שאמרה נתקדשתי וא"י למי נתקדשתי שאין נאמן לומר אני קדשתיה דחשדינן שעיניו נתן בה, והרי שם אם לא קידשה היא אסורה עליו בודאי ואפ"ה חיישינן דמשקר ועיניו נתן בה. ולכן אמינא דהא דלא חיישינן בארוס וארוסתו הנ"ל שמא עיניו נתן בה הוא משום דאם הוא יודע בעצמו דלאו מיניה א"כ זנתה תחתיו ומאוסה היא בעיניו כדאי' בסי' קי"ז סוף סעיף א' בהג"ה ובב"ש שם ס"ק א' מתיר אפי' להתייחד עמה ולא חיישינן שיבוא עליה דמאוסה היא בעיניו וא"כ איך ניחוש שמא עיניו נתן בה:
225
רכ״וומה שהקשה מדידי אדידי דהרי כתבתי דלענין איסור דרבנן לא חיישינן שמא עיניו נתן בה וכאן כיון שאפי' ברוב פסולים אם נישאת לא תצא ש"מ שאין כאן איסור תורה א"כ למה אני חושש שמא עיניו נתן בה. ג"כ לא קשיא ולא מידי שאני לא אמרתי אלא היכא שעקר האיסור דרבנן כגון לענין מעוברת או מניקת חבירו שבזה אפי' אם היא מעוברת מאיש אחר אין כאן איסור תורה אבל כאן שחכמים אסרוה משום שמא נבעלה לפסול ונפסלה מן הכהונה הרי מחשש איסור תורה אסרוה שפיר חיישינן דלמא עיניו נתן בה והגע בעצמך הרי שבויה שאסורה לכהן ע"פ פשטן של דברי הראשונים הוא רק מדרבנן וכן שטחיות כמה סוגיות בש"ס שאמרו בשבויה הקילו משמע שהוא רק מדרבנן. ועיין בתוספות כתובות דף כ"ז ע"ב בד"ה במסיחה [הן אמת שאני בנו"ב (קמא) חלק אה"ע סי' ס"ו בד"ה ולא עוד עשיתי סמוכין לעשותה איסור תורה]. וגם לפי מ"ש מ"מ היינו לרבנן אבל לר' יהודה דאמר שבויה יש לה קנס ודאי דשבויה היא איסור דרבנן והרי כתבו התוס' שם בכתובות דף ל"ו ע"ב ד"ה מ"מ וכו' דלרבא גם ר' יהודה סובר דלא ישאנה ואדרבה ר"י מחמיר יותר שאפי' פדאה ומעיד בה לא ישאנה ואף שהוא רק איסור דרבנן ואעפ"כ חיישינן שמא עיניו נתן בה הואיל שעיקר החשש של האיסור הוא של תורה שמא נבעלה והה"ד נדון דידן חיישינן שמא נבעלה לפסול לה:
226
רכ״זואמנם על עיקר הראיה שאמרתי לחוש כאן שמא עיניו נתן בה כמו דחיישינן בשבויה שפיר יש לדחות דשאני שבויה שאפילו נישאת תצא לכך מחמרינן לחוש שמא עיניו נתן בה משא"כ כאן שאם נישאת לא תצא אולי גם לכתחלה לא חיישינן שמא עיניו נתן בה. הן אמת שאני מסופק בכהן המעיד על השבויה שטהורה היא ששנינו בכתובות דף ל"ו ע"ב שלא ישאנה דחיישינן שמא עיניו נתן בה וכן מבואר ברמב"ם ובש"ע סי' ו' סעי' ג' ע"ש. ע"כ לא שמענו אלא שלא ישאנה והיינו לכתחלה אבל אם כנס שיוציא לא שמענו * [הג"ה מבן המחבר בשליח שהביא גט ממדה"י וצ"ל בפ"נ ובפ"נ וכן עד אחד שהעיד לאשה שמת בעלה דתנן במשנה במסכת יבמות כ"ה ע"א דג"כ לא ישאנה משום חשש שמא עיניו נתן בה ובזה פסקינן בש"ע סימן י"ב דאם כנס אינו מוציא ע"ש. אמנם יש בזה פלוגתא דרבותא דהר"ן והב"ח אליבא דהרא"ש ס"ל דאם נשאת תצא עי' בב"ש בסי' י"ז ס"ק קי"ג, ולפ"ז ספיקא של אאמ"ו הגאון ז"ל דהואיל וגבי שבויה שהעיד לה כהן שהיא טהורה לא נאמר בשום מקום שאם כנס איך הוא מכלל דבשבויה קיל יותר ולכ"ע אם כנס לא יוציא או דלמא ל"ש:] ואף שאשת כהן שנשבית שאין בעלה יכול להעיד שלא נבעלה כמו ששנינו בכתובות כ"ז ע"ב במשנה אמר ר' זכריה בן הקצב וכו' והרי שם אין לך דיעבד גדול מזה שכבר היא אשתו. נראה אדרבה משם יש לי סמך שכהן שהעיד על השבויה שאינה עדיין אשתו הוא רק לכתחלה לא תנשא לו שהרי גבי בעל לאשתו נתנה המשנה טעם שאין אדם מעיד לעצמו וכתב בשיטה מקובצת שפירושו שאשתו כגופו דמיא וקשה למה לי טעם הזה הרי בלא"ה חיישינן שמא עיניו נתן בה ובפרט שהיא אשתו האהובה לו א"ו דמשום זה לא הוה אסרינן באשתו שאין לך דיעבד גדול מזה. ובזה ניחא דברי התוס' כ"ז ע"ב בד"ה במסל"ת שכתבו ואפ"ה היא ובעלה אינן נאמנים ואע"ג דיוחנן אוכל חלות היה נאמן על עצמו במסיח ל"ת ה"מ לתרומה אבל הכא מעלה עשו ביוחסין. ולכאורה אין מקום לקושייתם דשאני הכא דחשדינן שמא עיניו נתן באשתו ומערים להגיד לפי תומו אבל בתרומה לא שייך עיניו נתן דבשום איסור לא חיישינן לזה רק באשה אלא דנתינת עיניו לא שייך באשתו דבדיעבד לא חיישינן לזה וא"כ עיקר הטעם שאין אדם מעיד לעצמו וזה שייך גם גבי להעיד על עצמו שהוא כהן לאכול תרומה, ואעפ"כ אמרתי שראיה גמורה ליכא מלשון המשנה דאיכא למימר דהמשנה נתנה טעם שאין אדם מעיד על עצמו לפי שהטעם שמא עיניו נתן בה עכ"פ מהני עדותו שתוכל להנשא לכהן אחר וכמבואר באה"ע סי' ז' בח"מ ס"ק ו' ובב"ש ס"ק ז' אבל בבעל שהעיד על אשתו אין עדותו מועיל כלום שאין אדם מעיד על עצמו ואשתו כגופו ולכן נלע"ד פשוט דאפילו לאחר מותו אסורה להנשא לכהן, ולא עוד אלא אפילו באשת ישראל אם נשבית לבעלה והעיד בעלה שטהורה ומת אסורה להנשא לכהן ואף על פי שלדידיה לא היה נפקותא בעדותו שהרי אינו כהן מכל מקום לפי פירושו של השיטה מקובצת דאשתו כגופו לא הועיל עדותו כלל:
227
רכ״חובזה נלע"ד דמה שנסתפק הב"ש בס"ק א' בשבויה בתולה שנשאת לישראל ונמצאת בתולה אם יכולה אחר מותו להנשא לכהן ומסיק בשם הט"ז לאסור מטעם שמא הערה בה השבאי ולדידי בלא"ה אסורה דמי מעיד שנמצאת בתולה בעלה והרי אשתו כגופו ואין עדותו מועיל, אבל מטעם הט"ז היה נלע"ד שאין לחוש להעראה דהרי עיקר טעם איסור השבויה שאסרינן אפילו בדיעבד הוא מטעם רוב ערביים פרוצים בעריות כמ"ש בגמרא דף י"ג ע"ב, וכמו כן אני אומר ערביים פרוצים בעריות וגומרים תאותם אבל שערבי יפרוש באמצע קודם גמר ביאה לא שכיח וכאן שזו נמצאת בתולה לא חיישינן להעראה:
228
רכ״טאך נלע"ד עוד ראיה שכהן שהעיד על השבויה אם כנס לא יוציא הוא כמו באשה שאמרה נתקדשתי ואיני יודעת למי ובא אחד ואמר אני קדשתיה שאינו נאמן לכנוס ובזה ג"כ הטעם שמא עיניו נתן בה ואפ"ה אם כנס לא יוציא כמפורש בש"ע סי' ל"ז סעיף כ"ד וה"נ בכהן המעיד על השבויה אם כנס לא יוציא. ונראה דגם מזה אין ראיה מוחלטת ושאני אשה שאמרה נתקדשתי שמעולם לא הוחזקה לאיסור נגד זה שהרי נתקדשה לאחד ואולי זה הוא. עיין בחידושי הרשב"א שם במסכת קידושין ס"ג ע"ב ובר"ן שם שהביאו ירושלמי רב אמר נאמן לכנוס מתניתין פליגא על רב המביא גט ממ"ה וכו' תמן הוחזקה אשת איש ברם הכא לא הוחזקה וכו' פירוש שמעולם לא הוחזקה אשת אחר ע"ש ברשב"א, אבל שבויה כיון שיש עדים שנשבתה כבר הוחזקה בחזקת איסור לכהנים דרוב ערביים פרוצים בעריות וזה שמעיד שטהורה היא בא להוציאה מהחזקה אולי אפילו דיעבד שכבר כנס יוציא מטעם חשש שמא עיניו נתן בה. באופן שגוף דין זה בכהן המעיד על השבויה ועבר וכנס אם מוציאין אותה ממנו או לא אכתי אינו מוחלט אצלי לא לאיסור ולא להיתר אף שדעתי נוטה להיתר יותר מלאיסור אכתי למעשה צריך תלמוד:
229
ר״לאבל הא ודאי באשה שאומרת נתקדשתי וכו' שאם כנס לא יוציא וזהו דין מפורש בלי חולק ואפ"ה לענין לכתחלה חיישינן שמא עיניו נתן בה אלא דאעפ"כ אין למילף מיניה בנדון דידן דשם באשה שאמרה נתקדשתי אלמלא שזה אומר אני קדשתיה ודאי שאפילו כנס יוציא שהרי היא אשת איש וע"י דבורו הוא שמהני שאם כנס לא יוציא לכן חיישינן לכתחלה שמא עיניו נתן בה, וכן בכהן המעיד על השבויה שאלמלא עדותו שהיא טהורה שאפילו לפי מה שדנתי לעיל שאם כנס לא יוציא מ"מ היינו בהעיד שהיא טהורה אבל אלמלא עדותו הא פשיטא שכהן שכנס יוציא שהרי אפילו על בעלה נאסרה וא"כ צריכה היא לעדותו לכך חיישינן לכתחלה שמא עיניו נתן בה אבל בנדון דידן שאפילו לא העיד שהוא בא עליה בזנות אם נישאת לכהן לא תצא אפילו ברוב פסולין דבדיעבד קיי"ל כר"ג אפשר דמהני עדותו להתירה לו אפילו לכתחלה ולא ניחוש שמא עיניו נתן בה. ומ"מ אף שאין לנו ראיה מכרעת לאיסור הרי גם להיתר אין לנו ראיה שלא ניחוש שמא עיניו נתן בה ומסברת הכרס נחלק בין זה לשבויה ולכנוס בדוחקא בשביל פרוצות:
230
רל״אועל מה שכתבתי שאין לדמות דבר זה כמו פדאה ומעיד בה דישאנה ה"נ אי לאו שהאמת אתו לא היה אומר על עצמו שזנה עמה ולעשות עצמו רשע, ודחיתי דאדרבה מטעם אין אדם משים עצמו רשע אין להאמינו. והשיב מעלתו דלמה לא נימא פלגינן דבורו וכתב בזה שני צדדים, או לפרש דבריו שהיה שוגג או אונס או לפרש דבריו שאיש אחר שהוא כשר שכב עמה. ואני אומר תמה על עצמך שאם נפרש ששגג או נאנס א"כ אינו מוציא לעז על עצמו ולא הוי כמו פדאה וחיישינן שמא עיניו נתן בה ואם נימא פלגינן דבורו וכאילו העיד איש אחר כשר שכב עמה לא עדיף מהעיד בפירוש על אחר שאינו נאמן כיון שרוצה לישאנה עיניו נתן בה. ומה שכתב לפ"מ שביארתי בנו"ב סי' ע"ב דאם לא פלגינן דבורו מאמינין לו הכל אלא שאינו מועיל עדותו מטעם רשע א"כ באיסורין רשע נאמן והאריך מעלתו בזה. גם בזה לא דק כי מ"ש שם בנו"ב שמאמינין גם על עצמו לשיטת הרמב"ם ורש"י ותוס' היינו מטעם מתוך שנאמן על האחר נאמן גם על עצמו ע"ש בחבורי סימן ע"ב דף ס"ז ע"ד בסופו וכאן הרי אינו נאמן עליה דאמרינן עיניו נתן בה וממילא גם על עצמו אמרינן אין אדם משים עצמו רשע. ותדע שכן שהרי גם התוס' סוברים כן כמו שביארתי שם בחבורי והרי התוס' הקשו גבי מיגו דאמר מזיד הייתי דנימא אין אדם משים עצמו רשע: ואשר הוקשה לך דבר זה עצמו שכתבתי דכאן אמרינן ע"א נאמן באיסורין מנא לי שכאן דומה לאיסורין, תמהני על תמיהתך אטו כאן דבר שבערוה ואין ערוה אלא חייבי כריתות או טומאת סוטה לבעלה שטומאה כתיב בה כעריות אבל איסורי כהונה אינם עריות ואפילו יבמה לשוק ביארתי בחבורי נו"ב סי' נ"ד שאינו חשוב דבר שבערוה ואפי' לדברי המרדכי שהבאתי שם דיבמה חשיב דבר שבערוה הרי כתב המרדכי הטעם שהולד ספק ממזר אבל איסורי כהונה שאינם רק חייבי לאוין ואין כאן ממזרות ודאי אין כאן דבר שבערוה:
231
רל״בומה שהקשה על מה שכתבתי דכאן איכא ספק ספיקא להחמיר שמא נבעלה לח"כ והולד אפי ואת"ל לא נבעלה לח"כ שמא נבעלה לכותי, והקשה דא"כ קשה לר' יהושע דאמר בחזקת מעוברת לממזר ג"כ נימא ספק ספיקא שמא לכשר ואת"ל לפסול שמא לכותי, ג"כ לק"מ דהרי איכא תיכף לספוקי שמא לממזר וא"כ אין הס"ס מתהפך אבל כאן להחמיר אמרינן דמתחילין שמא לח"כ או לממזר ואין אנו מתחילין תיכף שמא לכשר. ועוד בלא"ה לא קשיא דמה דקאמר ר"י הרי היא בחזקת מעוברת לנתין וממזר יש ג"כ ספק ספיקא להחמיר דהרי לכל השיטות יש הפרש בין נתין לממזר דלשיטת רש"י ורמב"ם ורוב הפוסקים נתינים לאו דאורייתא הם אלא דוד גזר עליהם ולשיטת התוס' שנתינים הם דאורייתא דכתיב לא תתחתן בהם מ"מ לרוב המפרשים דעת התוס' רק דור ראשון שנתגייר מז' אומות אבל זרעם הוא רק גזירת דוד, ואפילו לדעת הנ"י שמפרש דעת התוס' שגם דורותיהם הם מן התורה עיין כ"ז בתוי"ט ריש פ"ג דמכות מ"מ היינו דרך חתנות שהרי עיקר האיסור הוא מקרא דלא תתחתן בהם אבל אם בא עליה שלא לשם חתנות אינו לוקה משא"כ ממזר שלוקה אפילו בבועל בלי חתנות שהרמב"ם יחיד הוא בדבר זה שממזר אינו לוקה בלי קידושין. ועכ"פ ביארנו שלכל הדעות יש הפרש בין נתינה לממזרת, ומעתה הרי ר"י קאמר הרי היא בחזקת מעוברת לממזר ולנתין וא"כ יש ס"ס להחמיר שמא לממזר והולד ממזר ויש חיוב מלקות על ביאתו על ישראלית ואת"ל לא לממזר שמא לנתין ופסול הולד מדרבנן עכ"פ ולהתוס' אין מלקות שלא דרך חתנות ועכ"פ אסור בישראלית. ובזה יש לתרץ מה שהקשיתי בנו"ב סוף סי' ז' היכי משכחת שתוקי ע"ש. אך שם כבר תירצתי בלא"ה על נכון:
232
רל״גומ"ש דכיון דרוב ישראל שכיחי בבית זה לא נכנס כותי בכלל ספק, עי' במסכת כתובות ט' ע"א בתוס' ד"ה ואבע"א דמה שאינו רוב גמור חשבינן לס"ס וכאן כיון דאיכא חשש דלמא אזלא איהי לגביה והוה קבוע ואף דלא חיישינן לזה לדעת הטור היינו לגבי חד ספיקא אבל לגבי ס"ס מיחשב ספק ספיקא:
233
רל״דומה שכתבתי במכתב הראשון גבי אומרת מפלוני הספק שמא גם האחר ממזר הוא נגד הרוב היינו דשם הספק רק על הולד וכבר כתבתי בחבורי נו"ב סי' ז' שהולד מקרי פירש אבל כאן ספק השני שמא לכותי נבעלה הוא על הזונה ושייך קבוע:
234
רל״הומ"ש דהב"ש איירי לענין בתה יפה כוונת בדעתי ומיירי באינה אומרת ברי. ומ"ש דמה דידעינן שנבעלה לזה עדיף מטענת ברי לא צדקת בזה וא"צ להשיב ע"ז כלל. את כל זה ראיתי להשיב ואין בכחי להאריך יותר מפני תשות כחי כמו שכתבתי לך גם בראשונה. גם לפי הנזכר במכתבך הראשון זונה זו מופקרת היא ואולי במופקרת לא שייך לומר בודקת ומזנה ולכן לא רציתי ליכנוס בדוחקא לחפש שערי היתר. ובזה אסיים. דברי הד"ש:
235
רל״ותשובה
236
רל״זלשמע קול שופר, ברית שלום לא תופר, מכבוד אהובי הרב המופלג האלוף מוהר"ר אפרים נר"ו:
237
רל״חמכתבו קבלתי וע"ד הכהן שנשתדך עם בתולה והגיע זמן הנישואין ועשו הנישואין ואחר ה' חדשים ילדה בת והיא בת קיימא והכהן אומר צדקה ממני נתעברה שבא עליה בעודה משודכת לו וחישב יומי וירחי וילדה בזמנה וגם היא אומרת מהחתן נתעברתי וזר לא קרב אלי וגם הכהן אומר שאינו חושדה כלל מאיש אחר זולתו. ועתה מרננים בקהלתו לפסלו מן הכהונה: הנה האמת שאם קודם הנישואין היה נודע שהיא הרה והיו באים בשאלה אם מותרת לכהן אף שהכהן מודה שממנו הרה לא הייתי מתירה לכהן ובפרט ששם בעירו היהודים ואינם יהודים דרים בערבוביא ואין להיהודים שכונה בפני עצמם ורוב פסולים אצלה ויש כאן ספק דאורייתא, ולא מבעיא להרמב"ם שלענין יבום אף שהוא מודה שזה העובר ממנו וגם היא אומרת כן אפ"ה אינו פוטר מן החליצה והובא דעתו בש"ע סי' קנ"ו סעיף ט' דפשיטא דגם כאן הוא חשש איסור תורה, אלא אפילו לדעת הרא"ש שנאמן לענין חליצה כאן מודה הרא"ש והרא"ש מיירי בישראל שאף אם זנתה מותר לישראל ליקח אותה והוא אומר שממנו היא הרה אין לחושדו שמא עיניו נתן בה שהרי אף אם זנתה מותרת להנשא לישראל, ומיירי שכבר עברו ימי מניקתה אבל תוך ימי מניקתה חיישינן שמשקר שעיניו נתן בה ואם לא יאמר שממנו היא הרה לא יוכל לישא אותה תוך כ"ד חודש, ואף שלענין לישא אותה בימי מניקתה נאמן כיון שהוא איסור דרבנן מ"מ שוב לענין איסור תורה אינו נאמן וק"ו בכהן שאם אינו ממנו אסורה לו עולמית חיישינן שמא עיניו נתן בה וכמו שאין הכהן יכול להעיד על השבויה שהיא טהורה כדי שישאנה דחיישינן שמא עיניו נתן בה וכבר הארכתי מאד בזה במקום אחר. אבל כל זה קודם הנישואין אבל אחר שכבר נישאת לו אפילו אם לא נאמין ליה הרי היא עצמה נאמנת לומר לכשר נבעלתי לענין שאם נישאת לא תצא אפילו ברוב פסולין אצלה כמבואר בסימן וי"ו בח"מ ס"ק ט"ו ובב"ש ס"ק ל"ב, וכיון שהדין נותן שלא תצא ורשאי לקיימה א"כ איך יעוררו על הכהונה שלו והלא אפילו כהן שנשא גרושה או חללה או זונה אטו נפסל הוא מהכהונה הרי הכהן עצמו לעולם אינו מתחלל אלא שאין מניחין אותו לעבודה וכן לישא כפיו עד שידור לגרשה אבל כאן שעפ"י דין רשאי לקיימה ואינו צריך לגרשה הרי הוא וכל בניו שיוליד עמה כהנים כשרים הם לכל קדושת כהונה:
238
רל״טואמנם יהיה זה לזכרון שאם ח"ו ימות האיש ולא ישאר אחריו זרע רק הבת הזאת אשתו צריכה חליצה. ותו לא מידי. דברי הד"ש הטרוד מאד:
239
ר״מתשובה
240
רמ״אשלום לכבוד אהובי ש"ב ידידי וחביבי, הרבני המופלא ומופלג החריף ושנון מוהר"ר מענדל נר"ו:
241
רמ״במכתבו קבלתי מה שהקשה על מה שכתבתי בחבורי נו"ב חלק אה"ע סי' כ"ב דהא דאמרינן אין אשה מתעברת מביאה ראשונה היינו ע"פ רוב אבל מיעוטא יש שמתעברת וכתבתי שם דהא דהקשה ביבמות דף ל"ד והא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה הכוונה כיון שע"פ הרוב אינה מתעברת אין לנו לחוש למיעוטא. והקשה מעלתו הלא מוקי שם מתניתין כר"מ והרי ר"מ חייש למיעוטא. ולא ידעתי מה קשיא ליה הלא אף שמתחלה רצה לאוקמי כר"מ הלא במסקנא מוקי כר"ש ואחר שמוקי כר"ש לבתר הכי הקשה והא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה וא"כ קושיא זו היא למסקנא. ומ"ש מעלתו הלא בלא"ה סתם משנה כר"מ דברים תמוהים הם דאטו במקום דנדחו דברי ר"מ מהלכתא נוקי סתם משנה כוותיה אדרבה הלכה כסתם משנה מן הסתם במקום שאין הלחץ לוחץ אותנו לאוקמי דלא כהלכתא, וע"ש בחידושי רשב"א שכתב לענין לאחר שנתגייר כו'. וא"ת דאתיא כר"מ הא להאי לישנא אפיקנא לה מר"מ וכו' ע"ש ברשב"א:
242
רמ״גומה שהקשה על מ"ש בספרי צל"ח פסחים דף פ"ח שהקשיתי שם על התוס' שהקשו שימכור עצמו בע"ע, וכתבתי שם דלכאורה דברי התו' תמוהים דאטו בדידיה תליא מלתא ואולי לא ימצא מי שירצה לקנותו וכל הקונה ע"ע כקונה אדון לעצמו. ולכן פירשתי דברי התוס' שהכונה שימכור עצמו לרבו הזה שהוא עתה חציו עבד לו ורבו ודאי יקנהו כדי שלא יצטרך לשחררו ולעבור על עשה לעולם בהם תעבודו. וע"ז הקשה מעלתו דהרי מהרש"א בגיטין כתב דאין רבו יכול למסור לעבדו שפחה כנענית של איש זר רק שפחה שלו ממש ע"ש במהרש"א. וכיון שכן אכתי קשה דלמא מיירי שאין לרבו שפחה כנענית ע"כ דבריו. ומה אעשה מאור עינינו המהרש"א שהוא לנו למאירת עינים בכל הש"ס בדבר זה חשך השמש בצהרים כי כהו עיניו הבדולח ולא ראה משנה ערוכה במסכת תמורה כ"ט ע"א האומר הילך טלה זה ותלין שפחתך אצל עבדי וכו' ובגמרא דף ל' ע"א מקשים האומר לחבירו הילך טלה וכו' והא שפחה לעבד מישרי שרי, הרי כאן מפורש ששפחה של זה מותרת לעבדו של זה וע"כ לתרץ דברי המהרש"א צריכין אנו לומר שלא דקדק בלשונו שם במסכת גיטין אבל כוונתו רצויה ורצונו שאין שפחה כנענית מותרת לע"ע כי אם ברשות רבו שרבו נותן לו רשות ליקח שפחה זו אבל אין חילוק בין שפחה של רבו ובין שפחה של אדון אחר ושפיר מתורץ שם בזה הקושיא שהקשה המהרש"א על התוס' שם דוק ותשכח. וממילא קושייתו מה שהקשה עלי בטילה:
243
רמ״דומה שהקשה על מה שכתבתי כל הקונה ע"ע כקונה אדון לעצמו והלא הרא"ש כתב שם בקידושין שאם התנה הכל לפי תנאו וא"כ שפיר ימצא מי שיקנה אותו בתנאי שלא יהיו צריכין להיות עבד לו, ואני תמה עליו בזה ואטו קושייתי תלויה בזה שקונה אדון לעצמו ואטו בלא"ה לא יכולתי להקשות קושיא זו פן לא ימצא מי שירצה לקנותו ודבר זה כתבתי רק לצחות בעלמא. ואעפ"כ הואיל ודקדק בזה אמינא ליה שנתקיים בי ועלהו לא יבול. והרי לכאורה דברי הרא"ש הללו סותרים דברי התוס' בקידושין כ' ע"א בד"ה כל הקונה ע"ע וכו' וקשה מאי אדון וכו' וי"ל כדאיתא בירושלמי דלפעמים אין לו אלא כר אחד וכו' ואם אינו שוכב עליו וגם אינו מוסרו לעבדו ה"ז מדת סדום וע"כ מוסרו לעבדו והיינו אדון לעצמו ע"כ דברי התוס'. ולפי דברי הרא"ש שהכל לפי תנאו א"כ גם עתה יכול העבד למחול ולמה הוא מדת סדום נגד הרב ולא נגד העבד ועד שאנו אומרים שנכוף לרב שימסור לעבדו נכוף העבד שימחול לרבו וישכב הרב על הכר והעבד ישכב על הארץ, אלא ודאי לתרץ דברי הרא"ש שלא יהיו סותרים לדברי התוס' ובפרט שדברי התוס' הם דברי הירושלמי צריכין אנו לומר דזה מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה ובמתנה עמ"ש בתורה במה שהוא צער לגופו תנאו בטל ולכך במקדש אשה ע"מ שאין עליו שאר כסות ועונה קיי"ל דבעונה תנאן בטל דהוא צערא דגופה ה"נ שישכב על הארץ הוא צער לגופיה אבל לשתות יין חדש או יין ישן או לאכול פת נקיה או פת קיבר אינו מקרי צערא דגופיה כמו שאר כסות ולא כתב הרא"ש שאם התנה הכל לפי תנאי אלא ביין ישן ופת נקיה אבל לישן ע"ג הארץ מודה הרא"ש שתנאו בטל. ובזה מדוקדק ג"כ דברי התוס' שאחזו בלשונם דפעמים אין לו אלא כר אחד והלא יין ישן ופת נקיה נשנה בברייתא קודם וה"ל להתוס' לאחוז בלשונם שפעמים אין לו אלא כוס אחד או פת אחד, א"ו דבזה יכול העבד למחול כדברי הרא"ש ולא שייך מדות סדום דמה חזית שנכוף הרב על מדת סדום נכוף העבד על מדות סדום לכן אחזו שכיבת הכר שהוא צערא דגופיה ולא יכול העבד למחול וא"כ עכ"פ מ"מ קונה אדון לעצמו, וכל דברי נכונים:
244
רמ״העוד להנ"ל
245
רמ״ואשר כתב בכתובות ס' ע"ב אמר להו ר"פ ואתון לא תסברוה מהא דתניא וכו', שקשה לו למה הוצרך להביא ברייתא דהבחנה היה לו להקשות מברייתא דהתחלת הסוגיא דכאן דלא תתארס ולא תנשא וכו'. והרי בארוסה ליכא חשש שמא תתעבר ולמה לא תתארס א"ו הטעם משום דגזרינן אירוסין אטו נישואין: דע אהובי כי הגזירה דאירוסין אטו נישואין אינו דומה לגזירה דארוסה אטו נשואה או רדופה אטו שאינה רדופה כי בנתארסה שהיא עומדת להנשא שהרי לכך נתארסה גזרינן באשה זו עצמה אם תתארס שוב ג"כ תנשא אבל ארוסה אטו נשואה או רדופה אטו שאינה רדופה זו היא גזירה שגזרינן דבר המותר אטו דבר האחר שאסור. וכן מה שהקשה עוד למה הביא ר"פ ברייתא ולא הביא המשנה ביבמות מ"א ע"א היבמה לא תחלוץ וכו' שמפורש שם במשנה אחד ארוסות ואחד נשואות. ג"כ אין כאן קושיא דאטו מוזכר שם במשנה שהתנא קמא הוא ר"מ והלא סתמא שנינו ואיך יבא על זה דברי ר"נ שהלכה כר"מ בגזירותיו. ומה שהקשה עוד על ר"נ גופא דאמר הלכה כר"מ וא"כ חזינן דגזר אשה זו אטו אשה אחרת א"כ למה התיר לדבי ריש גלותא ג"כ. ותמהני עליו דמלבד לפי מ"ש לעיל דממה דלא תתארס ליכא ראיה דגזרינן אטו אשה אחרת רק גזרינן באשה זו עצמה שאם תתארס תנשא כנ"ל וא"כ אין מקום לקושייתו, אבל בלא"ה תמהני והלא זו היא קושית מהרש"א בתוס' בד"ה ואמר ר"נ ויישוב על זה ימצא בנודע ביהודה חלק אה"ע סי' י"ג דף ט' ע"ג בד"ה ומ"ש מעלתו, וכעת תו לא מידי:
246
רמ״זעוד להנ"ל
247
רמ״חאגרת הזה הכינותי ואשתהי עד היום והגיעני מכתבו מחדש. ואני תמה שמטריח ביותר ועדיין לא קראתי מכתבו רק זה ראיתי שכתב שביאת ע"ע בשפחה של אדון אחר היא אסורה רק שאינה נחשבת בדיעבד ביאת זנות. וד"ז אינו כדאי להשיב שהרי בפירוש אמרו שם בתמורה שפחה לעבד משרי שריא גם מה שכתב עד שנכוף להרב שישחרר השפחה נכוף לרבו של העבד עברי שיתן רשות לעבדו לבוא על השפחה. אני תמה ואטו העבד מי יתרצה והלא הפסד גדול הוא לו ופוק חזי דברי הרמב"ם בפרק י"ב מא"ב הל' ז' שכתב שבביאת ישראל על ארמית יש בו הפסד שאין בכל העריות כמותו שאין הזרע נחשב זרעו ע"ש ברמב"ם. והפסד זה יש לע"ע בביאתו של השפחה אף שהיא מותרת לו מ"מ מפסיד זרעו ואפי' בחציה בת חורין א"כ אין הזרע מתייחס אחריו מחמת חלק השפחות ולמה יתרצה העבד. וגם אדוניו אינו יכול לכופו כי אם בשפחתו כדי שיהיה מוליד לו עבדים וזה עבודת עבד עברי שעובד בלילה אבל על שפחה אחרת אינו יכול לכופו ובזה ג"כ יש לפרש כוונת המהרש"א שם בגיטין. גם מה שכתב גבי אשה ג"כ כסות הוא צערא דגופה וכו' ג"כ לאו קושיא שאם מתנה ע"מ שאין לה עליו שאר וכסות א"כ מעשה ידיה שלה ובלא"ה ג"כ מן התורה מעשה ידיה שלה ותוכל לקנות לעצמה כר וכסות משא"כ עבד עברי מעשה ידיו לרבו שאם אין מעשה ידיו לרבו אינו עבד עברי, דברי הטרוד הד"ש:
248
רמ״טפראג י"ד אייר תקל"ט לפ"ק:
249
ר״נתשובה
250
רנ״אלכבוד אהובי ידידי האלוף בתורה ומסובל במעשים, הרבני, דיין מצוייני. המופלג בתורה וחכמה, החכם השלם במעלות ומדות, לו עשר ידות כבוד שמו מו"ה שמואל נר"ו חד מבי דינא רבא דק' מנהיים יצ"ו:
251
רנ״בעל דבר אשר מבואר בספרי נודע ביהודה חלק אה"ע סי' כ"ה שהסכמתי לדברי הגאון אב"ד דק"ק פ"ב שיפה הקשה דמה מועיל נתינה למינקת אם המינקת יש לה בעל דהחשש במינקת עצמה שמא תתעבר. ועל זה השיב מעלתו דרשאה מינקת להניק בן חברתה עם בנה כשהבעל מסכים. לא ידעתי כוונתו בזה דזה מועיל לאחר שתלד תוכל להניק בן זה עם בנה אבל כל ימי עיבורה של המינקת כשתתעבר מה יעשה הולד הזה. ואם קושייתו היא שהמינקת תמסמס לו ביעי וחלבא והבעל לא ימחה משום שמקבל שכירות א"כ לא היה לו להביא שרשאה להניק בן חברתה עם בנה שאפילו לא תניקנו תמסמס לו ביעי וחלבא ועוד א"כ למה תתנהו למינקת תתנהו לאשה או לאיש דעלמא ותשכור למסמס לו ביעי וחלבא. ולהיותי טרוד קצרתי:
252
רנ״גב"ה פראג יום ג' ו' אלול תקמ"ד לפ"ק:
253
רנ״דתשובה
254
רנ״הלקול קרנא דתקיעתא, תכתב ותחתם לשתא טבתא, וימזגו לך כסא דברכתא, ברכה משולשת כל הני תלתא, דלא תליין בזכותא, אהובי תלמידי הותיק הרב המופלא ומופלג חכם וסופר מוהר"ר מיכל אויסטרליץ:
255
רנ״ומכתבך הגיעני מיד חותנך הרר"ש. ואשר שאלת במעשה שבא לידך באחד שהיה מקושר בקשר אהבה לבתולה אחת זה כמה שנים ועתה נודע הדבר שזנתה והרתה לזנונים והוא והיא הודו שניהם מרצונם הטוב זה שלא בפני זו וזו שלא בפני זה שממנו נתעברה ונתקשרו בקשר אמיץ שישא אותה לאשה והשכנים מעידים שלא ראו ממנה דבר מכוער עם אחרים זולת עם זה האיש שאמרה שממנה נתעברה ולא דיימא מעלמא רק מזה והתירה מעלתו להנשא לו אף בימי עיבורה. בזה יפה הורה וכבר מבואר הדבר בחבורי נו"ב חלק אה"ע סימן כ"ג, וכתבתי אפילו אם הוא עצמו היה מסופק אם נבעלה גם לאחרים כיון שעכ"פ יודע שהוא בא עליה ויכול להיות שממנו נתעברה אפילו על ספק בנו חייס וליכא חשש דחסא וכן ביארתי בסימן י"ח דף י"א ע"ג בד"ה ואומר אני יע"ש. ואמנם מה שרצה לחדש שגם מספק חליצה יצאה ולהחזיק עובר זה לבנו ודאי אפילו לדעת הרמב"ם שהובא בש"ע סימן קנ"ו סעיף ט' והוא דעת המחבר שם. וכתב מעלתו שבנדון זה כיון שהיו אדוקים באהבה כמה שנים יש לדמות לתשובת הרא"ש לאחד שהיתה לו משרתת בביתו והיתה מיוחדת לו וכו' שהביא הטור שמה, ואני אומר אהבה זו שהיה ביניהם הלא לפי הנראה שאפי' משודכת לא היתה כלל שהרי עתה אחר שניכר הריונה הוא שנקשרו להנשא זה לזו וא"כ אהבה הקדומה היתה אהבת זנונים ומי יודע כמה זרים אהבה ואין לך כאן סברא למעליותא רק מה שלא דיימא מעלמא והרי הרמב"ם מחמיר אפילו לא דיימא מעלמא, והמגיד משנה בפ"ג מיבום הלכה ד' באמת תמה על הרמב"ם בזה והביא שגם הרשב"א בתשובה תמה על מה החמיר בדלא דיימא ועיקר תמיהתם דמ"ש מתרומה והרי הב"ש שם בס"ק ט"ו מיישב קושייתם וכן הב"ח הביאו הב"ש שם:
256
רנ״זולא עוד אלא שאני אומר דבנדון דידן לכולי עלמא אינו נאמן לחליצה דהרי על כל פנים בעינן שבעל אותה בודאי וכן כתבו התוס' ביבמות דף ע' ע"א אבל דיימא וכו' פירוש דיימא שבא עליה בודאי ע"ש בתוס' ועיין בלח"מ שם בפ"ג מיבום הלכה ד' ואף שהמ"מ שם הביא לשון הרשב"א שכתב דכל שראינו שבא עליה או שמודה שבא עליה בתר דידיה שדינן ליה וכו' הרי שמהני הודאתו, נראה דהיינו מצד הסברא דלמה יחשדוהו לשקר שלא בא עליה ויאמר שבא עליה להאכיל זר שאינו בנו בתרומה וחזקת איסור אין כאן שהבן הזה כשם שאין לו חזקת כהונה כך אין לו חזקת זר ונאמן ע"א באיסור, וכן לענין יבום אף שיש כאן חזקת איסור דהיינו חזקה שאין לו זרע מ"מ נאמן ומיירי שאומר שבא על פנויה זו ואנו מאמינין לו לפטור אשתו מייבום מטעם מיגו דיכול לפטור אשתו בגט ואף שכתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ב סי' א' דלא שייך בזה להאמינו במיגו שהוא עצמו אינו יכול לידע שלא באו עליה גם אחרים ע"ש ברא"ש, הנה הרא"ש שם קאמר שאם היה הדין נותן שיש לנו לחוש שנבעלה גם לאחרים לא שייך בזה להאמינו שהוא אומר בודאי שהוא בנו במיגו דהוה מיגו במקום עדים דאנן סהדי שאינו יכול לידע שלא נבעלה גם לאחרים שהרי אינו אומר שלא זזה ידו מידה אבל אם הדין נותן שאין חוששין שמא נבעלה גם לאחרים היכא שנבעלה לזה בודאי בזה שפיר נאמן לומר שבא עליה ועל זה נאמן במיגו ואז ממילא כיון שאנו מאמינים לו שבא עליה שוב לא חיישינן שנבעלה גם לאחרים, וכ"ז בבא על פנויה שאנו דנין לפטור אשתו אחרת שיש לו או אפילו אשה פנויה זו עצמה שנשאת לו אחר ימי עבור וההנקה ומה שהוא אומר שהוא ממנו הוא נפקא מינה רק לירושה או לייבום או לכהונה אבל נידון דידן שרצה לישא אותה בימי עיבורה ואם לא אמר שבא עליה היינו אוסרין אותה עליו מטעם מעוברת חבירו ואולי עיניו נתן בה ורצה לישא אותה ועל כרחו צריך לומר שבא עליה חשדינן למשקר כדי שיוכל לישא אותה, ועל גוף הנישואין אנו סומכין עליו ומתירין לישא אותה היינו מטעם שהוא איסור דרבנן כמ"ש הב"ש בסימן י"ג סק"ו אבל עכ"פ אם לא היה אומר שבא עליה לא היה רשאי לישא אותה וא"כ הוא נוגע בדבר ולא שייך בזה להאמינו לענין חליצה שהוא איסור תורה ואין כאן לא מיגו ולא אין אדם חוטא ולא לו ואסורה בלא חליצה לכל הפוסקים:
257
רנ״חומה שדימה מעלתו דבר זה לתשובת הרא"ש אין הנדון דומה כלל, ולא עוד אלא שאני אומר שמה שכתב רמ"א שם בסימן קנ"ו וי"א שאפי' בזונה אחרת המיוחדת לו נלע"ד שכיון שדבר זה הוא מתשובת הרא"ש כמ"ש הב"ש שם ס"ק ט"ז והרא"ש שם בתשובה כלל פ"ב שכתב שם בסוף סימן א' שאף הרמב"ם לפי דבריו בנדון זה שהיתה מיוחדת לו בביתו בכה"ג לא קאמר שתחלוץ כי אף הוא לא כתב אלא זנות באקראי וכו' ע"ש ברא"ש, ולדעתי לא כתב הרא"ש דכה"ג לא חייש הרמב"ם שנבעלה גם לאחרים דשפיר חייש אלא דמ"מ כיון שהיתה מיוחדת לו מסתמא בעל אותה בתמידות שהרי לזה לקחה לביתו ואפי' נבעלה גם לאחרים אמרינן בזה שתולין רוב בעילות בזה שיחדה לו אבל אם לא לקחה לביתו אולי אף שיחדה לו לפלגש לא מהני להרמב"ם אם לא נימא דמודה הרמב"ם שפלגש מותרת ואז אין תולין שנבעלה לאחר באיסור. ועיין תשובה להרמב"ן סי' רפ"ד. סיומא דמלתא בהך עובדא לחליצה לא סמכינן על דבורם:
258
רנ״טומה ששאל עוד כמה היא כתובתה אם כבעולה או כבתולה כיון שטעם טעם בתולה או דלמא כיון שמפותה היא אחולי אחלא לכתובת בתולתא ונכנס מעלתו בפלפול אם יכולה למחול והאריך בזה: והנה כל דברים הללו דברים יגעים ומה שייך בזה מחילה ומה צורך בזה מחילה וכי מאיזה צד היה לה כתובה שתהא צריכה למחול הגע בעצמך אם לא היה נושאה וכי היה לה כתובה ואטו יש לזונה מצד זנותה כתובה הכתובה בשעת נישואין היא זוכה ואז כבר בעולה היא. וכבר נשאלתי פעם אחת בכאן בכיוצא בזה על סך הכתובה ולפום רהיטא השבתי במושכל ראשון דפשיטא שאין לה אלא מנה שהרי עכשיו בעולה היא ועמדתי כמו רגע ונזכרתי בדברי רבינו הרמב"ם בפ"א מהל' נערה הלכה ג' המפותה וכו' ואם רצו וכנסה אינו משלם קנס אלא כותב לה כתובה כשאר הבתולות עכ"ל הרמב"ם. הרי שכתב כשאר הבתולות וא"כ יש לה כתובה מאתים והטור העתיק דברי הרמב"ם בסימן קע"ב. ואמנם דבריהם צריכין ביאור דמהי תיתי יהיה לה כתובת בתולה כיון שעכשיו בשעת נישואין בעולה היא והמ"ל שם הביא דברי פוסקים הרבה שפשוט בדבריהם שכתובתה מנה כבעולה והאריך המ"ל שם בדבר זה והביא דברי רש"י בפירוש התורה בפ' משפטים בפסוק וכי יפתה וגו' מהר ימהרנה יפסוק לה מהר כמשפט איש לאשתו שכותב לה כתובה וישאנה עכ"ל רש"י, ועיין במ"ל שם שפירש דברי רש"י הללו שגזירת הכתוב שיעשה למפותה זו כתובת בתולה כשישאנה ופירש על דרך זה גם דברי הרמב"ם. ואף שהרמב"ם סובר שאפילו כתובת בתולה כשירה שבישראל אינה מדברי תורה מ"מ גזירת הכתוב הוא שמפותה זו לא יגרע כחה משאר בתולות הכשירות הכל לפי מנהג הבתולות וממילא כשתיקנו חז"ל כתובה לבתולה גם זו יש לה כתובה. ולפ"ז אני אומר שגזירת הכתוב כאן הוא תמורת הקנס שאם אינה נישאת לו קנסהו הכתוב כסף קנסה וכשנשאה פטרו הכתוב מהקנס אבל קנסו שיחזיקנה בנישואין כבתולה. ולפ"ז אני אומר דאף הרמב"ם והטור לא קאמרי אלא במפותה שהיה לה קנס אם לא היה נושאה והיינו נערה בתולה אבל בוגרת שאין לה קנס או אפי' נערה אם אין עדים על הבעילה כי אם מפי עצמו ומודה בקנס פטור נמצא שלא חייבו הכתוב קנס וממילא כשנושאה לא חייבו הכתוב כתובת בתולים ולכן אין לה אלא מנה ובכתובה יכתבו בעולתא דא, ותו לא מידי בזה כי גם זה כתבתי בקושי כי עדיין קלני מראשי קלני מזרועי וחזותא דכתבא יוכיח ולכן קצרתי. דברי א"נ הד"ש:
259
ר״סב"ה פראג עש"ק ג' כסליו תק"ל לפ"ק:
260
רס״אתשובה
261
רס״בלקדם אהובי הרב המאוה"ג המושלם בתורה ובמעלות כבוד שמו מוה"ר אהרן ליב נד"ו אב"ד ור"מ דק"ק צי"ל:
262
רס״גמכתבו הגיעני וכל השבוע עול התלמידים ועול הציבור עלי ועתה ראיתי מכתבו. ועל דבר הזונה אשר הרה לזנונים והיא יתומה מאב ואם וכל בני משפחתה עניים אשר בודאי לא יהיה ביכולתם לפרנס אותה עם ולדה ויש לדאוג שלא יקרה מקרה אשר כבר קרה שם אשתקד שהזונה תבעה את הנער אשר אמרה עליו לפרנס הולד והנער נשבע בדיניהם כי שקר בפיה ומתוך כך יצא הפקודה ליקח הולד לבית עניים שלהם עפ"י דתיהם שכל ולד שאין מי שיחזיקנו יוקח שמה. ולפי הנראה גם הזונה הזו מרוב דוחקה יהיה הסוף כן וגם היא מופקרת: הנה אהובי כבר אמרו רז"ל בריש כתובות גזירה עבידא דבטלה ותקנתא דרבנן מקמי גזירה לא עקרינן. ויש לדחות דשם הוא לעקור תקנתא לגמרי משא"כ כאן שלא נתיר רק בזאת מחמת חשש הנ"ל. ואמנם אם נפיק בזה שפורא דהיתרא ממילא הותרו כל הזונות כי כלם יפחידו בדבר זה שאם לא יתירו להם ילכו ויאמרו כי אין ידם משגת לפרנס הולד. אך בגוף הדין כבר הורה זקן מהר"י מינץ והתיר מטעם הזה להציל מעבירה ורמ"א בהג"ה הסכים עמו במופקרת. ומעתה יש לדון ק"ו בנדון זה שהרי אין אומרים חטא בשביל שיזכה חבירו והרי הזונה היא מזידה ופשעה ובכי האי גוונא אין אומרים חטא אפ"ה התיר רמ"א להציל אלו המנאפים עמה ואף שגם הם פושעים אפ"ה דיינין להו כאנוסים הואיל והיא מחזרת לזנות כמ"ש התוס' בשבת דף ד' ע"א בסוף ד"ה וכי אומרים וכו' קל וחומר הולד שלא פשע כלל שאומרים לזה שרוצה לקחתה חטא כדי להציל הולד. אך המג"א בסוף סימן ש"ו נשאר בצ"ע בקטן כיון שאין ב"ד מצווין להפרישו אין אומרים בשבילו חטא:
263
רס״דואמנם לענ"ד נראה דאף דבר זה דאין ב"ד מצווין להפרישו לא מצינו רק באיסור שהוא לשעתו אבל איסור שאנחנו יודעים שאם יבוא לזה בקטנותו ישאר בזה לעולם היכן מצינו שאין ב"ד מצווין להפרישו תיכף. ועוד כיון שהמג"א מסופק בו א"כ עכ"פ באיסור דרבנן יש להקל. ואין אני סומך על זה לחוד כי אם בצרוף שאר טעמים להקל במזנה וכבר הכרעתי בחבורי נודע ביהודה בכמה מקומות שאין שייך היתר בזונה רק אחר שילדה וכבר נתנה הולד למינקת. ויעויין בחבורי בחלק אה"ע (קמא) סי' כ"א שם מבואר דבר זה בקיצור, ומעתה לא יורה להם עד אחר שתלד ותשמוט דד ותתן הולד למינקת יוכל להתיר, ובפרט משום חשש סכנה שיומסר ליד זרים והרי כל עיקר תקחז"ל הוא במינקת בשביל הולד וכאן תקנתו קלקלו, ולמראה עיניו ישפוט:
264
רס״התשובה
265
רס״ושלום רב, לאיש נערב, במלחמתה של תורה חוגר כלי קרב, לביה כשמעתיה למעבד עובדא ומעשה רב, ה"ה כבוד אהובי א"נ, הרב המופלג בתורה בפלפול וסברא מותיב ומפרק, מעלה חן בלא כחל ולא שרק, שמו כשמן תורק, כבוד שמו מוה' מענדל נ"י חד מבי דינא רבא בק"ק בראד:
266
רס״זמכתבו הטהור הגיעני ושורש דבר בעובדא דאירע בקהלתו באשה אחת מבנות עשירים ושועים נשאת לבעל ג"כ מבני חורי ארץ וקצינים והכניסה לו נדן גדול ובעלה שביק חיים לכ"י והיא נשארה מעוברת ובהגיע עת ללדת ותקש מאוד בלדתה כי היתה מבכרת ואש קדחה בכל גופה ועצמותיה כמוקד נחרו ותיכף כאשר ילדה נקרא הרופא לבא שמה ומצאה בחולי ומכאוב ומחמת חולשתה היה אחת מדדיה קשה כמו אבן ודד השנית נצטמקה מחמת רוב קדיחת חולשתה ושתי הדדים לא היו ראויות להניק כלל וכן היה שלא הניקה את הילדה כלל אפי' פעם אחת משעה ראשונה מחמת זה והאחת נצטמקה תיכף שאינה ראויה להניק כלל והשנית מחמת נגעים וחבורות שעלו בה עשה לה הרופא רפואות תעלה ועכ"פ אף אחר הרפואות לא היתה ראויה להניק על שתי הדדים. כל זה העיד הרופא כמר אברהם בתורת עדות. וכן העיד הרופא כמר ליב כדברים האלה. והילדה הנזכרת היא בת יורשת הון רב מאביה ז"ל, וכן זקנה אבי אביה הוא עתיר נכסין מאוד והוא שולח שכר הנקה בשפע והמינקת מרוצה לישבע עד"ר בפני הבית דין שלא תחזור בה כל ימי ההנקה וגם שלא תנשא לבעל כל זמן זה והאלמנה נשתדכה לאלמן אחד אשר עדיין אין לו זרע כי אשתו הראשונה היתה חולנית כמה שנים ולא היתה ראויה לאישות מחמת חולשתה ולכן לא קיים מצות פ"ו, זהו תורף העובדא לפי מכתבו, ועבור זה יש דברי ריבות בשעריכם כבוד מעלתו עם רבנים גדולי הדור התירוה להנשא תוך כ"ד חדש וקמו ג"כ מורים אחרים האוסרים אותה ולכן בא מעלתו במכתבו לברר טעמי ההיתר. ואבוא על סדר מכתבו רק מתחלה אמינא מה שתמה על האוסרים הלא רמ"א מתיר בדיעבד כשנשבעה המניקת ובדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא, עד כאן דבריו:
267
רס״חולא דבר נכונה בזה ולא ידעתי מהיכן לקח דבר זה לסתום פי האוסרין, ודבר זה מצינו בשני מקומות בש"ס, חדא בעירובין דף ס"ז ע"ב באביי דבעי לאותבי לרבה ולא שבקיה רב יוסף ע"ש. ושנית במס' ר"ה ריש פרק ד' דאמר ריב"ז נתקע והדר נדון יעו"ש. ולשני המקומות אין דמיונו עולה יפה דהאי דעירובין אביי לאו בר פלוגתא דרבה היה רק תלמידו ולא לחלוק עליו בא רק לאותוביה ולשמוע ממנו מה שישיב על הקושיא ולכן עבדינן עובדא וסמכינן שבודאי הרב יש לו טעם נכון ועיין בי"ד סי' רמ"ב בש"ך ס"ק מ"ב, והך דראש השנה אף שהיו חביריו של ריב"ז מ"מ הם לא ידעו טעם לאיסור עדיין אלא שרצו לדון אם יש בזה איסור, ועל זה השיב ריב"ז נתקע והדר נדון. ועיין בספר יום תרועה היכא שנחלקו שני חכמים באיסור דרבנן פשיטא שהאוסר לא יבלום פיו מלאסור ולמחות ביד המתיר עד שיעמדו למנין אם הם שוים בחכמה ושניהם הגיעו להוראה: ומה שכתב שאני בחיבורי סמכתי על דברי אמונת שמואל, לא כן הוא ולסניף בעלמא הבאתיו ועיקר ההיתר שלי היה שם שחלבה ארסי והנסיון העיד על זה בתלתא שהניקה ומתו וגם שם נתנה למניקת בחיי בעלה:
268
רס״טולולא דמסתפינא לומר דבר חדש שלא נזכר בפוסקים הייתי אומר שגם האמונת שמואל לא התיר אלא בעובדא דידיה שכל בני משפחתה של האשה לא היו רגילים להניק עיין שם, אבל אשה שכל בני משפחתה הם קצינים ואעפ"כ דרכם להניק בעצמם אף שמכניסין נדן גדול אמרינן כשהאשה נשאת על דעת המנהג נשאת ומשתעבדא להניק, ומה שאמרו במשנה הכניסה לו שתי שפחות אינה מניקה מיירי שבבנות משפחתה ליכא מנהג קבוע מקצתן מניקות בעצמן וקצתן אינן מניקות, אלא שכיון שלא מצאתי דבר חדוש זה בדברי הפוסקים אין רצוני לחדש שיעבוד על הנשים ואעפ"כ נראה דהיינו בהכניסה שתי שפחות ממש אבל בהכניסה נדן בזה צריך אומד אם עשיר שיש לו סך כזה רגיל לקנות שתי שפחות והא ודאי שבזה לאו כל המקומות שוים שבמדינה שהפרנסה ביוקר והמשא ומתן בצמצום א"כ אף מי שהוא עשיר כיון שפירות מעותיו מספיקים בדוחק לפרנסתו איך יקח מהקרן שפחות לעצמו ובודאי צריך הנדן להיות סך עצום שבשפע יכול להחיות עצמו ובני ביתו ויכול לקנות שפחות וא"כ איזה שיעור נקבע לדבר ועובדא דאמונת שמואל האשה היתה בת קצין עשיר מופלג שהיה מקציני ווינא כמוזכר בשו"ת ח"צ סימן ס"ה וכן כתב בעל אמונת שמואל שהכניסה לו סך עצום ורב אבל בעובדא דקהלתכם מי כהחכם שיודע לשער שהך נדן של האשה היה בו כדי שיוחשב בזה עשיר גדול לקנות שתי שפחות:
269
ר״עועוד נלענ"ד שגם בעל אמונת שמואל לא על דבר זה סמך לעשות מעשה להתיר אבל היה לו בעובדא דידיה טעם אחר להתיר שלא רצה לפרסם בכתב מפני כבוד בית אביה של האשה שהיו חשובים גדולים ועתירי נכסין והטעם שהיה בעובדא שהאשה ההיא היתה מופקרת לזנות והובא דבר זה בשילהי ספר תפארת למשה שהודפס שם תשובה אחת מהגאון מוהר"ר משה זצ"ל שהיה אז באותו פעם בווינא עם זקנו אבי אמו הוא זקנו רשכב"ה מוה' העשיל זצ"ל יעויין שם ובזה כבר יש יתד גדול לתלות עליו תשובת מהר"י מינץ ואולי מפני כבוד המשפחה העלים הגאון מוהר"ש בעל אמונת שמואל דבר זה והעלה במכתבו יסוד ההיתר מטעם אחר, ואם היה הגאון מוהרש"ק בעצמו מביא תשובותיו לדפוס אז אמרינן שבודאי סובר שהטעם שהדפיס מספיק לחוד שאל"כ לא היה נותן מכשול להמעיינים שלא ידעו מה שבלבו אבל הגאון לא הביא דבריו לדפוס רק כתבם בשעת מעשה על מעשה שהיה ובאותו מעשה היה לו סמך כנ"ל ובנו אחר מותו מצא תשובה זו והדפיסה עם שארי תשובות אביו ז"ל והגאון ח"צ שם בעצמו כתב שדברי הגאון מוהר"ר ש"ק אין לסמוך עליהם ולכן לדעתי טעם זה של הכנסת נדן גדול אינו מועיל:
270
רע״אומה שכתב מעלתו וז"ל ומה גם שצמקו דדיה ואף שכתב הריב"ש דוקא שצמקו בחיי בעלה הביא בעל שכה"ג שרבים מקילים בזה גם הגאון חכם צבי משמע מתשובותיו דלא בעינן בחיי בעלה ע"כ דברי מעלתו. ובמחילה מכבודו מ"ש בשם הח"צ סמיות עין יש כאן כי הח"צ לא כתב אלא דלא בעינן ילדה בחיי בעלה אבל הצימוק ודאי מודה הח"צ דבעינן בחיי בעלה והטעם הוא כדי שלא יחול עליה שום איסור בשעת מיתת בעלה והיכא דלא צמקו בחיי בעלה וילדה אחר מיתת בעלה כבר חל עליה גזירת חכמים שגזרו במעוברת משום דלהנקה קיימא ושוב לא הותר אח"כ ע"י צימוק והא דלא כתב הרא"ש בפירוש דבעינן שצמקו בחיי בעלה היינו משום שלשון הרא"ש הוא שאינה מניקה לעולם, ועיין ח"צ סי' ס"ו שמפרש דברי הרא"ש דבעינן שכבר הוחזקה בשלש לידות שדדיה צמוקים וא"כ אין בזו האשה היתר מחמת צימוק דדיה. וידע מעלתו שגם בזה צדקו החולקים עליו דבעינן שיאמרו הרופאים שתשאר בכך כל ימיה בצימוק. ובודאי חדא מתרתי הוא כוונת הרא"ש, או דבעינן שכבר הוחזקה בצימוק בלידות שקדמו וכפירושו של הח"צ, או שפירושו שיש לה צימוק שבודאי לא יעלה לה תרופה לזה כל ימיה אבל אם יש לה צימוק עתה בלידה זו יפה כתב הריב"ש בסי' ש"ס שכל אשה תוכל לעשות לה איזו פעולה ע"י תחבולה שיצמקו דדיה ויופסק החלב מהדדים. ומה שרצה מעלתו להתיר שתשבע המינקת, תמהני הלא כבר קדמונים אחזו שער הרא"ש בפסקיו ובתשובות כלל נ"ג ומהר"ם והר"ן והריב"ש כלם אוסרים וגם הרי"ף והרמב"ם מדהשמיטו להך דריש גלותא א"כ ק"ו בשבועה דלא מהני:
271
רע״בולולא דמסתפינא לחדש דבר חדש מה שיש לגדור בשכירות מינקת שנשבעת דהא ודאי דלא סגי במה שתשבע שלא תחזור בה אלא צריכה ג"כ לישבע שלא תנשא לגבר דאל"כ יש בהמניקת חשש שתתעבר ויעכר חלבה ודבר זה כבר מבואר בחבורי נ"ב עיין עליו. ולפי זה אני אומר אם מר בר רב אשי רצה שם בכתובות לאסור אפילו מת דלמא קטלא ליה איך לא נגזר בהמניקה דלמא קטלא ליה כדי שתוכל להנשא ואף דמסיק שם והלכתא מת מותר היינו משום דלא עבדי נשי דחנקן בנייהו והיינו בנייהו ממש ואשה מרחמת בן בטנה אבל המינקת לאו אמו הוא אלא זרה. ולא מבעיא להרמב"ם שהביא במעוברת טעם דחסא וקשה קושית הגמ' יבמות דידיה נמי וצ"ל דידיה חייס א"כ ודאי מחלק בין דידיה לדאחריני שעל זרעו של אחר לא חייס א"כ פשיטא שגם במניקת יש לחלק בין אמו דחייסא ולא חנקא ובין זרה שאינה אם הילד אלא אפילו לפי סוגיא דיבמות שם דקאמר הכי נמי חייס יש לומר דהתם שאין שום תועלת להבעל במיתת העובר אז מסתמא חייס אבל היכא שיש לו נפקותא חיישינן דלא חייס:
272
רע״גובזה אמרתי בילדותי ליישב דברי הרמב"ם שהביא במעוברת טעם דחסא והרי בגמרא נדחה טעם זה. ואמרתי שהרמב"ם סובר דמה דקאמר התם במסקנא אלא סתם מעוברת למניקה קיימא הוא לחזק דבריו הראשונים שהטעם הוא משום דחסא ובודאי מסתמא חייס אבל כיון דלמניקה קיימא וחושש כשתלד יצטרך לפרוש ממנה כל ימי מניקתה לכך לא חייס ודחיס ליה במעי אמו וא"כ הכי נמי הך מניקת שתשבע שלא תנשא עבור הולד חשודה שתמיתנו באשר תרצה להנשא. ואמנם בזה היה תקנה שתשבע עד"ר שלא תנשא כל ימי משך שנתיים אפילו ימות הולד הזה אלא שכבר כתבתי שעל עיקר ההיתר של שבועה אבות ישראל שהם עמודי ההוראה אוסרים. ועוד אמינא שאם היה מועיל שבועה למה לנו שבועת המניקת כל אשה תנשא ותניק בעצמה את בנה ובעלה ישבע עד"ר שאם תתעבר יתן לה ביעי וחלבא למסמס ליה שהרי שם ביבמות הקשו אי הכי דידיה נמי ומשני דידיה ממסמסא ליה בביעי וחלבא אבל במינקת חבירו לא יהיב לה בעל עיין שם וא"כ קשה יתירוה ע"י שישבע זה שישאנה למיהב לה אלא ודאי שאין שבועה מועלת אי מטעם חשש הריב"ש שיעבור על השבועה ע"י שום היתר שיורה לעצמו או משום גזירה שהשוו גזירתן ודבי ריש גלותא קלא אית להו:
273
רע״דומה שהקשה למה במת מותר ובמפלת אחר מיתת בעלה אסור ומזה רצה להוליד שהבחנה חמור ממניקת חבירו. אני תמה במת כתבו הפוסקים שאין לגזור משום דקברו יוכיח אבל מפלת מי יודע שזו הפילה. ומה שכתב מעלתו דודאי מפלת יש לה קול יותר ממת, אני תמה מי הגיד לו זה והתלוליות הקרובות לעיר אפילו חדשות טמאות ולא אמרינן אם איתא שהפילה איזה אשה נפל קלא הוה ליה, וגם בלא"ה לא קשיא וכמו שתירץ הוא בעצמו דחיישינן שתשתה איזה סם כדי שתפיל ואף דלחשש דחסא לא חיישינן היינו דלא חשיד לדחוס בלי שום תועלת אבל הכא תעשה כדי שתוכל להנשא וכמו שכתבתי לעיל לתרץ דברי הרמב"ם שהביא חשש דחסא ואעפ"כ נלע"ד דלא חיישינן לזה כלל ומסתמא חייסא אמו על עובר שבמעיה דאל"כ היה לנו לאסור בהפילה אחר מיתת בעלה כל כ"ד חודש ואף שדברי ר' מאיר איכא לאוקמי שצמקו דדיה ולכך סגי בג' חדשים מ"מ סתם נשים יהיו צריכין להמתין כ"ד חדש אלא ודאי דהא ליתא. ומה שרצה להתיר משום תקנת המשודך שלא קיים פ"ו ודימה זה למה שהתירו לישא תוך שלשים יום למי שאין לו בנים. הנה ראש דבריו בזה שכתב שהתירו באבילות דאורייתא וכו' הם שלא בדקדוק דאפילו למי שפוסק אבילות דאורייתא היינו יום ראשון אבל שאר הימים וק"ו שלשים ליכא שום דיעה שהוא דאורייתא. ואם כוונתו לדברי הראב"ד דסובר שאבילות שלשים הוא דאורייתא אעפ"כ דבריו המה טעות דדוקא לגיהוץ ותספורת סובר הראב"ד שהוא דאורייתא דתספורת ילפינן מדכתיב ראשיכם אל תפרעו וילפינן פרע מנזיר וגיהוץ איתקש לתספורת דכתיב ראשיכם וגו' ובגדיכם וגו' איתקש בגד לראש כמבואר בדברי הרא"ש פרק ואלו מגלחין סימן ג' אבל שאר דברי אבילות ליכא שום דעה לאסור אחר שבוע או אפילו תוך שבוע לאחר יומא קמא ולילו מן התורה:
274
רע״הואמנם נחזי אנן לדינא שהרי עכ"פ אבילות דרבנן התירו משום פ"ו והרי גם מניקת חבירו הוא מדרבנן, וגם בזה לא דבר נכונה דהרי היא אינה מצווה על פ"ו ואיך נתיר לה משום פ"ו דידיה * [הג"ה מבן המחבר הרמ"א בסימן י"ג סעיף י"א הכריע דיש להקל במופקרת לזנות כדי שיהיה בעלה משמרה והוא דעת מהר"י מינץ הרי בשביל תיקון דידה מתירין לבעל לעבור על איסור מניקת חבירו, ולפ"ז יש לדון גם להיפוך דבשביל תיקון של בעל שיקיים מצות פו"ר מתירין לה להנשא תוך כ"ד חודש, אך יש לחלק דשם אם לא תנשא תהיה עוברת עבירה בקום עשה שתזנה וגם אחרים נכשלים על ידה שהיא ממציאה עצמה ומחזרת לזנות אבל משום מצות פו"ר שהוא שב ואל תעשה אפשר לא אמרינן לה חטא בשביל שיזכה אותו לקיום מצות עשה, אמנם התוס' במס' שבת דף ד' ע"א בד"ה וכי אומרים כתבו דגם בשביל מצות פו"ר אומרים לאדם חטא הואיל ומצות פריה ורביה מצוה רבה דהא התירו לשחרר חציו עבד וחציו ב"ח משום מצות פו"ר ע"ש בתוס'. ועיין מה שכתבתי לקמן בסמוך בתשובה בענין זה והעליתי דדבר זה תליא בפלוגתא בין התוס' הנ"ל ורשב"א בתשובה הובא בב"י א"ח סי' ש"ו דלדעת התוס' אומרים לאדם חטא באיסורא זוטא כדי שיזכה חבירך במצוה רבה ולדעת הרשב"א אין אומרים לאדם חטא אפי' באיסורא זוטא ע"ש ודוק, ועי' לעיל בתשובה הקודמת:] ואפי' ר"ת שהתיר במת אחי המשודכת משום פ"ו של המשודך ג"כ אין הנידון דומה ששם כבר היא משודכת לו ואח"כ אירע לה אבילות בזה התיר ר"ת שכיון שזו משודכת לו לא ישא אחרת ויבטל מפ"ו אבל כאן בנדון דידן למה שידך את זו שאסורה לו עד כ"ד ח' והוא קלקל לעצמו לשדך אשה זו ואפילו למה שכתב הרא"ש בפ' ואלו מגלחין סימן מ"ט והג"מ והמרדכי דשמא אפילו לא שידך היה ר"ת מתיר כיון שחפץ בזו יותר מבאחרת וכו' עיין שם, הא ליתא, חדא שהרי באמת מסיק שם דדוקא שידך או באחות אשתו מטעמא שמרחמת יותר עיין שם. ועוד אפילו לפי ההוה אמינא אטו נדמה מלתא למלתא ולפי זה נתיר חלוצה לכהן אם לא קיים פ"ו כיון שחפץ בה יותר מבאחרת וכן נתיר כל השניות למי שלא קיים פ"ו, ואף דאיכא למדחי ולומר בשלמא הנשים שאסורות לו עולמית ואין האיסור תלוי בזמן אז אם אנו אוסרים הוא מתייאש ממנה וישא אחרת ואינו מבטל מפ"ו אבל באבילות שתלויה בזמן חיישינן כיון שחפץ בה ימתין עד כלות ימי אבל ויתבטל משך זמן זה מפ"ו וא"כ גם במניקה אמרינן כן:
275
רע״וואמנם זה ליתא דאטו באבילות גופיה אי לאו שמצינו בגמ' שהתירו משום פ"ו כדאמרי' במ"ק דף כ"ג ע"א ואמרינן הם אמרו לאסור נישואין באבל והם אמרו להתיר משום פ"ו אבל שארי איסורי דרבנן וכי אנן מסברא דידן נימא להתיר במקום מצוה והרי מצינו כמה דברים שהעמידו דבריהם אפילו במקום כרת. ומה שדקדק מדהשמיטו הרי"ף והרא"ש בהך ברייתא בבא דהמפלת אחר מיתת בעלה וכן הרמב"ם לא הזכירו מכלל דס"ל לדחות לדבר זה מהלכה וסבירא להו דגם בהבחנה לא גזרינן הא אטו הא ובעקרה וזקנה ואיילונית וקטנה ואינה ראויה לילד חששו שמא אעפ"כ המה נפקדו וקבלו הריון וכו' והאריך בזה, וכל הדברים האלה דברים שאין בהם ממש והרי הם פסקו כת"ק דמתני' ביבמות שאף הארוסות צריכות להמתין ג' חדשים דגזרו ארוסה אטו נשואה ואמנם מה שלא הזכירו הך דהמפלת הדבר פשוט שלא היה בגרסתם ולולא חרם מהקדמונים שלא לשלוח יד להגיה מסברא גם אני הייתי מוחקו מן הברייתא דמה רבותא יש במפלת אחר מיתת בעלה שצריכה להמתין חדשי ההבחנה דאטו משום שהפילה שוב ידעינן דהיא גופא סריקא ואולי עדיין נשאר ולד בבטנה ותאומים היה בבטנה ויהודא וחזקיה יוכיחו שהיו בני קיימא ואשתהי חד אחר חבירו ג' חדשים ק"ו בנפל. ותמיד הייתי תמה על ברייתא זו ועכשיו נחה דעתי בראותי שבאמת לא היה זה בגרסת הקדמונים ונתתי לבי שלא לשבש גירסא שלנו דגרסי להך דהמפלת אחר מיתת בעלה לחלוטין ואמינא דספרים דידן דגרסי לה וספרי הרי"ף ורא"ש ורמב"ם דלא גרסי לה פליגי בפלוגתא דר"ת ורש"י ביבמות דף י"ב ע"ב במה שאמרו שמא תעשה עוברה סנדל, דלרש"י הא דאין אשה מתעברת וחוזרת ומתעברת היינו להיות גם הראשון בן קיימא אבל שפיר מתעברת וחוזרת ומתעברת והראשון נעשה נפל ולר"ת בשום אופן אינה מתעברת וחוזרת ומתעברת, ומעתה לר"ת שפיר גרסינן כאן והמפלת אחר מיתת בעלה ומיירי שהפילה ולד שנגמר שערו וצפרניו שבודאי כבר היא מעוברת מזה חדשים הרבה קרוב לזמן לידה ושוב אין לחוש בזו לחדשי ההבחנה שאפילו אם היתה מעוברת תאומים מכל מקום בודאי גם הולד שנשאר בבטנה כבר נתעברה ממנו בעת שנתעברה מזה ושוב אי אפשר להסתפק אם בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון ולכן היה להתירה שלא תמתין וקמ"ל דאפ"ה צריכה להמתין אבל לשיטת רש"י אין כאן שום רבותא דמה בכך שהפילה שמא נתעברה אחר כך בבן קיימא ואולי גם לרש"י סנדל נעשה ובנפל זה אם רואים שצורתו היא צורה גמורה ואינו סנדל ליכא למיחש שנתעברה אח"כ גם כן:
276
רע״זודע דעכ"פ לשיטת רש"י קשה לי שם ביבמות דף מ"ב ע"א היכא דקים לן שמעוברת היא תנשא ולשיטת רש"י מה בכך דקים לן שהיא מעוברת אכתי אם תתעבר מבעלה יהיה לנו ספק שמא בן תשעה לראשון כי אולי באמת יהיה סנדל, וצריך לומר דכי היכי דמותרת לשמש עם בעלה ואמרינן מן השמים ירחמו ולא חיישינן שתתעבר משום דלא שכיח ה"נ יש להתירה להנשא ולא חיישינן שמא נתעברה מראשון פעם שני:
277
רע״חסיומא דהך מילתא שאין אני נמנה עם המתירים אבל ג"כ איני נמנה עם האוסרים ולדעתי אם המשודך רוצה לסמוך על המתירים אין בכח שום רב למחות בידו, ולרוב הטרדה אקצר. דברי א"נ הד"ש:
278
רע״טב"ה פראג יום ה' ט"ז תקנ"ב לפ"ק:
279
ר״פתשובה
280
רפ״אשלום לכבוד אהובי הרב הגדול מוהר"ר אהרן אויש:
281
רפ״במכתבו הגיעני אמנם לא קראתי בו עד שבוע זו כי בעוה"ר רוב הזמן אינני בקו הבריאה ובפרט שהיה לי בזמן הזה תשובות יותר נחוצות. אמנם בשבוע זו ראיתי במכתבו. אמנם אני תמה למה לא הזכיר על איזה מתשובותי הוא משיב ומשיג כי תשובותי במניקת חבירו המה רבות וקשה עלי לראות כולם. אבל מה שהוא משיג ואומר שרש"י במס' סוטה דף כ"ד ע"א במשנה הכריע כר"ת נגד ר"ש הזקן תמהני וכי ר"ת צריך סעד ותומכים, אבל כיון שהוא מביא דברי רש"י אני אומר שאינו כדעתו ואדרבה אני מדקדק בדברי רש"י למה במת כתב שהמת מניחה מעוברת ומניקה הרי שלא כתב מלת או ובגרשה כתב שגרשה והיא מעוברת או מניקה ואם ישים לב לדברי רש"י לא הכריע בגרושה ומניקה אלא במכירה והכריע שהיכא שמכירה אסרוה חכמים עד שיהא הולד שתי שנים וזמן שתי שנים שנקט רש"י על מניקה המכירה קאי אבל גרושה מעוברת לא אסרו רק כל ימי עיבורה לכן דקדק רש"י וכתב או, וכל זה מבואר בתשובותי ויעיין שם:
282
רפ״גומה שכתב מדברי רש"י הללו להוכיח שרש"י הוא דלא כוותי בתשובה בסי' כ' שהשגתי על מהר"ם. אמרתי שלא עיין היטב ברש"י במס' גיטין. הנה אני לא כתבתי שם בתשובה רק שת"ק דר"י שם במס' גיטין דף ע"ה ע"ב ששנו בלשון חכמים ולא בלשון ר"מ ושינה לשונו שבמקום כ"ד חודש נקט שתי שנים בזה לא פירש רש"י שהלך לשיטתו במס' כתובות אבל בדברי ר"מ לא כתבתי כלום ובפרט שמצאנו לר"מ במס' ר"ה דף יו"ד ע"א שזה דרכו שאפי' במקום שאין החודש עיבור ודאי בכלל הוא מזכיר לשון כ"ד חודש כגון פר וכו' ע"ש במס' ר"ה, ולכן במס' סוטה שהת"ק הוא ר"מ פירש רש"י שתי שנים הכולל בין אם נאמר שהחודש עיבור בכלל בין אם נאמר שהחודש עיבור אינו בכלל כתב רש"י שתי שנים ולמה לא דקדק בדברי רש"י במסכת סוטה בדברי רש"י בדברי חכמים בד"ה יכול הוא להפרישו פירש רש"י עד כ"ד חודש, הרי שבדברי חכמים שהלכה כמותם דקדק רש"י לכתוב כ"ד חודש משא"כ במסכת גיטין דף הנ"ל בדברי תנא קמא ששנו בלשון חכמים שינה לשונו מן כ"ד חודש לשתי שנים, פירשתי בחיבורי סימן הנ"ל שדקדק רש"י ולא כתב דלטעמיה אזיל במס' כתובות. ושלומו יגדל:
283
רפ״דתשובה
284
רפ״המבן המחבר להרב המופלא החריף ובקי בש"ת מוה' שמואל אולמא אב"ד דק"ק הוכין עמס:
285
רפ״ומכתבו הנעים הגיעני, וע"ד שאלתו שאלת חכם חצי תשובה באלמן שנשא אשה בחזקת בתולה ותיכף בלילה הראשון כשקרב אצלה הרגיש בה שהיא מעוברת והיא הרה לזנונים וכן היה שתוך ה' חדשים אחר הנישואין ילדה ולד של קיימא והופרשה מבית בעלה לבית אביה ושם הניקה את ולדה ששה חדשים ואח"כ גמלתו ואביה היה מוכרח ע"פ השררה להתחייב את עצמו בשיעבוד גמור ובעונש גדול לזון את הילד כל ימי חייו ולמסמס ליה בביעי וחלבא כ"ד חדש זמן הנקה וגם יצא הפקודה מהשררה שהבעל לא יכול לגרש אותה עד שיתן לה הנדן שהכניסה לו, והבעל צווח ככרוכיא כי אשתו הראשונה הניחה לו בנים קטנים ואין לו מי שיטפל עמהם רק משרתת אחת והוא מוכרח להיות עמה בבית ואין ידו משגת לשכור לו עוד אנשים שיהיו עמו בבית והוא מוכרח לעבור על איסור יחוד עם המשרתת וגם אי אפשר לו לגרש את האשה זאת ולישא אחרת כי קצרה ידו לסלק לה הנדוניא וכל זמן שאין לו אשה אינו יכול לילך מחוץ לעיר למצוא פרנסתו ליתן טרף לביתו ולזון את בניו הקטנים, ועל זה שאל אם יש לפתוח לו שערי היתר להחזיר את אשתו תוך כ"ד חדש באשר שהוא שעת הדחק, ומעלתו פתח בשערי היתר והוא יפרד לארבעה ראשים:
286
רפ״זהיתר הא' כיון דאבי האשה נתחייב ע"פ השררה לפרנס הולד יש לדמות זה להאי דבי ריש גלותא שהתיר ר"נ בכתובות דף ס' ע"ב דלא הדרי בהו. והנה יפה דחה מעלתו דברי עצמו דאנן לא קיימ"ל להא דר"נ כמו שמבואר בב"י סי' י"ג בשם תשובות הרא"ש. ויותר אני אומר דאין לדמות זה כלל להא דר"נ דשם התיר לבי ריש גלותא שנתנו בניהם למניקות וליכא חששא שהדרי המניקות משום אימת ריש גלותא והיינו שבנות ריש גלותא לא הניקו כלל בניהן ונתנו אותם תיכף למניקה אבל היכא שכבר התחילו להניק וגמלתו לא מהני כלל נתנו למניקת כמו שמפורש שם בתוס' ד"ה ואמר ר"נ דגזרינן גמלתו שמא תגמלנו ועדיין הוא צריך לינק עכ"ל התוס' ע"ש. הרי כיון שכבר התחילו להניק וגמלתו אף שאינו צריך לינק גזרינן שמא תגמלנו ועדיין צריך לינק וא"כ גם בנדון של מעלתו כיון שגמלתו אף שיש לולד זה פרנסה מאבי האשה ואין צריך לינק מ"מ הוא בכלל הגזירה שמא תגמלנו ועדיין צריך לינק. ועיין בנודע ביהודה סי' י"ד דלא התיר אאמ"ו בבת קצינים אלא בצירוף הטעם שלא הניקה כלל:
287
רפ״חהיתר הב' כתב מעלתו דכאן שהוא לצורך מצוה לזון בניו הקטנים כיון דאין לו מי שיטפל עמהם והרי זה דומה למה דתני' בברייתא במס' מ"ק דף כ"ג וכן פסקינן בי"ד סי' שצ"ב דאם הניחה לו בנים קטנים מותר לישא אשה לאלתר ואינו צריך להמתין ג' רגלים. והנה מעלתו לפי דעתו יותר היה לו להביא ראיה ממה שפסק רמ"א שם בהג"ה דאם יש לו בנים קטנים ונתרצה לאחותה מותר לכונסה בימי אבילות הרי שהתירו איסור אבילות בשביל צורך בנים קטנים דהך ראיה מנישואין תוך ג' רגלים יש לדחות דמתחלה מה שגזרו שלא לישא תוך ג' רגלים הגזירה היה רק על מי שאין לו בנים קטנים דכן הוא משמעות הברייתא דתניא בהדיא מתה אשתו אסור לישא אחרת עד שיעברו עליו ג' רגלים וכו' אין לו בנים מותר לישא לאלתר משום ביטול פ"ו הניחה לו בנים קטנים מותר לישא לאלתר משום פרנסתן עכ"ל. הרי משמעות הברייתא דמתחלה לא גזרו כלל איסור ג' רגלים היכא שלא קיים פ"ו והיכא דיש לו בנים קטנים משא"כ לקדש ולכנוס בימי אבילות בזה לא נאמר בו חוץ ואפ"ה מתירין למי שיש לו בנים קטנים ונתרצה לאחותה דמותר לכונסה בימי אבילות א"כ הה"ד דמתירין איסור מניקת חבירו בשביל בנים קטנים. אמנם אני אומר דאף שהתירו איסור אבילות בשביל בנים קטנים אפ"ה אין להתיר בשביל זה איסור מניקת חבירו דהא איסור מניקת חבירו הוא משום חשש פרנסת ולד דחיישינן שמא תתעבר ותצטרך לגמול את בנה ובעלה שאינו אביו של זה התינוק לא יקנה לו ביצים וחלב לפרנסתו וא"כ איך יסכן ולד שלה שמניקה ויקצץ לו פרנסתו בשביל פרנסת ולדות קטנים של הבעל ומאי חזית דדמא דהאי סומק טפי ואין דוחין נפש מפני נפש ויותר יש לנו לחוש על ולד המניקה בשב ואל תעשה שלא תנשא לבעל ואין זה דומה כלל למה שמתירין איסור אבילות לצורך פרנסת בנים קטנים. וא"כ כיון שגזירה דאיסור מניקת חבירו היה אף שיש להבעל בנים קטנים וצריך לאשה ממילא אף שגמלתו האיסור קבוע ועומד משום דגזרינן גמלתו שמא תגמלנו כמ"ש לעיל בשם התוס':
288
רפ״טהיתר הג' כתב מעלתו כיון שאם לא יחזירה לביתו יהיה מוכרח לעבור על איסור יחוד עם פנויה המשרתת בביתו. ודימה מעלתו זה להאי דהביא מהר"י מינץ בתשובה מסוגיא דמס' גיטין דף ל"ח שהתיר רבינא לשחרר ההיא אמתא בפומבדיתא דהוו עבדי בה אינשי איסורא הרי להציל מאיסור התיר רבינא איסור דאורייתא דלעולם בהם תעבודו מכ"ש להתיר איסור גזירת חכמים דמניקת חבירו שלא יכשל באיסור יחוד עם פנויה שדוד ובית דינו גזרו על יחוד פנויה ובפרט שכל הפנויות דידן נדות הן, ובזה האריך מעלתו דאפשר דגם אביי שם לא פליג על רבינא אלא הואיל ויש שם תקנה אחרת דייחד לה עבדא דמנטרה אבל היכא דאי אפשר בענין אחר גם אביי מודה, ודימה מעלתו שזה הוא לצורך ודחק ויש להתיר כמו שפסק מהר"י מינץ בתשובה ה' וכן פסק הרמ"א בסי' י"ג דיש להקל במופקרת לזנות כדי שיהיה בעלה משמרה: הנה אני אומר שיש לדון בזה ולדעתי ליכא למימר דכוונת הרמ"א להקל במופקרת הוא לטובתה להציל אותה מלמעבד איסורא דאיך נימא שמותר לו לבעל לעבור על איסור מניקת חבירו בשביל טובתה דאין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך כדאיתא במסכת שבת דף ד' ע"א והתוס' שם מחלקין דבמצוה רבה והיכא שלא פשע אומרים לאדם חטא בשבילי שיזכה חבירך וגבי שפחה שנהגו בה מנהג הפקר דכופין את רבו לשחררו היינו משום דממציאה את עצמה לזנות דמו לאנוסין והוי נמי כמצוה דרבים ע"ש בתוס' ד"ה וכי אומרים וכו'. והבית יוסף באורח חיים סימן ש"ו מביא דהרשב"א חולק על דין זה דהרשב"א בתשובה נשאל באחד שהוציאו בתו בחזקה להוציאה מכלל ישראל אם מותר לישראל אחר לילך בשבת להצילה פן יפחידו אותה להמיר ופסק הרשב"א דאין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך ואפילו איסורא זוטא לא שרינן ליה כדי להציל את חבירו מאיסורא רבא וכתב הב"י שהתוס' במס' שבת הנ"ל חולקים על הרשב"א והכריע הב"י כדעת התוס' וכן פסק בש"ע או"ח סי' ש"ו סעיף י"ד וכיון שהרמ"א בסי' שכ"ח סעיף יו"ד בהג"ה פסק כהרשב"א ועיין בט"ז שם ס"ק ה' ובמג"א שם ס"ק כ"ט מעתה איך פסק הרמ"א באה"ע להקל במניקת חבירך במופקרת לזנות כדי שיהיה בעלה משמרה ואיך מתירין להבעל איסור מניקת חבירו בשביל טובתה לשמור אותה מזנות, ודוחק לומר דכיון דאיסור מניקת חבירו הוא רק מדרבנן בזה שפיר אמרינן לאדם חטא באיסור דרבנן כדי שיזכה חבירו להצילו מאיסור דאורייתא זה דוחק דמשמעות לשון הרשב"א הוא דכתב דאפי' איסורא זוטא לא שרינן ליה כדי להציל את חבירו מאיסורא רבא ולשון איסורא זוטא משמע איסור דרבנן, וכן כתב בהגהות המשנה למלך בפ"ג מהל' תרומות הלכה י"ו דבאיסור דאורייתא לא שייך לומר איסורא זוטא ואיסורא רבא כמו דאמרינן בעלמא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ע"ש היטב:
289
ר״צאמנם המשנה למלך שם כתב בשם הרשב"א דסבר דהא דאין תורמין אלא מן המוקף הוא מדאורייתא ואפ"ה אמרינן בפרק בכל מערבין (עירובין דף ל"ב ע"ב) דקסבר רבי ניחא ליה לחבר למיעבד איסורא קלילא לתרום שלא מן המוקף כי היכא דלא ליעבד עם הארץ איסורא רבא והתוס' במס' שבת דף ד' ע"א כתבו בתחלת דבריהם דבזה אמרינן חטא בשביל שיזכה חבירך הואיל ונעשה האיסור לעם הארץ ע"י החבר וכן כתב הב"י בשם תשובות הרשב"א. אך ראיתי בתשובות רשב"א סי' קכ"ז שהשיב לחכם אחד שהיה רוצה להוכיח דהך דאין תורמין שלא מן המוקף הוא מדרבנן כדעת רש"י דאי כדעת התוס' שהוא מן התורה איך התיר ר' ינאי במס' יבמות בפ' האשה רבה לעשר מפירי דביתיה אפירי דבי אריסיה מפני כבוד שבת ואי הך דאין תורמין אלא מן המוקף הוא מן התורה איך התיר ר' ינאי איסור תורה מפני כבוד שבת. והשיב לו הרשב"א דבכמה דוכתין מצינו דדחו חכמים בידים אפי' דבר שהוא לאו הבא מכלל עשה כהא דבמסכת גיטין דכפאו לשחרר שפחה שעבדו בה אינשי איסורא והא הכא איכא תרתי לאו הבא מכלל עשה דלעולם בהם תעבודו ועוד שאומרים לזה עמוד וחטא בשביל שיזכה חבירך, וכן אמרו בעירובין באין תורמין שלא מן המוקף בחבר שאמר לעם הארץ בא ולקוט תאנה מתאנתי דניחא ליה לחבר למיעבד איסורא זוטא ולא ליעבד עם הארץ איסורא רבא ופעמים דוחין עשה מפני עשה הכל לפי הענין אף אתה אל תתמה אם התירו לפעמים דברים כאלו מפני עונג שבת עכ"ל הרשב"א. (והיה דברי הרשב"א בהעלמת עין מהרב המגיד למשנה למלך הנ"ל דבפירוש כתב הרשב"א דאף באיסורא דאורייתא שייך לומר איסורא זוטא ואיסורא רבא). ולכאורה קשה מאי ראיה הביא הרשב"א מהך דפ' בכל מערבין אדרבה נידוק מיניה איפכא כיון דאמרינן ניחא ליה לחבר למיעבד איסורא זוטא וכו' מכלל דהך שאין תורמין שלא מן המוקף הוא רק מדרבנן ולכך אמרינן חטא באיסור דרבנן בשביל שיזכה חבירך להנצל מאיסור תורה אבל אם הך דאין תורמין שלא מן המוקף הוא מן התורה לא הוי אמרינן ניחא ליה לחבר למיעבד איסורא להציל את העם הארץ מאיסור טבל דאין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך, א"ו דס"ל להרשב"א דאף באיסור דרבנן לא אמרינן בעלמא חטא בשביל שיזכה חבירך ושפיר כתב הרשב"א דאף שאין תורמין שלא מן המוקף הוא מן התורה אפ"ה אין לנו להקשות על חכמינו ז"ל איך התירו חכמים לתרום שלא מן המוקף בשביל עונג שבת דאין לנו לתמוה על כך דהרי גם זה הוא תמוה דאמרו לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך ודברי הרשב"א הם לדחות דברי השואל בדרך ותסברא דהשואל רצה להוכיח שלא מן המוקף אינו מן התורה דאל"כ לא הוה דוחין הך דאין תורמין בשביל עונג שבת על זה השיב הרשב"א ותסברא אף אם נימא שהוא מדרבנן אכתי קשה איך אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך הרי דע"כ מצאו חכמים בזה הדין דאין תורמין שלא מן המוקף לדון בדבר חדש א"כ אף בזה אל תתמה שדחו חכמים דין זה בשביל עונג שבת אף שהוא מן התורה:
290
רצ״אעכ"פ יצא לנו מזה דהיכא דלא מצינו בפירוש בחכמי התלמוד לא אמרינן חטא כדי שיזכה חבירך אפי' אם האיסור הוא מדרבנן ומעתה איך פסק הרמ"א להתיר איסור מניקת חבירו להבעל כדי להציל את האשה מעבירה. לכן נ"ל דאין כוונת הרמ"א דהואיל והיא מופקרת לזנות מתירין לה להנשא בתוך ימי הנקה כדי להצילה מעבירה דאין אומרים לבעל חטא בשביל שתזכה האשה אלא כוונת הרמ"א הוא הואיל והביא מקודם דעת הגהות מרדכי דבזנות ליכא משום איסור מניקת חבירו הואיל וזנות לא שכיח לא גזרו בה רבנן והרמ"א לא רצה להכריע אם יש לסמוך על הגהות מרדכי בזה ופסק הרמ"א דבשעת הדחק כגון שהיא פרוצה ומופקרת כדאי הוא הגהות מרדכי לסמוך עליו דמתיר בזנות:
291
רצ״בומעתה ההיתר שכתב מעלתו דהואיל ואינו יכול לגרש את אשתו ואם לא ידור עמה בע"כ צריך הוא לעבור על איסור יחוד, יש בו לדון כיון דגם האשה מוזהרת שלא תנשא תוך כ"ד חודש של הנקה דאף דבמס' יבמות קאמר לא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו דמשמע דהאיסור הוא רק עליו מ"מ במס' כתובות דף ס' מפורש האיסור גם עליה שאיתא שם מניקה שמת בעלה לא תנשא הרי שגם עליה הוא האיסור ועיין בנוב"י (קמא) חלק אה"ע סי' י"ז ישוב שינוי הלשון ממסכת יבמות למסכת כתובות ע"ש וא"כ כיון שגם היא מוזהרת באיסור זה איך נימא להתיר לה בשביל שיזכה הוא שלא יבוא לידי איסור יחוד עם הפנויה המשרתת אותו:
292
רצ״גואין לומר דכיון דגם בנדון דידן היא מניקה מזנות ויש להתיר כהכרעת הרמ"א דהיכא דאיכא לבוא לידי מכשול עבירה כגון שהיא מופקרת סומכין על הגהות מרדכי דמתיר בזנות והרי גם כאן הוא בא לידי מכשול לעבור על איסור יחוד וג"כ איכא למימר לסמוך על הגהות מרדכי דמתיר בזנות. זה אינו דעד כאן לא פסק הרמ"א לסמוך על הגהות מרדכי דוקא דהיכא דהיא מופקרת ואיכא איסור דאורייתא בלאו דלא תהיה קדשה ובפרט אצלינו שכל הפנויות הם בחזקת נדות ואיכא מכשלה גדולה באיסור נדה שהוא בכרת אבל בנדון דידן ליכא אלא חשש יחוד עם המשרתת שהיא פנויה והמשרתת אינה פרוצה ליכא חשש לומר שתזנה עמו ואינו אלא איסור יחוד עם פנויה וליכא איסור דאורייתא דיחוד עם פנויה מדברי קבלה שדוד ובית דינו גזרו על יחוד פנויה א"כ מנ"ל להתיר לה איסור מניקת כדי לזכות אותו שינצל מאיסור יחוד. ולפ"ז גם לפי דעת מהר"י מינץ בתשובה סי' ה' דמתיר משום דלא ינהגו בה מנהג הפקר היינו נמי משום כדי להצילה מאיסור דאורייתא אבל היכא דליכא אלא חשש יחוד עם פנויה מודה מהר"י מינץ. ועוד אני אומר דאין זה ברור כל כך שצריך להתייחד עם המשרתת ובקל יכול למצוא איש שידור אצלו בחנם ואם אנו נשענים ע"ז להיתר אז יש לחוש שיבואו לפרוץ באיסור זה וכל אחד אשר ירצה לישא מניקת חבירו יאמר שאין ידו מספקת להרבות אנשי ביתו וצריך להיות לו משרתת לבשל ולאפות לו ולעשות לו צרכי הבית אשר הכל נעשה אצלנו מנשים ולא מאנשים ויבא מכשלה לעתיד לבא לזלזל באיסור זה:
293
רצ״דומעתה כל שלשה היתרים אשר כתב מעלתו אין לסמוך עליהם ואין להעמיד יסוד ההיתר עליהם כי אם לעשות סניף להיתר הד' שכתב מעלתו לסמוך על דעת הגהת מרדכי דכתב דבזנות לא גזרו רבנן משום מניקת חבירו דזנות לא שכיח. ואני אין בידי להכריע בזה כי אני מיראי הוראה להקל בגזירה זאת במניקת חבירו ויעיין מעלתו מה שנדפס בסוף ספר תפארת למשה. ולכן אין אני אומר לא היתר ולא איסור בזה וגם כי אני כעת טרוד מאד ואין דעתי צלולה לעיין ככל הצורך לכן קצרתי. דברי אוהבו הד"ש:
294
רצ״ההק' שמואל סג"ל לנדא:
295
רצ״וב"ה פראג ג' יו"ד כסלו תקמ"ט לפ"ק:
296
רצ״זתשובה
297
רצ״חשלום רב, לאור נערב, הוא כבוד אהובי תלמידי הותיק ידידי וחביבי הרב הגדול מופלג בתורה ותמים במעשים כבוד מוהר"ר דוד נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק יעמניץ יצ"ו:
298
רצ״טמכתבו קבלתי ונשאל דוד על דבר נער אחד שהיה משודך וברבות הימים נודע שהמשודכת היא הרה לזנונים והיא טענה מהמשודך היא הרה והמשודך הכחיש וטען שלא זנה עמה ונתפשרו ונתרצה המשודך לישא אותה ואבי המשודכת הוסיף לו על סך הנדן והמשודך השתדל למצוא מקום דירה ועדיין לא הודה שממנו נתעברה ולהיות שלא היה לו יכולת להשיג חירות על מקום דירה נתבטל הפשר והקריבו משפטם אצל ערכאות ויצא הפסק שישבע שלא זנה עמה וכבר רצה לישבע ואמנם בעיני ההמון היה נראה ששקר בימינו כי לפי אומדן דעת ההמון הוא עשה נבלה הזאת ולכן הכניסו עצמם שם בפשר ונתקשרו מחדש שישאנה והמשודך הודה בפני המנהיג שם שזנה עם המשודכת. ושאל מעלתו אם יוכל לישא אותה תוך כ"ד חודש של ימי ההנקה אם יתן אמתלא על הכחשתו הראשונה והביא מעלתו דברי הצמח צדק בסימן ק"ד שפסק להחמיר שכיון שיש לתלות שבשביל הממון שהוסיפו לו נשתנה דעתו והודה על שקר לא משגחינן באמתלא שלו. ומה שכתבת שהגאון חכם צבי בתשובה סי' מ"ד מיקל תמהני עליך שהח"צ מיירי שהודה שהבן הוא ממנו אבל אמר שלא בעלה קודם הנישואין בזה פסק הח"צ שאנו תופסין דבריו מה שאמר שהבן הוא בנו שהתורה האמינתו ואין אנו משגיחין שוב במה שאמר שלא בעל קודם הנישואין אבל בנדון דידיה הרי כפר בכל. ואמנם גוף דברי הצ"צ המה דברים שאין להם שורש בגמרא כלל ואדרבה נשמע להיפך דאי כסברת הצ"צ א"כ במס' כתובות דף כ"ב שלבסוף קפצו עליה אנשים מהוגנים ונתקדשה לאחד ג"כ ניחוש שעיניה נתנה בהם ולכך חוזרת מדבריה הראשונים אלא ודאי שעיקר פעולת האמתלא הוא לבטל הדיבור הראשון וכיון שנתבטל דיבור הראשון ממילא אין אנו מדקדקים על דבריו האחרונים אם הם לאיזה טעם ותועלת או לא שכיון שנסתלק הדיבור הראשון ממילא קיים הדיבור האחרון:
299
ש׳ואמנם מה שאני חושש בזה הוא דעד כאן לא מצינו שמועיל אמתלא אלא באשה שאמרה אשת איש אני וכן באמרה טמאה אני כמבואר שם במסכת כתובות שבזה כיון שנתנה אמתלא לא עשתה שום דבר רע בדיבור הראשון לא לשמים ולא לבריות שאף שאמרה שקר הרי מותר לשנות מפני דרכי שלום וכיון שאלו שקפצו עליה היו אנשים שאינם מהוגנים שינתה לומר שנתקדשה וכן באמרה טמאה אני בענין שהאמתלא היה שלא היתה אז בריאה לקבל תשמיש ובין שהיה מטעם שהיה שם אחותו או אמו ולא נכון לשמש לעיניהם לא עשתה שום רע באמרה טמאה אני אבל בנדון דידן שעשה מעשה רשע להכחיש את זרעו מאן יימר שמועיל אמתלא לזה לעשות עצמו רשע וכבר הזכרתי מזה בנ"ב סימן ט"ז: עוד אני אומר שעד כאן לא מצינו שמועיל אמתלא אלא היכא שעתה נסתלק הגרם הראשון כגון שם באשה שקפצו עליה אנשים שאינם הגונים שעתה נתקדשה להגון לה וכן באמרה טמאה אני מחמת שלא היתה בריאה או משום שהיו שם נשים שעתה כבר היא בריאה וכן כבר הלכו הנשים שהיו שם אבל אם לא נתחדש דבר כגון שקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים ואמרה מקודשת אני ושוב נתקדשה לאותן שקפצו עליה ואומרת שמתחלה אמרה שנתקדשה לפי שלא רצתה להתקדש למי שאינו הגון לה ועכשיו נשתנה דעתה ונתרצתה מנ"ל שמועיל אמתלא והרי שם בכתובות בברייתא שנינו אשה שאמרה מקודשת אני וכו' ושוב קאמר התם בעא מיניה שמואל מרב אמרה טמאה אני וכו' וכתבו התוס' בד"ה טהורה אני וכו' פירוש מועיל אמתלא או לא ופירש מהרש"א דשאני שם באשה שאמרה מקודשת אני דאיכא לברורי אמתלא שלה. וכוונתו שאנחנו רואים שהראשונים היו אינם מהוגנים ועכ"פ במעט חילוק רצה לחלק ביניהם וא"כ עכ"פ הבו דלא לוסיף דבר שלא נשתנה כלל שיועיל אמתלא שמתחלה לא נתרצה ועתה נתרצה, ולכן קשה להקל בזה:
300
ש״אואמנם אמינא מלתא חדתא בעסק זונה מניקה אשר לא קדמוני בזה לא הראשונים ולא האחרונים וזהו, כי לענ"ד נראה שאף ר"ת החולק על ר"ש הזקן ואוסר גם בגרושה וכן האוסרים בזונה הא ודאי דכולהו מודים שאין חיוב הנקה על גרושה ולא על זונה ואף שבזונה ליכא אב מ"מ לא מצינו חיוב על האם לזון בנים אפילו קטני קטנים, ואמנם טעמייהו שמן הסתם האם מרחמת על בניה ומניקתן ועיין בתשובת צ"צ סימן נ"ה ומ"ש הגהות מרדכי בריש החולץ שבזונה כיון שאין שם אב הבית דין יכופו אותה נלע"ד שכוונתו שאם לא ימצאו מניקה אחרת שתניק בשכר יכופו אותה להניק בשכר שהילד הזה שאין לו אב על הב"ד מוטל לפרנסו מקופה של צדקה. ותדע שכן כוונתו שהרי כתב שם שבגרושה אבי התינוק יכוף אותה והא ודאי שהאב חייב לשלם שכר הנקה והכוונה שיכוף אותה להניק היינו בשכר שכיון שאין כאן מניקה אחרת הרי הוא כמו שהתינוק מכירה שהדין שכופה להניק בשכר ועכ"פ לית בזה ספיקא שאין על גרושה ולא על זונה חיוב הנקה מצד הדין:
301
ש״בוהנה יש לנו לדקדק בדברי הגמרא בהחולץ דתנינא לא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו וכו' למה הזכיר חבירו ולא תנא סתם לא ישא אדם מניקה או מעוברת ובשלמא לדעת ר"ש הזקן דמתיר בגרושה לפי שאינה משועבדת להניק וברייתא מיירי באלמנה להכי תני חבירו משום מניקה שאיירי שהיא מניקת חבירו שהיא משועבדת כבר לחבירו להניק בנו משא"כ גרושה אינה מניקת חבירו שאין שעבודה להבעל אפילו הולד מכירה השעבוד הוא מפני סכנת הולד ולא משום שיעבוד חבירו, וכן לר"ת שאוסר גם גרושה מ"מ אם כדעת רבינו מרדכי מטורמשא שם בהגהות מרדכי שגם ר"ת מתיר בזונה וביאר שם טעמו דבשלמא גרושה שאבי הילד קיים והוא יכוף אותה להניק לכן אסרוה להנשא אבל זונה שאין כאן שום אב א"כ אפילו לא תנשא מי יכוף אותה להניק ולכן לא אסרוה להנשא א"כ ג"כ ניחא דנקט חבירו והיינו שהיא מניקה לאדם ידוע ולאפוקי זונה אבל לדעת האוסרים גם בזונה קשה למה הזכיר חבירו כלל. ולכן נלע"ד דאף ר"ת וסייעתו וכן הפוסקים האוסרים אפילו במזנה כולהו מודים דבשביל גרושות וזונות לא היו חכמים אוסרים להנשא כיון שמצד עיקר דין אין עליהם חיוב הנקה אבל כיון דגזרו באלמנה שהיא חייבת להניק ויש בגזירה זו תועלת גם בגרושות וזונות שכיון שלא ינשאו מסתמא ירחמו על זרעם להניקו וגם מיחלפי באלמנה לכן גזרו סתם שלא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו וממילא גם גרושות וזונות בכלל דהרי גם הם בכלל מינקת ומעוברת חבירו ואמנם זה שייך במי שהוא בכלל חבירו אבל מי שאינו בכלל חבירו אין המעוברת ממנו או המניקה בכלל מעוברת ומניקת חבירו. ולכן אני אומר דמי שזינתה עם כותי או אף עם עבד כנעני ונתעברה ממנו זו אינה בכלל גזירת חכמים כלל וגם לא מיחלפי באלמנה דלא משכחת אלמנה מעבד וכותי, וזו לכל הדעות מותרת להנשא, ומתחלה שם בהחולץ כשרצה לפרש טעם איסור מעוברת מטעם סנדל או מטעם דחסא היה יכול להקשות א"כ מאי איריא חבירו אפילו כותי נמי אלא דעדיפא מיניה הקשה דאפילו דידיה נמי וכן כשמשני דידיה חייס היה יכול להקשות א"כ דעל דלאו דידיה לא חייס א"כ אפילו מעוברת מכותי ליתסר אלא דעדיפא מיניה הקשה הכי נמי חייס וכשמשני משום דלמניקה קיימי שוב ממילא דנקט חבירו לאפוקי דכותי כיון שאינה משועבדת להניק וגם לא מיחלפי באלמנה כיון שלא שייך אלמנה בכיוצא בזה אינה בכלל גזירה זו ומותרת להנשא מיד אפילו בעודה מעוברת למניקה, ואפילו לדעת רבינו הגדול הרמב"ם שטעם דחסא לא אידחי לגמרי ג"כ ניחא דהרי באמת נלאו כל חכמי לב לעמוד על כוונת הרמב"ם בזה ועיין שם בפי"א מגירושין הלכה כ"ה בכ"מ ודבריו דחוקים. ונלע"ד דס"ל לרבינו הגדול דאי מטעם סתם מעוברת למניקה קיימא דמסיק שם א"כ אם רוצה לישא המעוברת ורוצה לגרשה תיכף כשתלד יהיה מותר לישא אותה וכבר מצינו שאמרו מאן הוה ליומא ולכן סובר רבינו הגדול דזה שאמרו סתם מעוברת למניקא קיימא הוא לחזק סברא דדחסא שהקשה א"ה דידיה נמי ומשני דידיה חייס ומקשה הכא נמי חייס וכוונתו דמהי תיתי לא יחוס אפילו על דחבריה דמה הפסד יהיה לו אם יחוס ועל זה מתרץ דסתם מעוברת למניקה קיימא ולהכי בכיון לא יחוס כדי שיודחס הולד במעי אמו ולא יצטרך לגרשה כשתלד. זהו שאמרתי בילדותי בכוונת דברי רבינו הגדול וממילא דלא שייך טעם דחסא אלא באשה שאסורה כשהיא מניקה אבל אם נתעברה בזנות מכותי או מעבד כנעני שלא יצטרך לגרשה כשתלד שאיננה בכלל מניקת חבירו ודאי דחייס מלדחוס הולד ולכך גם בעודה מעוברת מותרת להנשא:
302
ש״גואחר שעלה בידינו חידוש דין זה שמי שהיא מעוברת ומניקה בזנות שזנתה עם מי שאינו בכלל קידושין היא מותרת להנשא נדבר עוד אם ספק לנו ממי נתעברה אם מישראל אם מכותי. ונלע"ד דבמקום שאין ליהודים רחוב בפני עצמן ורוב המקום ההוא אינם יהודים פשיטא דאזלינן בתר רובא להיתרא דאפילו אם ניחוש שמא אזלא איהי לגבייהו והוה קבוע וכל קבוע כמחצה דמי אכתי ספיקא הוא וכיון דאיסור זה של מעוברת ומניקת חבירו הוא איסור דרבנן אזלינן בספיקא לקולא. ועוד נראה דאפילו בעיר שרובה ישראל מ"מ כיון דאיכא למימר דאזלא איהי לגבייהו והוה קבוע כמחצה ואכתי ספיקא הוא והוה ספק דרבנן ועיין בב"ח בסימן ז' ס"ק ל"ט. ואמנם לכאורה איכא למימר דכאן לא אמרינן ספק דרבנן לקולא כיון שאחר כד"ח היא מותרת הוה דשיל"מ דאפי' בדרבנן ספיקו איסור. אך לפי מה שבארנו בחידושינו בפסחים דף נ"ג ע"ב והוא בחיבורנו צל"ח (דף י"א ע"ג) בד"ה וע"פ וכו' דהא דדשיל"מ לא בטיל היינו לענין אכילה דהטעם הוא עד שיאכלנו באיסור ע"י ביטול ימתין עד מחר ויאכלנו בהיתר והיינו לענין אכילה שממ"נ מה שיאכל היום לא יאכל למחר א"כ אכילה זו שרוצה לאכול היום באיסור יוכל לאכול למחר בהיתר ולכן אינו בטל אבל לענין טלטול לאיזה צורך לא שייך דשיל"מ שהרי יוכל לטלטלו היום וגם למחר ע"ש בחידושינו. וא"כ לענין בעילת אשה לא שייך יש לו מתירין שהרי כשישאנה יוכל לבעול תיכף וגם לאחר זמן וא"כ בעילה זו אין לה מתירין וכי היכי דאמרינן לענין ביטול ה"נ אמרינן לענין ספק שג"כ הטעם שספיקו אסור שעד שיאכלנו היום בספק ימתין עד למחר ויאכלנו בהיתר ודאי וזה ג"כ לא שייך לענין בעילת אשה, הא חדא. ועוד לפי מה שביארנו שם בצל"ח בחידושינו לשיטת רבי חנינא סגן הכהנים בסימן ק"ח דלא אמרינן דשיל"מ אפילו בדרבנן ספיקו אסור אלא בדבר שלא היה לו חזקת היתר אבל בדבר שהיה לו חזקת היתר ונולד בו ספק איסור דרבנן אפילו הוא דבר שיל"מ ספיקו מותר, וא"כ הרי זונה זו היה לה חזקת היתר ועל ידי העובר שבמעיה אנו רוצים לאסרה עד כלות כ"ד חודש והרי על תחלת העיבור אנו מסופקים אם נאסרה א"כ נשארה על חזקתה והיא מותרת להנשא:
303
ש״דואפילו אם ירצה אדם לפקפק על שני חידושים הנזכרים שם שחידשנו בצל"ח לענין דבר שיל"מ ונימא דגם האשה הזאת מקרי דשיל"מ וספיקו אסור מ"מ היינו בשותקת אבל אם היא אומרת מכותי נתעברתי כיון שאין כאן אלא איסור דרבנן היא נאמנת כמבואר בב"ש סי' ד' ס"ק ל"ט דבאיסור דרבנן נאמנת להכשיר ולא לפסול. ומעתה כיון שאם היתה אומרת מכותי נתעברתי היתה מותרת א"כ אפילו עתה שהיא אומרת שמהמשודך נתעברה והמשודך מכחישה שלא זנה עמה כלל אכתי לא שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא בבירור גם באותו שעה שהרי אם תודה לדבריו ותאמר מכותי נתעברתי הרי היא מותרת לו אף לפי דבריו. וכבר כתבתי בנ"ב (קמא) בסימן ט"ז סברא אחת דעד כאן לא אמרינן באשה שאמרה אשת איש אני שאינה יכולה לחזור מדבריה ולומר פנויה אני בלא אמתלא אלא דומיא דהתם שבדבור הראשון שאמרה אשת איש אני גזרה האיסור על עצמה בבירור אבל היכא שגם בדבור הראשון לא היה האיסור מבורר מנ"ל דלא מצי לחזור מדבורו אף בלי אמתלא. ואמנם שם כתבתי שאין אני אומר דבר זה בהחלט אחר שאין לי ראיה לחילוק זה מדברי הפוסקים והיינו משום שכתבתי שאין להביא ראיה לזה ממה שכתב הש"ך בח"מ סי' פ' ס"ק ה' בשם מהרש"ל דאם טען מתחלה טענה שהיה כנגדו נשבע ונוטל יכול אח"כ לטעון טענה אחרת שישבע ויפטר ולא מקרי חוזר וטוען שעדיין לא נתחייב בטענה הראשונה דמאן יימר שהיה זה שכנגדו משתבע משום דשאני התם דחזר בו קודם גמר חיובו שעדיין לא נשבע זה שכנגדו עיין שם בנ"ב. וזה כתבתי קודם שזכיתי לחדש חידוש זה שחידשתי עתה שאם זנתה עם כותי ונתעברה לא גזרו בה איסור מעוברת ומניקת חבירו. אבל עתה שזכינו לחידוש זה א"כ אף בלי אמתלא אם חזר בו והודה שממנו נתעברה הרי אכתי לא נגמר איסורו שהרי אם היתה אומרת שמכותי נתעברה לא היתה אסורה לו. ואכתי יש לדחות דשם גם הב"ד לא היה יכולין לומר לו שחייב לשלם כל זמן שלא נשבע זה שכנגדו אבל כאן תיכף כשאמר שלא ממנו היא הרה והיא לא אמרה שמכותי נתעברה היו הב"ד אוסרים לו הנישואין. ולכן אין אני מחליט דבר זה שיהיה יוכל לחזור בלי אמתלא כלל מ"מ ע"י אמתלא נוכל לסמוך להקל אף שפקפקתי לעיל על אמתלא זו אכתי בצירוף ההיתר שמא מכותי נתעברה סמכינן להקל ע"י אמתלא. ואמנם צריך לכתוב בספר הזכרון של הב"ד המעשה הזה שאם ימות בלי זרע אחר וישאר רק זה הולד זקוקה היא לחליצה אפי' לדעת הרא"ש שאינו חושש גם לענין זיקוק לייבום וסומך על דברי הבועל כאן מודה להרמב"ם וטעם הדבר מבואר אצלי בתשובה אחרת באריכות. והיה זה שלום:
304
ש״הב"ה פראג א' ה' טבת תקנ"א לפ"ק.
305
ש״ותשובה
306
ש״זשלום לכבוד אהובי האלוף התורני זית שופכני מו"ה יוזל נר"ו:
307
ש״חמכתבו קבלתי ועל דבר אשר שאל בנער שנשא בתולה (דהיינו בעיני הבריות היתה בחזקת בתולה) והיו הנישואין בשבת נחמו העבר וביום ד' יו"ד כסליו ילדה בן ובשעה שכרעה ללדת נתקוטט בעלה עמה וקראה זונה למה עכרתני והוא נקי כי לא בא עליה קודם החתונה ולכן רצונו לברוח ממנה ולא ישוב אליה לעולם כל זה גיזם לה אז, והיא השיבה שאם יברח ממנה תתקע סכין בבטנה מרוב בושה ויגרום שפיכת דם. ושאל אותה הבעל והנשים שהיו שם ממי נתעברה ואמרה מנער פלוני שנסע קודם שבועות למדינת אונגרן ותוך הדברים ילדה בן, וכאשר בא מעלתו לשם למול הילד סיפרו לו אבותיו של הנער כל המאורע והבעל הלך משם מרוב צער ורוצה לגרשה נגד רצונם כי כלתם מצאה חן בעיניהם והיא גברת הבית ובקיאה במשא ומתן ויש בה כמה מעלות טובות ולכן רצונם שלא יגרשה ובקשו ממעלתו כאשר יבוא בנם אליו ידבר על לבו שישאר עם אשתו. ומעלתו השיב להם סתם שזה דבר קשה ואעפ"כ ישלחו אותו אליו ובבוא הבעל אליו אמר שרצונו היה לגרשה רק אביו ואמו מפצירים בו וגם אשתו החליקה לו בדברים ונכמרו רחמיו עליה ורצונו לקיימה אם יסכים מעלתו כי קשה עליו פרידתו ממנה לעשות נגד רצון אבותיו. ומעלתו השיב לו אם יש לדונו כשוגג להקל שלא יגרשנה בפרט כי במדינה זו קשים גירושין מחמת פקודת המלכות אעפ"כ צריך הוא עכ"פ לפרוש ממנה עד כלות כ"ד חודש ימי הנקה, וכשמעו הדברים האלה התחיל לבכות וזלגו עיניו דמעות והתודה על און ואמר צדקה ממני כי הוא כאשר היה אצלה בחוה"מ של פסח בבית דודה בא עליה וכשהרגיש שהיא מעוברת רצה למהר הנישואין בל"ג בעומר אלא שנתעכב ע"י השררה והוא צוה עליה אשר לא תגיד כי ממנו היא הרה כי נתירא מאביו וגם בושה היא לו מחביריו והבטיח לה כאשר תגיד על הנער פלוני לא יבגד בה וכל אשר נתקוטט עמה בשעת לידה היה רק לפנים בערמה להסתיר עונו שלא ידעו אביו ואמו ובלחישה הבטיחה להיות בטוחה שישאר עמה כאיש ואשתו רק שתשאר בדבריה בפני אביו ואמו שמנער פלוני נתעברה. ומעתה שאל אם הבעל נאמן לחזור מדבריו הראשונים:
308
ש״טוהנה דבר זה כבר ביארתי בנודע ביהודה (קמא) חלק אה"ע סימן ט"ז כמה צדדים להקל עכ"פ במזנה שבלא"ה יש מקילים ובפרט שכבר נשאת ואם כי שם היה קולא יותר כאשר ביארתי שגם בדבריו הראשונים לא שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא משא"כ כאן וגם כאן לא היה לו להכחיש זרעו הכל כאשר ביארתי שמה, מ"מ נלע"ד להקל שעל פי אמתלא שלו היה מוכרח להכחיש זרעו. ואמנם מה שיש כאן חומרא יותר מה שהיא עצמה אמרה שמנער פלוני נתעברה ואף שגם היא יש לה אמתלא שהיתה מוכרחת לזה מחמת כי כן צוה עליה בעלה מ"מ יש מקום להחמיר עפ"י מה שכתב רמ"א בסוף סימן מ"ז דבאמרה לפלוני נתקדשתי לא מהני שוב אמתלא, ואמנם יש לחלק. ועיין במה שהארכתי בנודע ביהודה סי' סמ"ך, אבל אכתי יש להחמיר אם יכולה למשוי נפשה רשעה ולומר שהוציאה שם רע על פלוני שעבר על ח"כ שבא עליה בנדתה שכל פנויות בזמה"ז נדות המה, ועיין במה שכתבתי בנ"ב סוף סימן חי"ת, ובודאי קושטא קאמרה, ואעפ"כ יש להקל דאפי' אם נאמין דבריה הראשונים שפלוני בא עליה אכתי אולי גם החתן שלה גם כן בא עליה בחוה"מ פסח וכבר ביארתי בנ"ב סי' כ"ג שגם אם הוא מסופק אם הוא בנו חייס ויהיב למסמס בבעי וחלבא ובפרט שלא שמענו ממנה בפירוש שהחתן לא בא עליה כלל, ולכן נלע"ד להקל. ואמנם צריך לשמוע האמתלא מפי האשה. וגם זאת ידוע שצריך לכתוב אצלו לזכרון רשום למשמרת שהבן הזה הנולד הוא רק ספק אם הוא מבעל זה כי פן יארע בעסק חליצה ויבום איזה תקלה וכבר ביארתי בכמה תשובות שהמה עדיין כתובים אצלי שאפי' הרא"ש שסובר שגם לענין לפטור מן היבום נאמן לומר שזה בנו ולא חיישינן שמא זנתה גם עם אחר עיין בב"ש סי' קנ"ו ס"ק ט"ו היינו באומר כן על אשה אחרת שלא נשאת ואומר שהאשה ההיא ממנו היא מעוברת שהוא בא עליה בזנות אבל באומר כן בשעה שנושא אותה אינו נאמן דחיישינן שעיניו נתן בה וכדי שלא תהיה אסורה עליו משום מניקת חבירו אומר שהוא זנה עמה ואף שמאמינין לו לענין שתנשא לו ולא אסרינן משום מניקת חבירו היינו משום שהוא איסור דרבנן עיין בב"ש סימן י"ג ס"ק ו' אבל לענין איסור דאורייתא אינו נאמן כלל שבא עליה ולכן יכתוב זה לזכרון:
309
ש״יואמנם אחר כתבי זאת נתתי לבי להיות שאמר הבעל שהיה אצל הכלה שהוא בחוה"מ פסח והלידה היתה יו"ד כסליו צא וחשוב אין כאן שמנה חדשים רק חסר איזה ימים והרי אפילו בזמנינו שגם היולדות לתשעה ג"כ יולדת למקוטעים אפ"ה לא אמרינן ביולדת לתשעה שיפורא גרם לקצת פוסקים וכן מבואר בסימן קנ"ו סעיף ד' בהג"ה זולת הרמב"ן שסובר גם בזה שפורא גרים ועיין שם בב"ש ס"ק ה' ואמנם בסימן ד' בב"ש ס"ק י"ט מביא שגם דעת התוס' ואגודה דאמרינן שיפורא גרים גם ביולדת לתשעה ואעפ"כ בעובדא דא שמתחלה גם הבעל וגם הזונה אמרו שמנער פלוני נתעברה ועכשיו חזרו בהם קשה בעיני לגבב כל הקולות ולכן לא ימהר למיעבד עובדא ויחקור עוד היטב גם אצל הזונה ויודיעני הכל, ואז אתיישב בדבר:
310
שי״אתשובה
311
שי״בעל דבר השאלה ששאל הרב המאוה"ג מו"ה יוסף קראטשין בפנויה שעברה ואמרה מפלוני הלוי נתעברתי והוא בן עשיר והוא הכחישה והיא היתה דיימא מכמה נערים וזה הוא כמו עשרים שנה, ועכשיו הנער הנולד אז גדול בשנים ועולה לתורה ללוי וגם רוחץ הכהנים:
312
שי״גמלתא דפשיטא שמוחין בידו שאינה נאמנת רק להכשירו בקהל אבל לא להחזיקו בתורת בנו של פלוני שאומרת עליו ואפילו היה מודה שבא עליה אם אינו מודה שממנו נתעברה והרי היא דיימא מעלמא וק"ו שמכחישה לגמרי. ומה שטען מורה אחד שראוי להחזיקו בלוי דאל"כ יש לחוש שיתירוהו בקרובי פלוני והרי מבואר בש"ע שחוששין לדבריה לאסרו בקרובותיו, אין בדברי המורה ממש והרי יש לחוש גם ההיפך שיקדש קרובי פלוני ויתירו המתקדשת בלא גט כי יאמרו ודאי בנו הוא שהרי הוא מוחזק ללוי. ולא עוד אלא שגוף דבר זה לאסרו בקרובי פלוני צריך תלמוד כי נלע"ד דמה שמבואר בש"ע סי' ד' סעיף כ"ו בסופו שחוששין לדבריה לאוסרו בקרובי פלוני והוא מדברי הרמב"ם פ' ט"ו מא"ב היינו באין אותו פלוני מכחישה בפירוש שאינו בנו אלא שלא הודה לה ומיירי שאינו כאן או שישנו כאן ומודה שבא עליה אבל אומר אולי זנתה גם עם אחרים אבל באומר בודאי שאינו בנו התורה נתנה לו נאמנות ואפילו בארוסתו או באשתו נאמן לומר שאין הולד ממנו להתירו בממזרת ולמה לא יהיה נאמן להתירו בקרובותיו. כל זה נלע"ד והדבר צריך תלמוד אבל עכ"פ מוחין בידו שלא להחזיק עצמו בלוי. כ"ד רבך:
313
שי״דתשובה
314
שי״הלהרבני המופלג בתורה ויראה מו"ה שמואל האלי דיין דק"ק מנהיים נר"ו:
315
שי״ומכתבו מן ריש ירחא הגיעני. והנה הקשה על הפוסקים המתירים גר מצרי ואף שנתן הכתוב קצבה (יחזקאל כ״ט:י״ג) מקץ ארבעים שנה אקבץ את מצרים כתב הסמ"ג בשם רבינו שמשון שנבוכדנצר חזר ובלבלם. ועל זה הקשה מעלתו איך אפשר שיחזקאל ניבא להשיב שבות מצרים מקץ מ' שנה יהיה כוונתו על בלבול של סנחריב והרי הוא ניבא בנבואה זו על גלותם של מצרים ועל שיבת שבותם מקץ מ' שנה ואיך יהיה כוונתו על סנחריב שהיה בימי חזקיה יותר ממאה שנה קודם גלות צדקיה שאז היתה נבואתו של יחזקאל בגולה אלא על כרחך יחזקאל על גלותם ע"י נ"נ ניבא ועל זה אמר שישובו מקץ מ' שנה, זהו תורף קושייתו בקיצור. וכתב שהקשה קושיא זו לחכמים גדולים ולא מצחו מענה ולכן מסיק מעלתו לדינא לדחות דברי הרמב"ם שהתיר גר המצרי: הנה ידע מעלתו שלא לדחות דברי הרמב"ם בא אלא לדחות גדול התנאים ר' עקיבא שהוא המתיר בתוספתא גר מצרי והתיר למנימין גר מצרי מטעם שבא סנחריב ובלבל האומות ורבותינו בעלי התוס' ביבמות דף ע"ו ע"ב כתבו שר' עקיבא לא אסיק אדעתיה שנתן הכתוב קצבה לגלות מצרים:
316
שי״זואני אומר כי קשה הדבר שיתעלם מר' עקיבא נבואה שלימה ביחזקאל. ואני עפר תחת כפות רגלי בעלי התוס' ואלמוד זכות על ר' עקיבא ולא נעלם ממנו שום דבר ור' יהושע שאסר גר מצרי מטעם שנתן הכתוב קצבה לגלותם ור"ע שהתיר בהא פליגי, דר"ע סבר שסנחריב בלבל כל האומות וגם את מצרים בלבל והושיב אחרים תחתיהם ואותן אחרים שנתיישבו במצרים הם שוב נקראו אח"כ בכתוב מצרים על שם מקומם ועליהם שוב ניבא יחזקאל שיגלה אותם נבוכדנצר וישובו מקץ מ' שנה אבל הראשונים שבלבל סנחריב לא שבו שוב ולכן התיר את גר המצרי אבל ר' יהושע סבר שמצרים לא בלבל סנחריב כלל רק נבוכדנצר הוא שבלבלם ועליהם ניבא יחזקאל שישובו מקץ מ' שנה והרי שבו ונשארו בקביעותם ואסורים עד שלשה דורות:
317
שי״חוהנה הסמ"ג לאוין קי"ו באשר העתיק דברי רבינו שמשון כתב וכמו שבלבל עמון ומואב כן בלבל מצרים אחר שישובו מבלבולו של סנחריב יעויין שם. ואם הייתי רוצה לדקדק הייתי אומר שמלת ששבו הוא טעות סופר וצ"ל אחר שנתיישבו שם אומות אחרים במקומם וכוונתו ששוב על זמן האחרונים שנתיישבו מחדש הוא שניבא יחזקאל ששוב יגלו גם הם ע"י נ"נ וישובו מקץ מ' שנה אבל הראשונים שנתבלבלו ע"י סנחריב לא שבו. אבל כאשר עיינתי בדברי רבינו שמשון במס' ידים פרק ד' משנה ד' לא נזכר שם דבר זה אלא סתם אחר שדחה דברי רבינו תם כתב לכך נראה דנבוכדנצר עשה בלבול וכו' יעויין שם. ונוכל לפרש שכוונתו כפי מה שכתבתי דנבוכדנצר בלבל ג"כ מצרים שכבר בלבלם סנחריב חזר נבוכדנצר ובלבל אותן שנתיישבו שם מחדש ועליהם ניבא יחזקאל שישובו לאחר מ' שנה והראשונים לא שבו כלל, וקם פסקו של הרמב"ם על מכונו:
318
שי״טתשובה
319
ש״כמבן המחבר לכבוד אהובי ידידי הרבני המופלג מוהר"ר פ' נ"י:
320
שכ״אעל מה שהקשה על הרמב"ם בפ"י מהל' מלכים הלכה ח' שפסק דבני קטורה חייבים במילה והואיל שנתערבו היום בני ישמעאל בבני קטורה יתחייבו הכל במילה בשמיני ואין נהרגין עליהם. והקשה מעלתו הא הרמב"ם כתב בפ' כ' מהל' איסורי ביאה הלכה כ"ה כשעלה סנחריב מלך אשור בלבל כל האומות וערבם זה בזה ואלו המצרים שבארץ מצרים עתה אנשים אחרים וכן האדומים שבשדה אדום והואיל ונתערבו ארבע אומות האסורים בכל אומות שבעולם שהן מותרים הותר הכל שכל הפורש מהם להתגייר חזקתו שפירש מן הרוב לפיכך כשיתגייר גר בזמן הזה בין אדומי בין מצרי בין עמוני ובין מואבי בין כושי וכו' מותרים לבוא בקהל מיד עכ"ל הרמב"ם. וכן הוא בפרק ד' במס' ידים משנה ד' ובמס' ברכות דף כ"ח ע"א בו ביום בא יהודא גר עמוני ועמד לפניהם אמר להם מה אני לבא בקהל אמר לו ר"ג אסור אתה אמר לו ר' יהושע וכי עמונים ומואבים במקומן הן יושבין כבר עלה סנחריב מלך אשור ובלבל את כל האומות והתירוהו לבא בקהל ע"ש. הרי דאמרינן כל דפריש מרובא פריש ואיך פסק הרמב"ם דנתחייבו הכל במילה שמא מבני קטורה הם הא סנחריב בלבל כל האומות ולא נשאר אומה במקומה וכל דפריש מרובא פריש דלאו מבני קטורה הם ע"כ קושייתו. הנה כבר קדמהו בקושיא זו הגאון בעל שאגת אריה בדיני מילה סי' מ"ט, אמנם נראה לי לתרץ ע"פ מה דאיתא במס' חולין דף י"א דילפינן דאזלינן בתר רובא דאיתא קמן מסנהדרין דכתיב אחרי רבים להטות ורובא דליתא קמן ילפינן מפסח וקדשים או מהורג את הנפש או משחיטה עצמה לכל מר כדאית ליה. ומעתה אני אומר דכל הני ילפותא שייכים גבי ישראל אבל גבי בני נח לא שייך הני ילפותא דאפי' לילך אחר רובא דאיתא קמן לא ידעינן גבי ב"נ דהא אחרי רבים להטות גבי ישראל נאמר ולא לבן נח דהא בן נח נהרג בדיין אחד ולא נאמרו כל דיני סנהדרין לגבי ב"נ וכן ראיה דפסח וקדשים ושחיטה לא שייך גבי ב"נ וכן מהורג את הנפש לא שייך בב"נ דלא נאמר בהו כאשר זמם וגם דלמא טריפה הרג לא שייך בהו דב"נ שהרג את הטריפה נהרג עליו כמ"ש הרמב"ם בפ"ט מהל' מלכים. ומעתה מה דגלי לן קרא דאזלינן בתר רובא היינו בישראל אבל לגבי ב"נ לא ידעינן דנילך אחר רובא וממילא חיישינן לחומרא למיעוט דשכיח. ומעתה מיושב קושיא הנ"ל על הרמב"ם דגבי יהודא גר עמוני וכן גבי מצרי ואדומי שנתגיירו מותרים לישא בת ישראל הואיל ובלבל סנחריב כל האומות ואזלינן בתר רובא ומותרים לבוא בקהל דכיון דכבר נתגיירו יש להם כל דין ישראל וגבי ישראל אזלינן בתר רובא משא"כ לענין חיוב מילה בדין ב"נ דיינינן להו שפיר פסק הרמב"ם דכולם צריכין למול מספק שמא הם מבני קטורה דחייבין במילה הואיל ולגבי ב"נ לא אזלינן בתר רובא וחיישינן למיעוטא להחמיר שמא הם מבני קטורה ודוק:
321
שכ״בואין להקשות דהא גם גבי ב"נ אזלינן בתר רובא דהרי במס' סנהדרין דף נ"ח ע"א דרשינן על כן יעזוב איש את אביו וכו' לר"א לאחות אמו ולר"ע לאשת אביו ע"ש, ואי לא אזלינן בתר רובא גבי ב"נ לא משכחת לא אחות אביו ולא אשת אביו דדלמא לאו אביו הוא. ז"א דודאי לחומרא אזלינן בתר רובא גם בב"נ רק דחיישינן למעוטא להחמיר עליו שיתחייב במילה אבל לאסור באשת אביו ובאחות אביו מחזקינן לאביו דאזלינן בתר רובא להחמיר עליו דלא עדיף ב"נ מישראל שנהרג ע"פ רוב גם ב"נ נהרג רק דחיישינן גם למיעוט להחמיר עליו להתחייב במילה ובאמת אם לא נימול אינו נהרג כמ"ש הרמב"ם:
322
שכ״גאחר כתבי זאת מצאתי וראיתי להגאון בעל פרי מגדים ביו"ד בריש שער התערובות חקירה ג' דמסופק באמ"ה שנתבטל חד בתרי אי שרי ליתן לב"נ לדידהו לית להו אחרי רבים להטות או דלמא ליכא מידי וכו' וכיון דמה"ת לדידן שרי רק מדרבנן לא בטיל לדידהו אף מדרבנן שרי או משכחת בבשר מן החי עכ"ל. והרי גם הגאון הנ"ל כתב דלגבי ב"נ לא שייך אחרי רבים אפילו ברובא דאיתא קמן ויש בזה חקירות רבות ואין הפנאי מסכים להאריך. כ"ד הטרוד.
323
שכ״דהק' שמואל בן הגאון מוהר"ר יחזקאל לנדא זצ"ל
324
שכ״הלכבוד
325
שכ״ואהובי ידידי הרבני המופלג בתורה החריף ובקי כ"ש מו"ה יוסף דוד נ"י, בק"ק בישא:
326
שכ״זעל מה שכתבתי בנ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' ו' דפלוגתא דרב ושמואל ביבמות דף פ' ע"א אם נעשה סריס למפרע שכתבתי פירוש דברי הגמ' שם דמקטנותה יצאה לבגר היינו לשמואל אבל לרב לא אמרינן כלל מקטנותה יצאה לבגר. והקשה מעלתו דלפי זה הסוגיא בכתובות ד' ל"ו ע"א דקאמר סיפא ר"מ ומקטנותה יצאה לבגר לא אתיא כרב דלרב לא אתיא סיפא לא כר"ח ולא כחכמים אלא אתיא סוגיא זו לשמואל א"כ מאי מקשה בסוף הסוגיא והאמר רב יהודה אמר רב וכו' מאי מקשה מרב והלא סוגיא זו לא אתיא כרב: אהובי לדידי לא קשיא ולא מידי דהא לדידי ביבמות דף פ' קם רב בקושיא מכח מה דאיילונית אין לה קנס לר"מ והרי לא אמרינן שם ביבמות תיובתא דרב וצריך לומר דלא שייך לומר תיובתא דרב תנא הוא ופליג וברייתא זאת דאיילונית דודאי ר"מ היא סברה כשמואל דאמר דלא נעשית גדולה למפרע ואם כן מקטנותה יצאה לבגר ורב פליג ועכ"פ מוכרח רב לומר עכ"פ דברייתא זו סברה כן וא"כ קשה על ברייתא זו רישא רב וסיפא ר"מ וצריך לתרץ ר"י היא וסובר ר"י דמקטנותה יצאה לבגר ורב פליג עליו, ואמנם עכ"פ צריך לומר דר"י בקטנה סבר כר"מ ועל זה הקשה דא"כ הו"ל לרב לומר זו דר"מ ור"י דהרי מוכח מברייתא זו דר"י סובר קטנה אין לה קנס ובזה לא שייך לומר דרב תנא הוא ופליג:
327
שכ״חומה שרצה מעלתו לומר טעמו של הרמב"ם שפסק כשמואל והרמב"ם לאו יחידאי הוא וגם ה"ר ישעיה מטארני פסק כן וטעמו של ה"ר ישעיה פירש מעלתו דאזיל לשיטתו שבקידושין דף ד' ע"א אמר מר בר רב אשי לא נצרכה אלא לעיקר זבינא דאיילונית וכו' והקשה מהר"י הנ"ל דאיך אפשר לידע בקטנותה שהיא איילונית והלא אין איילונית ניכר עד כ' שנים והיא גופא קושיית התוס' שם ותירץ דמיירי שמכרה שנה או שתי שנים קודם לעשרים וכשהגיעה לעשרים נודע שהיא איילונית ויצאה מרשות אדון והוה אמינא דאיגלאי מלתא למפרע שהמכר שלא כדין היה ותחזור הדמים לאדון רק תנכה שכר פעולה ולהכי איצטריך קרא שיש בה דין מכר ע"כ דברי מהר"י הנ"ל. וכתב מעלתו ומעתה מוכח מסוגיא זו דמר בר רב אשי סובר כשמואל דאי כרב כיון שהיא גדולה למפרע למה באמת מכרה מכר ואין לומר דמר בר רב אשי סובר כרב ושאני הכא דגלי קרא, דמהי תיתי נימא שחידוש הוא שחידשה תורה באמה העבריה אדרבה נימא דגלי קרא שאינה נעשית גדולה למפרע וזהו ג"כ טעמו של הרמב"ם. ע"כ דברי מעלתו:
328
שכ״טהנה אף שגם המשנה למלך בפ"ד מהל' עבדים הקשה קושיא זו על פירוש רבינו ישעיה הנ"ל תינח לשמואל אבל אליבא דרב דנעשה גדול למפרע וכו' תקשה וכו' וכן למר בר רב אשי תקשה דמשמע דלפי האמת הוי זבינא וזה דבר תימא כיון שאיגלאי מילתא דבשעה שמכרה לא היה לו רשות למכרה וכו' וליכא למימר דשאני הכא דגלי קרא שיצאה בבגרות מש"ה לא אמרינן שנעשית גדולה למפרע דאל"כ היכי משכחת שיצאה בבגרות דאי מכרה קודם י"ב הרי יצאה בשש קודם בגרות דא"כ נילף מהכא דלא נעשית גדולה למפרע ומנ"ל דחידוש הוא שחידשה תורה וכו' עיין שם במשנה למלך שהאריך. ואמנם כל דברים הללו אצלי אינן אלא דברי תימא דאטו לא משכחת לה שמכרה דרך משל כשהיתה בת שמנה והיתה אצל האדון שש שנים עד שנעשית בת י"ד כיון שלא הביאה סימנים החזקנוה קטנה ויצאה הימנו ואחר שנעשה בת כ' הוחזקה איילונית והיה מקום לומר איגלאי מילתא למפרע דזבינה לאו זבינא דהיכא דלא אתיא סימני נערות זבינה לאו זבינא. ומעתה יחשוב האדון הדמים שנתן עבורה ויחשבו נגד זה שכר פעולתה אם הם שווין אין לזה על זה כלום קמ"ל קרא דזבינה זבינא ושפיר קיבל האב דמי המכר וכשהגיע לי"ב איגלאי מילתא עתה למפרע שבוגרת היתה ויצאה בבגר וחייב האדון לשלם שכר פעולה של שנתים. ולדברי המ"ל שכתב שאם מכרה קודם י"ב הרי יצאה בשש קודם הבגר לא ידעתי מה קשיא ליה דמתתלה יצאה בשש אבל עכשיו איגלאי מילתא למפרע שיצאה בבגר. שוב פקחתי עיני שהמ"ל עצמו כתב בשם הריטב"א כמו שכתבתי וכתב שגם הראב"ד מודה לזה:
329
ש״לובודאי רבינו ישעיה מודה לזה שהדברים נכונים מצד עצמם אלא שרבינו ישעיה שבלא"ה פסק כשמואל לכן פירש כאן שיצאה ממש בבגר שמכרה שנים מועטות קודם כ' אבל לומר שזהו טעמו דרבינו ישעיה לפסוק כשמואל אינו נכון:
330
של״אואמנם לדידי שכתבתי דלרב לא אמרינן כלל מקטנות יצאה לבגר א"כ שפיר יש ראיה מהך סוגיא דהלכה כשמואל דבין לאביי דאמר לבגר דאיילונית בין לרב אשי עכ"פ קאמר קרא דיצאה בבגר ואי ס"ד כרב ליכא בגר אם לא שקדם לו נערות וכבר איגלאי למפרע שיוצאה מנערות ולא משכחת יציאה בבגר, ורב עצמו לתרץ הך ויצאה חנם אין כסף אפשר דמתרץ כרבה דבא זה ולימד על זה ולא משגח בקושיית אביי דהכא חד גופא ועכ"פ אביי וכן מר בר רב אשי דהלכתא כוותיה בכל הש"ס בר מקצת מקומות ידועים לרש"י לשיטתו ולר"ח לשיטתו כמבואר בחולין דף ע"ו ע"ב סברי כשמואל א"כ כיון דמר ב"ר אשי סבר כשמואל לכך פסק הרמב"ם כשמואל:
331
של״בודע כי המשנה למלך שם מביא בשם הריטב"א דאיילונית למפרע היא בוגרת מי"ב וחצי והמשנה למלך תמה דמנא ליה הא דהרי אמרינן מקטנותה יצאה לבגר. ולענ"ד נראה דסבירא ליה להריטב"א דלא משכחת בוגרת בפחות מי"ב שנים וחצי לכן גם זו אי אפשר לה להחשב בוגרת עד י"ב וחצי ונערה נא נעשית בלא סימנים לכן נשארה קטנה עד י"ב וחצי. ובזה הסברתי לי מאוד מה שכתבתי בחבורי דלרב לא אמרינן מקטנותה יצאה לבגר ולשמואל אמרינן ובחבורי נשענתי על דברי תוס' ביבמות דף פ' ע"א בד"ה איילונית וכו' דלשמואל ניחא דימי נערות הם הסמוכים לי"ב שנים שפוסקין אז ימי הקטנות וכו' עיין שם. ובאמת אף שנשענתי על דבריהם כי דעתם רחבה מדעתנו היה קשה לי א"כ כל הבתולות אף שאינם איילוניות אם איחרו להביא סימנים עד אחר ששה חדשים שאחר י"ב שנים לא תהיה נערה כלל ותצא מקטנותה לבגרות וא"ת אין ה"נ מלבד שהדבר מבואר בהרמב"ם להיפך שכתב בפ"ב הל' ג' וכשתביא שתי שערות אפילו בשנת כ' תהיה נערה ו' חדשים ואח"כ תקרא בוגרת. ואף שמדברי הרמב"ם אין להקשות על התוס' מ"מ אני בחבורי שם כתבתי שגם הרמב"ם סובר לחלק בזה בין דעת שמואל לדעת רב לענין אם יוצאה מקטנות לבגרות ולא עוד שגם על התוס' קשה מסוגיא דקידושין דף ד' ע"א דאמר אביי לא נצרכה אלא לבגר דאיילונית והל"ל לבגר של כל הקטנות שאיחרו יותר מששה חדשים אחר י"ב שנים מלהביא שתי שערות שכולם יוצאות מקטנות לבגרות. אבל עכשיו נלע"ד טעם נכון ההפרש שבין רב לשמואל בזה, ובזה אני אוחז דברי הריטב"א שאי אפשר להיות בוגרת קודם י"ב שנים וששה חדשים ואמנם לרב דאמר שהיא גדולה למפרע אי אפשר לה להחשב קטנה אחר כלות י"ב שנים ודלא כהריטב"א ולכן ע"כלרב מקטנות יוצאה לנערות ומנערות לבגרות אחר כלות ששה חדשים אבל לשמואל שנחשבת קטנה עד שמביאה סימני איילונית יוצאה תיכף לבגר שהרי כבר הוא זמן רב אחר י"ב שנים:
332
של״גב"ה פראג י"ב סיון תק"מ לפ"ק:
333
של״דתשובה
334
של״הלהגאון הגדול המפורסם מוהר"ר יוסף אבד"ק ברעסלא:
335
של״ומה שהקשה על מה שכתבתי בנ"ב (קמא) בחלק אה"ע סימן ס"א שהקשיתי על דברי תוספות במסכת בבא בתרא דף קנ"ד בסוף ד"ה ועוד סימנין שהקשו למה יש לנו לומר שהיה קטן וכו' והקשיתי והרי חזקה דרבא לא מהני לחליצה וק"ו דלא מהני נגד חזקת ממון דאלים טובא, ועל זה השיב מר דקושיית התוס' הוא למה דמשני דבחזקת לקוחות קימיי והקשו התוס' דמה מהני בדיקת היורשים כיון דהלקוחות טוענים ברי שהיה גדול והמה מוחזקים אפילו לא נמצא עתה סימנין אמרינן שנשרו בשלמא אי לאו חזקה דרבא יש חזקת הגוף דמוקמינן ליה בחזקת קנין נגד חזקת הלקוחות אבל כיון דאיכא חזקה דרבא אף דלא מהני לחליצה מ"מ לא שייך שוב חזקת הגוף ומהני חזקת הלקוחות, ע"כ דברי מר נר"ו:
336
של״זואני תמה עליו מאד ולמה לא השגיח על דברי התוס' בתחילת הדיבור שהקשו למה דס"ד שהלקוחות היו בודקין היאך יכול להיות שאם נראה קטן בחייו שיראה גדול לאחר מיתה וכו'. וצריך להבין דבריהם שהקשו למה דס"ד שהלקוחות היו בודקין ומשמע דאי היורשים היו בודקין שפיר אמר רבי עקיבא שסימנין עשויין להשתנות ושפיר משכחת שהיה גדול בחייו ועתה נשרו וכן כתב הרמב"ן בהדיא בחידושיו שזו היא תשובת סימנין עשויין להשתנות דהיינו שנושרין ואף דגם בחיים חיישינן שנשרו כדמסיק בנדה אפ"ה שפיר אמר ר"ע דעשויין להשתנות לאחר מיתה דלא תימא דוקא בחיים חיישינן שנשרו ע"י מקרה מחמת חיכוך וכיוצא על ידי שום מעשה וכאן מיירי שמת תיכף למכירה ועיין מהרש"א וכיון שהלקוחות עצמם אמרו שבדקו סמוך למכירה לא חיישינן שנשרו והשיב להם ר"ע דגם מחמת מיתה נושרין, ומעתה איך אפשר לפרש כוונת התוס' בקושייתם בסוף הדבור משום נשירה והלא זה באמת השיב ר"ע להיורשים דלא מהני בדיקה דחיישינן שנשרו. גם מה שכתב עוד לדחות קושייתי ואמר שכוונת התוס' להקשות למה הוצרך במס' נדה להוכיח דרבא לא אמר רק למיאון ממימרא דאמוראי הו"ל להוכיח כן מברייתא זו, ג"כ נדחה דהרי אם נפרש הברייתא שהלקוחות היו מוחזקים ליכא שום קושיא. ותו לא מידי כעת. דברי ש"ב וכו':
337
של״חב"ה פראג יום ג' י"ז תמוז תקמ"א לפ"ק:
338
של״טתשובה
339
ש״מבין המצרים, מהרה יהיה לשמחה ושירים, ועיניו יחזו בית נכון ונשא בראש ההרים, וכהן עומד לאורים, כבוד אהובי ידידי וחביבי האלוף בתורה הרב המופלא והמופלג המושלם במעלות נודע במקהלות, כבוד שמו מוה' שמואל נר"ו חד מבי דינא דק"ק מנהיים יע"א:
340
שמ״אמכתבו הנחמד הגיעני, ועל דבר אשר שאל בשמעון ולוי אחים בני יעקב ושמעון פנוי וללוי בת גדולה ורצה להשיאה לשמעון אחיו כי מלבד שהיו אחים היו ג"כ שותפים במו"מ ודבוקים באהבה וגם אביהם הזקן רצה בזה ושמעון מיאן לקחת בת אחיו מחמת מיעוט נתינת הנדן ומחמת זה היה קצת פירוד לבבות בין האחים ואעפ"כ נדבקו יחד איש אל אחיו כדרך האחים ויהי היום ולוי נפל למשכב וחלה את חליו אשר ימות בו ושמעון אחיו היה נכנס ויוצא לבקרו והנה כאשר הרגיש לוי בעצמו כי הוא הולך למות ולא יקום מחולי זה ויקרא את אשתו אליו ויאמר אליה ידעתי כי אחרי מותי רבים יתאמצו שתתן בתי לאחי שמעון לכן מצוה הוא לה שלא תאבה ולא תשמע אליהם לעשות כן ויהי אח"כ וימת לוי והנה הזקן רוצה בשידוך הנ"ל וכן רבים וגם שלמים מתאמצים בזה כי הוא לטובת היתומה כי לא יזדמן לפניה שידוך הגון כזה במיעוט נדן אשר ביד האלמנה לפזר לבתה וגם האלמנה רוצה מאד בכך אך שמתיראת לעבור על צוואת בעלה המנוח וכל העזבון אינו מספיק כדי כתובתה ותוספת כתובתה של האלמנה, ועל זה נשאל מעלתו אם יש בזה מצוה לקיים דברי המת. ומעלתו השיב אתם חושבים לאיסור דרבנן לענין האלמנה משום מצוה לקיים דברי המת ושוכחים באיסור תורה שהבת היא גדולה וחייבת בכבוד אביה ואיך תעבור על דבריו ואף שעי"ז יתקיים כיבוד אם ותעשה רצון אמה הלא אמרו אבא אמר השקני מים וכו' שאתה ואמך חייבים בכבוד אביך ואף שאם נתגרשה שניהם שוים והברירה לשמוע למי שירצה אם לאב או לאם מ"מ קשה לדמות בזה מיתה לגירושין וחילוק גדול יש בין מיתה לגירושין בכמה דברים בנגלה ובנסתר ואע"ג דגרושה אינה חייבת עוד בכבודו מ"מ אלמנה מסתברא דמחוייבת עדיין בכבודו, ושוב העלה להתיר להבת מטעם שכתב רמ"א בי"ד סוף סימן ר"מ בשם מהרי"ק שאם האב מוחה לבן לישא איזה אשה שיחפוץ הבן אין צריך לשמוע, והאריך מעלתו בזה שאין לחלק בזה בין בן לבת ונשאר אצל מעלתו ספק מטעם האלמנה אם אמרינן מצוה לקיים דברי המת או לא והביא סוגיא דסוף פרק מציאת האשה במצוה לקיים דברי המת, ע"כ הם שורש דברי מעלתו בקצרה:
341
שמ״בוהנה הא ודאי דלא שייך כאן מצוה לקיים דברי המת כמ"ש התוס' והרא"ש וכל הפוסקים דלא שייך מצוה לקיים דברי המת אלא בהשליש מתחלה ביד שליש לכך אבל בלא"ה אפילו בשכ"מ היכא דלא שייך דברי שכ"מ ככתובים ומסורים דהיינו מתנת שכ"מ במקצת ולא עשה קנין לית ביה משום מצוה לקיים דברי המת והא מלתא דפשיטא יותר מביעתא בכותחא. ואפילו לדעת הריטב"א שאם מצוה למי שבידו לעשות ואומר לו כן בעצמו שייך מצוה לקיים דברי המת אפילו לא מסר עתה לידו כלום וכמבואר בב"י בח"מ סי' רנ"ב וכן משמע שהחליט בש"ע ועיין בסמ"ע שם ס"ק ח' ובש"ך ס"ק ז' מ"מ גם הריטב"א לא אמר אלא בצוה למי שבידו לקיים דבריו אבל כאן שצוה לאשתו על נשואי בתה וזה אינו מסור ביד אשתו שהרי יכולה בתה להנשא לדודה בלי רצון אמה בשלמא אם היה מצוה להאשה שאם תנשא בתו לאחיו לא תתן לה מאומה לנדן, וזה הוא ביד אשתו שהרי כל העזבון לה לכתובתה אבל הוא לא צוה על הנתינה רק צוה על הנישואין וזה אינו בידה, ולא עוד אלא שגם הריטב"א לא אמר אלא במצוה על שלו אבל אם מצוה לאחר על של אחר ודאי ליכא משום מצוה לקיים דברי המת, והגע בעצמך ראובן צוה את שמעון שיתן משלו מנה ללוי מתנה ומת ראובן וכי יש שום הוה אמינא ששמעון יהיה מצווה ליתן ממונו ללוי בשביל דברי ראובן ואפילו שתק שמעון בשעה שאמר אליו ראובן כן פשיטא שאין על שמעון שום חיוב ולא שום מצוה לפזר ממונו בשביל דברי המת, והא נמי דכוותיה שצוה לאשתו על בתו הבוגרת ששוב אינה ברשותו כלל וא"כ אין על האלמנה שום חיוב או מצוה לקיים דברי בעלה המת כלל:
342
שמ״גומה שרצה מעלתו לחלק בין גרושה לאלמנה ושיהיה על האלמנה מוטל כבוד בעלה גם אחר מותו ושיהיה שייך בזה אתה ואמך חייבים בכבוד אביך. לא ידעתי לזה שום טעם ומה כבוד תהיה האשה חייבת לנהוג בבעלה אחר מותו והלא הרשות בידה להנשא לאחר ואיה כבודו וכיון דזה פשיטא לן דאלמנה אינה חייבת בכבוד בעלה שוב אני אומר לאידך גיסא לחלק בין אלמנה לגרושה דבגרושה אם אביו מצוה לו דבר ואמו מצוה לו דבר הברירה ביד הבן לשמוע למי שירצה כמבואר ביו"ד סי' ר"מ סעיף י"ד אבל באלמנה אם אביו צוה לו איזה דבר לעשות אחר מותו ואמו האלמנה מצוה לו להיפך יניח כבוד אב ויקיים כבוד האם דלעולם כבוד חי עדיף מכבוד המת, ואף שאמרינן בקידושין דף ל"א ע"ב ת"ר מכבדו בחייו ומכבדו במותו עיקר הכבוד הוא בחיים וכן מוכח לפני זה בעובדא דרב אסי דנפיק מארץ ישראל לקראת אמא ולבסוף שמע לארונא דקא אתי ואמר אי ידעי לא נפקי הרי שאם היתה בחיים היה הולך לכבודה מא"י לח"ל אבל אחר מותה לא הוה נפיק הרי דמצות הכיבוד לאחר מיתה לא אלים כמצות הכיבוד שמחיים וא"כ מניח כבוד אביו המת ועוסק בכיבוד האם שהיא בחיים. ובזה נלע"ד דברי רש"י בקידושין דף ל"א ע"א בד"ה שבן אלמנה אתה ולא צריך אתה למעשה וכו', ולכאורה קשה הא משכחת גם למעשה שאביו צוה לו קודם מותו לעשות איזה דבר אחר מותו ואמו צותה לו ההיפוך ושואל למי ישמע שזה דומה לנתגרשה אלא ודאי בזה ליכא שום ספק ובודאי יניח דברי המת בשביל כבוד החי. ולכן גם מצד הבתולה אין ספק שתשמע דברי אמה שהיא בחיים ולא תחוש לדברי אביה המת. וכל זה אם היה מצוה באיזה דבר אחר אבל בעסק זיווגא פשיטא שאין חילוק בין בת לבן וא"צ לשמוע דברי האב אם הוא נגד רצונה אפי' היה בחיים ובפרט שהאב לא צוה להבת כלום וגם לאשתו לא אמר שום צואה על בתו שבתו לא תנשא לאחיו אלא לאשתו צוה שהיא לא תעשה דבר זה ועתה שאין אשתו רוצה לקיים דברי בעלה לא צוה על בתו כלל, ולכן הדבר פשוט שיכולה הבת להנשא לדודה כרצון אמה וזקנה. ולרוב הטרדה אקצר, דברי א"נ הד"ש:
343
שמ״דתקנת עגונות
344
שמ״הב"ה פראג ג' ער"ח אב א"ת צמ"ח דוד תצמיח לפ"ק:
345
שמ״ותשובה
346
שמ״זדברי הצומות וימי האבל, מהרה יתהפכו לשירים בכנור ונבל, ויזכה לעלות ולראות חלוקת הארץ בחבל. ה"ה כבוד אהובי ידידי הרב הגדול המופלא ומושלם במעלות ומדות, כבוד מו"ה יוחנן נר"ו אב"ד בק"ק טעמשוואר:
347
שמ״חאחרי ד"ש הטוב הנה באתי להשיב ע"ד העגונה אשת כמר שמואל קוראלי, וגופא דעובדא נער אחד בשמו שמואל מקוראלי היה משרת בטעמשוואר וכאשר שלמו ימי שכירותו הלך למדינה אחרת ומענה היה בפיו שהולך לישא אשה ואחר שהלך משם אשתהי זמן מה וחזר ובא לטעמשוואר והחזיק עצמו בחזקת נשוי והיה מתגורר סביבות טעמשוואר בכפרים ועיירות לסחור, ויהי היום והיה בעיר אחת אשר שם יהודים והלך משם הוא ונערו משרתו בעגלה וסוסים עם סחורתו לסחור בכפרים כדרכו ובלילה שלאחריו שלח המוכס מכפר אחד הסמוך למקום שהלך אותו שמואל משם והודיע לאנשי המקום כי נהרגו שני יהודים גם שלח לשם העגלה והסוסים ומיד הכירו היהודים שמה שאותה עגלה והסוסים הוא של שמואל הנ"ל ויהי ביום מחר בעש"ק שלחו משם שני אנשים ידועים אותן שהכירו את שמואל הנ"ל ונערו משרתו בחייהם לחפש אותן באשר ימצאון והעיד האחד משני אנשים הנ"ל שכשבאו לכפר של המוכס הנ"ל וחפשו אצל הנהר שמה ומצאו סחורתו של כמר שמואל אחת לאחת וכאשר ראו בתוך הנהר בגד פשתן הוציאוהו משם והיה כרוך שם אחד מההרוגים והכירו היטב כי זה נער משרתו של שמואל הנ"ל ואת כמר שמואל הנ"ל עצמו לא מצאו ויהי ביום ש"ק למחרתו בא נכרי אחד ואמר לאותן שני אנשים מה אתם מבקשים ואמרו את חבירו של זה הנהרג אנחנו מחפשים ואמר להם הנכרי הנ"ל שכבר נמצא ביום ו' הנ"ל אצל הרחים של מים והלכו שמה ואמר העד הנ"ל שהכירו אותו שמואל הנ"ל בטוב בט"ע שלהם גם מצאו אצלו הפאס שלו גם היה נראה להם בו שהיה נהרג מתחלה ואח"כ השליכוהו לתוך המים כי היה לו מאחורי ראשו מכת ברזל והיה עדיין לבוש שטיוול שלו גם מצאו במים ארבע כנפות של ציצית, ובמוש"ק שלחו אותן שני אנשים לטעמשוואר שיבואו להתעסק בקבורתם של ההרוגים והלכו כמה אנשים מטעמשוואר והכירו כלם בטוב בט"ע שזהו שמואל הנ"ל. זה תורף המעשה. והנה שאל מעלתו אם יש מקום להתיר העגונה אשת שמואל הנ"ל:
348
שמ״טהנה יש לפנינו שתי דרכים להתיר. אם מצד הכרת הנהרג בט"ע, אם מצד הפאס הנמצא אצלו, ואמנם כיון שנמצא הפאס אצלו ודאי שלא מצאוהו ערום שבודאי הפאס היה בתוך הבגד בבית יד אונקלי שלו, ולכן אני תמה מדוע לא הזכיר מהכרת הבגד וכן השטיוול שהיה לבוש אם הכירו שהם שלו כל זה לא נזכר במכתבו ונדבר בזה. לפי הנלע"ד הנה לפי סיפור מעשה הנ"ל הליכת שמואל ונערו מעיר היהודים היה בחמישי בשבת ובלילה שלאחריו דהיינו אור ליום ו' שלח המוכס להודיע כי נהרגו שני היהודים ובש"ק הכירו היהודים את שמואל הנ"ל בט"ע ועכ"פ אין כאן בירור שהיה תוך ג' ימים כי אף שמהליכת שמואל אין כאן ג' ימים אבל הרי אנו דנין שמא אין זה שמואל רק הרוג אחר שנהרג זה כמה ימים ובאנו למחלוקת ר"ת והרשב"א בספק אם הוא אחר ג' ימים המובא בש"ע בסעיף כ"ז. ולפי הנראה בספור מעשה הנ"ל היה הנהרג שלם בפרצוף פנים ולא היה חבלה מפצע וחבורה רק מכת ברזל אחת אחורי הראש, ולפ"ז כבר הכריע הב"ש בס"ק פ"ד דבזה יש להקל בספק שלשה ימים אלא שיש כאן ריעותא שהיה במים ואשתהי אחר שהועלה ביום ו' והיהודים לא ראוהו עד יום שבת למחרתו ולא מהני ההכרה, ויש בזה לפלפל כיון שלא ראו הטביעה וגם המכירים היו שנים דלא אמרי בדדמי, ועיין בכ"ז בב"ש ס"ק צ' והדברים ארוכים:
349
ש״נואמנם יש כאן מקום להקל שהרי בתשובת הריב"ש סימן ש"פ הביאו הב"י וזה לשונו והריב"ש כתב שאעפ"י שיש לחלק ולומר דהא דבעינן חזוהו בשעתיה לא נאמר אלא במי ששהה במים אחר מותו יותר משלשה ימים לפי שכיון שעמד יותר משלשה ימים כבר נפסד אלא שצמתוהו המים ומנעוהו מלהשתנות ומיד לאחר שעה שיוצא מן המים הוא משתנה אבל מי שלא עמד שלשה ימים אחר מותו במים אפשר דלא אמרינן ביה מתפח תפח אלא לעולם מעידין עליו עד שימלאו לו שלשה ימים אחר מותו, ואף לשון הרמב"ם בזה אפשר לפרשו כן אלא שהרמב"ן והרשב"א כתבו בפשיטות דאפי' לא שהה במים שלשה ימים בעינן דאסקוהו וחזוהו בשעתיה דכל שמת במים משתנה אחר שעה אחת שיוצא מן המים עכ"ל הב"י:
350
שנ״אומעתה אולי יש לצרף קולא זו היכא שיש עוד מקום להקל. וגם אפי' הרמב"ן והרשב"א לא החמירו אלא כל שמיתתו היה במים אבל היכא שמת ביבשה ואחר מותו הושלך למים גם הם לא החמירו וכמבואר בלשון הב"י דכל שמת במים וכו'. ובלשון הריב"ש מבואר יותר וז"ל הריב"ש אחר שהביא דברי הרמב"ן והרשב"א הנ"ל כתב וטעם דכיון שטבע ועמד במים עד שמת מחמת המים הרי באו המים במעיו לצבות בטן ולהפיל אור פניו משתנית צורתו ואע"ג דמים מצמת צמתי כשעולה מן המים ושהה ביבשה מעט חוזר לסורו ותגלה רעתו וכו' עכ"ל הריב"ש. הרי דעכ"פ לא שייך חומרא זו אלא היכא שמיתתו היה במים שבאו המים לצבות בטן להחשיך אור הפנים אבל בשכבר מת ביבשה שוב אין המים גורמים החשכת אור הפנים יותר מהיבשה וכל שהוא תוך ג' ימים למיתתו אפילו שהה כמה שעות אחר שהועלה אינו משתנה. ומעתה נדון בנדון שלפנינו שלפי הנראה זה נרצח ביבשה והושלך אח"כ למים אלא שיש לנו להסתפק אף שנרצח ביבשה מכל מקום אולי קודם שיצאה נפשו השליכו הרוצח למים ויצאה נפשו במים. ואם נאמר כי זה דומה לספק אם הוא תוך ג' ימים ותליא באשלי רברבי מחלוקת ר"ת והרשב"א ואף שכתב הב"ש בס"ק פ"ב והח"מ בס"ק נ"א דאף המתירין בספק ג"י מודים להחמיר בהועלה מן המים וספק אשתהי מ"מ הרי הם פירשו טעם הדבר כיון שאין שיעור שהייתו אלא שעה יותר מצויה ששהה יותר משעה אבל נדון שלפנינו שהספק אם הושלך למים קודם שיצאה נפשו או אח"כ הספק שקול לשני הצדדים. אבל באמת יש הפרש גדול בין ספק שלשה ימים לשאר ספיקות דבספק שלשה ימים מיקל ר"ת משום דאף שיש להאשה חזקת אשת איש נגד זה יש לזה הנמצא חזקת חיים ואמרינן שחזקה שלא מת כי אם עד קרוב לעת הזאת וכבר ביארתי דבר זה בכמה מקומות בספרי נודע ביהודה, אבל בספק זה שאנו מסופקים אם הושלך למים קודם מותו או אח"כ מה חזקה לצד ההיתר יש כאן:
351
שנ״באך הרשב"א עצמו בחידושיו שילהי יבמות כתב והיכא דאשכחוהו ואשתמודעוהו ולא ידעו אי תוך שלשה ימים או אח"כ איכא למימר דאין מעידין עליו דהוה ספיקא דאורייתא ולחומרא ואיכא למימר כיון שמכירין אותו ואין אנו יודעים אם נתפח אם לא ואם נשתנית צורתו אם לא מסתמא כיון שבדקוהו והכירוהו בט"ע חזקה זה הוא אלא שחששו חכמים שמא נתפח ונשתנית צורתו לפי שרוב מתים משתנים לאחר שלשה ודוקא שנודע שעברו עליו שלשה הא מסתמא כולי האי לא נחמיר דהוה ליה ספיקא בחששא דרבנן וכו' ומסיק וצריך תלמוד, ועכ"פ אנו רואים טעם המקילין לפי שחשש התפיחה הוא חששא בעלמא וזה שייך גם בנדון זה. אך יש לומר דכאן יש ספק ספיקא להחמיר אולי הושלך למים בחיים ואת"ל שהושלך לאחר מותו ואין חשש מחמת שהייתו לאחר שהועלה מן המים מ"מ אכתי שמא כבר הוא יותר מן שלשה ימים להריגתו. אלא שיש כאן כמה צדדים להקל, חדא שאלו התרי ספיקות הכל חדא שמא נשתנה. ועוד כיון שלא ראו הטביעה והמכירים הם הרבה ולא אמרו בדדמי גם גוף הטביעה לא נודע באמת רק מפי אינו יהודי וגם אפי' הרשב"א המחמיר בספק שלשה ימים ביאר טעמו משום ספק דאורייתא ואם היינו יוצאים מחשש איסור תורה אף בלתי ההכרה שוב לא היה חושש הרשב"א לספק שלשה ימים וכיון שנמצא אצלו הפאס שלו וזה ידוע שהפאס הוא מה דלא מושלי אינשי ורוב הפוסקים מקילים בכלים דלא מושלי אינשי דלא ניחוש לחשש שאלה, רק שהב"י בתשובה הביאו הב"ש בס"ק ס"ט חשש דאי סימנין דרבנן אז אפילו בכלים דלא מושלי חיישינן לשאלה וכבר ביארתי בחיבורי נ"ב (קמא) סי' ל"ז דעכ"פ אין חשש זה מן התורה דאי מן התורה הדרא קושית הגמ' לדוכתא ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן דלא שייך תירוץ הגמ' דלא מושלי אוכפא שהרי אף כלים דלא מושלי חיישינן לשאלה, וביארתי שם דחששא זו בכלים הללו באמת הוא רק חומרא דרבנן וכיון שכבר יצאנו מחשש איסור תורה שוב סמכינן על ההכרה של המת בטביעת עין:
352
שנ״גאחר שגמרתי כתב זה וזה כתבתי ע"פ האגרת השני שקבלתי ממנו שוב ע"פ מקרה בחפשי באמתחת הכתבים מצאתי מכתבו הראשון ושם מצאתי בספור מעשה פרט אחד ששכח מעלתו לשנותו במכתבו השני וזה הוא, ששם נאמר שבמוש"ק בבוא האנשים מטעמשוואר הכירו כלם בט"ע כי זה שמואל וכו' ואף שההרוגים היו נפוחים מחמת המים שנכנסו דרך נקביהם כדרך הנטבעים מ"מ הכירו כלם וכו'. ומעתה יש מקום להחמיר שהרי נתפחו בודאי ויש חששא גדולה לומר שנשתנו, ואעפ"כ אינני זז מהיתר שלי בצירוף הפאס:
353
שנ״דועל דבר הספק שני שנסתפק מאין אנו יודעים שזה בעל האשה הנעצבת כי לא נשאה במקום הזה והאשה הביאה כתב מהרב שבעירה שלפני איזה שנים נער אחד ושמו שמואל בן אברהם מקוראלי והיה משרת בק"ק וקדש ונשא מרת פלונית ואמר לאשתו שדעתו לילך ומיום שנפרד לא ידעה איה הוא ואח"ז נשמע שאותו שמואל בן אברהם נהרג וכו' ובקש הרב להשתדל לה חליצה מאחי בעלה הנמצא בגלילות טעמשוואר ושמו ברוך בן אברהם וכו' זה תורף הבירור שביד האשה. אמנם שם בטו"ו זה שמואל ידוע בשמו שמואל מקוראלי אבל שם אביו לא נודע שמה כי היה נער משרת שמה אבל אומדנא דמוכח הוא ממה שיש לו אח במדינה זו שהיה פה בשירות באותו זמן ששמו ברוך בן אברהם כנזכר בכתב שבידה ע"כ דבריו. ולא ידענא מה ספק יש כאן כיון שנודע שברוך זה בן אברהם הוא אחיו של שמואל הזה הרי גם שמואל הוא בן אברהם והרי שמו ושם אביו ושם עירו קוראלי, ואפילו אם תרצה להסתפק אולי ברוך זה הוא אחיו מאמו ולא מאביו ונמצא שמואל זה אינו בן אברהם ובעל האשה שמו שמואל בן אברהם הלא יכול לחקור אצל ברוך זה אם שמואל הזה שהיה בשירות שמה הוא אחיו מאביו וגם אפי' לא היה ידוע לנו שם אבי בעל האשה רק שמו והיה ידוע ששם אחיו ברוך הרי שמו ושם אחיו ושם עירו ומה לי שם אחיו או שם אביו הגם כי יש לחלק כי אב אחד יש לכל אחד ולכן בקושי שיזדמן שני יוסף בן שמעון אבל אחים יש הרבה לכל אחד ויותר מזדמן שנים שוים בשמותם ובשם אחיהם מ"מ הלא גם בטעמשוואר יוכלו לבדוק אם היה שם אצל שום בעה"ב זה שנים רבות משרת ששמו שמואל קוראלי וגם בפאס הנמצא אצלו אולי כתוב גם שם אביו. ואין להאריך בדברים פשוטים, זולת זה בדברים הנוגעים בחזוהו בשעתיה ובדעת הרא"ש והטור במי שלא ראה הטביעה אם יעיין בחבורי נ"ב ימצא בזה דברים הרבה:
354
שנ״האייר תקמ"ט לפ"ק:
355
שנ״ותשובה
356
שנ״זלכבוד אהובי חתני ידיד נפשי גאון הדור ופארו המפורסם כבוד מו"ה יוסף נר"ו:
357
שנ״חע"ד העגונה אשת ר' שמעון בר"ב. אהובי חתני ידידי הגאון מה אדע אשר לא ידעת אתה בבקיאותך וחריפותך ודבריך בעסק שאלה דיחיד והבאת דברי התוס' דדוקא בצירוף הטוען ברי חיישינן לשאלה דיחיד, כל דבריך דברי תורה הם ומפני חלישת כחי שמר"ח ניסן לא הייתי בקו הבריאה והייתי מתחזק והולך כל זמן שהיה ביכולתי ואסרו חג הוכרתי להשאר במטתי כמה ימים וברוך ה' אשר סעדני והקימני ועכ"פ אין בכחי להעמיק העיון בשיטות ולכן לא אוכל להשתעשע עמך בפלפולך. ואמנם שריותא דהך איתתא איננו נקל כי כל הסימנים שנזכרו בדברי העדים אינם נחשבים אצלי אפי' לסימנים אמצעים. כי השינים העליונים רחבים שכיח מאד ופיו עקום מעט ופתוח קצת אינו כלום וכל המתים ועכ"פ רובם בשעת מיתה בתגבורת הגסיסה מעקמים פיהם מעט וזולת הסימן שנקב אחד מנקבי החוטם היה מעט גבוה מחבירו וגם על זה לבי נוקפי אם מיחשב אפי' סימן אמצעי ובפרט שלפי דברי העד אין זה מתולדתו אלא מחמת רוב ההרגל בטאבאק ואולי שכיח זה בהרבה הרגילים בזה. ואמנם להיות שאשה זו יושבת עגונה כבר יותר מארבע שנים צריכין אנו למשכוני נפשין אשריותא דידה. ומתחלה אמינא שכל דברי ההיתרים שאדבר באשה זו הוא בתנאי שזה האיש ר' שמעון הנזכר היה דר עם אשתו כדרך כל הארץ ולא היתה שנאה ביניהם שהיה לחשוב שרצה להרחיק נדוד ממנה ולעזבה עגונה רק חיה עם אשתו בשלום ודרכו היה לילך ולסחור ימים אחדים ולחזור לביתו ואם הדבר כן עכ"פ רגלים לדבר שאיננו בחיים שאם היה בחיים היה בא לביתו ואף שאין זה כדאי להתיר בשביל זה מ"מ עכ"פ שוב ראוי לחפש קולות. וגם ראיתי עוד סימן בגביית העדות שהקין באק היה מעט גבוה התחתון מן העליון וגם ע"ז אני מסופק אם מיחשב סימן. והנה הסימן בכתונת שאמרה אשתו שהיה בו טלאי על הבית יד מהתחלת הבית יד למעלה עד הלימצר זה נראה דמיחשב סימן מובהק בכתונת שאם היתה אומרת סימן המקום בקצה אחד דהיינו צמצום מקום התחלת הטלאי או צמצום מקום של סוף הטלאי היה נחשב עכ"פ סימן אמצעי דהלא קיי"ל כרבא במס' ב"מ דף כ"ב ע"ב דמקום הוי סימן וכן פסק הרי"ף והרא"ש שם והרמב"ם פט"ו מאבידה הלכה ו' וכן פשוט בש"ע ח"מ סימן רס"ב וסי' רס"ד יעו"ש. וא"כ לענין סימן אמצעי הוה סגי בצמצמה אחד מהמקומות אבל זו שהגבילה מקום הטלאי בהתחלתו ובסופו מן הסברא נראה שזו מיחשב סימן מובהק ביותר ובפרט שאמרה שהשנירכר שבבית יד היה קארטון שנירכר, ולפ"ז אם היינו חושבים סימן נקב החוטם לסימן אמצעי היתה אשה זו מותרת עכ"פ לדעת מהר"ל מפראג שאם סימנין דרבנן אז לא חיישינן לשאלה וכבר הוכחתי בנ"ב (קמא) סי' נ"א והוא בדף מ"ה ע"א בד"ה כל זה העליתי, שאין לחלק בין טביעת עין בבגד לסימן מובהק ביותר בבגד בשום אופן. ואמנם לפי שאין דברי מהר"ל מוסכמים והב"ש חולק והרב ב"י בתשובה מחמיר ביותר אפילו בכלים דלא מושלי אינשי והארכתי בזה בנ"ב סי' ל"ב ועוד שגם על סימן הנקב אנו מסופקים אם מיחשב אפי' סימן אמצעי ולכן אין לסמוך על היתר הזה לחוד:
358
שנ״טוהנה בנ"ב סי' ל"א וסי' ל"ב המצאתי להוכיח מהמשנה דיבמות שאיחרה למתני דאין מעידין אלא עד ג' ימים לבסוף ולא סדרה בבא זו ברישא עם בבא דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם וכו' ולמתני בסוף אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו אלא ודאי דאם יש סימנים בגופו ובכליו שוב מעידין על ט"ע אפילו אחר ג' ימים. ואמנם שם בסימן ל"א והוא בדף כ"ג ע"א בד"ה ואולם כתבתי כיון שהרשב"א יליף ממשנה זו לאסור גם בספק שלשה ימים ממילא די לנו למידק מדיוק זה להקל בספק שלשה ימים ולא בודאי יעו"ש. ולפ"ז לרבינו תם דמיקל בספק שלשה ימים אפי' בלי סימנים כלל א"כ שפיר מוכח מהמשנה דבצירוף סימנים מהני ט"ע אפי' ודאי אחר שלשה ימים. והנה זה פשוט דבהועלה מן המים דאם לא חזוהו בשעתי' מיתפח היינו שהרי הוא כמו ביבשה אחר שלשה ימים אבל לא מצינו שיהיה גרוע מן אחר ג' ימים ביבשה והרי לר"ת דמתיר אם גופו שלם אפי' אחר שלשה ימים מתיר ג"כ בהעלוהו מן המים ואשתהי שמהני הכרה אם כל גופו שלם וכמבואר בש"ע סעיף כ"ח ובב"ש ס"ק פ"ו וא"כ דדינו כמו אחר שלשה ימים ביבשה א"כ כי היכי דמהני לר"ת צירוף סימנים לט"ע אחר שלשה ימים ה"נ מהני צירוף סימנים לט"ע אפי' אחר שהועלה מן המים. ובתשובה אשר כתבתי לך בחודש אדר תקמ"ה לא העליתי אז סברא זו על לבי ועכשיו נתתי לבי להשוותן כי היכי דשוו לענין אם כל גופו שלם לר"ת. ואם לא היה באשה הזאת רק קולא זו הייתי עוד מתיישב בדבר אבל כעת אמינא לענין צירוף קולות אחרות. והנה אכתי היה מועיל אם היו כאן סימנים אמצעיים אבל כבר כתבתי שאין כאן סימן שיהיה נקרא בבירור סימן אמצעי, ואמנם כיון שיש לנו בכתונת שלו סימן מובהק ביותר מהני לצירוף ט"ע אחר שלשה ימים כי היכי דמהני סימנים אמצעיים וממ"נ מהני באשה זו אם סימנים דאורייתא וא"כ סימנים שהוזכרו כאן במשנה היינו ארוך וגוץ כדמוקי לה ביבמות דף ק"ך ע"ב, וכבר כתבתי בתשובה של שנת תקמ"ה הנ"ל דאז מוכח דאפי' סימנים גרועים מהני בצירוף ט"ע אחר שלשה ימים והרי יש כאן עכ"פ סימנים גרועים, ואי סימנין דרבנן א"כ לדעת מהר"ל לא חיישינן לשאלה כלל ומותרת מצד סימן מובהק ביותר שבכתונת, ולדעת הב"ש דאם סימנים דרבנן אז ממילא מצד הסברא חיישינן לשאלה מ"מ לפ"מ שפירשתי דברי הב"ש בחיבורי נ"ב סי' ל"ב דעכ"פ לא גריעי הבגדים מסימנים אמצעיים בגוף יעו"ש בחבורי דף כ"ד ע"ג בד"ה ואפי' להב"ש וכו' וא"כ מצטרף סימן מובהק ביותר שבכתונת עם הט"ע של אחר שלשה ימים ביבשה או אחר אשתהי בהועלה מן המים להתיר האשה. ואמנם כ"ז לדעת ר"ת אבל לדעת הרשב"א כבר כתבתי שאין לנו הוכחה שיועיל לצירוף סימנים וט"ע אם הוא בודאי אחר שלשה ימים, ומינה דהה"ד בודאי אחר שעה שהועלה מן המים, ומ"מ אף שאין לנו ראיה להיתר גם לאיסור אין ראיה:
359
ש״סוגם כיון שאשתו יודעת שבעלה הלך בדרך הזה הוי כמו מקום וכמה סימנים שבגופו דהיינו שנים רחבים ועקימת פיו והוך קין באק ושינוי נקבי החוטם צירוף כלם לא גרע מסימן מנין, וסימן מנין ומקום מוכח בגמרא דמהני עיין דף קכ"ב ע"א במעשה של ששים בני אדם שהיו מהלכין לכרכום ביתר וכו'. ואמנם כבר שדיתי נרגא בהיתר זה בחבורי נ"ב סימן ל"ו ע"ש בדף כ"ט ע"ג בד"ה והנה יש כאן ואחריו בד"ה והנה בגוף דברי הרמב"ם וכו' וגם בדין חיישינן לשאלה אם גם לשאלה דיחיד חיישינן פלפלתי שם באותה תשובה יעו"ש:
360
שס״אוהנה בהבגדים שנזכר בדבריך שהוכרו כלם בט"ע ואמנם לפי המוכח בהגביית עדות הבגדים לא נמצאו על המת ולא אפילו בסמוך לו ואדרבה נמצאו קודם שנמצא המת ולפי המובן נמצאו בבית הרוצח וא"כ אין הכרת הבגדים מועיל כלל. ואמנם כיון שנמצאו כל הבגדים דהיינו זופיצי שלו וקאפטן שלו ומכנסיים ושטרומפ ומנעלים וגם הקאפיל שלו מלוכלך בדם והתפילין והגעלד בייטל וכל אלה הוכרו בט"ע שהם של ר' שמעון בר"ב כבר יש רגלים לדבר שנהרג וכיון שאחר זה אמר המילנר שחקר ונודע לו שנכרי שבאותו כפר סיפר לבני ביתו במסל"ת ששמעון מסווערזענץ נתאכסן בביתו קודם ר"ה והוא הרגו וקברו בביתו בשטאל ולא היה לו מנוחה והוציאו משם וקברו ביער ואח"כ הוציאו מן היער וקברו בגראבין אחד כ"ז סיפר הרוצח בפני בני ביתו והיה שם הברייער שהוא חתן הרוצח והברייער סיפר כל זה במסל"ת להמילנר והמילנר הגיד כל זה ליהודים והיהודים אמרו למילנר שאם יחפש וימצא המקום שנקבר בו ישלמו לו שכר טרחתו כדי שיוציאוהו משם ויקברו אותו בקברות ישראל וכן עשה המילנר וחפש ומצא והראה אותו ליהודים והוציאו אותו משם מן המים והביאוהו לעיר ואף שהמילנר לא היה מסל"ת מ"מ כבר גליתי דעתי בנ"ב בסוף סי' ל"א שכיון שנכרי נאמן בעדות אשה במסל"ת אף היכא דליכא רגלים לדבר ק"ו דנאמן היכא דאיכא רגלים לדבר אפי' בלי מסל"ת. ואמנם כבר גזרתי שם שלא לסמוך על היתר הזה למעשה וגם עתה אין אני סומך על זה לחלוטין רק לצרף לסניף:
361
שס״בואמנם בכל הגביות עדות לא ראיתי שהעיד שום עד שהכירו בט"ע ואדרבה אתה בעצמך כתבת בסוף הג"ע וז"ל, מלשון הנ"ל גם כפי הנשמע מפיהם של העדים לא הכירו בט"ע רק הסימנים הנ"ל ע"כ לשונך בגביית עדות ששלחת לכאן זה יותר משנתיים. ואמנם עתה ראיתי בפלפולך שעד אחד העיד שהכירו בט"ע שזהו ר' שמעון ואולי שכחת אז בג"ע להזכיר את עד זה האחרון שהכירו בט"ע: ומעתה סיומא דהך שריותא דהך איתתא טאלצא אשת ר' שמעון בר"ב מסווערזענץ שיובדק כל סווערזענץ אם לא חסר משם אדם ששמו שמעון רק זה ר"ש בר"ב בעל האשה הנ"ל ואז נוכל לצרף דברי הרוצח שאמר שהרג לשמעון מסווערזענץ וע"י צירופי כל צדדי ההיתר שזכרתי ובצירוף שזה ארבע שנים אבד זכרו ולא נראה בו סימן שנאה על אשתו שירצה לעגנה וגם לא היה רגיל להתרחק מביתו שנוכל לתלות שהיה בספינה ורוח סערה השליכתו למרחוק רק היה דרכו לילך בכפרים הקרובים ולשוב לביתו ושם נמצא באותו דרך שהלך וגם אמת הדבר שעד אחד הכירו בט"ע אז אני מסכים עמך בשריותא דהך איתתא וישבו ב"ד של שלשה עמך ויתירוה והיא מותרת להתנסבא, וקצרתי כאן במה שדרכי להאריך מחמת תשות כחי, ובזה שלום כנפשך ונפש חותנך:
362
שס״גב"ה פראג יום ב' א' דר"ח תמוז תק"מ לפ"ק:
363
שס״דתשובה
364
שס״האור חדש ואור יקרות וקפאון, המרוה כל צמאון, מורח ודאין, דבריו מופלאין, ה"ה כבוד אהובי א"נ חביבי וידידי הרב המאה"ג הגאון המפורסם החכם השלם במעלות ומדות, איש חמודות, נ"י פ"ה ע"ה כק"ש מוה' אלעזר נר"ו אב"ד דק"ק קעלין:
365
שס״ומכתבו הגיעני קודם חג השבועות ואז הייתי חוץ לעירי כדרכי בכל שנה ואח"ז היה לי איזה מיחוש וכאב בימיני לכן השבתי ימין אחור מלהשיב. וכעת הנה באתי להשיב על מה שהקשה במה שכתבתי בחיבורי נו"ב (קמא) בחלק אה"ע סימן כ"ח בדף ט"ז ע"ד בד"ה ובישוב תמיה זו ואחריו בד"ה וא"כ ממילא מוכח וכו' השיב מר וז"ל הוכחה זו לא אוכל להולמה מי לא עסקינן שנטבע עוד איש אחד והשושבין ראה אחד מהם והכירו שהוא שמעון ועוד עד שני אומר אני הכרתי אחד משנים הנטבעים והיה בו סימן פלוני אבל איני מכירו מי הוא רק אני מכיר שהיה בו סימן זה שישנו עתה בזה שהועלה לפנינו וא"כ עדיין לא נתברר מהסימן שזה שמעון ודלמא ראובן היה בו הסימן המובהק הזה ואין זה שמעון מאחר שנתברר שנטבע קודם ה' ימים הוה ליה להשתנות, ע"כ דברי מר:
366
שס״זוהגם שאמר דבר חריצות אעפ"כ אני אינני זז מדברי שם וההוכחה זו היא חזקה כחומה עפ"מ שמבואר בחבורי שם סימן מ"ג דף ל"ה ע"ב ד"ה ובזה מה שפירש בש"ס מקום הטביעה ומקום העליה וע"פ דרך הראשון שכתבתי דלהכי קאמר שהועלה שלא במקום טביעתו דאי במקום טביעתו הוה נפילה דיחיד למיחש שנפל שם עוד אחד וכו' ואי מיירי שידוע שנפלו שנים א"כ למה הקדים שנמצא במקום אחר הלא אפילו במקומו מאן יומר שהוא העולה לפנינו מת דלמא האחר שהרי על כרחך גם שהועלה שלא במקומו אי אפשר לך לתלות אלא באותו שנטבע עמו במקומו שהסימן יוכיח, בשלמא לדידי דאמינא שהשושבין לא ראה כלל אמינא לתרץ הזכרת מקום הטביעה ומקום עליה על דרך השני שכתבתי שם בד"ה והנה וכו' שמי שידע מהטביעה אפילו בשעתיה לא מהני ואם היה השושבין במקום הטביעה שם מסתמא היה יודע מטביעתו ולא מהני אפילו בשעתיה ואפי' תוך שלשה כי אם ע"י סימנין וע"י סימנין שוב אין חילוק בין זמן מועט למרובה והיה קשה ולטעמיך וכמ"ש שם בד"ה ואף וכו' לכן הזכיר שהועלה שלא במקומו ושם לא ידעו מהטביעה, אבל למעלתו שרוצה לאוקמי בראה השושבין הטביעה הדרא קושיא לדוכתא. ועוד בשלמא לדידי איכא למימר שהדבר מפורש בגמ' שהרי אמרו ההוא גברא דטבע בכרמי ואסקוהו אבי הדיא וכו' משמעות זה שהיה ידוע דהאי דטבע היינו האי דעל וכן בדגלת ג"כ משמע שזה היה ידוע ועל זה לא נסתפקו והיינו ע"י סימן שהיה בו וזה היה ידוע בלא שושביניה אלא שע"י שושביניה אנסבה לדביתהו אבל אוקימתא דמר שנטבעו שנים זה לא נזכר בגמרא בשום רמז ואיך נימא בכוונת הגמרא דבר שלא נרמז כלל:
367
שס״חתשובה
368
שס״טלכבוד אהובי חתני הגאון המובחר שבגאוני הזמן הרב המובהק נ"י פ"ה ע"ה כק"ש מוה' יוסף נר"ו:
369
ש״עאהובי חתני היות השאלה אשר כתבת בשולי מכתבך יצא מלבי עד שבא לידי תוך חיפוש כתבים מכתבך נזכרתי. והנה שורש השאלה אשה עגונה זה שנים רבות באה לקהלתך לחלוץ מאחי בעלה ושאלת וחקרת על מיתת בעלה ויש בידה גב"ע שהוגבה שנת תק"ל בק"ק סאטנוב וזה פרטו. במותב תלתא וכו' ובא לפנינו הבחור כמר דוב בער בהר"ר יוסף האט גזאגט עדות בפנינו שהיה אצל החיל של פולין והיה אתו רופא ושמו יעקב והיה לו פאות צבע ירוק וג"כ זקנו צבע הנ"ל והגיד לו שיש לו אב עם אם חורגת בק"ק סקאהל וגם יש לו אח בעיר ווארשוב והוא חייט ובאנו עם החיל לק"ק וולאדאווי ונשארתי אני בק"ק הנ"ל והוא הרופא הנ"ל נסע עם החיל של פולין ונהרג והביאוהו לק"ק הנ"ל והכרתיו שהוא ניהו יעקב הרופא הנ"ל והריגתו היה בחדש אלול תקכט"ל ונקבר על בה"ק שהוא בק"ק הנ"ל אחורי העיר ביום ו' עש"ק. כ"ז העיד לפנינו בת"ע באליו"ע ולראיה וכו'. ועוד הוציאה גב"ע מה שהגיד הר"ר צבי בהר"ר יוסף רופא איך שהיו אצלו נכרים שיגלח אותם וגלח אותם משרתו יעקב רופא ואחר כמה שבועות אחר שהלך יעקב משרתו מאצלו חזרו הנכרים מדרכם והגידו להר"ר צבי בהר"ר יוסף שראו שנהרג משרתו ושאל אותם מאין אתם יודעים והשיבו לו שהכירו את הבגד שהיה לבוש בעת שגלח אותם וגם השערות שלו היו ניכרים להם והגידו שראו אותו מונח הרוג סמוך לק"ק וולאדאווי והמעשה הנ"ל היה בשעת מלחמת חיל פולין עם חיל הרוסים. ועל זה פקפקת אתה אהובי חתני הגאון על עד הראשון שלא הזכיר רק שמו ולא שם אביו וגם לא שם עירו רק שם עיר אביו שאביו הוא מסקאהל. גם על ההכרה שהכירו בעת שהביאוהו לקבורה דנת אולי היה אחר ג' ימים ובפרט שלא הזכיר אם היה שלם בלי חבלה ועל עד השני שהוא הר"ר צבי דנת אולי הנכרים לא הכירו הבגד רק מחמת חזותו וגם שערות ראשו וזה אינו הכרה גמורה. והנה אפילו אם היו מכירים הבגד בט"ע אכתי לא יצאנו מחשש שאלה:
370
שע״אוהנה מה שכתבת שלא הזכירו שם עירו לענ"ד אין חילוק בין הזכיר שם עירו או שם עיר אביו ובפרט שהזכיר גם שם עיר אחיו וגם אומנתו של אחיו שהוא חייט ושם אומנתו של הנהרג שהיה רופא ובפרט הלא אפשר שתבדקו ק"ק סקאהל אצל זקנים שבעיר אם לא נמצא שם אדם אחר שהיה לו בן ששמו יעקב והיה רופא ויהיה לו גם בן בווארשוב שיהיה חייט וגם יהיה להאב ההוא אשה אחרת שאינה אמו של יעקב רק חורגתו ואם לא ימצא שם מכמה שנים לפי זכרון הזקנים אחר רק זה שוב אין לפקפק ומועיל לענ"ד כמו שמו ושם אביו ושם עירו. אבל החשש שמא ההכרה היתה אחר שלשה ימים ודאי דתליא באשלי רברבי והוא פלוגתא דר"ת והרשב"א ז"ל והרשב"א מחמיר: ואמנם אהובי חתני מה שנלע"ד לומר בזה שאם היה מעיד זה העד שהובא שם תוך שלשה ימים לפרידתו ממנו היה מקום לדון בזה קצת קולא, ואף שיפה כתבת דמה בכך שזה לא נפרד ממנו עדיין שלשה ימים הרי אנו חוששין שזה חי והלך לעלמא וזה הנהרג אחר הוא שכבר עברו שלשה ימים להריגתו ונשתנה צורתו לצורת יעקב רופא, מ"מ אומר אני מסתמא כשהכיר את ההרוג ראה גם הבגדים שהיה לבוש בהן אחר הריגתו ואם היה רואה שהן בגדים אחרים היה מזכיר זה בעדותו וכיון שהעיד שהכירו שהוא יעקב אמרינן מסתמא הכירו הן בפרצופו והן בבגדיו וא"כ שלא עברו שלשה ימים מיום שנפרד ממנו א"כ אפי' אם נחוש לשאלה שהשאיל בגדיו לאדם אחר והאחר הוא שנהרג מ"מ עכ"פ זה הנהרג חי היה תוך שלשה ימים שהרי היה לבוש בגדי יעקב תוך שלשה ימים וכיון שהיה חי תוך ג' ימים איך נשתנה פניו עד שנדמה לפרצופו של יעקב אלא ודאי שבאמת זה הנהרג הוא יעקב בעצמו:
371
שע״באמנם כיון שלא נזכר בדברי העד כמה זמן עבר מיום הפרד יעקב מאתו עד קבורת הנהרג א"כ יש לחוש שכבר עבר ימים הרבה וגם לא נזכר בדברי העד שהובא הנהרג מלובש בבגדים ואולי הופשט ערום בעודו מונח בשדה והובא לעיר בלי בגדים. באופן שע"פ דברי העד הראשון העגונה הזו תליא בהך פלוגתא דרבוותא מלבד מה שיש לחוש מי יודע אם שמו הב"ד דק"ק סאטנוב לב לבדוק את הבחור דוב בער אם הביא ב' שערות וגם אף אם היה גדול בשעה שהעיד אכתי שמא בשעה שראה לא מלאו שנותיו. ואמנם בזה סמכינן על הב"ד שמסתמא לא קבלו עדות אם לא נתברר להם שנותיו וסימני גדלותו. ועדות הנכרים לא מהני שבודאי כוונתן שהכירו אותן במראיהן שהיה צבע ירוק וחוורי וסומקי כשם שלא מהני בכליו כך לא מהני בשערו. וסימני בגדיו מלבד חשש שאלה לפי הנראה גם הבגדים לא הכירו בט"ע דמה ט"ע שייך בהו הרי לא ראו אותו בחייו רק בשעה שגלח אותם וכי אז השגיחו כל כך עד שיוכלו להכירם בט"ע וגם סימן לא הזכירו ומסתמא ג"כ בצבע הכירו ועוד יש ריעותא בעדותם שלא הזכירו קבורה. ואעפ"כ אמינא אפתח פתחא להקל במקום עיגון ע"פ מה שהוכחתי בחבורי נ"ב קמא חלק אה"ע סי' ל"א דאף אחר ג' מהני בצירוף סימנים מדלא הקדים התנא הך בבא דאין מעידין אלא עד ג' ימים קודם הבבא דאעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו יעו"ש בחבורי בסימן ל"א דף כ"ג ע"א ד"ה וכבר כתבתי וד"ה ואולם, ואף ששוב דחיתי הדבר דלהרשב"א יש לומר דדוקא בספק ג' ימים מהני סימנים מ"מ עכ"פ בספק ג' ימים מהני והנה למ"ד סימנין דאורייתא אז מה ששנינו שם ביבמות דף ק"כ ע"א אעפ"י שיש סימנין וכו' היינו דאריך וגוץ ולפ"ז מוכח דבספק ג' ימים אפי' ארוך וגוץ מהני לצירוף הט"ע ומינה דהה"ד חיורי וסומקי:
372
שע״גוא"כ אין לנו לחוש בנדון שלפנינו אלא לדעת הסוברים סימנין דרבנן ומיירי משנתנו בסימנין אמצעיים ואין לנו הוכחה דחוורי וסומקי מהני כלל אפי' בצירוף ט"ע אחר ג' ימים ולחוש ג"כ לדעת הרשב"א לחוש בספק ג' ימים ולפי הנראה אף שנהרג במלחמה כיון שלא הזכיר העד היהודי שהכירו שראה בו איזה פצע בפנים מסתמא לא היה בו שום חבלה וחבורה ואולי נהרג על ידי המורים בקני השריפה ושלטה המכה באיברים הפנימיים ולא הגיע מכת חרב בפרצופו כלל. ולכן נלע"ד להקל בספק ג' ימים כיון שיש עכ"פ סימנים גרועים חוורי וסומקי ואם דעתך מסכים עמי מטינא שיבא בהדך ותשאל עוד אחד מרבנים מובהקים ואח"ז תתיר אותה בצירוף בית דינך שצריכה ב"ד של שלשה:
373
שע״דב"ה י"ב אד"ש תקמ"ל:
374
שע״התשובה
375
שע״ושלום וישע רב וכו' ה"ה כבור אהובי תלמידי ידידי האלוף התורני, זית שופכני, כבוד מו"ה שמואל קאסטווהארי י"ץ:
376
שע״זמכתבך קבלתי אתמול לעתותי ערב. והנה שאלת אשה גרושה אמרה על עצמה שהיא אלמנה וניסת לכהן ואחר הנישואין כאשר נתודע להכהן שהיא גרושה ברח ממנה והניחה יושבת גלמודה כראוי לה כגמולה ומת הכהן בדרך ולו אח זקן יותר מבן שבעים ולא נודע היכן הוא והאשה יושבת עגונה זה ימים רבים. והנה כתבת מה שמצאת לפי דעתך שערי היתר כי בודאי אין לך מום גדול מזה גרושה לכהן, והנה קידש סתם ונמצא בה מומין היא מקודשת רק מספק כמבואר בסי' ל"ט סעיף ה' ונחלקו בגמרא רב חסדא ורבא ולר"ח צריכה גט רק מדבריהם ולרבא הוי ספק קידושין ופסקו הרמב"ם והטור כרבא וכ"ז מבואר בב"ש ס"ק ט"ז, וא"כ עכ"פ אין כאן קידושי תורה ודאי, וכתבת עוד וז"ל ואף שכתב הב"ש דאם בעל הוי מקודשת ודאי מ"מ טעמא מאי משום אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכאן לא שייך למימר הכי דהא בלא"ה אסור לבוא עליה והבאת דברי הר"ן שהקשה כיוצא בזה לענין כתובה. ושוב כתבת דאם אין כאן קידושי כסף רק קידושי ביאה אין כאן קידושין כלל דקשה לך איך קיי"ל קידושין תופסין בחייבי לאוין והא קיי"ל כרבא דאמר במס' תמורה כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולכן חרצת משפטך דדוקא קידושי כסף ושטר תופסין בח"ל שאין כאן עבירה בקידושין לחוד אבל אם קידש ח"ל בביאה לא תפסי הקידושין לרבא דאמר אי עביד לא מהני ובתמורה הקשה הגמ' על רבא מאלמנה לכה"ג ומשני לא יחלל אמר רחמנא וכו' א"כ משמע דוקא אלמנה לכה"ג אבל שאר ח"ל לא תפסי קידושי ביאה רק קידושי כסף ושטר דבזה לא אמר רחמנא לא תעביד ובאלמנה לכה"ג פריך הגמ' שפיר דמודה רבא באלמנה לכה"ג שאם קידש לוקה ומזה חרצת דבגרושה לכהן הדיוט יש חילוק בין קידושי כסף לקידושי ביאה ואחר ששפטת בדעתך שאין כאן קידושי ביאה רק קידושי כסף ואין כאן רק ספק קידושין לרבא או קידושין מדבריהם לר"ח יש לדון על היבם שהוא זקן יותר משבעים שנה שמא כבר מת והבאת ראיה מסוגיא דגיטין דף כ"ח דקאמר תרומה אגט קרמית תרומה אפשר גיטין לא אפשר ופירש"י דא"כ תתעגן כל ימיה א"כ משמע היכא דאיכא גווני להיפך שאם לא ניחוש למיתה תתעגן כל ימיה אז חיישינן שמא מת והיינו נדון דידן ואע"ג דדחי התם הך אוקימתא היינו מכח קושיא אבל מ"מ הסברא קיימת לחלק בין אפשר ללא אפשר וכ"ש בנדון דידן דליכא קידושין גמורין ע"כ טופס דבריך, ובכל הדרכים הללו לא צדקת:
377
שע״חובמה שכתבת בשם הב"ש טעות הוא ואמנם לא אטפל כעת בזה ולא אשיב רק על מה שכתבת צדדי ההיתר. ראשית דברך שאין לך מום גדול מזה, ובזה טעית וראה מ"ש הר"ן בכתובות דף ק' ע"ב לחלק מדוע בהיו בה מומין אין לה לא כתובה ולא תוספת ובחייבי לאוין ולא הכיר בה יש לה תוספת, משום דמומין וכן נדרים אין אדם מתפייס בהן וחזקה הוא שאינו מתפייס והיה לה להודיעו אבל ח"ל היתה סבורה שיערב עליו המקח אפי' באיסור ויתפייס ולכן סמכה ע"ז שלא להודיעו יע"ש בהר"ן הרי שאין לדמות איסור למומין. ולדעת התוס' הדבר נראה שקידושי ודאי הם אף בלא הכיר בה שהרי כתבו התוס' ביבמות דף פ"ה ע"ב בד"ה ולר"ע דהיכא דלא תפסי בה קידושין א"כ אינה אשתו ולא שייך כתובה כלל וע"ש בדבריהם. ומעתה אי ס"ד בחייבי לאוין ולא הכיר זה הוי רק ספק קידושין א"כ למה לרב הונא בכתובות דף ק"א ע"ב חייב ליתן לה כתובה הרי לענין ממון הוה לן למימר לקולא ואינה מקודשת ולא שייך כתובה כלל:
378
שע״טואולי יש לחלק שהתוס' לא כתבו כן רק לר' עקיבא דאפי' גט לא צריכה אבל לדידן כיון דע"כ צריכה גט שוב קנסוהו רבנן למיתב לה כתובה. ואמנם בדברי רש"י ביבמות פ"ה ע"ב בריש העמוד בד"ה קנסו אותו כתובה פירש"י כלומר לא קנסוה משאר כל הנשים וכו', משמע מפירושו דלא שייך למקנס לבעל כלל אלא כיון דלא קנסינן אותה הרי היא כשאר כל הנשים וממילא יש לה כתובה, וא"כ אי ס"ד בלא הכיר בה הוו רק קידושי ספק איך אמר רב הונא דאפי' לא הכיר בה יש לה כתובה ומה שהיה קשה לך איך קידושין תפסי בח"ל והלא קיי"ל כרבא דכל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ג"כ לא קשיא ולא מידי כאשר יתבאר:
379
ש״פואמנם אפילו לפי דעתך ג"כ לא ידעתי מה תועלת יש בזה לנדון דידן שהיא גרושה לכהן וכי סבור אתה שמה שאמרו בתמורה חילולין הוא עושה ואינו עושה ממזרות רק על אלמנה אמרו כן ולא על גרושה וחברותיה הא ודאי פירכא הוא דהרי בהאי קרא דלא יחלל דכתיב בכה"ג אכולהו כתיב דכולהו בהאי קרא כתיבי אלמנה גרושה וחללה זונה לא יקח כי אם בתולה וגו' ולא יחלל זרעו וגו' ודרשינן חילולין עושה ואינו עושה ממזרות וא"כ גם בגרושה זונה אינו עושה ממזרות וממילא מוכח דתפסי בה קידושין ומעתה כיון דבכהן גדול תפסי קידושין בגרושה איך עלה בדעתך דבכהן הדיוט לא תפסי קידושין הא ודאי ליתא. זולת זה מה שכתבת דמודה רבא בכה"ג באלמנה שאם קידש לוקה שקר העדת ולא ראית היטב בסוגיא דקידושין דף ע"ח ע"א וכך אמר שם ומודה רבא באלמנה לכה"ג שאם בעל ולא קידש שלוקה:
380
שפ״אובגוף הדבר בשאר ח"ל דתפסי בהו קידושין ולא הקשה בתמורה מהם על רבא יפה אמרת ששם לא הוזכר שום איסור בקידושין דלא נאמר בהו קיחה אבל באיסורי כהונה אף דסבר רבא קידש אינו לוקה מ"מ כיון שאם קידש ובעל שוב לוקה שתים אחת משום לא יקח ואחת משום לא יחלל שפיר הקשה על רבא דאמר אי עביד לא מהני למה תפסי קידושין באלמנה לכה"ג. ולהרמב"ם בפט"ו מא"ב שכל ח"ל אינן לוקין רק דרך קידושין מ"מ כיון שאינו לוקה על הקידושין ולא נאסרו הקידושין כלל רק הביאה נאסרה כשהיא אחר קידושין לא שייך בקידושין אמר רחמנא לא תעביד: ומה שרצית לומר דעכ"פ קידושי ביאה לא תפסי דזה שפיר מקרי דאמר רחמנא לא תעביד. הנה אם הדבר כך למה נדחק שם בסוף הסוגיא בתמורה למצוא איכא בינייהו לאביי ורבא והרי איכא בינייהו שקידש ח"ל בביאה א"ו הא ליתא. ועוד לדבריך המקדש אשה בביאה ביוה"כ לא תהיה מקודשת וגם למ"ד דאסור למיבעל בתולה בשבת משום חובל המקדש בתולה בביאה בשבת לא תהיה מקודשת, אין כל זה אלא דברי תימא ואין חילוק בין קידושי כסף ושטר לקידושי ביאה בשום דבר והשוחט בשבת וביוה"כ שחיטתו כשרה אף שחלל שבת ויוה"כ ורחמנא אמר לא תעביד ולמה מהני שחיטתו וכבר נתעורר בזה הש"ך בח"מ סי' ר"ח לענין מוכר בשבת דלא אמר רבא אי עביד לא מהני אלא במעשה שאי אפשר לעשותו בהיתר כלל אבל במוכר בשבת אפי' היה הקנין ע"י איסור דאורייתא כמו בקוץ תאנתי וכו' מ"מ הקנין היה יכול להיות בהיתר אלא שהוא עושה באיסור בזה אי עביד מהני ובזה ממילא ניחא שוחט בשבת שהשחיטה יכולה להיות בהיתר שישחוט בחול אלא שהוא עושהו בשבת באיסור וכן הבעילה בשבת וביוה"כ כיוצא בזה. ומעתה גם אם קדש ח"ל בביאה גוף הקידושין היו יכולים להיות בהיתר שיקדש בכסף ושטר אלא שהוא עושה הקידושין באיסור ע"י בעילה ולכן הקידושין קיימין * [הגה"ה מבן המחבר סמוכין לדברי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל יש מגמ' דכתובות דף ע"ד ע"א דאמרינן שם דאף דקדושי ביאה ליתא ע"י שליח אפ"ה איתא בתנאי הואיל ואיתקוש הוייות להדדי א"כ גם לענין קידושי ח"ל כיון שתפסי בקדושי כסף ושטר ממילא תפסי גם בביאה דכיון דאיתקוש הויות להדדי אין לחלק בהם בשום אופן ועיין בפני יהושע שם ודוק, ועיין מה שכתבתי לעיל בחלק יו"ד תשובה קמ"ז ע"ש, ועיין לעיל בחלק יו"ד סי' ט' מ"ש אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל בדין שוחט באיסור, ועיין לעיל בחלק א"ח סי' קל"ו בתשובה שכתבתי לאחי הרב המאה"ג מו"ה יעקבקא נ"י לק"ק בראד:]. באופן שאין שום פקפוק בכל חייבי לאוין בכולהו תפסי קידושין יהיו הקדושין בכסף או בשטר ובביאה כולהו תפסי בלי ספק כלל חוץ מביבמה לשוק שנחלקו רב ושמואל:
381
שפ״בואמנם בזו שלא הכיר בה אין אני מחליט סברתי שיהיו קידושי ודאי אפילו לקולא שלא יהיו קידושי אחר תופסין בה והדבר צריך תלמוד, אבל אם קידושי ספק הם לא מהני לה מה שהחלוץ לא נודע מקומו איה כי נותנין לו חזקת חיים. ומ"ש מסוגיא דגיטין דמחלק בין אפשר ללא אפשר ועבור זה דנת בשכלך דבמקום דאי אפשר אמרינן גם להיפך שמא כבר מת. ובזה אשתבשת מאד וכי סבור אתה שזה מקרי ספק שמא כבר מת אלא בגט שאני הואיל ואי אפשר לכך לא חיישינן שמא מת ודבר זה שיבוש הוא שאם היה נחשב זה ספק ואטו משום דלא אפשר נתיר ספק דאורייתא באשת איש במקום דאיתחזק איסורא אתמהה א"ו שע"פ דין לא מיחשב זה ספק כלל להיות מסופק שמא מת אך בתרומה הואיל ואפשר החמירו חומרא בעלמא אבל בגט דאי אפשר לא החמירו והניחו על הדין. וגם כ"ז לפי ההוה אמינא דלמסקנא אפילו בתרומה לא חששו כלל שמא מת אבל עכ"פ איך נימא להיפך דלהקל נימא שמא כבר מת. באופן שאשה זו תתעגן ותשב עד יוודע דבר ברור אם היבם חי או מת:
382
שפ״גומה שהקשית על דברי התוס' בקדושין דף ס"ח ע"ב בד"ה לא תתחתן וכו' דדלמא סוגיא דכאן הוא סוגיא לרבא דאמר אי עביד לא מהני ג"כ לא קשה ולא מידי דא"כ ה"ל למימר הניחא לרבא וכו' כדאמר הניחא לר"ש. ולרוב הטרדה אקצר:
383
שפ״דתשובה
384
שפ״המבן המחבר לאהובי ידיד נפשי הרב המאה"ג המפורסם החריף ובקי נ"י ע"ה פ"ה כבוד מו"ה ליב נר"ו אב"ד ק"ק העכינגען והגלילות יע"א, יצו ה' את הברכה שלום:
385
שפ״וסיבת איחור תשובתי עד היום היה כי בעת בוא מכתבו עם השאלה אז איתרע לי מלתא בעו"ה והייתי מתפלש בעפר על פטירת אחותי הצנועה ז"ל כאשר כתב אז בני הבחור המופלג כה' משה שיחי' לכבוד רום מעלתו ואח"כ באו ימי הפסח והייתי טרוד בטרדת מצוה להורות לעם ה' אלה ה"י אשר עול הוראה רב וכבד מאד העמוס עלי וטרדות החג ואחר כן לימוד הו"ת לחידוד התלמידים בני הישיבה כל אלה טרדות מצוה אשר מנעוני להשיב ולהשתעשע בדברי מעלתו הנחמדים מפז וכאשר פניתי מעט וניתן השב לרוחי חפשתי באמתחתי ולא מצאתי את שאהבה נפשי מכתבו הנעים והיה לי צער גדול ביותר כאשר בא מכתב מעלתו השנית ועלי תלונתו על מניעת פרי עטי ועל פי מקרה מצאתי דברי שאלתו בכיס באחד הבגדים ושמחתי מאד כמוצא שלל רב, ועתה אמרתי שלא לאחר התשובה ופניתי מכל עסק להשיב לכבוד מעלתו בענין השאלה כיד ה' הטובה עלי. וזה תורף השאלה. שכה"ר מרדכי ב"ה מרדכי מתושבי ק"ק קאפול רכב מאויגשפורג לדונווערט ביום ג' כ"ד מרחשון תקסו"ל עם איש א' כמ' יעקל שטראסבורג ובאמצע הדרך איתרמי לר' יעקל עגלה אשר ישב בו אחד מאוהביו ונטפל עמו לישב בעגלה ונתן הסוס שלו לכמר מרדכי לנהוג עם הסוס שרכב בו ומאז אבד זכרו של כמר מרדכי ולא נודע מה היה לו ושלחו מעיר לעיר ולא נשמע ממנו דבר וככלות חדש ימים ביום א' כ"ד כסליו נשמע שעל הדרך מאויגשפורג לדינווערט נמצא הרוג אחד ביער קטן שמצד הדרך אשר רכב כ' מרדכי הנ"ל ושלח הנגיד הקצין פו"מ כ"ה פייטל קוילי יהודים מאויגשפורג לראות את ההרוג הזה ומצאו הרוג אחד מונח על פניו מכוסה בענפי עצי ארזים וגופו היה נקרש ונגלד וקשה מחוזק הקרירה וגם מקצת מן ד' כנפות עם שני ציציות מצאו אצלו מונח על הארץ ובפניו היה משחת מאיש מראהו והעור והבשר כבר נתעכל ומלא נקבים ואעפ"כ נראה להם שהוא מרדכי הנ"ל בצורת גופו ואיבריו קורץ דיק גגלידערט גם בשערות ראשו שווארץ ברוין איין גיראלט גם בשינים לא היה חסר אחד איין שטארק גביס כמו שהי' לכ' מרדכי הנ"ל גם מצאו מונח אצלו סוס עם רגל אחד לבן כמו שהי' להסוס רגל אחד אשר רכב עליו מרדכי הנ"ל וביום א' דחנוכה שלאחריו כשהביאו ההרוג הזה לקבורה היו אנשים שהיו מכירין את מרדכי הנ"ל וראו שבפניו והעור לא היה ניכר שום צורה ומשאר הגוף לא היה חסר מאבריו רק אצבע קטנה שביד שמאל ונראה שנחתך ממנו מזמן קרוב באשר שהיה מראה מקום חתך האצבע מראה דם בחוזק אדמימות נגלד ונקרש ובשאר הגוף לא היה חסר מאבריו ונגלד ונקרש מחוזק הקרירה ונראה שהבשר נתעבה ונתפח ואח"כ נתקשה ונגלד מהקרירה ומקצת מן ד' כנפות עם שני ציציות אשר מצאו אצל ההרוג מונח על הארץ הביאו עמו וכאשר ראו את ההרוג הזה אמרו עדים אשר היו מכיריו של הנעדר מרדכי מק"ק קאפול וזה תורף העדות: הר"ר שמעון משטעפיך והנער יעקב בן ר' משה לוי מגריס האבר והבח' הירש בן ר"ח מאיטינגן העידו שלפי צורת גופו ואיבריו של הנרצח הזה נראה להם שהוא מרדכי מן קאפול וגם ראו אף שהיו פצעים ברגלו שרגלו השמאל היה קצת עקום מתולדתו. והנער כ' יעקב הגיד שלפי מראה עיניו גם רגלו הימין היה קצת עקום נור דער לינקע פוס היניין ווערטס גבוגין אונד דער רעכטי הירויס ווערטס גבוגין. גם החתן ר' וואלף בה"ר רעגנשבורג העיד בזה"ל שלפי טביעות עיני איזט עס גוויס כ' מרדכי מקאפול אויך נאך זיינר גרעסי אונד קרומע איין גבאגנע פיסע קורץ נאך דער גאנצי שטאטור אם פיסע אם פנים אבר וואר עס ניכט צו ער קענין וועגן מכות חרב ופצעים רבות ע"כ דברי העדים: אחר זה נשמע משני בעלי בתים יהודים מק"ק פאטיוויז אשר הלכו ובאו סמוך ונראה למקום שמצאו שם ההרוג שהיו מספרים שבאטיר נכרי אחד ממקום הזה מצא ההרוג הלזה וראה שההרוג יש לו באצבע טבעת קוגיל זהב ולא יכול לפשוט הטבעת מאצבע וחתך האצבע עם הטבעת ונתן הטבעת אצל לאנדריכטר בקאנצלייא שלו כדיניהם וע"י השתדלות והתפעלות הנגיד והקצין כ"ה פייטל קוילע נשלח הטבעת הזה מאת לאנדריכטר להשררה של בוכא להראות לאשה העגונה מבעלה כ' מרדכי מק"ק קאפול אם היא מכירה הטבעת הזה וגם החתיכה מד' כנפות נשלח למקום ההוא להראות להאשה הנ"ל וביום א' דסליחות חקר הדיין ומו"צ דק"ק בוכא בצירוף פו"מ דק"ק הנ"ל ושאלו את האשה אם היה לבעלה כ' מרדכי טבעת באצבעו והשיבה שהיה תמיד באצבעו טבעת קוגיל של זהב גלאט פון אויסין ובפנים היה חקוק אותיות דייטש רק שהיא אינה יודעת לכנות האותיות כי אינה מכרת בכתב דייטש וגם היה חקוק בטבעת בצד פנים צורת לב אח"כ עירבו טבעת הזה עם הרבה טבעות קוגלין של זהב והניחו לפני האשה ותיכף הכירה הטבעת הזה וצעקה שזה טבעת של בעלה אשר היה נושא תמיד באצבעו מכמה שנים. וגם החתיכה מד' כנפות הכירה האשה שהוא מד' כנפות של בעלה והביאה שתי חתיכות מן פוטר טוך מקאמיזאל של בעלה וכל הרואים ראו שהוא מסחורה אחת מבגד אחד כי בעלה כ' מרדכי היה לו ד' כנפות ופוטיר מקאמיזאל מבגד אחד וגם הכירה החתיכה הזה והתפירות ונקבים שהציצית בחיכה כי האשה בעצמה תפרה ד' כנפות של בעלה. אח"כ שאלו להאשה אם היה לבעלה מרדכי קצת עקמימות ברגלו והשיבה האשה זיינע ביידע פיסע זענין עטוואס לצד חוץ גבוגין גיוועזין צוואהר אייני מעהר אלס דער אנדרע. אח"כ שאלו אותה על השערות של בעלה והשיבה טונקיל ברוין אדער שווארץ ליכט גם גקרייזט. ואח"כ שאלו אם לא היה חסר מן השיניים של בעלה והשיבה ער האט איין שטארק גביס גהאבט איין מאהל איזט איהם דער הינטרע שטאק צאהן גפאללען זיא הט איהם נאך:
386
שפ״זוהנה יש לעיין למצוא מקום להתיר האשה הנעצבת מ' העפלא אשת כ' מרדכי מק"ק קאפול מחבלי העיגון וצריכין אנו לתת לב שלפי כל העדים לא היה ניכר שום צורה בפנים והעור והבשר כבר נתעכל רק הגוף היה שלם והסימנים שהיה בגופו דהיינו קורץ דיק גגלידרט לא הוי סימן כלל דזה הוי ארוך וגוץ דמפורש בגמרא דלא הוי סימן כלל אפילו אי סימנים דאורייתא וצבע השערות ג"כ לא הוי סימן כלל דהוי כמו חיורי וסומקי בכלים מכ"ש בשערות טונקל ברוין גקרייזט שזה הוא להרבה בני אדם לאלפים ורבבות גם רגליו עקומות ג"כ לא הוי סימן כמו שהביא בק"ע סי' שי"ב בשם מהר"ם לובלין בתשובה דאפילו רגליו עקומות והפוכות לא מקרי סימן מובהק. והמעיין שם בתשובת מהר"ם לובלין סימן נ"ו מבואר דאף שהיו הרגלים הפוכות לצד פנים ג"כ לא הוי סימן מובהק ומבאר שם דמ"ש הרד"כ בתשו' דעקמימות האצבע ורושם בצדו הוי סימן מובהק דוקא האצבע ורושם בצדו דהוי כמו נקב יש בצד אות פלוני וכן סימן בגוף צריך להיות חסר או יתיר בתולדה שאינו מצוי בגוף אחר ע"ש במהר"ם לובלין. ומה שיש לדבר בזה יבואר אח"כ. ועתה נדבר לפי פשוטן של דברים עקימות הרגלים אינן סימן מובהק. וכיון שבפרצוף פנים לא היה ניכר שום צורה שהיה כלו נחבל ונתעכל אין לנו כי אם ההכרה מהעדים בגוף. והנה בדברי העדים הראשונים דהיינו כ' פייבל מאן בן כה' שמעון משטעפיך והנער יעקב בן ר"מ לוי והבח' הירש בן ר"ח נאמר בזה"ל שלפי צורת גופו ואיבריו של הנרצח הזה נראה להם שהוא מרדכי מן קאפול וגם ראו אף שהיו פצעים ברגלו שרגלו השמאל היה קצת עקום ומשמעות הלשון הוא שלא הכירו את הגוף בטביעת עין רק ע"י סימנין הנ"ל. אמנם בעדות החתן ר' וואלף בה"ר נאמר שלפי טביעות עינו איזט דס גוויס כ' מרדכי מקאפול אויך נאך זיינר גרעסי אונד קרומע איין גבאגני פיסע. א"כ בזה העדות נאמר תרתי ט"ע וגם סימנין שאינן מובהקין ונלמד שמה שאמר מתחלה לפי טביעת עין היינו ט"ע ממש דהואיל ובסוף דבריו אמר אויך נאך זיינר גרעסי וכו' הרי שזה מוסיף על דבריו הראשונים:
387
שפ״חוהנה נפלגו ברבוותא, חדא בפלוגתא דר"ת והרא"ש והרשב"א והריטב"א דלדעת ר"ת הובא בתוס' יבמות דף ק"ך ע"א בד"ה אין מעידין וכן הביא המחבר בש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף כ"ה אם כל גופו שלם אף שאין שם פרצוף ופדחת וחוטם יכולין להכירו בט"ע, אמנם הרשב"א והרא"ה והריטב"א חולקים עליו וסוברים דבמתניתין סתמא קתני אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו אף שהגוף שלם, אמנם מלשון המחבר שהביא דעת ר"ת וכתב וחלקו עליו האחרונים הוכיחו הח"מ וב"ש שם בס"ק ע"ז דלא נדחו דברי ר"ת לגמרי ומצרפים דעתו לשאר אומדנות והוכחות, וא"כ גם בנדון דידן אף שלא היה פרצוף פנים כלל כיון שהגוף היה שלם ויש הכרה בט"ע ובסימנים אמצעיים היה מקום לסמוך על דעת ר"ת בצירוף שאר האומדנות אשר ישנו פה:
388
שפ״טאמנם בדברי כוונת ר"ת גופא יש לנו ספק מה דעתו של ר"ת דלפ"מ שמביא המחבר בש"ע דעת רבינו תם דאם כל גופו שלם אפילו אין שום פרצוף ופדחת וחוטם והב"י הביא בשם הרמ"ה הפרצוף היינו הלחיים ואין משגיחין לא על העינים ולא על הפה עכ"ל. הרי דלפי דברי המחבר דקחשיב אפילו אין כאן פרצוף ופדחת וחוטם ובהאי פרצוף כולל שאר הפנים וכן נראה מגמרא דקאמר ת"ר פדחת ולא פרצוף פנים פרצוף פנים ולא פדחת אין מעידין עד שיהיו שניהם עם החוטם, הרי דפרצוף כולל שאר הפנים חוץ מפדחת וחוטם. וכיון שלדעת הב"י והמחבר מקיל ר"ת אף שאין נשאר דבר מהפנים א"כ בנדון דידן אף שהיה כל הפנים נתעכל ולא ניכר דבר רק השינים היו נראים לפי דברי העדים איין שטארק גביס שהוא היה מהני לדעת ר"ת כיון שהיה כל הגוף שלם. אמנם אאמ"ו הגאון זצ"ל בספרו נ"ב (קמא) בחלק אה"ע סימן נ"א מפרש דברי ר"ת דמתחלה כתב אם כל גופו שלם ניכר הוא היטב ע"י סימני הגוף הכוונה שניכר בט"ע של פניו אף שאין שם פדחת וחוטם מצטרף הט"ע של שאר הפנים עם סימני הגוף השלם, ואח"כ כתבו התוס' ועוד דשמא דוקא בסימנין וכו' לומר שאפילו אין פרצוף פנים ניכר כלל שמא יש להתיר ע"י סימני הגוף בט"ע דמ"ש במתניתין במציעתא דסימנין לא מהני היינו שאינן מכירין את הסימנים בט"ע אבל כשיש להם ט"ע ע"י סימני הגוף מהני עכ"ל ע"ש בדברי אאמ"ו ז"ל, שלכאורה מוכח כן כוונת ר"ת דדברי ר"ת המה קשי הבנה, ובספר מהר"י בן לב חלק ראשון בחידושי דינים מביא בנו הרב ר"ד בן מהר"י בן לב פירוש בדברי תוס' פירוש דחוק וכמה חתירות חתר להשיב דברי ר"ת על אופניו ולא מצא דרך ישר רק נכנס בפרצה דחוקה יע"ש. ומעתה לפי דברי אאמ"ו הגאון ז"ל ר"ת גופו היה מסופק דלפי אופן הראשון לא מהני גוף שלם בלתי ט"ע של פנים ולפי האופן השני מהני ט"ע של סימני הגוף אף בלי פ"פ כלל. ואחר העיון קצת יש בזה חלופי גירסאות דבדברי התוס' שלפנינו כתוב בשם ר"ת דוקא כשאין שם אלא הפרצוף אבל אם כל גופו שלם אפילו אין כאן פדחת וחוטם ניכר הוא ע"י הימני הגוף וזו הגירסא מורה כדברי אאמ"ו הגאון ז"ל דלא הזכיר אלא חסרון פדחת וחוטם אבל פרצוף לא נזכר בדברי ר"ת אמנם הב"י מביא דברי ר"ת וגירסתו וכן הוא בטור אפילו אין כאן פרצוף ופדחת וחוטם וגירסא זו היא דלא כפירוש אאמ"ו הגאון ז"ל. הרי שהדבר זה אם חסר כל הפרצוף ופדחת וחוטם אי מהני ט"ע בגוף אף שהוא שלם תליא בחילופי גירסאות ולפי גירסת התוס' שלפנינו גם לר"ת צריך שיהיה מקצת צורת הפנים קיים לגוף שלם. וא"כ בנדון דידן שכל צורת הפנים של ההרוג הנמצא היה נתעכל ולא נשאר כי אם השינים גם לר"ת אין הדבר ברור לסמוך על ט"ע של הגוף אף שהגוף שלם אף אם היה תוך ג' ימים. ומכ"ש שבנדון דידן זה ההרוג היה מונח ע"פ השדה ביער ימים רבים עד שנתעכל הבשר שבפנים פשיטא שאין להעיד כמו שיבואר אח"כ:
389
ש״צוטרם כל אשיב על מה שראיתי בדברי מעלתו שכתב בשם ק"ע סי' רפ"ד דהיכא דאית ליה שפתים וסנטר מעידין אפילו אחר כמה ימים וכן הביא מעלתו בסוף דבריו בשם המרדכי. הנה מעלתו לפום רהיטא כתב דבר זה ופלטו קולמסו כשגגה היוצאה מלפני השליט והס כי לא להזכיר וחלילה לומר דבר זה שיעלה על דעת פוסק אחד להתיר ע"י שפתים וסנטר לחוד בלי פדחת וחוטם. ודברי המרדכי אשר הם מגומגמים קצת בהשקפה ראשונה הטעו את כבוד מעלתו. אמנם אחר עיון קצת דברי המרדכי בפרק האשה בתרא המה פשוטים ועולים כהוגן וזה הוא כוונת המרדכי דלדעת ר"ת דמפרש סיפא דמתניתין דתני אין מעידין אלא עד ג' ימים קאי על הרישא דמתניתין דאמר אלא על פרצוף פנים עם החוטם. ובודאי לא עלה על הדעת כלל לומר דמה דמחלק בסיפא דמתניתין בין תוך ג"י לאחר ג' ימים קאי על הרישא דא"מ בלי פרצוף פנים עם החוטם ותוך ג"י מעידין אף בלי פ"פ עם החוטם זה א"א לומר דא"כ ה"ל למתני בסיפא מעידין עד ג"י ולא ה"ל למתני אין מעידין וע"כ צ"ל לר"ת דהך סיפא קאי על הדיוק דרישא דאם יש פרצוף פנים עם החוטם מעידין ע"ז תני בסיפא דדוקא תוך ג"י מעידין וא"כ מנ"ל לר"ת להמציא דאם הפרצוף שלם ואינו נחבל בפנים מעידין אפילו אחר כמה ימים הא דיוקא דרישא דמעידין הוא כשכל הפנים שלם וע"ז תני בסיפא דא"מ אחר ג' ימים הרי דאף כשהפנים שלם א"מ אלא עד ג' ימים וע"ז כתב המרדכי דדיוקא דרישא דא"מ אלא על פ"פ עם החוטם הוא אף שחסר הסנטר ושפתים ומוכיח כן מסוגיא דבכורות וע"ז קמפרש ר"ת סיפא דמתניתין קאי על הרישא דתני אם הפרצוף עם החוטם שלם מעידין אף שחסר הסנטר ושפתים על זה תני בסיפא דעד כאן לא תני ברישא דמעידין על פרצוף פנים עם החוטם אף שחסר הסנטר ושפתים היינו דוקא תוך ג' ימים מעידין כיון שאין הפרצוף שלם כשחסר הסנטר ושפתים אבל כשיש סנטר ושפתים עם הפרצוף וחוטם דהיינו שהוא שלם ואין בו פצע ומכה וחבורה מעידים אפילו אחר כמה ימים, זה הוא כוונת המרדכי והן הן הדברים בק"ע סימן רפ"ד, ומעתה אף אם נימא כדעת הב"י בשם ר"ת כשהגוף שלם מעידין על ט"ע של הגוף אף בלי פרצוף ופדחת וחוטם היינו דוקא תוך ג' ימים או בספק ג"י אבל אם ידוע שהוא אחר ג' ימים כמו בנדון דידן שהיה מושלך ההרוג הנמצא כמה ימים על פני השדה עד שנתעכל כל הבשר שעל פניו בזה גם לר"ת לא סמכינן על ט"ע דגוף דאחר ג' ימים משתנה ובפרט שהעדים שראו ההרוג הזה אמרו שבשרו היה נתעבה ונתפח אחר כך:
390
שצ״אואין לומר דלא אמרו דא"מ אחר ג' ימים היינו על ט"ע של הפנים דדרך הפנים להשתנות אחר ג' ימים אבל ט"ע דהגוף אינו משתנה אפילו אחר כמה ימים ואף שהוא חבול בפנים אין הגוף משתנה ע"י חבלת הפנים. זה א"א לומר דהא בסימן י"ז סעיף כ"ח מביא המחבר בש"ע יש מי שאומר בשם ר"ת הא דא"מ אלא עד ג"י ה"מ כשהוא חבול בפניו אבל אם אינו חבול בפניו מעידין אפילו אחר כמה ימים ע"י ט"ע של גופו וצורתו. זה הוא גירסת הרא"ש והטור עיין בב"ש ובח"מ שם. והשתא אי ס"ד דלדעת ר"ת אף שחבול בפניו אם הגוף שלם מעידין על ט"ע דגוף אף אחר ג"י קשה למה הזכירו כלל בשם ר"ת תרתי ט"ע דצורה וגוף הא בט"ע דהגוף לחוד סגי ועוד הא ט"ע דגוף מועיל אף שחבל בפניו, א"ו ע"כ צ"ל לגירסת הרא"ש והטור דלדעת ר"ת אם חבול בפניו גם ט"ע דגוף לא מהני לאחר ג"י רק אם הפנים אינו חבול וגם הגוף שלם והוא לאחר ג"י אז מצטרפין ט"ע דפנים עם הגוף דאף שבתוך ג' סגי בט"ע דגוף לחוד מ"מ אחר ג"י צריכין להיות תרתי לטיבותא ט"ע דגוף וט"ע דפנים. וכן נראה מדברי התוס' בהאשה בתרא ק"כ ע"א ד"ה א"מ דכתבו בשם ר"ת אפילו הוא אמת שהיכא שנחבל בפרצוף אין מעידין אלא תוך ג"י כיון שנשאר הגוף שלם גם יכול להיות שהוא תוך ג' וכו' אין לתלותו שהוא אחר ג' עכ"ל. הרי שר"ת מסופק אם הוא בודאי אחר ג"י שא"מ אם נחבל בפניו אף שהגוף שלם. ואין לומר דדברי התוס' הם היכא שאין להם ט"ע בגוף רק בפרצוף בזה מסופק ר"ת אבל בט"ע של הגוף אף בודאי אחר ג"י מהני אף שפ"פ נחבל הואיל והגוף שלם, זה אי אפשר לומר דלפ"ז איך מפרש ר"ת פירוש המשנה דא"מ אלא תוך ג"י במאי איירי וע"כ כשנחבל בפניו ואיך כתב ואפילו הוא אמת כשנחבל בפרצוף אין מעידין אלא תוך ג"י הך לשון ואפילו הוא אמת אינו מדוקדק דהא מפורש כן במתניתין ואין בו ספק כלל דא"מ אלא תוך ג"י. א"ו דר"ת איירי גם מט"ע של גוף וע"ז כתב אפילו הוא אמת דאם נחבל בפרצוף א"מ עליו אלא בתוך ג"י היינו שגם ט"ע דגוף לא מהני וזה אינו מפורש במתניתין די"ל דמתניתין מיירי רק מט"ע של הפרצוף. ועיין בנ"ב בתחלת תשובה מ"ם:
391
שצ״בומעתה לפי הנ"ל אין לנו להשען על עדות הט"ע של הגוף ולא נשאר לנו כ"א הסימנים של גופו וכליו. גם אלה הם לכאורה משענת קנה רצוץ דסימני השערות אינו סימן כלל כמ"ש לעיל וגם סימני השינים איין שטארק געביס לא הוי סימן כלל דאפילו שינים גדולים כתב רמ"א בסעיף כ"ד דלא הוי סימן מובהק מכ"ש איין שטארק געביס הוא גרע טפי והוא בנמצא אצל כמה אנשים ולא הוי אפי' סימן אמצעי. ועוד אני רואה קצת סתירה דלפי דברי העדים לא היה חסר כלל מהשינים ולפי דברי האשה נפל מבעלה מרדכי שן אחד אשר עדיין הוא בידה. אמנם זה יש לתרץ דלא הוי סתירה דהואיל וזה השן היה לפי דברי האשה שן הטוחן הפנימי ואפשר לא הרגישו העדים בחסרון הזה כיון שראו שלא היה הפסק בתוך השורה של השינים חשבו שלא חסר כלל משינים כי חסרון של שן האחרון אינו נראה ונרגש אבל עכ"פ לא הוי זה סימן כלל. ואינו נשאר מסימני הגוף כי אם רגלים העקומות. והנה לכאורה יש בזה קצת הכחשה בין העדים דלפי דברי העדים שמעון שטעפיך והבחור הירש בן ר"ח מאיטינג היה רק רגלו השמאל של ההרוג הנמצא עקום ולפי דברי הנער יעקב גם רגל הימין היה עקום. ואמנם כל שאפשר לתרץ דברי העדים להשוותן שלא יהיה הכחשה ביניהם צריכין אנו לתרץ דבורם וכן מבואר בש"ע ח"מ סי' כ"ט סעיף א' וברמ"א סימן ל' ס"ב בהג"ה וכן הוא בתשובת מהר"ם לובלין תשובה ק"ל בשם מהרי"ק דצריכין אנו להשוות דברי העדים בכל מה דאפשר כדי שלא יהיה הכחשה ביניהם, ולכן גם כאן אפשר לכוון את דבריהם ולומר שאלו שנים שהעידו רק על רגל השמאל שהוא עקום לא אמרו שהרגל הימין היה שוה ומיושר רק שלא הזכירו כלל מהרגל הימין ואפשר שלא נתנו לב ולא הביטו בו כל כך ולא הרגישו שגם רגל הימין היה עקום הואיל והעקמימות של רגל הימין לא היה כל כך עקום כמו רגל השמאל שיהיה נראה לעינים ולא ראינו אינו ראיה אמנם הנער יעקב היה זריז טפי ושם עיניו גם על רגל הימין ומצא שהוא עקום קצת. ועכ"פ אף שאין בזה הכחשה מ"מ לא הוי זה סימן מובהק כמו שמביא בק"ע סי' שי"ב בשם תשובת מהר"ם לובלין:
392
שצ״גאמנם המעיין בדברי מהר"ם שם שהמעשה היה שהרגלים היו עקומות והפוכות לצד פנים בזה כתב מהר"ם דלא הוי סימן שכן נמצא גם באדם אחר ומבואר שם במהר"ם לובלין דמ"ש הרד"כ בתשובה דעקמימות אצבע ורושם בצדו הוי סימן מובהק דזה הוי כמו נקב בצד אות פלוני ועדיף מצלקת במקום ידוע שהוי סימן מובהק לדעת הט"ז וכן סימן הגוף צריך להיות חסר או יתיר מתולדה שאינו מצוי באיש אחר. ולפ"ז יש לומר בנדון דידן שהנער יעקב העיד שרגל הימין היה עקום לצד חוץ ורגל השמאל היה עקום לצד פנים זה עדיף טפי מנדון של מהר"ם לובלין וזה הוי כמו נקב בצד אות פלוני שזה אינו שכיח שבאדם אחר יהיה העקמימות של שני הרגלים בלתי שוים אחד לחוץ ואחד לצד פנים ואף אם ימצא באדם אחר עקמימות הרגלים בלתי שוים לא יתרמו שיהיה השמאל לצד פנים והימין לצד חוץ. ולפ"ז אם ידוע בבירור שלזה מרדכי מקאפול היה רגל הימין עקום נצד חוץ ורגל השמאל עקום לצד פנים היה אפשר לחשוב זה לסימן מובהק כמו נקב בצד אות פלוני. אמנם חלילה לי להתיר על סברא זו לחוד ועכ"פ להצטרף לשאר אומדנות וסימנים ראויה סברא זו להיות סניף:
393
שצ״דוהנה בסימני כלים של זה ההרוג הנמצא ג"כ יש לפקפק בחתיכה של הד' כנפות אף שלא חיישינן לשאלה בארבע כנפות כמו שמביא בק"ע סי' שפ"ב דציצית לא מושלי אינשי מ"מ כיון שלפי דברי העדים לא היה לבוש בו רק החתיכה מן ד' כנפות מונח אצל ההרוג על הארץ וכבר כתב הב"ש דאף בארנקי דלא מושלי אינשי ה"מ אם לבוש בו אבל אם נמצא סמוך לו לא מהני כי יש לומר הארנקי מונח שם מאז ומקדם וא"כ האי חששא הוא ג"כ בחתיכה של הד' כנפות. אמנם יש לדקדק לדברי הב"ש דאם נמצא הארנקי סמוך לו חיישינן שמא מונח שם מאז ומקדם ויש לחקור אם בעל הארנקי חי ולא השאילה להמת הנמצא איך בא לכאן הארנקי. וצריך לומר דגם הב"ש סובר כמ"ש הח"מ בס"ק מ"ב דאף דלא חיישינן בכלים אלו לשאלה מ"מ חיישינן לאבידה. ולפ"ז קשה מה שהקשה אאמ"ו הגאון ז"ל בספרו נ"ב (קמא) בחלק אה"ע תשובה ל"ב לשיטת הח"מ דאף דלא חיישינן לשאלה מ"מ חיישינן לאבידה ולמכירה, ולפי זה קשה דבסוגיא דיבמות ק"כ ע"ב וכן במסכת ב"מ פריך הגמרא מהא דתניא מצאו קשור בכיס וארנקי וטבעת וכו' ואי ס"ד חיישינן לשאלה כי מצאו קשור אמאי יחזיר וכו' ומשני הגמרא כיס וטבעת לא מושלי אינשי ולשיטת הח"מ דחיישינן גם לאבידה ומכירה אכתי קשה אמאי יחזיר אף דלא חיישינן לשאלה מ"מ ניחוש לגניבה ואבידה:
394
שצ״הוהנה אאמ"ו הגאון ז"ל תירץ דהח"מ כתב זה לשיטת הרב"י בתשובה הובא בב"ש ס"ק ס"ט דלא אמרו בגמרא דלא מושלי אינשי כיס וארנקי וטבעת אלא לפי אוקימתא דסימנין דאורייתא דאז לא בעינן סימן מובהק ביותר אז לא חיישינן לשאלה בכלים הללו אבל אי סימנין דרבנן ואז בעינן סימן מובהק ביותר וחיישינן אף במלתא דלא שכיח חיישינן נמי לאבידה וגניבה ומכירה בכלים הללו אף שגניבה ואבידה ג"כ לא שכיח, ולפי זה לדידן דס"ל סימנין דרבנן חיישינן לגניבה ואבידה אף בכלים הללו. כן תירץ אאמ"ו הגאון ז"ל אבל לפ"מ שהוכחתי דגם הב"ש סובר דחיישינן לאבידה בכלים הללו נשאר קושית אאמ"ו הגאון ז"ל על הב"ש וליכא לתרץ כתירוץ אאמ"ו הגאון ז"ל דהב"ש לשיטתו דסובר שם בס"ק ס"ט דאף אם סימנין דרבנן וחיישינן לשאלה מ"מ בכלים הללו לא חיישינן לשאלה קשה הא אכתי ניחוש לגניבה ואבידה. וצריכין אנו לדחוק ולומר דאף שכתב הב"ש וכ"ז מיירי שנמצא שלבוש בארנקי וכו' וסמוך לו לא מהני ג"כ לא כתב כן רק לשיטת הרב"י בתשובה דמה דאמרינן כיס וארנקי לא מושלי אינשי אלא לפי אוקימתא דסימנין דאורייתא וכתירוץ אאמ"ו הגאון ז"ל אבל לשיטת מהר"ל מפראג ולדעת הכרעת הב"ש בעצמו שפיר מוכח דכמו דלא חיישינן לשאלה בכלים הללו כמו כן לא חיישינן לאבידה וגניבה וטעם הדבר דכיון דכיס וארנקי דמנחשי אינשי וטבעת חייש לזיופי מיזהר זהיר בהו טפי ומשגיח שלא יגנבו ולא יאבדו ממנו. היוצא מזה דמ"ש הב"ש דאם נמצא הארנקי סמוך לההרוג ואינו לבוש בו חיישינן שמא מונח שם מאז ומקדם אינו מוסכם הוא לכ"ע ולשיטת המהר"ל מפראג ולשיטת הב"ש עצמו לא חיישינן שמונח שם מקדם ומהני אף שאינו לבוש בו. ומעתה בנדון דידן יש לסמוך על דעות הללו ולא חיישינן בהך חתיכה מד' כנפות לא לשאלה ולא לגניבה ואבידה. ולכל הפחות יש בו ממש לצרפו לאומדנות אחרות למצוא היתר לעגונה זאת:
395
שצ״וועתה נשים לב על היכר הטבעת שהיה מונח אצל לאנדריכטר שהביא נכרי אחד שחתך האצבע עם הטבעת מההרוג הנמצא הזה, והנה נודע שיש בו חשש שאלה דאין לדמות זה לטבעת שנזכר בגמרא דלא מושלי אינשי דזה הוא בטבעת שיש עליה חותם דחייש לזיופי ועיין ברש"י במס' ב"מ כ"ז ע"ב ד"ה דמזויף אבל טבעת קוגיל שקורין רייף רינג של זהב שמצאו אצל ההרוג אין זה טבעת שיוכל לחתום בו ואף שיש בו אותיות וצורת לב הלא מבואר שהם מבפנים ומבחוץ הוא חלק ואין ראוי לחתום בו וחיישינן לשאלה ולאבידה ולמכירה:
396
שצ״זומעתה בזה הנרצח שנמצא, הט"ע של הגוף וסימני הגוף וסימני כלים אף שכל אחד ואחד יש לפקפק בו ואין לשפוט ע"י זה שהוא מרדכי מן קאפול מ"מ נראה לי בהצטרפם יחד למצוא מקום להקל ואף שכתב ברמ"א בסעיף כ"ה בהג"ה דאפילו מאה סימנים שאינן מובהקים אינן מצטרפין ודבריו נובעים ממהרי"ו אבל המהרי"ק כתב דכמה סימנין ביחד מצטרפין אף שכל אחד לבדו לא הוי סימן והב"ש מביא המ"ב דדוקא בסימנים גרועים לא מהני צירוף אבל בסימנים אמצעיים מצטרפין וכן פסק הט"ז. והנה נ"ל בנדון דידן לכ"ע מצטרפין דהא בנדון דידן הוא ט"ע של הגוף שהכירו העדים בט"ע שהוא מרדכי מקאפול הנאבד וכתבתי לעיל דלפי גרסת הטור והב"י מהני לר"ת ט"ע דגוף אף שאין הפרצוף פנים שלם רק דאין לסמוך על ט"ע זה הואיל והוא לאחר ג"י כמש"ל וחיישינן דע"י שנתפח נדמה הט"ע של גוף זה לט"ע של גוף מרדכי מקאפול ואיך נתהווה מקרה על מקרה שטבעת של מרדכי הנ"ל וד' כנפות בא לאיש אחד אשר היה רגליו עקומות כמו מרדכי מקאפול וזה האיש הנהרג נתפח ונשתנה ט"ע של גופו לט"ע של גוף מרדכי הנ"ל זה הוא דבר מוכחש מהחוש שיתרמו דברים כאלה במקרה אחד:
397
שצ״חוהנה החכם צבי בתשובה סי' קל"ד מצא פתח התרה לעגונה דמה דחיישי' לשאלה היינו שאלה דרבים אבל לא לשאלה דיחיד שיזדמן שישאיל כלי למי שהיה לו סימנין בגופו כסימן הזה ואאמ"ו הגאון ז"ל הוכיח דלרבא אין חילוק בין שאלה דרבים לשאלה דיחיד ומאן דחייש לשאלה דרבים חייש גם לשאלה דיחיד וכן הוכיח אאמ"ו הגאון ז"ל מקושית הגמרא במס' ב"מ אי חיישינן לשאלה כי מצאו בארנקי וכיס אמאי מהדרינן ומאי קושיא הא זה הוי שאלה דיחיד שישאיל כיסו למי שיש לו ג"כ גט מיוסף בן שמעון א"ו דאף לשאלה דיחיד חיישינן. ודברי אאמ"ו הגאון ז"ל הם ממש כדברי מהרא"י בפסקים וכתבים סי' קס"א דג"כ הוכיח כן. ואני אומר אף למהרא"י הנ"ל דחייש שישאיל כלים למי שיש לו סימנים כסימני גופו וחייש גם לשאלה דיחיד היינו הואיל ומקרה אחד לכולם שהשאיל כלים למי שיש לו ג"כ סימנין כאלה, אבל בנדון דידן שהוא רחוק משכל האנושי שיקרה דברים הרבה בהשתלשלות מסבות שונות שאיש אשר יש לו רגלים עקומות כמו זה מרדכי מקאפול שאל טבעת מן מרדכי ונהרג באותו מקום אשר היה מונח מקדם חתיכה מד' כנפות מן זה מרדכי והאיש זה הנהרג אשתהי ונשתנה ט"ע של גופו לט"ע של גוף מרדכי המשאיל זה הוא דבר רחוק משכל האנושי וזה עדיף טפי משאלה דיחיד ולכ"ע הם כל המקרים האלה בהצטרפם סימן מובהק ביותר שההרוג הנמצא הוא כ' מרדכי מקאפול ולהתיר אשתו מכבלי העיגון ובפרט שיש לנו עוד לצרף לזה מה שמביא בק"ע סי' רכ"א בשם המבי"ט סי' קל"ה דאמרינן אילו היה חי היה בא לביתו כי מעולם לא היה לו קטטה עם אשתו ולכך אם נמצא הרוג באותו דרך שהלך אותו פלוני ליכא אלא ספיקא דרבנן דמדאורייתא אמרינן אילו היה ניצל היה בא לביתו. וא"כ בנדון דידן שזה כ' מרדכי מקאפול אבד זכרו יותר משנה ומחצה בודאי אמרינן אילו היה חי היה בא לביתו לאשתו ובניו כי היו אהובים לו אהבה עזה:
398
שצ״טאמנם קודם שאני מחליט הדברים להתיר צריך אני לעורר לב מעלתו כי תיוהא קא חזינא הכא שיש כאן הכחשה בין האשה להעד, כי הנער יעקב העיד ששני הרגלים היו עקומות רגל הימין היה עקום לצד חוץ ורגל השמאל היה עקום לצד פנים, וכאשר שאלו בב"ד את האשה על סימן זה השיבה בזה"ל זיינע ביידע פיסע זיינען עטוואש לצד חוץ גבוגען. וא"כ הוא קשה למצוא היתר לאשה זו ואף אם תחזור האשה מדבריה הראשונים לומר שטעתה אינו מועיל לה ואינה נאמנת ועיין בנ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' ל"ו מ"ש אאמ"ו בזה. אמנם לדעתי יוכל להיות שאין כאן הכחשה ומה שאמרה האשה ביידע פיסע זיינין עטוואש לצד חוץ גבוגען אפשר היה כוונתה לצד חוץ היינו לרוח אחת שאם היה עומד בפנים למזרח היה עקימת הרגלים לצד דרום ומה שאמרה לצד חוץ היינו שעקימות שני הרגלים היה נוטה לרוח אחד ששני הרגלים היו נוטים לצד דרום וזה הוא ממש כדברי העד הנער יעקב שהימין היה עקום לצד חוץ והשמאל לצד פנים ולכן ימחול מעלתו לחקור שם מה בפיה של האשה בענין עקימות הרגלים ויחקור אותה ולא יוודע לה מה שאמר העד הזה ואם תתרץ דבריה שיהיו מכוונים לדברי העד ולא יהיה הכחשה ביניהם אז יכולין להקל להתיר האשה זו מכבלי העיגון. באופן ובתנאי שיתורץ דברי האשה ולא יהיה הכחשה בינה להעד כנ"ל וגם שיסבים עמי כבוד מעלתו ועוד אחד מיוחד מופלג בתורה היושב על כסא הוראה ונמטי שיבא מכשורא בהדייהו ותסתיים שמעתתא. וליתר שאת אחר שתצא ההוראה להתירה תבוא האשה לפני ב"ד של שלשה להתירה להנשא כי נכון הוא לעשות כן בכל היתר עגונות וכן הורה אאמ"ו הגאון ז"ל והרבה גאונים. דברי ידידו:
399
ת׳הק' שמואל בן הגאון מוהר"י סג"ל לנדא ז"ל:
400
ת״אב"ה פראג ה' כ"ג אלול תקמא"ל.
401
ת״בתשובה
402
ת״גלכבוד גדולי הדור אלופיי ומיודעיי גאוני ק"ק וכבוד מאורי אור גדולי ישראל מרביצי התורה בקלויז דק"ק פלוני יע"א:
403
ת״דמכתבם הגיעני ואני איני כדאי ששלחתם אלי ומה אדע אשר לא תדעו ולא יפלא מהם דבר ומהם תצא תורה. אך אחרי שדפקו אפתחא זוטא דידי ושבקו פתחא רבה שערים המצויינים בבתי מדרשיהם ברוב ענוותנותם לא אוכל לסרב נגד גדולי הדור כמותם ואדברה ולא אבוש וה' יצילני משגיאה וזה החלי: על דבר העלובה רכה וענוגה מגדולי היחוס והמעלה אשר נלכדה בכבלי העיגון זה שנים רבות וגופא דעובדא ע"פ הגביית עדות הכי הוה. האשה נשאת בחופה וקידושין ליניק אחד וע"פ גביית עדות במקום לידתו של המקדש נתברר שהיתה החתונה לערך חצי שנה ויותר קודם שנעשה בן שלש עשרה שנים היה עם אשתו בבית אביה עד שהיה בן ארבע עשרה שנים וכמה חדשים ואז נאבד המקדש או נשבה בין הנכרים או הלך למרחוק ולא נודע ממנו שום ידיעה עד היום והאשה הנ"ל אומרת שבעלה לא קרב אצלה כלל כי היא לא הניחתו רק פעם אחת מפני הבושה שהיו מלעיגים עליה שלא נמצא לה בתולים אז נתרצתה אליו ושכב עליה וכמעט שהיה נוגע באותו המקום אירע שדפקו בני הבית בפתח החדר שהיו הזוג שוכבים שם ומחמת החרדה של הדפיקה פירש ממנה וזה היה קודם שנעשה בן י"ג שנים שזה היה בקיץ אחר החתונה ובשחרית הודיעה האשה הנ"ל לאמה ששכב עמה באותו הלילה ולקחה אמה הסדין והלכה להרב לבדקו אם ימצא על הסדין דם בתולים ולא מצא הרב בסדין שום מראה דם רק מראה זרע או ריר ושוב אח"ז לא קרב אליה כלל. והב"ד איימו עליה כדת שתגיד האמת והגידה כנ"ל וחקרו אותה אולי שכב עליה שלא כדרכה והשיבה לא כי מאותו פעם והלאה לא שכב עליה לא דרך פנים ולא דרך אחור גם חקרו אותה אולי קידש אותה אחר שנעשה בן י"ג שנים בפני עדים ואמרה ברי לי שלא נעשה כזה כלל וכלל. וע"פ הדברים האלה נחלקו האוסרים והמתירים. ובא לפני הקונטרס הארוך שחבר על זה הרב מו"ה יוסף חיים ערך מערכה להתירה וגם היה לפני דברי הרב מוהר"ר פייבש י"ץ לאיסור. והנה ידוע דרכי וטבעי כאשר תראו בחיבורי נ"ב שבכל השאלות שבאו לפני לא היה דרכי להביא דברי פלפול של השואל רק אני לעצמי מברר ההלכה ע"פ הש"ס והפוסקים אשר אנו שותים מימיהם ומפיהם אנו חיים:
404
ת״הוזה החלי. ביבמות דף ל"ד ע"א אמר רב עמרם אמר רב בשופעת מתוך י"ג לאחר י"ג לחיובי אינהו ומתוך י"ב לאחר י"ב לחיובי אינהי. ופירש"י בד"ה ומתוך י"ב וכו' ומשכחת לה שנולדו הזכרים באחד בתשרי והנקבות באחד בתשרי לשנה הבאה וביום אחד מישלם י"ב לנקבות שהם י"ג לזכרים מסרו קידושין שיחולו ליום המחרת כשהם נעשים גדולים וכו' ונמצאו הקידושין ואיסור עונש נדות חל עליהן כשחשכה ר"ה שהוא שנת י"ג לנקבות וי"ד לזכרים וכו' יע"ש ברש"י. יצא לנו מדברי רש"י הללו שקטן שקידש בקטנותו והתנה שיחולו הקידושין בגדלותו כשנעשה גדול הרי זו אשת איש מן התורה שהרי מבואר שם שחייבים חטאת משום שגגת אשת איש, וכבר הרגיש בזה המשנה למלך בפ"ד מאישות הל' ז' להוכיח דין זה מדברי רש"י הללו. ואין זה דומה לאומר הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' דפליגי ר"מ ורבנן והלכה כרבנן דשם הוא מחוסר מעשה אבל כאן הוא רק מחוסר זמן דממילא אתי:
405
ת״ווזה פשוט דמ"ש רש"י שביום מישלם י"ג לזכרים מסרו הקידושין הוא לאו דוקא דמה הפרש אם מסרו ביום זה או שנה ושנתיים קודם דהרי גם ביום הזה אכתי קטנים הם ואפ"ה חל כשיגדלו ה"נ קודם לזמן הזה וכמ"ש המשנה למלך עצמו שם בסוף ד"ה שוב ראיתי. ומה שרצה המ"ל שם בדבור שאחריו להסביר שדברי רש"י הם דוקא ביום הזה ומיירי שכבר הביאו ביום זה שערות וס"ל לרש"י דביום זה לא חשיבי שומא הא קודם לזמן הזה כיון דשערות שקודם לזה שומא נינהו וצריכים להביא שערות אחרות לגדלותן לא מקרי מחוסר זמן לחוד ומקרי מחוסר מעשה דזמן ודאי ממילא אתי אבל שערות לאו ודאי אתו. אני תמה על דבריו דאכתי הגדלות ודאי אתי דממ"נ אם יביאו שערות יחשבו גדולים ע"י שערות ואם לא יביאו שערות כלל הלא כשיהיה בן ל"ה שנים יהיה גדול, ועי' ברמב"ם פ"ב מאישות הל' י"א וי"ב:
406
ת״זומ"ש המ"ל שם בד"ה ושוב ראיתי שהתוס' חולקים על רש"י שהרי הקשו על פירש"י וז"ל וקשה דלא הוה בבת אחת דנדות חל עליו תחילה שאין יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל שאין מעשה קטן כלום, הרי שכתבו בפירוש שאין יכול לקדש כשהוא קטן עכ"ל המ"ל. ואני בעניי איני מרגיש בדברי התוס' שחולקים על גוף דין זה על רש"י אבל כוונת התוס' כיון דאין מעשה קטן כלום ואינו יכול לקדש עכשיו אף שיכול לקדש שיחולו לאחר שיגדיל לא מצי עתה משוי שליח אף שיעשה השליח הדבר אחר שיגדיל דכי משוי אינש שליח במלתא דמצי עביד השתא אבל מלתא דלא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח ואף דאיכא למדחי שאין זה דומה למ"ש בנזיר דף י"ב ע"א דשם האשה שהיה לה אז בעל היו הקידושין מחוסרים מעשה ולא היה יכול לקדשה עתה כלל אפי' שיחולו אחר הגירושין אבל כאן מקרי מצי עביד השתא שיכול לקדש עתה שיחול לאחר זמן, מ"מ נלע"ד כיון דגם השליחות אינו חל בקטנותו דלא מצי עביד שליח א"כ השליחות אינו חל עד שיגדיל וא"כ השליח בעוד שהמשלח קטן אינו שלוחו כלל ואינו יכול אז לקדש לו אשה אפי' שיחולו הקידושין משיגדיל שעדיין אינו שלוחו וא"כ השליחות אינו חל עד שיגדיל ואז צריך לקדש וא"כ איסור נדות חל קודם ולכן כתבו התוס' שאינו יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל:
407
ת״חואף שהמ"ל הקשה באמת על התוס' דמנ"ל להתוס' דלאוקימתא זו מיירי כלל במשוי שליח מ"מ איך שיהיה אנחנו רואים שדעת התוס' דאף לאוקימתא זו לא חזר בו מאוקימתא דשליחות וממילא שפיר הקשו על רש"י. ואדרבה אני אומר מזה יש הוכחה שהתוס' מסכימים לגוף הדין עם רש"י דאל"כ היא גופא קשיא מי הכריחם להזכיר שליחות בקושייתם ואף שסוברים שלא חזר בו משליחות מ"מ לקושייתם לא הוצרכו לזה שהרי גוף הקידושין לאו כלום נינהו, א"ו שהתוס' ג"כ סברי שהקדושין חלים כשיגדל:
408
ת״טואולם הרשב"א בחידושיו שם ביבמות נראה שחולק על דין זה שהרי הקשה באמת על פירש"י וכתב דאלו שמסרו הקידושין בקטנותן לא עשו ולא כלום ואין הקידושין חלין אפי' לאחר גדלותן וא"ת דאתי כר"מ דאמר לאחר שאתגייר וכו' יע"ש. הרי שכתב שאינן חלין אפי' כשיגדלו. אכן מדברי הרשב"א בחידושיו בפרק ב"ש (יבמות דף ק"ט ע"ב) גבי קטנה מבואר להדיא שסובר כדברי רש"י ואפי' עדיפא מרש"י דלרש"י איכא למימר דמ"ש רש"י שיחולו ליום המחרת אין כוונתו שמסרו סתם ואנן הוא דפסקינן שיחולו ליום המחרת אלא כוונתו שהקטן אמר כן בפירוש בשעה שקדש שהוא מקדש היום על דעת שיחולו ביום המחרת אבל אם לא פירש כן בהדיא מן הסתם לא אמרינן שיחולו למחר. אבל בדברי חידושי הרשב"א בדף ק"ט בקידושי קטנה מבואר דאפי' קידשה סתם בקטנותה עשאום כאילו התנה בהדיא בשעת הקידושין שכשיגדל יחולו הקידושין מן התורה וא"כ דברי הרשב"א בדף ל"ד עם דבריו בדף ק"ט סתרי אהדדי סתירה גדולה וכבר הרגיש בזה החכם הכולל מוה"ר יעקב כולי בעל ההג"ה במשנה למלך שם. ומה שרצה החכם הנ"ל לתרץ דברי הרשב"א לחלק בין קטן לקטנה לא ידעתי שום סברא לחלק בין הפרקים, הן אמת אם יש מקום לחלק בין קטן לקטנה היינו בקידש סתם דבקטנה כיון דחכמים תיקנו לה קידושין בקטנותה איכא למימר דמתחלה כך תיקנו חכמים שבקטנותה יהיה קידושין מדברי סופרים ולכשתגדל יהיה קידושי תורה וכיון דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש א"כ המקדש היה דעתו שיהיה כמו שכוונו החכמים והוה כאלו התנה כן בשעת הקידושין בפירוש. אבל בקטן שלא תיקנו לו חכמים קידושין כלל והוא מדעתו קידש אם לא פירש בפירוש בשעת הקידושין שיחולו לכשתגדיל אנן דאמרינן דנעשה כאילו פירש כן. ואף שחילוק זה ג"כ הוא קצת דוחק דנימא דחכמים כך תיקנו היינו סובלים דוחק מעט לתרץ דברי מרן הרשב"א אבל כיון שהרשב"א בדף ל"ד חולק על רש"י אפילו בפירש כן בשעת הקידושין שיחולו למחר וסובר הרשב"א דלא מהני ואין הקידושין חלין לא ידעתי שום סברא לחלק בין קטן לקטנה:
409
ת״יולא עוד אלא שאי אפשר לחלק בזה כלל בין קטן לקטנה דאל"כ יהיה סתירה בדברי הגמרא במס' גיטין דף פ"ה ע"א בעא מיניה רבא מר"נ חוץ מקידושי קטן מהו מי אמרינן השתא מיהא לאו בר הויה הוא או דלמא אתי לכלל הויה א"ל תניתוה קטנה מתגרשת בקידושי אביה אמאי והא בעינן ויצאה והיתה אלא אתיא לכלל הויה ה"נ אתי לכלל הויה. ואם איתא דבקטנה מהני שיחולו כשתגדיל ובקטן לא מהני א"כ מאי ראיה מייתי מקטנה דיכולה תיכף לקבל קידושין שיחולו אחר כך לקטן שאינו יכול לקדש תיכף שיחולו אחר כך אלא ודאי שאין שום חילוק בזה בין קטן לקטנה. אם לא שנאמר דהרשב"א סובר כגרסת ר"ח שם בגיטין דלא גריס כלל הך תניתוה ואנן חזינן דהרשב"א שם בחידושיו לגיטין הביא גרסא שלנו וכתב שהיא גירסת הרמב"ם והביא גרסת ר"ח ולא הכריע. אכן מה שנלע"ד לתרץ דברי הרשב"א שלא יהיו סתרי אהדדי עפ"י סברת המשנה למלך שהבאתי לעיל דמחוסר שתי שערות לא נקרא מחוסר זמן לחוד דמאן יימר שיביא שערות, אלא שאני שדיתי נרגא בדבריו דממ"נ אם לא יביא שתי שערות אכתי יהיה גדול כשיהיה בן ל"ה שנים, אומר אני כיון דכאן מיירי שגם הנקבות היו קטנות וממ"נ אי נתקדשו שלא ע"י אביהן איך יחולו בם קידושי תורה ואי שיחולו כשיגדלו שמא לא יביאו הנקבות סימני נערות מה אמרת שיחולו כשיגיעו לרוב שנותם הלא אם תגיע לרוב שנותיה ולא תביא שערות א"כ איילונית היא והרי להרבה פוסקים איילונית ודאי קדושי טעות הם. ודוחק לאוקמי בהתנה בפירוש אפילו תמצא איילונית ואם נתקדשו ע"י אביהן איך יחולו כשיגדלו הזכרים שמא לא יביאו שערות מה אמרת הלא יחולו כשיהיה בן ל"ה שנים הלא אז כבר בגרו הנקבות ואיך יחולו אז הקידושין שקיבל אביהן והרי היא לא קבלה כסף קידושין וגם לא נשתעבדה על כסף הזה, עיין בחידושי רשב"א ביבמות דף ק"ט:
410
תי״אאלא דקשיא א"כ בדף ק"ט למה מהני בקטנה להרשב"א לכן נלע"ד דבלא"ה לא קשיא כלל דברי הרשב"א אהדדי, דהרשב"א בדף ל"ד על לשונו של רש"י הקשה שרש"י פירש שמסרו הקידושין שיחולו ליום המחרת וא"כ ודאי שזה מחוסר מעשה הבאת השערות דשמא לא יביאו למחר שערות ומה שכתבתי שעכ"פ יחולו לאחר ל"ה שנים לא מהני בזה שפירש בהדיא שיחולו ליום המחרת. ומ"ש המ"ל דהבאת שערות ביומא דמישלם י"ג לזכר מהני ודאי דלא ס"ל לרשב"א וכמוכח שם מדבריו אח"ז בקושיית הרמב"ן שהביא שם ולכן שפיר הקשה הרשב"א שאין קידושין חלין אף לאחר גדלותן משום דמקרי מחוסר מעשה, ולכן כתב שם אח"ז דלר"מ שפיר מהני כמו לאחר שאתגייר דג"כ מחוסר מעשה אבל בדף ק"ט כתב דהוי כאלו התנה שכשתגדיל יחולו קידושי תורה שם ודאי מהני כיון שלא הגביל זמן א"כ הגדלות ודאי אתי ואינו נקרא מחוסר מעשה ואיילונית לא שכיח ובודאי תביא שערות באיזה זמן. באופן שלדעתי בקטן שקידש ופירש בשעת הקידושין שיחולו כשיגדיל ולא הגביל זמן לגדלותו ליכא שום חולק על רש"י ובודאי חלין כשיגדיל והם קידושי תורה והיינו בקידש בכסף ואפי' כבר הוציאה הכסף קודם שהגדיל וכמ"ש הרשב"א ביבמות דף ק"ט שהרי נשתעבדה על כסף הזה אבל בקידש בביאה או בשטר ונאבד השטר קודם שהגדיל ודאי דלא חלו הקידושין וכל זה בפירש כן בפירוש אבל בקידש סתם בקטנותו ולא פירש בפירוש כנ"ל אף שכתבתי לעיל לחלק בין קטנה לקטן בזה הרי כתבתי שדוחק לחלק אלא שכתבתי לסבול דוחק זה למשכוני נפשין אדרב הוא מרן הרשב"א שלא יהיו דבריו סותרים אהדדי, אבל כיון שכבר העליתי ארוכה בדברי הרשב"א דבלא"ה דבריו לא סתרי אהדדי שוב נקטינן שאין שום חילוק בין קטן לקטנה ואם אמרינן בקטנה אפי' בסתם דגדלי בהדה דהוי כאלו התנה, גם בקטן אמרינן כן. ומה ששנינו במשנה בקידושין דף נ' ע"ב וכן קטן שקידש מיירי שקידש בשטר או בביאה וכמ"ש למעלה:
411
תי״בואמנם בקטנה עצמה אי אמרינן בקידשה סתם שהיה דעתו שיחולו קידושי תורה כשתגדל. אני רואה מבוכה בדבר זה, שהנה סברא זו מפי הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ק"ט שמענו וכן הוא שם בנימוקי יוסף והם מפרשים בזה הסוגיא שם דקאמר דכי גדלה גדלי בהדה אע"ג דלא בעיל והרי דבר זה עצמו הוא רק הוה אמינא בסוגיא שם והרי חזינן דדחי שם ומסיק בעיל אין לא בעיל לא. הן אמת דרב ששת שם אמר כי ניים ושכיב רב אמרה להא שמעתא ואם הודה ר"ש לפירוקא דרבין בזה נחלקו הקדמונים וע"ש בחידושי הרמב"ן. ודברי רבינו הגדול הרי"ף שם נאחזים בסבך שהרי"ף כתב ולא איפסקא הכא הלכתא בהדיא וחזינא מאן דכתב והא מילתא ספיקא הוא ועבדינן לחומרא דהא תני המקדש את הקטנה קידושיה תלויין ואע"ג דשנינן לה אשנויי לא סמכינן ואי לא בעל וגדלה ונתקדשה לאחר צריכה גט מזה ומזה והאי סברא סברא מעליא היא דגרסינן בפרק יוצא דופן וכו' ומסיק דאי לא בעיל צריכה גט מדרבנן. וזה תמוה דכיון דכתב בתחלת דבריו דהא מלתא ספיקא הוא משמע דספיקא דאורייתא הוא והיאך מסיק דצריכה גט מדרבנן, וכבר הרגיש בזה מהרי"ק בשורש ל"ב ענף ג' ולא העלה ארוכה ועיין בב"ש סימן קנ"ה ס"ק ל"ב. וגם לשונו שכתב דשנינן לה ואשנויי לא סמכינן הוא נבוך דאטו רבין משני איזה שינויא על קושיא דרב ששת הלא רבין דחה דברי ר"ש דר"ש מפרש לברייתא אפי' לא בעיל ורבין דחה דבריו ומפרש לה בבעיל וכך הוה להרי"ף למימר ואע"ג דדחינן לה אדחויי לא סמכינן. וגם שם בגמ' דברי רבין תמוהין אצלי דקאמר הא מלתא דקטנה מתלי תליא וקיימא אי בעיל אין אי לא בעיל לא, והדבר תמוה הלא אי בעינן דוקא בעיל א"כ הטעם הוא שבבעילה הוא מקדש אותה עתה מחדש אבל אין הקידושין הראשונים מתחזקים בביאה זו וא"כ מאי ענין מתלי תליא לכאן. וגם מה דסיים שם דאמרה איהו עדיף מנאי וכו' ועיין ברש"י ובתוס' והוא פלא מה בעי בזה כיון דסובר דלא גדלי בהדה מה צריך טעם לזה. וגם דברי רש"י שם בד"ה מתלי תליא וכו' ולא סמכה דעתה ג"כ תמוהין מה לנו לסמיכות דעת דידה כיון דלא גדלי בהדה במה תתקדש:
412
תי״גודברי מרנא ורבנא הרמב"ם בזה תמוהים מאד שהרמב"ם בפ"ד מאישות הל' ח' כתב וכיצד מקודשת למיאון וכו' ולמה א"צ גט מפני שאין קידושיה קידושין גמורין מן התורה אלא מד"ס והם תלויין שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קידושיה ונעשית א"א גמורה וא"צ לקדשה אחר שגדלה ואם לא רצתה לישב צריכה למאן ותצא בלא גט. ומדכתב רבינו וא"צ לקדשה אחר שגדלה מכלל דמיירי שלא בעלה שאם מיירי שבעלה ומקדש אותה בביאה א"כ הרי מקדש אותה אחר שגדלה ואיך כתב וא"צ לקדשה אחר שגדלה. ומעתה דמיירי שלא בעיל ואפ"ה קאמר הרי היא א"א גמורה וא"צ לחזור ולקדשה מכלל שהיא א"א מן התורה דאל"כ לא שייך א"א גמורה. והה"מ שרצה לדחוק דרצונו בזה שהיא א"א גמורה דלא סגי לה במיאון וצריכה גט אבל לעולם שהוא רק מדברי סופרים, ולפי עניית דעתי אין לשון א"א גמורה סובל פירוש זה. ועוד דא"כ איך סיים וא"צ לקדשה אחר שגדלה הלא אכתי צריך לקדשה שתהיה אשתו מן התורה ולא יהיה תפסי בה קידושין מאיש אחר. והראב"ד באמת פירש כוונת הרמב"ם שהם קידושי תורה והשיג עליו וכתב שאינן אלא מדרבנן ובפ' י"א מגירושין הל' ו' כתב רבינו קטנה שלא מיאנה והגדילה אע"פ שלא בעלה בעלה משנעשית י"ב שנים ויום אחד הרי זו אינה ממאנת שהרי הגדילה וצריכה גט מד"ס וכו', הרי שכתב שם שאם לא בעלה צריכה גט מד"ס וסותר דבריו שכתב בהל' אישות. ועוד תמוהין לי דברי רבינו שם בפ"ד מאישות מ"ש והן תלויין שאם ישבה עם בעלה וכו' במה מיירי אי בלא בעיל לענין שלא תצא בלא גט וכדמפרש הה"מ את דבריו מה ענין ישבה עם בעלה דקאמר ומה חסר אם היה אומר שקידושיה תלויין שאם לא מיאנה עד שגדלה גמרו קידושיה ואינה יכולה למאן וכלשונו בפי"א מגירושין קטנה שלא מיאנה והגדילה וכו', ואם מיירי שנבעלה ולקידושי תורה ג"כ קשה הלשון שישבה עם בעלה וג"כ הל"ל והן תלויין שאם בעלה אחר שגדלה גמרו קידושיה וכו' וכלשונו בפי"א מגירושין הל' ד' שכתב הגיע זמן זה ונבעלה ומה ענין ישבה עם בעלה דקאמר הרמב"ם. וגם סוף דברי רבינו שסיים ואם לא רצתה לישב צריכה למאן ותנשא בלא גט לדעתי דברים הללו תמוהין מאד ועל אימת קאי הך דלא רצתה לישב צריכה למאן. אי קודם שגדלה מאי קמ"ל רבינו בזה והלא כבר כתב זה בהתחלת הל' ח' שאם נתקדשה ולא רצתה לישב עם בעלה צריכה למאן בפני ב' ויוצאה בלא גט. ואם קאי אחר שגדלה קשה היאך תמאן והרי הוא עצמו בפי"א מגירושין כתב קטנה שלא מיאנה והגדילה אע"פ שלא בעלה וכו' הרי זו אינה ממאנת שהרי הגדילה וכו' וכן מבואר במס' נדה דמשהביאה סימנים שוב אינה ממאנת וכמו שהוכיח הרי"ף בשמעתין מסוגיא דפרק יוצא דופן. באופן שדברי הרמב"ם תמוהים מאד:
413
תי״דולבאר כל חומרא דאיכא בהדא סוגיא הנ"ל אקדים הקדמה אחת. הנה הב"ש בס"ס ל"א ס"ק כ"ב כתב וז"ל וכתב בתשובת מיי' אם אחר שנודע לו שלא היה שוה פרוטה דר עמה כדרך איש ואשתו ולא היו עדי יחוד י"ל דהוי כעדי יחוד. ובתשובת ריב"ש סימן קצ"ג כתב בשם הרא"ה דהוי כעדי יחוד ובסוף תשובה ו' חולק ע"ז וכתב כל הראשונים כתבו דצריך עדי יחוד ועיין ריש סי' קמ"ט עכ"ל הב"ש. ובסי' קנ"ה סס"ק ל"ב כתב הב"ש בפשיטות כל שדר עמה כדרך איש ואשתו אמרינן שבעיל אע"ג דליכא עדי יחוד. ונראה דהב"ש בשיטת הריב"ש עצמו החליט כן בסי' קנ"ה דהריב"ש בסי' קצ"ב הביא דברי הרא"ה בלי חולק ואדרבה הוא עצמו חיזק דעתו שם עפ"י דברי הרא"ה. והיא גופא קשיא דהריב"ש בסימן ו' דחה דברי הרא"ה בשתי ידים וכתב שזה דעת יחיד וכל הראשונים כתבו שצריכין לעדי יחוד ומזה למד הב"ש דבסי' ו' מיירי הריב"ש שנשאה מתחלה בנימוסי המדינה באופן שלא היה שם שום קידושי יהדות בשום אופן ואח"כ ישב עמה כאיש ואשתו בזה נחלק הריב"ש על הרא"ה, ומינה דהה"ד בקידשה בפחות מש"פ דמזה מיירי הב"ש בס"ס ל"א הביא הב"ש שהריב"ש נחלק על הרא"ה ובסי' קצ"ג דשם מיירי הריב"ש מקטנה שהגדילה והביא דברי הרא"ה ולא נחלק עליהם ולכן גם הב"ש בסי' קנ"ה דמיירי מקטנה שהגדילה הביא דברי הרא"ה לחלוטין בלי חולק אלא שדברי הריב"ש גופא טעמא בעי מה מקום לחלק בזה:
414
תי״הואני אברר הדברים כשמלה מחוורת כדת של תורה, ואומר אני הא ודאי שסברת הרא"ה נכונה היא דאדם היושב עם אשתו כדרך איש ואשתו הוה כידוע שבעל אותה אפי' ליכא עדי יחוד והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה. ואמנם אעפ"כ השגת הריב"ש נכונה היא דמה בכך שודאי בעל אותה וגם הוי כידוע שבעל אותה מ"מ מה יועיל זה לקידושין, הן אמת שאנו יודעים שבמשך הזמן בועל אותה אבל קידושין צריך עדות בשעת הקידושין ועל איזה שעה יועיל מה שאנו יודעים שבודאי בעיל אותה ואין אנו יודעים באיזה זמן והלא על הקידושין צריך עדות בשעת הקידושין. ואמנם על הקטנה שהגדילה שפיר נכונים דברי הרא"ה וענין הקטנה כך הוא, דמה דאמרינן דקידושי קטנה מתלי תליא הכוונה הוא כך, בתחלת הסוגיא דר"ל אפי' לא בעיל גדלי בהדה ובזה ודאי צריכין אנו לדברי הרשב"א והנ"י דאמרינן דהוי כאילו התנה שיחולו לאחר שתגדל ואף דלא אמר כן בפירוש אמרינן מסתמא היה דעתו כך. ה"נ בסוף הסוגיא דמסיק רבין הא מלתא דקטנה מתלי תליא אי בעיל אין וכו' הכי פירושו שאנחנו איננו מפרשים מן הסתם שהיתה כוונתו כך אלא מחשבתו ניכר מתוך מעשיו אח"כ והא ודאי שאין אדם חשוד לעשות בעילתו בעילת זנות ואם הוא שוהה עמה אחר שגדלה ובועל אותה בלא עדי יחוד וא"כ אין לומר שמקדשה עתה בביאה שהרי אין כאן עדים ולבעילת זנות ג"כ אינו חשוד אלא בודאי שמתחלה כך היתה כוונתו שכשתגדל יהיה קידושין ההם קידושי תורה וחלו עתה קידושין למפרע משעה שגדלה אפי' קודם שבעלה ואם היה הטעם שמקדשה עתה בביאה לא היתה נחשבת א"א אלא משעת הבעילה ואילך אבל לפי מ"ש כבר גדלו קידושיה בהדה משעה שגדלה, וכ"ז כשבעיל אחר שגדלה אבל אי לא בעיל כלל לא חיישינן כלל שהיתה כוונתו שיחולו לאחר שתגדל כיון שלא פירש כן בשעת הקידושין וגם עתה אין לנו שום הוכחה לזה לא חיישינן לה ושפיר אתי דינו של הרא"ה בקטנה שהגדילה אבל לא מטעמו שטעמו של הרא"ה הוא משום שמתקדשת עתה שהרי גם בשאר דברים דהיינו בפחות מש"פ וכדומה סובר כן אבל אנן נקטינן דבריו בקטנה דשייך גדלי בהדה קידושיה הראשונים ולכן הריב"ש עצמו בסימן קצ"ג נסתייע מדברי הרא"ה אבל בסימן ו' דלא היו קידושין מתחלה כלל דחה דבריו. וכל זה כשבעיל ולא היו עדי ביאה ולא עדי יחוד אבל אם היו עדי יחוד אז אדרבה אינה נחשבת א"א למפרע מעשה שגדלה אבל נחשבת א"א משעת היחוד בעדים דבזה אין לנו הוכחה שהיה בשעת קידושין הראשונים כוונתו שיחולו אח"כ ואמרינן מדלא פירש כן בשעת קידושין לא היתה זאת כוונתו ומה דבועל עתה ליכא בעילת זנות דכיון דאיכא עדי יחוד הוא מקדשה עתה בביאה ובזה שפיר אתיין דברי רבין שם ביבמות דקאמר קטנה מתלי תליא אי בעיל אין אין כוונתו דבעיל בעדים אלא כוונתו דבעיל בלא עדים וכגוונא דהרא"ה שהוא דר עמה כאיש ואשתו דודאי בעיל ועדים ליכא אלא דאז נגמרו קידושיה הראשונים. ומתורץ מה שהקשיתי על לשון מתלי תליא. באופן דקטנה שהגדילה ובעיל אח"כ בין שהיו עדי יחוד ובין שלא היה עדי יחוד א"א היא מן התורה וצריכה גט מן התורה אלא דבעדי יחוד אינה א"א אלא משעת הבעילה ואילך ומי ששגג ובא עליה קודם לזה אף אחר שגדלה אינו חייב חטאת אבל אם בעלה הבעל בלא עדי יחוד היא א"א דאורייתא למפרע משעה שהגדילה ומי שבא עליה בשוגג אחר שהגדילה חייב חטאת למפרע:
415
תי״וונבוא לבאר דברי הגמ' דף ק"ט ע"ב בע"מ ר"א מרב מ"ט דר"ג משום דקסבר קידושי קטנה מתלי תליא וכי גדלה גדלי בהדה אע"ג דלא בעיל א"ד משום דקסבר המקדש אחות יבמה וכו' אי בעיל אין וכו' א"ל היינו טעמא דר"ג משום דקסבר המקדש אחות יבמה וכו' אי בעיל אין. והנה לפמ"ש אפי' אם נימא בעיל אין אכתי אין הכרח דסבר המקדש אחות יבמה וכו' רק הטעם כשבעיל איגלאי מלתא למפרע דכבר גדלי בהדה וכמש"ל ומי הכריחו לומר דקסבר המקדש אחות יבמה נפטרה. ונלע"ד דהרי ר"ג סתמא קאמר תמתין עד שתגדיל ותצא זו משום אחות אשה ומשמע בין שהיו עדי יחוד אחר שתגדיל ובין לא היו עדי יחוד בכל אופן תצא זו. ובשלמא אם בסתם גדלי בהדה אפי' לא בעיל ניחא דתיכף שתגדיל תצא זו משום אחות אשה אבל אם אמרינן דע"י הבעילה הוא דאגלאי למפרע דגדלי בהדה ולכך בעיל אין לא בעיל לא קשה אפי' אם בעיל תינח אם לא היו עדי יחוד ואז ודאי שאינו מקדשה עתה ואיגלאי מלתא למפרע ושפיר תצא משום אחות אשה אבל אם היו שם עדי יחוד א"כ ליכא גילוי מלתא למפרע דשמא עתה הוא דמקדשה בביאה ואיך תצא זו משום אחות אשה הרי לא איגלאי מלתא למפרע שהיתה בשעת נפילה אחות אשה א"ו שאף אם מקדשה עתה מ"מ תצא משום אחות אשה ומוכח דסבר המקדש אחות יבמה נפטרה ולכך משתגדיל בכל ענין תצא משום אחות אשה אי בעיל בין היו עדי יחוד ובין לא היו עדי יחוד. ובזה מתורץ קושית הלח"מ בפ"ד מאישות הלכה ח' יעויין שם ודוק:
416
תי״זאמר רב ששת כי ניים ושכיב רב וכו' א"ל רבין הא מלתא דקטנה מתלי תליא וכו' ומתלי תליא היינו הקידושין הראשונים וכמש"ל וקאמר אי בעיל אין, רצונו באמרו אי בעיל אפי' בלא עדי יחוד כבר הוברר שמתחלה בשעת הקידושין הראשונים היה כוונתו שיחולו משתגדיל ואז באמת כבר גדלי בהדה ואי לא בעיל לא. והנה מלשון ואי לא בעיל לא משמע דאי לא בעיל אפילו תליא אין כאן שגם ספק לא מיחשב וע"ז מסיים ליתן טעם למה לא נחוש עכ"פ לספק וע"ז מסיים דאמרה איהו עדיף מנאי ואנא עדיפנא מיניה דלכאורה דברים הללו אין להם ענין לכאן וכמש"ל. ואמנם כוונתו ליתן טעם למה אין כאן ספק דאכתי ניחוש שמא כיונו מתחלה לזה מסיים דמה בכך אף אם היה תחלת הכוונה לזה הרי לא עדיף ממקדש לאחר שלשים יום הא ודאי שתוך הזמן שניהם יכולים לחזור בהם אם לא אמר מעכשיו והכא מסתמא איהי לא ניחא לה שיחולו דמה לה לצרה זו שהוא יהיה ביכולתו לגרש בגט והיא תהא אגודה בו בשלמא כשנבעלה אמרינן גם עלה מסתמא לא ניחא לה בבעילת זנות ומסתמא משנבעלה איגלאי מלתא למפרע שהיה ניחא לה שיחולו משעת גדלות אבל כשלא נבעלה ואין לנו הוכחה שנתרצית לזה אמרינן מן הסתם דלא ניחא לה שיהיה הוא עדיף מינה ואיהי לא תהא עדיפא מיניה וזהו כוונת רש"י במה דפריש מתלי תליא דלא סמכה דעתה ולכך מן הסתם לא נתרצית שיחולו ממילא משתגדיל. וכ"ז לפירש"י ותוס' בהך איהו עדיף וכו', אבל רבינו האי גאון והראב"ד פירשו שזהו דברי רב ששת יעויין בחידושי הרשב"א שהביא דבריהם ולפי שיטתם נוכל לפרש אי לא בעיל לא היינו דאי לא בעיל אין כאן בירור שגדלי בהדה אבל אפשר דספיקא הוי שמא היה כוונתן מתחלה לזה וממילא גדלי בהדה מכיון שספיקא הוא לכך לא נפקא היבמה בלא חליצה שאינה אחות אשה ודאי. ויצא לנו מזה דבר חדש דאפי' לשיטת רש"י ותוס' שפירשתי לשיטתם דאי לא בעיל אפי' ספק קידושין אין כאן מ"מ הרי מפרש רבין טעמו בצדו דאמרה איהו עדיף וכו' וא"כ אם הוא באופן דלא עדיף איהו מינה אז אם לא בעיל יש כאן ספק קידושין וא"כ בזה"ז דאיכא חר"ג ואיהו לא עדיף מינה שהרי אינו יכול לגרשה על כרחה א"כ חיישינן גם בלא בעיל לספק קידושין:
417
תי״חועתה נבוא לבאר דברי רבינו הגדול הרמב"ם דבר דבר על אופנו וגם דברי מרן ראש המדברים הרי"ף זצ"ל. ומתחלה אציעה הצעה אחת מה דקיי"ל דקטנה שהגדילה אף שלא נבעלה בגדלות כלל מ"מ שוב אינה יכולה למאן כמבואר בסוגיא דיוצא דופן טעמא בעי. ומהר"י קולין בשורש ל"ב נדחק בזה מאד וגם רש"י במס' נדה דף מ"ו ע"א נדחק בזה וכתב דגזרינן אולי תמאן אחר שנבעלה בגדלותה. ולפמ"ש דגם בלא בעיל איכא ספיקא שמא גדלי בהדה היה ניחא. אלא דא"כ היה זה ספק תורה ומדוע בלא בעיל והיא כבר בת י"ב שנים אלא שלא הביאה שתי שערות יכולה למאן ולא חיישינן שמא נשרו ולדידי הוי ספק תורה ובודאי שיש לחלק משום דהוי ס"ס. ואמנם אנא אמינא טעם אחר ולא משום ס"ס, דהנה מה שכתבתי דאף בלא בעיל יש ספק שמא גדלי בהדה אני אומר שהיה לנו להתירה משום דמוקמינן לה בחזקת פנויה אלא דאף שיש לה חזקת פנויה מן התורה אבל יש לה חזקת א"א מדרבנן שהרי כבר חלו הקידושין דרבנן בקטנותה וכשהיא באה עתה בגדלותה למאן יש לנו תרי חזקות דסתרי אהדדי דמה"ת יש לה חזקת פנויה וא"א לנו להחזיקה עתה א"א נגד החזקה ומדרבנן יש לה חזקת אישות דרבנן והיא באה עתה להפקיע עצמה מאישות הזה ולמאן אני אומר אוקמה אחזקתה שכבר גדלו בהדה ונשארת אגודה בבעלה ונמצא אין אנו יכולים לחדש בה דבר ונשארת כמו שהיתה א"א דרבנן ולא א"א של תורה ולכך אינה יכולה למאן וזה רק מדרבנן דמדאורייתא אוקמה אחזקתה אבל אם בדקינן לה וחזינן שאין לה שתי שערות לא חיישינן שמא נשרו שאין כאן ספק תורה שמה"ת הרי היא בחזקת פנויה אבל בבעיל ליכא ספיקא שהרי ע"י הבעילה איגלאי מלתא למפרע שודאי גדלי בהדה א"כ אפי' לא הביאה סימנין חיישינן שמא נשרו ועכ"פ מדחזינן שאם הגדילה אף אם לא נבעלה אינה יכולה למאן מכלל דמספקינן שמא גדלי בהדה ומה שמותרת אם ליכא סימנים הוא או מטעם ס"ס ועיין בב"ש סי' קנ"ה סקל"ב שהזכיר ג"כ ס"ס זה. ומה שדחה שם דזה לא מקרי ס"ס כבר כתבתי בגליון הב"ש שם במקומו שאחרי מחילת כבודו לא דק בזה * [הג"ה מבן המחבר ע"ש בספר דגול מרבבה.] או לפמש"ל שההיתר הוא מטעם חזקת פנויה וכנ"ל ועכ"פ זה מוכח דמספקינן שמא גדלי בהדה:
418
תי״טומעתה כיון שהטעם הקטנה שהגדילה שאינה יכולה למאן אפי' לא נבעלה היינו מטעם הספק שמא גדלי בהדה והיינו שאנו מספקינן שמא תחלת הקידושין שקדשה בקטנותה היה כוונתו שיחולו לאחר שתגדיל. אני אומר דבר חדש שפעמים משכחת שהגדילה ותמאן אחר שתגדיל דהרי אף אם אמר בפירוש בשעה שקדשה בקטנותה שהוא מקדש אותה עתה ושיחולו לאחר שתגדיל מ"מ לא עדיף מקידש את הגדולה שיחולו הקידושין לאחר שלשים יום שאף שודאי לאחר שלשים יום היא מקודשת גמורה היינו בלא חזרה בה קודם שכלו השלשים יום אבל אם חזרה בה שוב אין הקידושין חלים וכמבואר באה"ע ריש סי' מ"ב, ולכ"ז גם כאן אם הקטנה חזרה בה קודם שהגדילה מהני אפי' אם נתרצית מתחלה בשעת הקידושין שיחולו משתגדיל. ולא תימא אם חזרה בה בעודה בקטנותה א"כ פשיטא דמהני שהחזרה זו היא עצמו המיאון שהרי כל ענין המיאון הוא שתאמר אי אפשי בפלוני בעלי הנה, לא כן הוא והחזרה אינו מיאון וז"ל הרמב"ם בפ"ד מאישות הל' ח' כיצד מקודשת למיאון שאם נתקדשה ולא רצתה לישב עם בעלה צריכה למאן בפני שנים הרי שאף שלא רצתה לישב עם בעלה אפילו הכי לא מהני זה וצריכה למאן דמה שאינה רוצה לישב עמו הוא ראיה שאינה רוצה בו להבא אבל אין זה ראיה שרצונה לעקור הקידושין הראשונים ולכן צריכה למאן ולומר שאינה רוצה שיהיה בעלה כלל או אינה רוצה בקידושי אמה:
419
ת״כואמנם עכ"פ מה שאינה רוצה לישב עמו הוא עכ"פ ראיה שאין רצונה להשאר עמו ומועיל עכ"פ שלא יחולו מחדש קידושיו כשתגדיל שהרי אי אפשר לקידושין חדשים לחול על כרחה בלי רצונה בשלמא קידושין דרבנן שכבר חלו הם אמרו והם אמרו שצריכה מיאון דוקא ולא מהני בלא זה ופוק חזי דלב"ש צריכה מיאון בפני ב"ד ודוקא בפני בעלה ואטו מי לא מודו ב"ש דאף אם גדלי בהדה שאם אמרה שאין רצונה שיגדלו בהדה דמועיל אף שלא בב"ד ואף שלא בפניו דקידושין מחדש א"א להיות בלי רצונה. ולפ"ז קטנה שלא מיאנה בפירוש אבל אמרה שאין רצונה לדור עמו להבא ואח"כ גדלה אף שצריכה מיאון כיון שלא אמרה רק על להבא מ"מ יכולה למאן גם אחר שגדלה שבזו ליכא חשש כלל שגדלי בהדה ונשאר רק קידושי דרבנן הראשונים ומועיל מיאון:
420
תכ״אובמה שפירשתי דהא דאינה ממאנת כשהגדילה הוא רק מחשש שמא גדלי בהדה יצא לנו דין חדש דמה דקיי"ל דממאנת ביבם אומר אני שביבם יכולה למאן אפי' הגדילה אם הבעל מת בעודה בקטנותה אף שלא מיאנה בבעל וגם אחר מותו לא מיאנה ביבם עד שהגדילה והביאה סימני גדלות ממאנת והולכת דכאן ליכא חשש דגדלי בהדה שאפי' קידשה בפירוש לאשה הרי את מקודשת לי לאחר למ"ד יום ומת תוך הזמן ליכא קידושין שאין קידושין לאחר מיתה ואפי' יש לה אח אינה זקוקה לו כלל וא"כ גם בקטנה זו אפילו אם היה הדין דגדלי בהדה מ"מ כשמת המקדש בקטנותה ודאי לא גדלי ונשאר רק קידושין הראשונים שהן קידושי קטנה וממאנת ביבם אפי' אחר שגדלה. ובזה יש לתרץ מה שיש לתמוה ביבמות דף ק"ז ע"ב דאמר עולא ממאנת לזיקתו איתיביה רבא לעולא כל שיכולה למאן ולא מיאנה צרתה חולצת ולא מתייבמת ואמאי תמאן השתא. ולכאורה יפלא מאד מה מותיב רבא ודלמא מיירי שכבר גדלה ואינה יכולה למאן ולפמ"ש ניחא דכיון שהבעל מת בקטנותה יכולה היא למאן ביבם אף אחר שגדלה:
421
תכ״בועכשיו אבאר דברי הרי"ף שכתב ולא אפסקא הכא הלכתא בהדיא וחזינן מאן דכתב דהא מלתא ספיקא הוא ועבדינן בה לחומרא דהא תניא המקדש את הקטנה קדושיה תלויין. כוונתו בזה דכיון דתנן קידושיה תלויין אפי' אם תפרש כדמוקי רבין אי בעיל אין וכו' עכ"פ מוכח שאין הכוונה בבעיל שמקדש עתה בביאה א"כ לא שייך תלויין שקידושי הבעילה קידושין חדשים הם א"ו הכוונה בזה דע"י הבעילה איגלאי מלתא שמתחלה כוונו שיגדלו בהדה וכמ"ש לעיל דאם לא היתה כוונתן כן מתחילה לא היה בועל עתה בעילת זנות וממילא עכ"פ חזינן שאם באמת כיונו לזה מהני וגדלה בהדה א"כ אפי' לא בעיל עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק שמא כיונו לזה זהו כוונת הרי"ף. וכתב הרי"ף אח"כ וז"ל ואע"ג דשנינן לה כוונתו דרבין בעצמו שני לה ויהיב טעמא למה לא חיישינן לספיקא דאמרה איהו עדיף מנאי וכו' לכך מסתמא, אמרינן דלא נתרצית לזה וכמש"ל לפרש דברי רבין לשיטת רש"י ותוס' אשנויי לא סמכינן וניחא דלא קאמר אדחויי לא סמכינן דלא על מה שדחה דברי רב ששת כוונתו שבזה ודאי הוה סמכינן על רבין דהרי רב נמי סובר הכי ואטו ניחוש לדברי ר"ש נגד רב וק"ו דרבין קאי בשיטת רב אלא הוא הדבר שכתבתי דבדברי רב אין לנו הכרע דבלא בעיל ליכא אפי' ספק ואף דגם רב קאמר אי לא בעיל לא יש לפרש אי לא בעיל לא מפטרא צרתה דמספיקא לא נפקא בלא חליצה אבל רבין מדמסיים איהו עדיף וכו' מוכח דסובר אי לא בעיל לא דאפי' ספיקא לא הוה ולכן הוצרך לתרץ וליתן טעם למה וכתב הרי"ף דאשנויי לא סמכינן וע"ז שוב שפיר כתב הרי"ף וסברא מעליא היא דגרסי' בהדיא בפ' יוצא דופן וכו' ושמעינן מיניה דקטנה שלא מיאנה והגדילה אעפ"י שלא נבעלה אחר שגדלה אינה יוצאה במיאון וכו' ועיקר ראייתו דלמה לא תצא במיאון א"ו דחיישינן דלמא מתחלה כיונו שיחולו לאחר שתגדיל וכמש"ל ואעפ"כ שפיר כתב הרי"ף דצריכה רק גט מדרבנן משום דמדאורייתא מוקמינן לה אחזקה וכנ"ל, ובזה מתורץ גם תמיהת הב"ש בסי' קנ"ה סקל"ב יע"ש. ולפמ"ש שמה שאינה ממאנת בגדלותה הוא משום דגדלי בהדה א"כ קטנה שנתקדשה בקדושי שטר בקטנותה והשטר נשרף או נקרע או אם נתקדשה בביאה יכולה למאן אף אחר שהביאה הסימנים אם לא נבעלה משנעשית בת שתים עשרה שנים ואולי לא רצו לחלק בזה והשוו מדתן שלא תמאן אחר שהביאה שתי שערות:
422
תכ״גונבוא לבאר דברי רבינו הרמב"ם בכל המקומות. והנה בפ"ד מאישות הל' ח' כתב כיצד מקודשת למיאון וכו' שאין קידושיה קידושין גמורים מד"ת אלא מד"ס והן תלוין שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קידושיה וכו'. כוונתו באמרו עד שגדלה עד ועד בכלל שגם אחר שגדלה ישבה עם בעלה, ורצונו באמרו ישבה עם בעלה שהיו כאיש ואשתו וכמו תמתין עד שתגדיל שאמר ר"ג ביבמות דף ק"ט ע"א במשנה שרצונו עד שתגדיל ועד בכלל שהרי מוקי לה בגמ' כשבעיל והרי הבעילה היינו אחר שכבר גדלה. כן כוונת הרמב"ם כאן שישבה עם בעלה גם אחר שגדלה וכיון שיושבת עמו כאיש ואשתו מסתמא נבעלה כדברי הרא"ה. וכבר כתבתי דאפי' אין כאן עדי יחוד מיירי ולהכי לא הזכיר הרמב"ם כאן שבעל בפני עדים כמו שהזכיר בסוף פ"ז ואפי' הבעילה עצמה לא הזכיר משום דכאן אין הבעילה קידושין מחדש שיהיה צריך שתהיה בעדים אבל הבעילה היא אות שכבר כוונו בשעת קידושין הראשונים שיחולו משתגדיל וגמרו קידושין הראשונים ובעינן רק שנדע בודאי שבעיל וכיון שיושבים יחד כאיש ואשתו זהו הידיעה שבועל כאיש ואשתו ולכן כתב הרמב"ם וגמרו קידושיה ונעשית א"א גמורה וא"צ לחזור ולקדשה והכל נכון, שאף שמיירי שבעיל בגדלותה מ"מ אין הבעילה זו קידושין מחדש שהרי אין כאן עדי יחוד אלא היא עדות על הכוונה בקידושין הראשונים. ומ"ש אח"כ ואם לא רצתה לישב עם בעלה כוונתו בזה שקודם שגדלה כבר לא רצתה לישב עם בעלה ואף שאין זה עדיין מיאון וכמ"ש שהמיאון צריך שתאמר דבר שעוקרת הקידושין הראשונים כגון אי אפשי בקדושי אמי או אף אם אומרת אי אפשי בפלוני בעלי ג"כ היא אומרת שאין רצונה שיהיה בעלה אבל מה שלא רצתה לישב עמו הוא ראיה על להבא אבל אכתי אינו מיאון על קידושין הראשונים אלא שאעפ"כ כבר הועיל לה מה שלא רצתה לישב עמו ששוב א"א שיחולו קידושי תורה שיגדלו בהדה על כרחה וכיון שיצאנו מחשש זה שוב יכולה למאן אף אחר שגדלה. וזהו שסיים הרמב"ם צריכה למאן היינו אפי' אחר שגדלה יוצאה במיאון וא"צ גט. ובפי"א מגירושין הל' ו' שכתב קטנה שלא מיאנה והגדילה אעפ"י שלא בעלה בעלה משנעשית בת י"ב שנים ויום אחד אינה ממאנת שהרי הגדילה, שם לא כתב שלא רצתה לישב עם בעלה אלא כתב שלא בעלה בעלה והיינו במקרה שלא אירע שבעלה וא"כ שפיר יש להסתפק שמא גדלו בהדה ולכן שוב אינה ממאנת ובזה אתיין כל דברי הרמב"ם כהוגן ומתפרשים כדת של תורה אין אונס. הארכנו קצת לבאר דברי הרשב"א בחידושיו שלא יהיו סתרי אהדדי ולבאר דברי רש"י ותוס' ביבמות דף ל"ד ע"א ולבאר דברי הרי"ף בפ' ב"ש ולבאר דברי הרמב"ם בכל המקומות:
423
תכ״דומעתה פירות הנושרין מדברינו להלכה שקטן שקידש קטנה ופירשו בפירוש בשעת הקידושין שרצונם שיחולו קידושי תורה לאחר שיגדלו ולא חזרו בהם קודם גדלות הדבר מפורש ברש"י שהקידושין חלים לאחר שגדלו ונעשית א"א של תורה וגם הרשב"א סובר כן וגם התוס' מודים בזה וגם מדברי הרי"ף והרמב"ם הדבר מבואר. ובגדול שקידש קטנה ולא פירש בפירוש כנ"ל והגדילה ולא מיחתה ולא נבעלה אחר שגדלה יש ספק שמא גדלו בהדה וכמו שהוכחתי מדברי הרי"ף והרמב"ם, [ומזה מוכח דהבאת שערות לא מקרי מחוסר מעשה רק נקרא מחוסר זמן, והטעם נלע"ד שמן הסתם דרכם להביא שערות שהרי רבא אמר שא"צ אפי' בדיקה דחזקה שהביאה סימנין ואף דלא סמכינן על חזקה זו לחליצה מ"מ לא מקרי מחוסר מעשה], ואעפ"י שיש ספק בזה שמא גדלי בהדה מ"מ אין כאן א"א דאורייתא משום דלגבי קידושי תורה מוקמינן לה אחזקת פנויה אבל מועיל ספק זה שלא תצא במיאון ונשארת בחזקת שהיתה עד עתה מקודשת מדרבנן:
424
תכ״הולפ"ז קטן שקידש אפי' גדולה סתם ולא פירש בפירוש ובקטן אפילו קידושי דרבנן אין לו א"כ אפי' הגדיל אם לא בעיל היא פנויה גמורה דמוקמינן לה אחזקתה, וכ"ז בודאי לא בעיל אבל אם יש ספק אם בעיל והיינו שיש ספק שמא היו עדי יחוד א"כ הרי זו א"א דיש כאן ס"ס להחמיר שמא מתחלה כוונו שיגדלו בהדה וא"ת לא כוונו שמא בעיל עתה בעדי יחוד וקידשה עתה. ולא תאמר שאלו שני ספיקות אינם אלא אחד שמא נתקדשה שמא לא נתקדשה. לא כן הוא ויש נפקותא וכך אנו אומרים שמא בעלה וקידשה בבעילה זו והרי היא בעולה וא"א ואם ימות בעלה הכהן ואחיו יהיה כה"ג אסורה לו מן התורה אפי' ביאה ראשונה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה וא"ת שלא בעיל ועדיין בתולה היא ואם ימות בעלה תהיה מותרת לאחיו אפילו יהיה כה"ג מ"מ שמא גדלו הקידושין בהדה ואסורה לעלמא ותהיה מותרת ליבמה אף אם יהיה כה"ג תהיה מותרת לו מן התורה רק מדרבנן גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ואף שאין לנו עתה כה"ג שוב מקרי ס"ס ועיין בש"ך בכללי ס"ס סי' י"א וי"ב ורואה אני הדברים ק"ו, ועוד הרי אנו מצפים בכל שנה שיבנה בה"מ. ואמנם גוף דבר זה לומר בקטנה שיושבת תחת בעלה מקטנותה לאחר שהגדילה הן הן עדי יחוד וכו' אינו מוסכם אצלי ויש לי בזה דברים ולא הבאתים עדיין בכור הבחינה כל הצורך ולכן לא אעמיד יסוד על ס"ס הנ"ל וכשבעל הן קטנה שהגדילה והן קטן שהגדיל ליכא ספיקא דודאי עכ"פ היא א"א דאורייתא אלא שאם יש כאן עדי יחוד באופן שיהיה מקום לומר הן הן עדי יחוד אז היא מקודשת מכאן ואילך בודאי ואם לא היו עדי יחוד אז היא א"א למפרע משעת גדלות בלי שום ספק וכאשר הוכחתי מסוגיא דפ' ב"ש ודברי הרמב"ם, ואם הוא יושב עם אשתו כאיש ואשתו בזה הכל מודים להרא"ה דסמכינן שבודאי בעיל ולא בעינן עדי יחוד כלל וגם הריב"ש מודה בזה לפי שאין הביאה זו קידושין חדשים:
425
תכ״וועוד אני אומר הצעה אחת מה שנלע"ד וזהו, שמה שאמרינן שגדלי בהדה ופי' הרשב"א והנ"י דהוי כאילו התנה שכשתגדל יגדלו בהדה. אני אומר שאם אנו יודעים שכשתגדל ישאר עמה על סמך קידושין הללו ולא יקדשנה מחדש ואנו יודעים בודאי שזה היה דעתו בשעת קידושין הראשונים זה הוא עצמו כאילו התנה שיחולו הקידושין אז דאל"כ על איזה סמך נשאר עמה לאחר שגדלה שהרי אף שבעילת קטנה אינה בעילת זנות שחכמים תקנו לה נישואין מ"מ היינו כל זמן שלא הגדילה אבל תיכף שהגדילה אם בא עליה על סמך קידושין דרבנן היא בעילת זנות דהרי להכי סבר רב שקטנה שהגדילה ונשאת שא"צ גט ומוקי לה בבעיל והטעם דודאי בעיל לשם קידושין משום דאינו עושה בעילתו בעילת זנות כדמוכח בכתובות דף ע"ז ע"א דקאמר דטעמיה דרב משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וקאמר והא פליגי בה חדא זימנא משמע דגם בזה הטעם משום בעילת זנות. הן אמת שלפמ"ש התוס' שם בד"ה בההיא משמע דזהו עצמו הצריכותא דמסיק דבקטנה ליכא בעילת זנות מ"מ רש"י שם ביבמות דף ק"י דמוחק הגירסא דשם א"כ נשאר גם בקטנה זה הטעם. ואפי' להתוס' איכא למימר דלצריכותא הוא דאמר כן אבל לא שהאמת הוא כן שרב יודה בזה דלא מיחשב זנות ובפרט לפ"מ שהוכחתי מדברי הגמ' דף ק"ט ע"ב ביבמות דמתלי תליין מוכח דבעיל הוא הטעם דאיגלאי למפרע שכוונתו שיגדלו עמה דאל"כ לא היה בעיל בעילת זנות. ואפי' לפי דברי התוס' מ"מ עכ"פ טעמיה דרב שמסתמא אינו רוצה להיות עמה בשביל קדושי דרבנן לחוד כשיש בידו לעשות קידושי תורה א"כ הה"ד אם היה ידוע לנו שבשעה ראשונה כשקדשה היה דעתם להשאר כך תמיד ושלא לקדש מחדש לאחר הגדלות א"כ ג"כ ודאי שעתה כוונתו לזה הרי הוא כאלו פירש שיחולו אז שהרי הוא רוצה להשאר עמה כך אבל אנן הוא דמחזקינן לספק כשלא בעיל דשמא באמת היה דעתו או דעתה לעשות קידושין אחרים כשתגדיל ואם זה הוא בקטנה הנה בקטן שודאי לא תיקנו לו רבנן קידושין ואפי' לדעת התוס' והרא"ש דלא חשיב ביאת זנות מ"מ קידושין ונישואין לא תיקנו לו וכמבואר בדברי התוס' בשילהי האשה רבה וברא"ש פ' שני דקידושין סי' ח' וא"כ אף שבעודו בקטנותו ליכא איסורא שא"א לו אז לעשות קידושין גמורים כלל ואפי' קידושי סופרים אבל תיכף כשיגדיל הא ודאי שאף אם נימא שאינו זנות מ"מ ודאי שעובר בעשה שהרי אלו המתירים הפילגש נתקשו דאטו מי עדיף פילגש מכלה בלא ברכה, ותירץ הרמב"ם דדוקא כשרצונו שתהיה קנויה לו לכל דבר אז אמרה התורה שיקדש תחלה וכו' עיין בב"ש סי' כ"ו ססק"ב וא"כ אחר שנתגדל ואפשר לו לקדש ונשאר עמה בלא קידושין ודאי שעובר בעשה לכ"ע ואם אנו יודעים שמתחלה נשאה אדעתא דהכי שלא יקדשה מחדש הרי הוא כאלו פירש שיחולו אח"כ. ואם אין אתה אומר כן אתה עושה הרבה נשים תחת בעליהן במדינת פולין שדרים כל ימיהם בלי קידושין דבמדינת פולין שכיחי מאד קידושי קטן ומעולם לא שמענו ששום אחד אחר שהגדיל קידש מחדש או שהיה מיחד עדי יחוד לזה אחר שהגדיל וא"כ המה כל ימיהם בלי קידושין כפנוי וכפנויה יחדיו והא ודאי כל זמן שהוא קטן אינו עובר בעשה לא הוא ולא היא דהתורה אמרה עשה זה כשאפשר לקדש אבל כשלא אפשר ליכא עשה אבל תיכף משהגדיל חל עשה זו ואיך שתקו כל חכמי הדורות במדינה ההיא אשר מעולם אנשי שם גדולי הדור, ואנו רואים שגם הגדולים שם עצמם משיאים בניהם קודם לפרקן ונשארים כך כל ימיהם. א"ו הוא הדבר אשר דברתי כיון שמתחלה הוא נושא אותה להשאר עמה כל ימיהם הרי הוא עצמו התנאי שיחולו לאחר שיגדיל:
426
תכ״זוא"כ אשה זו אפילו היה ידוע לנו שלא בעיל היתה אשת איש שהרי הוכחתי ששם בפולין ודאי אדעתא דהכי מקדש ואין זה דומה להך עובדא דק"ק בענדין אשר הזכרתי בנודע ביהודה סי' ס"ב ששם כבר נולדו ביניהם קטטות ומריבות קודם שהגדיל וא"כ מה בכך דהוי כאילו התנה והרי אפי' התנו בפירוש מ"מ כל אחד יכול לחזור קודם שיחולו דהיינו קודם הגדלות והרי כבר לא היתה חפיצה בו ולכן ליכא שם חשש הזה. ובסי' ס"א שם באמת לא התרתי מטעמים אחרים יעויין שם וא"כ היתה אשה זו אסורה אפי' ודאי לא בעיל, הא חדא. ועוד כיון שהיו דרים כאיש ואשתו כבר כתבתי דבזה הכל מודים להרא"ה שא"צ לעדי יחוד ובודאי בעיל ואיגלאי מלתא למפרע שמיום שהגדיל נגמרו הקידושין ולסמוך על דבריה שלא בעל כבר כתבתי בנודע ביהודה סי' ס"א שקשה מאד לסמוך על דבריה ולא רציתי להתיר ואף שהיה לני שם עוד סברא להקל שהרי מת ולא נבדק ואולי לא הגדיל כלל דחזקה דרבא לאו כודאי הוא שהרי לא מהני לחליצה ואפ"ה לא רציתי להתיר ק"ו בזו שהיום או למחר יבוא הבעל ונמצא בו סימני גדלות ואז למפרע הוא ודאי גדול מיום ששלמו לו י"ג שנים ויום אחד ואיך נתיר את זו. לכן מן השמים ירחמו על אשה זו ואני לא מצאתי לה היתר. והנלע"ד כתבתי. דברי אהובכם הדן לפניכם. ומשפט הבחירה לכם ולברר הדברים, והיה זה שלום:
427
תכ״חתשובה
428
תכ״טואלה דברי כבוד בני הרב הגדול החכם השלם מו"ה יעקבקא סג"ל:
429
ת״לשמחת תורה, נתמלא בית אורה, בהגיע דברי קדשו מן מחרת יוה"כ ותוכו רצוף רצפת בהט ושש אנכי על אמרותיו האירו ברקיו תבל, בעניני העגונה ואותי צוה לאמר שים עינך וראה זה חידוש הוא, ואנכי בעניי כבדו עיני מראות באור פני חמה, לית אנא אפי' בר בי רב דחד יומא, לא יאומן כי יסופר גודל הטרדות המבהילים אותי יום יום גם לילה לא שכב לבי ותדד שנתי מעיני מדי העבודה בצוק העתים הללו ושמעתא בעי צלותא. אמנם לעשות רצונו חפצתי ושמתי עיני על תשובה זו כעובר אורח וחבילתו על כתפו עומד לפוש גבי כותלי בה"מ ובקצה משענתי טעמתי מיערת דבש ונופת צוף אמריו ולמען יהיה לו לעדה על מקרא מגילה הצגתי לי סימנים דאורייתא להביא לפניו מפרי עטי ואתנהלה לאטי לרגל המלאכה אשר לפני. ואני באהבתו בטחתי יתמוך דברי ויכלכל אותם שיהא בם כדי תפיסת ידים הבאים מחמת ספר:
430
תל״אמתורתו של יחזקאל למדנו דמ"ש קידושי קטנה מתלי תלו היינו אי בעיל לכשתגדל איגלאי מלתא למפרע כי תחלת הקידושין היו אז לכשתגדיל וכאילו פירש כן בפירוש בשעת הקידושין וכמ"ש הנ"י יבמות דף ק"ט ואי לא בעיל אז איגלאי מלתא כי לא היתה כזאת כוונתו בשעת הקידושין והדברים עתיקין מרפסין איגרין מישרים הרים ומפרקים סלעי המחלוקת בהרמב"ם והרי"ף. ולכאורה קשה הדבר לאמרו שהרי העדים שהיו בשעת הקידושין לא ירדו אז לסוף דעתו אם כיון לקדשה לכשתגדיל או לא וא"כ אין כאן עדות קידושין בשלמא הנ"י שכתב בהחלט דכל קדושי קטנה הם כאילו פירש שמקדשה לאחר שתגדיל שפיר נוכל לומר שגם להעדים הוי כאילו שמעו שאומר כן בשעת הקידושין בפירוש אבל אאמ"ו שרוצה להוסיף נופך לומר דלפי מסקנת הגמ' הדבר תלוי בגילוי דעתו לכשתגדיל אי בעיל אז או לא א"כ לא ידעו העדים בשעת הקידושין תכלית כוונתו:
431
תל״באמנם לא מצאתי מפורש אי בעינן בעדי קידושין שהם ידעו דבר ברור ואופני הקידושין היאך היה, והנה היה מקום אתי לומר דסגי באשר ראו נתינת הכסף מידו לידה לשם קידושין אפי' לא ידעו ולא שמעו פרטי הדברים ולא נודע להם בתחלה אם הקידושין סופן להתקיים או לא שהרי פשוט הוא דגבי קידושי תנאי לא בעינן שאותן עדי הקידושין הן הן יהיו עדי קיום התנאי בעצמן ולכאורה מאי מהני עדותן כיון שעדיין לא ידעו אם יש כאן קידושין שהרי הדבר תלוי בתנאי וא"כ אפי' עדים אחרים מעידים שנתקיים התנאי לא יועיל כאן דכל כת מעידה רק חצי דבר שהרי הני דידעו מכסף הקידושין עדיין לא ידעו אי נתקדשה והני דידעו מקיום התנאי לא ראו עסק הקידושין ואין שום כת מעידה שהיא אשת איש וכן לרוב הפוסקים לא בעינן שהעדים ידעו אם יש בהקידושין ש"פ או אם הוא קרוב לה, א"ו כל שראו העדים נתינת הכסף לשם קידושין אפי' לא ידעו אם סוף נתינה זו להיות בה קידושין קיימים אם אח"כ נודע לנו כי היה באופן מועיל הרי זה גילוי מלתא דהוו קידושין וא"כ גם גבי קדושי קטנה נוכל לומר אם אח"כ ע"י משבעיל משהגדילה איגלאי מלתא דהוי כאילו קדשה אז בפירוש לאחר שתגדיל מהני מה שראו העדים נתינת הקידושין בעת ההיא. ומה שכתב רמ"א ס"ס ל"ח הוא דוקא אם יש הכחשה ביניהם בענין קיום התנאי או שעכ"פ אחד אומר איני יודע ולא מצרכינן גבי קיום התנאי סהדי אלא לשקרי אבל אם שניהם מודים שנתקיים התנאי אפי' לא היה שום עד בשעת הקיום נתחזקו הקידושין למפרע האף שעדי קידושין לא ראו עסק הקידושין בהחלט שהרי אז עדיין היו תלוים ועומדים ברפיון קיום התנאי וכן גבי מחילת התנאי כתב הרמב"ם פ"ז מהל' אישות הלכה כ"ג דלא בעינן עדים ואפי' בטלו בינו ובינה וכתב הר"ן והמ"מ כי רבינו הוציא דין זה מסוגיא דכתובות דף ע"ב דאמר אביי לא תימא טעמא דרב וכו' ולכאורה אין כאן מקום מוצא לדין זה שהרי נוכל לפרש כנסה סתם בעדים וכמ"ש הראב"ד:
432
תל״גאמנם העולה על רוחי הוא כי הנה כל עמודי עולם נתווכחו בפירוש סוגיא זו. רש"י ז"ל פירש ל"ת טעמא דרב וכו' דהנ"מ הוא לענין כתובה ותפסו עליו תוס' והר"ן בכמה קושיות ופירשו הם ל"ת טעמא דרב משום דאחולי אחליה לתנאיה וא"כ כנסה סתם היינו אפי' לא בעיל אלא טעמא דרב משום שאין אדם וכו' והיינו דוקא אי בעיל ע"ש הסוגיא. מעתה נחזי אנן כיון דרש"י ז"ל נכנס בדוחקין ונטה לו מפירוש התוס' והר"ן ע"כ לומר דלא מסתבר ליה לומר שיהא שום הו"א לפרש כנסה סתם היינו כנסה בלא ביאה. ואחרי הצעה זו אמינא דהרמב"ם ז"ל אחז החבל בתרין ראשין היינו כי פירוש מלת כנסה סתם הוה משמע ליה כניסה שלימה והיינו בבעיל ובגלל הדבר הזה לא מצא מקום לפרש הסוגיא כפירוש התוס' והר"ן וגם בפירש"י לא בחר מכח קושית התוס' והר"ן. ומפאת כן מדעתו עביד פירושא בסוגיא זו הכי לא תימא טעמא דרב משום דמחיל לתנאי וא"כ אפי' כנסה בלא עדים רק ששניהם מודים שכנסה סתם ממילא חלו קידושין הראשונים אלא טעמא דרב משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמיר ובעיל עתה לשם קידושין וא"כ ע"כ צריך עדי יחוד עכ"פ בשעת כניסה. ואין להקשות מאי פסקא משום דא"א עושה בעילתו בעילת זנות מקדשה עתה בביאה זו אימא דמחיל לתנאי שלא יהא בעילת זנות ובפרט היכי דליכא עדי יחוד דע"כ אין כאן קידושין חדשים עכ"פ נימא דמחיל לתנאי כי היכי דלא ליהוי בעילתו בעילת זנות זה אינו כיון דלא אלימא חזקה זו להוציא עליה כתובה כמ"ש הר"ן וא"כ אפילו נימא דמחיל לתנאי מכל מקום הוי הוי בעילת זנות משום כלה בלא כתובה וכמ"ש הרמב"ם פ"י מהל' אישות וכיון דגם במחילת התנאי אכתי לא פליט ליה מביאת איסור לא אמרינן חזקה זו, אמנם ביש עדי יחוד אז אמרינן חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כיון שבידו לקדשה עתה ולעשותה בעילת מצוה שתהא מצוה ביאה זו אירוסין עושה ואז אין כאן איסור מפאת חסרון הכתובה. ואם פירש הרמב"ם סוגיא זו כדברים האלה דהנ"מ הוא לענין עדי כניסה שפיר יצא לו לרבינו מכאן דלא בעינן עדים בשעת מחילת התנאי, ודוק היטב:
433
תל״דוע"פ האמור בענין יבואר ג"כ דברי תוס' שם בכתובות ד"ה אלא טעמא דרב וז"ל, וצריך לפרש שמחמת כן מתכוין לקדשה בביאה זו דאם נפרש וכו' א"כ מאי פריך תנינא ח"ז הלא התם מקודשת משום שבעיל לשם קידושין והכא מקודשת מחמת קידושין הראשונים עכ"ל ע"ש, וכ"כ הר"ן שם דע"כ צ"ל דבעיל לשום קידושין מדפריך והא איפליגו חדא זימנא. והנה הדבר צריך ביאור דאכתי היא גופא קשיא מנ"ל להמקשן להקשות והא תנינא חדא זימנא אימא דהכא טעמא אחרינא איכא משום דמחיל וחלו קידושין הראשונים והתם טעמא אחרינא משום שמקדשה עתה כקושית התוס', א"ו כמו שכתבתי דכאן א"א לומר דמחיל לתנאי וגומר קידושין הראשונים דא"כ אכתי פגע בביאת איסור מפאת כלה בלא כתובה כנ"ל וע"כ לפרש שמקדשה עתה מחדש ומקשה הגמרא שפיר והא איפלגו בה חדא זימנא, ודוק כי נכון הוא בס"ד:
434
תל״הומדי דברי בסוגיא זו זכור אזכור מה שעלה במצודתי כבר לתרץ שיטת רש"י בסוגיא זו דכתובות, דהנה התוס' הקשו מאי קאמר ל"ת טעמא דרב משום דאחולי אחיל לתנאי ויהא לה כתובה פשיטא דלא תימא הכי דהרי משנתנו תנן תצא בלא כתובה והר"ן הקשה איך ס"ד דבאומד דעת שמא אחיל לתנאי תוציא כתובה ע"ש. ואני אוסיף להפלא על לשון רש"י אשר נודע בשערים המצויינים בהלכה כי רוח ה' דבר בו ומלתו על לשונו כסלת נקי שפת יתר לא נמצא בו וכאן כתב רש"י לכאורה שתי תיבות אך למותר שכתב וכתובה בעי למיתב לה אם מגרשה ולפי הנראה היה מספיק דיבור וכתובה בעי למיתב לה. אמנם דברי רש"י אלו הם תפוחי זהב במשכיות חכמה דבר דבור על אופנו דהנה בקידושין דף ס"ה איתא היא אומרת קדשתני וכו' כופין אותו לגרש ומסיק שם אמר רב ואם נתן גט מעצמו כופין אותו ליתן כתובתה ופירש"י משום דגלי דעתיה שקידשה ע"ש. וא"כ גם פה כוונת רש"י הכי הוא לא תימא וכו' וכתובה בעי למיתב לה אם מגרשה היינו שבא לגרשה מחדש דאז הוי כמודה שמחיל לתנאי דאל"כ למה לו לגרשה אלא טעמא דרב וכו', ודוק היטב כי הדברים ברורים כפתור ופרח:
435
תל״ונחזור לעניננו דרש"י ותוס' ור"ן כלם פירשו דמחמת חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מקדשה עתה מחדש ולא רצו לפרש שמחמת כן מוחל לתנאי וחלין קידושין הראשונים משום דא"כ לא היה מקום לקושית הגמרא והא איפלגו בה חדא זימנא, ואולם לדברי אאמ"ו הגאון נר"ו לפי מה שהעלה מרגניתא לפרש מה דאמרו קידושי קטנה מתלי תלו אי בעיל וכו' היינו כי אז איגלאי מלתא שתחלת הקידושין היו לאחר שתגדיל וחלין למפרע קידושי כסף הראשונים א"כ כל הני אבות העולם תחת אשר חשבו להציע ולישר הדרך להמקשן המה סגרו לפניו המדבר עד כי לפי פירושם אדרבה אין מקום לקושית הגמרא והא איפלגו בה חדא זימנא דהרי לפי דברי אאמ"ו התם טעמא אחרינא איכא שמקודשת מחמת קידושין הראשונים והכא פירשו המפרשים הנ"ל שמקדשה עתה בביאה ועינינו הרואות שהיה פשוט בעיניהם דגבי קידושי קטנה ודאי אין חשש קידושין הראשונים רק חזקה שקדשה עתה משהגדילה וכמ"ש התוס' הנ"ל וכן רש"י בכתובות וביבמות בפירוש אמר דכי בעיל משהגדילה לשם קידושין בעיל והיינו דלא כפירוש אאמ"ו הגאון נר"ו. ודוחק לומר דרש"י מיירי בדאיכא עדי יחוד. וגם דברי תוס' והר"ן הנ"ל ודאי מתנגדים לאאמ"ו:
436
תל״זומה שרוצה אאמ"ו הגאון נר"ו לבאר דברי הרמב"ם פ"ז מהל' אישות הלכה ה' הנה לא כן יגיד עליו רעו דברי הרמב"ם באותו פרק הל' ט"ז גבי שפחה חרופה כתב רבינו ג"כ כדברים האלה וז"ל וכיון שנשתחררה גמרו קדושיה כקידושי קטנה שגדלה וא"צ לקדשה קידושין אחרים ושם ודאי אי אפשר לומר דמהוי כאלו קדשה אחר שתשתחרר דזה ודאי לא מהני משום דמחוסר מעשה. ומה שרצה אאמ"ו להרחיב גבולי סברתו עוד לומר דגם קידושי קטן תלוים ואי בעיל הוה כאלו פירש שמקדשה לאחר שיגדיל. אם אמנם סמוכין דיליה מדברי רש"י כראי מוצקים מ"מ עינינו רואות דעת מרן הרמב"ם ז"ל לא ס"ל כן ואפילו יהיבנא כי גבי קידושי קטנה כוונת הרמב"ם כפי מה שפירש אאמ"ו מ"מ גבי קידושי קטן ודאי לא כן הוא שהרי בפ"ז מהל' גירושין כתב וז"ל וקטנה אינה עושה שליח לקבלה וכו' מפני ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידים על קטן שאינו בן דעת, וצריך לתת לב לדברי רבינו איך תיקנו קידושין לקטנה נהי דאית לה יד מ"מ הרי אין לה עדים כנ"ל אלא דצ"ל דהם אמרו והם אמרו דחכמים תיקנו שיועיל עדות קידושי קטנה או שהעדים אינם מעידים על מעשה הקטנה רק מעידים שפלוני קידש את פלונית וא"כ גבי קידושי קטן אפי' אם מקדש לכשיגדיל מ"מ אין כאן עדות קידושין ואולי זה היה כוונת הרשב"א לחלק בין קטן לקטנה:
437
תל״חכתב הרשב"א בתשובה ס"ס תש"ו וז"ל ואפי' את"ל שאם אמר לה בפירוש התקדשי לי לאחר שאגרשך וכו' מ"מ כל שלא אמר כן בפירוש אפי' אומר לכך כוונתי וכן היה בדעתי ובכך קדשתיה אין משגיחין בדבריו כלל דדברים שבלב אינן דברים ועוד שקידושין אינם אלא לפני עדים ובעדים תליא מלתא דאילו בלא עדים אפי' שניהם מודים לא מהני הלכך כל שלא שמעו העדים ולא כוונו לכך אינו כלום עכ"ל. וא"כ ודאי שלא היה כוונת הרשב"א לפרש קידושי קטנה מתלי תלו אי בעיל וכו' כמ"ש אאמ"ו וגם קידושי קטן במדינה זו עינינו רואות הרבה מחדשים הנשואין לכשיגדל וא"כ מתחלת הקידושין אין כאן גילוי דעת בהחלט והוי דברים שבלב ואין כאן עדות קידושין:
438
תל״טוישים נא אאמ"ו הגאון האמיתי נר"ו עינו הבדולח בהגב"ע שם נאמר כי בשעת החתונה הגבילו צד החתן זמן ועת שנעשה ב"מ למען יחדשו אז הנישואין וגם אבי העלובה נדר ביום שמחת לבו לעשות להם כירה גדולה לשמוח בשמחת נישואין שניים לכשיגיע לכלל שנים ויהא בר מצוה וא"כ יש מקום לפתח כבלי עיגון מן העלובה דא המיללת וקולה נשמע למרחוק. ויהא חלקי מן התוקע עצמו לדבר הלכה זו וצדיק באמונתו יחיה נפש הגלמודה ונפש אביה ואמה חוט המשולש בקול בכיה כי ערירים ימותו הן הורים כדונג נמס לבם בדמעת העשוקים הנאנחים האלה. וה' יאיר עיניהם להוציא כאור כחא דהיתרא וזכינו לשמוע דברי חכמים ללמוד וללמד לשמור ולעשות נחת רוח לאאמ"ו הגאון האמיתי נר"ו כחפץ נפשו ונפש בנו תלמידו עמוס התלאות נושא חצי הזמן וקורותיו, מצפה לישועה,
439
ת״מה"ק יעקבקא סג"ל לנדא:
440
תמ״אשנית על הנ"ל
441
תמ״בע"ד העגונה אשר כבר כתבתי דעתי להחמיר. והנה בבוא תשובה ממופלגי התורה וראש המדברים בזה הוא בני הרב הגדול מו"ה יעקבקא סג"ל. וגם הני זוגי דרבנן ש"ב הרבני המופלג מוה' שמואל בהגאון אב"ד רק"ק זבארוש, ובן דודו הרבני המופלג מוה' זלמן, וגם כבוד הגאון מוה' סענדר אבד"ק זבארוש בעצמו, וכבוד הרב הגדול מו"ה יוסף חיים, קמו כי כסלי לאוגיא להקיפני חבילות תשובות, ואמרתי להשיב הנלע"ד:
442
תמ״גראשית דברי בני הרב הגדול הנ"ל על מה שכתבתי שקטן שקידש ושוב משהגדיל בעל אפי' בלא עדים איגלאי מלתא למפרע שהיה דעתו בשעת הקידושין שיחולו משיגדל, השיב בני הנ"ל דמה בכך שעתה איגלאי מלתא שהיה זה בדעתו הרי עדי הקידושין לא ידעו אז מה בדעתו וא"כ אף שהמקדש חישב כן בלבו הוה קידושין בלי עדים: הנה כבוד בני בעצמו דחה השגה זו ורוח מבינתו יענהו שזה דומה למקדש ע"ת אם התנאי מתקיים אח"כ היא מקודשת למפרע אם היה התנאי בעל מנת אף שעדי הקידושין לא ידעו בשעת הקידושין שיתקיים התנאי אח"כ, אלו הם דברי בני ויפה כיון. ולהסביר הדבר קצת יותר אני אומר שגם בתנאי הוא הטעם דלהכי מהני קיום התנאי אח"כ משום דאמרינן דמסתמא דעתו בשעת קידושין שיתקיים התנאי ומתחלה מכוונים שיקויים התנאי שאין אדם עושה דבר לבטלה לקדש על מגן שלא להועיל והוה כאילו ידוע לעדים, וזה עצמו הוא הטעם בקטן שקידש ובפרט בקטן שהוא יותר מן י"ב שנים שהוא מופלא הסמוך לאיש ויש בו דעת אף שקטן הוא לכל התורה חוץ מנדרים מ"מ כיון שכבר הגיע לכלל דעת אינו עושה דבר לבטלה לקדש על מגן שהרי אפי' קידושי דרבנן אין לו ולמה הוא מקדש ורואה שעושין ברכת אירוסין ונישואין א"ו אמרינן דמסתמא דעתו שיחולו משיגדיל אלא שעם כל זה לא סמכינן כל כך על בירור זה לחשבה לודאי א"א כי אם כשיבעול משיגדיל ואז עמדנו בבירור על כוונתו למפרע בשעה שקידש ומהני למפרע העדים שהיו בשעת קידושין שבודאי היה זה כוונתו שכשיבעול אחר שיגדל יחולו קידושין הללו משעה שהגדיל:
443
תמ״דוהנה קושיא זו עצמה דהוה מקדש בלא עדים הקשו הני זוגי דרבנן מוהר"ש ומוהרר"ז הנ"ל. והם הוסיפו עוד וכתבו והרי בשעת קידושין היי העדים סבורים שקידשה סתמא ואין הקידושין כלום וכאשר מבואר בספרו נ"ב. ויותר מזה האריך בתשובתו אלינו אשתקד בנידון קדושי גזל, עכ"ל של הני זוגי דרבנן: והנה אני תמה שממקום שבאו תשובתם בצדם ורואה אני אחר מחילת כבודם אף שהמה גבורי מלחמה בתורה בזה לא עיינו לא בספרי ולא בתשובה אשר כתבתי להם אשתקד. והרי זה לשוני בספרי חלק אה"ע סי' נ"ח דף נ"ג ע"א בד"ה אלא וכו' דשם ראו שזרק לה קידושין למקום זה ואין להם ספק רק על המקום אם הוא קרוב לו או לה ואם באמת היה קרוב לה הרי ראו הקידושין ממש וכו'. וא"כ הרי גם נדון דידן דומה לדבר זה ממש שהרי ראו נתינת הקידושין ואין להם ספק רק על הכוונה אם כוונתו שיחולו אחר הגדלות ואם אח"כ מתברר שבאמת היה זה כוונתו א"כ הרי ראו נתינת הקידושין ממש דרך כלל לפ"מ שהעליתי שם בדעת הרשב"א כל דבר שהיה ספק להעדים בשעת מעשה אם הוא כך כשמתברר אח"כ שהוא כך לא מקרי מקדש בלא עדים רק כשהיה נדמה להעדים שהוא באופן דלא חלו אפי' מתברר אח"כ שטעו בדמיונם ושהיה באופן שחלו זה מקרי מקדש בלא עדים כיון שבשעת מעשה היה נדמה להם היפך הדבר. ואפי' לדעת מהר"ם שכתבתי שם בדבור הקדום שהוא ד"ה ובאמת וכתבתי שנוכל לפרש דעת מהר"ם דגם בדבר שהיה ספק להעדים מקרי מקדש בלא עדים הנה ביארתי שם טעמו בזה דמטעם חזקה לא מיקרי ספק להעדים דגם העדים בספק בדבר הם אומרים אוקמה אחזקתה שהיא פנויה והיה קרוב לו וזה לא שייך בנדון דידן דמה יש לנו לומר בכאן שנימא שהעדים מחמת ספק היו אומרים אוקמה אחזקתה שאם נימא שהעדים אומרים מסתמא לא היה כוונתו שיחולו משיגדיל משום דאוקמה אחזקת פנויה הא לאו מילתא היא דכאן אפי' היה כוונתו דיחולו משיגדיל אכתי כעת עדיין לא יצאה מחזקתה ועדיין פנויה היא ואנחנו כשמוקמינן מלתא אחזקתו אמרינן דאוקי אחזקתו שלא יצא עדיין מחזקתו אבל אין אומרים דאוקמיה אחזקתו שלא יצא אחר כך מחזקתו ועיין בחיבורי נוב"י (קמא) חלק י"ד סי' נ"ו דף כ"ז ע"ג בד"ה אמנם וכו'. וכשיבעול אח"כ ואז אנו מחזיקין אותה באשת איש ואמרינן שהיה כוונתו בשעת קידושין שיחולו להבא ולא אמרינן אוקמה אחזקתה שהיא פנויה ולא היה זה כוונתו היינו משום שיש לנו נגד זה חזקה אלימתא שאינו עושה בעילתו בעילת זנות וא"כ לא עיינו הני זוגי בחיבורי. ויותר מזה אני תמה שאפי' בתשובתי שהשבתי להם בכתב בקיץ תקמב"ל לא עיינו וז"ל שם, אבל עכ"פ יצא לנו מזה שאם לפי דעת העדים בשעת הקידושין לא אהני הקדושין אפי' נודע אח"כ שלא כן הוא כאשר חשבו העדים אין כאן קידושין דהוי מקדש בלא עדים. ומעתה המקדש בגזל ועדי הקידושין ידעו שדבר זה גזול הוא בידו ואם סתם גזילה לא הוה יאוש בעלים א"כ מסתמא אמרינן שלא נתייאשו הבעלים ואמרינן אוקי החפץ בחזקת מרא קמא ואשה בחזקת פנויה ומסתמא לא נתייאש ואפילו נודע לנו אח"כ שכבר נתייאש הנגזל בפירוש קודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר להעדים בשעת הקידושין והיה פשוט להעדים שלא נתייאשו הבעלים א"כ הוה כמקדש בלא עדים עכ"ל שם במכתבי. הרי שדקדקתי וכתבתי שכיון שהיה פשוט להעדים שלא נתייאשו להכי הוה כמקדש בלא עדים וכל זה לא שייך כאן בעובדא דא:
444
תמ״הולא עוד אלא אם עדי הקידושין לא ידעו כלל בשעת הקידושין אם הוא קטן הוא דומה ממש למקדש בדבר גזול ועדי הקידושין לא ידעו כלל שהוא גזול רק עדים אחרים ידעו. שכתבתי שם בתשובה ההיא אם אח"כ מתברר שכבר נתייאש קודם הקידושין בודאי מהני א"כ גם בקידושי קטן ועדי הקידושין לא ידעו כלל שהוא קטן ואחר כך משהגדיל בעיל ונתברר שהיה כוונתו שיחולו לכשיגדיל ודאי הוה מקדש בעדים. וגם בני הרב הביא ראיה מזרק קידושין ספק קרוב לה והנאני דבריו מאד ואני הארכתי לפרש הדברים שכבר ביארתי בתשובתי. וכל דברי בני בפירוש הסוגיא בכתובות דף ע"ג ולפרש דעת הרמב"ם מתקו מדבש והוצק חן בשפתיו שפתי דעת:
445
תמ״וומה שכתבו הני זוגי דרבנן דבקטן לא שייך לומר אדם יודע שאין קידושי קטן כלום ומכוין שיחולו משיגדיל שהרי אין בו דעת. אני תמה דאטו אני מדבר בקטן שאין בו דעת והלא אני מדבר בענין שלפנינו שהיה כבר כמה חדשים בשנת שלש עשרה והוא כבר מופלא סמוך לאיש ואיך אין בו דעת ועוד אם בעיל משהגדיל אנו אומרים שאז מתברר שהיתה כוונתו כן בשעת קידושין דאל"כ לא היה עושה אז בעילת זנות והרי אז כבר הגדיל ממש ויודע אז בודאי שאין קידושי קטן כלום ולמה הוא בועל א"ו דקים ליה בנפשיה שהיתה כן כוונתו בשעת קידושין:
446
תמ״זולא עוד אני תמה איך נרים ראש להקל בנדון דידן שהיה כבר יותר מבן שתים עשרה שנים והרי אפילו אם היינו יודעים בודאי שהיתה כוונתו לקדשה שיחולו תיכף וכי אין לנו אחד מן השרים הראשונים שסובר שתיכף הם קידושי תורה ומנו רבינו הגדול הרמב"ם לפי הנוסחא שהיה לרבינו הטור בדבריו וזה לשון הטור בח"מ סי' רל"ה והרמב"ם כתב קטן עד י"ב שנים אין הקנותיו כלום מן י"ב ואילך ממכרו ממכר אם יודע בטיב מו"מ והב"י כתב שנוסחא מוטעת נזדמנה לרבינו בדברי הרמב"ם ותמה הב"י מאד על הטור איך לא דחה גירסא זו בשתי ידים ושהיא נגד סוגית הגמרא, אמנם הדרישה קיים גירסת הטור. בדברי הרמב"ם ודחה כל הקושיות ופירש שזהו הוא גם מדין תורה ובן י"ב ויום אחד שאני כיון שהוא מופלא סמוך לאיש לענין נדרים גם לענין מקח וממכר הרי הוא כגדול מן התורה ע"ש בפרישה ובדרישה. ומעתה אני אומר כיון שקנינו קנין מן התורה א"כ גם אשה יכול לקנות מן התורה דמ"ש אשה משאר קנינים ואף דהא ודאי דאין חייבים עליה מיתה משום א"א כל זמן שלא הגדיל ממש מטעם גזירת הכתוב כי ינאף איש פרט לאשת קטן אבל עכ"פ קנויה היא לו וכשהגדיל אח"כ אפי' לא בעיל חייבים עליה מיתה אלא שעומד נגד זה כחומה סוגיא דקידושין דף י"ט ע"א ונדבר בזה אח"כ:
447
תמ״חוהנה קשה לי על כל הקטנים למה לא יוכלו לקדש אשה שתהא מקודשת אפי' מדאורייתא והלא כשדעת אחרת מקנה לו יש לו קנין ולרוב הפוסקים אפי' מן התורה והרי האשה היא גדולה והיא מקנה עצמה לו ולמה לא יקנה אותה בשלמא מה שקטנה אינה מתקדשת מן התורה אף שהאיש המקדש הוא גדול משום שאין האיש מקנה עצמו לאשה אדרבה הוא קונה אותה והאשה נקנית תנן אבל לא שנינו בשום מקום האיש נקנה וכ"כ בהדיא הרא"ש פרק קמא דקידושין דף י"ט על הך דאומר אדם לבתו קטנה וכו' דקטנה יתומה אף שיכולה היא לזכות בכסף קידושין מן התורה כיון שדעת אחרת מקנה לה מ"מ אין לה קידושין משום דהיא אינה יכולה להקנות עצמה להמקדש מן התורה יע"ש בדברי רבינו הרא"ש. וא"כ קטן שהוא קונה האשה ואינו מקנה עצמו לה למה לא יוכל לקדש מן התורה כיון שדעת אחרת מקנה לו. ובהיותי חושב ומעיין בזה חשבתי עוד להבין דברי חז"ל ששנינו במסכת גיטין דף נ"ט ע"א הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלים ואמרו שם בגמ' וטעמא מאי משום כדי חייו ופשטן של כל דברי הפוסקים דהך טעמא הוא בין על מקחן ובין על ממכרן, והדבר קשה בעיני תינח ממכרן ממכר צריך לזה תקנת חכמים משום כדי חייו אבל מקחן מקח למה לא יהיה אפי' מדברי תורה שהרי הוא הקונה והמוכר מקנה לו והוה דעת אחרת מקנה שקונה אפי' מן התורה, שוב ראיתי שזו שאלת הראשונים וכבר הרגיש בזה הרב המגיד בפ' כ"ט ממכירה הלכה א' וכתב שלא אמרו דעת אחרת מקנה אלא במתנה אבל במקח כיון שלא זכה הלה בדמים שנתן הקטן שהרי הוא אינו יכול להקנות המעות דבר תורה ממילא אין מעשיו כלום במקח הזה מן התורה יעויין שם בהה"מ:
448
תמ״טומעתה אני אומר שזה הוא הטעם עצמו שאין קידושיו כלום מן התורה שכיון שאין נתינתו בכסף הקידושין שנותן להמתקדשת נתינה שהרי הוא אינו יכול להקנות לה הכסף אף היא אינה נקנית לו וכן בקידושי שטר כיון שאין נתינתו בשטר שנתן לה נתינה לכך אף היא אינה נקנית ואף דלא בעינן בשטר שוה פרוטה מ"מ בעינן שיצא מרשותו לרשותה ועוד דבשטר בלא"ה לא מהני כיון דבעינן כתיבה לשמה בעינן שתהא הכתיבה ע"פ צוואתו של המקדש ולדעתו ובקטן לא שייך לדעתו ואכתי נשאר הקושיא בקדושי ביאה למה לא יקנה ולא עוד אלא אפי' בקידושי כסף קשה למה לא יקנה האשה מן התורה שכיון שכבר תיקנו חז"ל בפעוטות שבמטלטלים מעשיהם קיימים אפי' נתנו במתנה כמבואר בחו"מ סי' רל"ה א"כ האשה קונה הכסף וממילא היא נקנית לו מן התורה דמה שהיא נקנית לו דעת אחרת מקנה והרי זה דומה למ"ש הב"ש באה"ע סי' כ"ח ס"ק ג' וס"ק ל"ה בשם הב"י ובשם הר"ן דהיכא דהמעות נקנה מדרבנן הוא מתקדשת מן התורה וא"כ לדידהו גם קטן יקדש מן התורה. ואף שכתב הרמב"ם בפרק כ"ט מהל' מכירה הל' י"א יראה לי שקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק תעמוד בידו וכו', ולדידי למה לי החזיק אפי' נתן דמים לחוד כיון שבמטלטלים מעשיו קיימים וקנה המוכר המעות ממילא יקנה הקטן הקרקע שהרי דעת אחרת מקנה לו. נראה משום דהרמב"ם מיירי בזה אפילו לא הגיע לעונת הפעוטות אבל אם הגיע לעונת הפעוטות אפשר באמת י"ל להרמב"ם דקונה בכסף לחוד. ועוד הרי באמת כתב הפרישה בסי' רל"ה דלאו דוקא תרווייהו יע"ש ועכ"פ הדרא קושיא לדוכתא למה לא יוכל הקטן לקדש אשה. וא"ל דאין ה"נ שיכול לקדש בכסף וביאה ומה שפשוט בכל הש"ס שאין קידושי קטן כלום היינו בשטר דא"כ מלבד שזה דוחק גדול לאוקמי כל המקדש בש"ס בקידושי שטר לחוד אלא אפי' נסבול דוחק זה אכתי הרי קמה לפנינו כחומה סוגיא דקידושין דף י"ט ע"א דא"כ מצינו אישות לקטן ואף דמקידושי כסף ליכא קושיא אף לפמ"ש דלדעת הב"י והר"ן הוא קידושי תורה מ"מ כיון שעכ"פ עיקר הדבר הוא ע"י מה שהאשה קונה הכסף מצד תקנת חכמים בפעוטות ושוב ע"י זה היא מתקדשת לו מן התורה ועכ"פ אם לקידושין הללו הוא תקנת חכמים אי אפשר לאוקמי קרא בהכי למידרש על זה פרט לאשת קטן מכל מקום בקידושי ביאה קשה וכן למה שרציתי לחדש דעפ"י נוסחת הטור ברמב"ם כשהוא בן י"ב שנים יכול לקדש מן התורה קשה סוגיא זו:
449
ת״נואמרתי אני עם לבי דמהך קרא גופי' דכתיב כי ינאף את אשת איש ודרשינן פרט לאשת קטן מזה ילפינן שאין אישות לקטן ואמנם זה יתכן לשיטת התוס' שם בקידושין דף י"ט ע"א בד"ה ומדאורייתא יע"ש אבל לשיטת רש"י והיא שיטת הרמב"ן וכבר הוכחתי בנו"ב (קמא) חלק אה"ע סי' ס"ד שהיא שיטת הרמב"ם ביבם בן תשע שבא על יבמתו שקנאה מן התורה והיא אשתו ממש מן התורה ואפ"ה אין חייבין עליה מיתה משום א"א שזה גזירת הכתוב הוא פרט לאשת קטן וממיתה מיעטו רחמנא ולא מאישות א"כ גם קושיא שלי נשארה על מכונה דמנ"ל שאין אישות לקטן, ועיין בחיבורי הנ"ל דף נ"ח ע"ג בד"ה ואמנם. לכן נלע"ד דקרא דכתיב כי יקח איש אשה דרשינן איש ולא קטן וכאן א"א לדרוש בענין אחר רק למעוטי לקטן לגמרי מאישות והכי דרשינן כי יקח איש הוא דבעינן גט אבל קטן לא בעינן גט ללקיחתו ומותרת בלא גט וא"כ אין אישות לקטן ונשארה מותרת לעלמא כמו שהיתה. אלא דקשיא א"כ למה לי כי ינאף איש למעוטי אשת קטן והרי מכי יקח נפקא בשלמא לשיטת רש"י ניחא דשם אדרבה מיניה דרשינן דיבם קטן קונה ואפ"ה פטר ליה ממיתה אבל לשיטת התוס' שם בקידושין דלא קני לה הקטן קשה:
450
תנ״אונראה דגם הא לא תברא דמקרא כי יקח דרשינן שאין קיחה לקטן והיינו שהוא אינו יכול ליקח לעצמו אבל בקידושי ייעוד אין הקטן לוקח לעצמו אבל שאביו מייעד לו וכן ביבם קטן אין הוא לוקח לעצמו אלא מן השמים הקנו לו הו"א דיש אישות לקטן קמ"ל איש כי ינאף למעוטי אשת קטן לומר דלא משכחת אישות לקטן כלל וכמבואר בחיבורי חלק אה"ע דף נ"ח ע"ג בד"ה ואמנם וכו'. ומעתה כיון שיצא לנו שעפ"י הדין היה קטן יכול ליקח אשה מן התורה רק שהכתוב מיעטו בקרא כי יקח איש אשה וקטן יכול לקנות כל דבר בדעת אחרת מקנה לו רק אשה אינו יכול לקנות וא"כ חידוש הוא שחידשה התורה, אומר אני כשם שלדעת רש"י יבם קטן שבא על יבמתו אם הוא כבר בן תשע ויום אחד קונה אותה מן התורה והיא אשת איש רק שהבא עליה אינו במיתה מגז"ה כי ינאף את אשת איש וגו' ואפ"ה תיכף כשהגדיל הקטן אף שעדיין לא בא עליה אחר שהגדיל שוב הבא עליה חייב מיתה שכבר היא אשת גדול שכיון שדבר זה חידוש הוא שמיעטתו התורה ממיתה אין לך בו אלא חידושו. וזה מוכח מדברי הרמב"ם שכבר ביארתי בחבורי שדעתו כדעת רש"י ובפ"ג מא"ב כתב הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים ויום אחד הרי זה פטור וכן הבא על אשת חרש ושוטה ואשת טומטום ואנדרוגינוס ועל החרשת ושוטית אשת הפקח ועל אשה שהיא מקודשת מספק או מגורשת מספק כלן פטורין, ולכאורה קשה למה פלגינהו בתרי בבי ולמה לא כללינהו כולהו כחדא וכך ה"ל למימר הבא על אשת קטן אפי' היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים ויום אחד והבא על אשת חרש וכו' כולהו פטורין ולמה פסק לבא על אשת קטן בפני עצמו, ואין לומר הטעם מפני שבאשת קטן קאמר אפי' היתה יבמה אבל באשת חרש ושוטה אם היתה יבמה חייב דא"כ פשיטא שנתחזקה הקושיא יותר דלמה כלל אשת טומטום ואנדרוגינוס עם אשת חרש דהרי באשת טומטום ואנדרוגינוס אפילו היתה יבמה פטור כיון שהוא ספק זכר ספק נקבה ואדרבה ה"ל למכלל אשת טומטום ואנדרוגינוס עם אשת קטן א"ו שבאשת קטן שכלל בו שאפי' היתה יבמה בזה אינו פטור רק עד שהגדיל אבל אחר שהגדיל שוב הבא עליה חייב אפילו עדיין לא בא עליה משא"כ באשת חרש ושוטה וטומטום ואנדרוגינוס פטור לעולם ואפי' נתפקח החרש והשוטה אם לא באו עליהן אח"כ לכך לא כללינהו יחד. ומעתה עכ"פ הוכחנו שכיון שהוא רק גז"ה אין לך בו אלא חידושו, וכיוצא בזה אני אומר שסובר רש"י בקידושי קטן כיון שעפ"י הדין היה ראוי שיקנה אותה שהרי דעת אחרת מקנה לו אלא שגז"ה דלאישות אינו יכול לקנות דכתב איש כי יקח א"כ אף שאין בידינו לומר דומיא דיבם קטן ממש שיחולו הקידושין ממילא מן הסתם כשיגדל דא"כ קשה מה ששנינו קטן שקידש אף ששלח סבלונות משהגדיל שמבואר בקידושין דף נ' שאין חוששין לקידושין, ולכך אני אומר שאין זה דומה ליבם קטן ששם לא מיעט את האישות אלא מיעט את הנואף עם אשת קטן וממילא כשהגדיל שוב היא אשת גדול אבל כאן כי יקח איש כתיב שהקיחה תהיה כשהוא איש וממילא אם היתה הקיחה כשהוא קטן אינו מועיל כלל. אבל זה אני אומר שסובר רש"י דוקא כשלוקח שתחול הקיחה תיכף אבל אם הוא מקדשה שיחולו הקידושין כשיגדיל א"כ שפיר הוא בכלל כי יקח איש שבעת שתחול הקיחה כבר הוא איש וכיון שדבר זה חידוש הוא אין לך בו אלא חידושו ולכן סובר רש"י ביבמות דף ל"ד שאם מסרו הקידושין שיחולו לכשיגדיל שפיר חלים, ולא עוד אלא שאני אומר דאולי דוקא בזכרים הוא שסובר רש"י כן ומטעם שהרי הוא יכול עכ"פ לקנות מן התורה שדעת אחרת מקנה לו משא"כ בנקבות שהיא נקנית ואינה יכולה להקנות עצמה בקטנותה מן הדין אולי אף שקידש שיחולו לכשתגדיל אינו מועיל, וסוגיא דשופעות מיירי בנתקדשו ע"י אביהן ומ"ש רש"י שם דיום אחד בשנת י"ג בעינן לנקבות וכו' לא בשביל שיחולו הקידושין כתב כן שהרי אפשר לאוקמי בנתקדשו ע"י אביהן אלא בשביל שיהיה שייך עליהן חיוב חטאת ועונש עבירה כתב דבעינן יום אחד בשנת י"ג:
451
תנ״בהנה נגד מה שכתבתי בכתבי הראשון שדוחק לחלק בין קטן לקטנה והיינו דלא גרע מקטנה ועכשיו אני אומר דאפי' עדיף מקטנה ואפילו אם נימא בקטנה דלא מהני אף שמפרש שיחולו לאחר שתגדיל מ"מ בקטן מהני וקטנה שאני שאינה יכולה להקנות עצמה כלל וכיון שאינה נקנית במה יחולו אח"כ כשתגדיל אבל בקטן לא הוי דבר שלא בא לעולם כל כך שהרי עכ"פ יכול עתה לזכות בה בקנין מן התורה אלא שלענין אישות נתמעט מגז"ה ואם מתנה שיחולו משיגדיל קונה אותה עכשיו שיחולו הקדושין לאחר שיוגדל אם לא חזרו בהם בינתים:
452
תנ״גומעתה אפילו נמצא בקצת פוסקים שנוכל להוכיח מדבריהם שבקטנה אינו מועיל שיחולו משתגדיל אכתי אין ראיה מדבריהם להקל בקטן:
453
תנ״דומ"ש כבוד בני הרב נר"ו שרש"י ותוס' במסכת כתובות דף ע"ג מדלא פירשו בקידשה על תנאי טעמיה דרב מחמת שאינו עושה בעילת זנות הוא מוחל לתנאי וחלין קידושין הראשונים דא"כ מאי פריך והא איפליגו בה חדא זימנא וכמ"ש התוס' בד"ה אלא טעמא וז"ל צריך לפרש שמחמת כך מתכוין לקדש וכו' דאם נפרש וכו' ולפיכך מחל התנאי וחלו קידושי כסף א"כ מאי פריך והא איפליגו דהתם מקודשת לפי שבעל לשם קידושין והכא מקודשת מחמת קידושין הראשונים, וכתב כבוד בני נר"ו דלפי פירושי דבקטנה הטעם שמקודשת מחמת קידושין הראשונים א"כ קשה מאי פריך והרי הכא בתנאי מקדשה עתה ובקטנה חלו קידושין הראשונים א"ו שרש"י ותוס' אינם סוברים כפירושי: אהובי בני אף שיפה דברת ובהשכל עם כ"ז מסברתי לא אזוז, ודע דלכאורה דברי תוס' נפלאו שכתבו שאם הטעם שמוחל התנאי לא הוה פריך והא אפליגו בה והרי מה טעם אמרינן שמחל התנאי הוא משום חזקה שאינו עושה בעילת זנות וא"כ שפיר פריך והא איפליגו. ואמנם מדבריך הנעימים אהובי בני אשר חדשת דלכך לא אמרינן כאן שמשום חזקה שאינו עושה בעילת זנות מוחל התנאי דא"כ אכתי בעילת זנות הוא מחמת שבועל בלא כתובה משא"כ אם מקדשה מחדש ע"י בעילה זו ליכא בעילת זנות כמו כל המקדש בביאה, וכבר הוזכרה סברא זו בר"ן ועיין בב"ש סי' ל"ח ס"ק נ"ט. ומעתה זה עצמו כוונת התוס' דלא הוה פריך והא איפליגו דהרי אף אי סבר רב בקטנה חזקה זו היינו משום דשם ניצל מבעילת זנות לגמרי אבל בתנאי שאכתי איכא איסור קצת בלא כתובה לא אמרינן חזקה זו ואי אתמר בהך הו"א בהך קאמר שמואל, וכ"ז במחילת התנאי דליכא כתובה אבל בקידושי קטן אי מתלי תלו אמרינן אי בעיל איגלאי למפרע שקידשה שיחולו כשתגדיל ואית לה כתובה הראשונה שהרי אפילו קטן שקידש והגדיל כתובה ראשונה קיימת כמבואר בסימן מ"ג סעיף א' אם כן אף שהטעם שחלו הקידושין מ"מ עיקר דבר זה הוא משום דעל ידי שאינו עושה בעילת זנות איגלאי למפרע פריך שפיר והא איפליגו בה חדא זימנא:
454
תנ״הומה שכתבת עוד אהובי בני ידידי על מה שביארתי דברי הרמב"ם פ"ד מאישות הלכה ה' וכתבת שלא כן יגיד עליו רעו דברי הרמב"ם שם הלכה ט"ז גבי שפחה חרופה שכתב וכיון שנשתחררה גמרו קידושיה כקדושי קטנה שגדלה וא"צ לקדשה קידושין אחרים עכ"ל הרמב"ם. ושם ודאי א"א לומר דהוי כאילו קידשה שיחולו אחר שתשתחרר שזה ודאי לא מהני דמחוסר מעשה: דע אהובי בני כי כבר ביארתי כמה פעמים שמדבר שלא עמדנו על דעת האומרו מה כוונתו ומה טעמו אין להביא ממנו על דבר אחר לא לראיה ולא לסתירה והלא דברי הרמב"ם הללו נלאו כל חקרי לב ונושאי כליו לעמוד עליהם ואיך מהם נביא סתירה לדבר המבורר בדבריו במקום אחר, אבל אפילו אם היינו עומדים על דבריו אפ"ה לא ידעתי בזה סתירה ואטו הרמב"ם השוה דין שפחה לקטנה בטעם הדבר, הרמב"ם לא השוה אותן כי אם לדין שדינה של שפחה זו לאחר שנשתחררה כמו קטנה שגדלה דבשניהם גמרו הקידושין אבל כל אחד מטעם בפני עצמו, ופוק חזי דברי הכ"מ שם לפי מסקנתו ג"כ אין הטעם שוה אלא שהרמב"ם קאמר דלא גרע מקידושי קטנה ה"נ אני מפרש כוונת הרמב"ם שלאחר שנשתחררה גמרו קידושיה שקידשה כבר בהיותה חצי שפחה ושלא תתמה איך אפשר שעתה יחולו קידושין והלא אינו עושה עתה שום דבר של קידושין ובמה תתקדש ולכן אמר כקידושי קטנה שגדלה שג"כ אינו עושה עתה שום דבר של קידושין ואפ"ה חלים עתה כן בשפחה חלים עתה אבל לא מטעם אחד רק כל אחד מטעם בפני עצמו:
455
תנ״וודע אהובי בני כי בעת שכתבתי תשובתי הראשונה ראיתי דברי הרמב"ם הללו והיה פשוט אצלי כמו שאני כותב עתה שהדמיון לקטנה הוא רק לענין הדין ולא לענין הטעם וגם ראיתי שדברי הרמב"ם הללו המה תמוהין וכל נושאי כליו לא העלו דבר ברור ועיין בר"ן פ"ק דקידושין ובראב"ד, ואעפ"כ לא נתתי אז דעתי ליישבם כי אמרתי אין זה נוגע להדבר שהייתי עוסק בו אז אבל עתה שהבאת דברי הרמב"ם הללו אמרתי לא אניח דברי רבינו הגדול בלי פירוש נכון ובו תראה שממקום שבאת לסתור משם הוא ראיה לדבריו הראשונים בקידושי קטנה. והנה הראב"ד תמה עליו כיון שהוא פוסק שגמרו קידושיה ומשמעות דבריו קידושי תורה א"כ למה סיים שאם בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה הוא ספק קידושין לשניהם. והנה אני תמה על כל רבותינו הללו למה תמהו על רבינו ולא תמהו על סוגית הגמרא שם בגיטין דף מ"ג ע"ב אתמר חציה שפחה וכו' ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון ריב"ח אר"נ פקעו קידושי ראשון ר"ז אר"נ גמרו קידושי ראשון. ולענ"ד תמוה מאד מה ענין שחזרה ונתקדשה לפלוגתייהו ואפי' לא חזרה ונתקדשה נמי שייך פלוגתייהו בחציה שפחה שנתקדשה ונשתחררה מר אמר פקעו קידושין ומר אמר גמרו קידושין דהרי הפקעת הקידושין למ"ד פקעי לא ע"י קידושי השני פקעי אלא ע"י השחרור וכמו שפירש"י שנשתנה גופה וכמו קטן שנולד:
456
תנ״זולכן נלע"ד דאם כיוונו בשעת קידושין שיחולו הקידושין בכולה לאחר שתשתחרר ודאי גמרו ולא מיחשב זה דבר שלא בא לעולם כיון שגם עכ"פ תפסי בה קידושין לחייב הבא עליה אשם ואף דבאומר לאשה חצייך בפרוטה היום וחצייך בפרוטה למחר מספקא לן בקידושין דף ז' ע"ב שאני התם דשייר בקנינו וכמבואר בתחלת הסוגיא כאן בגיטין ואמנם מן הסתם אמרינן שהיה זה כוונתן אבל אם אנו רואים שהיא מקבלת קידושין מאחר אנו רואים שאגלאי מלתא למפרע שלא היתה זה כוונתה דמהי תיתי תקבל עתה קידושין מאחר והיא יודעת שהיא אשת איש בזה פליגי דמאן דסבר גמרו קידושי ראשון סובר דאפילו לא נתכוונו תחלה לזה ממילא גמרו קידושי ראשון ואינו מועיל קבלתה הקידושין מאחר שאין קידושין תופסין בא"א ומאן דסבר פקעו סובר דאם לא נתכוונו בתחלה שניהם לזה אינן נגמרים וממילא פקעו ולכן פליגי דוקא בחזרה ונתקדשה. ומעתה פסקי הרמב"ם עולים כהוגן שבראש דבריו פסק שאם נשתחררה גמרו קידושיה כקטנה שגדלה שג"כ גמרו קידושיה מטעם שכתבתי בתשובתי הראשונה שמתחלה כיוונו שיחולו משתגדיל ורשאי לבעול אותה וליכא בעילת זנות שע"י הבעילה אנו רואים שלכך כיוונו מתחלה שאל"כ לא היתה נבעלת עתה בעילת זנות וכן משוחררת זו מותרת להמקדש וא"צ קידושין אחרים שהרי ע"י הבעילה שנבעלה לו עתה איגלאי כוונתה למפרע. אבל בחזרה ונתקדשה לא הכריע בפלוגתא דר"י בר חמא ור' זירא ולכן פסק שהם ספק קידושין לשניהם:
457
תנ״חעוד כתבת אהובי בני שאפילו אם כוונת הרמב"ם בקידושי קטנה כפי פירושי מ"מ בקידושי קטן ודאי לא ס"ל להרמב"ם כן ובודאי חולק הרמב"ם על רש"י בקידושי קטן שהרי בפ"ו מהל' גירושין כתב וקטנה אינה עושה שליח לקבלה אע"פ שחצירה קונה לה גיטה כגדולה מפני ששליח לקבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דעת גמורה עכ"ל הרמב"ם. וצריך לתת לב לדבריו איך תיקנו קידושין לקטנה נהי דאית לה יד מ"מ הרי אין לה עדים וצ"ל דהם אמרו והם אמרו וחכמים תיקנו שיועיל עדות לקדושי קטנה או שהעדים אין מעידין על מעשה הקטנה רק מעידים שפלוני קידש את פלונית וא"כ גבי קידושי קטן אפילו אם מקדש לכשיגדיל מ"מ אין כאן עדות קידושין ואולי זה היה כוונת הרשב"א לחלק בין קטן לקטנה. ע"כ דבריך הנעימים:
458
תנ״טאהובי בני ישמח לבי כי חכמת מאד, ואמנם לדינא אין אני זז מדבריי הראשונים, הנה כוונת הרשב"א ודאי אינו כן שהרי הרשב"א בחידושיו ביבמות דף ל"ד כשהקשה על פירש"י כתב ואיכא דקשיא ליה והא קטנים אי אפשר להן לקדש וא"כ אלו שמסרו בקטנותן לא עשו כלום ואין הקידושין חלים אפילו לכשיגדלו וא"ת דאתיא כר"מ וכו' יע"ש בדבריו. ואם איתא דזה מיחשב כמקדש בלא עדים א"כ אפילו לר"מ לא מהני דאף דלר"מ לא איכפת לן בדבר שלא בא לעולם אבל בעדי קידושין ליכא פלוגתא דהא לכ"ע המקדש בלא עדים אינו כלום אפילו גדול וכיון שמעשה קטן אפי' בפני עדים מיחשב בלא עדים הרי אין כאן עדי קידושין א"ו דזה לא מיחשב כמקדש בלא עדים, וא"כ אין כוונת הרשב"א כפי הבנתך ואדרבה יש לנו הוכחה מדברי הרשב"א שזה מיחשב עדים וגם הרמב"ן שם בחידושיו כתב כן ואם כן גם מדבריו מוכח כן ודוחק לומר פלוגתא חדשה בזה בין הרמב"ם להרמב"ן והרשב"א:
459
ת״סועוד אני תמה עליך אהובי בני שכתבת להסכים על פירושי בדברי הרמב"ם בקטנה ובקידושי קטן כתבת דהוי בלא עדים א"כ אטו על המתקדשת לא בעינן עדים, ומה שכתבת שכיון שחז"ל תיקנו קידושין לקטנה הם אמרו והם אמרו שיועיל עדים, הנה שכחת תחלת דבריך שכתבת שפירושי בדברי הרמב"ם בקטנה הוא נכון א"כ קטנה שנתגדלה מקודשת עפ"י הקידושין הראשונים מן התורה ואיך ע"י תקנת חכמים יהיו קידושי תורה ואין זה דומה למקדש בכסף שקנה במעמד שלשתן וכדומה בקנין דרבנן שכתב הב"ש דהוו קידושי תורה דקנין ממון שאני והפקר ב"ד הפקר וכיון שכבר קנה המעות שוב שפיר מועילים הקידושין אח"כ אפילו מן התורה אבל בקידושי קטנה שאין כאן עדים איך שוב יהיו קידושי תורה. ובאמת אף דברי הרמב"ם בפ"ו מהל' גירושין בטעם שנתן לקטנה שאינה עושה שליח נאחזים בסבך ונלאו מפרשי דבריו לפרש בהם פירוש נכון ולכן אין להרחיב בהם הפלפול או לדמות מלתא למלתא ואעפ"כ הנלענ"ד דבדבר שהוא חוב לקטן אין מעידין בזה עליו אבל בדבר שאינו חוב לו שפיר מעידין עליו ולכן לא קשיא מקידושי יתומה קטנה שאין כאן שום חוב לה כל זמן שהיא בקטנותה שהרי יכולה למאן וכשמתגדלת נעשים קידושי תורה שכיון שמתרצית אז הוה למפרע קידושין אבל שליח לקבל גיטה הגט הוא חוב לה ואף שהיא מתרצית אין בה דעת שלימה ולכך אין מעידין על מעשיה. וקטן שקידש ופירש שיחולו כשיגדיל א"כ אין כאן שום חוב אף שנאסר בקרובותיה מ"מ הרי כל זמן קטנותו בידו לבטל הקידושין כשחוזר בו:
460
תס״אואשר כתבת אהובי בני דודאי אין כוונת הרשב"א בקדושי קטנה מתלי תלו כפי פירושי דהרי הרשב"א כתב בתשובה סימן תש"ו וז"ל ואפילו את"ל שאם אמר לה בפירוש התקדשי לי לאחר שאגרשך וכו' מ"מ כל שלא אמר כן בפירוש אפילו אמר לכך נתכוונתי וכן היה בדעתי ובכך קדשתיה אין משגיחין בדבריו כלל דדברים שבלב אינן דברים ועוד שקידושין אינם אלא לפני עדים ובעדים תליא מלתא דאילו בלא עדים אפילו שניהם מודים לא מהני הלכך כל שלא שמעו העדים ולא כיוונו לכך אינו כלום עכ"ל הרשב"א. וא"כ ודאי שלא היה כוונת הרשב"א לפרש קידושי קטנה מתלי תלו כמו שפירש אאמ"ו נ"י עכ"ל: דע אהובי בני כי לא שמרת לשונו של הרשב"א ממש כי הרשב"א שם על מעכשיו קאי ואתה דלגת מעכשיו וגם דלגת בדברי הרשב"א שהרשב"א כתב מ"מ כל שלא אמר לה כן בפירוש לא משמע מעכשיו ואפילו אומר לכך נתכוונתי וכו' וא"כ אפילו לפי הבנתך בדברי הרשב"א ליכא סתירה דשם אדרבה אמר לה התקדשי לי באחת היום ובאחת התקדשי לי לאחר שאגרשך דכך היא בעיא דרב אושעיא בקידושין דף ס"ב ע"ב וא"כ אם אנו רוצים לפרש מעכשיו הוא היפוך הדבר שמוציא בפיו שהרי הוא אמר לאחר שאגרשך ואף אם היה בלבו דברים שבלב אינן דברים וגם העדים לא הבינו מדבריו רק כפי דיבורו ואף אם היו דברים שבלב דברים מ"מ הוה כמקדש בלא עדים שלהעדים לא היה שום ספק כלל בדבורו והיו סוברים שאין רצונו מעכשיו. וכבר כתבתי בתחלת תשובה זו כלל גדול כל שהעדים מסופקים בשעת מעשה אם אח"כ נודע האמת מהני ולא הוה כמקדש בלא עדים אבל במה שהבינו העדים ההיפוך אפילו טעו בהבנתו ונודע אח"כ האמת הוה מקדש בלא עדים וא"כ אין מדברי הרשב"א שום סתירה על דבריי בקדושי קטנה אפילו לפי הבנתך:
461
תס״באבל אהובי בני תמהני שהבאת כלל ראיה מתשובה זו ואם היית מעיין בתשוב' מראשיתה עד סופה היית רואה דתשובה זו חמורה היא מאד בהבנתה והיא מלאה טעיות וחסרונות. והנני מפרש כל דברי התשובה ההיא בקיצור התמצית ממנה אבל להעתיקה לך כולה עם הגהה שראוי להגיה בה היא עלי מלאכה כבדה כי הפרוץ מרובה על העומד ותיכף דברי השואל הם חצי דבר וחסר הרבה. אבל אכתוב לך שורש שאלת השואל וכוונת תשו' רבינו הרשב"א. השואל הקשה על רבינו הגדול הרמב"ם בפ"ז מאישות הלכה י"ז הנותן שתי פרוטות לאשה ואמר לה הרי את מקודשת לי היום באחת ובאחת לאחר שאגרשך ה"ז מקודשת וכשיגרש אותה תהיה מקודשת עד שיגרש אותה פעם שניה מקדושי פרוטה שניה ע"כ דברי הרמב"ם, ושאל השואל למה פסק הרמב"ם בפשיטות דהוו קידושין לאחר שיגרשה והרי זו בעיא דרב אושעיא היא ולא איפשיטא במסכת קידושין דף ס"ב ע"ב ואף כשרצה שם לפשוט מתחלה דלא הוו קידושין ודחה וקאמר דלמא כי היכי דתפסי קדושי השתא תפסי נמי לאחר כן, הרי בלשון דלמא אמר כן וא"כ לא למיפשט דהוו קידושין קאמר רק לדחות שאין ראיה דלא הוו קידושין, וגם הקשה מסוגיא דנדרים דף למ"ד ע"א דקאמר דאשה כפדאוה אחרים דמי וא"כ לא חלים הקידושין אחר הגירושין היפוך מדברי הרמב"ם, זו היתה שאלת השואל. וע"ז השיב לו הרשב"א דשפיר פסק הרמב"ם ונהי דלא איפשיטא שם בקידושין איפשיטא בכתובות וכו' וגם אפשר שבמקומה בקידושין איפשיטא ולשון דלמא לפעמים אף בלשון עיקר אומר כן, וגם בדבריו הללו יש כמה טעיות נלאיתי להעתיק לך לפי שאינם ענין לנדון שלנו. ושוב כתב הרשב"א אף שקושית השואל על הרמב"ם אינו כלום אבל קושית החכם הר"ר יעקב היא קושיא דלמה החליט הרמב"ם לחלוטין שהיא מקודשת וחלין הקידושין אחר הגירושין הרי עכ"פ אם חזרה בה קודם הגירושין שאז עדיין לא חלו קידושין שניים יכולה היא לחזור בה וכמו האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים דיכולה לחזור קודם שיושלמו שלשים יום, ושלא תאמר דאולי מיירי הרמב"ם כשאומר מעכשיו ולאחר שאגרשך לכן כתב דר"א ודאי לא מיירי במעכשיו מטעמים שיכתוב אח"כ, וא"כ גם הרמב"ם מיירי כן שאין דרכו של הרמב"ם לכתוב דין מחודש שלא נזכר בתלמוד וא"כ הרמב"ם על בעיא דר"א קאי ושם לא מיירי במעכשיו, ואח"כ מביא ראיה מדברי הרמב"ם עצמו דלא מיירי מעכשיו שהרי הרמב"ם כתב וכשיגרשנה מקודשת עד שיגרשנה וכו' דמשמע שכשיגרשנה הוא דחלים ולא מעכשיו. או אפשר דכונת הרשב"א באמרו ונראה שגם הרב אשר כתב וכו' כוונתו לתרץ קושיית החכם ר' יעקב ולומר שהרמב"ם עבור זה כתב וכשיגרשנה מקודשת להורות דבר זה שאז היא מתקדשת וממילא יכולה לחזור בה קודם הגירושין ולשונו של הרשב"א משובש קצת ותמורת מילת אשר ראוי להיות עבור זה ושוב כתב הרשב"א לפרש דבריו הראשונים אשר כתב דר' אושעיא לא מיירי במעכשיו הוא משום דהרי תחלת הסוגיא שם הוא דברי ר' יוחנן כל שבידו לאו מחוסר מעשה וע"ז הביא הגמרא להקשות מכותי שאמר לאחר שאתגייר ומהנותן פרוטה לאשתו ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך ובהנהו ודאי לא מיירי מעכשיו דאיך שייך בכותי מעכשיו הרי לאו בר קידושין הוא וכן הנותן לאשתו אי אפשר מעכשיו שהרי עכשיו היא א"א ולא שייך בה קידושין לא לדידיה ולא לאחרינא וא"כ אף האי דר"א בנותן שתי פרוטות להני מדמה לה ובתרייהו גרירא וא"כ ג"כ לא מיירי מעכשיו. ושוב כתב הרשב"א דבהך דשתי פרוטות גופיה א"א לפרש מעכשיו שכיון שאמר באחת היום תיכף חלו והוה לה אשת איש ושוב א"א לשניה לחול מעכשיו כלל וא"כ ודאי שאינם חלים עד אחר הגירושין וממילא יכולה לחזור בה קודם גירושין, כ"ז הוא כוונת הרשב"א לומר דיכולה לחזור בה קודם גירושין, ושוב כתב הרשב"א שאפילו את"ל שהיה אומר בפירוש מעכשיו ולאחר שאגרשך, וכוונתו דאפילו אם נימא שאם היה אומר מעכשיו לא היתה יכולה לחזור בה וכל זה חסר בדברי הרשב"א מכל מקום כל שלא אמר בפירוש מעכשיו לא משמע מעכשיו ואפילו אומר לכך נתכוונתי וכו' ועוד שקידושין אינם אלא מחמת שקידשה בפני עדים וכו':
462
תס״גומעתה אחרי הודיעך את כל אלה א"כ בין אמר מעכשיו ובין לא אמר מעכשיו תמיד חיילו עכ"פ הקידושין אלא שההפרש הוא אם חלים מעכשיו או אם חלים אחר הגירושין ונ"מ אם יכולה לחזור תוך הזמן דהיינו כל זמן שלא גירשה וא"כ בזה שפיר הוה כמקדש בלא עדים לפרש כוונתו מעכשיו דבזה אין לומר שמסתמא כך כוונתו אבל בקידושי קטנה אדם יודע שאין קדושי קטנה כלום ויהיה בעילתו לאחר שתגדיל בעילת זנות לכן מסתמא כוונתו שיחולו אחר שתגדיל ולא הוה כמקדש בלא עדים. ועוד בשלמא בהך דשתי פרוטות אף אם נימא שמקדש מסתמא כוונתו שיחולו מעכשיו מ"מ המתקדשת למה יהיה כוונתה לזה הרי לדידה עדיף שיחולו אח"כ ויהיה הברירה בידה לחזור בה והרי בקידושין דעת שניהם בעינן, לכן כל זמן שלא פירש בפירוש מעכשיו אף ששניהם אומרים שהיה כן בלבם דברים שבלב אינן דברים וגם הוה כמקדש בלי עדים אבל בקידושי קטנה מסתמא כוונתן שיחולו משתגדיל להיות קידושי תורה וגם לה אין הפסד בזה שאכתי יכולה לחזור קודם שתגדיל וכמו שהארכתי בתשובה ראשונה:
463
תס״דועוד אומר לך אהובי בני שיש להחמיר בנדון שלפנינו שהיא בת יחידה לאביה ולאמה והמקדש הוא כהן בקידושי קטן יותר מבשאר נשים והוא מטעם שאפרש לך, כי לעיל כתבתי לתמוה למה לא יהיו קידושין לקטן שהרי דעת אחרת מקנה לו וכתבתי הטעם משום גז"ה וכאשר הארכתי לעיל. ועכשיו אני אומר דבלא"ה אין זו קושיא כי הלא הקידושין חוב הם להקטן שנאסר בקרובותיה ואין מעשה הקטן כלום לחוב לעצמו אבל זו שהיא בת יחידה ובתולה ולא שייך שנאסר בקרובותיה כי אין לה קרובה לא אחות ולא בת ואי משום אמה הרי יש לה בעל ואי משום שמא ימות בעלה יש כאן ספיקי טובי שמא לעולם לא תצא מרשות בעלה והיא תמות בחייו ואת"ל שיארע שתצא מתחת בעלה שמא לא ע"י מיתה תצא רק ע"י גירושין ותהא בלא"ה אסורה לו שהוא כהן. ואמנם כבר כתבתי בנ"ב סימן ס"ב שבלא"ה חוב הוא לו שנאסר בשאר נשים לדידן מכח חר"ג וגם נתחייב בשאר וכסות וממילא שייך שהוא חוב גם בבת יחידה ואעפ"כ איני זז מדברי הראשונים שאם מכוין שיחולו משיגדיל תפסי קידושין ואין כאן חוב כלל שהרי הברירה בידו לחזור בו קודם שיגדיל ובטלו הקידושין למפרע.
464
תס״הומ"ש אהובי בני שבשעת החתונה הגבילו זמן ועת שיהיה החתן בר מצוה למען יחדשו אז הנישואין וגם אבי הכלה נדר ביום שמחת לבו לעשות סעודה גדולה בשמחת נישואין שניים כשיהיה החתן בר מצוה וכתבת שאם הדבר כן יהיה סעד להתיר העלובה מכבלי העיגון. דע בני שאם דברים הללו נאמרו קודם החופה וקידושין ובפני החתן והכלה היה מקום לדבר מזה ועדיין היה צ"ע אבל אם דברים הללו נאמרו אחר החופה וקידושין לא ידעתי בהם תועלת ואדרבה גורמים חומרא יתירה ויבואר בסוף דברינו:
465
תס״וועד הנה דברתי להשיב לדברי בני הרב נר"ו ועכשיו אשימה פני לדברי מחותני ידידי הרב הגאון מוה' סענדר נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק זבארוש שהרבה להראות חריפותו ובקיאותו ובדק בחורין ובסדקין בתשובתי הראשונה עד שכביר מצאה ידו ונתגבר כארי ולבו כלב האריה בל"ב ידבר שלשים ושתים השגות שמצא לפי דעתו להשיג על דברי תשובתי ויעברו כאן לפנינו אחת לאחת למצוא חשבון על סדר דברי ואשיב על ראשון ראשון וכו':
466
תס״ז(א) על מה שכתבתי לתרץ דברי הרשב"א בחידושיו ליבמות דסתרי אהדדי מ"ש בדף ל"ד שהשיג על רש"י בקטן שקידש שיחולו משיגדיל ובדף ק"ט כתב בקטנה שהגדילה שעשאום כאלו התנה בפירוש שיחולו משתגדיל וכתבתי דבדף ל"ד הגביל זמן שיחולו ליום המחרת הוה מחוסר מעשה דשמא לא יביא שערות ביום המחרת אבל בדף ק"ט מיירי שלא הגביל זמן אלא סתם שיחולו משתגדיל והגדלות ודאי אתי כי בודאי תביא שערות באיזה זמן ואיילונית לא שכיחא וממילא גם בקטן אם אמר שיחולו משיגדיל ולא הגביל זמן חלו הקידושין כשיגדיל, וע"ז השיב הרב הנ"ל שהרי מהר"מ הובא במרדכי בפ"ק דב"מ כתב שהמתנה על הקטן שיקדש משיגדיל הוה מתנה על דבר שלב"ל כמו האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר ואף דחזר בו שם היינו משום דס"ל דהמתנה על דבר שלא בא לעולם תנאו קיים אבל עכ"פ ברור בידו דזה מיקרי דשלב"ל הואיל ואינו יכול לקדשה עתה ע"כ דברי המשיג: ואני אומר שאין כאן השגה שהרי עיקר טעמי בתשובתי הראשונה שודאי יגיע באיזה זמן לכלל גדלות ועכ"פ כשיהיה בן ל"ה שנים יהיה גדול, והנה מהר"מ שם קאי בתחלה דאפילו התנאי שמתנה על דשלב"ל לא מהני וא"כ הה"ד על דבר שאינו ברשותו וממילא אינו יכול להתנות על בתו רק עד שתבגר ולפ"ז שפיר הוה קטן כדשלב"ל דאולי לא יביא שערות וכאן לא שייך סברא דידי דודאי יביא סימנים באיזה זמן או שהרי יגיע לכלל רוב שנותיו דכאן צריך שיחולו קודם שתבגר ואולי היא תבגר קודם שיביא הקטן סימני גדלות ודומה ממש לדברי הרשב"א בדף ל"ד שהגביל זמן אימת יחולו הקידושין. ומה שנזכר שם במרדכי שכבר גדלה היינו שהיתה נערה ולא בגרה עדיין ולכן אילו היה אביה חי עדיין היתה ברשותו ולכן אם היה כתוב בשטר שלא תהא רשאי לקדש עצמה לא היה מזיק מצד הדבר שאינו ברשותו אבל מצד הקטן הוא דבר שלא בא לעולם:
467
תס״ח(ב) כתב הרב הנ"ל להקשות על דברי מדברי תוס' בנדרים דף ל"ד ע"ב בד"ה ואמר ככר זו הקדש וכו' שהקשו והא הוי דשלב"ל ואין אדם מקדש דשלב"ל ואין זה דומה לאומר הרי פסח קדושה לאחר שלשים יום דהוי קדושה התם בידו להקדיש מיד וכו' יע"ש א"כ מוכח דאף מחוסר זמן הוי דשלב"ל. ואני אומר שאין כאן השגה ואדרבה סייעתא. ואומר אני שאם היה הדין שלא תחול קדושתה על קרבן פסח עד שיגיע זמן הקרבתו היינו בע"פ אחר חצות אז באמת אם היה אומר בי"ד באדר טלה זה יהיה מקודש לפסח לאחר שלשים יום הוי מיחשב דבר שלא בא לעולם דאז לא הוי מיחשב מחוסר זמן לחוד אלא מחוסר מעשה שהרי נשאר מן אדר ט"ז יום שכבר עברו י"ג יום נשאר עוד ט"ז יום וי"ד בניסן שהוא ע"פ שלמו השלשים יום והיינו אם הניחו הב"ד את אדר חסר וקידשו את ניסן ביום שלשים אבל אם לא באו העדים ביום שלשים ולא קידשו הב"ד את ניסן ביום שלשים ממילא נשאר אדר מעובר ושלמו השלשים יום בי"ג בניסן ואז לא היה אפשר שתחול עליו הקדושה לפי ההוה אמינא שאין קדושה חלה עליו קודם שהגיע זמן הקרבתו וא"כ הרי קדושתו מחוסר מעשה קידוש החדש ביום שלשים ולכן מיחשב דשלב"ל ולכך הוצרכו התוס' לחדש דשם לא הוי דשלב"ל שהרי יכול להקדישו גם עתה קודם זמן הקרבתו, והרי ביארתי שנסתלקה ההשגה. ועכשיו אני אומר אדרבה משם ראיה לדבריי וקטיגור נהפך לסניגור דהרי לכאורה דברי התוס' תמוהים דלמה הוצרכו לאחוז מספר ימים בלשונם ולא כתבו סתם דלא דמי לאומר באמצע השנה טלה זה יהיה קדוש לפסח בע"פ, א"ו שאם לא קבע מספר ימים אפילו היה הדין שאינו יכול להקדישו קודם זמנו ואין קדושה חלה עליו עד ערב פסח אפ"ה לא היה מיחשב קודם לזה דשלב"ל שהרי אינו מחוסר מעשה דודאי שיגיע ערב פסח ואינו אלא מחוסר זמן דזמן ודאי אתי לכן הוצרכו לומר שאינו דומה לאומר ה"ז לפסח לאחר שלשים יום וזה דומה ממש להחילוק שחילקתי בדברי הרשב"א שהרשב"א בדף ל"ד לא השיג על רש"י אלא בקובע זמן לגדלותו:
468
תס״ט(ג) על מה שכתבתי דאיילונית לא שכיחא לכך לא מקרי מחוסר מעשה השיב והרי איילונית עכ"פ מיעוטא מקרי ולא מיעוטא דמיעוטא דהא רבי מאיר חייש לאיילונית ולמיעוטא דמיעוטא לא חייש ואם חשש איילונית לא מקרי דשלב"ל אם כן למה פירות דקל חשוב דשלב"ל והרי עבידי דאתי:
469
ת״ע(ד) תו הקשה מה בין זה לגוססת דרובן למיתה ואפ"ה המקדש לאחר שתמות אחותה אפי' היתה גוססת לא הוו קדושין כמבואר במס' כתובות דף נ"ח ע"ב בתוס' גם לפמ"ש התוס' ב"ב דף ע"ט ע"ב דאחר שתשתחררי מיירי בחציה שפחה וחציה ב"ח וכן לאחר שאשתחרר מיירי בחציו עבד וחציו ב"ח שכופין את רבו לשחררו ולאחר שיחלוץ לך יבמיך מיירי בחולצין ולא מייבמין וכל הני עדיפי מרובא דלאו איילונית ע"כ דברי השגתו: ואומר אני שבאמת אין עלי הכרח להשיב על שתי השגות הללו כלל והלא מ"ש דאיילונית לא שכיחא לרווחא דמלתא כתבתי כי להרמב"ן והרשב"א קאימנא והלא מבואר בדבריהם בחידושיהם ליבמות בריש יבמות דלרבא איילונית לאו קדושי טעות הם וכתבו בפירוש דקיי"ל כרבא וכן דעת הרמב"ם פ"ד מאישות והלח"מ שתמה שם אם הרמב"ם אפי' בלא הכיר בה סובר דהוו קידושין א"כ איך שנינו בריש יבמות שצרותיהן מותרות. ואני לא ידעתי מה קשיא ליה דכל זה שהוצרכו ביבמות לחלק בין הכיר בה ללא הכיר בה הוא לר' אסי אבל לרבא צרת איילונית מותרת אפי' הכיר בה ואפי' צרת בתו איילונית כמבואר בדף י"ב ולרבא כתבו דאיילונית לא הוו קידושי טעות אפי' לא הכיר בה וקיי"ל כרבא:
470
תע״אואמנם אשיב אף על השגות הללו, מה שהשיב מפירות דקל אני אומר דכשם שכתבו התוס' שם בכתובות לר"מ שיש חילוק בין אינו בעולם כלל ובין ישנו הגוף בעולם אלא דמחוסר מעשה דבאינו בעולם כלל אף לר"מ לא מהני כי אם במה דעביד דאתי אבל במה שהגוף בעולם אלא דמחוסר מעשה לא בעינן אפי' דעביד דאתי ה"נ איכא למימר לחכמים דבפירות דקל שאינן בעולם כלל לא מהני רובא ובקטנה שהגוף בעולם אלא דמחוסר סימנים מהני רובא דמביאים סימנים ואיילונית מיעוטא הוא ומגוססת הרי התוס' לא כתבו כן רק לחד תירוצא והרי שם בכתובות דחו התוס' תירוץ זה רק בב"ב קיימוהו בזקנה, ומחציה שפחה בלא"ה לא קשה מידי דלרבנן לא חשיב ההוא עביד ואתי דלכשתשתחרר גופא אחרינא הוא דמעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת כדאמרינן בקידושין דף ס"ב ע"ב:
471
תע״בואמנם מה שדחה הרב דברי המשנה למלך שהביא ראיה לדבריו דמחוסר זמן לא הוי דשלב"ל ולאו כמחוסר מעשה דמי מסוגיא דבכורות דף מ"ט ע"א דפודה את בנו בתוך שלשים שיהיה פדוי לאחר שלשים אף שאין בידו לפדותו עכשיו אלמא דמחוסר זמן לא כדשלב"ל הוא, יפה דחה הרב וגם אני תמה על המ"ל דבשלמא אם היה הבן קודם פדיון קנוי לכהן וכשפודהו קונהו האב היה שייך לתלות בדשלב"ל אבל האב אינו קונה שום דבר מהכהן אבל הוא מקנה המעות להכהן והרי דבר זה יכול לעשותו עכשיו דאטו אין בידו להקנות מעותיו לכהן עכשיו נמצא שקנין המעות הוא דבר שאינו מחוסר אפי' זמן רק הפדיון מחוסר זמן והפדיון אינו דבר קנין רק מצוה דרמיה רחמנא על האב אבל הראיה שהביא משדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים לכשאפדנה וכו' היא ראיה דהרי בכתובות דף נ"ט ע"ב ובנדרים דף פ"ו ע"א כשחילקו בין זה לאשה אמרו רק החילוק שבאשה שמא לא תתגרש לעולם אבל בקטן ודאי יגדל ואף שגוף הדין של קטן אין ללמוד משם דשם בהגיע זמן בידו לפדותו ולהקדישה אבל הכא אף שודאי יגדל מ"מ אין בידו לקדשה אז שאולי לא תתרצה אז אבל עיקר הלימוד שלומד המ"ל משם הוא שמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי, וכיון שזכינו לדבר זה שוב יש מקום לדינו של רש"י בקידושי קטן:
472
תע״ג(ה) ועל מה שכתבתי שגם הרשב"א והרמב"ן מודים לדינו של רש"י שקטן שפירש שיחול משיגדיל הוו קידושין והם לא השיגו על רש"י ביבמות דף ל"ד אלא מה שפירש"י שיחולו ליום המחרת שזה ודאי מיקרי מחוסר מעשה דשמא לא יביא השערות למחר. השיב הרב הנ"ל שמשמע מלשונם שמתוך קושיא זו נאדו מגירסת רש"י והסכימו לגירסת ר"ח ואי ס"ד שעיקר השגתם על שפירש יום מוגבל אכתי היה להם להסכים לגירסת רש"י ובלא הגביל זמן למחר רק סתם כשיגדיל: אני תמה מהיכן ראו בדבריהם שבעבור קושיא זו הסכימו לגירסת ר"ח וכי נזכר בדבריהם שלכן נראה כגירסת ר"ח אבל באמת לא בשביל קושיא זו נאדו אלא כיון שראו גירסת ר"ח שהיה לו גירסא זו והיא נכונה ומרווחת הסכימו לגירסתו:
473
תע״דועוד מ"ש הרב כן על הרמב"ן סמיות עין יש כאן והרי הרמב"ן בלא"ה הקשה על פירש"י מטעם א"א לצמצם ואף שהרשב"א דחה קושייתו אכתי הוצרך להכניס עצמו בפלוגתא דרב ושמואל מי אמרינן מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת יעויין בחידושי הרשב"א שמה. וכ"ז לתרץ דברי רש"י אבל כיון שהיה לפניהם גירסת ר"ח בחרו בה שהיא מרווחת אליבא דכ"ע. ולא על הרב המשיג אני תמה רק גם על המשנה למלך אני תמה שכתב שם בסוף דבריו וז"ל והרז"ה ז"ל קאי בשיטת התוס' ואף שלא סתר דברי רש"י מ"מ ממה שפירש כפי פירוש התוס' ממילא משמע דלא נחה דעתו בדברי רש"י משום דאין במעשה הקטן כלום עכ"ל המ"ל. ולפמ"ש אין ראיה כלל מדברי הרז"ה ועוד שאולי מחמת קושית הרמב"ן שא"א לצמצם גם זה היה קשה להרז"ה ולכך זז מגירסת רש"י, ולא עוד אלא שאני אומר אדרבה מדברי הרז"ה שם מוכח דבגוף הדין בקידושי קטן סובר כרש"י שהרי זה לשון הרז"ה ה"ג בשופעות מתוך ג' לאחר ג' וכו' ואפי' נולדו בזו אחר זו ונתקדשו זא"ז וכו' יע"ש, הרי נראה מדברי שהרווחנו בגירסא זו דאילו לגירסת רש"י צריך שנולדו כל שמנה הללו הארבעה זכרים וארבע נקיבות ביום אחד וגם קידושיהן חלו ביום אחד ולגרסת ר"ח לא הוצרכנו לזה וא"כ נראה מכוונת הרז"ה שאלמלא דוחק זה לגירסת רש"י היה מסכים לגרסת רש"י: * [הגה"ה מבן המחבר עיין לעיל בחלק או"ח תשובה קי"ח דף ל"ו ע"ד מה שהקשיתי על דברי רש"י הללו:]
474
תע״ה(ו) כתב ועוד צל"ע איך אפשר דעיקר קושייתם על פירש"י הוא רק ממה שפירש שיחולו ביום המחרת א"כ מאי האי שכתבו שיש שנדחקו ליישב דאתיא כר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל דמה הועילו בתשובתם דאכתי קשיא על רש"י מי דחקו לאוקמי כר"מ לוקמי בקדשה סתם משיגדיל ותיתי ככ"ע. אני תמה על השגה זו מתרי טעמי. חדא שאין זה השגה כלל דהרי הקושיא שהקשו הם על פירש"י הוא סתירה על פירושו אבל אם לא היה על פירושו סתירה אף שהיה קשה עליו קיצור אין השגת קיצור כהשגת סתירה שסותר הדבר לגמרי ולכן כתבו ויש שנדחקו לקיים דבריו מסתירה ואף שהיה קשה קיצור אין בזה קפידא כל כך. ועוד קאמינא כי לא ידעתי בזה שום השגה ואטו מפורש בדברי רש"י בשום מקום דקטן יכול לקדש שיחול לאחר שיגדיל בכל הש"ס רק במקום הזה פירש כן ואם היינו מפרשים דרש"י קאי כאן אליבא דר"מ שוב אין לנו שום מקום אחר מפורש ברש"י בדין זה כלל מה דינו לחכמים דפליגי על ר"מ אלא שבדברי הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם בדף ק"ט מפורש שקידושין חלים לאחר הגדלות ולדידהו חילקת בין מגביל זמן ובין אינו מגביל כדי להבין איך השיגו כאן על רש"י ואותן שנדחקו לפרש דרש"י קאי אליבא דר"מ שוב הם אומרים דרש"י סובר דמחוסר זמן לחוד ג"כ כמחוסר מעשה דמי ולרבנן לא מהני בשום אופן ולכך הוצרך לפרש אליבא דר"מ ולר"מ אפי' מחוסר מעשה אינו מזיק לכן פירש שיחולו ליום המחרת, ואף שאני פירשתי דברי רש"י ביבמות דף ק"ט ע"ב בד"ה דאמר איהו עדיף מינאי וכו' ג"כ על דרך זה מ"מ אינו מפורש כך שם בדברי רש"י ולכן הני שנדחקו לפרש דברי רש"י בדף ל"ד אליבא דר"מ עלה בדעתם דלרש"י מחוסר זמן ג"כ מיקרי לענין קידושי קטן דשלב"ל. גם בלא"ה איך נשים לב לדברי אלו שנדחקו אשר בלא"ה נדחו דבריהם כמבואר בחידושי הרמב"ן והרשב"א:
475
תע״ו(ז) כתב עוד צל"ע בדברי הרמב"ן דאם קושייתו רק על לשון רש"י איך כתב בשלמא על הקטנות לק"מ דאיכא לאוקמי בשמסרן ליד האב ואי קושייתו על רש"י לא תירץ כלום דהרי רש"י נדחק שגדלו בשעה אחת ולא מוקי לה כשמסרו ליד האב והדרא קושיא לדוכתה למה לא אוקמי כשקדשה סתם ולא הגביל זמן, א"ו דגם הרמב"ן והרשב"א ס"ל דלעולם הוה דשלב"ל אף שלא הגביל זמן, ע"כ דברי הרב המשיג:
476
תע״זואומר אני מלבד שהתשובה שהשבתי לעיל באות הקדום המה ג"כ תשובה להשגה זו אבל אני אומר שאיני יודע כלל מה המשיג שח בהשגה זו ואטו אם לא הגביל זמן לא היה הכרח לפרש שגדלו בבת אחת אתמהה, שאם לא גדלו בב"א א"כ זו שגדלה תחלה תיכף חל עליה איסור א"א ואיסור אשת אח אבל איסור אחות אשה אינו חל עד שתגדל אחותה ועל זו שגדלה אח"כ הוא להיפך שתיכף שגדלה אחותה חל עליה איסור אחות אשה ועדיין לא חל עליה איסור א"א ואשת אח עד שגדלה היא ואיך יש כאן שש עשרה חטאות, ובאמת גם רש"י כוונתו שנתקדשו על ידי אביהן ואפ"ה בעינן שגדלו בב"א מטעם הנ"ל.
477
תע״ח(ח) כתב הרב וגם כיוונו להשגה זו הני זוגא דרבנן הוא הרבני מו"ה שמואל בהגאון הרב המשיג וב"א הרבני מו"ה זלמן מבראד וגם הרב מו"ה יוסף חיים מאוסטרהא כלם יחד בחדא רוקא תפו והשיגו ושורש דבריהם לקרב סברא המרוחקת מהרמב"ן ומהרשב"א ולומר שרש"י אזיל כאן בשיטת ר"מ דסבר אדם מקנה דשלב"ל, ומה שהקשו הרמב"ן והרשב"א דהא אפקיה מדר"מ ואוקמיה כר"ש אין זה קושיא דסוגיא דכאן מרייהו דהך סוגיא הוא רב חייא ורב והני כולהו ס"ל כר"מ דאדם מקנה דשלב"ל כמבואר ביבמות דף צ"ג ע"א דאמר רנב"י רב הונא כרב ורב כר"ח ור"ח כרבי ורבי כר"מ וכו' ולכך מוקמי לה כשיטתייהו, והושוו כל הני המשיגים להשיג עלי בזה וזה תורף השגתם אלא שיש שינוי בלשונם קצת אבל לדבר אחד נתכוונו: ואני אומר כמה רב גוברייהו לדחות דברי שני אריות הרמב"ן והרשב"א בגילי דחיטתא, ובמחילה מכבודם כי אין זה השגה כלל ואטו מי פליגי רב חייא ורב וכל אינך תנאי ואמוראי באיסור כולל ומוסיף והלא ר' שמעון ממש יחיד הוא בדבר זה דל"ל איסור כולל ובפרט איסור כולל שהוא שם אחד וכמו שפירש"י דף ל"ד ע"א בד"ה ומאן תנא כו' מיגו דאסרי לה הנך קידושין בשאר אחוותא וכו' דקדק רש"י לכתוב בשאר אחוותא ולא כתב סתם בשאר קרובותיה דהרי איכא אמה ובתה משום דזהו לאו שם אחד ועיין בתוס' דף ל"ב ע"ב בד"ה איסור כולל ומוסיף, ועכ"פ רוב תנאי ואמוראי כלהו סברי איסור כולל ומוסיף וכמה סתם משניות דסתם רבי באיסור כולל ומוסיף ואפ"ה לא ניחא להו לאוקמי משנתנו כן משום דרצה לאוקמי אליבא דכ"ע וכיון דקפיד שלא לאוקמי דלא כר"ש שהוא ממש דעה נדחית מרוב תנאי ואמוראי וא"כ איך נוקמי לה בדשלב"ל כר"מ ואף דר"ח ורב ס"ל כוותיה מ"מ עכ"פ רבו החולקים וגם הלא אוקימתא זו לאו אברייתא דר"ח הדרא אלא אמשנתנו וכמו שפירש"י בד"ה ומאן האי תנא דמתני' וכן בד"ה ואבע"א כתב רש"י כולה מתני' לאו ר"מ אלא אפי' לר"ש וכו' הרי שעל משנתנו קאי אוקימתא זו ואיך מוקי לה כר"מ בדשלב"ל ותהיה סתם משנה זו סותרת סתם משנה במס' קידושין דף ס"ב האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' ואף שרבינו הקדוש גופיה סבר כר"מ מ"מ לא יסתום תרי סתמי דסתרי אהדדי וא"כ מי דחקו לרב עמרם אמר רב לאוקמי כר"מ בדשב"ל ומה חסר לו באוקימתא קמייתא כר"מ באיסור כולל ומוסיף דודאי גם בזה סובר רב כוותיה, ועוד מה חסר לאוקמי בשופעת מתוך ג' לאחר ג' ומתוך י"ב לאחר י"ב ויהיה ככ"ע וכגירסת ר"ח באמת א"ו דלרש"י גם האי אוקימתא ככ"ע אתיא:
478
תע״טודע שמ"ש התוס' בד"ה באיסור ב"א ואתי שפיר כר' יהושע אינו מועיל לדחות דברינו דהא גם לאוקימתא קמייתא מוקים לה כר"י כדמסיק הא אתמר עלה בע"פ וכו' ועוד שמדברי רש"י לא משמע דבשביל כך מוקים כר"ש דהרי רש"י כתב בד"ה ואבע"א אלא אפי' לר"ש וגם לא הזכיר מדברי ר"ש בסברת ר' יהושע וגם גוף דבר זה שכתבו התוס' דר"ש אית ליה בפ' אלו דברים דלר"י טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה חייב הנה בפרק אלו דברים לא נזכר זה כלל רק התוס' בפ' אלו דברים (פסחים דף ע"ב ע"א) בד"ה לר"י דשני ליה כתבו התוס' דר"ש אית לי' כן בפרק ר"א דמילה (שבת דף קל"ו) יע"ש בתוס', ובכל נוסחי דילן שם בפ' ר"א דמילה הגירסא אמר ר' שמעון בן אלעזר וא"כ אין זה סתם ר"ש שהוא רשב"י ואין כאן מקום להאריך בזה:
479
ת״פ(ט) על מה שכתבתי שמ"ש המ"ל שהתוס' חולקים על רש"י שהרי הקשו על פירש"י וכו' אינו מוכרח ועיקר קושית התוס' על השליחות כתב הרב המשיג שצל"ע דמי הכריחם להתוס' לזה דמיירי גם באוקימתא זו בשליחות. הנה כבר כתבתי במכתב הראשון שאין אחריות דבר זה עלינו לפרש מי הכריחם לזה והרי כבר אנו רואים שהם מזכירים שליחות בקושייתם וא"כ על כרחך חזינן שהם מוקמי לה בשליחות. וכתב הרב המשיג ע"ז השגה יו"ד שהתוס' חששו שלא נימא דאף שאין הקטן בעצמו יכול לקדש משום דאין מעשה קטן כלום אעפ"כ ע"י שליח יכול לקדש דאלים מעשה השליח שהוא גדול למקני ליה איתתא לזה כתבו דאין מעשה הקטן כלום הן לקדש והן לעשות שליח ע"כ דברי המשיג. ועל דבר זה אני משיג שא"צ תשובה ושיהיה שליח עדיף ממשלחו זו לא שמענו ואם נרצה לפרש כוונה זו על דעת הר"י בר ברזילי שהביא המ"ל בפ"י מגירושין והבאתיו בנ"ב סי' ס"ב א"כ לא השיבו התוס' שום תשובה ע"ז שהרי שם הטעם דזכין לו שלא בפניו ומלבד שאין דברי התוס' סובלים דבר זה כלל: ואמנם השגה ט' אף שלדעתי די בדבריו הראשונים מ"מ הואיל וחזינא דנראה לו להרב הזה דוחק מרווחנא לה טפי ולהוכיח עוד בהוכחה שהתוס' סוברים כרש"י ועיקר קושייתם על השליחות. ואדקדק עוד בדברי התוס' וז"ל בד"ה מתוך שלש עשרה לאחר שלש עשרה לחיובי אינהו כן גירסת הקונטרס וקשה דלא הוה בת אחת דנדות חל עליו תחלה שאינו יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל ואור"ת דבכל הספרים הקדמונים כן אבל בספר בשר ע"ג גחלים גריס וכו' ע"כ דברי התוס'. ולכאורה יפלא כיון שבכל הספרים הקדמונים הגירסא כן א"כ למה תלו התוס' קושייתם על הקונטרס וכך הל"ל כן גירסת הקו' ובכל הספרים הקדמונים הגירסא כן וקשה וכו' כיון שקושיא זו על הגירסא היא ולא על הקונטרס שהרי הקונטרס לא חידש גירסא זו מעצמו וגם היה להם לסיים לכן נראה כגירסא דגריס בספר בשר ע"ג גחלים כיון שהגירסא זו מוכרחת מחמת קושיא, אבל לשון אבל שכתבו מורה שאין הכרח לזוז מגירסת הקדמונים רק שבספר בשר ע"ג גחלים גריס וכו':
480
תפ״אולישב כ"ז נלע"ד ומתחלה אבאר מה שנשארו התוס' באוקימתא דשליחות וכאשר הוכחתי מדבריהם ורציתי לומר כיון שלא נזכר לשון אלא בדברי רב עמרם משמע שלא זז מדברים הראשונים דפגע שליח בשליח, אבל הדרנא בי מלבד דיש לדחות דכיון שלא נזכר שם אמורא בואבע"א אין הכרח לומר אלא, ולא עוד אלא שהאמת שהתוס' לעצמם ודאי ס"ל דבאוקימתא דר"ע שוב לא מוקי לה בשליח והדבר מפורש בדבריהם במסכת בבא מציעא דף ע"א ע"ב בד"ה כגון שנשא ונתן ביד שכתבו וה"נ איכא בשלמא בסוף פרק ארבעה אחין דלא קאי גבי בשלמא כולהו משכחת להו דשוי שליח וכו'. הרי מפורש בדבריהם דבמסקנא דהיינו אוקימתא דרב עמרם לא מוקי לה בדשויה שליח. ואומר אני משם הוא ראיה לכל מה שכתבתי בכוונת התוספות דהרי חזינן דרש"י שם בבבא מציעא גם באוקימתא דרב פפא דאמר אלא כגון שנשא ונתן ביד אכתי פירש דסיפא לחומרא כמפורש ברש"י שם בד"ה אדעתא דידיה וכו' שסיים רש"י כדמחמרינן בסיפא וכ"כ התוס' שם דמתוך פירוש הקונטרס משמע דלעולם סיפא לחומרא והיא גופה קשיא מי הכריחו לרש"י שם לזה ואדרבה לשון אלא אמר ר"פ משמע דלא מוקי סיפא לחומרא א"ו דרש"י סובר דלשון בשלמא מורה שנשאר לחלוטין וא"כ לרש"י גם כאן שאמר בשלמא כולהו משכחת לה דשוינהו שליח ג"כ נשאר במסקנא ובפרט שכאן לא נזכר לשון אלא באוקימתא דר"ע וא"כ גם ר"ע נשאר בדברי הבשלמא ומיירי ע"י שליח ולכך כתבו התוס' כן גרסת הקו' וקשה שעל רש"י לשיטתו הקשו על גירסא זו אבל על גוף הגירסא לא קשה ולא מידי דלא מוקמינן לה ע"י שליח וא"כ שפיר יש מקום לקיים גירסת הקדמונים אלא שהתוס' מביאים שבספר בשר ע"ג גחלים גרס בשופעות מתוך ג' וכו'. והתוס' לא הכריעו בין הגירסות כלל לפי שאם לא מוקמינן ע"י שליח שפיר יכול הקטן לקדש שיחולו כשיגדיל, והוא הדבר שדברתי במכתב הראשון שהתוס' מסכימים לגוף הדין של רש"י:
481
תפ״ב(י) ומ"ש הרב דאם כוונת התוס' משום שליחות א"כ מאי האי שסיימו בקושייתם דאין מעשה קטן כלום ואהייא קאי. הנה אם רוצה אני לומר שזה פירוש דבריהם שאין מעשה הקטן בעשיית שליח כלום. ואמנם אני אומר יותר מרווח דהרי מה דקטן אינו עושה שליח טעם הדבר למדנו מדברי רש"י במס' ב"מ דף ע"א ע"ב בד"ה קטן לית ליה שליחות דכי כתיב שליחות בגדול כתיב שיהיה ראוי לתרום שיהיה הקדשו הקדש ודבורו חל דגבי הקדשות ונדרים איש כתיב וגבי תרומה מאת כל איש וגו' עכ"ל רש"י במס' ב"מ. [הן אמת דבקידושין דף מ"ב ע"א פירש"י דילפי' שאין שליחות לקטן דגבי ושלח ושלחה איש כתיב וגם צ"ע לפי טעם רש"י במסכת ב"מ א"כ קטן שהגיע לעונת נדרים יהיה יכול לעשות שליח ואין כאן מקום להאריך בזה], וא"כ הן הנה דברי התוס' שאין מעשה קטן כלום ותרומתו אינה תרומה לכך לא מצי משוי שליח ומה שהביא מפסקי התוס' ג"כ פירושו כך אין יכול לקדש פיריש שיחול תיכף ולא לעשות שליח בקטנות שיחול כשיגדיל אם פירושו דלא מצי משוי כלל שליח לזה משום מלתא דלא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח וזה מיקרי לא מצי עביד השתא או פירושו שיחול תיכף משיגדיל וכמ"ש במכתב הראשון, ומלבד זה אין כ"כ ראיה מוחלטת מפסקי התוס' על כוונת התוס':
482
תפ״ג(יא) כתב המשיג על מ"ש שדברי הרשב"א והנ"י בדף ל"ד סתרי למ"ש בדף ק"ט וכתבתי שאין לחלק בין קטן לקטנה, כתב שנראה שיש לחלק דקטנה מיקרי בידו לקדשה עכשיו שהרי עכ"פ חלו בה קידושי דרבנן ולכך אף שהם רק מדרבנן לכך יכול לקדשה שיגמרו כשתגדיל קידושי תורה וראיה לדבר מדברי הרמב"ם פ"ז מאישות הל' ט"ו האומר הרי את מקודשת לי בזה לאחר שיחלוץ לך יבמיך מקודשת הואיל ואילו קידשה עתה היו קידושין תופסין בה מספק ופירש הכ"מ דהוה קידושי ודאי כיון דיכול עתה לקדשה מספק והרי הרמב"ם ס"ל דספק דאורייתא מדרבנן לחומרא וכו' ע"כ דברי הרב המשיג. ודברים כאלו כהווייתן כתב גם הרב מוה' יוסף חיים וג"כ ראיה מדברי הרמב"ם ביבמה וג"כ בהנחה זו דלהרמב"ם כל ספיקא דאורייתא הוא רק חומרא דרבנן, ע"כ דברי המשיג:
483
תפ״דואני אומר הלא דברי הכ"מ נדחו מרוב המפרשים ועיין במשנה למלך שם ואפילו אם נתפוס פירושו של הכ"מ בדברי הרמב"ם שכוונתו קידושי ודאי עכ"פ טעם הדבר תמוה מאד וכבר מלתא מני אזדא דמדבר שאין אתנו טעם נכון בדבר אין ללמוד ממנו דבר אחר כלל. ופשיטא שדברי המשיגים תמוהים דאיך ע"י שמקודשת מדרבנן לא יהיה נחשב דשלב"ל לקידושי תורה אחרי שמן התורה הוא דשלב"ל שהרי מן התורה אין בה תפיסת קידושין עתה. ואמנם שלא להניח דברי רבינו הגדול הרמב"ם בלי טעם אם נסכים שכוונתו לקידושי ודאי אמינא קצת טעם והוא ע"פ מ"ש לעיל בתחלת דברים הללו טעם למה אנו אומרים שקטן יכול לקדש בעודו קטן שיחולו לכשיגדיל אף שהוא מלתא דלא מצי עביד השתא, הוא משום שגוף דבר זה שקטן אינו יכול לקדש אין לו טעם כיון שהוא זוכה מן התורה כשדעת אחרת מקנה לו וא"כ הרי האשה היא שמקנה עצמה לו וכתבתי שהוא גז"ה דכתיב כי יקח איש אשה וכיון שהוא חידוש אין לך בו אלא חידושו למעוטי אם מקדשה שיחולו הקידושין קודם שיהיה איש אבל אם מתנה שיחולו כשיהיה איש שפיר תפסי הקידושין לחול כשיהיה איש. כן אני אומר ביבמה אף לרב דסובר אין קידושין תופסין ביבמה מ"מ כיון דאנן קיי"ל כרבנן דפליגי על ר"ע וסברי דקידושין תופסין בחייבי לאוין רק ביבמה חידוש חידשה התורה לא תהיה אשת המת לאיש זר שלא יהיה בה הויה לזר ואין לך בו אלא חידושו במקדשה מעכשיו בעודה זקוקה ליבם אבל במקדשה ומתנה שיחולו לאחר שיחלוץ לה יבמה חלים הקידושין וא"כ אפי' לרב משנתנו ששנינו לאחר שיחלוץ לך יבמיך אינה מקודשת ר"ע היא דסובר אין קידושין תופסין בשום ח"ל ור' יוחנן דאמר ביבמות דף צ"ב ע"ב לאו משנתנו היא זו וכו' היינו משום דאיהו סובר דמשנתנו ע"כ לאו ר"ע היא דאי ר"ע הרי שמעינן ליה דאדם מקנה דשלב"ל דתנן ר"ע אומר יפר כדמסיק שם ביבמות אבל שמואל ורשב"ל התם דמוקמי משנתנו כר"ע וע"כ כר' הונא בריה דר"י ס"ל דמוקי להך דאמר יפר באומרת יקדשו ידי לעושיהן. ומעתה לר"ה בריה דר"י איכא למימר דאפי' לרב משנתנו דוקא ר"ע היא אבל לרבנן אף דלא תפסי קידושין בעודה יבמה אבל באומר לאחר שיחלוץ לך שפיר חלים ומקודשת וא"כ איכא ס"ס המחזיק קיום הקידושין ספק שמא קידושין תופסין ביבמה גם עתה תיכף ואת"ל כרב דלא תפסי אכתי שמא גם לרב משנתנו דלאחר שיחלוץ לך יבמיך ר"ע היא אבל לרבנן אין לך בה אלא חידושה באומר שיחולו תיכף וזה שכתב הרמב"ם מקודשת הואיל ואילו קידשה עתה היו תופסין מספק ולכן איכא ס"ס:
484
תפ״ה(יב) עוד כתב הרב לחלק בין קטן לקטנה וכתב דאנא דלינא ליה חספא ואיהו אשכח מרגניתא ביבמות דף ק"ט בדברי רש"י שכתב ולא סמכה דעתה וכוונתו משום דבב"מ דף ט"ז ע"א מבואר במה דסמכא דעתיה קונה אף בדשלב"ל ולזה משני רבין דאף הכא לא סמכא דעתיה לפי שיכולה לצאת במיאון ע"כ שורש דבריו. ואני אומר אפריון נמטי ליה שהשמיענו חדשות אשר לא שמענו מעולם לחלק בדשלב"ל בין סמכא דעתיה או לא וסוגיא דב"מ הנ"ל לא סמכה דעת הרב המשיג כלל ולא זו העיר ולא זו הדרך ושם לא איכא חשש דשלב"ל כלל דבשעה שחזר וקנאה מהנגזל באותה שעה זוכה בה הלוקח שעל דעת כן קונה אותה הגזלן מהנגזל להיות שלוחו של הלוקח לקנותה ועתה היא נקנית להלוקח וכבר הוא דבר שבא לעולם. ומה שאמרו שם בסוגיא חילוק בין סמכא דעתיה או לא הוא משום דקשה גם במה שאירש מאבא או במה שתעלה מצודתי מכור לך ג"כ נימא דבשעה שצד זוכה בה לצורך הקונה וכן בשעה שיורש זוכה בשדה לצורך הלוקח לכן משני התם סמכא דעתיה ומתחלה על זה סמך שיקיים אמונתו ולכך שייך לומר דניחא ליה דליקום בהימנותיה ומסתמא על דעת כן קונה אותה אבל במה שאירש מאבא וכן מה שתעלה מצודתי מתחלה לא סמכא דעתיה ולא שייך כ"כ שהאמין בו שהרי חזינן שקנה על הספק ולכך גם אח"כ בשעה שצד וכן בשעה שיורש אינו מתכוין לקנות לצורך הקונה. (ובאמת דברי רש"י שמשמעותו שהקשה גם ממה שאירש מאבא תמוהין הן בעיני שהרי ירושה ממילא אתיא ואולי מה שאמרו ירושה ממילא אתיא הוא למסקנא דמחלק בין סמכא דעתיה אבל לשון רש"י שם לא משמע כן ואין כאן מקום להאריך בזה אבל שיועיל סמיכת דעת לקנות דשלב"ל ליתא):
485
תפ״ו(יג) כתב לחלק בין קטן לקטנה משום דעל קטן לא שייך עדות וכו' וכל דברים הללו נאמרו בדברי בני הרב נר"ו וכבר מבואר תשובתי למעלה: ומה שהקשה על מה שהוכחתי אני שאין לחלק בין קטן לקטנה דא"כ קשה בגיטין דף פ"ה ע"א דבעי חוץ מקידושי קטן מהו וקאמר ליה תניתוה קטנה מתגרשת וכו' והא בעינן ויצאה והיתה יע"ש ואי ס"ד שיש חילוק בין קטן לקטנה א"כ שאני קטנה וכאשר הארכתי בתשובתי הראשונה. וע"ז השיג הרב דלא הועלתי בזה דאכתי תבעי ליה בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות ואדמבעי ליה שם בנולדים ליבעי בלא הגיע לעונת הפעוטות. לדידי לא קשיא ולא מידי דהרי חזינן דחוץ מקידושי חרש ושוטה לא מבעיא ליה כלל והיינו משום דאינהו ודאי מיקרי בני הויה וקידושין אלא שאין בהם דעת ה"נ פחות מעונת הפעוטות מקרי בר הייה וקידושין אם קטן בר דעת מקרי בר הויה כי החסרון הוא רק מחמת שאין בו דעת ולא מצד קטנותו:
486
תפ״זותדע שכן הוא שהרי מן התורה שוטה מתרגשת ואפי' אינה יודעת להבחין כלל בין גיטה לדבר אחר ואפילו אינה יודעת לשמור עצמה היתה מתגרשת מן התורה אי לאו משום דבעינן ושלחה מי שמשלחה ואינה חוזרת או מטעם שאין לה יד אבל מטעם ויצאה והיתה לא אימעטא עיין ביבמות דף קי"ב, ובאין לה אב מיירי כמבואר בתוס' שם בד"ה יצתה, והיא גופה קשיא הרי זו אינה באה לכלל הויה דקטנה עתידה להיות גדולה אבל שוטה אין סמיא בידן למימר אתיא לכלל דעה, א"ו דבזו שפיר קרינן ויצאה והיתה דבת הויה היא ואין החסרון רק מצד שאין בה דעת ולכן לא נסתפק שם בגיטין חוץ מקידושי שוטה כלל אף דשוטה אין לו קידושין כלל א"ו דאפ"ה מקרי בר הויה:
487
תפ״ח(יד) אין צריך תשובה ויהיה לו אשר לו ג"כ בדרך את"ל:
488
תפ״ט(טו) על מ"ש במכתב הראשון שלחלק בין קטן לקטנה ולמימר דבקטנה תקנת חכמים כך היתה שיחולו לגמרי בקידושי תורה משתגדיל הוא דוחק, השיב רב המשיג שאינו יודע מה דוחק יש בו ולדעתו הוא רחב כפתחו של אולם. ואני אומר שכעת שוב לא אמינא שהוא דוחק אלא שאי אפשר לאומרו למסקנא דקידושי קטנה ספיקא הוא דהרי זה ודאי לחכמים גופייהו שתיקנו קידושי קטנה לא שייך ספק שהם ידעו איך תיקנו וא"כ לדידן הוא הוא ספק וא"כ בלא בעיל מדוע לא חיישינן שמא נשרו והרי הוא ספק תורה שמא כך היתה תקנת חכמים והמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכאן לא שייך דמוקמינן אחזקת פנויה שהרי אין הספק עליה רק הספק על עיקר תקנת חכמים:
489
ת״צומה שרצה הוא לחלק בין קטן לקטנה מצד דבקטן לא שייך אדם יודע שאין קידושי קטן כלום אבל בגדול שמקדש קטנה שייך אדם יודע שאין קידושי קטנה כלום ואף שאכתי איכא למימר בדידה דלא שייך לומר שהיא יודעת שאין קידושי קטנה כלום מה בכך וכו'. הנה חזר לדבריו באות י"ג לחלק בין דידיה לדידה בקידושין ואינו מתקבל אצלי כלל וכיון שאין מעשה קטנה כלום מה בכך ששתקה כשהיא גדולה ואצלי גרע זה משתיקה דלאחר מתן מעות וא"כ על כרחך גם בקטנה צריכין אנו לומר שמתחלה נעשה הדבר כן ומועיל מעשיה בקטנותה שיחול בגדלותה. וכמו כן אני אומר שגם מעשה קטן שעושה כשכבר הוא בן דעת שלימה שיחול לאחר גדלותו מועיל וככל אשר כתבתי לעיל במה שהשבתי לאהובי בני הרב נר"ו:
490
תצ״אומה שהקשה דאיך יחול סתם הקידושין שקידש בקטנותו ונימא שיחולו בגדלותו והרי לר"מ דסבר אדם מקנה דשלב"ל והמקדש אשה ואמר לאחר שאתגייר שמקודשת מ"מ עכ"פ בעינן שיאמר בפירוש שיחולו לאחר שאתגייר. הנה שתי תשובות בדבר, חדא כיון שכבר הוא מופלא סמוך לאיש ויודע שהיא מכניס אותה לאשה לחלוטין ומתנה כמה תנאים כנהוג בשעת הנישואין שעושים קנינים חדשים על תנאים אחרונים כתובה ושטר חליצה מסתמא כוונתו שתהיה אשתו לחלוטין גם אחר גדלותו ואדעתא דהכי מקדש ונושא שיחולו בגדלות כי לולא כן לא היה מניח לברך ברכות לבטלה ואין זה דומה לכותי שקדש ולא פירש בפירוש שיחולו לאחר שיתגייר אפילו נימא שכותי יודע שאין קידושין לכותי אפ"ה לא אמרינן שדעתו שיחולו אחר שיתגייר אלא אמרינן שנותן לשם מתנה או שאר אמתלאות אבל זה מופלא סמוך לאיש שלא היה מניח לברך כמה ברכות לבטלה, הא חדא. ועוד הרי באמת החלטתי דאם לא בעיל הרי היא בחזקת פנויה ואמרינן שלא היה דעתו לכך אבל ע"י הבעילה הוא ראיה על כוונתם הראשונה דאל"כ לא היו עושים בעילת זנות:
491
תצ״ב(טז) כתב הרב דלדידי צריכין אנו לאוקמי מתניתין דקטן שקידש בקידושין דף נ' דוקא בקידושי שטר וביאה. אני תמה והלא למסקנא אי לא בעיל מוקמינן לה גם בקידושי כסף אחזקת פנויה, ומ"ש דאף דמן התורה מוקמינן לה אחזקת פנויה מ"מ מדרבנן אסורה ולא מוקמינן לה אחזקת פנויה: הנה ראיתיו חוזר על דבר זה כמה פעמים בדבריו כאלו דבר זה הוא הל"מ, ואני אינני אומר כן דהן אמת דבספק קידושין אשכחן דאחמרו רבנן ולא מהני חזקת פנויה ואסורה עכ"פ מדרבנן הטעם הוא משום דאיתרע חזקת פנויה שהיה לה עד עכשיו שהרי נעשה מעשה המוליד הספק הזה ואחמרו רבנן שלא יועיל חזקה שקודם המעשה על אחר המעשה כמו זרק קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה שהרי עכ"פ זרק לה קידושין ואנו מסופקים שע"י מעשה הזה כבר יצאה מחזקתה וכדומה לזה ועיין בכתובות דף כ"ג ע"א בתוס' בד"ה תרווייהו וכו'. וכ"ז היכא שתיכף אחר המעשה הזה שוב אינה ודאי פנויה אבל כאן המעשה הוא נתינת הקידושין של הקטן וגם אחר מעשה זה אכתי ודאי פנויה היא שהרי עכשיו א"א שיחולו ואפי' היה אומר בפירוש שיחולו כשיגדיל עכ"פ לעת עתה עדיין פנויה היא. אלא שבזה כשפירש בפירוש שוב כשהגדיל ליכא ספיקא ובודאי חלים כשיגדיל לפ"מ שביארתי אלא שבקידש סתם ואנו מסופקים על הכוונה והרי עכ"פ גם אחר מעשה הקידושין עדיין ודאי פנויה היא וכשיגדיל אני דנין לברר כוונתו אנו אומרים ה"ה בחזקת פנויה כמו שהיתה אתמול והרי לא אירע לנו שום מעשה חדש לסתור חזקת פנויה, זה הנלע"ד לחילוק נכון וברור ואם לא קדמני אדם בזה מה בכך כיון שהסברה ישרה מצד השכל * [הגה"ה מבן המחבר עיין מה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל בספרו נודע ביהודה קמא בחלק אה"ע סי' ל"א ליישב מה שחולק הט"ז על מהר"ם מינץ ביו"ד סי' שצ"ד ע"ש, ועיין במהר"י טראני סי' י"א שג"כ מביא סברא כזו בשם רבו על תוס' מס' יבמות דף ס"ח בן ט' שנים לא פוסלין ולא מאכילין מ"ש, ועיין לעיל בחלק יו"ד בסי' ר"ח מה שכתבתי לישב תמיהת מהרי"ט שהקשה על סברא זאת מסוגיא דקידושין קדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר ביומא דמישלם ו' חדשים דנערות ע"ש, אמנם שם הדברים נאמרים לענין אי שייך לומר השתא הוא דאיתרע החזקה וכאן מיירי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל היכא דלא איתרע החזקה לפנינו ודוק, ועיין לקמן אות כ"ד:] וגם בלא"ה לא ידעתי למה לא משכחת לה גם בקידושי כסף וקטן שקידש קטנה שיש לה אב ואביה קיבל קידושיה וקודם שיגדל הקטן כבר בגרה וא"א שיחולו משיגדיל דהרי הכסף הוא ביד האב והיא לא נשתעבדה לכסף הזה כלל, וגם משכחת לה שקידשה תחלה אחד לאחר שלשים יום ובתוך שלשים יום קידשה קטן ושוב מת הראשון תוך שלשים יום ושלח אח"כ סבלונות משהגדיל אין חוששין לקידושין שעל דעת קידושין הראשונים שלח ואז ודאי לא היה דעתו שיחולו משיגדיל שהרי קודם שהגדיל היו חלים קידושי הראשון והוא לא ידע שימות קודם שלשים יום:
492
תצ״ג(יז) על מה שכתבתי במכתב הראשון לתרץ דברי הריב"ש בסימן ו' שדחה דעת הרא"ה לחלוטין ובסימן קצ"ג הביא הוא עצמו דברי הרא"ה ונסתייע מהם וכתבתי לחלק ושורש הדברים דאנן סהדי שמי שהוא עם אשתו דרך אישות ודאי בועל אותה אבל מ"מ לא מקרי זה עדים להיות בעילה זו קידושין אבל עכ"פ בסימן קצ"ג דמיירי בקטנה שוב מה שאנן סהדי שבועל בגדלותה מורה שהיה זה כוונתן מתחלה שיחולו משתגדיל. וע"ז השיב הרב איך אפשר לפרש בסי' קצ"ג טעם זה והרי שם לא קיבלה הקטנה הקידושין רק אמה קיבלה כמבואר שם, ועוד דע"כ קיבלה האם שהרי הריב"ש רצה לומר שם שהאב עשה את גרושתו שליח לקידושי הבת וע"כ האם קיבלה שהרי אין שליח לקבלה עושה שליח וגם אין קטנה נעשית שליח ולא דמי לאומר לבתו צאי וקבלי קדושיך דהנך טעמי שכתבו הרשב"א והר"ן שם לא שייכי כאן וא"כ שהאם קיבלה לא נשתעבדה הקטנה ע"כ דברי הרב המשיג. ולדידי לא קשיא ולא מידי האם אמרה להמקדש תן לבתי ותתקדש לך וזה ודאי מהני ולא שייך כאן אין שליח קבלה עושה שליח שזה הוא משום דמילי לא ממסרי לשליח ובזה לא שייך מילי דאף לדעת הרא"ש בקידושין דף י"ט דבאומר לבתו צאי וקבלי קדושיך הוא מטעם שליחות שם הוא שלהבת אמר האב שתקבל אבל להמקדש לא אמר אבל באומר להמקדש ודאי א"צ לטעם שליחות דלא גרע מתן לפלוני, ועיין בדף י"ט ע"א בתוס' ד"ה אומר אדם לבתו וגם ברא"ש שם:
493
תצ״ד(יח) מה שכתב על פירושי בסוגיא דיבמות דף ק"ט ובפירוש הרי"ף והרמב"ם מדוע כל הראשונים לא פירשו כן. א"צ תשובה והתשובה שהשיב רבינו הקדוש בחולין דף ו' ע"ב לאחיו ובית אביו היא תשובתי. ומה שכתב דהוה מקדש בלא עדים שהעדים לא ידעו כוונתו דבר זה כבר מבואר לעיל במה שהשבתי לבני הרב שיחיה שהקשה ג"כ דבר זה:
494
תצ״ה(יט) על הפירוש שכתבתי בדברי רבין ובכוונת הדברים הוא עדיף מינאי וכו' הקשה דאיך פירשתי בזה כוונת רש"י ותוס' דהרי רש"י ותוס' פירשו באמת דאפ"ה צריכה גט מדרבנן כמ"ש תוס' כאן ורש"י בכתובות ונדה וא"כ ע"כ הוא עדיף מינה ומה תתקן במה שלא תתרצה וממילא כיון שאינה מרווחת בזה חיישינן שוב שמא נתרצית והדר הוי ליה ספק קידושי תורה: ואני אומר ברש"י כאן בסוגיא זו ביבמות לא נזכרה כלל שצריכה גט מדרבנן רק בכתובות ונדה מבואר כן והיינו לדידן דקיי"ל בנדה דף נ"ב ע"א דמודה ר' יהודה בבעיל וא"כ רבנן דפליגי היינו אפי' לא בעיל כמבואר כאן בתוס' בסוף ד"ה הוא עדיף מינאי אבל חברוהי דרב כהנא ור' יצחק ותלמידי דר"ח שם בנדה דסברי דר"י אפי' בבעיל פליג שהרי סברי למיעבד עובדא בבעיל איכא למימר דבלא בעיל אפי' לרבנן א"צ גט אפי' מדרבנן ודוקא בבעיל סברי שאינה יכולה למאן משהביאה שתי שערות, וא"כ לא ידעתי מה קשיא ליה ומי סניא מלתא למימר דרבין סבר ככל הני אמוראי חברוהי דר"כ ור"י ותלמידי ר"ח. ואף להתוס' שהזכירו גם בשמעתין ביבמות דצריכה גט מדרבנן ג"כ בידינו לומר דלהלכה כתבו כן אבל לא לומר דרבין גופיה סובר כן. וכ"ז אמינא להשיב לדבריו אבל באמת אין אנו נחוצים לזה ואטו בלא זה ליכא לה נ"מ במה שאינה מתרצית והרי נ"מ דאין כותבין עליה אגרת מרד שאף דמחמרינן להצריכה גט מדרבנן אבל בודאי מועיל מיאון שלה שאינה נחשבת מורדת. ודקדוקיו במה שכתב שהגירסא סמכא באל"ף וכן מימר אמרה כתב דהגרסא אמר כל זה דקדוקי עניות דאטו מי לא נראה בעליל שרש"י ותוס' מפרשים עליה שהיא אומרת:
495
תצ״ו(כ) אין נחוץ להשיב ואין דרכי לומר קבלו דעתי ומי ימחה בידו לפרש פירוש אחר בסוגיא אם הוא מתקבל אצלו אנא מה איכפת ליה יהיה לו אשר לו:
496
תצ״ז(כא) על מה שפירשתי טעם למה אינה יכולה למאן משהגדילה אפילו לא בעל שנדחק רש"י בדבר וכתבתי אני הטעם דחיישינן שמא כיוונו בשעת קידושין שיחולו משתגדיל. השיב הרב המשיג וז"ל ולמר מי ניחא דאכתי תקשה מ"ט דר"י דס"ל עד שירבה השחור א"כ ע"כ כפירוש רש"י:
497
תצ״חואני אומר ולטעמיך מ"ט דר"י ומה טעם נכון יאמר הוא בדבר מה חילוק יש אחר שהגדילה בין אם רבה השחור על הלבן או לא וכמה נדחקו הרמב"ן והר"ן בחידושיהם למס' נדה וסוף דבריהם שנתנו לה חכמים זמן כדי מחאה. ואני אומר ואכתי מאי הוה ואם עברה הזמן ולא מיחתה במה נקנית עתה מחדש שלא תוכל למאן ודברי הרמב"ן שחכמים תיקנו לה נישואין הוא דוחק גדול. ולכן נלע"ד דגם ר"י סובר מדלא מיחתה איגלאי מלתא שמתחלה כיוונו שיחולו משתגדיל לכן קבע לה זמן שאם עברה זמן זה איגלאי מלתא למפרע, ומלבד שאפשר אפילו להסביר יותר שכל זמן שלא רבה השחור אף שכבר גדולה היא מ"מ אפשר שהיא בעצמה לא הרגישה בשערות הללו ולכן סברה שיש לה עדיין זמן למחות ולכן אכתי אינו מוכח שאיגלאי מלתא שכיוונה שיחולו משתגדיל משא"כ כשרבה השחור בודאי כבר הרגישה קודם לזה בשערותיה ושתקה שפיר איגלאי מלתא למפרע:
498
תצ״ט(כב) כתב הרב המשיג וז"ל גם מ"ש מר דלפ"מ שפירש הרשב"א והרמב"ן והראב"ד ורבינו האי דבלא בעיל הוי ספיקא. הנה ברשב"א ורמב"ן מבואר להיפך דלדעת רבין נראה דאפי' מדרבנן א"צ גט לדעת ראשונים, ויותר מזה צ"ע דמרא דהך סברא דגדלי הקידושין ולא הוי דשלב"ל הוא הרשב"א והנ"י ורש"י בדף ל"ד והנה כולהו שוים אף לדעת מר דלמסקנא לא חיישינן לה דבהרשב"א מבואר במקומו דלדעת רבין כנ"ל והנ"י ורש"י כתבו הטעם דגדולה אינה ממאנת משום דמיחלפא א"כ מבואר דבמסקנא לא ס"ל סברת מר. ועוד דרש"י פירש בסוגיא זו בכל המקומות בבעיל מקדש מעכשיו ולמה ליה לדחוקי לאוקמי בבעיל בעדים לימא כפשטא דבעיל לחוד והקידושין הם למפרע, ע"כ דברי הרב המשיג:
499
500וזה תשובתי. ראשית דבריו תלה בי מה שלא חשבתי ולא עלתה על לבי, הלא כתבתי במכתב הראשון פירות הנושרין מדברינו וכו' והחלטתי דודאי בכל קידושי קטנה יש ספק שמא כיוונו שיחול משתגדיל, ואמנם כתבתי בעצמי שכל הראשונים נדחקו לתת טעם למה אינה יכולה למאן בגדלותה אף שלא נבעלה, ואני הוא שחידשתי טעם זה דלענין מיאון מוקמינן לה אחזקה קמייתא ונשארה אשת איש מדרבנן כמו שהיתה קודם שמיאנה והרחבתי בזה הדבור לפרש דברי רבינו הגדול הרמב"ם שדבריו נבוכים מאד וגם דברי הרי"ף אבל לא כתבתי זה בשם הרשב"א והרמב"ן ושאר הקדמונים אדרבה כתבתי שם שרש"י ושאר מפרשים נדחקו לתת טעמים אחרים. ואמנם אעפ"כ אין בזה סתירה על גוף הדבר שודאי תיכף יש ספק שמא כיוונו שיחולו משתגדיל אלא דבענין דמוקמינן לה אחזקה קמייתא בזה נאדו הראשונים מסברתי דהם ס"ל דמוקמינן לה אחזקה קמייתא בזה האופן כשם שהיתה עד עתה יכולה למאן כך גם עתה יכולה למאן ולכן נדחקו לתת טעמים למה אינה יכולה למאן לרש"י משום דמיחלפא בנבעלת ולרמב"ן ושאר מפרשים גזירת חכמים היא שלא תמאן שוב. ודעת הרי"ף והרמב"ם לפי מה שפירשתי דבריהם מוקמינן לה אחזקה קמייתא בזה הפנים כשם שהיתה עד עתה א"א דרבנן כן היא נשארת כך א"א דרבנן ולדבריהם הדין אינה יכולה למאן שאעפ"י שמיאנה אמרינן שנשארה כמו שהיתה קודם המיאון. וכ"ז בלא בעיל אבל בבעיל שכתבתי שאז איגלאי למפרע שודאי כיוונו כן בשעת קידושין והיא אשת איש מן התורה בזה ליכא שום חולק:
500
501ומ"ש המשיג למה ליה לרש"י לדחוק בכל סוגיא זו דמקדש עכשיו ולדחוקי דמיירי בבעיל בעדים לוקמי בלא עדים וחיילי קידושין הראשונים. הנה כמדומה שלא עיין יפה במכתבי הראשון דהרי עיקר הדברים בסוגיא זו לפרש המקדש אחות יבמה וכו' וכל זה אינו מוכח בבעיל בלא עדים כי אז גדלי הקידושין הראשונים בהדה ואין הוכחה דמקדש אחות יבמה נפטרה צרתה כי אם בבעיל בעדים שאז מקדש עכשיו וכי תימא היא גופא מנ"ל דמיירי בעדים ולהוכיח בכך זה הוא משום דרבן גמליאל סתמא קאמר תמתין עד שתגדיל ותצא זו משום אחות אשה דמשמע דבממתין עד שתגדיל בכל ענין תצא זו משום אחות אשה בין יהיו עדי יחוד ובין לא יהיו וכבר הארכתי בזה כל הצורך במכתב הראשון ולא אכפיל הדברים:
501
502(כג) כתב הרב המשיג לפ"מ שכתבתי אני דבבעיל בלא עדים הטעם הוא שחלו קידושיה הראשונים א"כ מאי מקשה הגמ' אי בבעיל מ"ט דשמואל ודלמא פלוגתייהו בבעיל בלא עדים ובנתאכלו המעות ושמואל לטעמיה דאמר בבכורות דף מ' דאף בפדיון הבן אם נתאכלו המעות אין בנו פדוי ורב לטעמיה דסובר בנו פדוי עכ"ד המשיג: ואני אומר אפילו לשמואל אין הדבר דומה לפדיון הבן דשם לא נתן לו המעות להוציאם ועיין במס' ב"ק דף ע' ע"א בתוס' בסוף ד"ה אמטלטלי אבל בקידושי קטנה ודאי נתן להוציאם שהרי מקודשת עכ"פ תיכף קידושי דרבנן וממילא יש לה רשות להוציאם ושייך בזה דברי רב ושמואל במס' קידושין הני זוזי לא למלוה דמו וכו' ושם באמת לא קידשה רק לאחר שלשים יום ולא היה לשמואל להועיל בנתאכלו המעות והוכרחו בגמ' שם בבכורות דף מ"ט למיהב טעמא משום דבידו לקדשה מעכשיו, ובאמת טעם זה הוא קצת קשה להבינו אלא שחייבים אנחנו לשמוע דברי חכמינו בעלי התלמוד. אבל בקטנה דודאי יש לה רשות להוציאם אף לשמואל מקודשת:
502
503ואמנם בקידושי קטן ונתאכלו המעות דומה ממש לפדיון הבן ובזה ודאי דשייך פלוגתא דרב ושמואל ונפלנו באשלי רברבי מחלוקת הפוסקים שם בפדיון הבן ביו"ד סי' ש"ה סעיף י"ג דקטן דומה ממש לפדיון שהרי אין בידו לקדשה מעכשיו, וכ"ז בנתאכלו המעות אבל במקדש בטבעת שודאי היא בעין בין לרב ובין לשמואל מקודשת דהרי גם בפדיון היכא דלא נתאכלו המעות מודה שמואל כמבואר שם בבכורות:
503
504(כד) חוזר לדבריו שהזכיר כמה פעמים דאף דאיכא חזקת פנויה אסורה בספק עכ"פ מדרבנן, וכבר גליתי דעתי בזה לעיל באות ט"ז ועכשיו באות הזה ראיתי שגם הרב הזה הרגיש קצת בדבר דהכא לא איתרע חזקת פנויה רק שכתב שאעפ"כ צריכה גט מדרבנן כמו קידשה אביה בבקר בש"ע סי' ל"ד עכ"ד. ואם כוונתו למה שמבואר שם בסעיף ה' קדשה אביה בבקר וקדשה עצמה בערב הנה זה שגיאה דשם ליכא חזקת פנויה כלל וכמ"ש התוס' בקידושין דף ע"ט ע"א בד"ה קידשה אביה, ואם כוונתו בקידשה אביה לבד ובאינה מכחישתו שהזכיר שם הח"מ בסק"ה דאסורה מספק, ג"כ לא ידעתי מה קשיא ליה דשם נגד חזקת פנויה איכא חזקת נערה. ואם כוונתו שכיון שנמצאת בוגרת לפנינו איתרע חזקת נערה ונשאר חזקת פנויה ואפ"ה אסורה מספק, ג"כ לא קשיא ולא מידי לפי ההנחה שהנחתי לעיל באות ט"ז דהכא תיכף כשקידשה אביה איתרע חזקת פנויה ואז עדיין לא ראינו שהיא בוגרת לפנינו ולכן אסורה מספק ואף שאח"כ אנחנו מוצאים אותה בוגרת לפנינו כבר החזקנוה בספק מקודשת, ועוד גם בלא"ה לא ידעתי למה לא איתרע שם חזקת פנויה והרי אנו אומרים אוקי חזקת נערה נגד חזקת בוגרת דהשתא וליכא חזקה לא לכאן ולא לכאן רק חזקת פנויה וע"י קבלת קידושין של האב איתרע חזקת פנויה כמו זרק לה קידושין ספק קרוב לו או לה שעל ידי הזריקה איתרע חזקתה אבל בנדון דידן אף אחר קבלת הקידושין עדיין היא בחזקת פנויה קודם הגדלות וכמ"ש באות ט"ז וא"צ להכפיל הדברים * [הג"ה מבן המחבר עיין מ"ש בהג"ה לעיל אות ט"ז, ועיין מה שכתבתי בזה לעיל בחלק יו"ד סימן ר"ח ודוק:]:
504
505(כה) על מ"ש במכתב הראשון שמשכחת גדולה ממאנת כגון שחזרה בה קודם הגדלות אמנם לא מיאנה ממש שאז ליכא חשש שגדלי בהדה אפי' כיוונו מתחלה לכך שהרי כבר חזרה בה ושוב ממאנת גם אחר שגדלה. ע"ז השיב הרב המשיג א"כ משכחת לה חמותו ממאנת כגון שחזרה בה קודם גדלות ושוב בעלה ופירש בהדיא שאינו בועל לשם קידושין וכמ"ש התוס' ביבמות דף י"ב ע"ב בד"ה דאפי' לר"י: ואומר אני דאם על דרך זה לא משכחת לה בחמותו שמת בעלה ונשאת לאחיו שהוא בדרך שפירש"י במשנה ריש יבמות דא"כ כבר ילדה קודם שנשאה אחיו אבל משכחת לה שנשא הוא בת אחיו וא"כ צ"ל שמתה אשתו דאל"כ הרי יש זרע ואין כאן יבום וכיון שמתה אשתו א"כ היינו פלוגתא דר"י ור"ע בחמותו לאחר מיתה וכמבואר בתשובת הריב"ש סי' שע"ד, ומעתה לדברי הרמב"ן והרשב"א דחמותו לאחר מיתה אפי' לאו וכרת אין בה רק איסור בעלמא ארור שוכב עם חותנתו עיין בהרב המגיד פ"ב מא"ב הל' ז' ח' אין מקום לקושיא דהרי זו אינה מן העריות ואינה פוטרת צרתה וא"כ תשוב קושיא זו רק לדעת הרמב"ם שם דלא אימעט לאחר מיתה אלא משריפה ולא מלאו וכרת: אומר אני דגם להרמב"ם לא קשיא דהרי לאחר שגדלה חשיב הבעילה שלא לשם קידושין בעילת זנות שהרי להכי כתבתי שאם בעל בלא עדי יחוד ודאי איגלאי מלתא דמעיקרא כיוונו שיחולו בגדלות אבל זו שחזרה שוב אינם חלים וכשבועל שלא לשם קידושין לרמב"ם עובר איסור לאו של תורה כמבואר בריש אישות וא"כ בהיתרא קמיירי תנא דמתני' באיסורא לא קמיירי ועל דרך שאמרו ביבמות דף יו"ד ע"א באחוותא דהיתרא קמיירי באחוותא דאיסורא לא קמיירי ולא תשאר קושיא זו רק להתוס' שהם כתבו בפירוש דמשכחת שפירש שאינו בועל לשם קידושין ובחמותו לאחר מיתה סברי דלא אימעט רק משריפה אבל לא מלאו וכרת כמפורש בדבריהם ביבמות דף צ"ד ע"ב בד"ה מאיסורא והרי כבר מילתא מני אזדא דדבר זה שכתבתי דהא דאין גדולה ממאנת הוא מטעם שמא גדלי בהדה אני הוא שחידשתי דבר זה לתרץ דברי הרמב"ם וכבר כתבתי בעצמי שדעת התוס' ורש"י אינו כן ולדידהו גדולה אינה ממאנת מטעמים אחרים ולא מהני מה שחזרה בה וממילא לא משכחת לדידהו חמותו ממאנת:
505
506(כו) כתב וז"ל עוד קשיא לי דא"כ מאי מקשה הגמ' בכתובות דף ל"ו הממאנת אין לה קנס מני רבנן היא ודלמא אכתי אתיא כר"מ ומשכחת לה ע"פ מ"ש מר שחזרה בה ואז יכולה למאן אף אחר שגדלה ומשכחת לה נערה ממאנת ע"כ דברי הרב המשיג. ואמנם אף הא לא תברא שהרי כתבתי במכתבי הראשון דלהכי מהני חזרה כיון שהקידושין אינם חלים עד הגדלות ה"ז דומה לאומר הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום שאם חזרה בה תוך שלשים יום מהני והרי זה פלוגתא דר' יוחנן ורשב"ל דף נ"ט ע"א ורשב"ל סבר לא אתי דיבור ומבטל דיבור וא"כ אם הוה מוקי ממאנת כר"מ וע"ד הנ"ל אכתי היה קשה הניחא לר"י אלא לרשב"ל מאי איכא למימר:
506
507(כז) א"צ תשובה דמה הוא מביא מהרשב"א והרמב"ן והרי כבר כתבתי שהמה לא ס"ל סברא זו. ועל מ"ש דמיאון צריך שיעקור קידושין הראשונים כתב צריך לעיין, מי ימחה בידו יעיין כרצונו. ומ"ש שהתוס' כתבו דסגי בפני אחד מה בכך אכתי צריכה לעקור קידושין הראשונים:
507
508(כח כט) באלו האותיות שתים אני רואה אותו שהוא סובר דשמואל לית ליה אין אדם עושה בעילתו ב"ז כלל. ואין הדבר כן דשמואל לא פליג אלא במקדש על תנאי או בקטנה שהגדילה ובתנאי היינו טעמא דשמואל דסובר דסומך עצמו על התנאי ובועל ע"ד שסובר שיתקיים התנאי ורב סבר דגם על ספק בעילת זנות אינו מכניס עצמו וכן בקטנה סובר שמואל שגם בגדלותה בועל וסומך על קידושי קטנות לכן אין בעילתו ראיה שכיוון מתחלה שיחולו אחר שתגדיל קידושי תורה ורב סבר שאחר שגדלה ואפשר לקדשה קידושי תורה שוב אינו בועל על סמך קידושין הראשונים ומדחזינן שבעל בלא עדים איגלאי מלתא שכיוונו מתחלה שיחולו עתה קידושי תורה ולכן אפילו בבעיל בלא עדים אכתי הוצרך ליתן טעם אליבא דשמואל שע"ד קידושין הראשונים בועל:
508
509(ל) על מה שכתבתי במכתב הראשון שאם היה סובר הרמב"ם שתפסי בה קידושין מאחרים איך כתב הרמב"ם שא"צ לקדשה שנית והרי ודאי צריך לקדשה שנית שלא יתפסו בה שוב שום קידושין מאיש אחר. ע"ז השיב הרב המשיג והרי באותו הפרק עצמו כתב הרמב"ם גבי חציה שפחה וחציה ב"ח דא"צ קידושין אחרים ואפ"ה כתב דתפסי בה קידושין מאחר. ואני אומר כבר כתבתי לעיל באות י"א שאין להקשות מדבר שאין אנו משיגים טעם הדבר ההוא והלא דברי הרמב"ם שם תמוהים מעצמם. ואמנם אעפ"כ אשיבנו שלכל אחד משני הפירושים של הרב המגיד שם לא קשה ולא מידי דלהפירוש ראשון שע"י הבעילה מקדש אותה א"כ שפיר כתב שא"צ לקדש קידושין אחרים שהרי אדלעיל קאי שכיון שנשתחררה גמרו קידושיה והיינו שבעלה לאחר שנשתחררה ואחר הגמר הזה באמת לא תפסי בה קידושין מאחר ומה שסיים בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה היינו קודם שבעלה הראשון כמבואר בהה"מ שם וא"כ לשונו של הרמב"ם עולה כאן כהוגן. אבל לעיל בהלכה ח' שם כתב וא"צ לחזור ולקדשה לאחר שגדלה שם שפיר הוכחתי דמיירי בלא בעיל אחר שגדלה דאם בעיל א"כ הרי קידשה בביאה זו אחר שגדלה ואיך כתב שא"צ לקדשה אחר שגדלה. ולנוסחא השנית שהביא המ"מ שם בא אחר וקידשה ואח"כ נשתחררה וכו' פשיטא שאין מקום לקושייתו כלל:
509
510(לא) חזר על דבריו הראשונים דלא מהני חזקת פנויה שחכמים החמירו, וכבר תשובתי אמורה דבזה שפיר סמכינן אפי' מדרבנן כמבואר לעיל באות ט"ז ובאות כ"ד:
510
511(לב) על מ"ש במכתב הראשון שיש כאן ס"ס להחמיר שמא כיוון שיחולו משיגדיל ואת"ל לא כיוונו לזה שמא קידש אח"כ בביאה. השיב הרב המשיג שאין כאן אלא ספק קידושין והקשה דלדברי אם זרק קידושין ספק קרוב לה ושוב זרק פעם שנית והיה ג"כ ספק נימא שהיא מקודשת קידושי ודאי ספק שמא היה פעם ראשון קרוב לה ואת"ל קרוב לו שמא היה פעם שנית קרוב לה וכן בספק דרוסה אם אירע שני פעמים יהיה ודאי טריפה והאריך בזה: והנה מתחלה אני אומר ערבך ערבא צריך ובאמת אם יש נ"מ שיהיה דבר חלוק בין אם נתקדשה פעם ראשון או פעם שני באמת מיחשב ס"ס וכן בספק דרוסה אם יש נ"מ ביניהם כגון חלב או ביצים שבינתים ג"כ מיחשב ס"ס להחמיר. ואמנם אעפ"כ אני מקבל סברת הרב המשיג בזה ומתקבל אצלי יותר מסברתי ואמנם למיעבד עובדא ע"ז אם יזדמן עדיין צריך חיפוש בש"ס ופוסקים בזה ובעובדא דא אין נ"מ בזה כיון שהיה עמה כאיש ואשתו כבר החלטתי דמיחשב כודאי בעיל:
511
512(לג) לא השיג עלי רק כתב מנהגי פולין בנישואי הקטנים, ובסוף הקונטרס אכתוב המנהגים שהיה בימי שם במדינה:
512
513ועכשיו אשימה פני נגד הני זוגי דרבנן מוה' שמואל ומוה' זלמן נ"י:
513
514על ראשית דבריהם שכתבו ושאף שהיה כוונתו הרי העדים אינם יודעים, כבר מבואר התשובה במה שהשבתי על דברי בני הרב הגדול נר"ו. ומ"ש מדברי הרב המגיד ומדברי הרא"ה והגמ"יי א"צ תשובה. ואמנם מ"ש על מ"ש שאם בעל בלא עדים זה ראיה שכיוונו מתחלה שיחולו משתגדיל דאל"כ לא היה עושה בעילתו ב"ז. וע"ז השיבו שאולי הוא טועה יסובר שיכול לקדשה עכשיו בלא עדים שסובר שניהם מודים עדיף מעדים והביאו ראיה לזה מדברי התה"ד סי' ר"ט שכתב כן: הנה לכאורה דברי התה"ד מרפסין איגרא דלדבריו קשה למה לרב א"צ גט משני ואף אם נימא דמיירי בעדי יחוד מ"מ עכ"פ לא מיירי בהזמינם לכך דאל"כ איך הוה פליג שמואל וכיון דלא הזמינם לכך מה בכך דעדי יחוד הן עדי ביאה וגם אמרינן אין אדם עושה בב"ז מ"מ וכי אנו יודעים לכווין שזו רגע ראשונה שגדלה ושהיו עדי יחוד תיכף ודלמא כבר גדלה וכבר בעל בלא עדים וכיוון לקדשה שהיה סובר דשניהם מודים עדיף מעדים וכיון שלפי דעתו כבר קידשה שוב אינו בועל עתה לשם קידושין ומה יועילו עדי יחוד ואיך סובר רב שא"צ גט משני א"ו דלא תלינן אפי' להחמיר בטעות שלא הזכירו חכמים וק"ו להקל: ואמנם אעפ"כ דברי התה"ד נכונים דשם אין אנו יודעים מבעילה כלל שלא היה על זה עדים לפנינו רק מפיה אנו חיים שהיא אמרה שבא עליה והרי היא אומרת שלא נתקדשה אלא שהבטיחה שישאנה ונאמנת במיגו אלא שאם אומרים חזקה א"א עושה בעילתו ב"ז א"כ לא היתה נאמנת במיגו נגד חזקה שהרי מיגו במקום חזקה הוא פלוגתא דאמוראי בריש ב"ב אפי' במיגו גמור וא"כ מיגו זו שעכ"פ נסעה עמו ונתייחדה עמו יש דעות שאבדה מיגו שלה כמבואר באה"ע סי' קע"ח ס"ג בהג"ה ק"ו שלא יועיל עכ"פ במקום חזקה לכך קאמר התה"ד שאין זה נגד חזקה דאיכא למימר דטעו בכך וסברי שמועיל בלא עדים ולכך מהימנא מה שאמרה שלא היו עדים במיגו דלא נבעלתי ואף שהתה"ד כתב לשון וכ"ש הרי בלשון נוכל לומר כתב כן שכתב שנוכל לומר דכ"ש קידושין בלא עדים ושניהם מודים דטעו בזה ורצונו לומר שאם היתה טוענת כן שנבעלה בלא עדים היתה נאמנת במיגו כי לא היתה סותרת בזה החזקה ואף ששם היתה הרה וכריסה בין שיניה אכתי איכא למימר דלא ממנו נבעלה אלא נאנסה מכותי שאינו בן קידושין וכדומה, ותדע שהרי התה"ד מביא ראיה ממלוה ולכאורה תמוה והרי במקדש במלוה גופיה קיי"ל דצריכה גט, א"ו כוונת התה"ד שעכ"פ יש דעה בגמרא שסובר שטועה בזה אף דלא קיי"ל כן עכ"פ היו נאמנים במיגו ולא היה מיקרי מיגו במקום חזקה כיון שיש דעה שטועים בזה א"כ כ"ש בטעות דשניהם מודים שעכ"פ מועיל מיגו דידה ואנו מקיימים המיגו ונאמנת שלא היו עדים בדבר ומקיימים החזקה ואמרינן שעל כרחך טעה וסבר ששניהם מודים חשיב כעדים:
514
515ומ"ש לחלק בין קטן לקטנה משום דקטנה משתעבדת בכסף משא"כ הקטן אף שהיא גדולה אינה משתעבדת לפי דעת הרשב"א שהביא הש"ך בח"מ סי' צ"ו סק"ב דקיבל מן הקטן פטור אפי' בפשיעה וא"כ אם נתאכלו המעות אין כאן קידושין. אני תמה שזה היה מקום לומר אם נאבדו המעות בפשיעה אבל אם היא הוציאה המעות לצרכה וכי אינה משתעבדת מן התורה והלא אם חוזרת מן הקידושין א"כ גזל הוא בידה וכי מותר לגזול את הקטן והלא איסור תורה הוא במה שלא בא לידו דרך מציאה וגם אין צורך בנדון דידן לפלפל בזה שהרי מסתמא קידשה בטבעת כנהוג ומסתמא הוא קיים בידה:
515
516ועל הדברים שבא בדבריהם ונכללו בדברי הגאון מוה' סענדר אבדק"ק זבארוש כבר מבואר תשובתי למעלה. ומ"ש לדחות הראיה שהבאתי ממס' גיטין ורצו לחלק בין קטן לקטנה כבר דחיתי הדבר ולדעתי א"צ תשובה על זה:
516
517ומ"ש על מ"ש במכתבי הראשון שהרא"ה אפי' בפחות מש"פ ג"כ סובר שא"צ אפי' עדי יחוד שלא מצאו הדבר מפורש בשום מקום בשם הרא"ה. האמת אגיד לכם על דברי הב"ש סמכתי בסי' ל"א ס"ק כ"ב שכ"כ בשם הגמ"יי וע"ז מביא שהריב"ש כתב כן בשם הרא"ה דהוי כעדי יחוד. ואמנם אעפ"כ הדבר מפורש גם בדברי הרא"ה שגם לענין שנימא שקידשה עתה בביאה ג"כ א"צ אפי' עדי יחוד וסגי במה שדר עמה כאיש ואשתו שהרי הרא"ה כתב בחידושיו בפ' המדיר וז"ל ואעפ"י שמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין הכא כיון דהוי מלתא דכ"ע ידעו בה כ"ע סהדי עכ"ל. ואי ס"ד שכוונתו על הדרך שכתבתי אני שכיון שבועל אותה איגלאי מלתא למפרע שכיוונו אז שיחולו משתגדיל א"כ הרי עדי קידושין הראשונים הן הן עדי קידושין ולא ה"ל למימר דכ"ע סהדי. ואין לומר שעל דבר זה עצמו שבועל אותה עתה קאמר דכ"ע סהדי שהרי מתחלה לא הקשה כלל מנא ידעינן דבועל אותה רק הקשה שהוי מקדש בלא עדים וע"ז מתרץ דכ"ע סהדי א"כ הכוונה שכ"ע הן עדי הקידושין וא"כ הביאה שבועל אותה משגדלה הן הקדושין ואעפ"כ סגי בלא עדי יחוד ומינה דהה"ד בפחות מש"פ ושפיר הביא הב"ש דברי הרא"ה עם דברי הגמ"יי דאיירי בפחות מש"פ:
517
518ומ"ש לדמות הבאת סימנין לפירות דקל דעבידי דאתי, אין הנידון דומה והרי רבא קאמר אפי' תיכף בהגיע לשנים חזקה שהביאה סימנים וכבר ביארתי בחיבורי נ"ב (קמא) אהע"ז סי' ס"א דלדעת התוס' חזקה זו מועיל לסמוך ואפי' באיסור תורה היכא דשוב א"א למבדק וגם אפילו להוציא ממון וא"כ כודאי חשבינן ליה, ואף שכתבתי שם שלדעת שאר הפוסקים אין הדבר מוכרח והרא"ש ודאי חולק יע"ש כל זה היינו ביומו או קרוב לזה אבל לענין שעכ"פ יבואו הסימנים באיזה זמן אפשר דלכ"ע בודאי חשבינן ליה אבל פירות דקל אף דעבידי דאתי אבל אינו כודאי וגם לפמש"ל אות ג' וד' בלא"ה נדחו דבריהם:
518
519ומה שכתבו דמדברי מהרי"ק שורש פ"ט נראה בעליל שדעתו דמחוסר זמן כמחוסר מעשה דמי שהרי כתב שם בראובן ששיעבד נכסיו לשמעון שיתן קודם מותו וכתב דלא הוה דשלב"ל משום דהשיעבוד מעכשיו ואין לומר דשאני שם דתלה במיתה והוה מחוסר מעשה כמו לאחר שימות בעליך זה אינו דע"כ לא קאמרינן התם דהוה דשלב"ל אלא שאמר לאחר שימות דמחוסר מעשה המיתה אבל היכא דתלה בקודם שימות שעה אחת הוה מחוסר זמן לחוד ולא מחוסר מעשה. ועוד דאם איתא לחלק בכך א"כ מאי ראיה מייתי מהרי"ק מההיא דפסחים דמשמע דמצי זבין מלוה וכן מהתוס' דכתובות יע"ש שאני התם דמחוסר רק זמן לחוד אלא ע"כ דאין לחלק בכך ע"כ דבריהם:
519
520והנה צריך אני לבאר להם כוונת מהרי"ק ושורש דבריו שם לפי שדומה אני שאם הני זוגי דרבנן היו יורדים לשורש כוונתו לא היו משיגים שום השגה עלי מדבריו ולכן צריך אני להאריך בכוונתו. והנה במוכר או מקדיש חוב שיש לו על אחר צריך מתחלה לברר בזה אם הוא יכול להקדיש החוב או אם צריך להקדיש המעות ואם היה הדין שצריך להקדיש המעות אז הוא מחוסר מעשה שעדיין לא גבה המעות ואז אף שלאחר שעבר זמן הפרעון היה יכול להקדיש אף שמחוסר מעשה משום שכל מה שבידו לא מקרי מחוסר מעשה שהרי בידו לגבותו ודומה למה דאמר ר"י בקידושין דף ס"ב ע"א כל שבידו לא מיקרי מחוסר מעשה אבל עכ"פ קודם זמן פרעון שאין בידו לגבותו שפיר מחוסר מעשה ואינו יכול להקדישו ולא למכרו אבל אם אין צריך להקדיש ולמכור המעות רק יכול להקדיש ולמכור החוב אז העיקר הוא אם כבר חל השיעבוד אז ודאי יכול להקדיש ולמכור אבל אם תלה התחלת השיעבוד שלא יחול מעכשיו רק אחר זמן אז יש לעיין אם אין מחוסר התחלת השיעבוד רק זמן אז מחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי ויכול להקדישו תיכף אבל אם אינו תלוי בזמן לחוד רק במעשה אז אינו יכול למכרו או להקדישו עד שיחול שהרי עדיין אינו שלו ואינו דומה למחוסר זמן שהזמן ודאי יבוא ויהיה פעם אחת ודאי שלו לכן יכול גם עתה לעשות כמו בשלו אבל אם תלוי במעשה אז יש ספק שמא לא יתעביד המעשה ומעולם לא יהיה שלו אבל זמן לחוד ודאי אתי ואף שאפשר שימות קודם שיגיע הזמן ולעולם לא יזכה בו למיתה לא חיישינן ולכך הוא תיכף מעכשיו שלו למכרו ולהקדישו. ובעובדא דמהרי"ק שהחוב תלוי בשעה אחר מיתת המתחייב זה מקרי מחוסר מעשה כמו אחר שימות ולא כמו שעלה בדעת הני זוגי דרבנן לחלק בין קודם שימות לאחר שימות שאין לחלק ביניהם לענין מחוסר מעשה שגם בתולה שעה אחת קודם שימות לא ברירא שיזכה בו בשום פעם שאולי הזוכה ימות קודם וכאן לא שייך למיתה לא חיישינן שהרי ע"כ א"א שיחול כי אם ע"י המיתה ומאן יימר שהמתחייב ימות קודם ודלמא הזוכה ימות קודם ולעולם לא יזכה בו ואיך ימכרנו או יקדישנו עתה, ולכן מתחלה פלפל מהרי"ק שאולי אף השיעבוד אינו חל מעכשיו רק שעה אחת קודם מיתה ואז אף אם אדם יכול להקדיש החוב וא"צ להקדיש המעות מ"מ חוב זה אינו יכול להקדיש כיון שגם גוף השיעבוד אינו חל עד שעה אחת קודם מיתה ומחוסר מעשה ומקרי דשלב"ל. ולכן כתב מהרי"ק כי אין הדבר כן רק השיעבוד חל מעכשיו רק הזמן פרעון הוא חל קודם מיתה. ואח"כ כתב מהרי"ק שלא נימא אף שהשיעבוד חל מעכשיו מ"מ אולי צריך להקדיש גוף המעות או הקרקע שיגבה ולא מהני מה שמקדיש החוב ואז כיון שצריך להקדיש המעות או הקרקע ודאי שהוא מחוסר מעשה הגביה ואף אם לא היה תלוי במיתה רק בזמן לחוד הוא מחוסר מעשה שאין לך מחוסר מעשה יותר ממחוסר גוביינא וא"כ לא היה אדם יכול להקדיש או למכור שום חוב עד אחר שהגיע זמן פרעון שאז כיון שבידו לגבותו לא מיקרי מחוסר מעשה אבל קודם זמנו לא היה יכול לכן הביא ראיה מההיא דפסחים דע"כ לא פליגי אביי ורבא אלא במקדיש הקרקע אבל החוב לכ"ע יכול להקדיש ושם מיירי קודם זמ"פ:
520
521ומעתה נסתר מה שכתבו הני זוגי דרבנן דע"כ קודם מיתה לא מיקרי מחוסר מעשה דאל"כ נסתר ראיית מהרי"ק מההיא דפסחים. ולפמ"ש ניחא דמה בכך דפלוגתא דאביי ורבא לא תלי במיתה מ"מ הרי מחוסר מעשה הגביה: הנה הארכתי לברר כוונת מהרי"ק שמה בשורש פ"ט כי כן הוא אמיתת כוונתו ואני אוהב האמת אבל לדחות ההשגה של הני זוגי דרבנן לא הייתי נחוץ לכל זה דאפילו אם היינו אומרים דמיתה לאו מחוסר מעשה רק זמן דממילא קאתי (ולקמן נבאר דברי הירושלמי בזה) ויכול להקנותו אפילו לרבנן דסברי א"א מקנה דשלב"ל מ"מ היינו באותו אופן שיכול להקנות לר"מ דשלב"ל מ"מ הרי צריך שיקנהו בפירוש כשיבוא לעולם אבל במקנהו מעכשיו לא מהני אפי' לר"מ כמבואר בר"ן בנדרים דף פ"ה ועיין לעיל בהשגת הגאון מזבארוש אות ט"ו וא"כ הה"ד לרבנן אף דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי עכ"פ צריך שיקנהו כשיגיע הזמן ולא שיקנהו מעכשיו והרי בעובדא דמהרי"ק שם מחל לו תיכף ולא כתב כשיגיע שעה אחת קודם מיתה יהיה מחול ולכן הוכרח מהרי"ק לומר שהשיעבוד חל מעכשיו:
521
522ואף שאח"כ פלפל מהרי"ק שם בזה וז"ל שם ואשר טענו שם היורשים שלשון הפטור מוכח שלא פטרו החוב ההוא וכו' יע"ש. אין מזה סתירה לדברינו שקודם לזה פלפל אף אם היה החוב הזה נכלל בלשון הפטור מ"מ אינו מועיל מטעם דשלב"ל ואף שמחוסר רק זמן מ"מ הם פטרו מעכשיו ואח"ז פלפל מהרי"ק שהיורשים טענו שלשון השטר מוכיח ורצונו בזה אף שיכול למחלו מ"מ לשון השטר מוכיח שלא מחלו וע"ז השיב שגם לשון השטר אינו מוכיח זה: ודע שזה שאני כותב שאם אמר מעכשיו לא מהני אף אם מחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה הוא מוכח מדברי ר' יוחנן בקידושין דף ס"ב שאף שבידו לתולשם ומה שבידו לאו כמחוסר מעשה אפ"ה צריך שיאמר שיהיו תרומה כשיתלשו:
522
523ומה שהוכיחו מדברי הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ב ע"ב מדהקשה שנפשט בעיא דר' אושעיא ממקדש אשה לאחר שלשים יום ש"מ דס"ל דמחוסר זמן הוי ג"כ כמחוסר מעשה דאל"כ הרי לא דמי לשם: הנה אני תמה שאני רואה הני זוגא דרבנן דייקי ותנו ואיך שגו כאן בכוונת דברי הרשב"א דהרשב"א קאי שם אמה שהקשה מתחלה מהא דאמר ר"י כל שבידו לאו כמחוסר מעשה על ר"א דאמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך אינה מקודשת ומשני נהי שבידו לגרשה אבל אין בידו לקדשה ושוב מקשה תפשוט דבעי רבי אושעיא הנותן שתי פרוטות וכו' תפשוט דלא הוו קידושין ופירש"י שאין בידו לקדשה לאחר שיגרשה ומשני דלמא כי היכי דתפסי השתא תפסי נמי וכו', וע"ז הקשה הרשב"א א"כ תפשוט דהוו קידושין שהרי הגירושין לא מיקרי מחוסר מעשה שהרי בידו לגרשה רק שאין בידו לקדשה אז והרי עכ"פ השתא תפסי קידושין וא"כ דומה ממש לאומר הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום דג"כ אין בידו לקדשה אז ואפ"ה מקודשת כיון דתפסי בה השתא וגם אינו מחוסר מעשה רק זמן והרי גם כאן הגירושין לא מיקרי מחוסר מעשה כיון שהם בידו וגם קידושין תפסי בה השתא ראוי שיחולו גם לאחר גירושין:
523
524ומ"ש על מ"ש במכתב הראשון שיש כאן ס"ס לאיסורא ויש חילוק לדינא בין הספיקות דנ"מ אם תפול ליבם לפני כהן גדול וע"ז השיבו ואם כבר בגרה א"כ בלא"ה אסורה לכה"ג: אומר אני אף הא לא תברא מלבד שאין אני מודה בעיקר דין זה שאם אלמנה מן האירוסין נפלה ליבום לפני כה"ג שתהיה אסורה לו מן התורה ולומר בה אין עשה דיבום דוחה ל"ת דאלמנה ועשה דבוגרת דומיא דאלמנה מן הנישואין, לפי שאני אומר שאין הבוגרת עשה גמורה כמו בעולה ותדע שהרי הולד מבעולה הוא חלל וגם היא מתחללת בביאת כה"ג עליה כמבואר בפ' י"ט מא"ב הל' ב' ובוגרת אינה מתחללת וגם הולד אינו חלל כמבואר שם הל' ד' וגם בעולה אפי' בעולת עצמו אפי' כנס מוציא ובוגרת אם כנס אינו מוציא וכמבואר בפי"ז הל' ט"ו וא"כ אין זו באיסור עשה ממש דנימא אין עשה דוחה ל"ת ועשה, אלא שאפי' אם יהיבנא להו דגם זו אסורה לכה"ג במקום יבום מ"מ יש הפרש בינה לבעולה דבעולה שנפלה לפני כה"ג ליבום אפי' עבר ובא עליה לא נפטרה צרתה אבל באלמנה מן האירוסין בוגרת אם עבר ויבמה נפטרה צרתה שהרי מצד איסור בוגרת אפי' שלא במקום יבום אם עבר וכנס שוב אינו מוציא נמצא שאין צריך לזה עשה דיבום דבלא עשה דיבום כיון שכבר כנס אינו מוציא ואיצטריך עשה דיבום רק לדחות ל"ת דאלמנה ושפיר נפטרה צרתה:
524
525ומה שכתבו שאם הטבעת שקידש בה לא היה שלו אלא שחמיו נתנו לו לקדש בו בתו אין כאן קידושי תורה להני פוסקים דסברי דקטן אין לו זכיה מן התורה אפי' דעת אחרת מקנה לו וכיון שלא קנה הטבעת רק מדרבנן ממילא הדבר תלוי באשלי רברבי במחלוקת הב"י ורמ"א במעמד שלשתן בסי' כ"ח וא"כ לדעת רמ"א אין כאן קידושי תורה ויש להקל בספק ע"כ דבריהם: ואני אומר כמה נפיש חילייהו לגבב קולות כאלה ולצרפם להקל באיסור א"א וכ"ז אפילו אם היו ההקדמות הללו דברים שיש להם שורש אבל לדעתי העמידו יסוד על קו תהו ואבני בהו כי מ"ש לקצת פוסקים דסברי קטן אין לו זכיה מן התורה אפי' דעת אחרת מקנה לו. ואני אומר במיעוט זכרוני אינו עולה על זכרוני אפי' אחד מן הפוסקים המפורסמים שיאמר כן במתנה, הן אמת שיש מחלוקת הפוסקים בזה בקטן שקנה בדמים איזה מקח אם זוכה במקחו מן התורה כיון שדעת אחרת מקנה לו דהיינו המוכר וסברו הם שהה"ד במתנה אבל אינו כן שבמקח גופיה נתקשה הה"מ בפ' כ"ט מהל' מכירה למה לא יזכה מן התורה ונתן הה"מ טעם לדבר כיון שאין המוכר זוכה במעות שקיבל מן הקטן מן התורה לכך אין הקטן זוכה במקחו מן התורה וא"כ במתנה לא שייך טעם זה וכ"ע מודים שזוכה מן התורה בדעת אחרת מקנה לו אבל שימצא מפורש בדברי הראשונים המפורסמים שגם במתנה יש מחלוקת בזה זה אינני זוכר ונעלם ממני ואולי ראו כן באיזה תשובה מהאחרונים אשר אין דרכי לעיין בהם ולא להעמיד יסוד על דבריהם. ובר מן דין אף לו יהיבנא שלא היה זוכה מן התורה הרי עיקר הטעם הוא מפני שאין לו יד לזכות אבל עכ"פ כשמקדש בו הכלה והיא יש לה יד הרי היא שפיר זוכה מן התורה בפרט אם מתחלתו נתן לו לקדש בו והרי היא זוכה מן התורה ומתקדשת בו והזכיה והקידושין חלים כאחד מן התורה ולא גרע מקידשה בגזל של אחרים אחר יאוש לבד דמקודשת משום דאף דיאוש לחוד לא קנה מ"מ אצלה נעשה שינוי רשות והיא קונה ובזה היא מתקדשת כמבואר בסימן כ"ח בב"ש ס"ק ד':
525
526ומ"ש שאם אינו קונה רק מדרבנן תליא בפלוגתא של הרב"י והרמ"א במעמד שלשתן. הנה עיניהם ראו שטחיות דברי הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' וס"ק ל"ה ודימו שזה דומה לזה וכן הוא לפום רהיטא לכל המעיין בדבר למראית עין בלבד ואמנם אני אין דרכי לילך אחר מראה עינים בדבר שהשכל אינו מקבלו כי אם אוזן מילין תבחן להביאו בכור הבחינה. ואז אחרי עמדי על שורש הדבר שוב אני שופט אם יש לדמות לו דבר אחר, ובאמת לכאורה תמוה הדבר לומר שהואיל ואינו קונה רק מדרבנן לכן לא יהיו הקידושין שמקדש בזה קידושי תורה כיון שכבר זכה בו שוב הוא שלו לגמרי ולמה לא יקדש בו אשה מן התורה. אמת שהטור בח"מ סי' קצ"ח כתב כיון שדבר תורה מעות קונות אם קידש המוכר אשה במעות הללו מקודשת, וכתב הפרישה שאף שתיקנו חכמים שלא יהיו מעות קונות לא להקל על דברי תורה באו לענין קידושי אשה. ושם הוא טעם נכון כיון שמן התורה המעות שלו ועדיין הם בידו ועדיין לא חזר בו הלוקח לכך אם קידש בו אשה היא מקודשת לחומרא *
526
527[הגה"ה מבן המחבר עיין במשנה למלך בפ"ה מהלכה אישות הלכה ז' ] ואם אחר שחזר בו הלוקח ואמר למוכר שיחזיר לו מעותיו אפשר שאם אח"כ קידש המוכר בו אשה אינה מקודשת כיון שכבר חזר בו הלוקח כבר עקרו החכמים קנין המוכר ושוב אינו יכול לקדש אפילו לחומרא וכן משמעות לשון הש"ע שם סעיף ט"ו שכתב הרי המעות אצלו כמו פקדון והרי בפקדון אינו יכול לקדש. אבל להיפך לא מצינו שאם אחר התקנה שמשיכה קונה קנה הלוקח במשיכה ולא נתן דמים וקידש הלוקח אשה בחפץ זה שלא תהיה מקודשת מן התורה הלא דבר זה אין השכל מקבלו שכיון שכבר קנה החפץ הרי הוא שלו ממש. אבל דברי רבינו ירוחם במעמד שלשתן שהוא רק קידושין דרבנן היינו שהבעל קידש האשה ומעות הקידושין שהוא מקדשה בה אינו נותן לה מידו לידה אלא מקנה לה מעות הללו במע"ש שקנין המעות והקידושין באים כאחד בזה סובר ר"י כיון שהאשה אינה קונה מעות הללו רק מדרבנן לכך גם היא אינה מתקדשת רק מדרבנן שהרי הקידושין חלים רק ע"י קנין הזה אבל אם ראובן היה לו פקדון אצל לאה ואמר ללאה תני פקדוני לנחשון ואמר זה במע"ש ושוב אמר נחשון ללאה הרי את מקודשת לי בפקדון זה ואמרה הן הרי לאה מקודשת לנחשון מן התורה אף שנחשון קנה הפקדון הזה במע"ש שהוא קנין דרבנן מ"מ כיון שכבר קנאו הרי הוא שלו ויכול לקדש בו אפילו קידושי תורה אפילו לדעת רבינו ירוחם ורמ"א:
527
528ודברי הב"ש בסק"ג וסקל"ה נכונים דשם קנין האשה בהקידושין הוא רק קנין דרבנן אבל מ"ש הב"ש בסק"ו יש לפקפק על קצת דבריו. והנה בגזל אחר יאוש לחוד סובר ג"כ רבינו ירוחם שאינה מקודשת רק מדרבנן אף שלפי החילוק שחילקתי אין זה דומה למעמד שלשתן שהרי שם כבר קנה המקדש דבר זה מדרבנן קודם הקידושין. ועם כל זה אין בזה סתירה לדבריי ואמינא ולטעמיך דל סברתי מהכא הרי עכ"פ הב"י חולק על רי"ו במע"ש ואפ"ה מודה הב"י בגזל שאינה מקודשת רק מדרבנן כמבואר בב"ש שם וע"כ הטעם הוא דגזל ביאוש אינו דומה לשאר קנין דרבנן שחז"ל תיקנו הקנין הוא לקנות בו לכתחלה ובהיתרא וממילא תיקנו שיהיה קנין גמור אבל בגזל אטו חכמים תיקנו קנין זה שיגזול ויקנה הרי עכ"פ לא בתקחז"ל אתי לידו ובאיסורא אתי לידו ומן התורה עדיין צריך להחזיר החפץ אלא שמדרבנן א"צ להחזיר אבל עכ"פ עדיין אם בא לצאת י"ש חייב להחזיר ולכן סובר הב"י שזה גרע ממע"ש, כן נמי לדידי יש חילוק זה ויפה כתב רבינו ירוחם שאם קידשה בגזל אחר יאוש לחוד מקודשת רק מדרבנן:
528
529אבל מ"ש הב"ש שם דמהרש"ל שפסק ביאוש שמקודשת מן התורה ס"ל במע"ש כהב"י ולא כרי"ו לדעתי אינו מוכרח דמש"ל כיון דלא נחית לחילוק הנ"ל בין קנין שתיקנו חכמים בהיתרא ובין תיקון שלהם ביאוש א"כ שוב לא דמי גזל למע"ש דבגזל כבר הוא שלו קודם שמקדש בו האשה ואף שע"י תקנת חכמים הוא שלו מ"מ כבר קנאו ושוב בשעת הקידושין בשלו קידש ומקודשת מן התורה משא"כ מע"ש שהאשה אינה קונה כסף קידושיה מן התורה רק מדרבנן יכול להיות שסובר גם רש"ל כדברי רי"ו ורמ"א:
529
530ומ"ש שאבי הכלה אמר שרצונו לעשות יום משתה ושמחה כשיגדיל ויקדשנה מחדש בכסף, וכיוצא בזה כתב גם בני הרב נר"ו וגם הגאון מזבארוש וגם הרב מוה' יוסף חיים מאסטרהא ושע"י אמירה זו מצאו מקום להקל: ואני אומר אם אמירה זו היתה בפני החתן והכלה וקודם חופה וקידושין הראשונים אז היה מקום לדבר שע"י זה שוב אין לחוש שכיוונו בשעת קידושין הראשונים שיחולו משיגדיל ועדיין היה הדבר צריך עיון וישוב הדעת. אבל אם אמירה זו היתה אחר חופה וקידושין לא ידעתי מה תועלת יש באמירה זו אם כבר כיוונו בשעת קידושין שיחולו משיגדיל ואם נימא שע"י אמירה זו עכ"פ לא חיישינן שוב שקידש בבעילה לאחר שהגיע שני גדלות, גם ז"א דאדרבה כיון שכבר שמע שצריך קידושי גדלות והגיע לכלל שניו וראה שלא נעשו קידושין חדשים שהרי היה עמה כמה חדשים אחר שנעשה בר שלש עשרה שנים ואיך שהה בלא קידושין אלא שנתייחד בעדים וקידש מחדש או איגלאי מלתא שכבר כיוון בשעת קידושין הראשונים שיחולו כשיגדיל ואמירה זו אדרבה גורמת חומרא ולא קולא:
530
531ואשר כתבו להמתירין פילגש קשה איך אמרו חזקה א"א עושה בעילתו בעילת זנות ודלמא הוא עמה בתורת פילגש וע"כ צ"ל כיון שמתחלה לקחה בתורת אישות מסתמא אדעתא דהכי דר עמה ואז עובר באיסור, וכ"ז אם היה בר דעת בשעת קידושין אבל בזה שהיה קטן לא שייך שאינו עושה בעילתו ב"ז כי אולי מחזיקה בתורת פילגש ואף שלקחה מתחלה בתורת קידושין זה היה מעשה קטנות. ואני אומר מלבד שאין סברא לחלק בזה עוד אני אומר אטו היא עושה בעילתה ב"ז וכיון שמתחלה נכנסה לו בתורת אישות מסתמא גם עתה על דעת כן נשארה ואיך היא עושה בעילת ב"ז וגם כיון שהיא מסתמא לא בתורת פילגש היא עמו ממילא גם הוא עושה בעילתו בעילת זנות אם אינו מקדשה מחדש:
531
532ועוד אני אומר דבלא"ה ליכא למימר בעובדא דידן שנשאר עמה משהגדיל להחזיקה בתורת פילגש דלפי הנראה היו סמוכים על שלחן אבי האשה שפסק להם מזונות והא ודאי שאם החתן היה חוזר בו מתורת אישות והחזיקה בתורת פילגש ולא גילה הדבר לחמיו אין לך גזל גדול מזה שזה מחזיקו על שלחנו לפי שנתחייב לו מזונות ועכשיו שחזר בו בטל החיוב והרי הוא אוכל בגזל וגם הנדן והמתנות שנתן לו חמיו הכל גזל בידו והיה צריך להחזיר הכל ואם לא החזיר הוא גוזל את חמיו וכשם שלא נחשד שיעשה בעילת זנות כך לא נחשד על הגזל:
532
533ועכשיו נבוא לדברי הרב הגדול מו' יוסף חיים. והנה הרבה מדבריו שכיוון לדברי המשיבים הראשונים הנזכרים וכבר מבואר למעלה תשובתי וזכרון אחד עולה לכלם, ועל פרטי הדברים שנתחדשו בדבריו יעברו כאן אחת לאחת:
533
534(א) מה שכתב וז"ל מה שרוצה המ"ל לחלק בין מחוסר מעשה למחוסר זמן דממילא אתי ומביא ראיה מנדרים דקיי"ל דאין חכם מתיר הנדר עד שחל הנדר ואפ"ה סוברים כמה מהמורים דהיכא דתלוי הנדר בימים יכול להתיר משום דמחוסר רק זמן וזמן ממילא אתי. ובאמת ליתא לכלל זה לכל גדולי ראשונים ואחרונים וכן מפורש ברמב"ם בפ"ו מהל' שבועות הל' י"ד וכתב הכ"מ שכן פסק הרא"ש והר"ן והרשב"א וכו' עכ"ל: והנה שקר ענה בשם הכ"מ שהכ"מ לא כתב כן אלא על גוף הדין שאין מתירין עד שיחול הנדר וראשית דברי הרמב"ם בתולה במעשה וע"ז כתב הכ"מ שכן פסק וכו' אבל על סוף דברי הרמב"ם שסיים לפיכך וכו' ע"ז לא כתב הכ"מ כלום ואיך אפשר שע"ז יכתוב שכן פסק הר"ן והרי הר"ן חולק בודאי בזה. ואמנם בודאי שרוב גדולי הראשונים לא חילקו בין תולה בזמן לתולה במעשה לענין היתר נדרים והמ"ל לא להביא ראיה מזה נתכוין שהרי לא כתב בלשון ראיה אלא כתב שמצינו כעין חילוק זה בנדרים וכו' ויש מגדולי המורים וכו' וכוונתו שלא תאמר דאין שום סברא לחלק בין מחוסר זמן למחוסר מעשה לכן כתב שמצינו כעין זה לגדולי המורים, ואמנם אף לאותן הפוסקים דסברי בנדרים שאין חילוק בזה ליכא תיובתא על המ"ל דשאני בנדרים דגז"ה הוא לא יחל דבעינן שכבר חל ותדע דגז"ה הוא דאל"כ א"כ לר"מ וכולהו שאר תנאי וכולהו אמוראי דס"ל אדם מקנה דשלב"ל נימא דאפי' תלוי במעשה יכול להתיר וא"כ איך אמר רב פפי בנדרים דף צ' ע"א דבשאלה ד"ה אין חכם מתיר והרי איכא כל הני תנאי דס"ל כר"מ ודוחק לומר דדברי הכל קאי רק על רבי נתן וחכמים, א"ו דנדרים שאני דגז"ה הוא:
534
535(ב) כתב ומה שהביא המ"ל מדברי הב"י ביו"ד ס' רכ"ח שמביא בשם הר"ן וז"ל כי אמרינן דאין חכם מתיר הנדר אא"כ חל הנדר בתולה נדרו באם כפלוגתייהו דר"נ ורבנן בסוף נדרים בקונם שאני נהנית לך אם אני עושה ע"פ אבא וכו' וכן בקונם וכו' כיון דאפשר דלא יחול איסור נדרו לעולם אבל תולה נדרו בימים אעפ"י שלא הגיע זמן נדרו אפ"ה חל הנדר מיקרי דנדר השתא מיהא חייל אלא דמחוסר זמן וכו', הרי מוכח מדכתב בלשון דנדר השתא מיהא חייל אלא מחוסר זמן מוכח היפך מהמשנה למלך היכא דאין בידו לעשות עתה ודאי לא אמרינן דזמן ממילא אתי אלא הכא היינו טעמא כיון שיש בידו לעשות הנדר הזה שלא יאכל מעכשיו שפיר חל הנדר מיקרי דמהשתא חל על קרקפתא דגברא לקיים הנדר כשיגיע הזמן משא"כ דבר שאין בידו לעשות מעתה הוה מחוסר זמן כמחוסר מעשה ומיקרי דשלב"ל ע"כ דבריו: ואני תמה ואם בשביל שבידו א"כ גם בתולה נדרו באם הרי בידו שידור בלא אם ועוד בקונם אם אני עושה לפי אבא הרי בידו לעשות תיכף ויחול הנדר אלא על כרחך שאין זה כוונת הר"ן ולא נזכר בדבריו כלל טעם זה:
535
536ואמנם מה שכתב שחל מהשתא מיקרי איבעית אימא דלא חל ממש קאמר שהרי אינו חל עד הזמן אלא לענין שיכול להתיר מיקרי חל כיון דאינו מחוסר רק זמן וממילא אתי וראיה לזה אומר שכנגדו מוכיח דברי הר"ן עצמו בשילהי נדרים כתב בדף צ' ע"ב וז"ל ואיכא מ"ד דאפ"ה האומר קונם עלי דבר פלוני לאחר שלשים יום חל הנדר מיקרי וחכם מתיר דלא פליגי ר"נ ורבנן אלא בתולה נדרו באם שאפשר שלא יחול הנדר לעולם אבל תולה נדרו בימים כיון שסוף איסורו לחול אע"פ שלא חל עדיין חכם מתיר וכו' יע"ש. הרי שהתחיל הר"ן חל הנדר מיקרי וסיים כיון שסופו לחול אע"פ שלא חל עדיין א"ו שלענין זה מיקרי חל כיון שאינו מחוסר מעשה וסופו שודאי יחול, א"כ גם בתשובה זו היא כוונתו:
536
537ואמנם לפי שדרכי לאהוב האמת לכן אני זז מדחיה זו אבל האמת יורה דרכו דבעינן חל ממש אי מגז"ה כמ"ש לעיל ואי אף בלא גז"ה מ"מ בהך ענינא שעוסק הר"ן שם בתשובה שנשבע שלא יהיה שבת בעיר פרפניאן יע"ש. ואם היינו דנין רק משום דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי אפ"ה היה צריך החכם שיאמר עתה שכשיחול הנדר הוא מותר וכמו לר"מ במקנה דשלב"ל דצריך שיאמר שיקנה כשיבוא לעולם וכמ"ש לעיל בפירוש דברי מהרי"ק הכא נמי לרבנן במחוסר זמן היה צריך החכם שיאמר לכשיחול יהיה מותר והרי כבר עבר רגע על נדרו שהיה בהכנסת שבת בעיר לכן הוצרך הר"ן לומר שנקרא חל מהשתא והכל מטעם זה כיון שודאי סופו לחול דזמן ממילא אתי ומזה הביא המשנה למלך ראיה שמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה:
537
538(ג) ומ"ש אם איתא דקטן יוכל לקדש שיחול משיגדיל למה שנינו האומר הרי את מקודשת לאחר שלשים יום ליתני רבותא יותר בקטן שקידש שיחול בגדלות וכו'. אני תמה והלא בעי למתני שם בא אחר וקידשה מקודשת לשני ועיין בתיו"ט שם מ"ש בשם הר"ן דקמ"ל במה שאמר תאכל בתרומה שהוא קידושי ודאי לשני וכו', והיינו שלא נימא דאולי אף שאמר לאחר שלשים יום היה כוונתו מעכשיו קמ"ל דלא ובקטן אין זה רבותא דא"א להיות מעכשיו. ועוד הרי בעי למיתני סיפא מעכשיו ולאחר שלשים יום וכל זה לא שייך בקטן:
538
539(ד) ומ"ש שאין ראיה מדברי רש"י ביבמות דף ל"ד משום דהאי סוגיא שם הוא אליבא דר' חייא דתני ט"ז חטאות וגם ע"ז משני רב עמרם משמיה דרב בשופעות וכו' והרי ר' חייא ורב וראב"י כולהו סברי כר"מ דאדם מקנה דשלב"ל. והנה תשובה זו השיבו כולם וכבר מבואר תשובתי ע"ז לעיל בתשובתי על השגות הגאון מזבארוש אות ח' ולפי שהרב הזה הוסיף בזה דבר שרש"י לשיטתו שפסק בקידושין דף ס"ב ע"ב כראב"י. ולכן אני משיב לכלם עוד תשובה כוללת אם שמענו לכל הני תנאי ואמוראי דסברי כר"מ דאדם מקנה דשלב"ל אבל לא שמענו שמקנה למי שלב"ל וקטן הוא הקונה והרי אשה נקנית למי שלא בא לעולם ואפי' לר"מ עצמו מחלק הגמ' בכך בגיטין דף י"ג ע"ב ואף שלר"מ עצמו גם בהרי את מקודשת לי לאחר שתאגייר דהוה למי שלב"ל ג"כ מקודשת וכתבו התוס' שם בגיטין הטעם כיון שעכ"פ הגוף בעולם ומחוסר רק גירות מ"מ חזינן דרבנן פליגי ומאן יימר דהני תנאי ואמוראי סברי בזה כוותיה ודוקא לקנות דשלב"ל סברי כוותיה אבל בזה לא סברי כוותיה וכן רש"י דפסק כראב"י אכתי בזה לא פסק כר"מ דלא אשכח בזה דסבר ראב"י כן וכיון שלא מצינו בזה סייעתא לר"מ מהי תיתי יפסוק רש"י כוותיה, וכ"ז אני משיב לרווחא דמלתא כי לדעתי סגי במה שכבר כתבתי:
539
540זולת זה על הרבה מהדברים כבר באה התשובה. ומ"ש דאם טעמיה דרב דאיגלאי מלתא למפרע שכיוון שיחולו משיגדיל א"כ היינו דשמואל דאמר ע"ד קידושין ראשונים בועל, איני יודע מה הוא שח לשמואל על דעת קידושין דרבנן הוא בועל ולרב ע"ד קידושי תורה:
540
541וכן מה שרצה לדחות ראייתי מגיטין דף פ"ה ג"כ איני יודע מה הוא שח וכיון דלדבריו ע"י תיקון דרבנן שוב יכול לקדש שיחולו משיגדיל מן התורה ממילא היא בת הויה וגם הגט הוא גט מן התורה:
541
542ומה שהקשה בקידושין נ' ע"ב דעביד צריכותא אי אשמעינן הני תרתי הו"א משום דבין פרוטה לפחות מש"פ לא קים להו אבל קטן הכל יודעין וכו' וה"ק א"כ נתני קטן וכ"ש הני. אומר אני שאין כדאי להשיב על דברים כאלו ומי לא איכא למימר להיפך דפחות מפרוטה קים להו טפי דלא הוי קידושין. ועוד אמינא ולטעמיך ומה יאמר בצריכותא דהני תרתי דרישא דג"כ קשה ליתני פחות מש"פ וק"ו ב' נשים בפרוטה א"ו דדרך התנא למתני לא זו אף זו:
542
543ומ"ש למה הזכירו התנאים ואמוראים דין גדלי בהדה בקטנה ולא בקטן, ג"כ אינו כדאי להשיב והלא עיקר דבריהם על דברי ר"ג דאמר אם מיאנה מיאנה ואם לאו תמתין עד שתגדיל ותצא משום אחות אשה:
543
544גם מ"ש על דברי הרמב"ם למה כתב בקטנה ולא בקטן ג"כ אין בדבריו ממש וכי דרכו של הרמב"ם לכתוב בספרו מה שאינו מפורש בגמרא. וגם עיקר דבריו שכתב דהו"ל למימר בקטן וק"ו בקטנה האי ק"ו פריכא ואדרבה קטן שאין בו אפי' קידושין דרבנן ודאי איגלאי מלתא שכיוון שיחול בגדלות דאל"כ הוא בעילת זנות משא"כ בקטנה דאיכא למימר ע"ד קידושין דרבנן בועל וכדסבירא ליה לשמואל באמת. וגם אני כתבתי לעיל שאפי' אם ימצא איזה פוסק החולק בקטנה אפ"ה מודה בקטן:
544
545שאר דברים שכתב מדברי רמ"א בסי' ל"ו ומתנאי שכיילו קטן עם פחות מש"פ. הנה כל אלה דברים כרסיים ואין כדאי לאבד זמן בהם וגם אפי' לפי חלומותיו ואטו תמיד שייך בקידושי קטן איגלאי מלתא והלא בקידושי ביאה או בשטר ואינו קיים לא שייך איגלאי למפרע ובועל לשם קידושין שייך תמיד. ומ"ש שהב"ש בסי' קנ"ה כתב כמ"ש ריש סי' קמ"ט ג"כ דברי הבאי כי כוונתו למ"ש רמ"א שם בריש הסימן שכשנשאה גלוי לכל שבא עליה וע"ז ליכא חולק דכ"ע מודים שודאי בועל אלא דשם שייך פלוגתא אם הבעילה בלא עדי יחוד מהני וכמ"ש במכתב הראשון, פוק חזי שלא כתב הב"ש ועיין בריש סי' קמ"ט אלא כמ"ש בריש סי' קמ"ט ואם היה כוונתו דשם מייתי פלוגתא בזה לא שייך כמ"ש. גם מ"ש שהריב"ש סמך בסי' קצ"ג על מה שכתב בסי' ו' גם בזה לא דבר נכונה דזה שייך בחיבור, אבל בשאלה שמשיב לשואל לא שייך לומר כן:
545
546והנה כתבתי לעיל שבסוף הדברים אכתוב אם מיתה מיקרי מחוסר מעשה או נקרא מחוסר זמן, ודבר זה יש לברר מדברי הירושלמי במס' קידושין פ"ג הל' ה' אמר ר' יוסי בר בון מתניתא לאחר שיחלוץ לך יבמיך אבל אם אמר אחר שימות יבמיך ה"ז מקודשת. הנה דברי הירושלמי צריכין ביאור דהרי לאחר שימות בעליך אינה מקודשת והפני משה כתב שם דהטעם משום איבת הבעל ודבריו אינם כדאי להאמר דאטו משום איבת הבעל התירו א"א לעלמא ולמימר עקרו רבנן קידושין ח"ו לומר כן במה שלא מצאנו לחז"ל בהדיא שיאמרו כן. והנכון כמו שפירש בקרבן העדה ואדלעיל קאי דרשב"ל מוקי למתני' כר"ע דאמר אין קידושין תופסין בח"ל ור' יוסי בר בון מוקי לה אפילו כרבנן ואעפ"כ באומר לאחר שיחלוץ לך יבמיך אינה מקודשת משום דמחוסר מעשה החליצה וסובר הירושלמי דבמחוסר מעשה אפי' בידו לקדשה עכשיו אינה מקודשת (וכמו שהשיב ר' ינאי לר' יוחנן ביבמות דף צ"ב ע"ב אי לאו דדלאי לך חספא וכו'. וע"ש ברש"י בד"ה מי משכחת מרגניתא) משא"כ לאחר שימות שאינו נקרא מחוסר מעשה אבל לאחר שימות בעליך כיון דלא מצי מקדש עכשיו אפילו אינו מחוסר מעשה אינה מקודשת, והנה אף שתלמודא דידן חולק על הירושלמי בזה ור' ינאי ור"י הוכיחו ממשנתנו שאין קידושין תופסין ביבמה ורשב"ל מוקי לה כר"ע כמבואר שם ביבמות מכלל דלרבנן למ"ד קידושין תופסים ביבמה אפילו לאחר שיחלוץ לה מקודשת כיון שבידו לקדשה עתה ולדידהו באמת אין חילוק בין אומר לאחר שימות או אומר לאחר שיחלוץ מ"מ במה שמוכח מירושלמי דמיתה לא מיקרי מחוסר מעשה אין התלמוד חולק וא"כ עכ"פ מוכח דמה דלא מצי עביד השתא אפי' אינו מחוסר מעשה אינה מקודשת ושלא כדברי המשנה למלך:
546
547אלא דאכתי אין לדחות דינו של רש"י עבור זה דאף מה דאינו מחוסר מעשה יש חילוק בין עביד דאתי ובפרט מה שודאי אתי לבין דבר אף שאינו תלוי במעשה אכתי יוכל להיות שלא יהיה ובשלמא לאחר שימות אכתי דלמא המקדש או המתקדשת ימות בתחלה שאף שלמיתה לא חיישינן דא"כ גם במקדש לאחר שלשים יום אולי ימות קודם רק דלמיתה לא חיישינן אבל זה שתלה הקידושין במיתה א"כ מאן יימר שבעלה ימות תחלה דלמא אחד מהם דהיינו מן המקדש או המתקדשת ימותו תחלה ולא יחולו הקידושין לעולם לכך אפילו אירע שמת בעלה תחלה מיחשב דשלב"ל ואינה מקודשת אבל קטן שתלה אחר שיגדיל הגדלות בודאי יבוא וכמ"ש בקונטרס ראשון וכן קטנה לא מיבעיא להני פוסקים דאיילונית אפילו לא הכיר בה מקודשת פשיטא שעכ"פ יחולו כשתגדיל אלא אפילו למאן דאית ליה דאיילונית קידושי טעות הוה אכתי סימנים מיחשב כודאי אתו ואיילונית לא שכיחא כלל, לכן לא מצאתי לאשה העלובה הזו תקנה לעניות דעתי. ואמנם אני איני אומר קבלו דעתי ועמכם במדינת פולין הכריתי והפליתי גדולי הדור אם יתנו בה טעמא להיתרא אין אני מוחה בידם רק אני איני נמנה עמהם:
547
548ועל דבר מנהגי מדינת פולין בנישואי הבנים קודם שנעשו בר מצוה. בימי נעוריי היה זה מנהג פשוט שבשנת י"ג עשו נישואים ומעולם לא שמענו שלאחר החתונה יקדש שנית או יעשו שום רושם לקידושין חדשים ואחי הגדול הרב הגדול מוה' יוסף ז"ל היה חתונתו עם בת הגאון אבד"ק אוסטרהא בחודש שבט חצי חודש והוא נעשה בר מצוה אח"כ כ"ב אדר, והגאון מו"ה יוקל עשה חתונת בנו גיסי הגאון מוהר"ר מניס ז"ל ג"כ קודם הב"מ ומעולם לא עלה על לב לקדש שנית הכי ח"ו כל אלה שגו והיו כל ימיהם עם נשותיהם בלי חופה וקידושין, א"ו שכיון שעל מנת כן נשאום להשאר עמהם כל ימיהם הרי הוא כאילו פירשו שיחולו משיגדיל. ומה שנתחדש המנהג בימיכם לקדש שנית לפי אומדן דעתי לפי שזה איזה שנים שהיה שם רעש שלא יהיה חירות לעשות נישואין והכניסו לחופה קטנים ביותר ממש בני שש ובני שבע עבור זה נתחדש המנהג. ואמנם אני כבר עשרים ושש שנים שיצאתי משם לכן לא אוכל לכוין בבירור על מה נתחדש המנהג אבל זה שהיה מופלא סמוך לאיש וכבר היה בן דעה אני מסופק אם גם בכיוצא בזה נתחדש המנהג. וה' יאיר עינינו בתורתו ויצילנו משגיאות. דברי הטרוד מאד:
548
549אחר הדברים האלה אירע שנתודע שמת בעל האשה הזאת עדות המועיל אפילו בא"א גמורה והותרה האשה הזאת להנשא בלי שום פקפוק:
549
550ב"ה פראג ג' י"א שבט תקמג"ל:
550
551תשובה
551
552כסאך יגדל ויתנשא למעלה, תזכה לראות קיבוץ הגולה, ארמון על משפטו וירושלים בנויה על תלה. כבוד אהובי חתני ידידי וחביבי כנפשי, הגאון המובהק יחיד בדור דין הוא הדר בהדרת קודש, וכל העם עונין עליו מקודש, עמוד התורה והיראה אור ישראל פאר הזמן נ"י פ"ה ע"ה כק"ש מו"ה יוסף נר"ו:
552
553מכתבך מן ו' העבר הגיעני וזה כל הנחת שלי לעת זקנותי. ע"ד דברי תורה אשר שאלת באשה שבעלה כמר נטע מלאבשין הלך לאחיו שיעזור אותו בעת דחקו ועתה שמעו שבחזירתו מת בדרך ונקבר בק' קעמפני והלכה שמה והושיבה שם ב"ד לעמוד על החקירה וזהו תורף הגב"ע אשר בידה. מתחלה חקרו הב"ד אותה אם יש לה סימנים בגופו של בעלה ואמרה שהיה לבעלה נקבים עמוקים על לחי אחד והנקבים נעשו לו ע"י יריית קנה השריפה שירה אחד נגדו אבל אינה יודעת על איזה לחי גם יודעת שהיה לו ברגלו אצבע הסמוכה לאגודל נעקם וכפוף ומושכב על האגודל ונדבק בו עד שלא יוכל איש להזיזו ממקומו וגם היא אינה יודעת באיזה רגל. בא כמר ליזר והעיד שבימי החנוכה הביאו מת מעיר מערשוב לשם והיתה אשה אחת שבאה עם המת ואמרה שהמת קודם מותו נסע עמה מק"ק לאסק ואמר לה ששמו נטע מלאבשין והיה אצל אחיו לבקש ממנו עזר בעת דחקו ויש לו בק"ק לאבשין ווייב אונד קינד. גם העיד ליזר הנ"ל שהיה אצל הטהרה וראה על רגל אחד היה האצבע עקום והיה מונח תחת האגודל ואינו זוכר באיזה רגל. ואחר איזה ימים בא כמר ליזר אל הב"ד ואמר מה שאמר שהיה האצבע תחת האגודל זה אמר בדדמי אבל יכול להיות שלא השגיח כל כך ואפשר שהיה מונח על האגודל. שוב בא עד והעיד ג"כ שהיה אצל הטהרה וראה ברגל אחד איין איבר ליגטר פינגר ושמע שכתבו שם המת לזכרון נטע מלאבשין. שוב בא אחד והעיד שראה שהיה להמת נטע מלאבשין נקבים עמוקים בפנים שלו ואינו זוכר כעת באיזה צד, אלו הם תורף העדיות שביד האשה הנ"ל:
553
554אהובי חתני מה אדע ולא ידעת ומה אראך ולא ראית ועיניך פקוחות ומשוטטות בכל הש"ס והפוסקים לא לגמרא דידי ולא לסברא דידי אתה צריך, ואעפ"כ לעשות רצונך חפצתי ואמנם בקצרה. והנה זה פשוט יותר מביעתא בכותחא שאף אם סימנים לאו דאורייתא היינו לסמוך עליו להתיר חיישינן שמא נזדמן סימן כזה באיש אחר אבל להיפך אם הסימן שהיה בו לא נמצא באיש הנמצא או שנמצא הסימן שלא כצורת הסימן שהיה באיש ההוא אם הוא מסימנים שא"א להם להשתנות ודאי הוא עדות גמורה שזה הנמצא איננו האיש ההוא וכאשר כתבתי בנודע ביהודה (קמא) סי' ל"ו. וא"כ לכאורה היה עדותו של ליזר כפי שהעיד בראשונה הכחשה גמורה להסימן שאמרה האשה שהיא אמרה שבעלה היה האצבע סמוך לאגודל נעקם על האגודל וזה העיד שהמת היה האצבע עקום תחת האגודל וא"כ איננו בעלה של זאת, אבל באמת אין זה הכחשה להיות אות ומופת שאיננו זה מכמה טעמים. חדא שהרי האשה לא אמרה שבדקה הרגל השני של בעלה ולא היה בו שום עיקום וא"כ אפשר דתרווייהו איתנהו שהיה בו ברגל אחת אצבע מעוקם ונתעקם למעלה מהאגודל והיה לו ברגל השני אצבע עקום ונתעקם תחת האגודל וליזר זה לא השגיח על רגל השני, ואמנם דבר זה היה יכול להתברר אצל האשה ואצל כמר ליזר מה יאמרו על הרגל השני אם נתנו עיניהם בו: אלא שאני אומר שאפי' האשה תאמר שרגל השני היה שוה כמו בכל אדם בלי שום עיקום וגם ליזר יאמר שרגל השני הסתכל בו ולא היה בו שום עיקום ג"כ אין כאן הכחשה כי אין זה בריה בידי שמים או כמו רושם וצלקת שלא ישנו מקומם לעולם אבל זה העיקום ע"י סיבה ומקרה נעשה ואולי בהיותו בדרך בזמן ההוא שהיה נפרד מאשתו אירע לו מקרה וסיבה ברגלו ונעקם האצבע מלמעלה למטה כי זה בצד האפשרי והיה די לומר דל עדותו של ליזר מהכא לגמרי ודבריו לא מועילים ולא מפסידים. וגם לדעתי פשוט כי יכול לומר שלא דקדק שפיר אם היה למעלה או למטה ונאמן במה שהעיד אחר כמה ימים שאינו זוכר בודאי אם היה העיקום לצד מעלה או לצד מטה והדבר צריך תלמוד, ועכ"פ אם היה העד השני מעיד בפירוש שהיה העיקום לצד מעלה היינו אומרים דל עדותו של ליזר והרי השני מעיד כדברי האשה אבל כיון שהעד השני אמר סתם שהיה לו איבר ליגטן פינגער אם כן אם אנו תופסין דברי ליזר הראשונים לעיקר בודאי לא נעשה אנחנו הכחשה בין העדים וא"כ עדות סימן האצבע לא מעלה ולא מוריד ויש כאן עד על הנקבים בפנים. וגם לדעתי היתר האשה הזאת פשוט דמהני דהרי יש כאן שמו ושם עירו אך שאין כאן שם אביו והא ודאי שסימן בגוף לחוד אם הוא סימן אמצעי עדיף משם אביו לחוד שהרי אם העידו שמת אחד שהיה שם אביו פלוני ולא היו מעידים לא שמו ולא שם עירו הוא פשוט דלא מהני כלל ואם העידו על סימן שבגופו להרבה פוסקים שפוסקים סימנין דאורייתא מהני ואפי' הרמב"ם שמחמיר סובר שאינו רק חומרא דרבנן וא"כ כיון שסימני הגוף עכ"פ עדיף משם אביו וכאן שיש שמו ושם עירו וסימן הגוף שעדיף משם האב פשיטא שמהני. ועוד כיון שאמר שהלך אצל אחיו לעזור לו ובעל האשה הזאת בשביל עזר הלך אצל אחיו ובפרט אם העיר מערשוב הוא בדרך הזה שהולכים בו מלאבשין למקום שדר בו אחי בעלה ועיין בחיבורי שם סימן ל"ו. זו הנלע"ד פשוט שאשה זו מותרת ואין צריך לטרוח ולחפש בליבשאן אם יצא משם איש אחר שהיה שמו נטע. ובתנאי אם גם אתה אהובי חתני מסכים עמי תתיר אותה שם בבית דינך, ולרוב הטרדה קצרתי, דברי חותנך:
554
555ב"ה פראג עש"ק ב' אלול תקמ"ב לפ"ק:
555
556תשובה
556
557ייטיב ה' הכתיבה והחתימה לחיי אריכי, ושתא בריכא ומזוני רויחי, לכבוד אהובי תלמידי המובהק הרב המופלא ומופלג מושלם בתורה ויראה כבור מו"ה אברהם נר"ו מו"צ דק"ק ר"ב:
557
558מכתבו קבלתי, וע"ד אשר כתב בשם הרב מו"ה ליב ראשוויץ שהשיב על מה שכתבתי בחיבורי נודע ביהודה (קמא) חלק אה"ע סי' מ"ו בד"ה אבל והוא דף ל"ט ע"ד. ושם ביארתי שנעלם ממאור עינינו הרא"ש דברי הירושלמי, וע"ז השיב מוהר"ל הנ"ל שמהירושלמי הזה מוכח אדרבה כהרא"ש שהרי הירושלמי מדמה פלוגתא דמתני' לאחד אומר מן הצרור ואחד אומר מן הכיס והירושלמי ס"ל דעדים המכחישים זא"ז בבדיקות פסולים בד"מ ואפשר לזה כיוונו במס' ב"ב דף מ"א ע"ב מייתינא איגרתא ממערבא דאין הלכה כרשב"א וא"כ לדידן דקיי"ל דעדים המכחישים זא"ז בבדיקות כשירים בד"מ הה"ד דכשר לעדות אשה ע"כ דברי מהר"ל הנ"ל: ואני אומר מה שאמר שהירושלמי מדמה פלוגתא דמתני' לאחד אומר מן הצרור ואחד אומר מן הכיס זה אינו ואולי כי ניים ושכיב ראה את דברי הירושלמי והירושלמי מתחלה אמר על משנתנו אמר ר' לעזר מודה ר"י ור"ש בעדים וקאמר הטעם מה בין עדים לצרה וכו'. ואח"כ מביא שר' יוחנן אמר שר' לעזר ממנו שמע דבר זה ושוב מביא הירושלמי ענין חדש פלוגתא דר"י ורב בשתי כתי עדים המכחישים זא"ז ושניהם מעידים על אמיתית דבר זה רק שמכחישים בפרטי הענין ומביא משנה דנזיר בשתי כתי עדים מעידים עליו שנזר רק שאלו אומרים שנזר שתים ואלו מעידין שנזר חמש ומביא ע"ז פלוגתא דרב ור"י אם בכלל נחלקו או במונה נחלקו וזה פלוגתא אחת דרב ור' יוחנן ושוב מביא פלוגתא אחרת דרב ור' יוחנן אם שתי כתי עדים מכחישים דינם ככת אחת שהכחישו זא"ז בפרטי הדבר וע"ז מביא ר"י כדעתיה דגם בצרור וכיס ס"ל דגם בשתי כתי עדים בטלה העדות יעויין בירושלמי ויראה שכן הוא, אבל לא נזכר בירושלמי לא כאן ביבמות ולא בשילהי פ"ג דנזיר ולא בפ"ה דסנהדרין לדמות משנתנו לצרור וכיס:
558
559ואמנם אם כך יאמר הרב הנ"ל שאין מדברי הירושלמי סתירה על הרא"ש שאף שהירושלמי קאמר דעד אומר מת ועד אומר נהרג מודים ר"י ור"ש שלא תנשא היינו משום דהירושלמי פוסק גם בצרור וכיס שבטלה העדות וא"כ חזינן שאף בבדיקות סובר שבטלה העדות אפי' בד"מ לכך סובר גם בע"א מת וכו' שבטלה העדות ולעולם שזה מיחשב רק בדיקות ולכך לדידן דקיי"ל עדים המכחישים בבדיקות כשירים אפשר שגם עד אומר מת ועד אומר נהרג ג"כ נחשב רק הכחשה בבדיקות א"כ יאמר יפה דבר וסברא נכונה לסלק הסתירה מהרא"ש ואין להרא"ש מדברי הירושלמי לא סיוע ולא סתירה. אלא שאני אומר גוף דבר זה שרוצה לחדש שהירושלמי יחלוק בזה על תלמודא דידן ויאמר שעדים המכחישים בבדיקות יהיו בטלים הוא דבר זר בעיני:
559
560ומתחלה אני אומר שמה שרצה לומר שעל זה כיוונו במס' ב"ב מייתינא איגרתא ממערבא וכו', זה דבר בטל שהרי שם לענין אם יש בכלל שלש שתים קאי והרי הירושלמי גופיה מביא בשילהי פ"ג דנזיר תני רב"ב לא נחלקו וכו' על מה נחלקו על שני עדים וכו' ובה"א יש בכלל שלש שתים והיינו ממש דברי רשב"א שם בב"ב ואיך נפרש שמה שאמר מייתינא ממערבא על תלמוד ירושלמי כאן:
560
561ועוד אני אומר הא ודאי דמונה מן הכיס או מונה מן הצרור לא גרע מארנקי לבנה וארנקי שחורה ואם לדעת הירושלמי בזה בטלה העדות א"כ גם בארנקי שחורה וארנקי לבנה יאמר הירושלמי שבטלה העדות והנה חזינן דרב גופיה בירושלמי מודה בכת אחת וזה אומר מן הצרור מנה וזה אומר מן הכיס מנה שבטלה העדות וא"כ לרב יהיה גם בארנקי שחורה וארנקי לבנה בטלה העדות והרי לרב על כרחך פלוגתא דב"ש וב"ה בכת אחת וזה אומר מאתים וזה אומר מנה דבשתי כתות ליכא לאוקמי דא"כ ל"ל לב"ה למימר שיש בכלל מאתים מנה והרי אפילו הכחשה גמורה לרב לא מפסיד בשתי כתי עדים אע"כ בכת אחת וסברי ב"ה יש בכלל מאתים מנה והרי בסנהדרין דף ל"א ע"א מדמה מנה ומאתים למנה לבן ומנה שחור. ואף שכתבו התוס' שם בד"ה הוא דאמר דרב יהודה מחלק בין מנה ומאתים למנה שחור ומנה לבן מ"מ כיון דנהרדעי מדמו מנה ומאתים למנה שחור ומנה לבן א"כ אפי' לר"י עכ"פ לא עדיף מנה ומאתים מארנקי שחור וארנקי לבן ואיך נימא דרב בירושלמי יפסול ארנקי שחור וארנקי לבן ויכשיר מנה ומאתים הא ודאי ליתא: ולכן נלע"ד שהירושלמי אינו עוסק כאן בגוף הדין איזה מיקרי הכחשה רק מיירי בפלוגתא דרב ור"י אם הכחשה בשתי כתי עדים שוה לכת אחת ומביא צרור וכיס ומיירי באופן דודאי הוי הכחשה וכגון שזה אומר מן הצרור וזה אומר לא כי אלא מן הכיס ובאומר לא כי כ"ע מודים דאפי' בד"מ ובבדיקות הוי הכחשה. אי נמי נלע"ד דמה דקאמר מן הצרור מנה וכו' אין הפירוש על מלוה ולוה דא"כ קשה מה דסיים שם אלו אומרים בתוך חיקו מנה וכו' ויהיה מנה דאמר כאן קאי על הלוה ומנה דקאמר תחלה מן הצרור מנה יהיה קאי על המלוה. לכן נלע"ד דמיירי שמעידין על גנב שגנב מעות של חבירו וזה אומר מן הכיס מנה וזה אומר מן הצרור ובין רישא ובין סיפא על הגנב קאי ולענין תשלומי כפל ובזה ודאי שאם הוכחשו בבדיקות בטל עדותן כמו בד"נ דמשפט אחד כתיב ונשאר על דין תורה. ומעתה אין אנו מוכרחין לחדש פלוגתות חדשות בין הבבלי לירושלמי בדין הכחשה בבדיקות:
561
562ומה שאמר עוד הרב מהר"ל הנ"ל שגם הראב"ן פסק כהרא"ש אמת אמר ויעויין בראב"ן דף קכ"ג ע"א אלא שדבריו אצלי תמוהין יותר מדברי הרא"ש שהוא כתב שם בהדיא הטעם דר"י ור"ש קיימי בשיטת רשב"א אליבא דב"ה יע"ש וא"כ דבריו ודאי הם נגד הירושלמי שהירושלמי גופיה בנזיר מסיק דב"ה גם בכת אחת סברי יש בכלל מאתים מנה ואפ"ה פוסק דמודים ר"י ור"ש בעדים. ואעפ"כ כיון דהרמב"ן והרא"ש מקילים והרי"ף והרמב"ם שתקו לגמרי מי שסומך על שני עמודי הגולה הללו מי ימחה בידו. ועוד כיון דקאמר בירושלמי שם חייליה דרב ר"ש ור"י אומרים הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו ואף דמסיק הירושלמי ולא שמיע מה דאמר ר' לעזר מודים ר"י ור"ש בעדים וכו' מ"מ רב עצמו סובר שגם בעדים חולקים ואף דר' יוחנן אמר שר' לעזר ממנו שמע וא"כ רב ור"י הלכה כר"י מ"מ מי יודע אם כלל זה נאמר על מה דפליגי רב ור"י בירושלמי כי אולי כלל זה רק על הבבלי נאמר. לכן מי שרוצה להקל יש לו מקום לסמוך, ולרוב הטרדה אקצר:
562
563תשובה
563
564מבן המחבר
564
565ע"ד העגונה פ' אשת פייבל בן משה מק"ק קעלין אשר הלך בעלה ממנה זה כמה שנים ואבד זכרו כמה שנים והאשה ההיא יושבת גלמודה ומצוה לכל היושבים על מדין להורות הוראה בישראל להזדקק למצוא היתר לשקוד על תקנת עגונות להסיר חבלי העיגון מבנות ישראל. ויען כי האשה הנ"ל מתגוררת פה קהלתנו וכל הגביות עדות של העלובה זאת באו לידי מצאתי את עצמי מחויב בדבר לפתוח בשערי היתר העגונה הזאת. וכך היה המעשה בשנת תקמ"ז לפ"ק בא נער אחד לפני אאמ"ו הגאון ז"ל ואמר שכמדומה לו ששמע מאנשים שפיהמש פייבל אחד נתפס על הגאלע אשר בעיר ברעסט במדינת צרפת ומת שם אך אמר שאין לסמוך על עדותו שאינו יודע בבירור הדברים אמנם את זה יודע שהיה דר באיזדען סמוך לק"ק מאסטריך והוא תחת דגל הרבנות של הרב דגליל ק"ק דיסלדארף ואם יכתוב להרב הזה אפשר שיתודע הדבר על בוריו. וע"ז כתב אאמ"ו הגאון ז"ל להרב המאה"ג מהר"ל אב"ד דק"ק דיסלדארף שיחקור אם נודע שם דבר מן פיהמש פייבל וגם יחקור מי הוא זה אשר מוחזק שם בשם פיהמש פייבל:
565
566(א) ועל זה השיב הרב המאה"ג אבדק"ק דיסלדארף שעמד על החקירה ואין איש יודע אם פיהמש פייבל נתפס על הגאלע במדינת צרפת וגם לא נודע אם מת אך זה נודע בבירור שזה שהיה נקרא בפי כל בשם פיהמש פייבל והיה דר באיזדען היה עולה לתורה בשם אורי שרגא בן החבר ר' משה והרבה אנשים העידו לפניו שיודעים שזה פיהמש פייבל היה מק"ק קעלין והוא אחי של פ' מק"ק קעלין זהו תורף האגרת של הרב המאה"ג אבדק"ק דיסלדארף, והיה אגרת הזה שמור באמתחת אאמ"ו הגאון ז"ל והיה נכתב על גבו בכתיבת יד אאמ"ו הגאון ז"ל עגונה אשת פיהמש פייבל:
566
567(ב) ומאז נשתקע הדבר ולא נודע ממנו דבר עד שבחדש סיון תקנו"ל הוגבה עדות ע"י הגאון מוהרר"א אבדק"ק קעלין ע"פ אשה אחת שהעידה לפניו שאיש אחד בשמו פייבל מק"ק קעלין אשר היה יוצא ונכנס אצל בעלה בעיר הגדולה פאריז והיא שמעה ממנו כמה פעמים שיש לו אשה במדינת פיהם ויש לו בן זכר וזה קרוב לארבע שנים נסע פייבל הנ"ל למדינת שפאניען עם פארטוגיז אחד בשמו קאסאטי ואחר איזה שנים חזר הפארטוגיז ושאלו אותו על חבירו פייבל הנ"ל והשיב שנצלב במדינת שפאניען בשביל איזה גניבה והפארטוגיז נמלט והלך לו וזה הפייבל נתפס ונצלב, ע"כ עדות שהוגבה מהגאון דק"ק קעלין:
567
568(ג) אחר זה נעשה גב"ע ע"י הרב המאוה"ג מו"ה ליזר אבדק"ק ליבנא וגליל קוירשים שהעיד לפניו אחד מארחי פרחי כ"ז מרחשון תקנו"ל בשמו יאקב בן זנוויל שהעיד בת"ע וזה תורף עדותו. כשהיה נוסע ובא סמוך לעיר מאסטריך ועיר הערציגען בוש על ספר שפאניען שמע שנתפסו בעיר הערציגן בוש כמה יהודים אודות גניבה שנהרגו ואמרו שאחד היה בהנדונים בשמו פייבל מקעלין ממדינת פיהם שנצלב ואמר לפני מותו להיהודים שהיו שם בשעת מיתתו שיש לו אשה ובן זכר במדינת פיהם וזה היה לפני ר"ה זה שבע שנים, ע"כ תורף העדות שהוגבה ע"י הרב המאה"ג מק"ק ליבנא:
568
569והנה מלבד שאין בעדיות האלה פעולה להתיר האשה הנ"ל כמו שפסקינן בש"ע אהע"ז סימן י"ז סעיף ל"א דראוהו צלוב והעוף אוכל בו וכו' אין מעידין עליו שמת אלא אפי' בעדות של זה העד יאקב בן זנוויל אין בו ממש ואין לצרפו עם עדות האשה שנתקבל מהגאון מקעלין כי המה מוכחשים בזמן ובמקום שהאשה אמרה בשעת עמדה לפני הגאון מקעלין שהיה ה' ניסן תקנו"ל שפייבל מקעלין היה בחיים לפני ד' שנים וז"ל דען זעלבן האב איך ערשט ערך ארבע שנים אין פאריז גזעהען וגם אמרה שחבירו של פייבל אשר נתפס עמו וברח ונמלט אמר שנצלב במדינת שפאניען. והעד יאקב בן זנוויל אמר בפני הרב מו"ה לייזר בכ"ז מרחשון תקנו"ל שנצלב לפני שבע שנים בקיץ לפני ר"ה הרי שהעד זה מקדים הצליבה ג' שנים ואי אפשר לקרב עדותן בזמן. גם העד הזה אמר שנצלב אין הערציגן בוש שהוא במדינת האללאנד והאשה אמרה שנצלב בשפאניען:
569
570(ד) אח"ז בא לפני עד אחד ביום א' ה' כסלו תקסד"ל ואמר שיודע עדות לאשה הנ"ל שמת בעלה והואיל והיה נחוץ לדרכו צרפתי עמי עוד שנים להיות קבלת עדות בב"ד וז"ל הגב"ע. במותב תלתא כו' ואתא לקדמנא כ' ליב בן כ' זלמן ראכנווי מילידי קהלתנו ק"ק פראג הדר עכשיו בק"ק בענשין ואמר בת"ע באליו"ע שהוא היה בק"ק מאסטריך במדינת האלאנד אצל הרב שם הרבני מו"ה יודא יודל ושמע שיצחק בר משה ושמואל מק"ק איזדין העידו בפני הרב שם דס דער פייבל בן משה אשר היה דר בק"ק איזדין והיה נקרא בפי כל פיהמש פייבל גישטארבן איזט כ"ז האט ער פאן עדים הנ"ל גהערט, עוד העיד כ' ליב הנ"ל שבחג הסוכות העבר איזט ער גוועזין אין איזן סמוך לעיר מילים אן דער אוהר איזט. ער גוועזין אין ווערטסהויס וואר אויך דארטין איין אשה יהודית אחות של ליב דאמבר הט האשה הנ"ל אויך גזאגט דס דער פיהמש פייבל חבר וואר מיט איהר ברודר ליב דאמבר אונד זיא הט גהערט פאן איהר ברודר דס דער פיהמש פייבל הנ"ל טוט איזט. ובאותו מעמד איזט אויך יהודי אחד גוועזין בשמו סענדר אויסטרוויק דער אויך גיזאגט הט דס ער דען פיהמש פייבל הט גהאלפין קובר זיין, כל זה העיד העד ליב הנ"ל:
570
571וכאשר שמעתי שיש עדים בצד איזדין שיודעים ממיתת פיהמש פייבל הנ"ל כתבתי למחותני הרב מו"ה יודל לק"ק מאסטריך שיכריז שם שכל מי שיודע עדות מן פיהמש פייביל אשר היה דר מקדם באיזדין יבוא ויעיד לפניו ויקבל העדות בב"ד, וזה לשון מעשה ב"ד ששלח לי:
571
572(ה) במותב תלתא ב"ד כחדא הוינא אנחנו ח"מ ואתא לקדמנא ה"ה כ' שמואל בר יהודא מאיזדין ושאלנוהו בת"ע באליו"ע אם יודע או שמע ממיתת פייבל בן משה הנקרא פיהמש פייבל, והשיב איך בין חבר גוועזין אין ישוב איזדין פאן פייבל בן משה הנקרא פיהמש פייבל אונד האב גהערט פאן פארבע לייט אלש דער פיהמש פייבל גוויס גישטארבן איזט על מטתו במדינת צרפת סמוך לעיר נימוס אונד פון דיא זעלבי לייט דא איך דס גהערט האבע קען דער רבי אויך דס זיא פראבע לייט זיינין אנשים כשירים די אמת זאגין דיא האבן מיר איין מופת גזאגט דס דער פיהמש פייבל הט איין פרויא גיהאט אין איזדין נאך דעם אלש די פרויא גישטארבן איזט דא איזט ער למדינתו גגאנגן אונד הט זיך איין אנדרי פרויא גנאממען דער נאך איזט ער ווידר צו ריק גקומין לכאן דראן האב איך גוואוסט דס זיא אמת זאגין:
572
573(ו) עוד העיד העד השני כמר יצחק בן משה הלוי ולאחר השאלות בת"ע בעונש אליונ"ע והשיב איך בין גוועזין אין בריסל במדינת בראבאנד זא האב איך גגעסין בייא דען גארקיכר ליב פלאנעם דא האבן מעהר לייט גגעסין איזט צו רעד קומין אויף פיהמש פייבל ווייל ער תמיד דא לאשירט האט ביי לייב פלאנעם זא האב איך גפראגט ווא איזט דען דער פיהמש פייבל זא האבין מיר די לייט משיב גוועזין ער איזט שאהן לענגסט גשטארבן אין צרפת וכו':
573
574(ז) עוד העיד עד שלישי התורני כ"ה מרדכי בן כ"ה ליב שווייצר בזה"ל. דער פיהמש פייבל דבר איזט מיין חבר גוועזין אין ישוב איזדין מימים קדמונים ער הט זיך גלאזט אויף רופען פייבל בר משה דאמיט צו סימן אלש איך איהם גוט קען וויא איך בין אין מדינת צרפת גוועזין זא בין איך מיט איין חברותה גגאנגען זא האבין מיר די לייט פר צעהלט וויא מיר ניכט ווייט פאן דען מקום גוועסט וואו פיהמש פייבל גישטארבן איזט זא האבין זיא מיך גפראגט פלוצלונג קענט איהר פיהמש פייבל דער פארהער אין איזדין גוואהנט הט האב איך גזאגט יוא זא האבן זיא מיר גזאגט זעהיט דס מקום וואו מיר פארבייא געהן דא איזט דער פיהמש פייבל גשטארבן אונד מיר האבין איהם בגראבין אין פעלד דס קאן איך בתורת עדות זאגען:
574
575(ח) עוד העיד עד רביעי כמר ישראל בר יהודה לאחר השאלות בת"ע ובאליונ"ע בזה"ל איך קאן דעם רבי פר זיכרן דס פיהמש פייבל גוויס גשטארבן איזט על מטתו איך האב עס גהערט פאן פראבע לייט די ביי די מיתה זיין גוועזין אונד איהם בגראבן דס קאן איך זאגין אלש איין עד כשר. זאת העדות הוגבה והעידו בפנינו ב"ד ח"מ ר"ח סיון שנת תקסז"ל פה מאסטריך, הק' יהודה יידל מגלוגא רבתי חב"ק מאסטריך והמדינה מאסקאנט, הק' שמעון דיין, הק' קלונימוס בר יצחק דיין:
575
576והנה בהיתר עגונה זאת יש לשום עין על שני דברים. ראשון בעדות ממאסטריך אות ד' ה' ו' ז' ח' לא נזכר לא שם עירו ולא שם אביו כאחד דבעדות עד הראשון ועד השלישי נזכר רק שם אביו אבל לא שם עירו ובעדות עד השני ועד הרביעי לא נזכר לא שם אביו ולא שם עירו ועיין באה"ע סי' י"ז סעיף י"ח בהג"ה. שנית יש כאן עדות מוכחשת שבעדות אות ב' בהגאון דק"ק קעלין ז"ל יש עדות מפי אשה וכן בעדות שגבה הרב דק"ק ליבנא אות ג' העידו שנצלב. ובעדות ממאסטריך נאמר סתם שמת וג"כ משמעות הלשון שמת במיתה טבעיית וא"כ הוה זה הכחשה ודין זה נפל בבירא עמיקתא בדבר המחלוקת בדין עד אומר מת ועד אומר נהרג שהוא פלוגתא דרבוותא עיין באה"ע סי' י"ז ס"ח ובח"מ סקי"ט ובב"ש סקכ"ה. ועיין בנ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' מ"ו שאאמ"ו הגאון ז"ל ג"כ מחמיר בע"א אומר מת ואחד אומר נהרג דהוי הכחשה:
576
577ואשיב על ראשון ראשון שאף שהעדים לא הזכירו שמו ושם אביו ושם עירו כאחד אין לחוש בנדון דידן ולא דמי כלל לדין המובא בש"ע סי' י"ז סי"ח דהא נתברר באגרת של הרב הישיש המאה"ג אב"ד דק"ק דיסלדארף אות א' שלא היה דר שם באיזדין איש אחר אשר היה נקרא בפי כל פיהמש פייבל כי אם אותו פייבל בן משה אחיו של פ' מק"ק קעלין. ומעתה העדים שהעידו במאסטריך הן המה מאיזדין והם העידו על האיש הזה אשר היה דר שם והיה נקרא פיהמש פייבל וכיון דלא הוחזק שם איש אחר בשם הזה כי אם אותו פייבל בן משה אחיו של פ' מק"ק קעלין אין לנו בירור יותר מזה שכולם כאחד העידו על איש הזה ולא צריך שום בדיקה וחיפוש:
577
578ועל דבר החשש השני שאותן העדים אות ד' ה' ו' ז' ח' שהעידו שמת מיתה טבעית על מטתו המה מוכחשין מעדות א' ב' שהעידו שנצלב. החשש הזה אין בו ממש מכמה טעמים. חדא אפי' היו נחשבים האי עדות אשה ועדות העד שהעידו שנצלב לעדות גמור אפ"ה לא הוי עדות מוכחשת בודאי דהא אנן פסקינן בש"ע אהע"ז סי' י"ז סעיף ל"א דראוהו צלוב אפילו עוף אוכל בו אין מעידין עליו והטעם מבואר בירושלמי שמא מטרוניתא עברה ופדאתו ואפשר שיחתוך החבל וחי וא"כ אין כאן עדות מוכחשת כלל דאף אם נאמין לדברי עדות אשה ולדברי עד שהוגבה בליבנא שנצלב אפ"ה דברי העדים האחרונים יכול להיות אמת שמת על מטתו ואנן אמרינן שנצלב וניצל מן הצליבה והלך לו ואח"כ מת על מטתו. וכל מה דאפשר להשוות את דברי עדים שלא יהיה הכחשה משוינן:
578
579והנה לכאורה יש לדחות דמה דחיישינן בצלוב שניצל היינו לחומרא וטעם הדבר דאף דרוב הנצלבים אינם ניצולים ומתים אפ"ה לא סמכינן על הרוב מטעם דאיכא תרי חזקות נגד הרוב אחד חזקת א"א וחזקת חיים דאמרינן שניצל ועדיין חי הוא. ואף שאאמ"ו הגאון ז"ל בנו"ב (קמא) חלק אהע"ז סימן מ"ג דף ל"ו ע"ב ד"ה והנה הריב"ש רוצה להוכיח דרובא עדיף אפי' מתרי חזקות אעפ"כ לא קא מדחה לדברי הריב"ש בתשובה סי' שע"ט דמתרץ דהני דר"א בן פרטא דנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים ואם נשאת תצא אף שיש רובא למיתה הואיל ואיכא תרי חזקות נגד הרוב והיינו ממש כדבריי. וכל זה שייך לומר לחומרא להחזיק האשה בחזקת אשת איש אבל בנדון דידן שאם נימא שניצל מצליבה מסתעף מזה קולא להאמין לדברי העדים שמת על מטתו ולא יהיה עדות מוכחשת ובזה בודאי עדיף לן לומר דאזלינן בתר רובא דרובם אינם ניצולים מן הצליבה ולזה חזקת א"א מסייע לאסור האשה לעלמא ולהחזיקה לא"א לומר שהוי עדות מוכחשת. אך ראיתי בתשובת מהר"ם לובלין תשובה ק"ל דכתב אם עד אחד אומר שנפל למים שאל"ס ואחד אומר שמת על מטתו לא הוי עדות מוכחשת דאמרינן שעלה מן המים והלך לו וא"כ מת ע"ש במהר"ם לובלין ומביאו הב"ש בסי' י"ז ס"ק כ"ה. וביאור דברי הב"ש דלדעת הש"ג דסובר ע"א אומר מת וע"א אומר נהרג הוה הכחשה אם אחד אומר שנטבע ואחד אומר שנהרג הוי הכחשה אם נטבע במים שיל"ס אבל במים שאל"ס גם להש"ג לא הוי הכחשה כי יש לומר שעלה מן המים ונהרג אח"כ, ולדעת המחבר בכל גוונא היא מותרת דאף במשיל"ס לא גרע מאחד אומר מת ואחד אומר נהרג עיין בב"ש שכן הוא כוונתו אך שיש איזה גמגום בלשונו שם והדבר מפורש היטב בתשובת מהר"ם לובלין שהבאתי ע"ש. הרי מבואר שבנפל למים שאל"ס אף דרובם למיתה אפ"ה אמרינן דיצא משם ואח"כ מת על מטתו ולא הוי הכחשה ואף שהוא קולא ולא אמרינן דרוב הנטבעים מתים וחזקת א"א מסייע להחזיק האשה לא"א ולעשות העדות כעדות מוכחשת:
579
580אמנם הרואה בדברי מהר"מ בתשובה הנ"ל יראה דהוא איירי שלא היה עומד שם כדי שיעור שתצא נפשו ובזה ליכא למימר רוב הנטבעין למיתה כיון שלא עמד שם עד שיעור שתצא נפשו וכיון דליכא רוב כלל בזה שפיר כתב מוהר"ם לובלין דאיכא להשוות העדים וליכא הכחשה דאמרינן שתיכף כשנפל למים יצא בצד אחר והלך לו ואח"כ מת. אבל בנדון דידן כשהעדים מעידים שנצלב בזה איכא רובא למיתה וחזקת אשת איש מסייע לומר דאיכא עדות מוכחשת בהנך עדים שהעידו שמת על מטתו והיא אסורה לעלמא. אך יש סברא לומר דכיון דצריכין אנו לתרץ ולהשוות את דברי העדים כדי שלא יהיו עדות מוכחשת כמו שמביא מהר"מ לובלין בשם מהרי"ק שורש קכ"א [ואני לא מצאתי שם במהרי"ק דבר מזה], אמנם אעפ"כ הדין דין אמת דכנ שאפשר לכוין דברי העדים שלא יהיה הכחשה משווינן והוא מפורש בש"ע ח"מ בדברי המחבר סי' כ"ט ס"א וברמ"א סי' ל' ס"ב בהג"ה ע"ש, וטעם הדבר שלא להחזיק את העדים לרשעים שהעידו שקר ובפרט להכשיל אשת איש א"כ יש כאן הרבה חזקת כשרות של העדים לומר דליכא כאן הכחשה וזה עדיף טפי מרוב. אעפ"כ קשה להעמיד יסוד ההיתר על סברא זו. ועוד אם באנו לחוש לדברי הב"ח שמחלק בין נתלה ביד לנתלה בחבל בצואר כמו שעושין במדינות הללו אמרינן בודאי נחנק ומת מיד בזמן קרוב ואף שכל האחרונים חולקין על הב"ח היינו לחומרא אבל לקולא מי נימא שאין סברת הב"ח סברא ישרה. ובפרט דכיון דבמלכיות הללו שוברין מפרקתן של כל הנתלים וא"כ הוי טריפה והוה כמו מי שנפל למים והעלו רגלו מן הארכובה ולמעלה דמחזקינן ליה שהוא מת א"כ גם בזה שנשבר מפרקתו בשעת תליה ג"כ מחזקינן ליה למת ואף שאאמ"ו הגאון ז"ל בספרו נו"ב קמא חלק אה"ע סי' מ"ו דף מ"א ע"א מדחה דבר זה שאין זה דינא דמלכותא לשבור מפרקת של הנתלה רק התליין עושה זה מעצמו ע"ש, במחילה מכבודו שלא עמד בזה על החקירה ואני ראיתי בספרי דיניהם הנוהגים במדינות הללו שצריך התליין לשבור מפרקתו וזה בדינא דמלכותא שלא להרבות חבלי המיתה של הנצלב. א"כ ליכא להשוות העדים בזה כלל והוה ממש דין דאחד אומר מת ואחד אומר נהרג דלדעת כמה פוסקים וכן הסכים אאמ"ו הגאון ז"ל בספרו נו"ב קמא חלק אה"ע סי' מ"ו דהוי עדות מוכחשת ולא תנשא:
580
581אמנם אעפ"כ י"ל דבעדות שהוגבה מהרב דק"ק ליבנא אות ג' לא נזכר אלא פייבל מקעלין שיש לו אשה ובן זכר ולא נזכר כלל שם פיהמש שהיה דר באיזדין א"כ מי יודע על איזה פייבל מק"ק קעלין הוא מעיד דשמא היה עוד אחר בשמו פייבל מקעלין שנצלב והוא אינו זה פיהמש פייבל. ודבר זה אי אפשר לבדוק בק"ק קעלין אם יצא משם עוד אחד אשר שמו פייבל דמי יודע במשך נ' שנים ויותר כמה פייבל אשר יצאו משם וגם הסימן שאמר שהיה איש זקן אינו סימן כלל וכלל דשמא גם זה האריך ימים באופן שאין כאן הכחשה וזה העיד על איש אחר שהיה ג"כ שמו פייבל מק"ק קעלין שנצלב. וזה פיהמש פייבל אשר העידו עליו במאסטריך כמה אנשים שמת על מטתו הוא איש אחר אשר היה דר באיזדין והיה מוחזק שם בשם פיהמש פייבל כמבואר באות ד' ה' ו' ז' ח' והוא בודאי זה פייבל בן משה אחיו של פ' מק' קעלין. וא"כ אף אם נימא שיש ממש בדברי עד הזה מליבנא עדיין אינו נוגע ומתנגד לעדות שהוגבה במאסטריך:
581
582אמנם לפ"ד בלא"ה בעדות זה שנעשה בליבנא אין בו ממש כי זה העד מוכחש מפי האשה בזמן ובמקום וגם הוא מוכחש מהרבה עדים שקיבל הרב דק"ק מאסטריך מאנשי איזדין שהם סמוך להערציגען בוש ובודאי אילו היה אמת שנתלה שם פייבל מקעלין היו יודעין מזה ואין לומר בזה לא ראינו ולא שמענו אינו ראיה כי דבר זה הוא מלתא דתמיה שדנו כמה יהודים ומדכר דכירי אינשי. באופן שאין לנו לדון ולא לחוש לדברי העד הזה ואינו מעלה ואינו מוריד בעדותו ולכל הפחות אין לצרף עדות האשה עם עדותו של אותו עד וכיון שהם מכחישים זה את זה בזמן הצליבה ובמקום הצליבה עדותן בטילה. לא מבעיא לדעת אאמ"ו הגאון ז"ל בתשובה חלק אה"ע סימן מ"ו דף מ' ע"ג וע"ד שהעדות בטלה אלא אף לדעת הב"ש בסימן נ"ח ס"ק כ"ה לא מיחשבי כי אם כעד אחד דהא אחד מהם בודאי משקר דהרי בנדון דידן שמכחישין זא"ז בעצם החקירות באיזה יום ובאיזה מקום פשיטא דלא הוה אלא כעד אחד שאמר שנצלב פשיטא שנדחה הך עדות שנצלב נגד חמשה עדים שמעידים ששמעו שפיהמש פייבל מת על מטתו דהרי קיי"ל כר' נחמיה דכל מקום שפסולין כשירים אזלינן בתר רוב דעות בין להקל ובין להחמיר, וכן פסקינן בש"ע אהע"ז סי' י"ז סעיף מ' ומ"א אשה אומרת לא מת ושתי נשים אומרות מת או יו"ד נשים אמרו לא מת וי"א נשים אומרות מת וכן שנים אומרים ששמעו כל אחד שמת ואחד מעיד ששמע מפי אחד שהוא חי מותרת. והרי בנדון דידן יש חמשה עדים אות ד' ה' ו' ז' ח' ששמעו מפי רבים שזה פיהמש פייבל מת על מטתו פשיטא שעדות הצליבה נדחה מפני הנך רבים. ואף שהב"ש בסימן י"ז ס"ק קכ"ז חולק על הח"מ וסובר דעד אחד שאמר ששמע מפי רבים עדיף מעד אחד שאמר ששמע מפי אחד והרי גם כאן בעדות של הצליבה אמרו ששמעו מפי רבים שנצלב. הנה דעת הב"ש הוא רק שעד אחד שאמר ששמע מפי רבים עדיף מעד אחד שאמר ששמע מפי אחד אבל אם רבים אומרים ששמעו מפי רבים שמת ועד אחד אומר ששמע מפי רבים שנצלב בודאי דבטלו דברי האחד נגד דברי רבים ואנו מאמינים לרבים ששמעו מפי רבים שמת:
582
583ואין להשיב על זה מתשובת צ"צ סימן נ"ז שכתב שאנו דנין רק על העדים אשר מפיהם שמעו העדים אשר לפנינו ע"ש, וא"כ בנדון דידן נמי נימא דצריכין אנו לדון על העדים אשר מפיהם שמעו העדים שלפנינו והוי זה רבים נגד רבים. זה אינו, דהצ"צ כתב זה באחד ששמע מפי אחד שחי ואחד שמע מפי שנים שמת בזה אמרינן דאין לנו לדון על העדים שלפנינו דקושטא הוא שזה שמע שחי וזה שמע שמת אין הכחשה ביניהם ואנו מאמינים לשניהם ודנין על העדים הראשונים אשר הם שמעו מהם והוו שנים נגד אחד ואזלינן בתר רוב דעות. אבל בנדון דידן באחד שאמר ששמע מפי רבים שנצלב ושנים אומרים ששמעו מרבים שמת בזה בודאי אם נאמין להאי אחד ששמע מרבים צריכין אנו לומר שרבים אמרו שקר בזה בודאי אזלינן בתר רוב דעות ואין אנו מאמינים לאחד ששמע כלל מפי רבים שנצלב כיון שהאי עד אחד שלפנינו נכחש מפי רבים ואין אנו מאמינים לו כלל ששמע מפי רבים כן. וכבר מבואר דעדות האשה שבק"ק קעלין ועדות העד שבק"ק ליבנא אינן נחשבים כי אם לעד אחד:
583
584היוצא מזה דהך אשה פ' אשת פייבל בן משה אחיו של פ' מק"ק קעלין מותרת לעלמא להנשא לכל גבר, באופן ובתנאי כפול שיסכימו עמי בהיתר האשה זאת עוד ידידי הרב המאה"ג החריף מו"ה לייזר נר"ו אב"ד דק"ק ליבנא והגליל אשר האשה הזאת היא תחת דגלו ועוד מופלג בתורה המפורסם בהוראה ונמטי שיבא מכשורי בהדייהו ותסתיים שמעתתא להתירה אח"כ בב"ד של שלשה:
584
585הק' שמואל סג"ל לנדא:
585
586והנה כאשר ראה ידידי הרב המופלג מו"ה איסרל ליסא את דברי התשובה הזאת היה מפקפק במה שכתבתי דעדים שהעידו במאסטריך שמת על מטתו הם רבים נגד עדות הצליבה ואזלינן בתר רוב דעות ואף שגם עד הצליבה אמר ששמע מפי רבים שנצלב מ"מ כיון שרבים אמרו ששמעו מפי רבים שמת על מטתו עדיף רבים מפי רבים מיחיד מפי רבים. וע"ז השיב הרב הנ"ל דהא בתשובות הר"ן הובא בשו"ת מהר"ם לובלין סימן קל"ג ובתשובת צ"צ סימן נ"ז מבואר שאם בא עד אחד ואמר ששמע מפי יחיד שמת ובאו מאה ששמעו מפי יחיד שהוא חי הדבר ברור דהוי כעד אחד אומר מת ואחד אומר לא מת עכ"ל הר"ן, הרי מבואר מזה כיון שהם מעידים על פי מה ששמעו לא אזלינן בתר סהדי דאתו קמן אע"פ שהם רבים אלא בתר סהדי ששמעו מפיהם והוי חד לגבי חד. ומעתה בנ"ד אי אזלינן בתר סהדי ששמעו מפיהם הוי הכחשה דרבים לגבי רבים והיינו נמי טעמא דב"ש במה שחולק על הח"מ כאשר אסברה לן בעל צ"צ סימן נ"ז דאע"ג דאיכא הכחשה בין העדים אשר לפנינו אין אנו מחזיקים אותם לסהדי שקרי אלא אמרינן כל אחד מהם אמר אמת שזה מעיד מה ששמע שמת וזה מעיד מה ששמע שלא מת ותרווייהו קושטא קאמרי ואנו מאמינין לתרווייהו שכך שמעו ואין אנו דנין אלא רק על העדים אשר מפיהם שמעו העדים אשר לפנינו והוה הכחשה דתרי ותרי. עכ"ל הרב מו"ה איסרל הנ"ל:
586
587וזה אשר השבתי לו. אהובי ידידי מה שתפס עלי מדברי הצ"צ אשר הביא תשובת הר"ן אין מזה סתירה לדבריי וגם ממני לא היו נעלמים דברי הצ"צ כמו שהזכרתי דבריו בתשובתי ויען כי קצרתי לכן אפרש דברי. וזהו דודאי תורת אמת בפי הר"ן ז"ל דאם מאה אנשים אמרו ששמעו מפי יחיד שהוא חי ואחד אמר ששמע מפי יחיד שמת דהוי כאילו אחד אומר מת ואחד אומר לא מת דהנך מאה אינן נחשבים כי אם כאחד דהא הם עצמם לא שמעו שחי כ"א מפי יחיד ואיך יהיה זה היחיד ששמעו ממנו מאה אנשים מהימן יותר מזה האחד ששמע ג"כ מפי יחיד שמת והוה חד לגבי חד אבל יחיד שאמר ששמע מפי רבים שנצלב וחמשה אומרים ששמעו מפי רבים שנהרג בזה אזלינן בתר רוב דעות:
587
588ומתחלה נסביר לן דברי ר"נ דאמר דאזלינן בתר רוב דעות. והיינו דאם לא גלי לן הקרא בעדים דתרי כמאה הוי אמרינן בכל עדות דאזלינן בתר רוב דעות מכח סברא דהא יותר שכיח שמועטים משקרים מלומר דרבים משקרים רק גזירת הכתוב הוא בעדים דתרי כמאה. ולדעתי זה כוונת הרמב"ם ז"ל בפ' י"ח מהל' עדות הל' ג' וזה לשונו שם, וזו שהאמינה תורה עדות אחרונים על הראשונים גז"ה הוא ואפילו היו עדים הראשונים מאה ובאו שנים והזימום ואמרו אנו מעידים שאתם המאה כולכם עמנו הייתם ביום פלוני במקום פלוני הרי אלו נענשים על פיהם ששנים כמאה ומאה כשנים עכ"ל הרמב"ם, וכתב הכ"מ שם על מה שכתב הרמב"ם גז"ה הוא אמרינן בפ' מרובה ובפ' זה בורר עד זומם חידוש הוא ואע"ג דרבא הוא דקאמר הכי ולית הלכתא כרבא היינו במה דקאמר למפרע אינו נפסל אבל במה דקאמר חידוש הוא בודאי מוסכם הוא עכ"ל הכ"מ, ולדעתי דברי הכ"מ דחוקים מאד כיון דבגמ' אמרינן טעמא דרבא דמכאן ולהבא הוא נפסל משום דעד זומם חידוש הוא ע"כ דהא בהא תליא וממילא לאביי דסבר למפרע הוא נפסל לא סבר כלל חידוש הוא אלא סבר דאיכא טעמא דנאמנים האחרונים והוא טעם שכתב הטור ח"מ סי' ל"ח דלמה נאמנים האחרונים לומר עמנו הייתם על הראשונים כיון שמעידין על גופן של העדים והוי כאילו העידו עליהם שהרגו את הנפש או שחיללו את השבת והם אינן נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך וכך עכ"ל הטור, ועיין בלח"מ בפי"ח מהל' עדות שכתב דהטור צריך להאי טעמא הואיל ואנן קי"ל כאביי דעד זומם לאו חידוש הוא. וכן מפורש ברמב"ם בפירוש המשנה במס' מכות דף ה' וז"ל ואמרו נהרגין על פיהם ר"ל שיהרגו העדים אלו שהזימו ואע"פ שהם תרי ותרי לפי שהעדות על עצמם של עדים ולא באו על עצמו של של עדיות לא לקיימו ולא לבטלו לפי שהם אומרים אין אנו יודעים אם זה הרג או לא ואין עלינו לדעת עדותם אבל מה שאנו מעידים שאתם הייתם עמנו וכו' לפיכך שומעים דבריהם ויהרגו העדים עכ"ל הרמב"ם. הרי שהרמב"ם כתב טעם למה העדים האחרונים נאמנים ולית ליה עד זומם חידוש הוא כמ"ש הטור:
588
589לכן נראה לי דגם הרמב"ם בחיבורו הגדול יד החזקה לא חזר ממה שכתב בפירוש המשנה שיש טעם בדבר ועד זומם לאו חידוש הוא כאביי ומ"ש הרמב"ם גז"ה הוא קאי על מה שכתב אח"כ אפי' הראשונים הם מאה ואחרונים שנים נאמנים השנים האחרונים על מאה הראשונים ששנים כמאה ומאה כשנים זה הוא גזה"כ. וא"ל אכתי נימא דעד זומם חידוש הוא דהאחרונים נאמנים על הראשונים אפילו הם מאה. זה אינו שזה החידוש אינו בעד זומם ובכל עדות שבעולם גזירת הכתוב שיהיו תרי כמאה כמו שמפורש במשנה מכות דף ה' ע"ב לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול וכדומה ואין לעדים זוממים בזה יתר שאת משאר עדות ויצא לנו זה מקרא דע"פ שנים עדים או שלשה עדים יומת המת כמו דאיתא במשנה הנ"ל וזה גז"ה לא נאמר על עד זומם לחוד כ"א על כל עדות. ורבא דאמר עד זומם חידוש הוא דמאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ובזה פליג אביי וסובר דאין זה חידוש מטעם שכתב הרמב"ם בפירוש המשנה והטור כיון שמעידין על גופן של עדים הוי כמו שאומרים שחיללו את השבת, ובדרוש אשר דרשתי בבה"כ מייזל בשבת חנוכה שנת תקנ"ב הארכתי בזה ואין כאן מקומו:
589
590היוצא מזה דמה דאמרינן תרי כמאה הוא גזירת הכתוב ובזה אמרינן היכא דגלי גלי והיינו היכא דמכח דין עדות באנו לדון במקום דאיכא עדים ממש אבל היכא דפסולים או עד מפי עד מעידים לאו מדין עדות באנו כי אם בדרך ידיעה מפי שמועה בזה שבקינן אסברא החיצונה והשכל והחוש מעיד שיותר יש לתלות השקר במיעוט מהמרובה. ומעתה היכא שאחד מעיד ששמע מפי רבים שנצלב כמו בנ"ד וחמשה מעידים ששמעו מפי רבים שמת על מטתו אם נימא שכלם קושטא קאמרי מה ששמעו דהאי אחד שמע מפי רבים שנצלב והנך חמשה שמעו מפי רבים שמת ע"כ צריך אתה לומר שרבים היו משקרים או אלו רבים שאמרו שנצלב או אלו רבים שאמרו שמת א"כ טוב לנו לומר שרבים לא היו משקרים כלל רק זה היחיד שאמר לפנינו ששמע מפי רבים שנצלב הוא לבדו שקורי משקר דהא יותר שכיח שאחד משקר מלומר שרבים משקרי:
590
591אמנם דברי הר"ן בתשובה שרירין וקיימין שמאה ששמעו מפי אחד שחי ואחד שמע מפי יחיד שמת דהוי כמו אחד אומר מת ואחד אומר לא מת דהואיל ואלו מאה אינן נחשבים כי אם כאחד דהא הם לא ראו ולא ידעו שום דבר רק מה ששמעו מפי יחיד ולא עדיף הך יחיד מאילו היה עומד לפנינו היום ומעיד מה שאמר לפני המאה אנשים שג"כ לא היה נחשב כ"א כעד אחד ואיך יהיה זה האחד שאמר לפני מאה אנשים שחי מהימן יותר מאותו אחד שאמר לפנינו ששמע מאחד שמת והוי חד לגבי חד. וכן הצ"צ פסק שפיר בנדון דידיה ששם היה המעשה ששמעו מפי כותי ומפי פסולים בזה בודאי אין אנו אומרין שהעדים שהעידו לפנינו מה ששמעו מפי פסולין קא משקרי הואיל ואלו העדים הם יהודים וכשרים וא"כ אמרינן שכלם קושטא קאמרי ואנו תולין השקר בכותי והוי כאילו הכותים מעידים לפנינו ורבים אומרים שמת ואחד אומר שעדיין חי ובזה אזלינן גם בין הכותים אחר רוב דגם גבי כותים שכיח השקר והכזוב במיעוט יותר מהמרובה. ועוד עיקר דברי הצ"צ שכתב שאין אנו דנין רק על העדים אשר מפיהם שמעו העדים אשר לפנינו היינו באחד מעיד מפי רבים ואחד מעיד מפי יחיד דאזלינן בתר הרבים וכן פסק הב"ש בסי' י"ז ס"ק קכ"ז דלא כח"מ שם ועל זה קשה הא עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא ואמאי סמכינן אהאי יחיד שאמר ששמע מפי הרבים הרי הוא מוכחש מעד אחד שאמר מפי יחיד על זה אמר שאין העדים שלפנינו מכחישים זה את זה דקושטא קאמרי מה ששמעו ולכך אנו דנין על העדים אשר מפיהם שמעו. אבל בנ"ד ברבים ששמעו מרבים ויחיד ששמע מרבים אם נאמין להיחיד אז בעל כרחנו צריכין אנו לדחות דברי רבים או אותן רבים מהצליבה או אותן רבים שמת על מטתו ואיך נדחה דברי רבים נגד דברי יחיד הא ר"נ אמר דאזלינן בתר רוב דעות ולא עלה על הדעת לומר שאחד מפי רבים יהיה שקול כרבים שאמרו מפי רבים שאם נאמין להאי אחד שאמר ששמע מפי רבים ע"כ צריכין אנו להכחיש דברי רבים אחרים וזה הוא נגד החוש ונגד דברי רבי נחמיה דאמר דאזלינן בתר רוב דעות, כן נלע"ד ברור:
591
592ומה שכתב מעלתו דעדות הצליבה בלא"ה כיון שמכחישים זא"ז בחקירות הוי כמאן דליתא ואין ביד אלו המוכחשים כבר להכחיש העדים שבמאסטריך, תורת אמת בפיו וגם אני כתבתי בתשובתי ורמזתי שאין בעדות הצליבה ממש כיון שמכחישין זא"ז בחקירות, אך דבר זה תליא במה שמביא הש"ך בח"מ סי' ל"א סק"א במה שנחלקו חכמי בריסק והש"ך העלה לדינא ששני עדים המכחישין זא"ז אין בעדותן שום ממש ומביא כן מדברי הר"ן דאם אחד אומר נתגרשה ואחד אומר לא נתגרשה לא מחזקינן לה בחזקת א"א ע"י עדותן אף ששניהם מודים שהיא א"א יע"ש. ומה שמביא מעלתו מגמ' דשבועות באחד אומר שתי מרדעות ואחד אומר חמש דעדותן בטילה ואפ"ה אם בא אח"כ עוד אחד ומעיד כאחד מן הראשונים מצטרפין, ועל זה מחלק מעלתו דכיון דעוד אחד מסייע לאחד מן הראשונים א"כ הוו שנים ובטל דברי האחד נגדם שבטלה העדות לגמרי ואין מן העדים שבמאסטריך מסייע לאחד מעדי צליבה א"כ בטלו עדות הצליבה מכל וכל, גם אלה הדברים ראוין למי שאומרן וכן נרמזים הם בתוס' במס' ר"ה דף כ"ד ע"א ד"ה אין מצטרפין שג"כ כתבו חילוק זה יע"ש, ותו מחמת הטרדה ודאגות העמוסים עלי אין דעתי צלולה להאריך, כ"ד אוהבו:
592
593הק' שמואל סג"ל לנדא בן הגאון אב"ד ז"ל:
593
594ב"ה פראג ב' כ"ה אלול תקמג"ל.
594
595תשובה
595
596תחל שנה וברכותיה, לכבוד האלופים התורניים ב"ד בפראגא הסמוך לעיר מלוכה ווארשא:
596
597מכתבם מן י"ב דנא הגיעני אתמול מדרעזין ושורש בקשתם להודיע מה דינה של העגונה. ותוכן השאלה נזכר בלשונם איש אחד שנטבע פה בנהר ווייסל סמוך לע"מ ווארשא בחורף בעת הקרח שנשבר הקרח תחת רגליו ונפל בנהר ווייסל והנהר הנ"ל היה פתוח בקצת מקומות וסתום בקצת מקומות ואחר כ"ג שבועות נמצא סמוך לעיר ווארשא והביאוהו לקבורה ושלחו הקברנים אחר אשת המת ובאה האשה ואמרה שלשה סימנים בגופו והסימנים המה סימנים אמצעים וכן נמצאו הסימנים בגוף המת כמו שאמרה האשה. זהו תורף השאלה ולא הזכירו מה נעשה תיכף בשעה שנפל לנהר ומי ראה הנפילה ואם הרואה שהה עד שתצא נפשו, גם בגב"ע לא נזכר דבר מזה. וצריך אני לברר כל הצדדים בזה אך בקיצור נמרץ כי אין הפנאי עמדי מחמת רוב הטרדות אשר עלי ובפרט בימים הקדושים הללו ובקהלה קדושה להוציא רבים י"ח. ואומר אני אם ראו הטביעה ושהה הרואה עד שתצא נפשו שהוא יותר משתי שעות כדברי רש"י ביבמות קכ"א ע"ב בעובדא דבתו של נחוניא חופר שיחין ואם שהה הרואה שיעור זה וראה שלא עלה כבר נפקא אשתו מאיסור תורה כי משאל"ס שלא תנשא חומרא דרבנן הוא ולכן אמרו שאם נשאת עפ"י הוראת חכם לא תצא וכיון שאין כאן רק איסור דרבנן ביארתי בנ"ב בכמה מקומות ששוב סומכין על סימנים אמצעים להתירה אפילו לכתחלה ועיין בחלק אה"ע (קמא) סימן מ"ג דף ל"ה ע"ג ד"ה ואומר אני. אבל אם לא שהה יש לנו לעיין בדין זה בעובדא דנא. והנה אם לא היה הנהר פתוח בקצת מקומות אז אפילו בלא סימנין כלל היה מקום להתיר עפ"י מ"ש הב"ש בס"ק צ"ה ודבר זה מבואר באריכות בתשובת הב"ח סימן ע"ט והמתירים הם המהרש"א והב"ח בהסכמת שאר גאוני הדור ההוא ואמנם שם כתב הב"ח ששהה עד שתצא נפשו ואף שהב"ח שם כתב ששהה שעה אחת הנה הוא קורא זה שיעור שתצא נפשו ואינו משגיח בהוכחה דלעיל מברתא דנחוניא וכמפורש בדבריו בתשובה בסי' ק"ד יע"ש:
597
598ואמנם אני לעצמי תמה על המהרש"א והב"ח ושאר גאוני הדור שהתירו בזה לכתחלה ועיקר טעמם כיון שהמים נקרשים וליכא גלי לא חיישינן ששט למקום רחוק, וסמוכות שלהם מעובדא דאגמא דסמקי ביבמות דף קכ"א ע"א שאמרו כיון דאיכא גלי אימור גלי אשפלו. ואני אומר שאחר מחילת כבודם ואינני כדאי להרהר ח"ו אחריהם וק"ו לסתור הוראתם אעפ"כ תורה היא וללמוד אני צריך והרי שם בגמ' אח"ז איתא אמר רבי מעשה בשני בני אדם מכמרין מכמורין בירדן וכו' למחר זרחה חמה והכיר פתחה של מחילה וכו' א"ה מים שיש להם סוף נמי ניחוש למחילה של דגים במים שיש להם סוף מחילה של דגים לא שכיחא ע"כ דברי הגמרא. ולפ"ד במים שאל"ס אפי' ליכא גלי הרי עכ"פ יש חשש מחילה של דגים שהרי במים שיש להם סוף הוא שאמרו מחילה ש"ד לא שכיחא ובעובדא דרב שילא באגמא דסמקא צריך לומר שידעו שאין שם מחילה ש"ד וכן נראה מסברא דרש"י פירש שם דאגמא הנ"ל לא היו מים חיים ולפי הנראה נעשו מגשמים וכיוצא בזה ולא שכיח שם דגים אבל בנהר ווייסל ואטו בשביל שנקרשו המים ליכא חשש מחילה של דגים. באופן שאינני יכול לעמוד על דעת רבותינו ההם שהתירו לכתחלה אבל בודאי שגם זה חששא דרבנן הוא שהרי במשאל"ס אם נשאת לא תצא אף דשכיח מחילה של דגים, וצ"ל שדבר זה עצמו שיזדמן שינצל בזה הוא רק מיעוטא ומפני חומר א"א חששו בזה ולא מדין תורה. ולכן אם בעובדא דידכו שהה הרואה עד שיעור שתצא נפשו שוב האשה מותרת ע"י סימנין שמצאו בגופו אבל אם לא שהה צריכין אנו לדבר אם יש להקל מצד צירוף סימנים ולסמוך על דברי המ"ב שהביא הב"ש בס"ק ע"ב וידוע שיש בזה פלוגתא דרבוותא ואעפ"כ בנדון זה נלענ"ד להקל:
598
599ואקדים הקדמה קטנה מה שהקשה אותי אחד מתלמידיי אשתקד לדעת המ"ב דצירוף סימנין מקרי סימן מובהק ביותר ומועיל אפי' אם נימא סימנין דרבנן א"כ איך אמרו במס' חולין דף ע"ט ש"מ סימנים דאורייתא והרי שם בכודנייתא שיש ג' סימנים אזנים וזנב וקול ולדעת המ"ב אפי' אם נימא סימנין דרבנן מהני. והשבתי לו שמה שחישב אזנים וזנב לשני סימנין זה אינו ברור * [הגה"ה מבן המחבר עיון לקמן בתשובה סי' ס"ו מתקנות עגומת מה שהשיב לתלמידו הרב מו"ה וואלף מק"ק טריטש. ועיין מה שכתבתי בהג"ה שם שלפי' חדושי הר"ן על מס' חולין אין לסימנים שהוזכרו במס' חולין בכודנייתא שום שייכות לסימני אבדה ושאר סימנים שהוזכרו בש"ס:] ורב פפא חישב שניהם יחד ואמר רברבן אודניה וזוטרח גנובתיה בר חמרא זוטרן אודניה ורבה גנובתיה בר סוסיא ומדלא חלקינהו וכך הל"ל זוטרן אודניה בר סוסיא רברבן אודניה בר חמרא רבה גנובתיה בר סוסיא זוטרא גנובתיה בר חמרא ואז הוה כל אחד בעצמו סימן אבל עכשיו שכללינהו איכא למימר דודאי שכיח שהולד אינו דומה לאמו בסימן רק שיהיה חלוק בשני סימנין מאמו לא שכיח ולכן אם האזנים והזנב שוים או קטנים או גדולים אין כאן שום סימן וכן אם נחתך הזנב או נחתכו האזנים אין כאן שום סימן לפי ששכיח שהולד יהיה בסימן אחד חלוק מאמו ולכך דוקא שניהם ביחד המה סימן אבל הקול לבדו הוא סימן שהרי אביי לא הזכיר רק הקול והא דמוקי התם באלמת וגדמת ולא מוקי לה שהיו האזנים והזנב שוים נלע"ד כיון דע"כ הוכרח לאוקמי באלמת כיון שהקול לבדו הוא סימן לכך שוב מוקי גם בגדמת. ובזה יש ליתן טעם למה לא הזכיר אביי רק הקול ולא האזנים והזנב בשלמא ר"פ שהזכיר אזנים וזנב ולא הזכיר קול היינו משום שכבר הזכירו אביי. אבל איפכא קשה למה לא הזכיר אביי האזנים וזנב שהוא נראה לעינים תמיד משא"כ הקול שצריך להמתין עד שינהום, ולפמ"ש ניחא דאביי הזכיר דבר שהוא לבדו סימן משא"כ אזנים וזנב אין שום אחד לבדו סימן ורש"י בד"ה דדמיין להדדי כתב באזנים ובזנב והדבר יפלא למה שביק הקול. ונראה משום דר' אבא קאמר עיין להנך דדמיין וכו' וסובר רש"י דעיין שייך בדבר הנראה לעינים אבל לא על חוש השמיעה ולכן פירש"י באזנים ובזנב. ולפמ"ש אזנים וזנב הוא רק סימן אחד ושפיר קאמר ש"מ סימנים דאורייתא ובחיבורי נו"ב (קמא) סימן ל"א דף כ"ב ע"ד בד"ה הנה במס' ב"מ הקשיתי דלמה מספקא להו אי סימנין דאורייתא והרי חזינן בחולין דף ע"ט דר' אבא סמיך אסימנין וכתבתי דע"כ לא מספקא ליה אלא אם הסימנים באים לאפוקי מחזקה שהרי האשה בחזקת א"א קיימא אבל בכודנייתא לא איתחזק איסורא שפיר אמרינן סימנין דאורייתא אלא דשוב הוכחתי שם דרבא ודאי גם בלא איתחזק מספקא לי' אלא שר"א חולק עליו בהא. ועכ"פ אנן חזינן שהפוסקים הכריעו כר' אבא והרי"ף והרא"ש הביאו דר"א וכן הרמב"ם פסק כן בפ"ט מכלאים והש"ע ביו"ד סי' רצ"ד ס"ט וא"כ למה באה"ע סי' י"ז סעיף כ"ד החמירו בסימנים וצ"ל אחת משתים או שבאמת לא חששו רק בחזקת איסור אף דרבא מספקא ליה אף דליכא חזקה מ"מ הם לא חששו בזה לדבריו ופסקו בכודנייתא כר' אבא או שבאמת הרמב"ם בפ"ק מכלאים והש"ע בסי' רצ"ז הזכיר אזנים וזנב וקול וא"כ הוי צירוף סימנים וסברי כדברי המ"ב דצירוף סימנים מקרי מובהק ביותר. ועכ"פ מוכח דהיכא דליכא חזקה וגם איכא צירוף סימנים מועיל בודאי והיכא שנפל למים אף שלא שהה כבר הוא ספק חי ספק מת ונותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים וכאשר ביארתי בנ"ב (קמא) סי' מ"ג דף ל"ו ע"א בד"ה והנה מי שנפל יע"ש שביארתי שתיכף שנפל למים אזדא לה חזקת איסור ושוב מועיל צירוף סימנים בודאי. ולכן אשה זו מותרת אבל בתנאי שעכ"פ יתברר שבודאי נפל לנהר ווייסיל ושם במקום האשה ישבו ב"ד של שלשה ויתירו אותה. ומרוב הטרדה וגם לא רציתי לעכב כתבתי בקיצור. והיה זה שלום. דברי הד"ש:
599
600ב"ה פראג כ"ח אלרל תקמ"ג לפ"ק:
600
601תשובה
601
602היטיבה ה' הכתיבה והחתימה לטובים השנים, ברוחם פי שנים, יזכו לארך ימים ושנות חיים. כבוד הני תרי בני אחי הרבנים המופלגים חריפי דמחוזא. ידם רב להם בפלפול בחריפות ובקיאות, מפליאי פלאות, כבוד שמם מו"ה שמואל ומו"ה זלמן נרם יאיר, בק"ק בראד:
602
603מכתבם עם מגלה עפה עלים לתרופה הגיעני ועם היות כי ממש גדרתי שלא להשיב בעתים הללו עד יגמור ה' בעדי לטובה להשלים חיבורי צל"ח אשר אני עוסק בהדפסתו וטרדות רבות משאלות ממקומות רחוקים מבטלים אותי בכל עת ואעפ"כ לכבודם פניתי מעט, ותורף שאלתם עבור עגונה שלא נודע מבעלה מאומה שום הכרה רק בשעת השריפה הגדולה וכבר אחזה שלהבת בפנת הגג עלה האיש לעליה להציל רכושו ושוב לא נודע דבר מיציאתו רק מצאו שם אחר החיפוש עצמות ודרשו ברופאים ואמרו כי הם עצמות אדם בודאי וגם עצמות הללו אם ינטלו מן החי אי אפשר שיחיה. והנה אתם בעצמיכם הבאתם מ"ש בחיבורי נ"ב חלק אה"ע בזה בסימן מ"ו הפלוגתא דרבי ורשב"ג פסחים יו"ד ע"א ושם בחיבורי תמהתי על רבינו הגדול שלא הביא בחיבורו בזה כלל אם אמרינן הקבר שאבד הוא שנמצא כרבי או אמרינן תבדק כל השדה כרשב"ג. וכעת אמרתי אולי רבינו הגדול רוח אחרת עמו בפלוגתא דרבי ורשב"ג וטעמא דרבי דאמר הנכנס לשם טהור משום דהוי ס"ס שמא זהו הקבר שאבד הוא שנמצא ואז גם השדה טהורה ואת"ל שלא זהו שאבד והשדה טמאה שעדיין נשאר הקבר שם מ"מ הנכנס טהור שמא לא האהיל דמיירי שאין הקבר ממלא כל השדה ולכן קאמר הנכנס שם טהור וסובר דאף דספק טומאה ברה"י טמא אבל ס"ס טהור וכפי מה שפירש"י שם בדברי ר"מ בנכנס לבקעה ורשב"ג סובר דאפילו ס"ס טמא ברה"י ולכן אמר תבדק השדה והא דקאמר על ובדק ואשכח פלוגתא דרבי וכו' ולא קאמר פלוגתא דר"א שהרי זה עצמו פלוגתא דרבי ורבנן סובר הרמב"ם פלוגתא דר"א איירי במליא שדה טומאה דליכא אלא חד ספיקא ואפ"ה מטהר ר"א בספק ביאה וכמו שפירש"י במס' ע"א דף ע' ע"א ובחמץ מיקל הרמב"ם מטעם ספק דרבנן ולפ"ז לא היה צורך להרמב"ם כלל להביא בהלכות טומאה הך פלוגתא דרבי ורשב"ג כיון שכבר פסק בריש פי"ח מאה"ט כל שאתה יכול לרבות ספיקות וספיקי ספיקות ברה"י טמא ממילא נדחו דברי רבי. ולפי זה אף רבי לא סבר דהאי שנמצא הוא שאבד בודאי רק ספק הוא:
603
604אלא דלפ"ז קשה בבכורות דף כ"ה ע"ב דמוקי רב אסי פלוגתא דרבנן ור' יוסי בבעלי מומין בפלוגתא דרבי ורשב"ג ושם מאי ס"ס איכא. ואין לומר דגם שם איכא ס"ס שמא זהו הבעל מום שנתערב ואת"ל אינו זה אכתי בכל חדא איכא ספק שמא אינו זה שמקריב עתה אלא דא"כ קשה להיפך מנ"ל דרשב"ג אוסר ס"ס ודלמא שאני טומאה דהל"מ היא והרי נחזי אנן דבכל התורה כולה ס"ס מותר ובספק טומאה ברה"י כל מה שאתה מרבה ספיקות אסור א"ו דרב אסי דמוקי פלוגתייהו בהכי סובר שר' יוסי מתיר כלן יחד אף דליכא ס"ס משום שסובר הוא שאבד הוא שנמצא סברא חזקה היא ולא מקרי ספק כלל. באופן שדבר זה דזהו שאבד לרבי מועיל אפי' באיסור תורה. שוב פקחתי עיני במכתב שלכם וראיתי שגם אתם הרגשתם לפרש טעמיה דרבי משום ס"ס ודחיתם דבר זה מטעם דברה"י כל ספיקות שאתה יכול להרבות טמא. ותמהני שנעלם מכם שדבר זה פלוגתא דתנאי היא והרי רש"י מפרש בפסחים טעמיה דר"א משום ס"ס:
604
605עוד ראיתי במכתבכם לתרץ מה שהקשיתי בנ"ב למה השמיט הרמב"ם דין זה דפליגי רבי ורשב"ג אי אמרינן זה שנמצא הוא שאבד וכתבתם שלא היה צריך הרמב"ם להביאו דגדולה מזו כתב הרמב"ם בפ"ד מט"מ הל' י"ב כזית מן המת שאבד בתוך הבית וביקש ולא נמצא הבית טהור ולכשימצא הבית טמא למפרע מעת שאבד עד שנמצא, הרי שביאר אעפ"י שמתחלה בדקו ולא מצאו מ"מ כיון שעכשיו נמצא אמרינן זהו שאבד והבית טהור מן הוא והלאה ע"כ דבריכם, וזה טעות ומעולם לא היה כוונת הרמב"ם בדין ההוא להורות טהרת הבית להבא כי היא משנה שאינה צריכה ואיזה ה"א יש לטמא להבא ואטו במקום שלא נאבד בו טומאה ונמצא בו קבר אטו מחזקינן טומאה לבדוק אם יש יותר במקום שאין בו סימן שכונת קברות וק"ו אם נמצאו עצמות מונחים כך בבית אטו יש חשש שמא יש עוד עצמות הלא מלקט מה שנמצא והבית טהור וכל זה מבואר ברמב"ם פ"ט מט"מ וע"כ לא נחלקו רבי ורשב"ג אלא באבד בו קבר וא"כ מהי תיתי לטמא להבא ממ"נ אם זה הכזית שנמצא הוא שאבד הרי נסתלק הטומאה ואם הוא כזית אחר א"כ כבר בדק אחר הראשון ולא נמצא וכבר היה הבית טהור והרי הכזית שנמצא עתה נמצא מחדש ומוציאו והבית טהור דהרי אין לחוש על הראשון שהרי כבר בדק ולא נמצא אבל עיקר הרבותא בדין זה שהבית טמא למפרע משעה שאבד:
605
606ולפי שגם זה צריך ביאור ולכן מתחלה אני אומר הרי התוספתא ודאי לא כוונה רק על טומאת הבית למפרע אבל על טהרתו להבא אי אפשר לומר שכוונה התוספתא שהרי בתוספתא לא נזכר כלל מה דינו להבא שבתוספתא שנינו לכשימצא הבית מטמא למפרע אבל לא נזכר כלל עד אימת תמשך הטומאה. ולכן נלע"ד דעיקר הרבותא דטמא למפרע משעה שאבד ולא אמרינן כיון שבדק א"כ כבר נודע שלא היה שם בשעת בדיקה ועתה שנמצא לא היה לנו לטמא אלא עד שעת הבדיקה כמו ששנינו בנדה בפרק דם הנדה שרץ שנמצא במבוי מטמא למפרע עד שיאמר בדקתי המבוי וכו' או עד שעת הכיבוד. ואין להקשות אכתי אין כאן רבותא דהא משעה שאבד הכזית עד שעת הבדיקה בלא"ה הבית טמא והבדיקה לא הועילה אלא לטהר להבא אבל קודם לזה הבית טמא שהרי אבד בו כזית ומה שלא נמצא אמרינן עכשיו הוא שהוציאוהו שרצים מן הבית או אכלוהו משעת בדיקה והלאה ג"כ פשיטא שטמא ע"י כזית הנמצא עכשיו כמו שרץ שמטמא עד שעת בדיקה וא"כ ממילא טמא למפרע משעה שאבד. ונראה דהרבותא על אותה שעה שבדק שהיה ראוי להיות טהור באותה שעה שהרי זה שאבד לא נמצא וזה החדש לא בא שם בשעת הבדיקה קמ"ל כיון שנמצא עתה כזית אמרינן הוברר שלא בדק יפה יפה, או נ"מ היכא שאחר הבדיקה היה הבית סגור יום או יומים שאז בודאי לא הובא שם דבר אפ"ה נטמא למפרע דכיון שנמצא עתה אמרינן מסתמא לא בדק יפה ומ"ש הכ"מ שם בשם הר"י קורקס אבל נמצא לא אמרינן אחר הוא אלא כאן נמצא וכאן היה כוונתו דלכך טמא למפרע:
606
607ואין לומר אכתי מוכח דאמרינן זהו שאבד וזהו שנמצא דאל"כ היא גופה קשיא דלמה חוששין לטמא למפרע. שתי תשובות בדבר דאטו אם אנו אומרים לחומרא זהו שנמצא זהו שאבד נימא כן לקולא, ועוד וכי נזכר בדברי התוספתא או בדברי הרמב"ם שמצא כזית סתם ואינו מכירו אם הוא הכזית הראשון אדרבה לשון התוספתא ולשון הרמב"ם ולכשימצא הבית טמא וכו' משמע שעל אותו כזית קאי שאותו כזית נמצא דאל"כ הל"ל ולכשימצא שם כזית ולכן נראה דמיירי שאותו כזית נמצא ואעפ"כ היא רבותא שיטמא משעה שאבד ולא אמרינן כיון שבדק כבר ולא נמצא ודאי לא היה אז בבית וגררוהו שרצים משם ומה שנמצא עתה חזרו והכניסוהו קמ"ל דלא תלינן בזה, וכן מורה לשונו של הכ"מ בשם הר"י קורקוס שסיים כאן נמצא וכאן היה והרי אם מטעם זהו שנמצא זהו שאבד לא היה לו לסיים כן א"ו דהאי טעמא לחוד לא מהני דמה בכך שהוא זה אכתי דלמא אח"כ הכניסוהו שרצים למקומו הראשון לכן הוצרך לומר כאן נמצא כאן היה ואף שהא ודאי שהר"י קורקוס אינו מפרש כפירוש השני שהכירוהו שהוא זה שהרי כתב אין חוששין שמא אחר הוא אבל עכ"פ אנו למידים מדבריו דבלא טעם כאן נמצא כו' לא היה מהני מה שאמרינן זה שאבד וכו' וכנ"ל שוב ממילא יש מקום לפירושי דמיירי שהוכר שהוא זה. באופן שרבינו הגדול הרמב"ם לא רמז דבר בזה בפלוגתא דרבי ורשב"ג:
607
608ומה שכתבתם שבזה גם רשב"ג מודה דלא שכיח כלל שזה יברח ואחר יבוא למקום האש וישאר שם עד שנשרף. הנה דבר זה דהיכא דלא שכיח גם רשב"ג מודה כבר כתבתי גם אני בנ"ב סי' מ"ו דף ל"ט ע"ג ד"ה ולענ"ד, אבל אני אומר דנדון דידן לפי הנראה בשריפה גדולה כזו נפל הכל ונעשה גל ולא נמצאו עצמות הללו רק אחר החיפוש ואם נמצאו בעפר שמסתמא לסלק הגל והעפר היו ג"כ חופרים בקרקע א"כ איכא למיחש שעצמות הללו כבר היו שם חפורים בקרקע ועתה שלטה בהם האש בעת השריפה. וכ"ז אם נמצאו וניכר ששלט בהם אש אבל אם לא ניכר בעצמות שליטת האש פשיטא שיש לחוש שהיו שם זמן רב ואולי נקבר שם בשנים קדמוניות אדם יהודי או ארמאי ואלו הם עצמותיו ואולי בזה גם רבי מודה ואמרינן בודאי אדם חי בורח מן האש ומסתמא כשראה שהאש מתגבר ברח ונמלט על נפשו ואלו העצמות הם עצמות מן המת ומה שזה החי שנמלט אינו לפנינו אמרינן מומא אתיליד ביה ומחמת כיסופא ערק וכמו שאמרו בכיוצא בזה ביבמות קט"ו ע"א. ועוד שראוי לומר על העצמות כאן נמצאו כאן היו. שוב פקחתי עיני וראיתי באמצע מכתבכם שאלו העצמות נמצאו תוך קרקע כמו חצי אצבע וא"כ ודאי יש לחוש. וראיתי שכתבתם שאם היו קבורים כבר הלא קרקע עולם בכל פעם מתגבר ועולה למעלה, ע"ז אני אומר אם קבלה היא נקבל ולדעתי נהפוך הוא. ועוד איך באו אלו העצמות אם הם מזה האיש תחת הקרקע כלל וכשנשרף היה נשאר במקום שנשרף על הקרקע רק היה מוטל עליו אפר מהבית הנשרף עם אבנים ולבנים אם היה בית חומה אבל מאין יהיה עליו קרקע מהאדמה וע"כ צ"ל שאלו שחפשו אח"כ חפשו והטילו עפר עליו ולאו אדעתייהו ה"נ איכא למימר שהזיזו העפר מכאן ולא נשאר רק חצי אצבע:
608
609וגם כבר כתבתי בנ"ב שם דאף רבי לא סמיך על זה רק לטהר האדם משום חזקת טהרה אבל להתיר א"א אדרבה יש כאן חזקת א"א ושפיר הביא זקן זקנם הגאון המובהק בעל התב"ש בסימן ס"ג ראיה מגט אשה דלא אמרינן זהו שאבד זהו שנמצא אלא דשם פליגי באין שיירות מצויות והוחזקו וא"כ להני פוסקים דמקילים בהוחזקו כיון שאין שיירות מצויות אין ראיה משם דכאן מיקרי אין שיירות מצויות ועיין באה"ע סי' קל"ב ס"ד. ועכ"פ אין כאן ראיה להתיר אפילו לרבי כיון דאיכא חזקת אשת איש:
609
610ועוד שעדיין אני אומר להחזיק מ"ש לעיל דרבי לא התיר רק מטעם ס"ס ומה שהוכחתי מסוגיא דבכורות להתיר אפילו בלא ס"ס היינו לרב אסי דמוקי פלוגתא דר' יוסי ורבנן בפלוגתא דרבי ורשב"ג אבל רחב"א דמוקי פלוגתייהו דר"י ורבנן בפלוגתא דר"מ ורבנן שוב שפיר אמרינן דאף רבי לא התיר אלא בס"ס. ואין להקשות א"כ למה הוצרך שם לומר ורחב"א מ"ט לא אמר כר' אסי אמר לך בשלמא שדה וכו' ולמה לא אמר אמר לך ע"כ לא התיר רבי אלא בס"ס. יש לומר דרחב"א לשיטתו גם בבעלי מומין איכא ס"ס כדקאמר שם ור"א מ"ט לא אמר כרחב"א וכו' ואידך אימר מום עובר הוה ואיתסי:
610
611ומה שכתבתם שסתמא דמלתא מיירי רבי שנכנס לשדה והלך ע"פ כולה לארכה ולרחבה באופן דליכא ס"ס. אני אומר לא זו שאין לכם שום ראיה דמיירי כן אדרבה מוכח דלא מיירי בהכי שהרי רישא דברייתא שדה שאבד בה קבר הנכנס לתוכה טמא לא קמ"ל מידי רק דספק טומאה ברה"י טמא ואי ס"ד דמיירי שהלך ע"פ כל השדה לארכה ולרחבה א"כ לא קמ"ל רישא מידי פשיטא שטמא שהרי ודאי האהיל על הקבר א"ו דהנכנס לתוכה היינו שלא הלך לארכה ולרחבה רק נכנס לתוכה לחוד:
611
612עוד נלע"ד כוונת רישא דברייתא הוא לפ"מ שאבאר ובזה יודחה ג"כ מה שכתבתם להוכיח דאף רשב"ג לא החמיר אלא מטעם הואיל ויכול להתברר ע"י בדיקה שתבדק השדה כולה אבל בדבר שאי אפשר להתברר אף רשב"ג מודה דסמכינן אסברא דזה שאבד הוא שנמצא, וכתבתם הוכחה ע"ז דה"ל לרשב"ג לומר הנכנס לתוכה טמא ולמה לו למימר תבדק השדה וכו' א"ו טעמא יהיב דלהכי לא סמכינן לומר זה שאבד וכו' משום דאפשר לבדוק ע"כ דבריכם. ואני אומר דרישא דברייתא דקאמר הנכנס לתוכה טמא רצונו ולא מהני בדיקה שיבדוק אח"כ שאף אם יבדוק אח"כ כל השדה ולא ימצא ואז טהורה השדה כדברי חכמים דפליגי שם על ר"מ ואמרינן עכבר בא ונטלו כדאיתא בבכורות כ"ה ע"ב מ"מ חיישינן שמא אחר שנכנס זה נטלו העכבר ולא אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן נמצא בה הקבר הנכנס טהור וא"צ בדיקה דסמכינן לומר דזה שאבד הוא שנמצא ורשב"ג פליג בין ארישא ובין אסיפא, ארישא פליג לקולא ומהני בדיקה ואם לא מצא קבר אז גם זה שכבר נכנס טהור דכל הטומאות כשעת מציאתן וכדין מחט שנמצאת חלודה ופירש"י בנדה דף ד' ע"א דאפי' מכיר בה שהיא טמאה אפ"ה לא חיישינן שעתה הוא שהעלתה חלודה ה"נ בשדה זו, ועל הסיפא פליג לחומרא דאף שנמצא בה קבר אפ"ה צריכה השדה בדיקה:
612
613ועוד אפי' יהיבנא לכו זה שרשב"ג יהיב טעמא לפי שיכול להתברר עכ"פ אינו מחזיק סברא זו דהיינו האי שאבד לודאי אלא לספק וא"כ ממילא באשת איש נשארה בחזקת א"א כמו שהיתה. באופן שבנדון דידן אזיל ליה צד ההיתר הראשון אשר רציתם לומר היינו האי שאבד וכו':
613
614ונעתיק עצמינו להיתר השני שכתבתם דכל היכא דליכא רובא דעלמא אזלינן בתר קורבא וא"כ בשריפת אש דלא שכיח שיבואו אנשים מעלמא למקום המסוכן ודאי אזלינן בתר קורבא ואמרינן שאחד מבני הבית נשרף שהם הקרובים אל החלל וכיון שלא נחסר מבני הבית שום אדם רק זה ודאי הוא נשרף, זהו שורש דבריכם. דברים אלו אצלי כעת לפי רוב טרדותי שלא עיינתי בפרטי דבריכם רק בכללות ההיתר הם דברי תימה, חדא אף אם יהיבנא לכו סברתייכו דכאן לא שייך רובא דעלמא ואזלינן בתר קרוב ואטו קרוב עדיף מרוב והרי באשת איש אפי' רוב לא מהני ולכן אסרו משאל"ס אף דרוב למיתה ואף דמצינו להב"ש סס"ק צ"ד שפסק בגוסס ג' ימים מעידין כמ"ש ביו"ד עכ"ל והרי בגוסס הטעם משום רוב גוססים למיתה וא"כ מצינו חילוק בין רוב לרוב אבל אכתי בקורבא דגרע מרובא ודאי לא אזלינן בא"א. אבל באמת גוף דברי הב"ש אחרי מח"כ לא נהירא דלדבריו לענין מאי כתבו תוס' שאין מעידין על הגוסס ואטו כוונת התוס' שלא תנשא ולא תתארס לאלתר הלא בלא"ה צריכה להמתין ג' חדשים ועוד למה לא יעיד והב"ד יזהירו אותה שתמתין שלשה ימים וכמו בנחתכה רגלו מארכובה ולמעלה שצריכה להמתין יב"ח. ועוד מאי ראיה מביא מיו"ד סי' של"ט דשם באבילות הטעם משום דאזלינן בתר רובא אבל בא"א להתיר לא מהני רובא ובודאי כוונת הב"ש דאם היתה אשתו אסורה להנשא לא היו הקרובים רשאים להתאבל, אבל אכתי קשה ודלמא שם ביו"ד מיירי שאין לו אשה. ושוב פקחתי עיני וראיתי בכנה"ג אהע"ז סימן י"ז בהגהותיו לב"י אות צ"ו מבואר בהדיא שמתאבלין על הגוסס אבל אין מתירין את אשתו משום חומרא דא"א ועכ"פ בקורבא ודאי אין להתיר ולומר כאן שמשום קורבא שוב יצאה מכלל איסור תורה כמו במשאל"ס ובאיסור דרבנן שוב נסמוך על ההיתר הראשון דאמרינן היינו האי שנמצא זה טעות דאיך אנו יכולין לחלק זה לשתי דברים והלא גם למיזל בתר קורבא צריך עכ"פ שימצא שם מת ואמרינן שזהו החסר מן הבית הזה. כל זה כתבתי להשיב על דבריכם אבל גוף הדבר שיקרא זה קורבא אני תמה והלא לפי מ"ש שחיישינן שעצמות הללו כבר היו קבורים כאן א"כ גם הם מקרי קרוב וגם מ"ש דכאן לא שייך למיזל בתר רובא משום דלא שכיח שיבואו אחרים. אני אומר ודאי לאחר שאחזה האש בכל פינות הבית לא שכיח אבל בתחלת השריפה אדרבה שכיח שבאים בוזזים לשלול שלל ושמא באו שם גם אחרים ונשרפו שם:
614
615וההיתר השלישי שכתבתם מטעם כאן נמצאו וכאן היו וא"כ מסתמא זהו שהיה דר שם. אני תמה דכאן נמצא וכאן היה שייך היכא שלא זז משם אבל זהו שאבד הלא בשעת השריפה ראוהו עומד ברחוב לפני ביתו וראוהו שנכנס שם ולא שייך כאן היה רק מאותה שעה שנכנס אבל מה שהיה דר שם לא נפקא לן מידי כיון שעכ"פ יצא משם ואנו אומרים אדרבה זה הנמצא כאן היה קודם שנכנס זה לשם ובפרט שיש לחוש שהעצמות הללו הם מן זמן מרובה שנקבר אדם שם:
615
616ההיתר הרביעי לא היה לי פנאי לראות אפילו דרך העברה אבל ראיתי שסובב ג"כ על היתרים הראשונים ודי במה שכתבתי וצירוף היתרים לא שייך כאן דכולהו חדא נינהו ע"י עצמות שנמצאו ולא משכחת שום היתר אם לא נאבד או לא נמצאו עצמות ולכן קשה בעיני להתיר אשה זו, ואם נמצאו שם מתירים אינני מוחה בידם:
616
617ב"ה פראג אדר תקמה"ל:
617
618תשובה
618
619גבור החיל ה' עמך, בכל מקום הלכה כמוך, אהובי חתני ידיד נפשי וחביבי, ליש ולביא, הגאון המובהק, זיו אורו מבהיק, הרב המפורסם המאה"ג כאור שבעת הימים כק"ש מוהר"ר יוסף נר"ו:
619
620פתח דברך יאיר בדבר הלכה במה שבא לידך שאלה בעסק עגונה כפי הגב"ע אשר העתקת בשולי מכתבך, ואמנם ראיתי שלא הועתק כל הגב"ע כי ראיתי בתוך דברי פלפולך הזכרת דברים שלא נאמרו בגב"ע ולכן גם אני עיקר דברי על דברים הנאמרים בפלפולך: והנה זה לשונך גם סימן של שיעור קומתו של הנהרג שהגידו העדים מבואר שם באהע"ז סי' י"ז דקטן ואריך וחיור וסומק לא הוי סימן מובהק ואף דאריך וגוץ גרע יותר מזה שאמרו העדים שיעור קומת האיש ממש שהיה כמו קומת בעל האשה הוא עילוי לשבח. ואני לא כן עמדי דזה היה שייך אם היו רואים אותו חי אבל מה שראו אחר מותו ראו אותו מושכב ואין קומת החי דומה לקומתו אחר מותו כי בעודו בחיים אף אם הוא שוכב עכ"פ איבריו נקבצים ואינו פושט כ"כ רגליו אבל אחר מותו אבריו נפשטים בפישוט רגלים ואם ראו את בעל האשה בקומתו מעומד אין קומת המעומד נראה שוה כקומת המושכב, ולכן אצלי אין סימן זה נחשב כלל אפי' לסימן גרוע:
620
621ומה שדקדקת על דברי רמ"א שכתב דקטן או אריך וחיור וסומק לא הוה סימן מובהק מאי איריא דלא הוי סימן מובהק דמהני לכל הפוסקים אפילו הני דסברי סימנין דרבנן הרי אפי' להני דסברי סימנין דאורייתא אפ"ה אריך וגוץ לא מהני כדמוכח שם במס' ב"מ דף כ"ז ע"ב דמשני גופו דאריך וגוץ: אהובי חתני עיין בב"ש סק"ע דמחלק סימנים בשמותיהן לשלש חלוקות, סימנין גרועים דלכ"ע לא מהני, וסימנין אמצעיים דתליא בפלוגתא אי סימנין דאורייתא או דרבנן ואלו נקראים סימנים מובהקין, ויש מובהקין ביותר דאלו לכ"ע הם דאורייתא ע"ש בב"ש. ורמ"א כאן על דברי המחבר קאי דפסק כמ"ד סימנין דרבנן ומסיים שאם היו סימנין מובהקין ביותר מעידין עליו ולדידיה סתם סימנין נקראים סימני מובהקין ואפ"ה לא מהני כיון שאינן מובהקין ביותר וע"ז כתב דקטן או אריך וכו' לא הוי סימן מובהק והינו שאינן אפילו סימן אמצעי הנקרא לשיטה זו מובהק, זה הנלע"ד לפום ריהטא בדברי רמ"א ז"ל:
621
622ואמנם אחרי שדקדקתי דקדוק זה בדברי רמ"א אימא ביה מלתא ואתה דלית לי חספא ואנא אשכחינא ביה מרגניתא. ומתחלה אמינא דמה שנרשם המראה מקום על דין זה תשובת הרא"ש כלל נ"א הוא טעות ואף שבאמת מבואר שם כן בתשו' הרא"ש מ"מ כאן ראוי להיות נרשם פסקי מהרא"י סי' קס"א וכן הוא בד"מ סעיף כ"ד וגם מבואר בד"מ שם דאריך וגוץ הרבה וכן הוא מפורש בפסקי מהרא"י שם סימן קס"א וז"ל ומה שהעידו על השיניים ששנים מהם באמצע שורה של לחי העליון היו גדולים משאר וכו' נראה דהאי לאו סימנא כלל ול"מ דלאו ס"מ הוא אפי' למ"ד סימנים דאורייתא לא מהני דמצינו דרובם שני שיניים האמצעים וכו' גדולים יותר מהנהו שבצדיהם ואף אם היו שני שיניים הללו מופלגים קצת בגדלות מ"מ אחרי שרגילות הוא שהם גדולים לא מהני אם היו מופלגים קצת ודמי להא דקאמר תלמודא ביבמות ובב"מ סימן דגופא דאריך וגוץ לא חשיב סימן כלל אפי' למ"ד סימנים דאורייתא, ונראה דמסתמא לא איירי אריך וגוץ כרוחב אצבע משאר ב"א בינוני דפשיטא דהאי לא הוי סימן כלל ולא איצטריך לאשמועינן א"ו שמופלג קצת באריכות ואפ"ה לא מהני והיינו טעמא כיון שרגילות היא בהרבה בני אדם שהם ארוכין וגוצין מבינוני ולכך אפי' אם הוא קצת בהפלגה לא מהני ע"כ דברי פסקי מהרא"י. ולמדתי מדבריו דאריך וגוץ קצת הוא מלתא דפשיטא מצד הסברא דלא הוה סימן כלל ולא איצטרך התנא לאשמועינן כלל ואמנם אם הוא אריך או גוץ קצת בהפלגה זה הוא דאיצטריך התנא להשמיענו חידוש זה דלא מהני:
622
623ומעתה לפ"ז אמינא דאם לא היינו שומעים כלל מדברי התנא מלתא דאריך וגוץ כלל אז אם הוא קצת אריך וגוץ לא מהני אבל אם הוא קצת בהפלגה אז אמרינן שהרי הוא כשאר סימנים בינונים. ולפ"ז בשלמא למ"ד סימנין דאורייתא וקשיא לן מתני' דאע"פ שיש סימנין בגופו וצריכין אנו לתרץ גופו דאריך וגוץ וכיון דהתנא הוצרך למתני ע"כ דאיירי קצת בהפלגה וכמ"ש מהרא"י וש"מ דאריך וגוץ אפילו בהפלגה גרע משאר סימנין אמצעיים דהרי לפי שיטה זו סימנין אמצעיים הם מדאורייתא אבל למ"ד סימנין דרבנן אז מתני' דאעפ"י שיש סימנין בגופו אתיא כפשטא בסתם סימנין אמצעיים ולא איירי התנא כלל באריך וגוץ אז יש לפנינו לומר דאריך וגוץ מעט ודאי דלאו כלום הוא מסברא החיצונה אבל אם הוא אריך וגוץ בהפלגה אפשר לומר דמיקרי אפי' מובהק ביותר ואף דשאר סימנין הם דרבנן זה הוא מן התורה כך היה מקום לומר. ואעפ"כ אומר אני שאין הדבר כן כי יהיה לפ"ז סברות הפוכות מקצה אל הקצה דלמ"ד סימנין דאורייתא יהיה אריך וגוץ אפי' בהפלגה גרוע יותר מסימנים אמצעיים ולמ"ד סימנים דרבנן יהיה אריך וגוץ בהפלגה עדיף מסימנים אמצעיים, ועיין בחיבורי נ"ב סי' נ"א בד"ה ולכן נלע"ד וכו' ודקדקתי כן לענין שומא, ולכן די לנו לומר דבר ממוצע דלמ"ד סימנים דרבנן אז גם אריך וגוץ בהפלגה ג"כ סימנין אמצעיים הם ודי שאין אנו מחזיקים לגרועים ויש לנו נפקותא במה דמיקרי ג"כ סימנים אמצעיים אף לפי שיטה זו דסימנים דרבנן ע"פ מה שביארתי בכמה מקומות בחיבורי נ"ב דאף אם סימנים דרבנן מ"מ היכא שכבר יצאה האשה מחשש איסור תורה כגון שנפל למשאל"ס שוב אם הוכר אחר שהועלה מן המים אפי' היתה ההכרה רק ע"י סימנים אמצעיים מתירין אותה להנשא כי באיסור דרבנן סמכינן על סימנין אפי' למ"ד סימנים דרבנן ועיין בחיבורי הנ"ל סי' כ"ט. ולפמ"ש לשיטה זו גם ע"י אריך וגוץ אם הוא קצת בהפלגה סמכינן. ועתה נבוא לביאור דברי רמ"א בהג"ה שהמה סובבים על דברי המחבר שפסק סימנין דרבנן לכן בעינן מובהקין ביותר וביארתי לעיל דלשיטה זו יש מקום לומר דאריך וגוץ אם הוא קצת בהפלגה (וחילוק זה עצמו יש לומר ג"כ בחיור וסומק לחלק בין הוא קצת בהפלגה או לא) מיחשב סימן מובהק ביותר ובא רמ"א לומר שאינו כן וכמו שהכרעתי לעיל ולא היה יכול רמ"א לומר ואריך וגוץ הוא סימן אמצעי לפי שאריך וגוץ שהזכיר רמ"א כולל בין אריך וגוץ שלא בהפלגה ובין אריך וגוץ קצת בהפלגה ואם הוא שלא בהפלגה אז אפילו סימן אמצעי אינו אבל עכ"פ בזה שוים בין הוא שלא בהפלגה ובין הוא בהפלגה עכ"פ אינן סימן מובהק ביותר ולכן כתב רמ"א דקטן ואריך וכו' לא הוי ס"מ:
623
624ובין יהיה זה כוונת רמ"א ובין לא יהיה זה כוונתו עכ"פ סברא נכונה היא לדינא וכיון שמהרא"י בפסקיו יליף שיניים גדולים מאריך וגוץ א"כ גם בשיניים גדולים יש חילוק בין מופלגים קצת בגידול ובין אינם מופלגים:
624
625ונבוא עתה לדבר בעסק עגונה הזאת ואמינא שאם העדים שהעידו על השיניים שהיו רחבים אם אמרו שהיו רחבים קצת בהפלגה ברוחב נוכל לצרף עדותן עם העד האחרון שהעיד שהכירו בפרצוף פניו אלא שראייתו של זה היה אחר שהובא לקברות בה"ק של הקהלה אבל מתחלה היה טמון וקבור בכפר וכפי הגדת המילנר היה קבור שם כמה ימים וא"כ ראהו העד הזה אחר שלשה ימים: והנה אהובי חתני בטוח אני בך שכל התשובות שאני כותב לך המה שמורים תחת ידך ותחפש באמתחתך ותמצא תשובה שכתבתי לך זה איזה שנים בהיותך בק"ק סקאהל בעסק עגונה אשת יעקב רופא הנהרג סמוך לק"ק וולאדווי ושם כתבתי לך והבאתי מ"ש בחיבורי נ"ב סימן ל"א ריש דף כ"ג בד"ה וכבר כתבתי להוכיח מסידור המשנה שהפסיק התנא ותני אעפ"י שיש סימנים בין בבא דאין מעידין אלא על פ"פ וכו' ובין בבא דא"מ אלא עד ג' ימים ולא איחר למתני האי אעפ"י בסוף כדי שיהיה קאי גם על בבא דג' ימים א"ו דאם יש סימנין מעידין שוב גם אחר ג' ימים, וכתבתי לך דלפ"ז למ"ד סימנין דאורייתא ומתני' מיירי באריך וגוץ א"כ ש"מ דאפי' ע"י סימנין גרועים כמו אריך וגוץ ג"כ סמכינן שוב על הכרת הפנים אפי' אחר ג' ימים. ואמנם לפ"מ שביארתי עתה כאן לאו היינו אריך וגוץ סתם אלא באריך וגוץ קצת בהפלגה וכן כתבתי בחיבורי נ"ב בסי' נ"א דף מ"ד ע"ד בסוף ד"ה ונבוא לדברי ר"ת, ועכ"פ בהפלגה קצת שוב סמכינן על ההכרה של הט"ע אפי' אחר ג' ימים אלא דזה הוא לשיטת הסוברים סימנין דאוריתא דאז ע"כ מיירי משנתנו באריך וגוץ אבל למ"ד סימנין דרבנן לא מיירי מתני' באריך וגוץ כלל, אך לפמ"ש לעיל למ"ד סימנין דרבנן אז ממילא אריך וגוץ קצת בהפלגה לא גריעי משאר סימנים אמצעיים. ויצא לנו מזה דעכ"פ לכל השיטות מועיל סימן דאריך וגוץ קצת בהפלגה לסמוך אח"כ על הכרת ט"ע אחר ג' ימים וא"כ עדות השיניים רחבים בהפלגה קצת מועיל לקיים עד האחרון שהכירו אחר ג' ימים בט"ע:
625
626אלא שאני תמה מאד שראיתי לשונך בהזכירך בשילהי תשובתך עדות העד האחרון כתבת בזה"ל, והנה זה היה אחר שהביאוהו לבית עלמין והיה זמן רב אחר שהועלה מן המים שבכפר שהיה קבור וטמון שם, ומאד תמהני על לשון זה שאם היה מונח במים איך היה קבור שם ואם באמת היה במים הרי בעינן חזיוהו בשעתיה וכיון שהוליכוהו מן הכפר לעיר כבר אישתהי ובפרט שהיה בו מכה אחורי אזנו היה חבול ויש בזה אריכת דברים והארכתי בזה בנ"ב סימן כ"ח, וגם יש עוד לפקפק אפי' לא היה במים כלל דהרי שם בנ"ב סימן ל"א הכרעתי שהוכחה זו שהוכחתי מן המשנה דע"י סימנין אפי' הם דרבנן עכ"פ מועילים לסמוך על ההכרה לדעת הרשב"א אין זה הוכחה אלא שמועיל בספק אם הוא אחר ג' ימים אבל אם הוא בודאי אחר ג' ימים אין כאן הוכחה. אמנם בזה יפה כתבת שהרי דבר זה שהיה זה כמה ימים קבור שם לא ידענו רק מפי המילנר ששמע מהרוצח והוא ג"כ שמע אז ממנו שהרג לשמעון וממ"נ אם אתה מאמין שהיה זה כמה ימים נאמין לו ג"כ שהרג לשמעון ואם אנו אומרים שאינו נאמן אינו נאמן בשום דבר והרי הוא רק ספק שמא הוא אחר ג' ימים ומועיל לזה צירוף הסימנין. באופן שאם לא היה מונח במים כדאי הוא להתירה ע"י הכרתו של האחרון בצירוף הסימנים. וכן אם לא ידענו שהיה מונח במים רק מפי המילנר ג"כ שייך סברתך שכשם שמאמינין לו שהיה במים נאמין לו שהוא שמעון:
626
627ואבוא לשאר דברים שכתבת להשיג על מ"ש בחיבורי נ"ב סי' מ"ד שהבאתי שם דברי מהר"ל מפראג שסובר דאי סימנין דרבנן אז לא אמרינן דלא חיישינן לשאלה וכתבתי שם וז"ל. אמנם הב"ש דחה דבריו וכו' יעויין שם והרביתי שם להקשות ולפלפל בדברי הב"ש וע"ז ראיתיך בתשובה שאתה ממאן בהבנתי בכוונת הב"ש וזה לשונך, ובספרו של מו"ח בסי' מ"ד האריך להקשות על הב"ש לפי דעתו בכוונת הב"ש דאי סימנין דרבנן ומדאורייתא אתרמויי אתרמי והה"ד דאיתרמי למושלי הך כלי ולפ"ז גם ט"ע דכלי לא מהני אי סימנין דרבנן. ומאד נפלאתי ולא ידעתי מה אדוני מדבר ולדעתי אין להשמאיל ולהימין בכוונת הח"מ והב"ש רק דמיגרע כח הסימן דלא הוי מובהק ביותר כי הסימן המובהק הוא שהוא דבר זר ומופלג לא נמצא כי אם באחד מני אלף וכיון שיש עוד חששא דשאלה שוב אין הדבר זר ומופלג להיות האיש הנמצא הוא איש אחר הן מפאת שיש לו ג"כ כלי כזה או שבעל הכלי השאיל לו אותו כלי בעצמו משא"כ בט"ע דליכא רק חששא דשאלה לחודא לא חיישינן, ע"כ דבריך אהובי חתני:
627
628ואני לא כן עמדי ואינני זז מפירושי שכוונת הב"ש שהבגד הוא רק כמו סימן על האדם ואפי' אם מכירין הבגד בט"ע ממש ובודאי הוא הבגד ההוא בעצמו מ"מ הבגד שהוא סימן על האדם כיון דסימנין דרבנן וחיישינן דאיתרמי גם אצל אחר סימן כזה חיישינן ג"כ דאיתרמי שישאיל בגד זה לאחר הכל כאשר ביארתי בנ"ב סי' ל"ב וסי' מ"ד, כי לפי פירושך מלבד שהיה קשה על הב"ש שבכל מקום הוא רוצה בתקנות עגונות לגבב קולות וכאן הביא מרגניתא טבא הוא סברת הממ"נ של מהר"ל מפראג ודחה סברתו, ואם הפירוש בב"ש כפי פירושך אהובי חתני א"כ אכתי המציא מהר"ל דבר גדול בממ"נ שלו אם מכיר בט"ע וא"כ היה לו להב"ש לפרש זה שאם מכיר הכלי בט"ע שפיר מודה לדברי מהר"ל א"ו שהב"ש חולק לגמרי על מהר"ל מפראג. וידעתי שהוכחה זו תאמר לדחותה כי לא הוצרך הב"ש לפרש דבר זה כי סתמו כפירושו כאשר כתבת אתה שאין להימין ולהשמאיל בדברי הב"ש מדברי פירושך ולא עלה על דעת הב"ש שימצא איש שוגה כמוני שישגה בפירושו:
628
629ואמנם מה שאני תמה עליך איך שגית אתה ולא חפשת אחר שורש כוונת הב"ש והרי הב"ש כתב וארנקי וטבעת דאמרינן בש"ס שם דלא מושלי פסק בתשובת ב"י דחיישינן לשאלה וכו' וצ"ל ג"כ כמ"ש לפי התירוץ סימנים דרבנן וכו' יע"ש בב"ש, והא לך לשון הב"י בתשובה והב"ש בקו"ע סימן קע"ט מביאו אלא שהעתיקו בקצרה. ואמנם לשון הב"י שם בתשובה הוא ולא ידעתי מי הכניסו להמרדכי בההיא עובדא לדחוק עצמו לאוקמי כלישנא בגופו דאריך וגוץ הא אפילו לאידך לישנא בהני עובדא איתתא שריא דהא פקדון הוו הנך עשרה ליטרין ולא עביד אינש שמוסר מה שמוסרין לו ביד אחרים וכו' כדתנן אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחרים וא"כ כיון שמרת יהודית אומרת שמסרה לבעלה יו"ד ליטרין להוליך לאחיה וחזקה שלא הוציאם מת"י זהו ודאי והוה סימן מובהק גמור דאורייתא ואין לך סימן גמור גדול הימנו וליכא למיחש שהשאילן או הפקידן לאחר וכו', אבל הרי"ף והרא"ש כתבו מתני' סתמא דאע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו ולא הזכירו שמעידין על סימן מובהק שבכליו וכן שום אחד מהפוסקים לא הזכיר דמעידין עליו אם מכירין כיסו וטבעתו וארנקי שלו וכו', ומשמע דס"ל כתירוץ אחר שכתבו התוס' דמעיקרא כי בעי לאתויי מברייתא דמצאו קשור וכו' דסימנין דאורייתא הוה ס"ד דאדם אחר מצאו וכו' וכי אמר רבא דכ"ע סימנין דרבנן סבר דמיירי שמצאו בעצמו ומכיר הכיס בט"ע ונאמן במיגו והכי אוקי הרא"ש וכו' כשמצאו הוא עצמו וסמכינן אהכרתו ונאמן במיגו וא"כ גבי מת דליכא למימר מיגו אין מעידין אפי' על כיס וארנקי וטבעת, וכ"ת א"כ מאי האי דכתב הרא"ש כלל נ"ב סי' ז' ואותו שמצאו רגלו והכירו הבתי שוקיים שהיה שלו סימן מלבושים לא הוי סימן דלפעמים אדם משאיל מלבושיו לאחרים. ומשמע מלשונו דטעמא דסימן כלים לא הוי סימן היינו משום דחיישינן לשאלה וא"כ בארנקי וכיס וטבעת דליכא למיחש לשאלה נימא דהוי סימן מובהק וצ"ל דלרבותא נקט וכו' דאפי' למ"ד סימנין דאורייתא מודה בכה"ג וכו' אבל כיון דמספקא לן אי סימנים דרבנן אפי' בכלים דליכא למיחש לשאלה לא הוי סימן כנ"ל וכו' ומ"מ הדין שכתב המרדכי וכו' הוא דין אמת ולא מטעמיה אלא כמ"ש הרמב"ם וכו' ומה לי אמרו איש יהודי נושא כך גמלים ומה לי אומר שהיה מוליך עשרה ליטרין וכו' עכ"ל הב"י בתשובה:
629
630הארכתי להעתיק כל דברי הב"י כי ממנו תראה שכל דברי כנים הם הן בכוונת הב"ש לדינא והן בפירוש הדברים שפירשתי שהבגדים הן סימן על האדם ואפי' מכיר הבגדים בט"ע סימנים קורא אותם, והנה הך עובדא דהמרדכי בהני יו"ד ליטרין לא שייך בהו סימן ולא ט"ע שהני יו"ד ליטרין זוזי נינהו ואמנם הנכרי העיד שהיהודי הנהרג הוליך י' לטרין שמסרה לו מרת יהודית ואולי היהודי אמר לו שבידו י' ליטרין שמוליך עמו לאחיה של מ' יהודית ועיקר ההיתר בזה כיון שמרת יהודית מסרה זה לבעלה ליכא למיחש שבעלה ימסור ליד אחר שאין השומר רשאי למסור לשומר אחר ומכח סברא זו מחשבי י' ליטרין כמו כיס וארנקי דהני לא מושלי משום דמנחשי ופקדון אינו מוסר לאחר משום שאין מוסרים פקדון לאחר. ולדידך אהובי חתני שבכיס וארנקי טעמו של הב"ש משום שיש שתי חששות. חדא שמא אירע שהשאיל לאחר אף דלא שכיח כל כך לפעמים יזדמן, ועוד חשש שמא אירע כיס וארנקי שיש בהם סימן מובהק כמו שהיה לכיס של בעל האשה ואף שהיה סימן מובהק ביותר אעפ"כ בצד האפשר הוא שיזדמן כמוהו ובהצטרף שתי החששות יחד חיישינן ולכך לדידך אם יש בו ט"ע דאזדא לה החששא האחרת ונשאר רק חשש שאלה לא חיישינן בכיס וארנקי, ולפ"ז בהני י' ליטרין דליכא חששא דנזדמן עוד כמוהו שהרי מרת יהודית יודעת שלא מסרה לשום אדם רק לבעלה וליכא חשש רק שמא בעלה מסרם ליד אחר ואף שאינו רשאי למסור ליד אחר אולי אעפ"כ מסרם וה"ז דומה לכיס וארנקי שהוכרו בט"ע דלדידך לא חיישינן בזה לשאלה ואיך מדמה אותו הב"י לסימני כיס וארנקי והרי בכיס וארנקי בכיוצא בזה לא חיישינן לשאלה, ולא עוד אלא שגם למסקנא שמסיים שם הב"י בתשובה שהדין שכתב המרדכי הוא דין אמת ולא מטעמיה אלא כמ"ש הרמב"ם וכו' ע"ש. וא"כ ההיתר הואיל ואמר הנכרי מספר הליטרין שהם עשרה והרי זה דומה למספר גמלים וכו' ומשמע שאם היה אומר הנכרי סתם שהוליך עמו ליטרים ששלחה מרת יהודית לאחיה ולא היה אומר עשרה הוה חיישינן שמא מסר אותם ביד אחר אבל כיון שהזכיר מספרם לא חיישינן שימסור כולם ליד אחר בפקדון ואם כן בסתם פקדון אף שאינו רשאי למסור ביד אחר אפילו הכי הוה חיישינן למה דמספקא לן שסימנים דרבנן:
630
631ועוד הרי כתב הב"י ששום אחד מהפוסקים לא הזכיר דמעידין אם מכירין כיסו וטבעתו בט"ע דמעידין עליו. ועוד שהרי כתב שם הב"י וכ"ת א"כ מאי האי שכתב הרא"ש בתשובה כלל נ"ב וכו'. ולפי פירושך שכל חששות בכיס וארנקי הוא דוקא בהכרה ע"י ס"מ ולא בט"ע א"כ מאי קשיא להב"י מהך תשובת הרא"ש שהרי שם הכירו הבתי שוקיים ומיירי שהכירו בט"ע ולכך בכיס וארנקי שפיר מועיל, א"ו ליתא לפירושך ולמ"ד סימנים דרבנן בכל ענין חיישינן לשאלה אפי' מכיר בט"ע וכיון שהב"ש כתב על דברי הב"י בתשובה שצ"ל כמ"ש א"כ גם הפירוש בב"ש הוא כן וזהו כוונתו בכמה מקומות שמזכיר סימני כלים כוונתו אפי' מכיר בט"ע אלא שאת האדם מכיר ע"י כלים הללו והכלים הם סימנים על האדם שזהו בעל האשה. הארכתי לך קצת להראותך שלא טעיתי בכוונת הב"ש. אמנם שלא תחשוב שפירושך בדברי הב"ש לא עלה על לבי כלל עיניך תראה מ"ש בנ"ב סימן נ"א דף מ"ה ע"א כתבתי סברתך וגם הטעמתיו בתרי טעמי לשבח ואעפ"כ דחיתיו והוכחתי שם בהוכחה גמורה שאי אפשר ליתן שום עילוי להכרה ע"י ט"ע להכרה ע"י ס"מ ביותר לענין חשש שאלה דרשהו משם:
631
632ואשר תמהת על הח"מ והב"ש וכתבת שיש סתירה על דבריהם מדברי רבותינו הרמב"ן והריטב"א במסכת ב"מ דף כ"ז ע"ב שכתבו שם על הא דבעי למפשט דסימנין דאורייתא וקאמר ת"ש חמור בסימני אוכף דהוה מצי לשנויי דהיינו סימנים מובהקים ביותר וכתבת דלדברי הח"מ והב"ש היכי מצי לשנויי דלעולם סימנין דרבנן וכאן מיירי במובהקים דמה בכך שהם מובהקים אכתי אם סימנים דרבנן ממילא חיישינן לשאלה ומיגרע כח הסימנים דלא מקרי מובהקים ביותר עכ"ד אהובי חתני. ואמנם כ"ז לפי שיטתך בפירוש הב"ש והח"מ אבל לפי פירושי דאי סימנין דרבנן אפי' ט"ע לא מהני בכלים דממילא חיישינן לשאלה צדקו דברי הרמב"ן והריטב"א גם לשיטת הח"מ והב"ש דהרי גם עתה דמשני בעדי אוכף אכתי קשה כיון דסימנין דרבנן ניחוש לשאלה וצריך ע"כ לומר דלא מושלי אינשי אוכף משום דמסקב לחמרא (ואפילו אם סימנין דרבנן אפ"ה לא חיישינן באוכף לשאלה ודלא כהב"י בתשובתו וכמ"ש באמת הב"ש דהסוגיא אינו מיושב לדעתו), וכיון דע"כ אתית להכי דלא מושלי אוכף אם כן הוה מצי לשנויי בסימנין מובהקים ביותר, ובאמת תירצו דהיינו סימנים מובהקים ביותר והיינו עדים:
632
633ועל דבר הכתונת אם הוא כמו כיס וארנקי דלא מושלי אינשי, אמינא אם פרידתו של זה מביתו ומציאתו של ההרוג היה הכל תוך שבת אחת כגון שהלך מביתו באחד בשבת וההרוג נמצא מלובש בחלוק הזה באותו שבוע נראה דבמדינת פולין זהו עדיף מכיס וארנקי שאין דרך במדינת פולין ללבוש חלוק אחר תוך ימי השבוע אפילו לעשירי עם אבל אם עבר עליו יום השבת חיישינן אפילו לא לקח מביתו רק אותו חלוק שהיה לבוש בו אולי אירע לו לקנות חלוק וקנאו ולבשו לכבוד שבת וזה שהיה לבוש מביתו השאילו לאחר. ומ"ש בשם הח"צ בעסק שאלה דיחיד עיין בחיבורי נ"ב סי' ל"ו וסימן נ"א ושם הוכחתי דלרבא אין חילוק בין יחיד לרבים אפי' בשאלה. ומה שכתבת דע"פ סברת הח"צ יש לתרץ קושית מהר"ל מפראג שהקשה אי חיישינן לשאלה גם למ"ד סימנים דרבנן א"כ למה נקיט סימני כלים דומיא דסימני גופו דלא מהני הרי אפילו ט"ע וס"מ ביותר לא מהני דחיישינן לשאלה וכתבת לתרץ דנקט סימני גופו וכלים גם יחד לא מהני בסימנים אמצעיים אבל סימן גופו וט"ע דכלי מהני דהוי שאלה דיחיד:
633
634דע אהובי חתני דא"כ ממילא מוכח דינו של מהר"ל ואותו הגאון מהר"ל מבקש דצירוף סימן הגוף וסימן מובהק או ט"ע בכלי מהני וכבר ביארתי דבר זה דהלכה כמהר"ל ולא מטעמיה עיין בחיבורי נ"ב (קמא) סימן ל"ו והוא בדף כ"ט ע"א וע"ב ע"ש, וגם דחיתי דבר זה ע"פ מ"ש דלרבא אין חילוק בין יחיד לרבים, ותמהני עליך אהובי חתני שרואה אני שאינך מעיין כלל בחיבורי ובפרט בבוא מעשה לידך הלא עשיתי מראה מקום בסוף החיבור להקל עול החיפוש:
634
635ומה שהקשית בסוגיא דב"מ דף כ"ז דקאמר איבעיא להו סימנים דאורייתא וכו' נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים וכו' והקשית הרי אם סימנים דאורייתא ודאי דלא נפקא לן משום דוכתא רק מדרשא דשמלה כמפורש שם באותו סוגיא בריש הסוגיא דקאמר ודלמא שה לסימנין אתי אמרי מדקתני להו תנא לסימנים גבי שמלה דקתני מה שמלה מיוחדת שיש בה סימנין וכו' ש"מ דשה לאו לסימנין אתי הרי שאם סימנים דאורייתא ודאי דלא ילפי' משום לימוד אחר רק משמלה וא"כ איך נילף משמלה שאין הסימנין באים להוציא החזקה דהרי אין שם שום חזקה כלל לסמוך גבי גט אשה להוציא מחזקת א"א ודלמא חזקה אלימא לסתור כח הסימן, עכ"ד אהובי חתני: ובאמת אומר אני על קושיא זו הקשה אדם קשה כברזל קושיא שהיא חזקה כברזל ואעפ"כ אמינא תרי טעמי, חדא דגוף דבר זה הברור לך דאי סימנים דאורייתא ודאי דלא נפקא רק מקרא דשמלה אף שגם אני נשתמשתי בסברא זו בילדותי בחיבורי נ"ב (קמא) סימן ל"ב ע"ש בחיבורי דף כ"ה ע"א בד"ה ועתה לפי הצעה הנ"ל וכו' מ"מ עתה יש מקום אתי לדחות דבר זה ועד כאן לא אמרו בגמרא אלא דמשה ודאי לא ילפינן סימנין דהרי שה בהאי קרא דאבידה כתיב כמו שמלה דכתב שם א"כ שפיר קשה אי ס"ד דשה לסימנין אתי למה אחז התנא בלשונו שמלה ה"ל לומר מה שה שיש לו סימנין ויש לו תובעין הלכך ע"כ דשה לאו לסימנין אתי. אבל אכתי אפשר דסימנין דאורייתא ורמיזא באיזה מקום בתורה אבל לא בקרא דאבידה או דלא רמיזא כלל והיא הלכה למשה מסיני בתורה שבע"פ והתנא כאן דקאמר מה שמלה שיש לה סימנין ותובעין רצונו שע"י סימנין יש לה תובעין ולא היה לו אפשר לאחוז זה מקרא אחרינא אם הוא באיזה פרשה אחריתא לכן אתי שמלה ולעולם דגוף הדבר דסימנין דאורייתא ילפינן ממקום אחר דאיירי במקום דאיכא חזקה לנגדה או שכן הוא הל"מ, הא חדא:
635
636ואמנם בחיבורי הנ"ל בסימן הנ"ל תקעתי בזה יתידות הרבה ותירצתי בזה דברי רבא בריש הסוגיא דפתח בתרתי וסיים בחדא ע"ש בחיבורי דף הנ"ל ע"ב קודם ד"ה ונראה משום וכו' ולכן מה שבניתי בילדותי לא אסתור בזקנותי כי אז בילדותי היה כח עיוני יותר חזק אצלי מאשר עתה לעת תשות כחי מאד, ואמינא טעמא אחרינא לתרץ קושייתך שהיא חזקה ואלימתא מאד ראויה לך. ואמינא ע"פ מ"ש התוס' בב"מ כ"ז ע"א בד"ה מה שמלה וכו' דע"י הסימן לא מייאש וכתבו דאפילו אם סימנים לאו דאורייתא מ"מ ע"י סימנים ימצא עדים וכו' וגם המוצא לא יוציא אותה להראותה לכל אדם אלא למי שיתן סימנים אבל דברים שאין בהם סימן הם שלו לפי שהבעלים מתייאשים והא דקאמר סימנין כדי נסבא וכו' ע"ש בתוס'. ואומר אני דבסברא זו מסופק רבא אם אפילו סימנים לאו דאורייתא וחיישינן שיזדמן עוד גם אצל אחרים עם סימנין הללו אעפ"כ מועילים הסימנים שלא יתייאש כי סומך עצמו שע"י אמירתו הסימן יוציאנה זה שמצאה ויכול ע"י זה לברר בעדים שיכירו בט"ע ושפיר תני התנא מה שמלה שיש לה סימנים וכו' או דלמא אם סימנים לאו דאורייתא ותלינן שיש עוד הרבה בסימנין כיוצא באלו ואז זה שמצאה אינו שם לב על זה שאומר סימנים ואינו מזדקק לדבריו להראותה כלל וממילא מתייאש זה שאבדה וקנאה המוצא ביאוש והרי היא של מוצאה ואינו מחוייב שוב להחזירה אפי' ע"י עדי הכרתו ומדצוה רחמנה להחזיר שמלה מכלל דסימנין דאורייתא ואינו מתייאש:
636
637ועתה נבוא לקושייתך אהובי חתני. הן אמת שדבר ה' בפיך אמת דגבי אבידה ליכא חזקה ואף דלכאורה הרי אנו מוציאין אותה מיד זה שמוצאה שמוחזק. אבל האמת חזקתו של זה לאו חזקה היא שהרי איננו שלו והוא ודאי אין לו זכות בו כמו במשמע בתוס' ספ"ק דכתובות בד"ה להחזיר לו אבידה * [הג"ה מבן המחבר וכן מוכח דבכל האיבעיות דר"י בר"פ אלו מציאות דקאי בתיקו פסק הרא"ש והטור דספיקא לחומרא וחייב להכריז ועיין ברא"ש שם ואמאי לא נימא המוציא מחבירו עליו הראיה אלא ע"כ צ"ל דהמוצא מציאה לא הוי מוחזק. ואף שהרמב"ם בפ' ט"ו מהלכות גזלה ואבדה הל' י"ב פסק בהנך איבעיות דקאי בתיקו בר"פ אלו מציאות דכיון שהם ספיקא דדינא לפיכך לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז וכן פסק המחבר בש"ע ח"מ סי' ר"ס סעיף ז' מ"מ אינו מבואר שהם שלו אלא י"ל שיהיה מונח עד שיבא אליהו וכן כתב בהגהת אשר"י שם בר"פ אלו מציאות בשם א"ז דלא יטול ואם נטל לא יחזיר ויהיה מונח עד שיבא אליהו עכ"ל ע"ש. וא"כ אפשר שגם דעת הרמב"ם והמחבר כן ועי' בש"ע ח"מ סי' ר"ס סעיף יו"ד בהג"ה דהרמ"א מחלק בזה ג' חילוקי דינים. אמנם עדיין אני נבוך בדעת מור"ם איך דעתו נוטה בהך דפירות מפוזרין במקום הגרנות שהוא ג"כ משתמר והוא ספק הנוח מה דעתו והכרעתו בשני קבים בח' אמות או חצי קב בשתי אמות ובאינך האיבעיות דר"י שם שהוא ספק אם הבעלים מטפלים באסיפתן אם עבר ונטלו אם הם שלו או יהיה מונח עד שיבא אליהו. ואחר העיון קצת יש לומר דכיון דהדין הוא דלא יטלם לכך אף אם עבר ונטלם לא מיקרי מוחזק כיון שהחזיק בו שלא כדין ולכך פסק הרא"ש והטור דספיקא לחומרא וחייב להכריז. ופלפולא של אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל היא גבי שמלה הנאמר בקרא דלא שייך בו לומר שנטלה שלא ברשות. ודוק היטב בזה:] ועי' בב"ש סי' ד' ס"ק נ"ו:
637
638וכ"ז לפי האמת דאף אם סומנים דרבנן תני התנא מה שמלה שיש לה סימנין דאינו מייאש ולא קנאה זה שמצאה אבל אי הוה אמרינן סימנין דאוריי' ומשמלה ילפינן לה מדמחזירין שמלה ולא קנאה ביאוש דסומך על הסימנים נמצא דמועילים סימנים להוציא מיד המוצא אבידה והרי אנו מוציאין ממנו והוא מוחזק ואי לא הוי סימנים מועילים קנאה ביאוש שפיר אפילו בגט אשה סמכינן על סימנים נגד החזקה. זהו הנלע"ד לתרץ קושייתך ולדעתי הקלושה מלתא דמסתבר הוא והנאני שמצאתי בשיטה מקובצת שהר"ן הקשה אי סימנים דרבנן א"כ מדאורייתא כל אבידה אפי' שיש בה סימן ליהוי שלו שהבעלים מתייאשין ע"ש והרי ממש כמ"ש:
638
639ואשר פלפלת בחריפות ועמקות לתרץ קושייתך הנ"ל הנאני מאד חריצותך ועיונך הזך, אעפ"כ לדין יש תשובה מה שרצית לומר דאפי' הוחזקו שני יוסף ב"ש אכתי זה דומה לדרוסה בספק על שמבואר בש"ך בדיני ס"ם דין ט"ו שע"כ תפסינן תחלה לדון אם עאל ארי כאן שהרי כשתרצה לומר צפורן זה מן ארי הוא צריך לומר שבודאי נכנס וא"כ מתחלה צריך אתה לדון אם נכנס כלל וכו' וא"כ גם כאן כשרוצה אתה לדון שמא גט זה של יב"ש הוא צריך אתה לומר שעכ"פ כתב יב"ש השני גט וא"כ צריך מתחלה לדון אם כתב יב"ש גט כלל שמא לא כתב ואת"ל כתב שמא גט זה שנמצא אינו שלו רק של זה השליח והרי מבואר בש"ך ביו"ד סי' ק"י דאף אם ס"ס לא מהני היכא דאיכא חזקת איסור מ"מ שלשה ספיקות מהני דספק ראשון משוי ליה כאילו עכ"פ לא איתחזק וא"כ גם כאן ספק הראשון שמא לא כתב יב"ש השני גט כלל משוי כאילו אין כאן חזקת איסור ושפיר ילפינן סימנים משמלה דמהני מדאורייתא סימן היכא דליכא חזקה ה"נ לאהדורי גט אשה אפילו איתחזק שני יב"ש הוי כאילו לא איתחזק עכ"ד. ופלפלת שוב בחכמה לבאר הסוגיא שמביא המשנה דאע"פ שיש סימנים בגופו וכו' וכל דבריך מתוקים מדבש ואני אוסיף על דבריך להוסיף ספיקות שמא יב"ש האחר לא כתב גט כלל ואת"ל כתב שמא לא נאבד ממנו ואת"ל נאבד שמא איננו זה הנמצא ואעפ"כ לא הועלת כלום דהרי כל אלו הספיקות ישנן גם בשמלה שמא ליכא שמלה בסימנים כאלו אצל אחר ואת"ל יש שמא לא נאבדה ואת"ל נאבדה שמא זו שנמצאת היא של זה שנתן בה סימנין וא"כ אכתי הדרא קושיא לדוכתה איך יליף גיטי נשים משמלה דבשמלה ליכא שום חזקה ויש בה כל ספיקות הללו משא"כ להחזיר גיטי נשים שאף שיש כל ספיקות הללו אכתי יש חזקת איסור. ואולי תאמר כיון שעכ"פ ע"י הספק אחד נסתלק החזקה ושוב נשאר שני ספיקות שוב ילפינן משמלה ואף שיש בשמלה שלשה ספיקות אין לחלק בין שני ספיקות לשלשה כלל היכא דליכא חזקת איסור, ואל תתמה שהרי הט"ז שם ביו"ד סי' ק"י ס"ק ט"ו סובר שבחזקת איסור אין מועיל אפילו שלשה ספיקות ותאחז סברת הש"ך היכא דאיכא חזקת איסור וסברת הט"ז דאין לחלק בין שני ספיקות לשלשה היכא דכבר נסתלק החזקת איסור ובזה הנה צריך אתה למה שהוספתי כאן על דבריך ועשיתי משני ספיקות שלך שלשה:
639
640ומ"ש דבמיתת הבעל לא מיקרי איתחזק איסור שדייקא ומנסבא ודיוקא דידה מרעי החזקה. ושוב כתבת וז"ל וראיתי בדברי חותני בתשובותיו נ"ב דכתב דלא מרע לגמרי חזקת א"א דהא באשם תלוי בעינן איתחזק איסורא וגם במקום אחר כתב דא"כ דמרעי החזקה לגמרי למה לא מהני ע"א מה"ת דהא היכא דלא איתחזק איסורא ע"א נאמן מה"ת. ולדעתי העניה דבאשם תלוי בעינן איקבע איסורא וגם כאן איקבע איסורא שכבר היתה א"א אבל עתה אחר דיוקא דידה אזלה חזקת א"א אלא שעדיין הלב נוקף לכך מייתי אשם תלוי. ע"כ דבריך הנעימים אהובי חתני. ואמנם אני בעצמי ביארתי דבר זה היטב בחיבורי בסי' מ"ג בסופו ע"ש בחיבורי דף ל"ז ע"ב בד"ה והנה במסכת כריתות ותראה ותמצא בהם נחת. אבל אכתי מה הועלת בזה בהסוגיא שאכתי אינו דומה לשמלה ששם אפילו איקבע לא שייך:
640
641שאר דבריך כלם מתוקים וחריפים. וסיומא דמלתא דהך עגונה אם מכירה כתנתו ע"י סימן הטלאי לא אזדקק להתירה אבל אם מכירה בט"ע והיה מציאתו קודם שעבר עליו השבת הוא דומה לכיס וארנקי ומגבבים לזה שארי שערי היתר ג"כ ואצטרף עמך להתירה ואם השיניים הרחבים הם קצת בהפלגה ג"כ כבר כתבתי לצרף להעד שהכירו. ואתה הנה היא בגבולך ולמראה עיניך תשפוט. ותמהני שלא הודעתני אם הריגתו היה בדרך שהלך מביתו והיה דעתו ללכת שם, ולחכם כמותך האריכות ללא צורך:
641
642זולת זה מה שהבאת מדברי התוס' בסוף פ"ק דב"מ דף כ' ע"ב בד"ה איסורא וכו' דמדאורייתא לא חיישינן לשני יב"ש אלא חששא דרבנן משום לעז וכו' והקשית א"כ אפילו אם סימנין דרבנן מהדרינן גט אשה בסימנים שהרי באיסור דרבנן מועיל סימנין אפילו הם מדרבנן ומתוך כך כתבת דמיירי דאיתחזק שני יב"ש. הנה דבריך טובים אך אני לפום רהיטא אמינא שהרי התוס' שם בדבור ההוא תירצו שני תירוצים. ולפ"ז אמינא דמה דכתבו דמדאורייתא לא חיישינן לשני יב"ש הוא אם אמרינן סימנין דאורייתא. ואמינא סברא בזה שבאמת אטו השם הוא האדם בעצמו הלא אין השם רק סימן באדם שזהו אותו הנקרא בשם זה וכשם שמועיל סימנין מן התורה ולא חיישינן שאירע ג"כ סימן כזה באדם אחר ה"נ לא חיישינן שמא אירע אדם אחר שיהיה שמו ושם אביו כזה, אבל למאן דאמר סימנין דרבנן דמדאורייתא חיישינן שמא אירע גם אדם אחר בסימן כזה ה"נ חיישינן שמא אירע שמו ושם אביו כזה וחיישינן מן התורה לשני יב"ש וא"כ תירוץ הראשון שם בתוס' בספ"ק דב"מ הוא למ"ד סימנין דרבנן ותירוץ השני הוא למ"ד סימנין דאורייתא. ודבר זה נפל בדעתי כעת בעת הכתיבה ועדיין לא בררתיו בכור השכל ולברר דברי הסוגיא בדף כ"ז ע"פ סברא זו וכעת אין הפנאי מסכים, אם יחזקני השם אהיה מעיין בזה, ולרוב הטרדה אקצר. דברי חותנך ואביכם המעתיר בעדכם:
642
643ב"ה פראג יום ד' כ' אלול תקו"ם לפ"ק.
643
644תשובה
644
645היושב על חוג שמים, יכתוב ויחתום לחיים, לאלתר בריש ירחא דמאזנים, לאשר ברוחו פי שנים. ה"ה כבוד אהובי ידידי וידיד עליון, הרב הגדול השלם בתורה ויראה כ"ש מו"ה ברוך נ"י אב"ד ק"ק ברעזניץ והגליל:
645
646מכתבו הגיעני וע"ד העגונה שנטבע בעלה במשאל"ס כ"ה תמוז ובכ"ה אב ביום שבת מצא נכרי אחד באותו נהר רחוק ממקום שנטבע האיש הנ"ל כמו אלף אמה איש נטבע ושלח הנכרי והודיע ליהודים ובאו יהודים אשר היו בתוך התחום ושמרו את המת עד הלילה ובלילה באו אנשי מקומו של האיש אשר נטבע להוליך המת לקברו ואמרו שהכירוהו מיד בט"ע ויכולים לישבע שהוא פייש בעל האשה חיילא בת כמר בער שטיקוי שהיה דר במקומנו. אני זנוויל מעיד בת"ע שהקרחה שהיה בראשו של כמר פייש הנטבע הוא מנעוריו ואני גדלתיו מנעוריו וראיתי בו קרחה והשגחתי בו גם עתה היטב ומצאתיו וכמו כן אמרו כ' מאסיל עם כ' שמואל שהם יודעים מהקרח שקורין פליס שהיה לפייש בחייו כמו עתה באיש הנמצא. צפורן נשחת באצבע הסמוך לאגודל ביד שמאל השגחנו היטב ומצאנו שהוא כמו שהיה בחיי פייש הנ"ל וכמו שאמרה אשתו חיילא. אויך העיד הנער שמשון בכמר בונם משרתו שהלך עם כמר פייש הנ"ל והיה שם בכ"ה תמוז בשעה שנטבע כמר פייש ומעשה שהיה כך היה הנער ראה איך שפייש הנ"ל נפל מן הגשר לתוך המים ויותר מרביעית שעה אחר הנפילה רץ הנער בשפת הנהר וראה את הנטבע משוטט תחת המים הנה והנה ושתי פעמים הגביה הנטבע ידיו למעלה מן המים ואח"כ שוב לא ראה אותו משוטט והביט על שתי שפתי הנהר והשגיח אולי יראה אותו עולה מן המים ולא ראהו. גם אמר הנ"ל שאותן הבגדים שהיה מלובש כמר פייש הנ"ל בעת נפילתו למים הן הן הבגדים שנמצא עכשיו האיש הנמצא מלובש בהן גם היה לכמר פייש שבר בגופו שקורין בראך לוז ובעת שנתעסקו הקברנים עם המת הזה נמצא שיש לו שבר כזה, גם נמצא אצל המת בכיס של המלבוש שהיה לבוש בו טעניסטרל הוא שק קטן של עור עשוי להניח בו כתבים ובתוכו רשימה כתוב בה מזכרת חובותיו ובתוכם חילוף כתב אחד פרוע וקרוע אשר חתום עליו פייש הנטבע הנ"ל והעידו רוב אנשי עירו שמכירים הטעניסטרל שהוא של פייש גם מכירים החתימה של הח"כ הקרוע הנ"ל שהוא חתימת ידו של פייש וכן הכתבים ממזכרת חובותיו המה מקצתן כתיבת ידו ממש גם נמצאו בפנקסו של כמר פייש הנ"ל רשומים חובות הללו. זהו שורש המעשה שהיה והעדיות הכל כפי הנזכר באגרת של מעלתו:
646
647והנה בעסק ההכרה של הט"ע אני חושש, בדברי העדים הללו יש כאן כלל ופרט שמתחלה אמרו שהכירוהו מיד בט"ע ויכולים לישבע שהוא כמר פייש ושוב פרטו סימנין בגופו דהיינו הקרחה והצפורן ואולי אין בכלל אלא מה שבפרט כי אלו האנשים אינם בני תורה והם סוברים שעל הסימנים הללו יכולים הם לישבע שהוא כמר פייש ואולי זה נקרא אצלם ט"ע, ועיין בק"ע אות קנ"ד:
647
648ועל הכרת הבגדים ראיתי שמעלתו עצמו כותב שאינו יודע מה היה כוונת הנער שאמר שהן הן הבגדים אם הכירן ע"י ט"ע בהם או ע"י סימן שהיה לו בהם או ע"י חוורי וסומקי. ועוד ראיתי שכתב מעלתו שאין כאן חשש איסור תורה שהרי העיד הנער שראה שנטבע ולפי האומד שהה הנער שם עד שתצא נפשו וכו' ע"כ דברי מעלתו. ואומד זה לא ידעתי מהיכן למדו והלא הנער אמר שכמו רבע שעה ראה שהיה הנטבע משוטט תחת המים והושיט ידיו וכו' ושוב לא ראהו משוטט והביט מכל שפת הנהר היטב ולא ראהו עולה הרי שלא הזכיר הנער כמה שהה בהביטו על שפת הנהר ואיך רצה מעלתו לומר ששהה כדי שתצא נפשו שהוא עכ"פ יותר משתי שעות שלימות ואולי שלש שעות דהרי ביבמות דף קכ"א ע"ב מעשה בבתו של נחוניא חופר שיחין שנפלה לבור הגדול וכו' שעה ראשונה וכו' שלישית אמר להם עלתה, ופירש"י בד"ה שלישית שעדיין יכולה לחיות וכן בשניה אבל שלישית שאינה יכולה לחיות וכו'. וכן במסכת ב"ק דף נ' ע"א ברש"י בד"ה שלישית דהוי להשהות שתצא נפשה אם ישנה שם וכו' הרי מפורש דעכ"פ שתי שעות ודאי יכול לחיות תחת המים ושלישית הוא שעה שתצא נפשו ויש להסתפק אם תחלת שלישית או סופה וכן מפורש בתשו' הריב"ש סי' שע"ז שפלפל שם אם גם בלא שהה ג' ימים אחר מותו במים אמרינן מיתפח תפח כתב מי שלא עמד במים שלשה ימים אחר מותו דהיינו משעה שלישית שטבע וכו' ע"ש, וא"כ לפי הנראה לא עמד הנער שם זמן גדול כזה מדלא הזכיר כן בדבריו:
648
649ובדבר הבגדים כיון שיש למעלתו ספק שמא היה כוונתו שהכיר ע"י הצבע חוורי וסומקי וזה פשיטא דלאו כלום הוא ועיין בקו"ע אות ש"ד. אמנם הטעניסטרל הכירו כל בני העיר וכן הכתבים הכירו כתב ידו וחתימת ידו ולכאורה זה עדיף מכיס וארנקי דמהי תיתי ישאיל לאחר רושם מזכרת חובותיו וגם הוא דבר שאין בו צורך לשום אחר רק לו והיה לנו לומר דבזה לכ"ע לא חיישינן לשאלה: ואמנם אני אומר בזה דבר חדש דהא ודאי שכל הפלפול ביבמות וב"מ הוא אם חיישינן לשאלה אבל לאבידה לא חיישינן ואף דכתב הח"מ בס"ק מ"ב דלאו דוקא לשאלה דהה"ד למכירה או לאבידה ע"ש ומ"מ לאבידה מדעת לא חיישינן לאחזוקי בשוטה שמאבד את שלו וגם אפי' לאבידה שלא מדעת דחייש הח"מ היינו למאן דחייש לשאלה אבל מאן דלא חייש לשאלה פשיטא דגם לאבידה לא חייש. ואמנם כ"ז שייך בסתם מת או בנהרג אבל בנטבע במים הנה אלו עושים כל מה שבכחם להציל עצמם ולשוט אולי יגיעו למקום שיוכלו לעלות וכאשר הבגדים מכבידים עליהם מסתברא שבכל מה שאפשר להם להשליך מעליהם בגדים ופשיטא כל מה שבכיס של הבגדים שזה נקל להשליך ודאי שמשליכים וא"כ אפילו למאן דלא חייש לשאלה אבל להשלכה מדעת ומרצון במקום שיש לו בזה תועלת להציל נפשו ודאי חיישינן ובזה לא מהני כלים דלא מושלי אינשי דכל אשר לאיש יתן בעד נפשו. וראה דבר זה חדש הוא וכמה תשובת קדמונים שדברו בנטבעים בהכרת בגדים ושום אחד לא הרגיש בדבר זה: ובני האלוף התורני מוהר"ר ישראל השיב לי שביותר יש לחוש לדבר זה בספינה שטבעה בים שבראות האיש אשר בספינה שאבדה תקות הצלת הספינה פושט בגדיו בעודו בספינה כדי שאם יפול לים יוכל לשוט בקל ואם אמנם כאשר הוכרו כל בגדיו חששא זו היא חששא רחוקה שאף אם השליך כל בגדיו למים הנה בלי ספק נתפזרו הנה והנה על פני המים ואיך יבואו כלם יחד ליד איש אחד ופשיטא בנפל האדם למים בלא ספינה קשה הדבר מאד שיהיה יכול תחת המים לפשוט בגדיו התחתונים הדבוקים בגופו שצריך לזה התעסקות בשתי ידים כאחד ואין לו פנאי לזה כי צריך לשוטט בידיו אבל עכ"פ לבוש העליון ופשיטא מטלטלים שבכיס של הבגד נקל להשליכם כרגע:
649
650ועל הרושם שעל הכתונת קשה לסמוך כי הרושם הוא ר"ת ושמו פייש ורשום פ' ומי יודע אם פ' זו הוא סימן פייש אולי פתחיה או פלטיאל פנחס פרץ וכדומה הרבה אפי' רשום ר"ת גם שם אשתו ג"כ יש חשש זה ואפילו למאן דלא חייש לשני יוסף בן שמעון היינו שם גמור אבל ר"ת שהאות אפשר לפתרו על שמות הרבה ודאי חיישינן אם לא שהאשה מכרת בט"ע שהאותיות הם מלאכת ידה ואז הוא בודאי שלו אבל אכתי יש חשש לשאלה והשלכה. והסימנים שבגופו הקרחה שבראשו זה שכיח מאד בהרבה בני אדם. והצפורן הנשחת כיון שכוונו האצבע שהוא סמוך לאגודל וגם ביד שמאלי אולי מיקרי סימן ועיין בב"ש ס"ק ע"ד ומ"מ נראה דאין זה מיקרי צמצום מקום לגמרי ועיין בב"ש ס"ק ע"א ועכ"פ סימן אמצעי מיקרי בפרט בצירוף הקרחה שבראשו והשבר שבמתניו. ובעיקר היתר האשה אם יש למעלתו שם בעירו או במקום סמוך חיבורי נ"ב דומה אני שמעט מאורעות יזדמנו בעסק עגונה שלא ימצא פתרונם בחיבורי ההוא. ואמנם באשה זאת למעשה כבר ביארתי בחיבורי שאם נפל למשאל"ס אף שלא שהה הרואה עד כדי שתצא נפשו אבל עכ"פ ראה שכבר הוא לגמרי תחת המים ונעלם כל גופו תחת המים זמן מה אף שעדיין דינה שאפי' נשאת תצא כיון שלא שהה כדי שתצא נפשו מ"מ אינה שוב בחזקת איסור כי כבר איתרע החזקה והרי הוא ספק חי ספק מת וכיון שהוא ספק דאורייתא לכך אפי' נשאת תצא אבל כיון שאין כאן חזקת איסור סומכים על הכרת הבגדים ולא חיישינן לא לשאלה ולא למכירה כי אמרינן חזקה מה שנמצא אצל אדם הוא שלו וגם אמרינן חזקת מרא קמא ולא מכרן ולא השאילן. וא"כ כיון שעכ"פ יש הכרת הטעניסטרל ובפרט בצירוף סימנים שבגופו והנער עכ"פ ראה ששהה תחת המים איזה זמן והשגיח היטב בכל שפתי הנהר אשה זו מותרת להנשא. וכיון שעיקר סמיכות ההיתר על הנער שראה הטביעה הוא יחידי לכן צריכה ב"ד של שלשה שיתירו אותה להנשא ויצרף מעלתו עוד שנים עמו ויתירה. כ"ד הטרוד מאד:
650
651תשובה
651
652מבן המחבר שפעת שלום לכבוד א"נ ידידי וחביבי הרב המאה"ג המפורסם החריף ובקי כ"ש מוה' ליזר נר"ו אבדק"ק ליבנא וגליל קוירשם יע"א:
652
653אמרותיו הנעימים הגיעני. וע"ד אשר עמד על דברי אאמ"ו זצ"ל בנ"ב (קמא ) וז"ל מעלתו אימא מלתא דתמיה לי טובא בספר נ"ב (קמא) חלק אהע"ז ובתק"ע סי' ל"ט כתב דדי בט"ע כל דהו ותמיה לי איך השליך אחרי גוו כל הפוסקים דלא כתוס' והמחבר בש"ע יו"ד סי' ס"ג העתיק לשון הרמב"ם באיסור העלמת עין דבשר דבעינן דוקא ט"ע גמור עיין פ"ח שם כ"ש באיסור א"א דחמיר. עוד זאת דס"ל בט"ע כל דהו קטלינן ליה וזו אין אוזן שומעת ושפטו והצילו כתיב ומה חסר לו לומר דר' יצחק הוכיח דבסימן מובהק לא קטלינן ובט"ע גמור קטלינן וממילא ט"ע עדיף. אמנם ראיתי בתשובה אחרת סי' נ"א דף מ"ה ע"ב דדעתו נוטה דסימן מובהק הוי כמו ט"ע להריגת רוצח וכל אברי מירתתין לומר חלילה על רשכב"ה רבינו הגדול נ"ע שנעלם ממנו רמב"ם פי"ב מהל' סנהדרין ומתני' דהיו בודקין דף מ' בסנהדרין מכירין אתם אותו והיינו בט"ע כמ"ש רש"י בסוגיא דחולין ב' פעמים דט"ע היינו שמכירו ולדעתי ר' יצחק עצמו הוכיח ממתני' דסנהדרין דאלת"ה מנ"ל. ונא יעיין היטב וזכות אבותיו מסייעתו וצדקתו עומדת לעד, עכ"ד כבוד מעלתו:
653
654ראשון נאמר סמיות עין אני רואה כאן והיכן ראה מעלתו שאאמ"ו הגאון ז"ל החליט הדין דדי בט"ע כל דהו הלא ראה שם בתשובה שהביא דברי פוסקים האחרונים באה"ע סי' י"ז הח"מ בס"ק מ"ה והב"ש בס"ק ע"ו דצריך ט"ע גמור. אך השיב להשואל שאין פשוט כ"כ דצריך ט"ע גמור שיש לפקפק בו והתוס' והר"ן במס' חולין ס"ל דדי בט"ע כל דהו וע"ז מסיק שם אאמ"ו הגאון ז"ל דגם מהח"מ והב"ש הנ"ל אין הכרע דס"ל דבעינן ט"ע גמור יעו"ש בנ"ב. ודעתו להיות סניף להתיר וכדאי הם רבותינו בעלי התוס' לצרף דעתם היכא שיש עוד אומדנות להתיר והיינו כמעשה שהיה שם שהעד הזכיר גם סימנים אף שאין לסמוך על סימנים האלה מ"מ בהצטרף יחד דעת התוס' בט"ע כל דהו מהני עם סימנים אף שהם גרועים. וכדומה לזה מצינו בש"ע אהע"ז סי' י"ז סעיף כ"ה דמביא המחבר דעת ר"ת דמעידין על גוף שלם אף שאין שם פרצוף וכתב המחבר וחלקו עליו האחרונים וכתבו הח"מ והב"ש דמדלא סתם בהדיא דלא כר"ת משמע דלא נדחו דבריו לגמרי ומצרפים דעתו לשאר אומדנות ע"ש. וא"כ למה זה לא נצרף דעת התוס' בט"ע כל דהו לשאר אומדנות אף שהמחבר החמיר בבשר שנתעלם מן העין דצריך ט"ע גמור:
654
655והנה כ"ז אני כותב לשיטת מעלתו אשר אחז כדברי הפ"ח ביו"ד שפשוט בעיניו שהמחבר בש"ע לא ס"ל כדעת התוס' הנ"ל דסגי בט"ע כ"ד. אבל אחר העיון קצת אני אומר מה שפשוט ליה להפ"ח קשיא לי טובא ולדעתי מוכח דגם המחבר ס"ל כדעת התוס' דט"ע כל דהו סגי דהא באהע"ז סימן י"ז סעיף כ"ד כתב המחבר מצאוהו הרוג אם פדחתו וחוטמו ופ"פ קיימים והכירוהו בהם שהוא פלוני מעידין עליו. ולשיטת הפ"ח קשה אמאי לא התנה המחבר גם כאן כמו שהתנה גבי בשר שנתעלם מן העין לכתוב והוא שמכירו ודאי שהוא זה. ובודאי אין סברא לומר דהמחבר סמך עצמו בש"ע אהע"ז על מה שפסק בש"ע יו"ד דצריך ט"ע גמור דעיקר דין ט"ע הוא כאן בש"ע אהע"ז ובפרט מפני חומר איסור א"א לא היה לו לסתום ולסמוך על מ"ש במקום אחר בש"ע יו"ד והיה לו לפרש דבעדות אשה צריך ט"ע גמור ולא סגי בט"ע כל דהו:
655
656ועוד קשה דהרמב"ם בפ"ח מהל' מאכלות אסורות כתב ג"כ כלשון המחבר והוא מכירו ודאי שהוא זה ובפ' י"ג מהל' גירושין כתב סתם והכירוהו שהוא פלוני ומעידין עליו ולמה לא כתב והם מכירים ודאי שהוא זה, ועל הרמב"ם לא שייך לומר שסמך עצמו על הלכות מ"א דהא הלכות גירושין הוא קודם להלכות מאכלות אסורות לפי סדר ספרו יד החזקה והיה לו לפרש בהל' גירושין שצריכים להכירו בודאי שהוא זה ואין זה דרכו לסתום במקום שהוא עיקר הדין ובפרט שנוגע לאיסור אשת איש ולסמוך על המאוחר מה שיכתוב בהלכות מאכלות אסורות:
656
657ומזה נראה לי להוכיח דלא כפירוש הפ"ח אלא דהרמב"ם וגם המחבר ס"ל כדעת התוס' דסגי בט"ע כ"ד ומ"ש בש"ע יו"ד גבי בשר שנתעלם מן העין והוא מכירו ודאי שהוא זה לא קאי על ט"ע של עכשיו אלא כוונתו דמתחלה צריך שהוא מכירו ודאי דאם מתחלה לא היה מכירו בודאי איזה ט"ע יועיל לו לבחון שזה היא חתיכה זו שהניח דשכיח הרבה שכמה חתיכות בשר דומים זל"ז בהשקפה ראשונה ולכך כתב שמכירו ודאי דהיינו מתחלה היה מכיר חתיכה זו בטוב ותמונתה היא לנוכח עיניו בכח המדמה ולכך סגי בהכרה של עתה בט"ע וכעין זה כתב אאמ"ו הגאון ז"ל שם לענין כלים שלא שבעתן העין וכן כתב פ"ח:
657
658ולפ"ז נדחין דברי הפ"ח וליכא הוכחה כלל שהרמב"ם והמחבר חולקים על התוס' אלא יש לומר דלכ"ע סגי בט"ע כל דהו. ומה שכתב הרמב"ם והמחבר והוא שמכירו בודאי שהוא זה היינו ששבעתן העין מתחלה בחתיכה זו ונטבע בכח הדמיון התמונה מחתיכה זו בחוש הראות כדי שיוכל לסמוך עתה על הט"ע כ"ד שודאי הוא זה, וכן מפורש בר"ן שם במס' חולין אחר שהביא דברי התוס' דסגי בט"ע כל דהו כתב וז"ל וכתב הרשב"א ז"ל וכי מהני ט"ע דוקא בחתיכה ששבעתה העין וכו' שסבר להיות מכיר ואינו מכיר וכו' ע"ש. ואח"כ ראיתי בחידושי הרשב"א למס' חולין מפורש יותר וז"ל ומיהו נראה מי שבא להתיר איסורין בט"ע וכו' ולפיכך אם לא ראה תחלה היטב ודקדק בראייתו שמא סבר שזה הוא ואיננו אלא אחר וכאמרינן במס' ב"מ ר"ש אומר כל כלי אנפוריא וכו' אלמא אפילו צורבא מרבנן דדייק כי לא שבעתן העין לא סמכינן אט"ע ולאו משום דמשקר אלא דסבר להכיר ואינו מכיר כ"ש בשאר בני אדם וכ"ש בפקיע תכלת או חתיכת בשר שאין ט"ע יפה בהן כמו בכלי עכ"ל הרשב"א שם. וא"כ זה הוא כוונת הרמב"ם והמחבר בש"ע יו"ד שמכירו ודאי שזה הוא היינו שראה החתיכה תחלה היטב, ועיין בים של שלמה בפ' גיד הנשה סי' כ"ו ע"ש היטב:
658
659וכל זה הוא בחתיכת בשר. אבל בצורת אדם לא צריך המחבר לכתוב כן דבלא"ה מי שמכיר את האדם צורת פניו ענתה בו ותמונתו יביט בכח המדמה בציור המחשבה כמו שיבואר לקמן ועיין בב"ש סימן י"ז ס"ק ס"ח שכתב דט"ע בגוף אדם עדיף טפי מט"ע של גט לשיטת הרמב"ם דפסק דגבי גט לא מהני ט"ע אם לא מצאו בכלי שהניחו בו עיין בב"ש סי' קל"ב ס"ק ט"ו:
659
660ועפ"ז נראה לי ליישב דעת הרמב"ם הנ"ל שפסק בפ"ג מהל' גירושין הל' ט' דאם אבד הגט במקום שהשיירות מצוייות דצריך תרתי שמצאו בכלי שהניחו בו וגם ט"ע בגוף הגט ומפרש מה שתני במתניתין במס' גיטין דף כ"ז ע"א מצאו בחפיסה או בדלוסקמא אם מכירו כשר דחדא קתני שמצא בתוך הדלוסקמא שהניחו בו וגם מכיר גוף הגט והיינו כפירש"י הנדפס בהרי"ף ודלא כפירש"י בש"ס עיין בב"י אהע"ז סימן קל"ב. והנה הרב המגיד שם מקשה על הרמב"ם למה לא כתב הרמב"ם דלצורבא מרבנן מהדרינן בט"ע, ובלח"מ רצה ליישב דעת הרמב"ם דבמס' גיטין שם דרבב"ח אירכס ליה גיטא בי מדרשא אמר אי סימנא אית ליה בגוה אי ט"ע אית ליה בגוה והאדרוהו ולא ידענא אי משום סימנא אהדרוהו וסבר סימנין דאורייתא או משום ט"ע ודוקא צורבא מרבנן אבל אינש דעלמא לא. הרי דמסופק אי משום סימנא או משום ט"ע מהדרינן ופסק הרמב"ם לחומרא ע"ש בלח"מ. ולדעתי קושית הה"מ הוא משום דס"ל דבזה דמהני ט"ע גבי צורבא מרבנן ליכא ספק כלל דהא מפורש בכמה דוכתי ובפרט במס' חולין דסמכינן אט"ע ומסקינן שם דט"ע עדיף מסימנים רק דלא מהדרינן לעם הארץ בט"ע הוא משום דלא מהימן ע"ש בגיטין בתוס' ד"ה ודוקא. ולפ"ז ע"כ מה דקאמר שם ולא ידעינן אי משום סימנא אהדרוהו היינו בדרך א"כ אף שלא ה"ל ט"ע אפ"ה הוי סמכי אסימנין לחוד דקסברי סימנין דאורייתא א"ד דלא משום סימנין אהדרוהו וקסברי סימנין דרבנן ואהדרוהו רק משום ט"ע. ולפ"ז שפיר הקשה הה"מ על הרמב"ם דלמה לא הביא דלצורבא מרבנן אפי' מצא שלא בכלי ויש לו ט"ע כשר:
660
661אמנם לפ"מ שביארתי לעיל שאין הט"ע של כל הדברים שוה יש ליישב דעת הרמב"ם היטב. ומתחלה נדקדק בדברי הרמב"ם שם שכתב או שמצא בכלי שהניחו בו ויש לו ט"ע בארכו ורחבו של הגט שהיה כרוך הרי הוא בחזקתו ותתגרש בו. ולכאורה צריך ביאור למה האריך בלישנא לפרש שט"ע הוא בארכו ורחבו הלא אין דרך רבינו הגדול לכתוב דבר בלי כוונה והיה די אם היה כותב סתם ויש לו ט"ע בהגט, ועוד למה נקט דוקא שהט"ע היה בארכו ורחבו ולא נקט ט"ע בכתב ובחתימת העדים כמו שפירש"י במס' ב"מ דף י"ט ע"א בד"ה ואי ט"ע מכירו אני בכתב יד הסופר ועדים ומדת ארכו ורחבו עכ"ל ע"ש, ולמה זה השמיט הרמב"ם ט"ע של הכתב. ולפיכך נלע"ד דהיה קשה לרבינו הגדול דלמאי צריך במתניתין תרתי שמצא בכלי שהניח בו וגם שמכיר הגט הלא ט"ע לחוד מהני בכל איסורין. וליכא למיחוש שמא הוא משקר הלא הבעל אינו חשוד לקלקלה משום פשיטי דספרא כמו שכתבו התוס' במס' גיטין ד"ה מעולם ע"ש היטב. וגם היה קשה להרמב"ם קושית התוס' דכשהעדים אומרים מעולם לא חתמנו אלא על גט אחד של יוסף ב"ש הבעל נאמן לומר שהוא אותו יוסף וכשאין העדים אומרים כן למה לא יהיה נאמן לומר שהוא שלו ומכירו בט"ע. ולכך סובר הרמב"ם דודאי ט"ע של הכתב וסידור האותיות הוא ט"ע גמור רק שלא סמכינן על ט"ע של הכתב הואיל וחיישינן דשמא אותו הסופר ואותן העדים כתבו וחתמו עוד גט ליוסף ב"ש אחר ולכך אין לסמוך על הכרת הבעל בט"ע של הכתב ואף דלא חשדינן למשקר מ"מ אין זה ט"ע כלל דכתב יד של אדם אחד תמונת האותיות וסדורם הוא שוה ואם אדם אחד כותב בקולמוס אחד כמה גיטין הכתב הוא שוה ואין להבחין ביניהם בט"ע ורוב קיום ב"ד בשטרות הוא ע"י כתב ידם היוצא ממקום אחר שמדמין צורת האותיות וסדורן זל"ז. אבל כשהעדים וסופר אומרים שלא חתמו וכתבו אלא גט אחד של יוסף ב"ש שפיר נאמן הבעל לומר שהוא אותו יוסף:
661
662ולפ"ז מה שתני במתניתין ומכירו מיירי שמכירו בט"ע של ארכו ורחבו ושהיה כרוך דבזה אף שהעדים והסופר כתבו וחתמו כמה גיטין מ"מ לא מתרמי שיהיה אורך ורוחב הגיטין וכריכתן שוים. דבשלמא הכתב תליא בהרגל ואדם כותב תמיד תמונת האותיות וסדורם כפי מה שהוא מורגל וכמה כתבים שכותב אדם אחד הם שוים ולא שייך ביה ט"ע משא"כ האורך ורוחב הוא במקרה בלתי כוונה והמקרה לא יתמיד שיהיו שני גיטין שוים באורך ורוחב בזה שייך ט"ע. אמנם אעפ"כ ט"ע של אורך ורוחב הוא ט"ע גרוע מאד והוי כמו כלים שלא שבעתן העין הואיל ומתחלה לא שם על לבו לצמצם ערך ארכו ורחבו וא"כ סבר הוא להכיר ואינו מכיר דאטו במחוגה יתראהו מתחלה לכוין מדת אורך ורוחב בצמצום ולכך לא נקט הרמב"ם אלא ט"ע של אורך ורוחב דלפמ"ש לא שייך בגט ט"ע אחר כ"א באורך ורוחב אבל בתמונת האותיות ועדים ליכא ט"ע כלל לומר שזה הגט הוא שלו כיון דחיישינן דאותו הסופר ואותן העדים כתבו וחתמו כמה גיטין ותמונת הכתב שוה בכלם וכיון דליכא אלא ט"ע של אורך ורוחב הוי כמו ט"ע בכלים שלא שבעתן העין ולא סמכינן עליו אם לא בצירוף שמצא בכלי שהניח בו הגט דבכלים שלא שבעתן העין אפילו בצורבא מרבנן דדייק לא סמכינן אט"ע כמש"ל בשם הרשב"א גבי בשר שנתעלם מן העין ומיושב תמיהת הה"מ ודוק:
662
663ועפ"ז אמרתי נמי ליישב דברי ר"ת הובא בתוס' מס' יבמות דף ק"ך ע"א בד"ה אין מעידין שדברי התוס' הם קשי הבנה וכבר עמד עליהם בספר מהר"י בן לב בחלק ראשון בחדושי דינים דף ס"ט ע"ג ומביא שם בנו מהר"ד פירוש דחוק בדברי התוס'. אמנם אאמ"ו הגאון ז"ל בנ"ב מהדורא קמא בחלק אה"ע סי' נ"א דף מ"ה ע"א ד"ה תו תנינא עמד על דברי התו' ומפרש דברי התוס' כך א"מ אלא על פ"פ וכו' ואין מעידין אלא עד ג' ימים פירוש דמשם ואילך משתנה, ואומר ר"ת דהיינו דוקא כשאין שם אלא הפרצוף אבל אם כל גופו שלם אפילו אין כאן פדחת וחוטם ניכר הוא היטב ע"י סימני הגוף ופירש כוונתו שמכיר בט"ע הפרצוף אלא דלית ביה ממש בט"ע של הפרצוף אם אין כאן פדחת וחוטם אבל בצירוף סימני הגוף מהני הט"ע של שאר הפנים ומה שתני במתניתין אע"פ שיש סימנים בגופו היינו דסימנים לחוד לא מהני אבל בצירוף ט"ע של הפנים אף שחסר פדחת וחוטם מהני. ואח"כ כתבו התוס' ועוד דשמא דוקא בסימנין קאמר הכי אבל ע"י ט"ע ניכר היטב ע"י סימני הגוף כיון שיש כל גופו אפילו אחר כמה ימים (ודברים אלו אין להם שחר), ואאמ"ו הגאון ז"ל מפרש שם כוונת התוס' לומר דאפי' אין פרצוף פניו ניכר כלל שמא יש מקום להתיר ע"י ט"ע של סימני הגוף דמה דאמר במתניתין שאין מעידין על הסימנים היינו שאינו מכיר את הסימן אלא שיודע שפלוני היה לו רושם והשתנות בגוף זה אינו מהני אבל אם יש לו ט"ע בסימני גופו מהני, ע"ש בדברי אאמ"ו ז"ל ודפח"ח:
663
664ולכאורה קשה לפירושו למה יגרע הט"ע שבגוף מט"ע של הפרצוף פנים ואם אנו סומכין על ט"ע של הפנים למה לא נסמוך גם על ט"ע של הגוף. אבל לפמש"ל דאין ט"ע של כל הדברים שוים והנה הפ"פ של אדם בזה בודאי יש לסמוך על הט"ע דהואיל ופני האדם הוא מורכב מכמה אברים והוא משותף מהמצח ועינים וגבות העינים ולחיים ושפתים וסנטר ועל שם זה נקרא פני האדם בלשון רבים פנים הואיל והוא מורכב מכמה חלקים וא"כ בצורת האדם בקל יכול לבחון בט"ע בחלקי הפנים שהם נצמדים יחד ומתאימים זא"ז ויתואר הט"ע בלתי סימן שע"י קישור החלקים מהפנים נתהוו קמטים ובליטות וגומות ושטחיים ובזה יש ט"ע טוב ואין פני אדם דומה לחבירו ואין צייר כאלהינו שטבע כל אדם במטבע של אדם הראשון ואפ"ה אין אחד דומה לחבירו ובקל יכולה עין הרואה לבחון בין צורה לצורה. משא"כ בגוף האדם שאין בו הרכבות דברים וכל אבר ואבר מהגוף הוא עומד בפני עצמו בפשוטיו ואין בו תמונות שונות כדי שיהיה בכדי ט"ע לסמוך עליו לומר שהוא בודאי גוף של פלוני ואין בו בחינה כל כך וחיישינן שסבר בו להכיר ואינו מכיר כמש"ל בשם הר"ן והרשב"א במס' חולין גבי בשר ולכך לא סמכינן להתיר א"א על ט"ע הגוף. אמנם אם יש גם להגוף סימנים ס"ל לר"ת שט"ע של הסימנים המה ראוים לסמוך עליהם לאמר עליו כי הוא זה כי הסימנים שיש בגופו של זה גורמים להיות לו ט"ע טוב להכיר שהוא גוף פלוני ע"י חיבור הגוף עם הסימנים שעליו בט"ע. ועפ"ז עולה פירוש אאמ"ו ז"ל כהוגן בפירוש כוונת התוס' בדברי ר"ת ודוק:
664
665הראיתי לדעת כי אין לדמות ט"ע זה לזה ויש דברים אשר בקל בהשקפה ראשונה תופס העין התמונה והצורה נצמד וחקוק על לוח לב המכיר וסגי בט"ע כל דהו. ויש דברים אשר יש בו מקום לטעות בט"ע צריך בזה שקידה רבה כדי לשפוט ע"י ט"ע. ומעתה יש להשוות דברי הפוסקים בדין ט"ע ודברי הפר"ח נדחים שאין הכרע שהמחבר בש"ע יו"ד בסימן ס"ג חולק על דברי התוס' בחולין בט"ע כ"ד ויותר נכון להשוות דעת הראשונים מלעשות פלוגתא בין הפוסקים, וממילא נסתלק תמיהת מעלתו על דברי אאמ"ו זצ"ל בתק"ע סי' ל"ט דשם מדבר בט"ע פני האדם בזה שפיר יש לומר דלכ"ע סגי בט"ע כל דהו כנ"ל:
665
666וע"ד אשר תמה כבוד מעלתו במה שאאמ"ו הגאון ז"ל שם בסי' נ"א רצה לומר דבס"מ ביותר קטלינן וכתב מעלתו שנעלם ממנו דברי הרמב"ם בפי"ב מהל' סנהדרין הלכה א'. ואני לא ידעתי הפלאה זו מה היא. והיכן ראה מעלתו מפורש בדברי הרמב"ם או במשנה דבפ' היו בודקין דמה דשואלים להעדים מכירין אתם אותו שהאי הכרה הוא דוקא בט"ע הלא על זה גופיה אנו דנין אם לא ההכרה על ידי ס"מ ביותר ג"כ הוא בכלל ההכרה שאם אמרו העדים מכירים אנו אותו ע"י ס"מ ביותר שזה הוא פלוני הרוצח ואאמ"ו ז"ל רוצה להוכיח מדברי הרמב"ם שלא הביא כלל הך דר' יצחק דלא קטלינן ע"י סימנין מכלל דס"מ ביותר ג"כ מיחשב הכרה. ומה שהביא מעלתו דברי רש"י במס' חולין אין לו ענין כלל לזה, דרש"י כתב ומפרש מה הוא ט"ע בלא סימן היינו הכרה כמו שמכיר אדם את חבירו. אבל להיפך אין לשפוט שהכרה הוא דוקא בט"ע ולא ס"מ ביותר ואם אנו סומכין על ס"מ ביותר אז הוא גם ס"מ ביותר בכלל הכרה ושואלים את העדים הכרתם אותו היינו או ע"י ט"ע או ע"י ס"מ ביותר לאפוקי אם הם אומרים שמכירים אותו ע"י סימן שאינו מובהק ביותר או שאומרים שאינן מכירין אותו רק ששמעו מפי אחרים שזה שראו אותו שקטל נפשא הוא אותו פלוני שאין זה הכרה. ותו מפני הטרדה אקצר. דברי ידידו,
666
667הק' שמואל סג"ל לנדא בן הגאון מהרר"י זצ"ל
667
668תשובה
668
669שלום על דייני ישראל, המה כבוד האלופים התורניים מופלגי התורה בי דינא דק"ק טריטש:
669
670מכתבם הגיעני. ומה ששאלתם ע"ד העגונה אשת איצק וועלקין הדבר פשוט שהיא מותרת להנשא כיון שהעיד עד שהיה מכירו בשמו ושם אביו ושם עירו שהיה אתו יחדיו בחודש ניסן אשתקד בעש"ק אצל נכרי בורסקי וקנה שם עורות וראהו מלובש בבגדים עם קרע בבגדו וגם מסובב בבגד שחור כדרך לבוש האבלים שהיה מתאבל על אביו ומשם פנה איצק הנ"ל לדרכו ואחר שעות שתים בא נכרי אחד ואמר שראה יהודי אחד מוטל לארץ בדרך והלך העד ומצאו נופל שם באותו דרך שהלך כמר איצק והיה שלם בכל גופו והכירו בט"ע שזהו כמר איצק הנזכר והיה העד סבר שעדיין יש בו קצת לוח חיים ופתח את בגדיו והתחיל למשמש בו אולי יוכל להקיצו ולהשיב רוחו ומצא גופו חם עדיין ואמנם לא היה אפשר להקיצו כי כבר מת והכיר כל בגדיו הכל בט"ע. וא"כ מה ספק יש בכאן ואפי' הרשב"א שמחמיר בספק שלשה ימים מודה בזה כיון שגופו היה עדיין חם ולא נתקרר ודאי שזה זמן מועט שיצאה נשמתו. וגם בלא"ה ג"כ אין כאן שום ספק שכיון ששתי שעות קודם ראה העד הזה את איצק וועלקין מלובש בבגדים הללו ואח"כ מצא מת מושכב ע"פ השדה בבגדים הללו אפי' אם ניחוש לשאלה עכ"פ אין משאילין למת כי אם תכריכי המת אבל בגדי אדם חי אין משאילין כי אם לאדם חי וא"כ אם נימא שזה הנמצא הוא איש אחר ששאל מאיצק את בגדיו עכ"פ זה הנמצא היה חי זה שתי שעות ואיך נשתנה פניו להיות נדמה לפנים של איצק אלא ודאי שזה הנמצא הוא איצק בעצמו. ולהיות הדבר פשוט מאד לכן האריכות ללא צורך, דברי הד"ש:
670
671ב"ה פראג ה' ו' חשון תקמט"ל:
671
672תשובה
672
673ה' עמך גבור החיל, קרני ראם קרניו ינגח צפונה ונגבה כאיל, דברי הש"ס והפוסקים אצלו כלולים בכיילא רבא כייל. הוא ניהו כבוד אהובי חתני ידידי וחביבי כנפשי, גאון הדור והדרו, המאה"ג בהלו נרו, בתורה ובמעשים הוא יחיד בדורו. הרב המובהק המפורסם בכל הגולה נ"י פ"ה ע"ה בק"ש מוהר"ר יוסף נר"ו:
673
674מכתבך קבלתי והעתק מדברי תשובתך הראשונה ושורש הדבר שאיש אחד משוגע ושמו נתן והוא היה בק"ק ווישגראד מיום שבת כ"ה מנחם תקמו"ל עד יום ג' כ"ח מנחם ומיום ג' שוב לא נראה שם ועד אחד העיד שנתן הנ"ל אמר לו שרצונו לילך לק"ק גומבין ששם אשתו משרתת. וביום ב' ד' אלול תקמ"ו הובא לק"ק פלאצק מת אחד שאמרו נכרים שמצאוהו בכפר וויקאווע שהוא פרסא אחת רחוק מפלאצק ולא נודע אם נמצא במים או על שפת המים והמלבושים היו משונים ונראים שהמלובש בהם הוא מן המשתגעים ותורף הגב"ע שהוגבה הוא שאשתו לא ידעה בו שום סימן רק שהיה בעל שבר וזה המת הנמצא היה כן לו ואח"כ בא אבי האשה ואמר שהיה לחתנו גומא בראשו ואמר לו חתנו שזה היה לו בראשו מחמת הכאה שנחבל בבחרותו ונתרפא ונשאר גומא באותו מקום וכמה פעמים הראה לו חתנו הגומא שבראשו למעלה נגד המוח וכן היה הדבר שנמצא גומא בראשו של זה המת. עוד הגיד אבי האשה שאחות חתנו הגידה לו שהיה לאחיה נתן שומא אחת אצל החזה ואינה יודעת באיזה צד ובאיזה מקום וגם הגידה שהיה לאחיה עוד שומא אחת אצל הטבור:
674
675שוב העיד כמר אייזק רופא שהוא היה אחד מן המתעסקים בקבורת המת הנ"ל והעיד בת"ע ואמר איך האב דער קאנט בט"ע אונד איך זאג ענק בודאי קלאהר עש איז ער גוועזין בצורת פניו וגופו וגם איך האב איהם דער קאנט איין גוטן סימן דיא גרוב על המוח בראשו דען איך האב איהם זעלברט גהיילט דען וואונד וואש ער הט גהאט בראשו אזו האב דער קאנט דיא גרוב איז גבליבן תיכף נאך דען אויס היילען. שוב בא כמר חיים והעיד בת"ע איך האב אן איהם סימנים ער האט איין גרוב על המוח וכו' וגם ער הט איין ווארציל אויף דער לינקע זייט אצל החזה איך גדענק ניט באיזה צד של החזה דיא ווארציל איז גוועזין עכ"ל העד חיים, וכן היה הדבר שהיה להמת בצד החזה של צד שמאל שומא אחת ואמנם אצל הטבור לא נמצא להמת שומא. זהו תורף הגב"ע:
675
676והנה אהובי חתני הרבית לפלפל בדין צמצום מקום הרושם באיזה אופן יוחשב מובהק והבאת דברי מהר"ם לובלין ודברי הרד"ך שהביא הב"י ועוד הבאת תשובות האחרונים בזה: דע אהובי חתני ידידי שכל דבריהם בזה הם סברות עצמם כי מדברי הגמר' לא למדנו אלא שנקב בצד אות פלוני מיחשב סימן מובהק מן התורה אפי' אם נימא סימנין דרבנן וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש. והעיטור כתב דוקא בצד אות פלוני אבל בצד תיבה פלוני לא מיחשב מובהק ויותר מזה לא מצינו בדברי הראשונים וכל דברי התשובות בזה הם סברות עצמם איזה מיחשב צמצום דומה לאות פלוני אבל אין להם בזה ראיה רק למראה עיניהם ישפטו וא"כ האריכות להביא דבריהם היא יגיעה על מגן כי אף אנו יש לנו לומר בזה לפי ראות עינינו. אבל הנראה בכאן בנדון שלפנינו כיון שהרופא עצמו שריפאו בעת שהיה לו מכת פצע במוחו הוא עצמו שהכיר אחר המיתה הגומא שהיתה בו משעת רפואתו ומסתמא לא יום אחד ולא יומים נתעסק ברפואתו כי אם ימים רבים ובודאי היה יודע מקום הגומא במכוון וכיון שהוא העיד שהיא היא אותה הגומא ודאי ראה בט"ע שהגומא היא במקום ההוא שהיתה בהאיש נתן והרי זה צמצום מקום וגם יש לדקדק כן מלשונו של העד שאמר וגם איך האב איהם דער קאנט איין גוטין סימן די גרוב על המוח בראשו ובאמרו איין גוטן סימן ולא אמר סתם סימן מכלל שהחזיק הסימן הזה לסימן גמור יותר מסימן אחר והיינו שלפי שהוא עצמו נתעסק ברפואתו ואז לעשה הגומא הכיר עתה בט"ע שהיא היא אותה הגומא ממש וכמו שסיים בדבריו אזו הב דער קענט דיא גרוב איז גבליבן וכו' והיינו שהכיר שאותו הגרוב עצמו היא היא שנשארה אז ועיין בחיבורי נ"ב (קמא) סי' נ"א והוא בדף מ"ד ע"ג בד"ה ונלע"ד וכו' שביארתי שם שגם בסימנין יש ט"ע בהסימן ואמנם נסתפקתי אז שאולי גם ט"ע של הסימן משתנה אחר ג' ימים ויע"ש בחיבורי ועכ"פ הט"ע של צמצום מקום הסימן אינו משתנה ממקומו ולכן על גוף ההיתר מחמת הסימנים הייתי מסכים עמך ובפרט שיש כאן גם סימן של הווארציל סמוך לחזה בצד שמאל:
676
677וגם הלא הכירו הרופא גם בט"ע של הצורה ואמר שברור לו בודאי שהוא נתן וכבר ביארתי בנ"ב בכמה מקומות שאם יש סימנין אמצעים ויש גם ט"ע אלא שאנו מסופקים אולי הוא אחר ג' ימים גם הרשב"א מודה שהיא מותרת ועיין בנ"ב סי' כ"ט דף י"ט ע"ג ד"ה ועכשיו וכו' ובסימן ל"א ל"ב ועוד בכמה מקומות. ואמנם חזינא בעובדא דא שנסתפקו אם הנכרי מצא המת במים והא ודאי שעכ"פ כמה שעות אישתהי קודם שהביאו הנכרי להעיר מהלך פרסה וקודם שבא העד לראותו אם נמצא במים שוב אין הכרתו בט"ע נחשב להכרה ואף שהוא רק ספק אם נמצא במים או ביבשה אכתי איכא ס"ס להחמיר ספק שמא נמצא במים ואת"ל ביבשה שמא כבר הוא אחר ג' ימים למיתתו. מ"מ נראה להקל שהרי לר"ת היכא שכל גופו שלם מעידין ע"י ט"ע אפילו אחר ג' ימים והרי הרופא העיד שהכירו בצורת פניו וגופו. וגם הרי הריב"ש בסי' שע"ז וסי' ש"פ מביא סברא דהא דאמרו דבעינן במים חזוהו בשעתיה היינו אם הוא עכ"פ אחר ג' ימים למיתתו ואף שסברא זו נדחית לחלוטין כמו שהביא הריב"ש שם מ"מ איצטרופי קצת בהדי שאר קולות שיש כאן להתיר והעיקר צמצום מקום של הסימן אשר נשענת אתה בפלפולך עליו:
677
678ואמנם דא עקא כיון שאחותו העידה שהיה לאחיה נתן שומא אצל הטבור ואצל המת הזה לא נמצא שם שומא א"כ ודאי שאין זה נתן ואף שמצאו בו שאר סימנין שהיו בנתן ע"כ אנו אומרים שנזדמנו שאר הסימנין באיש אחר כמו שהיו בנתן ועיין בחיבורי נ"ב ריש סימן ל"ו: והנה אהובי חתני כתבת בכאן שהיא אחת מחמש נשים דהיינו בת חמותה אינה נאמנת לאסרה כמו שאינה נאמנת להתירה וכמבואר בש"ע סי' מ"ו לענין צרתה וכתבו הח"מ בס"ק צ"א והב"ש בס"ק קל"ז דה"ה שאר הפסולין שאינן נאמנים להתיר אינם נאמנים לאסור. והנה הרגשת אתה בעצמך דשם מיירי בהכחשה שהיא אומרת מת וצרתה אומרת לא מת ולכך אינה נאמנת לאסרה אבל בנדון שלפנינו שאין שום אדם מכחיש לאחות בעלה בעסק השומא אין לנו ראיה שאינה נאמנת ואעפ"כ הכרעת להקל כיון שעכ"פ אם נסלק דברי אחות בעלה היא שריא עפ"י העדים שוב אין אנו משגיחין בדברי אחות בעלה כלל ועשית סמוכים מלשון הש"ע כשם שאינה מעידה לה להתירה כך אינה יכולה להעיד לה לאסרה והרי להתיר אינה נאמנת אפי' ליכא הכחשה א"כ דכוותיה לאסרה ג"כ אינה נאמנת אפי' ליכא הכחשה. ואני תמה על דקדוק קל כזה ניקום ונסמוך להתיר א"א והרי אפי' אם היה הדבר מפורש בש"ע להתיר היינו חייבים לחפש מקורו מאין הוציא המחבר היתר הזה ואנן מדיוקא בעלמא נידוק כן ובפרט שדברי הש"ע סובבים על תחלת דבריו דמיירי באחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת. וגוף הדבר זה שאינה נאמנת לאסרה לכאורה אין למילף ממה שאינה נאמנת להתירה ששאני להתירה שהוא להוציאה מחזקתה הראשונה שהיתה בחזקת א"א משא"כ לאסרה אדרבה החזקה מסייעתה והב"ש הרגיש בזה בסי' קל"ז:
678
679ואמנם הדין מפורש במשנה אחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת זו שאומרת מת תנשא וכו', ואמנם זהו בצרות אבל בשאר חמש נשים דהיינו חמותה ובת חמותה ויבמתה ובת בעלה לא מצינו מפורש שאין נאמנות לאסרה וחידש לנו דבר זה מהררא"י בפסקים וכתבים סי' ר"ך ורכ"א. והנה מלשונו בסי' ר"ך המשמעות כדבריך דאפי' בלי הכחשה אינו נאמן והנני מעתיק לשונו שם באמצע התשובה שרוצה להוכיח דמומר שעשה קצת תשובה ולא עשה תשובה כהוגן שאפ"ה אינו מיקרי רשע להיות פסול לעדות מן התורה ואינו פסול רק מדרבנן וכשר לעדות אשה והוכיח זה מלשון מהר"ם שכתב דבהא כל אפי שוים דאזלינן בתר רוב דעות ואין דבריו של אחד פסול במקום שנים ואי ס"ד שהוא פסול מה"ת פשיטא ופשיטא דהך עד פסול אפילו במקום אחד ליתא כיון דרשע דאורייתא הוא כה"ג ופסול לעדות אשה אפי' להתיר בלא הכחשה האיך נעמידנו אפי' כנגד אחד מסל"ת דאיהו כשר לעדות אשה בלא הכחשה ומאי לזות שפתים שייך הכא כיון דאיהו אינו נאמן אפי' להתיר בלי הכחשה ודאי אינו נאמן לאסור דעד כאן לא פליגי ר"מ ור"י ור"ש בפ' האשה שלום אלא בצרה דסבר ר"מ דנאמנת לאסרה אע"ג דאינה נאמנת להתירה והיינו טעמא דמוכח מלתא דקושטא קאמרה שהרי אוסרת עצמה אבל בחמותה ובת בעלה ושאר נשים דא"נ להתיר לא אשכחן שום תנא בעלמא שיהיה נאמנת לאסרה כיון דא"נ להתירה ע"כ דברי מהררא"י. ולפי שטחיות הלשון משמע דגם לאסרה בלי הכחשה מיירי אלא דבאמת לא משכחת לאסרה בלי הכחשה דאם ליכא שום עדות להתירה למה לנו נאמנות לאסרה הלא ממילא היא אסורה וקיימא באיסור א"א ולא משכחת לה כי אם דרך רחוק במקרה כמו בנדון דידן שהוכר ע"פ סימנין וזה הפסול העיד בו עוד סימן שלא נמצא בזה המת וכיון שזה הוא אופן רחוק קשה להעמיס זה בכוונת מהררא"י. אבל באמת כוונתו הוא כך שאי ס"ד שזה התועב דמיירי ביה מהר"ם הוא פסול מן התורה א"כ ע"כ גרוע מנכרי מסל"ת דהרי נאמן במסל"ת להתיר וזה התועב אינו נאמן להתיר וכיון שהוא גרוע מנכרי מסל"ת א"כ ממילא אינו יכול להכחיש את הנכרי שאין הגרוע שקול כנגד האי דעדיף ממנו וא"כ למה לו למהר"ם לתלות ההיתר דאזלינן בתר רוב דעות, וגם דברי מהררא"י בסי' רכ"א שם הם קצת קשי ההבנה ואבארם כאן וז"ל שם בסי' רכ"א ואשר השגת עלי במה שכתבתי כיון שפסול להתיר כיון שעדיין רשע דאורייתא הוא א"כ כ"ש שפסול לאסור וחילקת משום שלהתיר איכא חזקת א"א כנגדו והבאת ראיה מן התוס' פ' האשה שלום, לא מבעיא דלית לך ראיה משם אלא אדרבה יש משם ראיה לדבריי ואתה חתכת החבור לשנים ושלחת לי חלק האחרון ואני אכתבנו כלו ואפרשנו באמת וביושר וז"ל בת ישראל תאכל בתרומה מספקא ליה לר"י אי דוקא בתרומה דרבנן א"נ תרומה דאורייתא דאוקמוה אחזקתה שדייקא ומינסבא ועל צרתה אין להאמינה שאוקמוה אחזקת א"א מידי דהוה אשני שבילין וכו' ברם הכא הוא הפשט אי איירי בתרומה דאורייתא א"כ שבקינן להו למעבד תרי קולא אדאורייתא שסתרי זה לזה שנשאת לאחר בחזקת שהוא מת ואוכלת בתרומה בחזקת שהוא חי ומתרצי שלתרווייהו אית להו חזקה הך נשאת משום שדייקא ומנסבא והך משום חזקת א"א מידי דהוה אשני שבילין שמטהרין לתרווייהו מטעם חזקה שכל אחד ואחד הא קמן שאיכא חזקה להתיר כמו לאסור וכו' עכ"ל מהררא"י שם:
679
680ולענ"ד שזה הגדול שבדורו שנחלק עליו השיב על מה שכתב מהררא"י בסימן ר"ך להוכיח כיון שכותי מסל"ת נאמן להתיר היכא דליכא הכחשה ורשע דאורייתא אינו נאמן להתיר אפי' ליכא הכחשה מכלל דנכרי מסל"ת עדיף מיניה פשיטא שאין רשע זה הגרוע מאד שאינו נאמן להתיר יכול להכחיש את הנכרי מסל"ת דעדיף ממנו וע"ז השיב הגדול ההוא דאף דכותי עדיף מיניה מ"מ כיון שהרשע הזה הבא לאסרה יש לו סיוע חזקת א"א ונכרי הבא להתיר אין לו חזקה לסיוע אדרבה החזקה הוא כנגדו שאיכא חזקת א"א א"כ הרשע בצירוף החזקה מכריע את נכרי שאין לו חזקה משא"כ להתיר לכך אינו נאמן משום דחזקה מנגדתו דאמרינן אוקמה אחזקת א"א והביא ראיה מסוף דברי התוס' שכתבו ועל צרתה אין להאמינה דאוקמה בחזקת א"א והיה סבר שזהו הוא טעם דלכך אין להאמינה להתיר את צרתה לשוק אפי' בלי הכחשה משום שאוקמינן בחזקת א"א ומזה הביא ראיה דמשמע דאלמלא החזקה שמנגדתה היתה נאמנת גם על צרתה וא"כ דלאסור שאין שום חזקה מנגדתה נאמנת וע"ז השיב לו מהררא"י דהך על צרתה אינה נאמנת הוא נתינת טעם על שאינה נאמנת לאסרה בתרומה אבל להתירה לשוק בלא"ה אינה נאמנת וכיון דאיכא חזקה להתיר כמו לאסור היינו להתיר איכא חזקת דייקא ולאסור איכא חזקת א"א איך יהיה נאמן רשע דאורייתא להכחיש את הנכרי דעדיף מיניה וליכא למימר דהרשע הבא לאסור יש לו סיוע חזקה דהרי הנכרי הבא להתיר ג"כ יש לו סיוע חזקה דייקא ומנסבא והדק"ל למה הוצרך מהר"מ לומר דאזלינן בתר רוב דעות, זהו כוונת מהררא"י שם. אבל אם הצרה נאמנת לאסור היכא דליכא הכחשה אין מדברי מהררא"י ראיה כלל לשום צד. ועל גוף דברי מהררא"י שפשוט בעיניו שגם שאר נשים אינן נאמנות לאסרה אפי' במקום הכחשה אני תמה דכיון דלא אשכחן דבר זה במשנה רק בצרה מנ"ל למילף שאר נשים ומ"ש מהררא"י דצרה דנקט היינו משום דבזה פליג ר"מ וסבר להאמינה שהרי אוסרת גם עצמה אבל בשאר נשים אפי' ר"מ מודה שא"נ, אני אומר אם לדין יש תשובה איפכא אמינא דבשאר נשים מודו ר"י ור"ש דנאמנות להכחישה ולאסרה וצרה שאני שהשנאה גדולה מאד שהיא מחמת צערא דגופא ולכן מרוב שנאה היא רוצה לאסרה אבל בחמותה ובת חמותה שהשנאה רק מחמת ממון לבד דוקא להתיר לא האמינו חכמים אבל לאסור נאמנת. וחילוק זה הוא מבואר בגמ' דף קי"ח ע"א וצריכא וכו' וכן כתב רש"י לעיל בדף קי"ז ע"א שם ד"ה חמותה הבאה לאחר מכאן, אלא שאיני כדאי לחלוק על מהררא"י אפילו להחמיר אבל די שנשואה שאר נשים לצרתה דאשכחן שאינה נאמנת לאסרה והיינו במקום הכחשה אבל שלא במקום הכחשה לא מצינו ואדרבה משמעות לשון הגמרא בדף קי"ח ע"א דקאמר כל לא מת בעדות אשה לאו הכחשה היא ובצרה מיירי כמבואר שם ועיין בתוס' ד"ה דכל לא מת וכו' וא"כ קשה למה קאמר לאו הכחשה היא ה"ל למימר דכל לא מת בעדות אשה לאו כלום הוא א"ו דשלא במקום הכחשה לא אמרינן לאו כלום הוא:
680
681ותמהני מאד עליך הלא איש אתה ומעט שימצאו בחכמי דורנו כמוך בחריפות ובבקיאות ולמה לא הרגשת כי דבר זה אם הנשים שאין מעידות לה להתירה אם נאמנות לאסרה הוא פלוגתא דתנאי ופלוגתא של שני אריות מגדולי הפוסקים הראשונים ומשנה שלימה שנינו ביבמות דף קי"ח ע"א האשה שהלכה וכו' תנשא וכו' וצרתה אסורה היתה בת ישראל לכהן תאכל בתרומה דברי ר"ט ר' עקיבא אומר אין זו דרך מוציאה מידי עבירה עד שתהא אסורה להנשא ואסורה בתרומה. הרי שלר"ט גם לאסרה אינה נאמנת אפילו ליכא הכחשה ולר' עקיבא נאמנת לאוסרה ואם הלכה כר"ט או כר"ע נחלקו גדולי הפוסקים שהרמב"ם בפ"ט מהל' תרומות הל' ד' פסק כר"ט והראב"ד פסק כר"ע. ולא עוד אלא שאני אומר שר"ע שאוסר בתרומה אף שהוא להוציאה מחזקה דמוקמינן לבעלה בחזקת חיים וכמ"ש התוס' שם שמטעם זה התירה ר"ט אף לתרומה בד"ה בת ישראל ע"ש וא"כ ר"ע שמאמינה לאסרה ק"ו שמאמינה לאסור בנדון דידן שאדרבה חזקת חיים מסייעתה ואף שכתב מהררא"י דאיכא ג"כ חזקה להיתר דהיינו חזקת דייקא ומינסבא מ"מ אוקי חזקה נגד חזקה והוי כאילו ליכא שום חזקה א"כ ק"ו דנאמנת לאסרה אבל ר"ט המתיר בתרומה היינו דחזקת חיים מנגדתה לכך אינה נאמנת, אבל בנדון דידן שחזקת חיים מסייעה גם ר"ט וכן הרמב"ם מודה שנאמנת לאסרה וכיון דלר"ע ודאי אסורה ומדברי ר"ט אין ראיה להתיר איך נתיר ערוה החמורה:
681
682והנה בהנך חמש נשים שאינן מעידות לה יש פרטים הרבה שלא נתבארו בדברי הפוסקים ועיין במשנה למלך פי"ב מגירושין הל' ט"ז מביא פרטים הרבה, ואני לעצמי מסתפק עוד בפרט אחד דחמותה דאינה מעידה הטעם ששונאתה שאומרת זו תאכל כל עמלי וכן בת חמותה ובת חמיה הטעם או משום כיון דאמא סניא לה גם איהי סניא לה או מטעם דאכלה לגרסנא דאבא ואמה, ומעתה יש להסתפק אם הבן לקח אשה אחר מיתת אביו ולא ירש מאביו כלום אם חמותה נאמנת להעיד לכלתה דלא שייך זו תאכל כל עמלי ואם נשאת להבן בחיי אביו אף שכבר מת אביו ולא ירש מאומה אעפ"כ איכא למימר כיון שבחיי חמיה היתה חמותה דואגת שכלתה תאכל כל עמלה ואף שהוא עני אולי יתעשר וכיון שכבר תקוע השנאה בלבה, וגם זה אינו ברי לי כל כך, אבל אם הבן נשאה אחר מיתת האב והאב מת בעוני ובחוסר כל אין כאן שום סיבה שיהיה שום שנאה בין חמותה לכלתה ולמה לא תעיד לה וכן לענין בת חמותה אם אחיה נשא אשה זו אחר מיתת אביו ואמו ולא ירש מהם כלום אין כאן שום סיבה שתהא שנאה בין אחות הבעל לאשתו ולמה לא תעיד לה ואיכא למימר בכל אלו דלא פלוג חכמים בנשים הללו ועיין בב"ש ס"ק יו"ד, ותינח להקל אבל להחמיר להעיד שאסרה אפי' לדבריך שא"נ לאסרה היה צריך עכ"פ חקירה על פרט הזה אם שייך באחות הבעל הזה שנאה לאשת אחיה, ואמנם כבר ביארתי דעתי שבמקום שאין הכחשה כל אלו הנשים נאמנות לאסרה:
682
683סיומא דהאי פסקא אם הקברנים בשעה שנתעסקו עם המת כבר ידעו מדברי אחות המת שאמרו שיש שומא וא"כ היה מלתא דרמיא על הקברנים לחפש ואפ"ה לא מצאו שם שומא אז אני נשאר בדעתי שאין להתיר העגונה הזאת ואם בשעת הקבורה עדיין לא ידעו מדברי אחות המת אלא שחפשו בגופו למצוא סימנים בשביל שחששו לתקנת עגונה כנהוג ולא היה מלתא דרמיא עליהם לחפש היטב כיון שמצאו קצת סימנים אז אני נמנה עמכם להתירה. ומכתב הזה סיימתי עש"ק עם חשיכה והיה בדעתי לעיין בשבת עבור העגונה השנית ובין כך נחלשתי קצת כטבעי ועכ"פ אין בי כח לעיין לכך אינני כותב כעת על העגונה השנית עד יחזקני ויאמצני השם ברחמיו, והיה זה שלום:
683
684ודברתי מזה עם קצת חכמי עירי וג"כ יפה אמרו בכחא דהיתרא כי אולי השומא שהיתה אצל הטבור היה לצד מטה במקום השער ולכך לא היתה נראית לעיני הקברנים כי שומא קטנה בין השערות קשה להכירה, ואני מוסיף סברא כי לפי אומדן דעתי אחות המת ראתה השומא הזאת בבטן אחיה כשהיה ילד קטן כי אין דרך אשה לעיין בבטן האח הגדול וכיון שכן איכא למימר שבילדותו קודם שצמחו שערות שלמטה היתה השומא ניכרת אבל אחר שנתגדל זקן התחתון הדבר ידוע ששערות הללו צומחים עד סמוך לטבור פעמים בריבוי שערות ואז נתכסית השומא בשערות ולא היתה ניכרת כלל וכלל, ותוכל שם לחקור זה אצל אחות המת ואם שוב איננה בחיים תולין להקל שאין כאן הכחשה, ושלום תניינא:
684
685ב"ה פראג יום ג' ו' שבט תקנ"א לפ"ק:
685
686תשובה
686
687דניאל איש חמודות, לו עשר ידות, במעלות ומדות, הוא ניהו כבוד אהובי התורני, זית שופכני, המופלא הרבני, חרוץ ושנון כ"ש הר"ר דניאל י"ץ:
687
688מכתביו ראשון גם שני לנכון הגיעוני, ומחזיקנא טיבותא מלא חפני על שקידתו לטובת עגונה. והנה עד הראשון יש בו חסרון שם אבי המת ורבו בזה דברי הפוסקים ולכן טרם בא מכתבו השני צויתי כאן להשמיע קול כרוז בכל בתי כנסיות בכמה שבתות זה אחר זה מי שיש לו ידיעה אם היה בשום פעם פה פראג איש ששמו היה משה רויזניץ וגם משה וואץ והיה טרעגר פה פראג זולת האיש משה רויזניץ בן אשר בעל האשה חיילא אשר נלקח לצבא המלחמה תוך נערי קהלתנו יודיע לנו ועפ"י כרוז הזה כשיושלמו ימי ההכרזה יצאנו מחשש שני משה רויזניץ וואץ. ואמנם יש עוד קוץ בעדותו של עד הראשון הנזכר כי לפי הגדתו לא היה בעת מותו רק שבא לשפיטאל אשר שם היה האיש מוטל על ערש דוי וראהו מת מוטל על המטה כי כן אמר בלשון לעז איך הב איהם גזעהן אויף דעם בעט טאדט וא"כ באנו למחלוקת ר"ת והרשב"א שלהרשב"א חיישינן שמא בשעה שראהו מת כבר היה אחר שלשה ימים למיתת המת הזה ואין ההכרה מועיל ואם היה אומר שראהו מתחלה תוך שלשה ימים מוטל על ערש דוי באותה מטה שמצאו מת היה מקום לומר כאן נמצא כאן היה ולא חיישינן שהוא הלך משם והביאו מת ממקום אחר לכאן או אם היה אומר שבאותו חדר לא היה שוכב שום חולה רק משה הנזכר אף אם היה הראיה שראהו מת אחר שלשה ימים לראייתו חי ג"כ אמרינן כאן נמצא כאן היה ולא חיישינן לאחר ובפרט שהוא רק ספק שלשה ימים מן המיתה אבל כל זה לא נזכר בעדותו ואולי היה שם מושכבים הרבה אנשים חולים כפי הדרך בשפיטאל ואולי זה משה האיש חזר לבריאותו ואיש אחר שהיה שם חולה הוא שמת וכבר עברו שלשה ימים למיתתו ולכן נשתנה ונדמה בצורתו לצורת משה. ואמנם בבוא מכתבו השני יצאנו מחשש זה ותצא העגונה חפשי מכבלי העיגון:
688
689תשובה
689
690למספר כמספר מלאכות, יחולו ברכות, לראש אהובי תלמידי הותיק האלוף הרבני המופלא ומופלג כבוד מו"ה וואלף נר"ו:
690
691קבלתי מכתבו ואשר שאל על דבר שומרת יבם שהעידו עדים שראו את יבמה הרוג והכירוהו ע"י סימנים שבגופו כי לא היה אפשר להם להכירו ע"י ט"ע כי היה חבול בפניו ובגופו אבל הכירוהו ע"י סימנין, סימן אחד שאזניו היתה הימנית גדולה מהשמאלית, סימן שני שביד ימין שלו לא היה לו אצבע כי נחתך ע"י הרופאים והכלים שלו הכירו היטב בט"ע. וע"ז פלפלת שאפי' אם נימא דסימנין הללו המה רק סימנים אמצעים מ"מ מותרת עפ"י דעת מהר"ל מפראג שהביא הב"ש בסי' י"ד ס"ק ס"ט דע"י סימנין אמצעים בגוף בצירוף הכרת הכלים מותרת ממ"נ, ושוב כתבת דאפי' לדעת הב"ש דפליג היינו דוקא אם בכלים אין להם ט"ע רק סימנין מובהקין ביותר אז חיישינן לשאלה כי באמת חשש שאלה היא חששה רחוקה ונחשב מיעוט רק גם סימנין מובהקין ביותר עכ"פ מזדמן כיוצא בהם ובצירוף שני מיעוטים יחד הוה להו פלגא אבל בט"ע דכלים ואז נשאר רק חשש שאלה גם הב"ש לא חייש:
691
692והנה סברא זו ביארתי בחיבורי בחלק אה"ע (קמא) דף מ"ד ע"א ד"ה תו חזינא כאשר ראית גם אתה, ודחיתי דע"כ אין שום חילוק בין ס"מ ביותר לט"ע בשום דבר דאל"כ מאי מקשה ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ודלמא כי היכי דלמ"ד סימנין דרבנן אמרינן אימא בעדי אוכף ה"נ למ"ד סימנין דאורייתא אפ"ה אמרינן אימא בעדי אוכף ומכירים האוכף בט"ע ולא חיישינן לשאלה א"ו דלענין חשש שאלה אין חילוק בין מכירו בט"ע ובין מכירו בסימנין, ועל זה אמרת אתה שהקושיא הוא מדברי רבא דאמר בב"מ דף כ"ז ע"א אבל חמור בעדים דאוכף וסימנין דאוכף וכו' וכתבו התוס' בד"ה בעדי אוכף פירוש אי סימנין לאו דאורייתא וכו' וא"כ סימנין היינו אי סימנין דאורייתא ושפיר הקשה מדברי רבא דאמר בהדיא סימני אוכף: הנה מלבד שדבריך דחוקים דביבמות לא הוזכרו דברי רבא הללו עדיין כלל שנימא שהמקשה סמך על דברי רבא שהוזכרו בב"מ והרי יבמות הוא בסדר נשים שקודם לנזיקין, ועוד דאל"כ למה להמקשה כל אריכות הסוגיא והיה לו להעמיד כל בנינו לרבא דאמר סימני אוכף וא"כ סימנין דאורייתא ולא חיישינן לשאלה, קשה משנתנו אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו ולמה הקדים להך לישנא דאמר רבא דסימנין דאורייתא. ואולם בר מן דין אני תמה עליך איך הקשית להשיב כזה והלא אף אם מספיקים דבריך להחזיק קושיית חמור בסימני אוכף הלא אשיב לך שפיל לסיפיה ומה תענה בקושיא שניה שהקשה מצאו קשור בכיס וארנקי וכו' היכי מהדרינן ודלמא מיירי שמכירין הכיס והטבעת בט"ע בעדי טבעת ועדי כיס וארנקי ושוב לא חיישינן לשאלה אלא ודאי שאין חילוק:
692
693ומה שהוקשה לך על מה שכתבתי בחיבורי חלק אהע"ז (קמא) דף כ"ד ע"ד בד"ה אמנם בלימוד ליישב שיטת הב"י שלא יהיה קשה עליו מהסוגיא וכתבת שלא הבנת כלל דאכתי קשה על הב"י חמור דקרא למאי אתי למ"ד סימנים לאו דאורייתא. דע כי גם זה אינה קושיא דאטו מי לא נוכל לאוקמי בת"ח שאינו משקר וכיון שאינו אומר שהשאילו לא חיישינן שהשאילו ושכח ועיין בסי' קל"ב סעיף ד' אבל ברייתא א"א לאוקמי בהכי דא"כ גם סימנים א"צ ובט"ע מהדרינן לת"ח. ואין להקשות לפ"ז מאי מקשה הגמרא ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ודלמא איירי בת"ח ואימא בט"ע דאוכף כי היכי שהקשית לעיל דאימא בעדי אוכף. אבל באמת אין כאן קושיא דבשלמא בין סימני אוכף לעדי אוכף שייך לומר אימא בעדי אוכף אף ששנינו בסימני אוכף משום דע"י סימנים מוצא עדים ואם לא היו בה סימנין לא אפשר להביא עדים וכמ"ש התוס' במס' ב"מ דף כ"ד ע"א בד"ה מה שמלה וכו' אבל למימר שהתנא תני סימנין במקום שהיה לו למתני ט"ע לאו מלתא היא:
693
694ומה שכתבת לדחות דברי המ"ב שהביא הב"ש בס"ק ע"ג דשני סימנים אמצעים מצטרפין להחשיב סימן מובהק ביותר וכתבת דא"כ קשה סוגיא דחולין דף ע"ט ע"ב דקאמר וש"מ סימנין דאורייתא ודברי המ"ב לא מורח מידי דהרי שם יש ג' סימנין אזנים וזנב וקול דמיחשבי סימן מובהק ביותר לדברי המ"ב, אף הא לא תברא. ומתחלה אמינא שמה שכתבת שיש ג' סימנים אינו מוכרח ואתה סבר שאזנים וזנב כל אחד סימן בפ"ע הוא ולדעתי לא כן הוא משמעות הסוגיא שם דהרי רב פפא כולל שניהם יחד ואמר רברבן אודניה וזוטרא גנובתיה בר חמרא זוטרן אודניה ורבה גנובתיה בר סוסיא ואי כל חד בפ"ע הוי סימן הוה ליה למימר כל חד בפני עצמו רברבן אודניה בר חמרא זוטרן אודניה בר סוסיא זוטרא גנובתיה בר חומרא רבה גנובתיה בר סוסיא ומדכללן יחד נלע"ד דודאי שכיחי שהולד דומה רק בסימן אחד מתרי סימנים הללו לאמו ובסימן אחד לאביו אבל שיהיה בשני סימנין נגד סימני האם לא שכיח ולכן אם רברבן אודניה וזוטרא גנובתיה הוא בר חמרא שאם היה בר סוסיא היה עכ"פ סימן אחד כסוסיא או האזנים או הזנב וכו להיפך אבל אם אזניו וגם גנובתיה שוין בין גדולים ובין קטנים אין כחן שום סימן כלל, ובאמת היה יכול לשנויי שאזניו וזנבו שוים או כולהו רברבן או כולהו זוטרן אלא כיון שצריך לאוקמי באלמת משום שהקול לבדו הוא סימן שהרי אביי לא הזכיר רק קול לחוד לכן קאמר ג"כ בגדמת, ובזה יש ליתן טעם למה לא הזכיר אביי רק סימן הקול ולא סימן אזנים וזנב ולפמ"ש ניחא שאביי הזכיר סימן שהוא בפ"ע משא"כ אזנים וזנב שכל אחד לחוד אינו סימן לא הזכירו:
694
695והנה רש"י שם בד"ה דדמיין להדדי, באזנים ובזנב, והנה שבק רש"י לקלא ונלע"ד טעמו דעיין שייך בדבר הנראה לעינים אבל לא על חוש השמיעה, ולפ"ז לא הקפיד ר' אבא רק על אזנים וזנב ולא הקפיד להשגיח אם שוים בקול וכבר כתבתי שאלו שניהם יחד האזנים והזנב לא חשיבי רק סימן אחד ושפיר קאמר ש"מ סימנין דאורייתא ולא קשיא על המ"ב ואדרבה מדברי רש"י משמע סייעתא להמ"ב דעכ"פ קשה מה בעי רש"י בזה דפירש באזנים וזנב, ולפמ"ש רצה רש"י בזה לתרץ קושייתו דמה הוכיח סימנין דאורייתא דלמא שאני כאן שיש צירוף סימנים וכנ"ל:
695
696ומ"ש להביא ראיה לסתור דברי המ"ב מסוגיא דחולין צ"ו ע"א דקאמר פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה ע"ש והרי בסימן מובהק באמת קטלינן ליה והביא מה שכתבתי בחיבורי שם דף מ"ה ע"ב בד"ה ולא עוד, הנה אין זה הוכחה כל כך דמה דאמר דהאי סימניה והאי סימניה וי"ו החולקת הוא דהאי או האי סימניה וכמו שאמרו ביבמות ק"ך גופו דאריך וגוץ כליו דחוורי וסומקי וכן שם במשנה ראוהו מגוייד וצלוב והחיה אוכלת בו:
696
697ומה שהביא דברי הרמב"ם פ"ז מנחלות שכתב שלא החמירו אלא בפני איסור כרת וכו'. הנה רואה אני ששמח שמחה גדולה כאילו מצא דבר חדש והלא כבר נשתמשתי בדברי הרמב"ם הללו בחיבורי בכמה מקומות בחלק אהע"ז (קמא) בסי' כ"ט דף י"ט ע"ב וע"ג ובסי' ל"ב דף כ"ה ע"ג ובסימן מ"ו דף ל"ט ע"א וע"ב נסמכתי על דברי הרמב"ם הללו להקל כמה קולות אבל מה שרצית לסמוך על זה בעובדא דא שהיא אינה אשת איש רק שומרת יבם ואין כאן איסור כרת רק איסור לאו אין כאן הכרח מדברי הרמב"ם שהרמב"ם לא כתב זה אלא לומר דבממון שפיר סמכינן כגון להוריד בניו לנחלה אבל לענין איסור לחלק בין איסור כרת לאיסור לאו הדבר צריך תלמוד שזה הוא מחלוקת אמוראי ביבמות קי"ט ע"א והרי רבא דהוא בתרא דחה שם סברא זו והקשה מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור לאו כו' וכבר דיברתי מזה בחיבורי נ"ב (קמא) חלק או"ח סימן כ"א דף י' ע"ג וי"א ע"א:
697
698ומה שרצית לתרץ בזה דברי הפוסקים שפסקו סימנים דרבנן וביו"ד סי' רצ"ז פסקו בכודנייתא כר' אבא בחולין דף ע"ט גם מזה אין ראי' להקל ביבמה דהרי כתבתי בחיבורי חלק אהע"ז (קמא) סי' ל"א דף כ"ב ע"ד בד"ה הנה בב"מ לחלק בין הא דמספקא להש"ס אי סימנים דאורייתא ובין הך דר' אבא משום דבהך דר' אבא לא איתחזק איסורא ובין אשת איש דאיתחזק איסורא, אלא ששוב דחיתי והוכחתי דרבא מספקא ליה אפי' לא איתחזק איסורא אבל הפוסקים אפשר שהכריעו בזה לחוש להחמיר היכא דאיתחזק איסורא ולהקל היכא דלא איתחזק איסורא:
698
699ועוד נלע"ד דלפמ"ש לעיל להחזיק סברת המ"ב וכתבתי דעכ"פ מוכח מר"א דסבר סימנין דאורייתא שהרי ר' אבא לא הקפיד על הקול ולפ"ז ממילא לא קשה על הפוסקים שהרי ביו"ד סי' רצ"ז סעיף ט' מסיים שבודק בסימני אזנים וזנב וקול אם דומין זה לזה וכו' וא"כ אף שפסקו באהע"ז סי' י"ז סימנים דרבנן מ"מ כיון דאיכא צירוף סימנין ומיחשב סימן מובהק דמהני *
699
700[הג"ה מבן המחבר דע דכל זה הוא לפירוש רש"י שם במס' חולין דף ע"ט ע"ב בריש העמוד בד"ה וסימנין דאורייתא דכתב דהך סימנין דאורייתא היינו הנך סימנין דסמכינן עלייהו בהחזרת אבידה ע"ש ברש"י, אמנם ראיתי בחידושי חולין להר"ן ז"ל שמביא בשם הרמב"ן ז"ל דדחי לפירוש רש"י וכתב דאין לזה ענין כלל לסימנין דגבי אבידה דאפי' כשתמצא לומר דסימנין בכודנייתא הם דאורייתא אפ"ה אין מחזירין אבידה בסימנין והך סימנין דהוזכרו בכודנייתא גמירי גמיר לן והם דומיא מאי דאמרינן בפ' אלו טריפות גבי סימני ביצים סימנין לאו דאורייתא עכ"ל ע"ש, ולפ"ז אין להקשות סתירה בשיטת הפוסקים מסימנים דכודנייתא לסימנים דאבידה:]:
700
701וכ"ז לפלפל בדבריך למלאות מבוקשך אבל לדינא ודאי הדין עמך דאיתתא הדא שריא מכמה טעמים דהרי ביארתי בחיבורי בכמה מקומות שמה שהחמירו שלא לסמוך על סימנין הוא רק חומרא מדרבנן וכיון שהסימן אוזן אחת גדולה ואחת קטנה לדעתי הוא מלתא דלא שכיחא כלל ומיקרי אפשר מובהק ביותר ואפי' אם היו אומרים סתם אוזן אחת גדולה ואחת קטנה היה קצת מקום לחוש דלא מקרי מובהק ביותר אבל בנדון שלפנינו שצמצמו הצדדים ואמרו הימנית גדולה והשמאלית קטנה שוב מיחשב מובהק ובפרט בצירוף הסימן שביד ימין נחתך ממנו אצבע ובצירוף הכרת הכלים וגם בדבר זה עצמו אם הלכה בזה כרבא דאמר מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו אין הדבר מוכרח שיהיה הלכה בזה כרבא כאשר כתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק או"ח סי' כ"א דף י' ע"ג, מכל הלין טעמי נלע"ד דאיתתא דא שריא ובלבד שיסכימו עוד שני חכמים המפורסמים. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
701
702סליקא להו תקנות עגונות
702
703תשובה
703
704מבן המחבר בן אחותי יורד לעומקה של הלכה, ראה במשנתו סימן ברכה, ה"ה ב"א הרבני המופלג החרוץ ושנון המושלם מו"ה גבריאל איצק נ"י:
704
705מה שעמדת על הגהת משנה למלך בפ"ד מהל' אישות סוף הל' י"ט שמסתפק במקדש באתרוג שאינו שוה פרוטה ובשביל מצותו שוה אי מקודשת ע"ש, וכתבת לפשוט ספק זה מהא דפסק הרמב"ם בסוף פ"ד מהל' ממרים דאם נחלקו בדבר מדברי לולב או ציצית או שופר זה אומר פסול וזה אומר כשר אינו נעשה זקן ממרא, ומזה כתבת לפשוט ספיקתו של הגהת משנה למלך דאי שויה של המצוה מיחשבא לשוה פרוטה א"כ גם אם מחולקים בדבר מדברי לולב אמאי לא נעשה זקן ממרא הא ג"כ מביא לידי חיוב מיתה כגון דלית ביה שוה פרוטה אך בשביל המצוה שוה פרוטה וא"כ אם קידש בו אשה לדברי הזקן ממרא שהוא פסול אין בו שוה פרוטה ואינה מקודשת ולפי דברי הב"ד שהוא כשר יש בו שוה פרוטה:
705
706ועוד הקשית על הרמב"ם בפ"ד מהל' ממרים הל' ב' דכתב בזקן ממרא אם המרה באכילת חלב שזדונו כרת והקשית הלא בזקן ממרא חייב אפילו בדבר שמביא לידי חיוב כרת כמו שמבואר בגמרא וברמב"ם הנ"ל, ולפ"ז המצאת אתה דגם אם המרה בדבר שאסור באכילה בלאו גרידא ג"כ יכול להסתעף מיניה חיוב מיתה לבן סורר ומורה לפי מה דאמרינן בגמרא דאם אכל נבילות וטרפות לא נעשה בן סו"מ דכתיב איננו שומע בקולנו פרט לזה שלא שמע גם לקול המקום ב"ה וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מהל' ממרים הל' ב'. ולפ"ז אם הזקן ממרא מחולק בנבילות וטריפות שאיסורם בלאו גרידא ג"כ יש נפקותא לענין חיוב מיתה דאם הזקן מתיר דבר זה באכילה ואכל הבן סו"מ ממנו חייב מיתה ולפי דעת הב"ד הגדול שאסור באכילה בלאו לא נעשה בן סו"מ דקרי ביה איננו שומע בקולנו פרט לזה שאסור, ע"כ קושייתך. והנה עלה בדעתך ללמוד ק"ו שאם נעשה זקן ממרא בדבר שמביא לידי חיוב כרת מכ"ש שיעשה זקן ממרא בדבר שמביא לידי חיוב מיתה כגון בן סורר ומורה:
706
707אהובי ב"א זה לא קשה דאנן קיי"ל כר"מ בסנהדרין דף פ"ז ע"א דאינו נעשה זקן ממרא אלא בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת דיליף דבר דבר, ואף דלדעת רש"י גם בחיוב על שגגתו קרבן עולה ויורד ג"כ נעשה זקן ממרא עכ"פ צריך להיות דבר שיש בשגגתו קרבן אבל בבן סו"מ לא יצוייר בו מעשה שוגג ומכ"ש שלא מצינו בו חיוב קרבן וא"כ אם המרה בדבר שאיסורו באכילה בלאו לא נעשה זקן ממרא דמה בכך שמביא לידי חיוב מיתה בבן סו"מ אכתי לא מצינו בו לא שוגג ולא חיוב קרבן. אמנם דבריך הראשונים לפשוט ספיקתו של בעל הגהת מ"ל לכאורה יפה כוונת. אעפ"כ אהובי בן אחותי דע לך דמה שכתב הרמב"ם דאם נחלקו בשופר ובלולב ובציצית אם הם כשרים לא נעשה זקן ממרא באמת מיירי באופן דלית ביה נפקותא לענין קידושי אשה וכגון שיש בו שוה פרוטה אפי' אם הוא פסול ואינו ראוי למצוה ואי קשיא לך דלא ה"ל להרמב"ם לסתום וה"ל לפרש ולחלק דאם הוא באופן שהמצוה גורם שיהיה בו שוה פרוטה אז יש בו נפקותא לענין קדושין ויש במחלקותם דבר המביא לידי מיתה ונעשה זקן ממרא. הנה אין זה קושיא כלל דבלא"ה למה לא תקשה לך הלא אם מחולקים גם בדבר שאסור באכילה רק בלאו גרידא ג"כ הוא דבר המביא לידי דבר שזדונו כרת ומיתה ושגגתו חטאת וכגון אם זה מתיר באכילה יש בו שוה פרוטה ואם קידש בו אשה מקודשת וזה אוסר באכילה ולית ביה שוה פרוטה במקום שאין נכרים מצויים שם ואינו ראוי לימכר ואם קידש בו אשה אינה מקודשת. אלא ודאי אין להקשות כן דאטו הרמב"ם כרוכלא לחשוב וליזיל כל הדברים שיש במציאות שיכולין להביא לידי איסור שיש בו חיוב כרת וחטאת. והרמב"ם נשמר מכל זה שכתב שם בפ"ד סוף הל' ב' כשחשיב כל הני מילי המפורשים בגמרא שיש בו דבר המביא לידי דבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת מסיים שם הרמב"ם וכן כל כיוצא בזה צריכין לבדוק ולחקור אם מחלוקת זה מביא לידי דבר זה וזה מביא לידי דבר שני אפי' אחר מאה דברים אם יבא בסוף לדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת כיון שהוא מיקל והם מחמירין או שהוא מחמיר והם מקילין חייב עכ"ל. הרי שמביא כלל זה שצריכין לחקור בו, ומעתה מה היה לו להרמב"ם עוד להתנות אח"כ בלולב וציצית ושופר שיהיה באופן דליכא ביה נפקותא לקידושי אשה אם כבר כתב מקודם שצריכין לחקור על זה וק"ל. כ"ד דודך השמח בתורתך:
707
708הק' שמואל סג"ל לנדא.
708
709תשובה
709
710שלום לכבוד אהובי תלמידי ידידי וחביבי, האלוף התורני המופלג כבוד מוהר"ר דוד נר"ו:
710
711קבלתי מכתבך, ואשר הוקשה לך על מ"ש בחיבורי נ"ב חלק אה"ע סי' ס"ד יישוב על קושיית חתני הגאון המפורסם מוהר"ר יוסף נר"ו שהקשה לר"י ברזולי למה תקנו נישואין לחרש הלא אפשר לתקן לו קידושי תורה שיקדש אחר בשבילו כמו בקטן לר"י ברזולי, וכתבתי אני דקטן מיקרי איתא בתורת קידושין שהרי אתי לכלל הויה כשיגדל כמ"ש בגיטין דף פ"ה ע"א ולכן יכול אחר לזכות בשבילו משא"כ חרש לא מיקרי איתא בתורת קידושין מן התורה שהרי לא יבוא לכלל הויה ולכן לא יוכל אחר לזכות בשבילו ולא משכחת לחרש קידושי תורה לכך תיקנו לו נישואין מדרבנן, ועל זה הוקשה לך מדברי תוס' בגיטין דף כ"ב ע"ב בד"ה והא לאו בני דעה שכתבו דחרש מקרי בר כריתות הואיל וכשיתפקח וכו'. והנה יפה תירצת אתה בעצמך דאטו ר"י ברזולי משועבד לסברת התוס' והלא התוס' בעצמם כתבו שם ישוב אחר לקושייתם. והנה עתה עבר אצלכם אחד מתלמידיי והקשה לך על מה שאמרו בגיטין דף פ"ה דקטנה מתגרשת בקידושי אביה אף דבעינן ויצאה והיתה משום דאתיא לכלל הויה והקשה התלמיד ההוא תינח קטנה אבל חרשת שהשיאה אביה שג"כ מתגרשת כמפורש במשנה ביבמות ריש פרק חרש והרי חרשת לא אתיא לכלל הויה ועל זה תירצת לו אתה עפ"י דברי התוס' דף כ"ב ע"ב הנ"ל דחרשת מיקרי בת הויה הואיל וכשתתפקח וכו' ועכ"פ עתה מוכרח סברת התוס' דחרש מיקרי בר הויה מהך גופא דחרשת מתגרשת וא"כ הדרא קושיית חתני הגאון למקומה לר"י ברזולי למה הוצרכו לתקן נישואין דרבנן לחרש והלא אפשר לקדש לו קידושי תורה ע"י אחר מטעם זכיה:
711
712אהובי תלמידי יפה הקשית אבל אעפ"כ הט אזנך ישמע דלא קשה מידי, ודע כי אף דברי הגמרא בגיטין דף פ"ה ע"א דבעי רבא מרב נחמן חוץ מקידושי קטן מהו מי אמרינן השתא מיהא לאו בר הויה הוא או דלמא אתי לכלל הויה א"ל תניתוה קטנה מתגרשת בקידושי אביה ואמאי והא בעינן ויצאה והיתה אלא אתיא לכלל הויה וכו'. הנה אי לא שרבותינו אמרו זה היה נחשב אצלנו דבר זר למדרש ויצאה והיתה לדבר זה שלא תוכל לקבל גט אם לא שתהיה ראויה אח"כ לקבל הויה ולא מצינו זה בשום מקום בש"ס רק כאן בסוגיא זו, ואמנם אין גירסא זו מוסכמת ויש דלא גרסי כלל להך א"ל תניתוה ולא איפשטא הך בעיא כלל וגרסי או דלמא אתיא לכלל הויה חוץ מן הנולדים מהו וכו' ועיין בחידושי רשב"א שכתב שר"ח לא גריס לה וכולהו הני בעיות לא איפשטא. ואמנם אע"פ שכתב הרשב"א דלמאן דלא גריס לה א"כ גם בחוץ מקידושי קטן הויא ספק מגורשת, בזה יש לי לדון בקרקע ולומר דאפי' לאותה גירסא אכתי בחוץ מקידושי קטן אינו גט כלל עפ"י הכלל המסור בידינו מהרמב"ם דבכל מקום דאיכא אחר בעיא אחת שוב בעיא שניה באת"ל אז הוי הראשונה כמו דאיפשטא וא"כ הכי נמי הרי הך בעיא שאחר זה דחוץ מן הנולדים לא שייכא אלא באת"ל דחוץ מקטן אינה מגורשת דאל"כ א"כ איך מספקא ליה בחוץ מנולדים דהרי גם מנולדים כשיולדו אכתי קטנים יהיו וא"כ הרי כבר איפשטא הבעיא דחוץ מקטן באת"ל וא"כ שוב הדין אצלנו דהגט בטל. ולכן אני אומר שאף שפסק הרמב"ם בפ"ח מגירושין הל' ה' דחוץ מקידושי קטן אינו גט מ"מ אין מזה ראיה שהיה גורס בגמרא הך א"ל תניתוה:
712
713ולא עוד אלא שאני אומר דאדרבה אפי' מוכח דלא גריס ליה להרמב"ם דהנה מצינו להרמב"ם בסוף פ' יו"ד מגירושין שהביא דמי שנתחרשה אשתו הרי זה מגרשה בגט והוא הדין המפורש במשנה ביבמות פרק חרש וכרבנן ודלא כר' יוחנן בן נורי שם ואף שלא הביא הדין דחרשת שהשיאה אביה שהוא עדותו של ר' יוחנן בן גודגדא היינו משום שלא היה צריך להביאו דהיינו הך כמו שאמרו שם במשנה לר' יוחנן בן נורי אף זו כיוצא בה. ואמנם דין זה דקטנה מתגרשת בקידושי אביה לא מצאתי לרבינו הגדול שהביא בהל' גירושין בשום מקום, ואין לומר ג"כ דלא הוצרך להביאו דג"כ הוא נלמד מדין חרשת דמה בין קטנה לחרשת. אומר אני צריכא וצריכא דהרי יש לדקדק לפי גירסא דידן בגמ' דאמר לו תניתוה וכו' והתוס' הקשו בד"ה תניתוה דדלמא מן האירוסין מיירי וביש לה אב שבת הויה היא ע"י האב ועוד אמאי לא מייתי מתניתין דפ' התקבל קטנה שאמרה כו' ואומר ר"י דהך ברייתא משמע ליה בכל ענין אפי' אין לה אב ואפי' מן הנישואין וכו'. והנה אכתי תמוה למה לא הביא המשנה בפ' הניזקין (גיטין דף נ"ה ע"א) העיד ריב"ג על חרשת שהשיאה אביה והרי שם מפורש דמיירי מן הנישואין שהרי אמר שהשיאה אביה, והנה ראיתי שהרגשת בזה ונדחקת מאד לומר דניחא ליה למפשט מקטנה הואיל והספק שלו היה בקטן, וזה דוחק גדול דהרי עתה הפשיטות הוא מברייתא וגם אינו הכרח שהרי איכא למידחק דמיירי בארוסה רק עיקר הפשיטות מדסתם וקאמר קטנה משמע גם נשואה והרי הפשיטות מחרשת היא משנה מפורשת ומפורש דמיירי בהשיאה:
713
714ולכן נלענ"ד לפי גירסא זו דשייך בזה דבעינן ויצאה והיתה וצ"ל בקטנה דאתיא לכלל הויה כשתגדל ובחרשת כשתתפקח לא אתיא לא קטנה מחרשת ולא חרשת מקטנה דחרשת יכולה להיות תיכף בת הויה אם תתפקח מיד אבל נגד זה הוא דבר דלא שכיח ואינו ודאי וקטנה בודאי לא יכולה לבוא לידי הויה מיד רק אחר שתגדל ונגד זה היא עומדת להתגדל ואורחה בהכי. ולפ"ז כאן בגיטין למיפשט דקטן מיקרי בר הויה הואיל ויהיה בר הויה כשיגדיל אי אפשר להוכיח זה מגירושי חרשת דשאני חרשת שגם עתה לשעתה אפשר לה לבוא לכלל הויה אם תתפקח לכך הוצרך להביא מקטנה. ולפ"ז קשה על רבינו הרמב"ם למה לא הביא דין קטנה שמתגרשת בקידושי אביה המפורש בברייתא זו שהביא הש"ס בגיטין דף פ"ה ע"א והיינו אפי' נשואה או אין לה אב ואף שהביא דין חרשת הרי כבר הוכחתי דזו מזו לא אתיא א"ו שהרמב"ם לא גריס כלל הך א"ל תניתוה ולא מיתניא ברייתא זו כלל בשום מקום ואין בזה שום חידוש דלא שייך כלל למדרש ויצאה והיתה לדבר זה ודין נתחרשה שהביא אין הטעם והחידוש בזה דלא נימא דבעינן ויצאה והיתה רק עיקר החידוש לאפוקי מר"י בן נורי דסובר בריש פרק חרש דכשם שאם נתחרש האיש אינו מוציא כך אם נתחרשה האשה אינה יוצאה. ומעתה שהוכחתי שכמה גדולי הראשונים לא גרסי להך ברייתא א"כ לא דרשינן כלל ויצאה והיתה לזה ולא קשיא כלל מנתחרשה דמתגרשת דלא בעינן כלל ויצאה והיתה ואעפ"כ מוכח דקטן מיקרי בר הויה שהרי אעפ"כ איפשטא הבעיא דחוץ מקידושי קטן מכח האת"ל דבעיא דחוץ מן הנולדים וכמ"ש לעיל ולכך סבר ר"י ברזולי דקטן מיקרי דאיתא בתורת קידושין וזכין לו לקדש לו אשה משא"כ חרש לא מיקרי בתורת קידושין כשם שלא מקרי כותי בר הויה אף דעביד דמיגייר מ"מ גירות לא שכיח וכמפורש שם בגיטין דף פ"ה ע"א ופשיטא דפקיחת החרש ג"כ לא שכיח כלל ולכך אין לו זכיה וליכא גביה קידושי תורה ולכך תיקנו לו חכמים נישואין ומתורץ קושיית חתני הגאון מעל ר"י בר ברזולי. דברי רבך הד"ש:
714
715תשובה
715
716שלום תנינא להנ"ל:
716
717קבלתי מכתבך, ואשר רצית לדחות הוכחה שהרמב"ם לא גריס האי תניתוה מדלא הביא בחבורו דקטנה מתגרשת בקידושי אביה ואמרת שסמך עצמו על מה שכתב בפ"ח מגירושין הל' ה' דחוץ מקידושי קטן אינו גט מכלל דקטן מיקרי בר הויה וא"כ הה"ד קטנה:
717
718הנה אין דרכו של הרמב"ם להשמיט דין מפורש בש"ס ולסמוך על דמיון מלתא למלתא וכל מלתא דמבעיא בש"ס ופשיט ליה ממקום אחר בדמיון דרכו של הרמב"ם להביא כל אחד במקומו:
718
719ומה שכתבת שסמך עצמו על מ"ש בפ"ו הל' ט' קטנה אינה עושה שליח לקבלה וכו' מפני שצריך עדים ואין מעידין על קטנה וכתבת דע"כ בנשאת או במת אביה מיירי הרמב"ם דאל"כ מאי איריא קטנה גם נערה המאורסה אינה עושה שליח בחיי אביה כמבואר ברמב"ם פ"ב הל' י"ח:
719
720דע שאין זה הכרח ולעולם דמיירי בארוסה ואביה חי ונערה יכולה לעשות שליח שיקבל לה משתבגר ומיקרי מלתא דמצי עביד השתא שהרי היא יכולה לקבל גם עכשיו ומצי עבדא שליח. ואפי' לפי פירושי שכתבתי לך שמבואר אצלי במקום אחר דמה דאמרו כי משוי שליח במה דמצי עביד השתא היינו שהשליח מצי עביד גם בזה מיקרי מצי עביד שהרי אם האב היה עושהו הוה מצי עביד השתא אבל קטנה שעשתה שליח לא מהני אפי' שיקבל לאחר שתבגר משום שאין מעידין על הקטן. ואין להקשות אכתי אי בחיי האב למה לי הטעם דאין מעידין תיפוק ליה דהיא עצמה אינה יכולה לקבל בחיי האב וכיון דאיהי לא מצי עבדא לא מציא משוי שליח. הנה זה אינה קושיא דלפי פירושי המתבאר אצלי במקום אחר דהמשלח לא בעינן מצי עביד כלל רק שיהיה בתורת אותו דבר א"כ גם קטנה גם בחיי אביה עכ"פ בתורת גיטין היא שהרי מתגרשת ע"י אביה:
720
721ואמנם מ"ש שהרמב"ם סמך עצמו על מ"ש בפ"ב הל' י"ט קידשה אביה כשהיא קטנה ומת אם מבחנת בין גיטה לדבר אחר הרי זו מתגרשת משיגיע גט לידה, יפה כתבת אע"פ שאתה בעצמך כתבת שראיה זו יש לדחות ובעיני לא כן הוא וקשה לדחותה שהרי מפורש כאן שקטנה אף שאין לה אב מתגרשת. ואעפ"כ נלע"ד בזה כאשר נשים לב גם לקושיית התוס' שם בגיטין פ"ה ע"א בד"ה תניתוה אמאי לא מייתי מתניתין דפ' התקבל קטנה שאמרה התקבל וכו' אינו גט עד שיגיע גט לידה ותירוצם דחוק דהרי למסקנא מוקי לה בקידושין באין לה אב. ונראה דאף אי הוה דרשינן ויצאה והיתה היינו לכתחלה אבל דיעבד אולי אינו מעכב ולהכי לא היה יכול להביא המשנה הנ"ל דשם לענין דיעבד הוא דמשהגיע גט לידה מגורשת ולכך הביא ברייתא דתניא מתגרשת והיינו אפי' לכתחלה ואעפ"כ הקושיא שלי שהקשיתי במכתבי הקדום שהיה לו להביא מחרשת אינה נדחית בזה דגם שנינו שיוצאה בגט וביבמות ריש פ' חרש ג"כ מפורש במשנה נתחרשה אם רצה יוציא:
721
722ומעתה אף אם נימא שזה דוחק לחלק בדרשא דאתי מקרא ויצאה והיתה לחלק בין לכתחלה לדיעבד מ"מ עכ"פ למסקנא דאמרינן שם בגיטין שהטעם דקטנה מתגרשת הוא משום דאתיא לכלל הויה שפיר נוכל לומר דדוקא דיעבד סמכינן על מה דאתיא לכלל הויה אבל לכתחלה בעינן שתהיה תיכף בת הויה. ואמנם האמת אינו כן שהרי שנינו קטנה מתגרשת והיינו לכתחלה וא"כ היה לו להרמב"ם ג"כ לפרש בחבורו שמתגרשת גם לכתחלה. ובזה כל דבריך נדחים שמ"ש שסמך עצמו על מה שפסק בפ"ח חוץ מקידושי קטן א"כ כי היכי דקטן מיקרי בר הויה ממילא גם קטנה מיקריא בת הויה לפמ"ש אין ראיה לסמוך על זה לקולא לכתחלה. גם מ"ש שסמך על מה שכתב בפ"ו שקטנה אינה עושה שליח מטעם שאין מעידין ג"כ אין ראיה דאף דמיירי באין לה אב הוצרך לטעם אין מעידין לפסול אפי' בדיעבד וכן מ"ש בפ"ב הל' י"ט הרי זו מתגרשת משהגיע גט לידה ג"כ דיעבד משמע כמו שמורה לשון משהגיע גט לידה וא"כ אכתי היה לו לבאר שמתגרשת אף לכתחלה. א"ו דהרמב"ם לא גריס כלל הך תניתוה וכמו שכתבתי לך במכתב הראשון. ותו לא מידי כעת:
722
723ומה דקשיא לך על מ"ש לך שאני ביארתי במקום אחר לפרש מה שאמרו במס' נזיר דף י"ב כי משוי אינש שליח במה דמצי עביד השתא היינו שהשליח מצי עביד השתא אבל המשלח לא בעינן מצי עביד רק שיהיה בתורת אותו דבר והקשית ממה דאמרו במס' ב"ק דף ק"י ע"א האי זקן או חולה היכי דמי אי דמצי וכו' ואי דלא מצי עביד עבודה שליח היכי משוי: אהובי תלמידי סבור אתה שהכוונה בזה משום דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח ולדבריך אין כהן שהוא זקן או חולה יכול לשלוח קרבנו ודבר תימה הוא ואטו גרע הוא מישראל שמביא קרבנו לכהן וכהנים שלוחי דרחמנא נינהו וכמ"ש במס' קידושין דף כ"ג ע"ב. ואמנם הכוונה שם בב"ק דכל זכות הקרבנות הוא לאנשי משמר ואמנם לכהן זכתה התורה שיבוא בכל עת ויקריב קרבנותיו אפי' במשמר שאינו שלו אבל שיהיה הברירה ביד כהן למסור קרבנותיו לכהן אחר שאינו מאותו משמר לא מצינו בתורה והיה מהראוי שאנשי משמר ההוא יעכבו עליו שלא יגרע זכותם ויתנו לכהן אחר אלא שאעפ"כ הכהן היכולת בידו למסור קרבנו לכהן אחר שאינו מאותו משמר שהוא אומר לאנשי משמר מה הפסד יש לכם הלא אי בעינא מקריבנא אנא ואין לכם חלק בו ומה הפסד יש לכם במה שאני משוי שליח במקומי, אבל כשהוא זקן או חולה ואינו יכול לעבוד עבודה בעצמו ממילא זוכים בו בני המשמר ולא מצי משוי שליח להפקיע זכותם, והרי זה דומה למ"ש הרא"ש במס' גיטין י"א ע"ב גבי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דאפי' שויה שליח לא מהני דלא מצי משוי שליח לחוב לאחרים. וכעת לרוב הטרדה אקצר. דברי רבך הד"ש:
723
724תשובה
724
725לאהובי בני הרב המאה"ג המפורסם מוהר"ר יעקבקא נר"ו לק"ק בראד:
725
726על דברי תורה אשר באת וזה לשונך, ראיתי את אשר כתב במכתבו כ"ד טבת בענין שליחות קידושין דליהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. הן הן הדברים הנאמרים בספרו הקדוש נו"ב (קמא) בחלק אהע"ז סי' ס"ד ומאד הנאני כי הלכתי בנתיבתו אף כי מצער היא והדברים פשוטים אמנם יש בינינו שינוי לשון במה דסיים אאמ"ו וזה לשונו הזהב, ומעתה נימא אם האשה ערוה עליו אינו יכול להיות שליח ודבר זה לא מצינו עכ"ל. ואני כתבתי בהיפך והרי מצינו שאשה עושה לאביה שליח לקבל קידושיה והיינו במס' קידושין דף נ"א דשויתיה בוגרת שליח וכן בכמה דוכתין ע"כ לשונך: אהובי בני הנה דמית שאני לא מצאתי דבר זה מפורש מה שמצאת אתה. אבל אהובי בני לא מחשבותיך מחשבותי אתה רצית להביא משליח לקבלה ואני מאנתי בזה דאפי' אם היה נחשב זה שהאשה מתקדשת לזה חב לאחרים שנאסרת עליהם באיסור אשת איש עם כל זה לא היה שום קושיא משליח לקבלה שהשליח לקבלה אינו נעשה שליח שיזכה בהאיש שיהיה בעלה של זו שאין האיש נקנה להאשה האיש קונה את אשה ואין אשה קונה את הבעל אבל הוא שליח של האשה שקיבל הכסף בשבילה ויזכה בשבילה בכסף קידושין וממילא היא נעשית אשת איש וא"כ קושייתך היא איך יכול זה לזכות בכסף קידושין הלא על ידי זכיה זו חב לאחרים שממילא נעשית אשת איש ובזה שפיר יש לתרץ מיגו דזכי לנפשיה זכי וכו' שהרי אם היה מקבל כסף זה מיד הנותן בתורת מתנה היה יכול לזכות לנפשו בריצוי הנותן זכי נמי לדידה בריצוי הנותן ומה בכך שהיא ערוה עליו וכי בשביל כך לא היה יכול לקבל כסף זה במתנה, ועוד דשם עיקר שליחותו לזכות בכסף ובזה אינו חב לאחרים אלא שממילא בא על ידי זה חוב לאחרים שהיא נעשית מקודשת וכיון שאין עיקר שליחותו לחוב לאחרים אינו דומה לתופס לבע"ח שתפיסה זו בעצם היא חוב לאחרים. אבל אני הקשיתי משליח להולכה שעבד שליחותו לזכות בהאשה בשביל המקדש שמשלחו ובזה הוא חב לאחרים בזכייתו בהאשה ששוב אין שום אחר יכול לזכות בה לקדשה זה הוא דומה לתופס לבע"ח. ועל זה אמרתי מיגו דזכי לנפשיה שהרי הוא יכול לקדשה לעצמו זכי נמי למשלחו ועל זה הקשיתי א"כ אם היא ערוה עליו לא יהיה יכול להיות שליח לשום אדם לקדש אשה זו ודבר זה לא מצינו בכל הש"ס ושפיר כתבתי שלא מצינו אבל גם ההיפוך שיהיה מפורש בש"ס שיכול אדם להיות שליח לקדש את קרובתו אחותו או חמותו או אמו ובתו וכלהו ואחות אשתו לאיש אחר אינו עולה על זכרונו וכמדומה אני שאינו מפורש בשום מקום:
726
727ומה שכתבת דקשיא לך טובא על סברת ר"י ברזולי דקטן שקידש לו אביו אשה חיישינן מטעם זכיה וכל גדולי קמאי ובתראי קיימו עליו בקול רעש זה אומר בכה וכו' ולמה לא סתרו סברתו מטעם גמרא דנזיר ד' י"ב מילתא דאיהו לא מצי עביד השתא לא מצי עביד שליח ע"כ לשונך: אהובי בני יפה הקשית, ואמנם בני הוא אחיך הרב החריף מו"ה שמואל סג"ל השיב תיכף בקראו מכתבך שי"ל דמיגו דזכי האב לנפשיה שהרי היה יכול לקדשה לעצמו זכי נמי לבנו וטעם מיגו דזכי לנפשיה עדיף משליח דשויה בפירוש שליח והוא במה דלא מצי עביד לנפשיה וראיה לדבר שהרי בתופס לבע"ח להרא"ש ולהתוס' לא מהני אפי' שויה שליח בפירוש לתפוס ובמיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה אפי' לא שויה שליח א"כ הה"ד נמי לענין מלתא דלא עביד השתא דלא מצי משויה שליח היינו במה דלא שייך אצל השליח מיגו דזכי לנפשיה, ומה שאמרו שם בנזיר ומודה ר' יוחנן באשה שאין לה וכו' ואע"פ שהיתה לה אחות ונתגרשה וכו' יאמר הר"י ברזולי דמיירי כשהיא ערוה על השליח דלא שייך מיגו דזכי לנפשיה ע"כ דברי בני ויפה השיב: ואמנם לפי מה שביארתי אני בכתבים שכתבתי בילדותי זה יותר משלשים שנה שמה שאמרו בנזיר במה דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח אין הכוונה שהמשלח יהיה מצי עביד השתא אלא הכוונה דהשליח יהיה מצי עביד שליחותו השתא אבל בהמשלח לא איכפת לן רק שיהיה בתורת אותו דבר. ומה שהקשה מהפרת נדרים כי קס"ד דר' יאשיה אליבא דרבנן היינו משום שאם הבעל אינו יכול להפר כל זמן שלא נדרה פשיטא שאין האפוטרופוס עדיף ממנו וגם האפוטרופוס אינו יכול להפר קודם שנדרה ואעפ"כ עושה אפוטרופוס להפר אחר שתדור והרי עושה שליח במידי דלא מצי השליח עביד השתא ומשני דלמא כר"א וגם האפוטרופוס יכול להפר השתא וממילא יכול לעשותו שליח להפר גם אחר שתדור, והארכתי בזה ולפי זה הפירוש ממילא שקטה קושייתך מעל ר"י ברזולי. דברי אביך הד"ש:
727
728תשובה
728
729לכבוד אהובי ש"ב ידידי וחביבי, הרבני המופלג החריף מו"ה מענדל נר"ו:
729
730במכתבו הנחמד אכתי לא עיינתי כי אמרתי כשאפנה וגם אתחזק בבריאותי אשנה פרק זה יען אינו דבר נחוץ למעשה, אך בלילה בא מוכ"ז עם מכתבו אשר מפציר מאד לעיין אף בקצהו ולהשיב לו תשובה להראות חבתי אמרתי אעשה רצונו ועיינתי עתה ברגע זו בדבריו הנעימים ואני עושה שתי מלאכות כאחד לראות דבריו ולכתוב תשובה: והנה הוא שואל באחד שאמר לשלוחו צא וקדש לי אשה פלונית והלך השליח וקידשה לעצמו אבל לא קידשה בעצמו רק על ידי שלוחו אם היא מקודשת לשליח יען שעשה עבירה ונקרא רשע כמו שאמרו בקידושין בריש פ' ג' וברמב"ם פ"ט מהל' אישות ובטור וש"ע סימן ל"ה ע"ש וא"כ אמרינן אין שליח לד"ע כמבואר בחיבורי נו"ב, זהו שורש שאלתו: ולדינא אמינא דלא שייך כאן אין שליח לד"ע שלדעתו עיקר העבירה בכאן שחבירו סמך עליו שיקיים שליחותו והוא רימה אותו ולא קיים שליחותו ואפי' לא קידשה לעצמו כלל רמאי הוא שחבירו סמך עליו והוא אינו מקיים שליחותו ומה שאמרו והלך וקידשה לעצמו משום שרצו להשמיענו החידוש שהיא מקודשת לו ועיין בר"ן ובתוס' ועיין בתוי"ט שם אבל מה שנקרא רמאי אינו תלוי במה שקידשה לעצמו וא"כ תיכף כשאינו רוצה לקיים שליחותו הוא רמאי ורשע ושוב מה שקידשה לעצמו אינו מוסיף בזה חטא ולא שייך בהקידושין אין שליח לד"ע ותיכף כשעשה שליח שני לקדשה לו הרי הוא חזר בו מלקיים שליחותו וכבר הוא רמאי ושפיר שוב השני נעשה שלוחו והרי היא מקודשת, זה הנלע"ד בזה לדינא:
730
731ומה שרצה להוכיח דבאיסור דרבנן לא שייך אשלד"ע מסוגיא דקידושין דף מ"א ע"א מאי אמרת תיבעי מיאון שמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה הכל יודעים אחות חלוצה דרבנן וכו'. ובזה הוכיח מעלתו דאי אמרת גם בדרבנן אין שליח לד"ע שמא יקדשו אחותה ע"י שליח ויאמרו אין קידושין ע"י שליח תופסין באחותה ע"כ דברי מעלתו. ואני תמה וכי אפי' בחייבי לאוין דאורייתא איזה עבירה יש בקידושין הביאה אסורה ובקידושין לחוד אין שום איסור וק"ו באחות חלוצה הביאה אסרו חכמים ולא הקידושין וכבר ביארתי כל זה בנ"ב (קמא) סי' פ' ע"ש אות כ"ד:
731
732ומה שנסתפק במה שאמרו בכתובות הגדילו יכולים למחות אם נעקר הגירות למפרע. ודאי כן הוא דאי אפשר בשום אופן שיתהפך מישראל לכותי ודקדוקו מה שאמרו דאכלה בגיותה אין בזה כדאי לשנות הפשט הברור ודברי מהרי"ט שדחק למצוא טעם לעני המהפך בחררה, ולענ"ד דהיינו ששם לא הבטיח זה כלום ולמה יהיה נקרא רשע והוצרך מהרי"ט למיהב טעמא מקרא דיחזקאל שאסור לירד לאומנות חבירו אבל באומר לחבירו לך וקדש בודאי הוא רמאי שהרי הבטיח ואינו עושה וכששוב אינו עושה ואינו מודיע לחבירו שלא יסמוך עליו וממילא המשלח יושב ואינו עושה שום פעולה אחרת לקדשה שוב ליכא משום עני המהפך בחררה שהרי אינו מהפך בה ואפשר שאם זה מתחלה לא הבטיחו לקדש לו ג"כ לא היה הולך בעצמו לקדשה אבל בעני המהפך בחררה הרי חזינן שמהפך בה, ולדברי תוס' בד"ה עני וכו' בלא"ה לא שייך באשה מהפך בחררה שישכור במקום אחר. ובזה אסיים דברי דורש שלומו:
732
733תשובה
733
734שלום תנינא להנ"ל:
734
735קבלתי מכתבו השני, ואשר תמה לפי מה שכתבתי שעיקר עבירה היא על מה שמשנה דיבורו אבל מה שמקדשה שוב לא הוסיף פשע, ותמהת על זה איך כתב הר"ן דקמ"ל דמקודשת לשני ולא תאמר הואיל ועשה שלא כהוגן אפקעינהו רבנן לקידושין כמו בההיא דיבמות דף ק' באותבוה אבי כורסיה וכו'. ולפי מה שכתבתי אני א"כ אין זה דומה דשם הקידושין הם שלא כהוגן לא קשה מידי דעכ"פ תחלת רמאותו מה שאינו מקיים שליחותו הוא בשביל שרוצה לקדשה לעצמו ואלמלי היו מתקני רבנן שלא יועילו קידושיו לא היה עושה תחלת הרמאות ולהכי הו"א דאפקעינהו לקידושין כדי שלא יעשה רמאות. ואם יאמר שאינו דומה ממש לההיא דיבמות הא ודאי שאינו דומה ממש שאלמלי היה דומה ממש היה קשה למה שם אפקעינהו וכאן לא אפקעינהו, הא חדא. ועוד שנית אטו שם הקידושין הם שלא כהוגן והלא שם קאי דבלא בעיל מודה רב דצריכה גט משני וא"כ אם לא היה זה חוטפה מבי כורסיא וקידשה היתה מקודשת לו ועיקר עשייתו שלא כהוגן שבלבל חופתה וחטפה מבי כורסיא וכיון שכבר חטפה מבי כורסיא אם היה שוב בא אדם זר וקידשה היתה צריכה גט ממנו רק זה שחטפה ממנו אפקעינהו הקדושין, והרי זה דומה כמו כאן:
735
736ומה שהקשית אם עיקר הרמאות מה שאינו מקיים שליחותו הוה ליה למתני רבותא יותר שאפי' לא קידשה הוי רמאי, ואם להשמיענו שמקודשת הוה ליה למתני רבותא בשולחו ממש דהוי רמאי טפי ואפ"ה מקודשת. אומר אני דגם לענין דהוי רמאי הוא רבותא יותר בקידשה לעצמו דאם משנה דבורו בחנם פשיטא שהוא דובר שקרים אבל בקדשה לעצמו היה מקום לומר כיון שרואה שנתרצית לו אדם קרוב לעצמו יותר מלחבירו, ואל יתמה שהרי דעת קצת פוסקים דבתרי תרעי ליכא משום מחוסרי אמנה עיין בח"מ סוף סי' ר"ד בהג"ה שם קמ"ל משנתנו דגם בזה הוי רמאי שהי' לו לומר תיכף למשלחו שאם תתרצה לו לא יעשה שליחותו ואז לא היה חבירו סומך עליו בזה. ומה שהקשה מרבין חסידא שבודאי לא עשאו בנו שליח כמו שכתבו התוס' א"כ אין כאן רמאות. דע שאף שבנו לא עשאו שליח אבל הוא אמר לבנו שיקדשנה לו לבנו וכיון שסמך עליו בנו אם היה משנה הרי שינה ולא קיים דבריו:
736
737ומה שעלה בדעתו שהרמב"ם שכתב בפ"ט מאישות הל' י"ז שנקרא רשע וכתב הה"מ דנלמד ממה דאמרו עני המהפך בחררה וכו' נקרא רשע ע"ש, א"כ משמע דע"י שקידשה לעצמו נקרא רשע, ולדידי נקרא רשע משעה שאינו מקיים שליחותו זה אינו נלמד מחררה ששם לקחה לעצמו, וגם זה אינו קושיא ולדידי אין צורך למילף דנקרא רשע מעני המהפך בחררה רק ממה שאמר ונקרא רמאי ורמאי היינו רשע ור' יוסי אמר מאי הפסיד הרמאי גבי שנים שהפקידו והרי זה נקרא רשע וגזלן וקראו רמאי ובתהלים מ"ד ומרמות ותוך תרגומו נכלי ורמיותא, והה"מ שם רשם על מה שסיים הרמב"ם וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר הרי זה רשע וכוונת הרמב"ם דבר זה במקח וממכר היינו מה שנזכר שם בריש פ' האומר דיהיב זוזי למזבן ליה האי ארעא ואזל וזבנה לנפשיה, ומה שסיים הרמב"ם וכיוצא בו היינו עני המהפך בחררה זהו כוונת הה"מ שם. וגם לפי הבנתך ג"כ לא קשיא דמדהביא שם בגמ' הך עובדא דרב גידל הוה מהפך בארעא וכו' שאינו ענין לשם שהרי ר"ג לא עשאו לר' אבא שליח א"ו משום ששוים בדינייהו ורמאי היינו רשע* [הג"ה מבן המחבר ועיין בהגהת מרדכי בפ"ד ממס' ב"מ הובא ברמ"א בח"מ סימן קפ"ג סעיף ד' בהג"ה בראובן ששלח שלוחו לקנות סחורה ונתרצה השליח יכול לחזור בו אבל נקרא רמאי ע"ש:]:
737
738ועל מה שכתבתי דגבי חליצה לא שייך דבר עבירה בקידושי אחותה דהביאה אסרו חכמים ולא הקידושין, כתבת שמצאת בחיבורי נו"ב (קמא) אהע"ז סי' א' שכתבתי בכהן שאמר צא וקדש לי גרושה כיון שסתם קידושין עומד לביאה מיחשבי גם הקידושין עבירה. טעית בדמיונך שזה כתבתי באיסורי כהונה שהתורה אמרה לא יקח משום לא יחלל ואין חיוב על הביאה רק ע"י קידושין. ומה שסיימתי שם גם ביבמה לשוק כן זה כתבתי שם לדעת הרמב"ם דגם בכל שאר חייבי לאוין אינו לוקה על הביאה בלא קידושין וע"ש בחבורי אות כ"ד אבל אחות חלוצה שהיא אסורה מדרבנן אין איסור שייך לקידושין ואין ענין כלל לתלות הביאה בקידושין שהרי אחות חלוצה אסורה משום אחות גרושה שאסורה מן התורה ואחות גרושה אפי' להרמב"ם אינו ע"י קידושין שעד כאן לא קאמר הרמב"ם דין שלו אלא בחייבי לאוין דשייך בהו קידושין אבל בח"כ שלא תפסי בהו קידושין לא שייך בהו לתלות הביאה בקידושין וא"כ אחות חלוצה שאסרו חכמים משום אחות גרושה הביאה אסרו ולא שייך בקידושין לומר אין שליח לד"ע. ועל שאר דברים שהקשית כמדומה אני שכולם ממילא נדחים עפ"י תשובות הללו ומשכיל כמוך ישכיל מדעתו, ולרוב הטרדה קצרתי, דברי הד"ש:
738
739תשובה
739
740שלום לכבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף הרבני המופלג מוהר"ר דור קיצע נר"ו:
740
741מה שכתבת על מה שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' ס' דאי אין חוששין לקידושין בע"א המעות מתנה כמבואר בתוס' בקידושין דף ס"ו ע"א בד"ה אמר אביי ועל זה כתבת דבימי אביי לא היה שום דעה דחוששין לקידושין לכך הוה דומיא דמקדש אחותו ואמרינן אדם יודע וכו' וגמר ונתן לשם מתנה אבל עתה דכבר סבר רב פפא דחוששין לקידושין הרי זה דומה למ"ש התוס' בגיטין דף מ"ה ע"א ד"ה מידי דהוה וכו' וגם בזה אנו אומרים כיון שרב פפא סובר כן אולי גם המקדש סבר כן ונתן לשם קידושין ולא לשם מתנה: הנה אהובי לא כן כוונת התוס' דאטו הדבר תלוי אם יש פלוגתא אז או לא אלא כוונת התוס' דלא אמרינן אדם יודע אלא דבר שההיפך הוא דבר זר ואינו עולה על דעת שום אדם כמו המקדש אחותו שודאי אינו עולה על דעת שום בן דעת שיחשוב שזה יהיה קידושין אבל במוכר שדהו כיון שמצינו רב שסובר שהיא מכורה א"כ אינו כל כך סברא זרה איכא למימר שגם הקונה היה סבור כן ולשם קנין נתן ולא לשם מתנה ואפילו אם היה אירע דבר זה קודם זמנו של רב היו המעות חוזרין. ותדע שכן הוא שהרי בימי רב כבר בטל היובל. ולפ"ז גם בקידושין הדרא קושייתך לדוכתא כיון שרב פפא סובר חוששין א"כ אין זה סברא זרה א"כ מדוע לאביי אין חוששין לקידושין והמעות מתנה אולי היה המקדש סבור שמהני קידושי הללו ולשם קידושין נתן ולא לשם מתנה ומה בכך שאז אכתי לא היה רב פפא ולא אמרו עדיין אטו בשביל זה היתה אז סברא זרה. ועוד עפ"י הבנתך בדברי התוס' שם המה נפלאו שהתוס' תלו הא דאין חוששין לקידושין משום שהמעות מתנה ואתה אומר שבשביל זה המעות מתנה לפי שודאי אין חוששין לקידושין. ואמנם כוונת התוס' הוא כיון שעכ"פ עיקר הדבר של קידושין ראוי להיות בפני עדים א"כ זה שלא חשש להביא עדים מסתמא לא היתה דעתו לשם קידושין רק נתן לשם מתנה זה הוא הטעם של הני דסברי אין חוששין לקידושין, ורב פפא דחייש סבר שאעפ"כ חיישינן אולי לא נתן לשם מתנה רק לשם קידושין, וכיון דבמה שנוגע לדיני ממונות היא מוחזקת שפיר כתבתי בחיבורי דהממון נשאר לה במתנה. ותו לא מידי רק חיים ושלום, דברי הד"ש:
741
742תשובה
742
743לכבוד אהובי מחותני ידידי וא"נ הרב המאה"ג הגאון מוהר"ר אלעזר נר"ו אבדק"ק קעלין:
743
744על הקושיא שהקשה באגרת הקדום ויען שהוא זוטרא ואני טרוד בסידור הדפסת חיבורי צל"ח שהוא חידושי הלכות ויש לי טרחא רבה וקושייתו איידי דזוטרא אירכס ועכשיו נתתי לב בחיפוש ניירותי ומצאתי וזה לשונו, נתקשה לי על שיטת הרמב"ם אישות פ"ד הי"ט בהך דקידשה בתמרה שפסק כשמואל בקידושין דף י"ב וקשה איך מסיק שם ע"ב דרב יוסף שלח נגדיה כרב ואצרכה גיטא כשמואל והא לרב יוסף גופיה לעיל ח' ע"א ללישנא בתרא בעינן דוקא קיץ מדין תורה ואע"ג דש"פ במקומה מה מהני הא לא קיץ מעיקרא ודברי הלח"מ פ"ז נכונים ע"כ דברי מעלתו: ואני תמה מאד מה ענין קושיא זו לדברי הרמב"ם ועל הגמ' היה לו להקשות וגם בזה קדמוהו התוס' שם דף ח' ע"א בד"ה אף שוה כסף וכו' שכתבו הא דאמרינן לקמן ההוא גברא דקדיש וכו' דומה דלא כר"י אכתי תקשה להו דרב יוסף אדר"י: ואמנם הנלע"ד דדבר שקצבתו ידוע בודאי א"צ שומא אפי' לר"י ושמואל דחייש שמא שוה פרוטה במדי היינו שמא במדי קצבתו ידוע ותמיד שם תמרה בפרוטה וא"כ שמואל ור"י לא סתרי אהדדי אבל רב שימי דלא חייש לשמואל ויתיב וקמעיין אם שוה פרוטה כאן מכלל דלא היה קצבתו ידוע כאן שפיר כתבו התוס' בדומה דלא כרב יוסף, ולרוב הטרדה אקצר. דברי מחו' הד"ש:
744
745שאלה
745
746קידושין בעד אחד.
746
747וגוף הענין מבואר מתוך התשובה:
747
748תשובה
748
749לאחר ששמענו כל הנ"ל וישבתי עם הרבנים המה בית דיני ופלפלנו בדינים הללו ועלה בידינו שהבתולה עודנה בחזקתה הראשונה בתולה פנויה אשר לא אורשה ומותרת להנשא לכל גבר דיתיצבי, והיתר הבתולה הנ"ל סובב על שבעה אופנים אשר יתבארו לפנינו:
749
750ההיתר הראשון והוא היסוד. הוא שהרי מבואר בש"ע סי' מ"ב סעיף ב' המקדש שלא בעדים אפי' בע"א אינן קידושין ואפי' שניהם מודים וכו'. וזה דעת רוב הקדמונים רוב בנין ורוב מנין כל עמודי ההוראה רק הסמ"ג והמרדכי הביאו בשם הרא"ם שכתב שיש להחמיר וטעמו כיון דבקידושין דף ס"ה ע"ב קאמר בסוף הסוגיא מאי הוה עלה רב כהנא אמר אין חוששין לקידושין רב פפא אמר חוששין וכיון שלא הכריע בגמ' אחר כך יש להחמיר: ואני הצעיר נלענ"ד שאף שאיני כדאי לדבר בזה אעפ"כ לדעתי יש ליישב דעת כל הגאונים והוא דממ"נ אם רב פפא דאמר חוששין טעמיה משום דלא יליף דבר דבר או דסבר דבר דבר קאי רק לעדי זנות דבהא כתיב כי מצא וגו' או דסבר דילפינן מה דמהני בממון לשום דבר והרי ע"א מועיל לשבועה לכך מועיל גם לדבר שבערוה א"כ נדחין דברי רב פפא מכמה סוגיות בש"ס בריש האשה רבה (יבמות דף פ"ח ע"א) דקאמר סתם גמרא אין דבר שבערוה פחות משנים וכן בריש גיטין דף ב' ע"ב הוי דבר שבערוה וכו' וכמו כן אם נימא דלא יליף דבר דבר או דסבר דקאי רק על זנות א"כ קשה ממ"נ עד אחד למה לי כלל ומנ"ל שיהיה צריך כלל עד וכמו כן אם נימא דסבר דגז"ש דדבר קאי רק לענין נאמנות שלא יהיה עד אחד נאמן בהכחשה או אפי' באומר אינו יודע אבל לא לענין קיום הדבר ג"כ קשה א"כ אפי' עד אחד לא יהיה צריך ויהיה מהני כמו בממון. ואי משום דהכא מחייב לאחרינא כמו דמסיק רב כהנא בתשובה לרב אשי א"כ גם עד אחד איך נאמן לחייב לאחרינא וא"כ ממ"נ או שדברי ר"פ נדחים מכמה סוגיות בש"ס או שיש לנו לומר דרב פפא קאמר חוששין היינו מדרבנן שחכמים חששו הואיל ועד אחד מועיל עכ"פ לענין שבועה גזרו שיועיל בקידושין ואם הדבר כן דרב פפא גופיה לא קאמר חוששין אלא מדרבנן א"כ פלוגתא דר"פ ורב כהנא הוא דרבנן ושפיר פסקו כרב כהנא. שוב הראה לי הרב המופלא מוה' יודא אויש בחידושי מהרי"ט שפירש ג"כ חוששין מדרבנן:
750
751ועוד נלענ"ד טעם של כל הני גדולי הפוסקים דפסקו כר"כ הוא משום דאמרינן בדף מ"ג ע"א רב אמר שליח נעשה עד דבי רבי שילא אמרו אין שליח נעשה עד וכו' מיתיבי אמר לשלשה צאו וקדשו לי אשה אחד שליח ושנים עדים דברי ב"ש וב"ה אמרי כולהו שלוחים הם ואין שליח נעשה עד ע"כ לא פליגי אלא בשלשה אבל בשנים ד"ה לא וכו' ע"ש. ומעתה אי ס"ד דקידושין מועילין בעד אחד א"כ גם בשנים פליגי דלב"ש אחד נעשה שליח והשני נעשה עד וב"ה סברי שניהם שלוחים ואין שליח נעשה עד. א"ו דעד אחד בקידושין לא מהני וכיון דסתם גמרא אמר כן פסקו הפוסקים כן:
751
752ועוד נלענ"ד לומר דבר ומסתפינא לחדש פשט אחר בסוגיא וזה הוא, דמה דבעי מרב יהודה אפילו שניהם מודים מהו ובאמת תמהו גדולי המפרשים דמה תיבעי ליה דפשיטא דבשניהם מודים מיירי דאי בהכחשה מימרא בעי דאין עד אחד נאמן בהכחשה, ועיין בפני יהושע ומהרש"ל שם בקידושין שם סי' י"ח באמת רצה עפ"י זה לדחות דברי הרשב"א דכתב דבהכחשה ליכא שום הו"א שיועיל ולבסוף כתב רש"ל דאולי שאלתו אפי' שניהם מודים משום דאיכא לאוקמי מימרא דר"י באינם מודים וגם אינם מכחישין. ואמנם הנלע"ד בזה ונשים לב ג"כ למה דאמר שם אח"כ ואי ליכא עדים מ"ט דב"ה וכתב רש"י דאפי' אמרת בעד אחד הוו קידושין היכא דשניהם מודים באין עד אחד לא אמרת וכו' א"כ משמע דבלא עדים כלל ליכא שום הו"א עד דמקשה מ"ט דב"ה, וקשה הרי לקמן בסוף הסוגיא מקשה רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד וכו' א"כ הרי יש הו"א שבאמת מועיל א"כ מנ"ל להקשות מ"ט דב"ה ואף דלרב נחמן אכתי היה מותיב שפיר שאם מועיל הודאתן בלא עד ק"ו שמועיל בצירוף העד אבל מה שמקשה בפשיטות מ"ט דב"ה קשה. ועוד נשים לב לסוף הסוגיא אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי וכו', והדבר תמוה וכי לר"פ מי ניחא דאפי' אם רב פפא לא יליף דבר דבר למה לא יועיל הודאת בע"ד ונראה דבאמת גוף הדבר דפשוט להו לחכמי הש"ס דבעינן עדים בקיום הקידושין וילפי דבר דבר ואף דדבר שכתיב בממון לא לקיום הדבר נאמר דהרי לא איברו סהדי אלא לשקרי כדמסיק בשמעתין וגם דבר גופיה דבערוה כתיב בזנות ושם ודאי לענין הכחשה נאמר דאטו זנות בלא עדים אינו אוסר הא ודאי שאוסר אלא דאם מכחשת בעינן עדים ועיין בכתובות דף ט' ע"א בתוס' ד"ה מפני מה וכו' והנה צריכין אנו לומר דכך קיבלו חז"ל דהך דבר אף דבזנות כתיב ושם ודאי לענין הכחשה מיירי דאטו הזנות צריך קיום מעשה והרי זינתה מ"מ קיבלו דקאי גם לענין קידושין וקאי גם לענין קיום הקידושין וכך קיבלו דילפינן קיום המעשה בקידושין דבר דבר מממון בהכחשה אבל מה שמועיל בממון בהכחשה ודאי שמועיל בקידושין לגוף קיום הדבר. ומעתה נשים לב גם לדברי רש"י בדף ס"ה ע"א בד"ה שניהם מודים לדברי העד מהו הא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן הוא והא הימנוהו או משום דאין קידושין חלין בלא עדים ויליף דבר דבר מממון וכו', הנה מה דכתב והא הימנוהו הוא תמוה דלמא לי דהימנוהו והרי הם מודים לדבריו ועוד אימת הימנוהו:
752
753ולכן נלע"ד דהנה בממון עצמו אפי' בהכחשה אם הימניה מהני חד סהדא והאומר נאמן עלי אבא וכו' ואם קיבל עליו חד סהדא שיהיה נאמן עליו חייב לשלם אפי' מכחישו שהרי הימניה וא"כ בשלמא המקדש בפני ע"א ולא יחדו לעד שיהיה הוא עד יחידי לא שייך הימניה שבמקרה נזדמן שהוא ראה הקידושין אבל אם האיש והאשה יחדוהו שיהיה הוא יחידי עד שיקדש זה את זו א"כ הרי קיבלו אותו עליהם והימנוהו ושפיר ילפינן דבר דבר מממון ואף דבלא עד כלל לא מהני אף דמהני בממון היינו משום דכך קיבלו ג"ש זו קיום הדבר בקידושין יהיה כמו בהכחשה דממון אבל אם קבלוהו וכבר הימנוהו מועיל בממון גם בהכחשה ראוי שיועיל גם בקידושין ואף דעל דבר זה שהימנוהו ליכא עדים מ"מ על דבר זה שפיר אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואולי אין אנו צריכין בזה להודאת בע"ד ולא שייך כאן מיגו דכל מה שמודה לדברי העד שוב ליכא מיגו דומיא דנסכא דרבי אבא ואפי' בממון מהני ועיין באהע"ז בב"ש סי' מ"ב ס"ק ו' במה שהשיג על הב"ח. ועכ"פ בדיני ממונות נלע"ד דאם ע"א מעיד על ראובן אתה האמנת מה שאעיד כבי תרי בקנין ואני מעיד שלוית משמעון מנה וראובן השיב אין קבלתיך כבי תרי אבל אעפ"כ שקר אתה אומר ולא לויתי דמיחשב משואיל"מ ולא נאריך בזה: ומעתה כך פירוש דברי הגמרא שניהם מודים מהו פירוש שמודים שקיבלוהו מתחלה לעד ויחדוהו לזה שיהיה יחידי עד בקידושין שלהם מהו ובזה שפיר פירש רש"י מהו הא דתניא דאין חוששין משום דלא מהימן והתורה לא רצתה שיועיל קיום קידושין כי אם בזה דמהימן אח"כ או כוונתו משום דלא מהימן בממון בהכחשה לכך לא מהני בקידושין בקיום הדבר והא הימנוהו פירוש שהרי קיבלוהו עליו ומה דמסיים רש"י או דלמא משום דאין קידושין חלין בלא עדים ויליף דבר דבר מממון וכו' כוונתו יבואר אח"כ. ובזה דעת לנבון נקל דשוב לא קשה קושיא מהרש"ל על הרשב"א דודאי בהכחשה ליכא שום ה"א שיועיל ע"א ורב יהודה ודאי בהודאה מיירי והיינו שמודים שקידש זה את זו ומה דבעי מיניה מרב יהודה שניהם מודים היינו שמודים שקיבלוהו ויחדוהו לעד והכוונה שניהם מודים שמודים שהוא עד בדבר ומעתה מה דבעי לסוף מאי הוה עלה ג"כ קאי בשניהם מודים שיחדוהו יחידי לעד ובזה אמר ר"פ חוששין ורב כהנא גם בזה פליג אבל במודים רק שהמעשה אמת גם ר"פ מודה דאין חוששין משום דגם ר"פ מודה דכך קבלו ג"ש זו דבעינן בקידושין דבר המועיל בממון בהכחשה ומעתה רב אשי א"ל לרב כהנא מאי דעתך דילפת מממון אי מה ממון הודאת בע"ד וכו' וגם רב אשי ידע דבקידושין בעינן דוקא דבר המועיל בממון בהכחשה אלא דמ"מ הודאת בע"ד שהימניה כמאה עדים דמי ושוב מהימן העד אף בדבר שמכחישו וא"כ כאן ששניהם מודים שהימנוהו למה לא יועיל בקידושין והרי מועיל בממון אף בהכחשה והשיב לו התם לא חייב לאחרינא הכא חייב לאחרינא וכיון דקידושין חב לאחרינא מסתמא מממון דכוותיה ילפינן בחייב לאחרינא דלא מהני הודאת בע"ד:
753
754ומעתה רש"י שסיים לעיל בד"ה שניהם מודים מהו או משום דאין קידושין חלין בלא עדים אפי' הימנוהו דילפינן דבר דבר מממון כוונתו למסקנא דילפינן מממון שחב לאחרינא. ומעתה לפי פירושי זה החדש עלה בידנו דקידש בע"א ולא יחדוהו בפירוש שניהם המקדש והמתקדשת לעד לכ"ע אין חוששין אפי' שניהם מודים שהקידושין נעשו לפניו והיכא דשניהם מודים שיחדוהו בזה נחלקו ר"פ ור"כ ור"כ אף בזה אמר אין חוששין ור"פ סבר חוששין. והסמ"ג בשם הרא"ם דקאמר כיון שהתלמוד לא הכריע יש להחמיר ולפירושו היינו במודים שיחדוהו הוא דיש להחמיר ולהרי"ף והרא"ש והרמב"ם ובה"ג ור"ח והרשב"א והסמ"ק ושאר קדמונים רבים בשום אופן אין חוששין וא"כ בנדון דידן שמקדש לחוד הוא שקרא אותו להחדר אבל הנערה אדרבה שאלה אותו למה אתה קורא אותו והשיב שצריך לומר לו איזה דבר ואח"כ פתאום נתן לה הזיבצינר ומעולם לא יחדה הנערה את העד שיהיה עד גם הסמ"ג מודה דאין חוששין:
754
755ואומר אני גברא רבה אמר מלתא אין מזניחין את דבריו שחד מבית דיני הוא הרב הגדול מוה' זלמן עמריך רצה להקל בזה מצד הסברא ולומר אף דלא בעינן יחוד עדים ולא בעינן שיאמר אתם עדיי מ"מ בנדון דידן שהנערה שאלה את המקדש למה הוא קורא את הבחור לכאן והשיב לה שצריך שיאמר לו איזה דבר גרע טפי מלא יחדו שאדרבא מיחשב גילוי דעת שאין רצונו שיהיה עד. ואני דחיתי דבריו ואמרתי כיון דסוף סוף ראה הקידושין ממילא הוא עד ומה איכפת לן במה שאמר המקדש שקורא אותו בשביל דבר אחר ועכשיו בע"א אני מודה לדברי הרב הנ"ל ואמנם מטעם הנ"ל שהבתולה לא יחדה אותו וממילא לא האמינתו הארכתי קצת ובאמת ב"ד הרבנים המאה"ג גברו מאריות ופלפלו עמי והשיבו על קצת סברות וגם אני חזרתי והשבתי להם וכך דרכה של תורה. מ"מ לגוף הדין אין צורך לכל הסברות הנ"ל דאטו בעה"ג ור"ח והרי"ף והרא"ש והרמב"ם והרשב"א וסמ"ק והב"י ושאר גדולי הקדמונים שפסקו כרב כהנא צריכין לדידי שאכריע להם או אביא ראיה לדבריהם הלא הם עמודי ההוראה ורק הסמ"ג ומרדכי בשם הרא"ם שכתבו להחמיר ואין אני מדבר מתשובות האחרונים שהחמירו כמו מהררא"י ומהר"ם פאדווא שכלם על דברי הסמ"ג חששו והנוף הולך אחר העיקר וכבר כתבתי דר"פ גופא חוששין קאמר. ולענ"ד הכוונה חששא דרבנן וא"כ גם להסמ"ג רק חששא דרבנן הוא ואפי' אם נפרש היינו שמסופק בדבר ומסופק גם בדין תורה עכ"פ ר"פ מספקא ליה ור"כ פשיטא ליה ולא נשבוק פשיטות דרב כהנא משום ספיקא דר"פ. וא"כ לכל הדעות חששא בעלמא הוא שחשש הסמ"ג וראוי לחפש סברות להקל. ומעתה זה הראש הראשון משבעה ראשי ההיתרים של ריבה זו ואף שרמ"א שם בסי' מ"ב סעיף ב' בהג"ה כתב ויש מחמירין אם מקדש לפני ע"א אם שניהם מודים וכו' מ"מ הא תברא בצדה שמסיים רמ"א ובמקום עיגון ודחק יש לסמוך אדברי המקילין וכיון שהמקדש הלך מזה לבית אביו רחוק ארבעים פרסאות הרי זה נחשב לדחק ועיגון כי בודאי אם יבקשו ממני גט לא יתרצה ואטו תרקבא דדינרי ינתן לו ועוד מי יביאהו לכאן או מי יכוף אותו לרדוף אחריו שם ואם יאמר האומר מה הפסד יש בדבר לנסות ולכתוב לשם שישלח גט ואולי יתרצה בנקל ואם לא יתרצה אז נקל מטעם עיגון ודחק ולמה לנו למהר להתירה. אומר אני כי לא נכון ע"פ התורה לעשות כן שאם אנחנו נכתוב שיגרש אין לך החזקת קול יותר מזה דהוה כמו קלא דאיתחזק בבי דינא ויהיה משפט הנערה אח"כ יותר חמור ממשפטה עתה שעתה יש לנו כל עמודי הוראה להקל ושום קול אין כאן כי לא נודע לשום אדם אבל אח"כ בודאי יתפרסם על ידי בקשת הגט שיבקשו ממנו ע"פ הוראת ב"ד ואף אם נימא שזה חשוב כמו קול שיש שם אמתלא המבואר בסי' מ"ו סעיף ג' והרי מבואר שם גם בקידושי ספק מבטלין הקול מ"מ לאו כ"ע דיני גמירי להבחין בין קול לקול ויבא לעז אח"כ על ההיתר, ועוד שהרי מסיים המחבר שם הואיל ואין שם ראיה ברורה ולא קול חזק אבל בנדון דידן שיכתבו הב"ד מכאן לב"ד ההוא שישלח גט יהיה נחשב בעיני ההמון קול חזק. לכן נלע"ד דע"כ לא קאמר רמ"א להחמיר אלא כשהמקדש כאן לפנינו ויכולים לשאלו תיכף אם יגרש בנקל אבל כשהוא במקום רחוק לא החמיר רמ"א. כן נלע"ד:
755
756הראש השני והוא נשען על הראש הראשון כי הוא היסוד שהוא נבנה על דעת רוב הקדמונים אלא שסמ"ג החמיר וגם זה רק חששא דהיינו רב פפא עצמו החמיר רק לחששא וסמ"ג שהחמיר הוא עוד חששא יותר רחוקה שהרי אפי' לדברי הסמ"ג שלא הכריעו בגמרא מ"מ אינו אלא ספק הלכה כמי אם כר"פ אם כרב כהנא וכיון שחומרא זו מחמת ספק רחוק הוא די אם נחמיר במקום דליכא שום קולא אחרת אבל אם יש עוד איזה צד להקל ודאי גם הסמ"ג יודה שיש להקל ולכן אנחנו שקלנו בדעתנו כיון שזה העד מרדכי המעיד על הקידושין הוא עצמו העיד שקודם לזה אמר לו הבחור שלא יהיה כוונתו בשעת הקידושין כלל שיחולו ויהיה כוונתו רק לפנים שתסבור הבתולה שנתקדשה ולא תוכל להשתדך עם אחר א"כ אין הקידושין חלין כלל ואם הוא לא כיון לשם קידושין אף אם הנערה היתה כוונתה לקידושין אף הנערה מותרת כמבואר בב"ש סי' מ"ב ס"ק ו' וכאן לא מיחשב דברים שבלב עיין בח"מ שם ס"ק ד' דכאן שגילה סודו קודם לזה ואמר כן בפירוש שכך יהיה כוונתו לא מיחשב דברים שבלב מידי דהוה אמוסר מודעה אגיטא או אפי' לא מסר מודעה מחמת אונס רק אמר סתם גט זה שאתן יהיה בטל אף שנתנו אח"כ סתם כל זמן שלא ביטל דבריו הראשונים בפירוש הגט בטל ועיין בב"ש סי' קל"ד ס"ק ב' מ"ש בשם הרמב"ם ואפי' להרשב"ם שמביא הב"ש שם שנתינת הגט מבטל דבריו הראשונים אם לא מסר מודעה היינו שם שאמר בלי טעם שהגט יהיה בטל אז אמרינן שהנתינה שנותן אח"כ הגט מבטל דבריו הראשונים שכיון שאין לו שום טעם למה הוא נותנו בחנם ואין אדם עושה דבר לבטלה אבל כאן הרי גילה טעמו ואף שקידש היה טעמו שלא תבגוד הנערה בו ואין לחוש ולומר דחיישינן שמא בשעת קידושין חזר בו בלבו מדבריו הראשונים והיה דעתו לקידושין גמורין והא דלא אמרינן בגט שמא בשעת הגט חזר בו מדבריו הראשונים והיה דעתו לגירושין גמורים דשאני גט דלחומרא אמרינן שלא חזר בו אבל קידושין שנסמוך על זה להקל מנ"ל דסמכינן, אומר אני אף הא לא תברא דגם גבי גט סמכינן אפי' להקל דהרי גט בטל אמרו וכן הוא לשון הרמב"ם פ"ו מגירושין הל' י"ט הרי זה בטל והרי הרמב"ם יהיב כלל בריש פ"י שכל מקום שאמר בחיבור זה שגט בטל לא נאסרה על בעלה אפי' היה כהן ובודאי לאו דוקא בעלה אלא אפי' מת הבעל אח"כ מותרת לכהן ולא חיישינן שמא בשעת הגט חזר מהמודעה הרי שאפי' להקל סמכינן:
756
757ועוד אני אומר שבודאי לא חזר מדבריו שהרי הבחור המקדש כבר הוא חתן עם אחרת בארץ מולדתו והרי הוא קאי בחרם על מעלו בהכלה הראשונה ולכן אני חושב שטעמו האמיתי שלא רצה לקדש באמת משום שמא לא ימחלו לו החרם של התנאים הראשונים ויהיה מוכרח לקיים התנאים הראשונים וכאשר הוכיח סופו שבבואו לארץ מולדתו שלח כתב לבקש ממחותנו הראשון לבטל התנאים ולכן אמרינן שגם לכתחלה היה זה כוונתו שאם יצא חפשי מהשידוך הראשון אז יקח בתולה זו והיא תהא סבורה שהיא מתקדשת ותהא מוכרחת לקחתו ואם לא יוכל לפעול שם בארצו לבטל השידוך לא יעבור על החרם ויקח את הכלה ההיא ואז יגלה סודו שלא קידש את זו כלל וא"כ מסתמא לא קידשה באמת כי שארית ישראל לא יעשו עולה לעבור על חרם התנאים הראשונים כי ממ"נ יהיה מוכרח או לבגוד בכלה הראשונה או לגרש את זו וקשים גירושין, ואם נימא תינח שאנחנו מאמינים העד על מסירת מודעא זו שהרי מפיו אנו חיים על הקידושין והפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל הבתולה בעצמה שהיא יודעת שנתקדשה איך היא מאמנת להעד הזה על המודעא: אומר אני שתי תשובות בדבר, חדא שאפי' המקדש לפני שני עדים ועד אחד יחידי שאינו מאלו העדים שנתקדשה בפניהם מעיד על מסירת מודעא לבטל הקידושין נאמן שע"א נאמן באיסורין וכאן על תחלת הקידושין אנו דנין ואין כאן איתחזק איסורא אדרבה חזקת פנויה יש לה ונאמן ע"א כמבואר בחיבורי נו"ב (קמא) חלק אהע"ז סי' נ"ט. ואם תאמר תינח אם לא יבוא המקדש ויכחישנו אבל אם יבא המקדש ויכחישנו אף שלדידן העד נאמן מטעם הפה שאסר דאי בעי הוה שתיק אבל הבתולה איך תאמין לו אי מטעם מיגו הלא היא יודעת מעצמה ואי משום ע"א נאמן באיסורין הרי ע"א בהכחשה לאו כלום הוא. אומר אני דגם הבתולה תאמינו מטעם הפה שאסר שהרי היא אומרת שהיא עתה אינה יודעת כלל אם נתן הבחור או אם קיבלה כלל ממנו וגם אינה יודעת אם אמר שום דבר א"כ גם היא רק מפי העד היא חיה וממילא העד נאמן על המודעא וא"כ אין כאן קידושין כלל ואפי' אם יש לפקפק על איזה סברות בזה מ"מ בקידושין בע"א שבלא"ה רוב הפוסקים רוב מנין ורוב בנין מתירים רק הרא"ם מחמיר והביאוהו הסמ"ג והמרדכי א"כ בצירוף קולא אחרת ודאי דסמכינן על רוב הפוסקים להקל אפי' בלי עיגון ודחק. ולא עוד אלא שאומר אני שאף אם היה המקדש בפנינו והיה אומר בפירוש שבשעת קידושין כיוון לקידושין גמורים וחזר מדבריו הראשונים שדבר בפני העד מ"מ לא היה נאמן בזה בודאי ודי אם היינו חוששים לדבריו לחשוב לספק אולי כיוון לקידושין וגם בזה אני אומר לא די שהיינו אומרים לסמוך על רוב הפוסקים הנ"ל שמקילים בע"א אלא אפי' הסמ"ג היה מודה להקל שהרי גם להסמ"ג בע"א אינו אלא חששא ואפי' תימא שחששא היינו ספק עכ"פ בצירוף עוד ספק הוי ס"ס והבתולה בחזקת היתר עומדת:
757
758הראש השלישי להתיר הנערה גם לזה העירני הרב המאה"ג מו"ה זלמן עמריך כיון שהעד מסופק אם המקדש אמר לי, ואני רציתי לדחות דכיון שאמר להנערה ווען דוא ווילסט ניט נעהמען הערט אונזער זאך אויף, הוי כמדבר עמה על עסקי קידושין והשיב הרב הנ"ל דזה מיקרי רק כמדברים על עסקי זיווגם ועכ"פ תחילת הדברים צריך להיות מדברים על עסקי קידושין, והסכים לזה הרב מוהר"ר מיכאל בכרך ג"כ חד מבית דיני הגדול ודבריהם נכונים. ואף שיש לחוש במה שאמר המקדש איצונד וויל איך דס טוהן וא"כ שמא קודם לזה דבר עמה על עסקי קידושין ועיין במרדכי סוף האיש מקדש הביאו הב"י בסי' כ"ז שאם תחלה נתרצית אף שבשעה שנתן לא אמר כלום מהני מ"מ נדון דידן היא אומרת אדרבה מעולם לא נתרצית לקידושין ואפי' לקישור לא נתרצית ולפי דברי הבחור מעולם לא הגיד לה רק שרצונו לעשות קישור, ואף שהרמ"א בסי' כ"ז סעיף ד' הביא יש מחמירין אפי' לא אמר לי מ"מ הרי שני האחרונים הח"מ והב"ש הביאו דעת המקילין עיקר. ועוד שבנדון דידן אם היה ברור שלא אמר לי אז אמרינן הוכיחו מעשיו על מחשבתו שכוונתו שלא לקדש באמת כפי שמסר מודעא ולכך לא אמר לי. והנה הב"ש ס"ק י"ד הביא תשובת בן לב שאם היה שידוכים ביניהם הוי כידים מוכיחות, אומר אני בנדון דידן מלבד שאפי' שדוכים גמורים לא היה ביניהם שהנערה לא רצתה לעשות דבר מוחלט בלי רצון אביה אלא אפי' אני אומר כיון שהבחור כבר מקושר בעבותות התנאים ובחרם ובקנס עם אחרת איכא ידים מוכיחות להיפך שלא לעצמו קידשה:
758
759הראש הרביעי בהיתר הנערה שהרי הנערה אמרה שבודאי לא כוונה לשם קידושין ולא ידעה כלל מהו מקודשת עד עתה שנודע לה פירוש הדברים והיא מעידה על עצמה שאז בשעת מעשה ודאי לא ידעה פירוש הדבר של מקודשת ובפרט שמתחלה כשדבר כמה פעמים עמה לא דבר רק לעשות קישור ואמר שבנתינת מטבע עושים קישור ואפי' לזה לא נתרצית מתחלה אבל קידושין לא עלה על דעתה לא בתחלה ולא בסוף ואף שכתב הב"ש בסי' כ"ז ס"ק ה' שאפי' אמרה שלא היתה מבינה הוי עכ"פ ספק קידושין שמא משקרת. הנה בזה אמר כבוד הרב הגדול הראש בית דין דפה הוא הרב מו"ה ליב קאסעוויץ שזהו בקידש בשני עדים אבל בקידש בע"א נאמנת במיגו דלהד"ם והביא ראיה מדברי הב"ח בסי' מ"ב דנאמן לומר להשטות במיגו דלהד"ם וא"כ מה לי טענת להשטות ומה לי טענת לא הבנתי, ע"כ דברי הרב מו"ה ליב. ויפה כיוון לפי דעת הב"ח אבל הב"ש בסי' מ"ב ס"ק ו' דחה דברי הב"ח דזה הוי כמו נסכא דר"א דג"כ יש לו מיגו ולא מהני בע"א, ואמנם כבר הכרעתי בחיבורי נו"ב חלק אה"ע סי' נ"ט דבאומרת לא הבנתי נאמנת אפי' בלא מיגו כיון שעל תחלת הקידושין היא טוענת מסייע לה חזקת היתר. ואף שכתבתי שם לתרץ דעת הב"ש ולומר דמה שהוא לישנא ברירא ריעא טענתה לומר שלא הבינה מ"מ נדון דידן גם השמיעה אינה יודעת אם שמעה הדברים כלל ואנו אומרים שנאמנת שלא הבינה ובודאי לא שמעה:
759
760הראש החמישי כיון שהעד אומר שיותר קרוב אצלו שהבתולה לא ידעה אז ולא שמעה לפי אומדן דעתו בעת ההיא שראה שממש בטלו החושים ממנה מרוב בהלה א"כ אפי' יהיה האמת ששמעה וידעה והבינה לא מקרי מקדש בעד:
760
761הראש הששי כיון שהעד לא ראה נתינת הזיבצנר מידו לידה ממש והרי מבואר בסימן מ"ב סעיף י"ד בהג"ה שצריכים העדים לראות הנתינה ממש מידו לידה ע"ש. ואף לדברי המרדכי שהביא הב"ש שם בס"ק י"ב נלענ"ד דהיינו בחפץ שניכר לעדים בט"ע שחפץ זה שהוא עתה בידה הוא ניהו החפץ שהזכיר המקדש בשעת קידושין אבל זה שקידשה במטבע מה בכך שראה העד אח"כ המטבע בידה מ"מ כיון שלא ראה הנתינה ממש אין כאן דבר המוכיח שהרי אין סימן במטבע ואולי היה בידה מטבע זו משלה ואף שעתה היא מודית שקיבלתו מהמקדש מ"מ כיון שלא היה זה ידוע להעד בשעת מעשה מקרי מקדש בלא עד:
761
762הראש השביעי והוא הפונה קדים וחוזר להיתר הראשון שהמקדש בע"א אין חוששין לקידושין אלא שחששנו לדברי הסמ"ג. והנה בקידושי ע"א מצינו על שלשה דרכים או שמודים לדברי העד או שמכחישים או שאינן מודים ולא מכחישים רק שאינם יודעים ואינן זוכרים. והנה לא שייך בגמרא לומר מאי הוה עלה אלא במה שהיה בו בסוגיא פלוגתא או איזה ספק אבל בדבר הברור מקודם לא שייך לשאול מאי הוה עלה וא"כ קשה כאן בסוגיא זו דקאמר מאי הוה עלה איך שייך לשאול כלל והרי כל האמוראים הנזכרים קודם כולם שפה אחת ודברים אחדים שאין חוששין ואי משום דרב אחדבוי אותיב והרי דברי רב אחדבוי ודאי נדחין מכח הותסברא ועיין בחיבורי נו"ב (קמא) חלק אה"ע סי' סמ"ך, א"ו האי מאי הוה עלה הוא משום דרב יהודה היה אין ולאו ורפיא בידו או משום דאותביה רבא לרב נחמן ממשנתנו וא"כ לכל היותר לא קאי האי מאי הוה עלה רק בשניהם מודין דבהא הוא דהוה רפיא בידיה דרב יהודה וכן בהא אותביה רבא לרב נחמן אבל במכחיש או אפי' אינו יודע שלא נזכר מקודם לא קאי מאי הוה עלה מכיון דהך מאי הוה עלה במודים מיירי ובהא הוא דפליגי רב פפא ור"כ, והסמ"ג שחשש להחמיר היינו במודין ולא באינו יודע. ובנדון שלנו שהבתולה אומרת שאינה זוכרת כלל אם אמר הבחור איזה דבר או אם נתן איזה דבר א"כ היא אינה מודית ממש ואפי' הסמ"ג לא חשש להחמיר:
762
763ונחזור בקצרה שבעה היתרי הבתולה הזאת. הא' והוא יסוד מוסד שרוב בנין ורוב מנין לא חששו לקידושי ע"א. השני המסירת מודעא של המקדש עצמו שאין רצונו כלל לעשות הקידושין שיחולו רק עושה לפנים. השלישי כיון שהעד אינו יודע אם אמר לי. הרביעי טענת ברי של הנערה שלא ידעה כלל ולא הבינה שהוא קידושין. החמישי שהעד עצמו מעיד שיותר קרוב לו שהנערה מרוב בהלה לא היה בה אז דעת וחוש לשמוע אפילו הדברים. הששי שהעד לא ראה נתינת הזיבצנר ממש מידו לידה. השביעי שכאן אין הבתולה מודית ממש לדברי העד, וע"פ שבעה היתרים הנ"ל אפילו אם ימצא על איזה מהם איזה פקפוק עכ"פ ע"פ הנשארים וכן ק"ו בהצטרף כלם הבתולה זו מותרת והרי היא בתולה פנויה כמו שהיתה ומותרת לכל אדם:
763
764תשובה
764
765לכהן הגדול, מעוז ומגדול, כל ישראל ויהודה אוהב את דוד, וילך דוד הלוך וגדול, ה"ה כבוד אהובי ידידי וחביבי הרב המאור ומאיר, נהיר וצהיר, הגאון הגדול המפורסם נ"י פ"ה עה"י כ"ש מוה' טעבל הכהן אב"ד ור"מ דק"ק לונדן:
765
766מכתבו הגיעני והנאני שהגיעו הספרים על נכון לידו, ועל דבר המעשה שבא לידו דרום מעלתו שם בקהלתו שראובן בן יעקב העיד ששמעון קידש את הבתולה דינה ושמעון ודינה הודו לדברי העד גם הובא לפני הב"ד כתב הנכתב ונחתם מן ראובן הנזכר ומן עוד אחר ששמו בנימן שבפני שניהם קידש שמעון הנ"ל את דינה הנ"ל. ואמנם אמה של דינה הנ"ל עם אשת בנימן הנ"ל המה אחיות מן האם ובנימן הוא בעל דודתה של דינה הנ"ל לכן לא רצה מעלתו לשמוע עדותו של בנימן הנ"ל שיעיד בפני הב"ד וראובן אמר שהוא לא ידע מקורבתו של בנימן עם דינה הנ"ל, זהו תורף השאלה. והורה מעלתו ששמעון יחזור ויקדשנה מחדש בפני עדים כשרים כדת משה וישראל או יפטרנה בגט ואמנם אם שמעון ירחיק נדוד ויגיע הדבר לדחק ועיגון יש להקל כיון שהיו הקידושין רק בע"א וצריך להתיישב בדבר, זהו מה שהורה וביאר טעמו ונימוקו בזה, והנה לא הניח שום זוית בכל דברי הפוסקים שלא הביא בדבריו וביאר בכל צד כל חלקי הסותר וכמעט שלא הניח מקום להתגדר בו, ואמנם אעפ"כ אין בהמ"ד בלא חדוש:
766
767והנה בח"מ סי' ל"ו הביא שתי דעות דעת הרמב"ם ורשב"א וסיעתייהו דמה דאמרינן דאם נמצא אחד מן העדים דרוב או פסול נתבטל כל העדות היינו אפי' לא העיד הקרוב ופסול עם הכשרים רק שהיה בשעת ראיית העדות וכיוון אז שרואה כדי להעיד נפסלו כל הכשרים שהיו עמו, ודעת התוס' והרא"ש דתרתי בעי שכיוון בשעת ראיה וגם העיד בב"ד אבל אם לא העיד בב"ד לא נפסלו בשביל הראיה לחוד, והיכא שחתם הפסול עם הכשר בשטר אם נפסל גם הכשר שלא יוכל שוב להעיד בפני הב"ד בעל פה נאחזים דברי הרא"ש בסבך והם כסתרי אהדדי. דבתשובה כלל סמ"ך סי' ג' בצוואה שאחד מן העדים שחתמו היה קרוב והורה הרא"ש ששטר הצואה הוא בטל מאחר שאחד מן החתומים הוא קרוב נתבטל השטר וכמאן דליתיה דמי ואין דנין עפ"י השטר כלל אבל העד שאינו קרוב אם הוא זכור לעדותו יבוא לב"ד ויעיד והעד האחד ששמע הצוואה מבחוץ מצטרף עמו להעיד אע"פ שלא יחדהו ופסק כן רמ"א בסי' ל"ו סוף סעיף א' בהג"ה, והרא"ש בתשובה כלל הנזכר בסי' ה' השיב על שטר מתנה שחתם בה פסול שעדים הכשרים החתומים בשטר שלא היה עמהם הפסול בשעת מעשה לא נפסל עדות העדים רק השטר נפסל אבל על פה יכולים להעיד וכו' ע"ש שהאריך, הרי שהתנה הרא"ש דוקא אם לא היו הכשרים עם הפסול בשעת מעשה הוא דיכולים להעיד אבל אם היה עמהם בשעת מעשה אפי' בע"פ אינם יכולים להעיד, וכבר הרגישו בזה האחרונים הסמ"ע והש"ך, והסמ"ע בסי' מ"ה ס"ק ל"ד כתב דמה שחתמו בשטר אחד לא מיחשב כאילו העידו יחד בב"ד ולכן הכשיר הרא"ש בסי' ג' שיעיד הכשר בע"פ לפני ב"ד, כי הרא"ש לשיטתו דאין הפסול פוסל כי אם בהצטרפו עם הכשרים בשעת ראיה וגם העיד עמהם בב"ד אבל בחתם בשטר שלא נצטרף רק בראיה ולא העיד בב"ד יכול הכשר להעיד, ומה שהתנה בסי' ה' שלא היה עמהם הפסול בשעת מעשה כתב כן לשיטת הרמב"ם דס"ל דבצירוף הראיה לחוד נפסלו וסיים הסמ"ע עצמו שהוא דוחק, והש"ך בסי' ל"ו ס"ק י"ב ובסי' מ"ה ס"ק כ"ד השיג על הסמ"ע בסי' ג' מיירי שלא היה הפסול עם הכשר בשעת ראיה ולא הוצרך לבאר זה דפשיטא דכשהיו הפסולים עמהם דבטל העדות לכ"ע דהא הוה ליה ראיה והגדה דעדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ומה"ט קיי"ל בכל דוכתא דעדים החתומים על השטר אינם יכולים לחזור ולהעיד דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד דהגדה בשטר כהגדה בב"ד היא כנ"ל עכ"ל הש"ך:
767
768ואני אומר הגם שאין הכרעת תלמיד כמוני הכרעה אעפ"כ לענ"ד דברי הסמ"ע נכונים ואם הסמ"ע עצמו אומר על דברי עצמו שהם דוחק אני ארויח להם שלא יהיה בהם שום דוחק אבל דברי הש"ך אצלי תמוהים מכמה צדדים, כי מה שכתב שהרא"ש בסי' ג' מיירי בלא היה הכשר עם הפסול בשעת מעשה זה דבר תימה שהרא"ש יכתוב פסק להכשיר העד הכשר החתום עם הפסול בשטר והרי מסתמא כיון שחתום עמו היה עמו בשעת הצואה ויכשיר הרא"ש עדותו מחדש ולא יתנה שהוא דוקא אם לא היה בשעת ראיה, ומה שכתב שלא הוצרך לפרשו כי מלתא דפשיטא אם היה בשעת ראיה הרי יש כאן ראיה והגדה ובטל העדות. אני תמה ומלתא דפשיטא ליה להש"ך קמבעיא לי טובא, ואף שבאמת הדין כן שחזינן שכל הפוסקים הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקו כן אבל אי לאו שהם הכריעו כן היה מקום להכשיר שהרי זהו פלוגתא דתנאי ופלוגתא דאמוראי בפ"ק דמכות במשנה פליגי ר' יוסי ורבי דר"י אומר בד"א בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ורבי אומר אחד דיני ממונות ואחד ד"נ ופליגי שם אמוראי דשמואל אמר הלכה כר"י ורב נחמן אמר הלכה כרבי. והנה לפי כללי הש"ס ר' יוסי נימוקו עמו ורב נחמן הוא תלמידו של שמואל ואין הלכה כתלמיד במקום הרב וא"כ ממילא היה לנו לפסוק כר"י דבד"מ תתקיים העדות בשאר אבל הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקו כרבי וביאר הרי"ף והרא"ש הטעם דקיי"ל כרב נחמן בדינא. ובאמת טעם זה תמוה דכלל זה דהלכה כר"נ בדינא היינו היכא דפליג ר"נ עם רב ששת אבל בכאן דפליג עם שמואל רבו ואין הלכה כתלמיד במקום הרב, וביותר גדלה התימה על הרא"ש שהוא בעצמו בפ' הזהב סי' כ"א תמה על הרי"ף שכתב הלכה כר"נ בדיני, ותמה הרא"ש שכלל זה לא נאמר אלא נגד רב ששת אבל כאן שכבר אמרו כן הרי"ף והרא"ש אין לנו להרהר אחריהם והב"י בסי' ל"ו הרגיש בזה דשמואל הוא רבו של ר"נ וכתב כיון דרבינא שהוא בתרא מוקי בסנהדרין דף ט' ר"מ כר' יוסי ורבנן כרבי א"כ הלכה כרבי, וגם בזה אני תמה דע"כ לא מוקי רבינא ר"מ כר"י ורבנן כרבי אלא בפלוגתא דהתרו בו אבל אם בד"מ תתקיים העדות בשאר לא איירי ר"מ ורבנן שם כלל והרי התוס' שם בסנהדרין בסוף ד"ה בזמן שהתרו כתבו דרב יהודה אמר שמואל דפסק הלכה כר' יוסי היינו במה דאמר דבד"מ תתקיים העדות בשאר אבל בכוונת העדות לא פסק כר"י וא"כ אתא רבינא שפיר כשמואל. באופן שאין דין זה כ"כ פשוט והיאך נימא שהרא"ש יסמוך להשיב לשואל בסתם ובשלמא אם היה הרא"ש כותב זה בספר הפסקים היה מקום לומר שסמך עצמו על מה שכתב בפסקיו במס' מכות שהלכה כרב נחמן אבל להשיב דבר לשואל הלכה למעשה ויסמוך על עצמו שהשואל ידע כוונתו הוא דבר רחוק:
768
769ועוד תמוהים דברי הש"ך בזה שאם הרא"ש בסי' ג' סמך עצמו שזה פשוט שאם היה הפסול עמו בשעת מעשה וגם חתם בשטר ודאי שבטל העדות לגמרי ולכן לא הוצרך לפרש שהוא דוקא אם לא היה בשעת ראיה א"כ למה בסימן ה' פירש כן בפירוש ולא סמך עצמו שמן הסתם כן הוא:
769
770ואמנם מה שנלע"ד בכוונת הרא"ש בסי' ג' ונדקדק ג"כ בלשון הרא"ש שם וז"ל, תשובה שטר הצואה הוא בטל מאחר שאחד מן העדים החתומים בו הוא קרוב נתבטל השטר וכמאן דליתא דמי ואין דנין עפ"י השטר כלל אבל העד שאינו קרוב אם הוא זכור לעדותו יבוא לפני ב"ד ויעיד וכו'. והנה מה שכתב ואין דנין עפ"י השטר כלל הוא מיותר שכיון שכתב נתבטל השטר וכמאן דליתיה דמי פשיטא שאין דנין על פיו וגם מה זה שאמר שאין דנין עפ"י השטר כלל, ולכן נראה שהש"ך הקשה שאם היה בשעת ראיה וגם חתם על השטר הרי יש כאן ראיה והגדה ולכן דחה הש"ך דברי הסמ"ע. ובאמת אין כאן קושיא דע"כ לא אמרו עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד אלא היכא שאין השטר מזויף מתוכו אבל אם השטר מזויף מתוכו לא אמרינן כמי שנחקרה עדותן בב"ד ועד הקרוב או הפסול החתום בשטר מיקרי חתימתו מזויף מתוכו כמבואר בהרי"ף שם במס' מכות והרמב"ם פי"ב מהל' עדות הל' וי"ו ולכן אפי' מסרו בפני עדים כשרים לא מהני ולכן לא אמרינן בעד פסול שחתימתו בשטר הוי כמו שנחקרה בב"ד: ומעתה נבוא לפרש דברי הרא"ש שהרא"ש מתחלה דיבר שנתבטל השטר ולכן לא מהני אפי' חתימתו של הכשר אם לא מעיד מחדש בעל פה ואמנם שלא תאמר שגם על פה איך מהני עדותו הא הוי כמו שהעיד עם הפסול בב"ד כקושית הש"ך לכן כתב הרא"ש דהשטר כמאן דליתיה דמי ואין דנין על פי השטר כלל ורצונו כמאן דליתיה ואין דנין על פיו כלל דהיינו לא להכשיר חתימת הכשר שלא יצטרך שוב להעיד וגם לא לפסול את הכשר לגמרי למימר דהוי כמו שכבר העיד עם הפסול לשום צד אין השטר עושה כלום והוי ליה ראיה לחוד בלא הגדה וראיה לחוד להרא"ש אינו פוסל את הכשר ולכן אם הוא זוכר את העדות יכול להעיד לפני הב"ד:
770
771ואמנם בסימן ה' שכתב הרא"ש שהפסול לא היה עמהם בשעת מעשה יפה כיוון הסמ"ע שכוונת הרא"ש בזה כדי שיהיה כשר גם לדעת הרמב"ם דסובר שהראיה לחוד פוסל אפי' לא העיד בב"ד, ואף שהסמ"ע עצמו כתב שהוא דוחק ובאמת לפי הנראה קשה הדבר שהרא"ש ישוב ויפסוק למעשה כדעת הרמב"ם והוא עצמו חולק על הרמב"ם בדין זה, ואמנם המורגל בתשובות הקדמונים יראה שיש כמה מדינות שקבעו תקנה לעצמם שלא לזוז מדברי הרמב"ם כלל ותשובה זו של הרא"ש בסי' ה' היא סובבת על סי' ד' כדמוכח שם והתחלת סי' ד' היא כך. תשובה על שאלת אנשי קריוון וכו' ע"ש וקרוב הדבר שעיר קריוון היא מאותן המדינות שקבלו על עצמן פסקי הרמב"ם כאלו הם הל"מ ולכן השיב להם הרא"ש לפי פסקו של הרמב"ם:
771
772ועכ"פ זה פשוט אצלי גם מצד הסברא דבעד פסול החתום על השטר לא שייך לומר כמי שנחקרה עדותו בב"ד כיון שחתימתו מיקרי מזויף מתוכו ולכן אינו פוסל העד החתום עמו ואף שהשטר ודאי בטל מ"מ יכול השני להעיד בפיו מחדש בפני הב"ד אפי' אם היה הפסול עמו בשעת ראיה לדעת התוס' והרא"ש דבעינן הגדה עם הראיה:
772
773והא דהוצרך הרי"ף בתשובה להכשיר העד הכשר החתום עם הפסול מטעם שלא ידע מקורבתו של הקרוב עיין ברא"ש שם במס' מכות שהביא תשובה זו. נראה דהרי"ף לשיטתו דהרי"ף ודאי בשיטת הרמב"ם הוא דבהצטרף בראיה תיכף נפסל שהרי התוס' והרא"ש שחידשו שבעינן גם צירוף ההגדה בב"ד למדו זה מסוגיא דמכות שם דמסיק במקיימי דבר ופירשו התוס' והרא"ש דהיינו דבאים להעיד בב"ד ע"ש בתוס' ד"ה שמואל וברא"ש שם והרי הרי"ף לא הביא כלל הך דבמקיימי דבר:
773
774ואפי' לדעת הש"ך דחתימה בשטר עם הפסול הוי כהגדה מ"מ אינו נפסל אלא בשעת חתימה ולא בטלה עדותו בשעת הראיה ונמצא שהקידושין בשעת מעשה היו בפני עד כשר. וכן מבואר בהדיא בב"ש סימן מ"ב ס"ק ח' ואם האשה מודית הרי היא מקודשת למאן דחושש בקידושין בפני עד אחד:
774
775ולדעת ב"י בתשובה בדיני קידושין סי' יו"ד פסק שם גאון אחד ושמו אברהם נחמייש וגם הגאון בית יוסף דהא דקיי"ל נמצא אחד קרוב או פסול עדות כולם בטילה הוא דוקא בפסול מן התורה אבל בפסול מדרבנן לא אלים פסולו לפסול הכשר שעמו ע"ש, ולקמן יתבאר בדברינו שבנדון שלפנינו בנימן ודאי אין פסולו מן התורה אפי' להחולקים על הרמב"ם בקרובי האם וא"כ אפי' לדעת הרמב"ם וסיעתו דבראיה לחוד בנתכוין להעיד פוסל אפ"ה בנדון שלפנינו לא נפסל הכשר:
775
776והעולה מזה דלדעת הרא"ש והתוס' דבעינן גם הגדה אשה זו ודאי דינה כאשה שנתקדשה בעד אחד והיינו אפי' אם היה בנימן מפסולי קורבה של תורה ואפי' לדעת הרמב"ם דבצירוף הראיה לחוד די לפסול גם את הכשר אפ"ה לפי דברי הב"י בתשובה לא נפסל הכשר כיון שבנימן אינו פסול מן התורה:
776
777ויותר מזה אמינא דגוף דין זה דנמצא אחד מהעדים קרוב או פסול שעדות כולם בטלה יש לנו לעיין בו אם שייך בדיני קידושין, וכבר דברתי לעיל שגוף הדבר שפסקו כרבי נגד ר' יוסי וכר"נ נגד שמואל רבו הוא נגד כללי הש"ס. ואמנם אחרי שקדמונים אחזו שער והרי"ף והרא"ש נתנו טעם שהלכה כר"נ בדיני וכבר ג"כ תמהתי לעיל שזהו נגד רב ששת חבירו אבל לא נגד שמואל רבו וגם בזה צריך אני לכוף אזני ולשמוע הכרעתם אבל הבו דלא לוסיף והרי אפי' נגד רב ששת לא קבעו הלכה כר"נ אלא בדיני אבל לא באיסורי וא"כ ק"ו נגד שמואל וא"כ בגיטין וקידושין למה נכריע כר"נ נגד שמואל ובשלמא לשיטת התוס' שם במס' מכות בד"ה ר"י וכו' שהחילוק בין ד"נ לד"מ הוא משום שבד"מ בשנים גופייהו אין לנו ראיה שאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול שגם עדותו של השני בטל שהרי גם עד אחד מחייב שבועה ולכן מחלק ר' יוסי בין ד"נ לד"מ א"כ בגיטין וקידושין שאין עד אחד מועיל מודה ר' יוסי עצמו שאם נמצא אחד פסול שעדות כולן בטילה אפי' הן מאה, אבל לשיטת רש"י שהטעם הוא דבד"נ כתיב והצילו העדה וזה לא שייך בגיטין וקידושין וא"כ ר"י סובר בגיטין וקידושין שתתקיים העדות בשאר ושמואל אמר הלכה כר"י ואף שהלכה כר"נ בדיני מ"מ הלכה כשמואל באיסורי ונימא שבגיטין וקידושין תתקיים העדות בשאר:
777
778ונתתי לבי לדברי רבי שאמר אחד ד"מ ואחד ד"נ מנ"ל לרבי הא. והנה התוס' פירשו לנו טעמיה דרבי יוסי דלכך סבר דבד"מ תתקיים העדות בשאר לפי שגם בשנים שנמצא אחד מהם קרוב תתקיים העדות בשני שמועיל לשבועה ולכן גם בשלשה שנמצא אחד קרוב תתקיים העדות בשאר שהם שנים. והנה פירשו לנו יפה טעמיה דר"י אבל לא ביארו לנו טעמיה דרבי דסובר דגם בד"מ הדין כן ומה טעם יש בדבר שהרי גם בשנים מתקיים השני לחייב שבועה:
778
779ועלה על דעתי דודאי בין ר"י ובין רבי כולהו מודו דגם בד"מ מקיש שלשה לשנים שהרי גם שם כתיב ע"פ שנים עדים או על פי שלשה ולכך לענין שאינן נעשין זוממין עד שיזומו כולם אין כאן שום פלוגתא אם הוא רק בד"נ ובודאי גם בד"מ הדין כן אבל לענין נמצא אחד קרוב או פסול סובר ר"י דשפיר מקשינן וכך מקשינן מה שנים נמצא אחד קרוב או פסול לא נתבטל השני שהרי הוא מחייב שבועה שאחד קם לשבועה אף שלשה שנמצא אחד קרוב או פסול לא נתבטלו הנשארים והרי נשארו שנים כשרים ועל פיהם יקום דבר שכשם שבשנים שנמצא אחד קרוב נשאר השני כמו שהיה מועיל אם לא נצטרף עמו הפסול כך בשלשה נשארו השנים כמו שהיו מועילים אם לא נצטרף עמהם הפסול, ורבי ס"ל דכך מקשינן מה שנים שנמצא אחד פסול אין השני הנשאר מחייב ממון כך שלשה שנמצא אחד פסול אין הנשארים מחייבים ממון אבל לענין שבועה גם רבי מודה שעד הנשאר מחייב שבועה שהרי אין לנו שום ראיה בשנים שנמצא אחד פסול שלא יועיל הנשאר לשבועה:
779
780אבל ראיתי שאין דעת הפוסקים כן שהרי הרי"ף בתשובה לא הורה לחייב שבועה עפ"י הכשר אלא מטעם שלא היה הכשר יודע בקורבתו של השני והביאו הרא"ש והטור וכן הוא בש"ע סי' ל"ו סעיף ב' והאחרונים לא דברו מזה כלל והדבר צריך טעם למה לא יחייב השני שבועה ומנ"ל הא:
780
781וראיתי להריטב"א בחידושיו למס' מכות שהרגיש קצת בזה וכתב דרבי יליף ד"מ מד"נ מה בד"נ עדות היחיד הנשאר בטל לגמרי אף בד"מ עד שנשאר בטל לגמרי ואינו קם אפי' לשבועה ולכך הוא חוזר ומלמד על השלשה ועל המאה וכיון דהלכה כרבי כדאיתא לקמן שמעינן נמי דבד"מ שנמצא אחד קרוב אין הכשר קם אפי' לשבועה וכן כתבו הגאונים עכ"ל הריטב"א. ודבריו נפלאו ממני דאיך אפשר למילף ד"מ מד"נ והרי חזינן דע"א קם לשבועה וכי היכי דבהעיד לבדו מהני לשבועה אף שלא מהני בד"נ למאומה ה"נ בשנים שנמצא אחד מהם פסול מהני לשבועה ובירושלמי שם במס' מכות מבואר בהדיא שאי אפשר למילף ד"מ מד"נ ולא ד"נ מד"מ, ואף שלשון הירושלמי משובש מאוד אבל עכ"פ זה מבואר שם שאי אפשר למילף זה מזה וכשם שאי אפשר למילף זה מזה לענין הזמה כך אי אפשר למילף זה מזה לענין חיוב שבועה ובפרט שחיוב שבועה הוא דבר דלא שייך בד"נ כלל. והתיו"ט שם במשנה בד"ה עדותן בטלה כתב נראה לי שזה מכלל אמרם הרי זה בא ללמד ונמצא למד, ולא ידעתי כוונתו של התיו"ט בזה ואולי כוונתו דתחלה ילפינן שלשה משנים מה שנים נמצא אחד מהם פסול אין מוציאין ממון עפ"י הכשר הנשאר אף שלשה שנמצא אחד פסול אין מוציאין ממון עפ"י שנים הנשארים ושוב ילפינן שנים משלשה מה שלשה נמצא אחד מהם פסול אין הנשארים מועילים למה שהיו מועילים אם היו לבדם בלא השלישי אף שנים אין הנשאר מועיל למה שהיה מועיל אם היה לבדו, זה הנלע"ד בכוונתו ואמנם כל זה הוא דוחק:
781
782אבל הנלע"ד שדבר זה ששנים שהעידו שנמצא אחד מהם קרוב או פסול שאין העד הנשאר קם אפי' לשבועה מפי השמועה למדנו. ודבר זה למדתי מתורתו של רבינו משה הוא הרמב"ם ז"ל דבמס' שבועות דף מ' ע"א תניא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וזה לשון רבינו הגדול פ"א מטוען הלכה א' מפי השמועה למדנו שכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה עכ"ל לשון הרמב"ם, ואומר אני שבכל צד למדנו זה מפי השמועה צד הבונה וצד הסותר צד הבונה למדנו שכל מקום ששנים מחייבים ממון אחד מחייבו שבועה ואף שזה למדנו מדיוקא דקרא לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה אכתי הוה אמינא דבעינן טענה שתי כסף כמו בשבועה דמודה במקצת לכן הוצרכו ללמוד מפי השמועה דכל מקום ששנים מחייבים ממון אחד מחייבו שבועה והרי שנים מחייבים אף בטענו רק פרוטה והה"ד שאחד מחייבו שבועה, ובזה ניחא שם במס' שבועות לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת ע"א אפילו לא טענו אלא פרוטה חייב מ"ט דכתיב לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה ותניא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ולכאורה הוה כיהודה ועוד לקרא שכיון דיליף מקרא דקם לשבועה למה לו להביא הך ברייתא ולפמ"ש ניחא דאי מקרא לא הוה ידעינן דלא בעי שתי כסף ולכן הביא הברייתא דכללא כייל כל מקום ששנים מחייבים והודיענו הרמב"ם שזה למדנו מפי השמועה וזה צד הבונה. וגם צד הסותר ילפינן דהיינו דוקא היכא ששנים מחייבים ממון אבל אם השנים אינם מחייבים ממון אין האחד מחייבו שבועה וכיון ששלשה שנמצא אחד מהם קרוב או פסול אין השנים מחייבים ממון הכי נמי ששנים שהעידו שנמצא אחד קרוב או פסול אין האחד הנשאר מחייבו שבועה שהרי אם היו שנים לא היו מחייבין ממון:
782
783ובהכי ניחא לי מה דמוסכם מהפוסקים דע"א בקידושין בהכחשה לאו כלום הוא וכמבואר בגמרא בקידושין ס"ו ע"א ע"ש ואפי' אמר ע"א לאשה נתקדשת בפני ובפני עוד עד שני שהיינו שני עדים בקידושין והאחד איננו והיא מכחישתו פשוט בגמרא ובפוסקים שאינו נאמן ושרינן לה להנשא, ולכאורה תמוה למה לא תצטרך לישבע ולהכחיש העד דהרי כתיב לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת ודרשינן אבל קם הוא לשבועה ה"נ נימא לכל עון ולכל חטאת אינו קם לפסוק על פיו להעניש או לאסור לחלוטין אבל קם הוא לשבועה שתצטרך לישבע ולהכחיש * [הג"ה מבן המחבר חוץ לדרך אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל יש לומר דלא שייך שבועה להכחיש את העד בקידושין. דהא מה דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא משום דשבועה חמורה או משום ספק מלוה ישנה יש לו עליו או משום דממון איתא בחזרה ושבועה ליתא בחזרה, וכל זה שייך בממון בלאו דלא תגזול אבל בקידושין ממנ"פ אם אין אנו מאמינין לה שהיא לא נתקדשה והיא רוצה להנשא לאחר הרי שהיא נחשדת לנו באיסור אשת איש א"כ שבועה זו אינה מועלת ואמרינן מיגו דחשודה באיסור א"א חשודה נמי אשבועתא וכל הנך טעמים הנ"ל המבואר בסוגיא דמס' ב"מ דף ו' לא שייך כאן דגם איסור א"א חמור ולא שייך בו ספק מלוה ישנה וגם איסור א"א ליתא בחזרה וא"כ שבועה זו למה, ואין להקשות הא גבי סוטה משביעין אותה כדכתיב בקרא ואמרה האשה אמן, שבועה זו אינה כדי להאמין לה שלא זינתה אלא לאיים כדי שתודה מעצמה שזינתה ולא נצטרך למחוק את השם במים אבל אם לא הודית אין אנו מאמינין לה ומשקין אותה. ואפשר י"ל דמ"ד דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא סובר דשבועה חמורה לאינשי אפילו יותר מאיסור א"א משום שהעולם נזדעזע בשעה שאמר לא תשא ועיין בתוס' שם בד"ה דחשוד וכו' ועי' בש"ע חו"מ סי' פ"ז סעיף כ"ה בהג"ה, ועיין באורים ותומים שכתב דגבי סוטה לא שייך לומר מיגו דחשודה לזנות חשודה לשבועה, ודין שהביא הרמ"א שם דהיכא דעיקר התביעה הוא על דבר איסור אין משביעין והוא בפסקים וכתבים למהרא"י סי' ל"ז ע"ש שהביא ג"כ ראיה מקידושין בע"א בהכחשה דבדבר איסור אין משביעין, ומה שהקשה הש"ך מסוטה דמשביעין אותה לא ידעתי תמיהתו דהא שבועת סוטה אינה להאמין לה דהא שותה מים מאררים אחר השבועה ואף דילפינן גלגול שבועה מסוטה היינו דין חיוב שבועה ילפינן אבל להשביע משום איסורא לענין מאי נילף מסוטה כיון שגם בסוטה השבועה אינו מועיל להאמין לה דהא משקין אותה אחר השבועה כנ"ל:]. ולפמ"ש ניחא דמפי השמועה למדנו דהיכא דאין שנים מחייבים ממון אין האחד מחייב שבועה והרי בעד קידושין אין כאן עסק ממון ואין שנים מחייבים ממון אף שעושים אותה אשת איש אין זה ענין מן התורה לחיוב ממון אין כאן חיוב שבועה בע"א לענין התרתה להנשא. והנה נתתי טעם הגון מה שאם נמצא אחד קרוב שאין השני מחייבו שבועה וטעם זה שייך רק לענין שבועה שלמדנו מפי השמועה שאם אין שנים מחייבים ממון אין האחד מחייב שבועה אבל בענין אחר שע"א מועיל אין לנו שום סברא לומר שאם היו שנים ואחד מהם קרוב שיוגרע כח הכשר בזה שלא יוחשב אפי' לע"א, והדבר אשר רצינו בזה הוא קידושי אשה למ"ד מקדש בע"א חוששין לקידושין מהי תיתי נימא שאם היו שנים ואחד מהם קרוב שלא ניחוש לקידושין אפי' לדברי הרמב"ם שבצירוף הראיה לחוד נתבטל עדות הכשר מ"מ בקידושי אשה אינו נפסל אפי' נצטרף בראיה ובהגדה לא יגרע מאילו היה יחיד מתחלתו, ואולם לפי מ"ש בנ"ב חלק אה"ע סי' סמ"ך ב י"ה והנה וכו' דהא רב פפא דאמר חוששין לקידושין ודאי דמודה דילפינן דבר דבר מממון אלא דמספקא ליה אם בעינן מה דמהני לממון ממש והיינו שני עדים או דסגי מה דמהני בממון לשבועה וסגי בע"א וכן משמעות דברי רש"י שם בקידושין ס"ה ע"א ד"ה ואי ליכא עדים וכו' דע"א חשוב לחייב שבועה בד"מ הלכך בערוה נמי חשוב לקיים קידושין בפניו ובלבד שיהיו שניהם מודים עכ"ל רש"י. ולפ"ז שפיר יש מקום לומר דבשנים שנמצא אחד מהם קרוב כיון דאין השני מועיל לשבועה ה"נ לא יועיל בקידושי אשה:
783
784ומעתה נבוא לדין האשה הזאת שעליה נשאל, ולעת עתה נדבר מה משפטה לדעת המחמיר בקידושין בעד אחד אם יש לאשה זו איזה קולא מחמת צירופו של הקרוב וכבר ביארתי שחתימת הקרוב בשטר לא מיחשב כהגדה בב"ד וכהסמ"ע ודלא כהש"ך וא"כ לדעת התוס' והרא"ש אין ראייתו וסתימתו של הקרוב גורע כח הכשר ואפי' לדעת הש"ך מ"מ כיון שלא נפסל אלא בשעת החתימה ואז כבר חלו הקידושין משעה שקידשה וכיון שהמקדש והמקודשת מודים חוששין לקידושין, וכל זה לדעת התוס' והרא"ש ואפי' לדעת הרמב"ם דבשעת ראיית המעשה נפסל מ"מ יודע אם הקרוב כיוון בשעת מעשה להיות עד. ולשיטת הב"י בתשובותיו בצירוף גאון אחד שעמו לא אמרינן בקרוב הפסול רק מדרבנן שיגרע כח הכשר כלל:
784
785ולדעת הרי"ף שאם אין הכשר יודע בקורבתו של הקרוב לא נתבטל הכשר והרי כאן הכשר אומר שלא יודע בקורבתו של זה וגם על עיקר הדבר שהפסול יגרע כח הכשר שעמו בקידושין כבר כתבתי שיש לפקפק בדבר. מכל הלין טעמי נראה דלהך שיטה דעד אחד בקידושין מהני אשה זו חלו בה קידושין, אלא שהיה מקום לומר שאם יש שעת דחק ועיגון לסמוך על הפוסקים דאין חוששין לקידושין בעד אחד:
785
786אבל באמת יש כאן שני עדים של תורה שהרי הקרוב הוא רק בעל אחות אמה של המקודשת מן האם ולא מבעיא לדעת הרמב"ם שקרובי האם המה רק מדרבנן אלא אפי' לדעת הסוברים שקרובי האם המה פסולים להעיד מן התורה לדעת כל הפוסקים מודים שבנימן זה אינו פסול מן התורה עם דינה המתקדשת, ולפי שאני אומר כאן דבר חדש שמעט מזעיר דברו בו הראשונים צריך אני להרחיב הדיבור ואקיים מה שנאמר ואדברה בעדותיך ולא אבוש. אומר אני גוף הדין דאמרי' לענין פסולי עדות מחמת קורבא בעל כאשתו מסתפק אני בדבר אם זהו דין תורה או שחז"ל הוא שאמרו כן, והא ודאי שרבינו הגדול הרמב"ם כתב בפירוש שכל קרובי אישות הם מדרבנן אבל אני מסופק אם יחלוק שום פוסק מן הקדמונים בזה. ומה שהביאני לספק הזה הוא מחמת כמה חילוקי דינים שמצינו בפרט הזה דבעל כאשתו ובקצת קרובים אמרינן אפי' תרי בעל כאשתו ובקצת קרובים אפי' חד בעל כאשתו לא אמרינן (וכמו שלישי בראשון) ובקצת קרובים חילקו דחד בעל כאשתו אמרינן אבל תרי בעל כאשתו לא אמרינן ורבו בזה סברת הפוסקים ואם היה זה דין תורה שבעל כאשתו קשה היה לחלק בזה כל החילוקים הנזכרים:
786
787ואמנם אין זו ראיה ברורה לומר שודאי אינו דין תורה ויכול החולק לדחות בגילא דחיטתא, ולכאורה יתמה השומע ויאמר מה זה ספיקא הלא דבר זה מפורש בסנהדרין כ"ז ע"ב בעו מיניה דרב מהו שיעיד באשת חורגו בסורא אמרו בעל כאשתו בפומבדיתא אמרו אשה כבעלה אמר ר"ה אמר רב מנין שהאשה כבעלה דכתיב ערות אחי אביך לא תגלה אל אשתו לא תקרב דודתך היא והלא אשת דודו היא מכלל דאשה כבעלה הרי שלמדו זה מן הכתוב המפורש בתורה. אומר אני כיון שהפסוק לא לענין עדות מיירי רק לענין עריות אולי אסמכתא בעלמא הוא שסמכו דין העדות על מקרא זה וגם אף אם נימא שדין תורה הוא וילפינן עדות מעריות היינו דאשה כבעלה ופסול הוא להעיד לאשת קרובו אבל לומר דבעל כאשתו שיהיה פסול לקרובי אשתו הוא רחוק בעיני שיהיה דין תורה. שאף אם ילפינן מעריות הרי בעריות גופייהו אמרינן אשה כבעלה ואשת דודו נחשבת דודתו שאשת אחי אביו נחשבת אחות אביו אבל לא אמרינן לענין עריות דבעל כאשתו שאם כן תהיה אחות אבי אשתו כאחות אביו ויהיה אדם אסור לישא אחות חמיו שתהיה נחשבת אחות אביו כשם שאשת אחי אביו נחשבת אחות אביו שאשה כבעלה ה"נ אחות אבי אשתו כיון שבעל כאשתו תהיה נחשבת אחות אביו ויהיה אסור לישא אחות חמיו והא ודאי ליתא ואפי' אשת חמיו מותר בה כמבואר ביבמות דף כ"א ע"ב והירושלמי שאסר היינו משום שניות אבל באחות חמיו אין כאן לא איסור תורה ולא איסור שניות ואפי' לענין אשה כבעלה אינו כלל מלא בעריות שהרי כלת בנו היא רק שניה ולא אמרינן אשה כבעלה ותהיה כלת בנו כבת בנו שהיא ערוה וכיוצא בזה הרבה מן השניות:
787
788ויותר מזה אמינא שמן הכתוב הזה עצמו שלמדו חז"ל דאשה כבעלה מדכתיב ערות אשת אחי אביך וגו' דודתך היא מן הכתוב עצמו למדנו דלא אמרינן אשה כבעלה אלא בקרובי האב אבל לא בקרובי האם ומזה למדנו דלא אמרינן אשה כבעלה אלא בקרובי האב ומן האב אבל לא בקרובי האב מן האם ולא בקרובי האם אפי' מן האב שהרי באשת אחי האב שאמרה התורה דודתך היא והיא ערוה שנחשבת כאחות אב והרי באשת אחי אביו מן האם שהמה רק אחים מן האם אין אשת אחי אביו הזאת ערוה עליו מן התורה ואחות אביו אפי' רק אחותו של אביו מן האם היא ערוה מן התורה וכן אחי אמו אפי' אחיה של אמו מן האב אין אשתו אסורה מן התורה והרי אחות אמו אפי' רק מן האם היא ערוה מן התורה וכל זה מבואר בש"ע סי' ט"ו הרי מן הכתוב עצמו למדנו שלא אמרינן אשה כבעלה אלא בקרובי אב מן האב אבל ביש צד אם לא אמרינן מן התורה אשה כבעלה ועלה בידינו שאפי' לדעת הפוסקים שקרובי האם פסולים לעדות מן התורה ולדעת הש"ך בח"מ סי' ל"ג ס"ק א' גם הרמב"ם סובר כן אפ"ה לומר בהו בעל כאשתו או אשה כבעלה ודאי אינו מן התורה:
788
789ומה שאמרו שם בסנהדרין לענין להעיד לאשת חורגו דאשה כבעלה והביאו קרא דערות אשת אחי אביך וגו' והרי הוא קרוב לחורגו רק מצד אמו שהוא בעל אמו של חורגו. נלע"ד דלא לפסלו מן התורה אמרו רק מדבריהם ועל זה אמרו בסורא בעל כאשתו ובפומבדיתא אשה כבעלה ויהיב טעמא למה בפומבדיתא בחרו לומר אשה כבעלה ולא אמרו בעל כאשתו כאותו לשון שאמרו בסורא ולכן קאמר דכתיב דודתך היא ומצינו בכתוב עכ"פ דבר זה בעריות ובקרובי האב ולכן בחרו לשון זה אבל באמת לא נפסול מן התורה כל קרובי אישות, וטעם סורא שאמרו בעל כאשתו יבואר לקמן, ומכל מקום לדברי הכל כאן באשת חורגו הוא מדרבנן:
789
790ולדברי הראשונים אני חוזר דגם גוף דין דבעל כאשתו ואפי' בקרובי האב ואפי' לומר אשה כבעלה לענין עדות דהיינו שיעיד לאשת אחיו אפי' אחיו מן האב על ממון שאין לבעלה זכות בהם אני חוכך אם זהו דין תורה. ויותר נראה לי שהוא רק מדבריהם ועדות מעריות לא ילפי' וגם בעריות גופייהו אנו רואים שאין זה כלל מלא וכמו שהארכנו ופשטן של דברי רבינו הגדול הרמב"ם בפי"ג מהל' עדות ג"כ מורים כן וזה לשון הרמב"ם שם אין פסולים מן התורה אלא קרובים ממשפחת האב בלבד והם האב עם הבן ועם בן הבן וכו' אבל שאר הקרובים מן האם או מדרך האישות כולן פסולין מדבריהם עכ"ל הרמב"ם, וכיון שכלל כל קרובי אישות יחד כולהו מדבריהן הן כאשר יבואר לקמן:
790
791ומזה נלע"ד שיפה כיוון רמ"א בח"מ סי' ל"ג סוף סעיף ב' בהג"ה שדעת הרמב"ם שקרובי האם אינן פסולין מן התורה והש"ך שם שיכל את ידיו לדחות דברי רמ"א ולפרש דברי הרמב"ם הללו בהלכות עדות כשם שפירשו נושאי כליו דבריו בריש הל' אישות שכתב באחד משלשה דברים האשה נקנית וכו' בביאה ובשטר מן התורה ובכסף מדברי סופרים וכל נושאי כליו פירשו דבריו שאין כוונתו שיהיה שום הפרש ביניהם כלל וקידושי כסף לכל דבריהם קידושין מדין תורה רק שרבינו הגדול קורא לכל הנלמד בי"ג מדות דברי סופרים ורצה הש"ך גם כאן בהל' עדות לפרש דברי הרמב"ם על זאת הכוונה, ואני תמה מאוד על הש"ך בזה ויש הפרש גדול בין לשון רבינו בהל' אישות ובין נשונו כאן בהל' עדות והש"ך מדויל ידיה משתלם שהש"ך שם בסי' ל"ג מביא דברי הרמב"ם בפ"ג מאישות שכתב המקדש בביאה הרי אלו קידושי תורה וכן מתקדשת בשטר מן התורה אבל הכסף מדברי סופרים וכן דין הכסף דין תורה ופירושו מד"ס וכו' והכ"מ כתב שהיא גירסא מוטעת וכתב הש"ך שהיא גירסא נכונה וה"ק וכן דין הכסף דין תורה כלומר בדינו הוא שוה לביאה ושטר לכל דבר מדין תורה רק שפירושו מד"ס עכ"ל הש"ך. ומעתה אנחנו רואים הפרש גדול בין לשון הרמב"ם בריש הל' אישות ששם לא כתב הרמב"ם שהביאה והשטר המה דין תורה רק כתב שהם מן התורה ועל זה שפיר יש לפרש שלענין הדין אין הפרש ביניהם רק ההפרש ביניהם הללו נכתבו בפירוש בתורה ולכך נמנין במנין המצות והכסף הוא מדברי סופרים היינו שאינו מפורש בפירוש בתורה רק נלמד בגז"ש אבל לענין הדין אין הפרש, אבל כאן בהל' עדות כתב אין פסולין מדין תורה אלא קרובים ממשפחת האב וכו' ומזה משמע שלענין הדין הוא אומר שאלו הם מדין תורה מכלל ששאר הפסולין אינן מדין תורה וכיון שאינן דין תורה א"כ המה מדבריהן לגמרי:
791
792ויותר אני תמה על הש"ך איך לא שם עינו ולבו להפרש גדול בסוף דברי הרמב"ם בהל' אישות לסוף דברי הרמב"ם בהל' עדות שבהל' אישות מסיים אבל בכסף מדברי סופרים וכאן בהל' עדות מסיים אבל שאר הקרובים מן האם או מן דרך אישות כולן פסולין מדבריהן, הרי שבכאן לא קאמר מדברי סופרים וקאמר מדבריהן והפרש גדול יש בין זה לזה שלשון מדברי סופרים מצינו בין בדבר שהוא מדרבנן לגמרי ובין בדבר שהוא מן התורה רק שלא נתפרש בפירוש בתורה כמו ששנינו בסנהדרין פ"ח ע"ב במשנה חומר בדברי סופרים וכו' והאומר חמשה טוטפות בתפילין להוסיף על דברי סופרים וכו' הרי שקורא מנין הבתים שבתפילין דברי סופרים והם דאורייתא בלי ספק ולכן גם לשון רבינו בקידושי כסף שפירשוהו שכוונתו שסופרים פירשוהו שפיר כיוונו האמת בכוונתו אבל כאן בהל' עדות שכתב פסולין מדבריהן לשון מדבריהן לפי העולה על זכרוני לא מצינו רק על דבר שאינו כלל מן התורה אבל על דבר הנדרש בי"ג מדות או באיזה ריבוי בכתוב לא מצינו שאמרו עליו מדבריהן, ומאוד אני תמה על הכ"מ בפ"ג מאישות הל' כ' שאפי' לפי דעתו שהגיה בדברי הרמב"ם אכתי מי הכריחו לשנות ולכתוב במקום מדברי סופרים מדבריהן ולדעתי לא שת לבו לזה ולכן לא דק בזה:
792
793ויותר מזה אני תמה על הש"ך שנחשב בעיניו לתימה שיסבור הרמב"ם שקרובי האם המה מדרבנן כאילו דבר זה הוא דבר זר מאוד ואחרי מחילת כבודו אני אומר לא הרמב"ם יחיד הוא בדבר זה והלא יש לו חבר והראב"ד ודאי ס"ל שאינן פסולים מן התורה שהרי הראב"ד ודאי שהוא מפרש דברי הרמב"ם בהל' אישות בקידושי כסף שהמה מדרבנן ממש כפי שראינו שם בפ"ג הל' כ"א שהשיג על הרמב"ם בזה וכתב אין פרצה גדולה מזו ופירוש משובש שמע בתינח קידש בכספא ע"ש, וא"כ ק"ו כאן בהל' עדות שהראב"ד לא היה לו פירוש אחר בדברי הרמב"ם כי אם שקרובי האם המה מדרבנן ממש ואפ"ה שתק ולא השיג עליו כלום בזה וכבר קדמונים אחזו שער שבכל מקום שהראב"ד שותק ואינו משיג עליו חושבים דעת הרמב"ם לשנים דהיינו הרמב"ם והראב"ד ששתיקתו מורה שהיא מודה לו ומסכים עליו וא"כ לדעת הראב"ד ודאי שקרובי האם המה רק מדרבנן פסולים לעדות וכן הקרובים מדרכי האישות:
793
794ועוד אני תמה על הש"ך שהרי יגיד עליו רעו דהרי בקרובי אישות ודאי דעכ"פ לאו כולהו הם דין תורה וע"כ אית בהו שפסולים רק מדרבנן דגם אם נימא דהראיה שהביאו בפומבדיתא מקרא דערות אחי אביך וגו' דודתך היא ראיה גמורה היא וילפינן עדות מעריות אכתי תינח בראשון בשני דהיינו אחי האב אבל שני בשני מנ"ל ועוד תינח קרובי האב קרובי האם מנ"ל וכמו שהארכתי לעיל. ואין לומר גילוי מלתא הוא והואיל וגלי קרא בחדא דאשה כבעלה הה"ד בכולהו, קשה חדא דבעריות גופייהו לא אמרי כן בכולהו וגם אם איתא דאמרי' גבי עדות שהה"ד בכולהו א"כ היה ראוי להיות משפט אחד לכולהו והרי מצינו הרבה חילוקים בדבר זה ובקצתן אמרינן אפי' תרי בעל כאשתו ובקצתן לא אמרינן תרי בעל כאשתו וא"כ חזינן דלאו משפט אחד לכולם ונמצא דעכ"פ תרי בעל כאשתו בראשון בשני וכן אפי' חד בעל כאשתו בשני בשני לא אשכחן בקרא ועל כרחנו דרבנן נינהו וכיון שהרמב"ם כייל כחדא כל קרובים מדרך אישות שהמה מדבריהן ע"כ כולהו הם מדבריהם לגמרי וקרא אסמכתא בעלמא הוא דעדות מעריות לא ילפינן וכיון שהרמב"ם כלל קרובי האם עם קרובים דרך אישות כחדא ע"כ דקרובי האם להרמב"ם פסולים רק מדרבנן. ואף שהש"ך וגם הרב ב"י באה"ע סי' מ"ב בשם הרשב"ץ לא פירשו דברי הרמב"ם כן מה אעשה והאמת אהוב מן הכל ולא כוונו האמת בכוונת הרמב"ם. ובינותי בספרים וראיתי שהרב ב"י בח"מ סי' ל"ג הביא דברי המרדכי וז"ל הב"י כתב המרדכי בשם ריב"ן דהקרוב לבעל פסול לאשה אבל הפסול לאשה כשר לבעל וטעמא משום דבכל מקום אמרינן מה שקנתה אשה קנה בעלה אבל מה שקנה הבעל לא קנתה האשה ועוד דנפק מקרא דאשה כבעלה אבל לא מפיק דבעל כאשה והא דאמרינן בסורא אמרי בעל כאשתו ובפומבדיתא אמרו אשה כבעלה ס"ל דתרי לישני פליגי אהדדי וקיי"ל כלישנא דאמרינן אשה כבעלה ואין דעת הפוסקים כן עכ"ל הב"י. ובאמת לא כתב המרדכי דהני תרי לישני פליגי רק הב"י רצה ללמוד כן מדברי המרדכי ולא כן הוא והמרדכי שם קאי לענין תרי בעל כאשתו דאף דלא אמרינן תרי בעל כאשתו אפ"ה רחל ולאה אחיות ויוסף בן רחל נשא אשה ודינה בת לאה נשאת לבעל בעל דינה פסול לאשת יוסף בן רחל דכיון דפסול ליוסף דהוה ליה שני בשני בחד בעל פסול נמי לאשתו דאשה כבעלה וגם מה שקנתה אשה קנה בעלה אבל אבי יוסף אף שפסול לדינה דהוי ליה ראשון בשני בחד בעל אפ"ה כשר לבעלה של דינה דבעל כאשתו לא אמרינן. ודע דיש שם טעות סופר במרדכי דהאי יוסף כשר לבעלה של דינה הוא לדעתי טעות וצ"ל דאבי יוסף שהוא בעלה של רחל אם יוסף אבל מודה המרדכי דבראשון בראשון אפי' תרי בעל כאשתו אמרינן שהרי פוסל בעל חמותו לו דהוי תרי בעל כאשתו וא"כ הני תרי לישני בגמ' לישנא דסורא ולישנא דפומבדיתא דמיירי לענין אשת חורגו דהוי ראשון בראשון לא פליגי דהרי כאן צריכנא לומר תרווייהו דהיינו בעל כאשתו ואשה כבעלה:
794
795ועכ"פ למדנו מדברי המרדכי דבעל כאשתו ודאי לא נפיק מקרא ומה שפוסל המרדכי בעל דינה לאשת יוסף היינו מדרבנן שהרי ליוסף עצמו אינו פסול רק מדרבנן והמרדכי קאמר כיון שפסול ליוסף עצמו אף שהוא רק מדרבנן אפ"ה פסול גם לאשתו כיון דילפינן מקרא דאשה כבעלה שוב ממילא כל מי שפסול ליוסף פסול לאשתו ג"כ מדרבנן אמנם בן לאה פסול להעיד לאשת יוסף מן התורה שהרי להעיד ליוסף עצמו ודאי פסול מן התורה דהיינו שני בשני ודעת המרדכי דגם קרובי האם מן התורה וכשם שפסול ליוסף מן התורה כך פסול לאשתו מה"ת שהרי ילפינן מקרא דאשה כבעלה זהו דעת המרדכי דסובר דהך ילפותא דילפינן מן דודתך היא ראיה גמורה היא גם לענין עדות אבל דעת הרמב"ם בלי ספק שאין שום קורבא דאישות מן התורה והאי דודתך היא אסמכתא בעלמא היא או אף אם היא דרשה גמורה אפ"ה לא ילפינן עדות מעריות:
795
796והני תרי לישני דסורא ודפומבדיתא לא פליגי ומר אמר חדא ומר אמר חדא, דמר אמר בעל כאשתו והה"ד דאשה כבעלה ובחר לומר בעל כאשתו דזהו מפורש במשנה לענין עדות שהרי שנינו במשנה בעל אחותו ובעל אחות אביו וכו' ומר אמר אשה כבעלה והה"ד דבעל כאשתו ובחר לומר אשה כבעלה לפי שזה יש לו סמך בתורה עכ"פ לענין עריות וכל אחד מהני תרי לישני בחר בלשון ערומים אבל לדינא ליכא פלוגתא ובין בעל כאשתו ובין אשה כבעלה הכל הוא מדרבנן לענין פסולי עדות:
796
797בהא נחתי ובהא סלקי דכל הקרובים מדרך אישות והוא רק מקורבא דאם ליכא שום הו"א לשום פוסק שיאמר שהוא פסול מן התורה רק כולם מודים שפסול רק מדרבנן וקרובי אישות בקורבא מן האב וגם קרובי האם גופייהו להרמב"ם והראב"ד ג"כ ודאי אינן פסולים רק מדרבנן אבל בשאר פוסקים יש דעות חלוקות בזה:
797
798ומעתה נבוא לנדון דידן כיון שבנימן זה הוא רק מצד אשתו קרוב להמקודשת וגם קורבא של אשתו להמקודשת היא רק מצד אם א"כ בודאי אינו פסול רק מדרבנן ויש כאן שני עדים כשרים מן התורה שמעידים על הקידושין והרי היא מן התורה אשת איש ואין לנו שום מקום להקל רק דעת הרי"ף בתשובה הביאו הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן קכ"ה והביאו הב"י סוף סי' מ"ם והב"ש בס"ק י"ט שאף המקדש בפסולי עדות דרבנן אין חוששין לקידושין ויחיד הוא הרי"ף בדבר זה ולא מצאתי לו חבר והרמב"ן עצמו דחה דבריו ובאשה זו יש ג"כ חששא אחרת מצד העד הכשר לחוד למ"ד חוששין לקידושין בע"א ולכן באשה זו אפי' במקום דחק ועיגון אין לה תקנה רק להנשא לזה שקידשה ויקדשנה מחדש בפני עדים כשרים או תשתדל להשיג גט ממנו או תתעגן כל ימיה, והיה זה שלום, דברי הד"ש:
798
799תשובה
799
800תרי צנתרי דדהבא, שניהם שוים לטובה, עושים בים התלמוד דרך ובמים עזים של הפוסקים נתיבה, ה"ה כבוד אהוביי וידידיי הרבנים המופלגים חריפים ובקיאים, מאד מושלמים ומופלאים, מאורי אור דבריהם מאירים כספירים, עמודי הימין כבועז ויכין, יורו משפטים ליעקב משפטי אמת וסברות ישרות, כבוד מו"ה שמואל וכבור מוהר"ר זלמן נרם יאיר. בק"ק בראד:
800
801מכתבם קבלתי ומאוד שמחתי שנתקיים במר זקינם ידידי המנוח הרב החריף מוהר"ר מרדכי ז"ל לא ימושו מפיך ומפי זרעך ומפי זרע זרעך, אשריכם חזקו אמצו ידיכם כי תורת אמת בפיכם וירבה בישראל כמותכם, וה' יברך אתכם בכל מעשה ידיכם, זו משלי וה' יוסיף בתוספת מרובה עד זקנה ושיבה, כלהו שני קאמינא שוים לטובה תרבו בישיבה. היו לאלפי רבבה, אמן:
801
802על דבר השאלה שאיש אחד גזלן שחטף מחנות השותפין דבר דרך גזילה והלך וקידש בו אשה שגם לה יש חלק והיא שותפת בחנות. ועתה האשה רצונה להנשא לאחר הואיל ולא נתקדשה בדבר שהוא של המקדש ע"כ דבריהם בשאלה: הנה לולא אהבתכם וכבוד תורתכם הניכר מתוך הפלפול שלכם לא הייתי משיב כלל כי הדברים סתומים וחתומים לא ביארתם אם עדי הקידושין הם עצמם ידעו שדבר זה גזול הוא או נתברר מפי אחרים ואם האשה ידעה שחטף וכמו כן יש בזה צורך לחקירות הרבה דברים והיה לכם לשלוח הגביות עדות הנשלח לכם כדי שאראה אופן המעשה הזה כסדרו מתחלתו עד גמרו, ועתה צריך אני לראות פלפול שלכם ומשם להבין אופן המעשה פרקי פרקי וזה קשה עלי מאוד כאשר תראו דרכי בחיבורי נ"ב שדרכי רק להשיב שורש השאלה הדין ולא להכנס בפלפולים בדברי השואל כי טרדותי רבו מכל צד, ואעפ"כ לכבודכם אתחיל בדבריכם:
802
803דרשתם תחלה את דברי הח"מ בסימן כ"ד ס"ק א' שכתב על דברי המחבר שכתב אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש, זהו לשון הרמב"ם בפ"ה מהל' אישות וכו', וכתב ונודע שקנה אותו דבר כלומר שיש עדים שנתייאשו הבעלים וכו' אבל אם בשעת הקידושין עדיין לא נודע אם נתייאשו הבעלים אף שאח"כ נודע שדבר היאוש היה בקידושין הוה כיאוש שלא מדעת עכ"ל הח"מ. ועל זה הרביתם התמיה וכתבתה פה קדוש יאמר דבר זה דמה ענין יאוש שלא מדעת לכאן דהתם מיירי אם באמת לא נתייאשו הבעלים עד אחר שמצאו זה ובאיסורא אתיא לידיה וכו' אבל אם באמת היה יאוש קודם שמצאו זה אלא שהמוצאו לא ידע בשעה שמצאו אם נתייאשו הבעלים או לא הדבר פשוט דמהני יאוש והה"ד הכא כיון שהיה יאוש לא איכפת לן אם ידעו מזה או לא וכו' ואין זה ענין כלל ליאוש שלא מדעת אבל מ"מ שפיר כתב הח"מ שלשון הרמב"ם מורה כן ונחזי אנן וכו' ע"כ דבריכם. והנה אחת דברתם ושתים זו שמענו שדברי הח"מ דחיתם והמה בעיניכם תמוהים ובטלים וממילא נשארו דברי הרמב"ם קשי ההבנה. והנה באמת דברי הח"מ לכאורה נפלאו דמה ענין זה ליאוש שלא מדעת ופירוש הדברים בפלוגתא דאביי ורבא היינו שלא מדעת המתייאש אבל כאן הוא שלא מדעת הגזלן ומה איכפת לנו בדעת הגזלן אם הנגזל נתייאש מדעת. והנה אני אגיד לכם ג"כ שתי תשובות בדבר, האחת לתרץ דברי הח"מ והשנית מה שנלע"ד כוונת הרמב"ם בזה אלמלא דברי הח"מ ומה שהוא כוונת הח"מ בזה וגם קצת צריך פירוש מה שהקדים לזה שסתם גזילה לא הוי יאוש:
803
804ולכן נלענ"ד שאם היה הרמב"ם סובר סתם גזילה הוי יאוש וא"כ מה שכתב הרמב"ם אם נתייאשו היינו שידעו שנגזל דבר זה מהם לאפוקי אם לא היה בעל החפץ בביתו בשעה שנטלו הגזלן וכיון שהכוונה רק שידע שנגזל דבר זה ממנו שוב באמת לא איכפת לן אם אנחנו ידענו בשעת קידושין שכבר הגזלה נודע להנגזל או אם לא ידענו אנחנו מזה בשעת קידושין כיון שנודע לנו אחר הקידושין שכבר קודם הקידושין נודע הדבר להנגזל חלו הקידושין שהרי כבר נתייאש בשעת קידושין והיה באמת נשאר בתימה סוף דברי הרמב"ם במה שכתב ונודע הדבר וכו' ולכן הקדים הח"מ שמזה מוכח שמשמעות לשונו של הרמב"ם דסתם גזילה לא הוי יאוש והנה סתם גזילה אמרו אבל אטו מי לא איכא גזילה שסתם שלה הוא יאוש והרי עיקר הטעם דסתם גזילה לא הוי יאוש הוא דאמר מוקימנא ליה בדינא ואם הגזלן הזה נודע לאיש זרוע ותקיף ואלם וכיוצא בזה או אם גזל בלא עדים וכבר נתפרסם שהוא נשבע לשקר כמה פעמים הא ודאי שמן הסתם מתייאש אלא שבסתם גזילה נחלקו ר"ש ורבנן בפרק כ"ו ממס' כלים משנה ח' ע"ש ובמסכת ב"ק דף קי"ד ע"א וגם קיי"ל כעולא שם בב"ק דדוקא מן הסתם אבל בידוע הוי יאוש ועיין בכ"מ בפ' כ"ד מהל' כלים הלכה ו'. ומעתה אם זה גזל בעדים ושוב אחר זמן שמעו מהנגזל דאמר אני מתייאש מהגזילה שהרי מתו העדים הנה כבר אנו רואים שבלא עדים הנגזל ודאי מתייאש ולעולא הוי יאוש וכיון שנודע לנו שכבר מתו העדים זמן מה מקודם אלא שהנגזל לא היה יודע ממיתת העדים עד עכשיו ולכן לא אמר עד עכשיו כלום הנה לרבא דסבר יאוש שלא מדעת הוי יאוש הרי זה נחשב ליאוש למפרע משעה שמתו העדים אבל לאביי דסבר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש א"כ אין זה נחשב יאוש עד שעה שנודע להנגזל ממיתת העדים. ולפ"ז אם בשעה שקידש זה את האשה כבר מתו העדים אלא שאז עדין לא נודע ממיתת העדים תליא דבר זה אם חלו הקידושין למפרע אחר שנודע להנגזל אח"כ ממיתת העדים בפלוגתא דאביי ורבא. וזהו כוונת החלקת מחוקק במה שכתב אבל אם בשעת קידושין לא נודע אם נתייאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת, דוק בלשונו שלא כתב שאח"כ נודע שכבר נתייאשו אלא כתב שנודע שכבר היה יאוש וכוונתו שנודע עתה שלמפרע אין זה בכלל סתם גזילה אלא נודע שכבר היה יאוש דהיינו שהיה ממילא יאוש כיון שכבר מתו העדים אפ"ה לא מהני דהוי כיאוש שלא מדעת, זה הנלע"ד בכוונת הח"מ דלא נשוייה לרב מובהק כזה לטועה ואף דע"כ מיירי שבשעת הקידושין יש עדים שזה הוא דבר גזול דאל"כ מנין אנו יודעים שמקדשה בגזל יש לומר שעדים הללו יודעים שגזל אבל אינם יודעים ממי ולא מהני עדים הללו להנגזל להוציא הגזילה בדין:
804
805ואמנם כל זה לתרץ דברי הח"מ אבל ליישב לשונו של הרמב"ם אומר אני אלמלא דברי הח"מ אני אומר כוונה אחרת לרבינו הגדול בלשון זה ועל מלתא דפשיטא לכו טובא שאם כבר נתייאש הנגזל אף דלא נודע דבר זה עד אחר הקידושין חלו הקידושין קמבעיא לי טובא ואולי מהיפך להיפך רחקה דעתי מדעתכם ופשיטא לי לאידך גיסא דלא חלו הקידושין כלל ויש בזה חילוקים. ואמינא לכו כוונתי ע"פ מה שכתב הב"ש בסי' למ"ד ס"ק ט' דספק קרוב לה היינו שתי כתי עדים החולקים אם היה קרוב לה או לו אבל בכת אחת המסופקים למי היה קרוב אין כאן חשש קידושין דהוי כמקדש בלא עדים. והנה הב"ש כתב זה בשם הג"א ואני נסמכתי עליו שכן הוא אבל אח"כ עיינתי ולא מצאתי דבר זה בהג"א כלל ולא מצאתיו רק במרדכי והן הן הדברים שהביא הח"מ שם ס"ק ה' בשם המרדכי בשם מהר"ם. והנה תראו מה שכתבתי בכוונת דברי מהר"ם הללו בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' נ"ח דף נ"ב ע"ד ודף נ"ג ע"א ד"ה ובאמת ובאחריו בד"ה אלא ע"ש. והכלל היוצא מדברינו שם שאם בשעת קידושין היה נדמה להעדים שהיה קרוב לו אפי' באמת היה קרוב לה לכ"ע הוי מקדש בלא עדים ולא חלו כלל ואם בשעת מעשה היה ספק להעדים להרשב"א לא מיחשב כמקדש בלא עדים ובדעת מהר"מ הדבר נוטה לכאן ולכאן, אבל עכ"פ יצא לנו מזה שאם לפי דעת העדים בשעת קידושין לא אהנו הקידושין אפי' אם נודע אח"כ שלא כן הוא כאשר חשבו העדים אין כאן קידושין דהוי מקדש בלא עדים. ומעתה המקדש בגזל ועדי הקידושין ידעו שדבר זה גזול בידו ואם סתם גזילה לא הוי יאוש א"כ מסתמא אמרינן שלא נתייאשו הבעלים ואמרינן אוקי חפץ בחזקת מרא קמא ואשה בחזקת פנויה ומסתמא לא נתייאש ואפי' נודע לנו אח"כ שכבר נתייאש הנגזל בפירוש מקודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר להעדים בשעת הקידושין והיה פשוט להעדים שלא נתייאשו הבעלים א"כ הוי כמקדש בלא עדים ולכן התנה הרמב"ם וכתב אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו וכו' דהיינו שנודע זה לעדי הקידושין בשעת מעשה הקידושין אבל אם לא נודע אז אף שנודע אח"כ למפרע לא מהני מידי וזהו ברור וכפתור ופרח בכוונת הרמב"ם. ועולה לנו מזה דאפי' המקדש בדבר שהוא שלו ממש מ"מ אם עדי הקידושין היו סבורים שהוא גזול הוי כמקדש בלא עדים ואין הקידושין חלים. ולא מצאתי לי חבר בדבר זה בדברי הפוסקים, ומעתה אם עדי הקידושין לא ידעו כלל שחפץ זה גזול הוא בידו רק שעדים אחרים ידעו שזה גזול וא"כ עדי הקידושין לא מסקי אדעתייהו כלל שום ספק בקידושין הללו אם כבר נתייאש הנגזל קודם הקידושין אף שלא נודע לנו היאוש עד אחר הקידושין באמת מהני כיון שלמפרע היה היאוש:
805
806ומה שהעליתם במצודת שכלכם הזך לתרץ מה שתמהו האחרונים על הרמב"ם דכאן בפ"ה מאישות כתב המקדש בגזל או בגנבה וכו' אם נתייאשו הבעלים כו' דמשמע דגם בגניבה בעינן שנודע שנתייאש וא"כ ס"ל סתם גניבה לא הוי יאוש ובהל' כלים פרק כ"ד פסק דסתם גניבה הוי יאוש בעלים ועיין בלח"מ שם בהל' אישות, ועל זה אמרתם לתרץ והמצאתם סברא חדשה לחלק בין יאוש ליאוש דיאוש סתמא לאו מתורת הפקר הוא והבאתם דברי תוס' בב"ק ס"ו ע"א בד"ה כאן דבאיסורא אתי לידיה שכתבו מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר גמור דאל"כ אפי' באיסורא אתי לידיה יכול לקנות מן ההפקר והא דאמר בהשולח נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור וכו'. והנה באתם לתרץ קושית התוס' הזו דיאוש סתמא שהוא ממילא שמסתמא מתייאש אף דיאוש הוי הפקר מ"מ אין הפקר בלב מהני אבל באומר בפירוש שהוא מתייאש הוי הפקר גמור ומהני אפי' אתי לידיה באיסור ולכן האומר נתייאשתי מפלוני עבדי הרי מייאשו בפיו בפירוש ולכן הרי הוא מפקירו ממש, וחידשתם בזה דאף דאנן קיי"ל יאוש כדי לא קנה ובעינן שינוי רשות עם היאוש היינו ביאוש סתם אבל אם מייאשו בפיו שאמר אני מתייאש מזה לא בעינן שינוי רשות וקונה הגנב או הגזלן בעצמו ועפ"ז חידשתם דבר חדש שאף שקיימ"ל בחו"מ סי' שנ"ג דאף דיאוש ושינוי רשות קני מ"מ בלוקח מגנב מפורסם צריך להחזיר הדמים לבעלים היינו בסתם יאוש שאינו מטעם הפקר ולא קנאו הגנב בעצמו רק הקונה ממנו הוא שקנאו ובאיסורא אתי לידיה כמו שכתב הש"ך בס"ק וי"ו שם אבל אם נתייאש בפירוש שאמר שמייאש והוה הפקר וקנאו הגנב עצמו ושוב בהיתרא בא ליד הקונה אפי' קנה מגנב מפורסם א"צ להחזיר אפי' הדמים. ועפ"ז תירצתם קושית הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' דאיך מקודשת להרמב"ם כיון דלהרמב"ם בגנב מפורסם צריכה להחזיר הדמים וא"כ במה מקדשה ואי מיירי בגנב שאינו מפורסם קשה ממ"נ אם לא גילה לה שהוא גנב יכולה למימר אין רצוני להתקדש בגניבה ואם גילה לה א"כ ליכא תקנת השוק וצריכה להחזיר הדמים ע"כ דברי הב"ש. ואתם ע"פ דרככם תירצתם דלכן כתב הרמב"ם ונודע שקנה הדבר ביאוש היינו ששמעו היאוש בפירוש וא"כ קנה הגנב עצמו הגניבה וא"צ האשה להחזיר הדמים וג"כ תירצתם בזה שאין דברי הרמב"ם הללו סותרים דבריו בהל' כלים דבאמת גם כאן סובר הרמב"ם דסתם גניבה הוא יאוש בעלים ואפ"ה אינה מקודשת משום קושית הב"ש שהרי צריכה להחזיר הדמים לכך בעינן נודע שקנה דהיינו שקנאו הגנב עצמו דהיינו שנתייאש בפירוש והוה הפקר, זהו שורש דבריכם ותירצתם בזה עוד כמה קושיות במקומות הרבה:
806
807אהובי ידידי חדאי נפשי בפלפולכם ודילידא אמא כוותייכו תלד כי כל דבריכם בפירוקי הקושיות בכמה מקומות מתוקים מדבש ונופת צופים, אבל אעפ"כ אומר אני דבש מצאתם ושבעתם אבל תקיאוהו כי עיקר הבנין לחלק בין יאוש ליאוש ולומר שיאוש בפירוש הוא תורת הפקר וקנאו הגנב או הגזלן בעצמו הוא קו תוהו ובניתם כמה בנינים על אבני בוהו כי הוא דבר שאי אפשר לאומרו לדידן אליבא דהלכתא. ומתחלה אני אומר לדבריכם מה תענו בדברי הגמ' במס' ב"ק דף ס"ח ע"ב דקאמר ר"א תדע דסתם גניבה יאוש בעלים הוא שהרי אמרה תורה טבח ומכר משלם ד' וה' ודלמא לא אייאש וכו' דומיא דטביחה דמהני מעשיו וכו' פירוש דלאחר יאוש מהני מעשיו מעשה המכירה דהוי יאוש ושינוי רשות ודלמא דשמעינן דאייאש וכו' ע"ש. ולדבריכם דהיכא דשמעינן דאייאש קנה הגנב עצמו מטעם הפקר א"כ איך חייב ד' וה' והרי שלו הוא מוכר כדמוכח שם בסוף העמוד דהיכא דקנאו הגנב קודם המכירה תו לא מיחייב דשלו הוא מוכר וזה הוא פליאה על דבריכם:
807
808ועוד איך משכחת בזה הפקר ואפי' אמר בפירוש אני מפקיר וכי מהני מתורת הפקר והלא אנן קיי"ל כר' יוחנן שם גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וכשם שאינו יכול להקדיש כך אינו יכול להפקיר וכמפורש שם בב"ק דף ס"ט ע"ב כי איכא ברשותיה הוא דמצי מפקיר וכו'. שוב פקחתי עיני ומצאתי שגם בעל פני יהושע בגיטין דף ל"ח הרגיש בזה דלא מצינן לומר יאוש מטעם הפקר מטעם שכתבתי והנאני שכוונתי לדעתו בזה. ואמנם מה שכתב הפ"י שם לתרץ דברי רש"י שם שכתב שהשבאי קנאו בחזקת יאוש הוא משום דעבדא כמקרקעי דמי ובקרקע יכול להקדיש ולהפקיר משום דבחזקת בעליהן עומדת והביא ראיה ממסותא דבריש ב"מ דף וי"ו, אני תמה והלא אין הפרש בין מקרקעי למטלטלי בזה אלא היכא דיכול להוציא בדיינין דבמטלטלי אפ"ה אינו יכול להקדיש כיון שאינו ברשותו ובמקרקעי יכול להקדיש אבל כשאין לו כח להוציא בדיינין אפי' קרקע אינו יכול להקדיש כמבואר בש"ע חו"מ סי' שנ"ד בסופו וכן הוא ברמב"ם פ"ו מערכין הל' כ"ג וכן הוא מפורש במס' ב"מ שם דף ד' ע"א דמוקי לה במסותא קרקע ועלה קאמר שכל שאינו יכול להוציאו בדיינין אינו קדוש ע"ש, וא"כ אטו היה בעל העבד יכול להוציא מן השבאי בדיינין אתמהה אם היה יכול להוציאו לא היה מתייאש ובודאי אין חילוק אם אינו יכול להוציאו מפני אלמותו או מחמת שאין לו עדים שהרי לא אברו סהדי אלא לשקרי, ומה שכתבו התוס' בדף ס"ו ע"א שם במסכת ב"ק בד"ה כיון דבאיסורא מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר דא"כ אפי' בתר דאתי לידו באיסורא יכול לקנות מן ההפקר והא דאמרינן בהשולח נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור אי אמרינן המפקיר עבדו א"צ גט שחרור לא משום דאי מתייאש מיניה וכו'. ולפמ"ש תמוה תרתי תמיהי, חדא דמה מספקא להו שיהיה מטעם הפקר והלא אינו יכול להפקיר מה שאינו ברשותו, ועוד מה קשיא להו מהשולח דלמא להכי לא מהני כאן מטעם הפקר משום דלא מצי מפקיר ליה לפי שאינו ברשותו ולכן כאן אין היאוש מטעם הפקר אבל האומר נתייאשתי מפלוני עבדי מיירי שהעבד עדיין ברשותו ולכך הוי הפקר:
808
809ואמנם עיינתי שם בפ' השולח ולא מצאתי שם כלל לשון זה נתייאשתי מפלוני עבדי ובודאי כוונת התוס' למה שאמרו שם בגמ' בדף ל"ח ע"א ושמואל לא מבעיא שיעבודא דלא משעביד בה אלא אפי' גיטא דחירותא נמי לא אצרכה שמואל לטעמיה דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שיחרור ע"ש, וא"כ שפיר הקשו דהרי גם שם אשתבאי הך אמתא דמר שמואל ולא היתה ברשותו להפקירה, אלא דאכתי מה קשיא להו ודלמא רבה סבר כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו שניהם אינן יכולים להקדיש והה"ד להפקיר כנ"ל ולכך לדידיה יאוש אינו מטעם הפקר ושמואל שם בהשולח אולי כצנועין ס"ל וכמו ריש לקיש דאמרינן בב"ק דף ס"ח ע"ב דס"ל כצנועין דיכול להקדיש אף כשהוא ביד הגזלן או הגנב ולכך שפיר לא אצרכה גיטא דחירותא מטעם הפקר. ונלע"ד דהתוס' הוכיחו לעצמן דע"כ יאוש אינו מטעם הפקר דאי מטעם הפקר א"כ איך מדמה ליה רבה לאבידה דקאמר מידי דהוה אמוצא אבידה והרי זה פשוט דאף לר' יוחנן דקאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' מודה הוא שהפקדון אף שהוא מופקד ביד אחרים כל זמן דלא כפר בו יכול המפקיד להקדישו דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא וכן הוא מפורש בדברי הרמב"ם בפ"ו מערכין הל' כ"ב. ונלע"ד דהה"ד אבידה שנאבדה כל זמן שלא מצאה שום אדם או אף אחר שמצאה אם זה שמצאה נטלה על דעת להחזירה אז כל מקום שהיא ברשות בעלים היא ויכול להקדישה וא"כ איך רצה רבה למילף מאבידה אם יאוש מטעם הפקר א"כ שאני אבידה דכי היכי שיכול להקדישה יכול הוא להפקירה אבל גזילה כי היכי שאינו יכול להקדישה כך אינו יכול להפקירה ולכך לא מהני יאוש אלא ע"כ אי מטעם הפקר רבה כצנועין ס"ל וא"כ דכצנועין ס"ל שפיר הקשו דגם בתר דאתא לידיה באיסור יכול לזכות מן ההפקר. זה הנלע"ד בכוונת התוס'. ובדף ס"ט ע"א בתו' ד"ה כל שלקטו וכו' שם לא פלפלו התוס' דיאוש הוא הפקר אלא אם יאוש פוטר מן המעשר כמו הפקר ומה שכתבו שם ועוד דלמה לא יועיל כל שלקטו לכ"ע וכו' ג"כ אין הטעם משום הפקר אלא משום דשם קיימו התוס' למ"ד יאוש כדי קני וא"כ עכ"פ לא גרע כל הנלקט מיאוש ואף דלא מהני מתורת הפקר מ"מ יהא מועיל מתורת יאוש ובחנם נדחק הפ"י במס' גיטין שם בכוונת דברי התוס' הנ"ל:
809
810ועכ"פ זה ברור בלי ספק דלדידן דקיי"ל כר' יוחנן דשניהם אינם יכולין להקדיש כך אינו יכול להפקיר ומעתה אפילו הפקיר בפירוש בלשון הפקר לא מהני וק"ו דיאוש אף שייאשו בפירוש דלא מהני שיזכה בו הגזלן או הגנב. ובזה בטלו כל דבריכם כי בהתרועע היסוד נפל הבנין ותמהני על תרי גברי רברבי כוותייכו אחר אשר ראיתם דברי הפ"י בפ' השולח שהבאתם דבריו איך לא הרגשתם בזה שהרי הוא מביא שם שאינו יכול להפקיר:
810
811ובדברי הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' ראיתי בדבריכם כמה דברים שאינם מתקבלים אצלי. הנה נתקשיתם במה שכתב שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה כמ"ש במס' קידושין דף נ"ג וסוף דברי הב"ש דאם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוה ספק קידושין וכתבתם לפרש כוונתו דהוה ספק קידושין הוא משום דלרב דקאמר שם בקידושין דף נ"ד ע"א חזרנו על כל צדדים של ר"מ וכו' וכתב רש"י שם וליתנהו להני טעמי דר' יוחנן וכו' וא"כ לרב אין טעמו של ר"מ משום דלא ניחא לה ולכך כתב הב"ש דהוה ספק קידושין ושוב כתבתם לקיים דברי הב"ח ולדחות דברי הב"ש לגמרי בדבר זה שתאמר לא ניחא לי מתרי טעמי, חדא דאדרבה משם ראיה להיפך דהרי ר"מ ור"י הלכה כר"י ור"י ס"ל בשוגג קידש בדף נ"ג ס"ב ואליבא דר"מ לא דמי דשם על ידה נעשה האיסור דהקדש נפיק לחולין וקראן הכתוב מועלי מעל אבל הכא בגזל אחר יאוש לא עבדה איסורא כלל ואדרבה היינו טטמא דיאוש ושינוי רשות משום דאחר יאוש בהיתרא אתי ליד הלוקח ומכ"ש למ"ד שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני כל זה שורש דבריכם בקצרה. ולבבי לא כן ידמה שמה שכתבתם טעמו של הב"ש דהוה ספק קידושין הוא משום דרב פליג שם על ר' יוחנן ולכן הוה ספק. על ד"ז אני תמה הזה יחשב ספק וכי לעקור תחומי הלכות הקבועים בש"ס יש והלא הלכה קבוע רב ור"י הלכה כר"י ועוד שהרי גם בר פדא שם דף נ"ד ע"ב פליג על רב וסבר כר"י וא"כ בודאי הלכה כר"י ובר פדא נגד רב. ואמנם מה שדחיתם דברי הב"ש משם דמשם ראיה להיפך שהרי ר' יהודה פליג שם וסובר דבשוגג קידש הוא לכאורה פליאה נשגבה על הב"ש וכאילו נעלם מהב"ש הסוגיא במקומה דזהו פלוגתא דר"מ ור"י והלא קיי"ל כר"י וגם בהדיא מסיק שם בדף נ"ד ע"ב הלכה כר"י בהקדש. ולכן נלע"ד דבהא לא נחלק אדם מעולם דהיכא דאיכא צד דלא ניחא לה דאינה מקודשת והרי ר"י עצמו סובר דמעשר בשוגג אינה מקודשת משום טרחא דאורחא ולמימר דלר"י דוקא משום טרחא קפדה אבל דליתעביד איסורא על ידה לא קפדה הוא דוחק. ולכן נלע"ד דודאי לא ניחא לאדם מן הסתם דליתעביד איסורא על ידו ובגזל אף אחר יאוש מ"מ כיון דיאוש כדי לא קנה וא"כ אינו יוצא מרשות בעליו הראשון כלל עד שיבא לרשות אחר דהיינו הלוקח מיד הגזלן וא"כ עיקר הגזילה נגמרת על ידי הלוקח ועיקר העבירה נגמרת על ידו ואין לך מסייע ומחזיק ידי עוברי עבירה יותר מזה:
811
812ומה שכתבתם כיון שהוא אחר יאוש בהיתרא אתי ליד הקונה והיינו טעמא דיאוש ושינוי רשות, הנה לא ראיתם דבר זה לדעתי בשום קדמון דטעמא דיאוש ושינוי רשות הוא משום דבהיתרא אתי ליד הקונה ומה תענו לדברי הרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מהני והרי בודאי באיסורא אתי לידיה ואפי' לדעת הרא"ש דבעינן יאוש קודם ג"כ לא אתי לידיה בהיתרא שבשעה שאתי לידיה אז נעשה גמר הגזל. ואמנם להכי לא מהני להרא"ש שינוי רשות קודם יאוש משום שכיון שכבר נתחייב בהשבה תו לא פקע ע"י יאוש וזהו נקרא באיסורא אתי לידו שכבר נתחייב בהשבה משא"כ אם בבר קדם היאוש מ"מ מעולם לא נתחייב הלוקח בהשבה ותיכף קנאו לענין זה שאינו חייב להחזירו ובאמת אם לא ניחא ליה דליתעביד איסורא על ידו לא קנה לא הוא ולא הגזלן ויחזיר לבעלים הראשונים כמבואר במרדכי בריש הגוזל בתרא הביאו הד"מ בסי' שנ"ג. ובחידושי אנשי השם במרדכי נתקשה בהבנתו דמאי קמ"ל המרדכי בזה ולדידי טובא קמ"ל דהרי כשנקנה ביאוש ושינוי רשות הוי ע"י הקנין שקונה זה שנטלו מהגזלן הרי הוא ג"כ של הגזלן למפרע בשעת נתינה כמבואר בהה"מ פ"ה מהל' אישות הל' ז' הביאוהו האחרונים הח"מ והב"ש בסי' כ"ח וא"כ גם זה שקנה מיד הגזלן ולא ידע שהוא גזול ועכשיו כשנודע לו ואינו חפץ בממון של גזל היה מקום לומר שהרי על ידו נקנה גם להגזלן וא"כ יחזירהו להגזלן קמ"ל המרדכי שלא כן הוא שהרי כיון שאינו רוצה בדבר האסור לא ניחא ליה דליתעביד איסורא על ידו ובטל הקנין למפרע והרי הוא של הנגזל וזה ראיה לדברי הב"ש לבטל הקידושין דלא ניחא לה להתקדש בגזל ואף שבהגוזל בתרא דף קי"ד ע"א קאמר איכא דאמרי אם בא להחזיר וכו' מ"ט יאוש כדי קנה וכו' ואפ"ה קאמר דיחזיר לבעלים הראשונים אף שכבר קנאו הגזלן ביאוש. הרי באמת כתב הרשב"א דיאוש כדי לאו דוקא אלא רוצה לומר ביד הגזלן היה יאוש כדי ועתה קנה ע"י שינוי רשות וכן לפי מה שכתב הת"ח שם וכן הוא בתוס' דף ס"ד בסוף ד"ה אמר עולא דשם מיירי ביאוש אחר שינוי רשות ג"כ ניחא דלא קשיא:
812
813ואמנם לברר הפלוגתא שבין ר"מ ור"י שם בקידושין נלע"ד דלא שייך לומר דלא ניחא דליתעביד איסורא על ידה אלא אם בביטול הקידושין יתבטל האיסור אבל אם גם בביטול הקידושין ישאר האיסור שוב לא ניחא לה בביטול הקידושין. והנה זה מצינו בתורה בקדשים שיוצאים לחולין במעילה שאין מעילה אלא שינוי וכמו שאמרו במס' מעילה דף י"ח ע"א בריש פרק הנהנה וכו' וע"ש בתוס' ד"ה אין מעילה וכו' ואמנם ר"מ פסקי להך קרא בסכינא חריפא דאף דגוף הקרא בשגגה כתיב וחטאה בשגגה וכו' סובר הוא דרישא דקרא בזדון מיירי ולכן סובר במזיד מתחלל ואיהו יליף מעילה מסוטה מה סוטה במזיד וכמ"ש התוס' במס' קידושין דף נ"ג ע"ב בד"ה אף במכר ואתיא ג"ש ומפקא לקרא משוגג למזיד וסיפא דקרא דשוגג לא מוקי ליה בשינוי ולדידיה לא משכחת שינוי בשוגג ולא משכחת קרבן מעילה אלא באוכל דליתא בעולם וכמ"ש התוס' שם ולכך אינה מקודשת בשוגג דלא ניחא לה דליתעביד האיסור וכיון שבטלו הקידושין בטל האיסור דלא נפיק לחולין ור"י לשיטתו דמזיד אינו מתחלל ואיהו לאו מפיק לקרא מפשטיה דאיירי בשגגה ואעפ"כ כתב מעלה מעל דהיינו שינוי א"כ ע"כ נפיק לחולין שזה גזירת הכתוב אלא שיש מקום להסתפק אם חלו הקידושין או אם נשאר הקנין במכר דלא ניחא ליה באיסור אלא כיון שאין זה מועיל להציל דלא ליתעביד איסורא שהרי ע"כ נשאר ההקדש חולין מגזירת הכתוב ולכן סובר שהיא מתקדשת דלא שייך לומר דלא ניחא לה דליתעביד איסורא שהרי אף אם יתבטלו הקידושין כבר נפיק לחולין ולכן אינם מתבטלים. וזה עצמו כוונת הגמ' שם בעא מיניה רבא מרב חסדא אשה אינה מתקדשת מעות מהו שיצאו לחולין א"ל אשה אינה מתקדשת מעות איך יצאו לחולין, ולכאורה יפלא באיזה סברא נחלקו ולפי מ"ש ניחא דרבא היה סבר אולי גם ר"מ לא מפיק לקרא מפשטיה וע"כ יצאו לחולין מגזירת הכתוב והשיב לו רב חסדא אשה אינה מתקדשת מטעם דלא ניחא לה דליתעביד איסורא מעות היאך יצאו לחולין שאם המעות היו יוצאין לחולין איך אינה מתקדשת והרי שוב לא שייך דלא ניחא לה כיון שזה לא יועיל שוב לבטל האיסור. ומעתה לפמ"ש גם ר' יהודה מודה במקום שיתבטל עשיית האיסור ודאי אמרינן דלא ניחא לה דליתעביד איסורא וא"כ בגזל שע"י קיום הקידושין יש שינוי רשות ונגמר הגזל ואם יתבטלו הקידושין ליכא שינוי רשות כלל ולא נגמר הגזל ודאי דאמרינן דלא ניחא לה להתקדש בגזל ושפיר קאמר הב"ש:
813
814גם מה שתמהתם על מה שכתב הב"ש דאי אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל וכו' והנה כתבתם דלפי מה דמדמה לה הב"ש להא דהקדש שם בקידושין דף נ"ג א"כ אפי' אמרה האשה דניחא לה לא מהני דשמו חכמים דעתה של אשה דלא ניחא לה בקידושין כאלו. אני תמה מאוד עליכם ולמה לא פקחתם עין לראות שם בסוגיא דמפורש ברש"י דאם אמרה דניחא לה מהני ע"ש ברש"י בד"ה וחדא לפי שאין שניהם רוצים ונפקא מיניה דבההוא דפריש בה ר' יוחנן לפי שאין אשה רוצה אם בדקנוה ואמרה רוצה אני וכו' הרי שאם אמרה דניחא לה מהני. גם מה שנדחקתם במה שכתב הב"ש דהוה ספק קידושין לדידי ניחא דלפי מה שכתבתי לא שייך לא ניחא לי אלא א"כ הגזל נגמר ע"י הקידושין והיינו אם יאוש כדי לא קנה אבל אם יאוש כדי קנה א"כ כבר נגמר הקנין קודם הקידושין ואז לא שייך לומר לא ניחא לי דמה איכפת לה בזה ואינה מסייעת ידי עוברי עבירה בזה וא"כ לפי מ"ש הטור חו"מ בסי' שנ"ג בשם הרא"ש דאף דבהא דמספקא ליה לרבה אם יאוש קונה מדאורייתא לא קיי"ל כוותיה מ"מ אם קידש בו אשה מתקדשת דאולי קני מדרבנן ע"ש ורמ"א הביא באהע"ז סי' כ"ח סעיף א' בהג"ה וא"כ שפיר קאמר ה"ש דמקודשת מספק אף שלא ידעה שהוא גנב מ"מ שמא יאוש לחוד כבר קנה מדרבנן וא"כ שוב לא שייך לומר לא ניחא לי:
814
815ובזה הונח לי מה שנתקשו האחרונים בדברי הרא"ש הנ"ל דהרי אף אם יאוש לחוד לא קני הרי יש כאן יאוש עם שינוי רשות ביד האשה ועיין בב"ש ס"ק וי"ו ובח"מ ס"ק ד' וכל דבריהם דחוקים ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי שהאשה אינה יודעת שהוא גזול ולא ניחא לה דליתעביד איסור על ידה ואם היה הדין ברור דיאוש לחוד לא קנה לא הוה מיחשב שינוי רשות אבל כיון דחיישינן לדברי רבה דיאוש קנה מדרבנן לכך מקודשת. ובזה נלע"ד דהוי ספק קידושי תורה שאם היאוש קנה אפי' הקנין הזה הוא רק מדרבנן מ"מ שוב לא שייך בדידה שמסייעת ידי עוברי עבירה ושוב לא שייך למימר לא ניחא לה דליתעביד איסורא על ידה שכיון שקנה הגזלן דבר זה מדרבנן שוב מותר לכל אדם אף לכתחלה לקנותו ממנו ושוב ממילא נעשה ע"י הקידושין שינוי רשות וקני מדאורייתא נמצא שע"י ספק זה שמא יאוש קונה מדרבנן נעשה כאן ספק תורה ודלא כדברי הב"ש בכל ס"ק ההוא. ואמנם אם נימא דיאוש כדי לא קנה אפי' מדרבנן רק מפני תקנת השבים ודוקא שאין הגזילה בעין נסתר כל הנ"ל דהרי כשמקדשה הוה הגזילה בעין וכבר הבאתם גם אתם בדבריכם דברי הפ"י בזה בגיטין דף נ"ה והפ"י שם באמת כוונתו שם להשיג על הרא"ש שפלפל בזה לענין קידושי אשה וראיתי בדבריכם לתרץ שכיון שקידש בו האשה שוב מיקרי אין הגזילה קיימת ולפ"ז עכ"פ הסברא שלי היתה נדחית שהרי אם היאוש לחוד לא קני שוב אין כאן חשש קידושין דאין רצונה דליתעביד איסורא על ידה. אבל באמת נלפענ"ד דגם אם יאוש קני רק מפני תקנת השבים אעפ"כ קנה אפי' הגזילה קיימת דשוב לא חלקו חכמים בדבר ותדע דהרי שם במרובה דף ס"ו ע"ב איתיביה אביי לרב יוסף עורות של בעל הבית וכו' ע"ש ואי ס"ד לרבה אם יאוש קנה רק מפני תקנת השבים אז אינה קונה רק כשהגזילה אינה קיימת א"כ למה מחשבת הגנב מטמאתן והרי כאן הגניבה קיימת וכן מחשבת הגזלן לר"ש א"כ מדוע מותיב אביי לר"י ונותיב גם לרבה דנפשוט מיניה דקני מדאורייתא אף דאיכא למימר דניחא ליה לאותיביה לרב יוסף בהחלט לסתור דבריו משא"כ לרבה שהוא רק למפשט ספיקא דיליה מ"מ הרי הרא"ש שם במרובה סוף סי' ב' כתב וקיימ"ל כרבה וקני יאוש לחודא בעורות של גנב וכו' ע"ש. והנה דברים הללו הם מחוסרי הבנה וכתב רש"ל ביש"ש שם סימן ז' דנקט הרא"ש עורות משום דעיקר הראיה של רבה דיאוש קני הוא ממתני' דעורות של בעה"ב וכו' ע"ש ביש"ש. והרי הרא"ש לענין קנין דרבנן פוסק כרבה ואיך הביא ראיה ממתניתין דעורות והרי שם הגזילה קיימת בעין אלא ודאי דלא שנא:
815
816ואם יש חילוק בגזל בין ישראל לכותי לענין יאוש כבר הכריח הש"ך בחו"מ סי' שס"ח בראיות ברורות שאין חילוק בגזל כלל בין גזלן ישראל לגזלן כותי וכל הסוגיא דהגוזל בתרא דף קי"ד מוכחת כן כאשר האריך בזה הש"ך וגם רש"ל ביש"ש, ולדעתי זה כוונת רש"י במס' קידושין דף נ"ב ע"ב לית דחש להא דר"ש דאמר סתם וכו' רש"י בד"ה דר"ש בסדר טהרות ומייתינן לה בגמ' בהגוזל וכו', הדבר תמוה כיון שהוא משנה למה הוצרך למימר שהובאה בהגוזל ועוד הרי כבר הובאה משנה זו עצמה בפרק מרובה והיא קודם להגוזל בתרא אלא ודאי הוא הדבר שלא תאמר עד כאן לא נחלקו רבנן על ר"ש אלא בגזלן כותי אבל בגזלן ישראל מודו וא"כ לא שייכא הא דר"ש להך עובדא דקידושין שם שהיה הגזלן ישראל וכאשר באמת נתקשה בזה הב"ח כמבואר בש"ך שם לכן כתב רש"י ומייתינן לה בהגוזל בתרא ושם מייתי לה לענין גזלן ישראל לענין תרומות ומעשרות והקדש ולענין כבוד אביהם וא"כ גם בגזלן ישראל נחלקו רבנן על ר"ש ושפיר קאמר רבא לית דחש לדר"ש, וזה לענ"ד כפתור ופרח בכוונת רש"י:
816
817ומאד מאד אני תמה על רבינו הטור בסי' שס"ח איך עלה על דעתו לומר דמדברי הרא"ש יראה דבלסטין ישראל הוי יאוש ע"ש ולפ"ז יאמר הרא"ש דפלוגתא דרבנן ור"ש הוא דוקא בכותי א"כ איך קאמר הרא"ש שם בהגוזל בתרא סי' ט"ו דלית הלכתא כרבה דאמר אפי' בידוע מחלוקת דא"כ לא משכחת יאוש בגזלן אליבא דרבנן ור' יוחנן אמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדיש וכו' וכן אמר רב חסדא וכו' ורב אשי אמר בלולב הגזול לא מבעיא קאמר ומשמע דוקא סתם אבל בידוע קנה עכ"ל הרא"ש. ואם הרא"ש סובר דבגזלן ישראל מודו רבנן א"כ איך מביא ראיה לסתור דברי רבה מר' יוחנן ורב אשי הלא ר"י ורב אשי בגזלן ישראל מיירי דלולב הגזול היינו מישראל וכן לענין להקדיש סתמא דמלתא בישראל מיירי א"ו דעת הרא"ש דלרבנן אפי' גזלן ישראל לא הוי יאוש ובגנב הוא שיש חילוק בין כותי לישראל וליסטים דנקט הרא"ש היינו גנב ודלא כרבינו הטור:
817
818וכיון שהוכחנו בלי ספק שהרא"ש דנקט ליסטים היינו גנב א"כ גם דברי רבינו הגדול בפ"ו מגזילה יתפרשו כן וכן כתב רש"ל ביש"ש בהגוזל בתרא סי' כ"ז אלא דקשיא לי דברי הרמב"ם בפ"ד מתרומות הל' י"א הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה ואם היו הבעלים רודפין אחריהם אין וכו'. והכ"מ שם כתב דמיירי בידוע שנתייאש וכתב ומ"מ קשה דה"ל לרבינו לפרש דמיירי בידוע ויש לומר כיון דקתני סיפא ואם היו הבעלים רודפין משמע דרישא בשנתייאשו הבעלים היא עכ"ל הכ"מ, והוא תמוה דאדרבה פשיטא דלישנא משמע להיפך דוקא מרדפין הוא דאין תרומתן תרומה הא סתמא הוי תרומה ואף שאין זה הכרח דהרי גם בתוספתא מסיים כן ואפ"ה מוקי לה בהגוזל בתרא לעולא בידוע היינו שיש בצד האפשר לפרש כן אבל למימר שהרמב"ם לא הוצרך לפרש דמיירי בידוע הוא דוחק:
818
819לכן נלע"ד יותר דדעת הרמב"ם כדעת הטור דבגזלן חילקו בין ישראל לכותי ולסטים שהזכיר הרמב"ם בפ"ו מגזילה היינו גזלן דלא כש"ך ויש"ש ועוד דאי כוונת הרמב"ם על גנב היה לו לקבוע דין זה בהל' גניבה, ומעתה יפה פסק בהלכות תרומות דהרי שם בודאי בישראל מיירי דסתם תרומה בישראל מיירי ואף שגם כותי שתרם תרומתו תרומה מ"מ אינו מן התורה רק משום בעלי כיסין וגם צריך בדיקה לאיזה דבר כיון כמבואר ברמב"ם פ"ד מתרומות הל' ט"ו אבל סתם תרומה בישראל מיירי ולכן סתם הרמב"ם שגנב וגזלן תרומתם תרומה, ומה שהקשה בגמ' שם לרבה מתרומה הוא ע"פ מה שכתב הש"ך בסי' שס"ח בסופו דלרבה דסובר דגם בידוע לא הוה יאוש תו אין לחלק בין כותי לישראל א"כ שפיר הקשה מתרומה ובזה שוב נראה להצדיק גם דברי רבינו הטור בסי' שס"ח שכתב בשם הרא"ש לחלק בין גזלן ישראל לכותי וכתבתי לעיל דלפ"ז קשה איך הביא הרא"ש ראיה לסתור דברי רבה משום דלרבה לא משכחת יאוש בגזלן וכתבתי דלדברי הטור משכחת לה בגזלן ישראל ולפי דברי הש"ך הנ"ל אין זו קושיא דלרבה ודאי אין חילוק בין ישראל לכותי אלא דקשיא לי על דברי הש"ך הנ"ל דאף דיפה כתב הש"ך בזה לסתור הוכחת רש"ל ביש"ש ולומר דשפיר הקשה בסוגיא על רבה אבל אכתי קשה מה דאמר שם בשלמא לעולא הכא בידוע והרי יכול לומר דהכא בישראל ובפרט לענין תרומה דכתבתי מן הסתם בישראל מיירי ועוד דעכשיו דמוקי לה בידוע לא אתי שפיר סיפא דתוספתא דמסיים ואם היו בעלים רודפין אינה תרומה דמשמע דוקא רודפין וכמ"ש לעיל על דברי הרמב"ם וא"כ עדיף ה"ל למימר דעולא בישראל מיירי דאז מן הסתם הוי יאוש:
819
820באופן שהלכה זו רופפת בידי איך נוטה דעת הרמב"ם והרא"ש בגזלן ישראל אלא שזה אני אומר בטח שעכ"פ מסוגיא דקידושין דף נ"ב ע"ב דאמר רבא לית דחש להא דר"ש יש ראיה ברורה שאפילו בישראל לא אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים ודברי הב"ח שרצה לומר דהיינו מדאורייתא אבל מדרבנן בישראל סתם גזילה יאוש בעלים אינם מתקבלים על הדעת ולית דחש משמע שאין שום מיחוש כמו שדחה הש"ך בסימן שמ"ח דברי הב"ח וא"כ אם נימא דהרמב"ם סבר לחלק בין גזלן ישראל לכותי צריכין אנו לתרץ דעתו שלא יהיה לו סתירה מדברי הגמ' דקידושין הנ"ל. ואומר אני שהרמב"ם לשיטתו שהרי הוא פירש שם בפ"ו מגזילה ההפרש שיש בין גזלן כותי לגזלן ישראל משום שהכותים דנין ע"פ אומד הדעת אף בלא עדים ומעתה אם גזל לפני עדים גם בגזלן ישראל אינו מתייאש ובזה נלע"ד כוונת הרמב"ם שפירש טעם ההפרש שבין כותי לישראל ואין דרכו של הרמב"ם לכתוב טעם הדין רק דרכו לכתוב גוף הדין בלי טעם אבל בזה היה כוונתו לפי שיש נ"מ בזה לדינא שאם גזל בעדים אז גם ישראל דינו ככותי ולפ"ז בקידושין ודאי מיירי שגזל בעדים דאל"כ מנא ידעינן שדבר זה שקידש בו הוא גזל להתיר ע"י זה אשת איש לעלמא אלא ודאי מיירי שהיו עדים בדבר ושפיר אמר רבא לית דחש להא דר"ש ורש"י שפירש שם בהגוזל בד"ה אמרי מימר שאין חובטין במקלות, ולפ"ז אפילו ביש עדים ויאוש בישראל מ"מ הרי רש"י באמת אינו מחלק בין ישראל לכותי וכן פירש"י שם בלשון אחר כו' הבא עדים שגנבו ממך ע"ש. א"כ רש"י מפרש כדברי הש"ך דלסטים היינו גנב וכבר כתבתי שרש"י רמז לזה בקידושין שם במ"ש ומייתו לה בהגוזל. ומעתה לפי העולה מדברינו בגזל בעדים ודאי דאפי' בישראל סתמא לא מייאש:
820
821ועוד נלע"ד דבזמננו בגזל בעדים לכל הפירושים אפילו בישראל לית דחש למימר שיש בו יאוש שהרי בפרישה בסימן שס"ח הקשה על הטור דכאן פסק בשם הרא"ש דבגזלן ישראל הוי יאוש ובסימן שס"א סעיף ג' כתב דסתם גזילה לא הוי יאוש והא איירי שם בחזרה ומשמע דבגנב וגזלן ישראל מיירי וצ"ל דלשון הגמרא נקט ויש בו נ"מ גם לגזלן ישראל במקום ידוע דגם דייני ישראל דייני בגאיות עכ"ל הפרישה. וא"כ אומר אני דלא שייך דין זה דבישראל הוי יאוש אלא במקום שישראל שרויים לבד או במקום שאין הנכרים מזדקקים לשפוט בין ישראל לחבירו אבל במדינתנו שהאומות המה אוהבי משפט ומזדקקים גם בין ישראל לחבירו להציל עשוק כשקובל לפניהם אלא שישראל אינו רשאי מתחלה לתבוע לישראל כי אם בפני דייני ישראל וא"כ בשלמא בגזלן בלא עדים איכא למימר דמייאש אבל בעדים לכל הפירושים אינו מייאש דאם הפירוש מימר היינו דאמרי הבא עדים הרי יש לו עדים ואם הפירוש מימר שאינם חובטין במקלות הרי אם לא ישמע לקול דייני ישראל להחזיר הגזלה יכול לקבול בפני שופטי הערכאות ודייני גאיות:
821
822ועוד נלע"ד לכאורה לתמוה דמה שייך לפלפל אם סתמא הוי יאוש נשאל את הנגזל אם נתייאש או לא אלא שהנגזל נוגע בדבר שאם יאוש קונה אינו מחזיר לו גוף הגזילה רק דמים או אף אם יאוש אינו קונה מ"מ עם שינוי רשות קונה וכל זה בחפץ שאדם חפץ בו אבל בגזל מבעל החנות דבר שיש לו למכור בחנות ולמכור הוא עומד א"כ אינו נוגע בדבר שהרי המעות תמיד חייב הגזלן לשלם ואינו נוגע בדבר ואף שהוא עד אחד הרי עד אחד נאמן באיסורין וכאן על תחלת הקידושין אנו דנין דלא איתחזק איסורא וכאשר הארכתי בנו"ב (קמא) אהע"ז סי' נ"ט ע"ש ואין להקשות א"כ במס' קידושין נ"ב ע"ב דאמר רבא לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים ג"כ קשה להיפוך נשאל לההוא גברא דחטף מיניה אולי יאמר שנתייאש. שתי תשובות בדבר, חדא כיון דסתם גזילה לית בה יאוש א"כ העדים בשעת קידושין לא היו מחשבים זה לקידושין שהרי הם סברו שמקדש בדבר שאינו שלו א"כ אף אם יאמר אח"כ הנגזל שכבר נתייאש קודם שקידשה מ"מ הוי כמקדש בלא עדים וכמ"ש לעיל בכוונת הרמב"ם במה שכתב ונודע שקנה אותו דבר ביאוש. ועוד שנית דלאסור היכא דאיתחזק היתרא ודאי אין עד אחד נאמן וא"כ כאן דסתם לית ביה משום יאוש בעלים אפילו אם יאמר הנגזל אח"כ שכבר נתייאש לא מרימן לאסרה אבל בנדון דידן להיפך הוא שאם יאמר שלא נתיאש שהוא מהימן להתיר ואין לומר דלדעת הש"ך בח"מ סימן שנ"ו סק"ד במתנה לא שייך תקנת השוק ואם נימא דקידושין כמתנה דמי ולא שייך ביה תקנת השוק א"כ נוגע בדבר הוא שאם אומר שלא נתייאש צריכה להחזיר בחנם ואם יאמר שנתייאש אינה צריכה להחזיר בלא דמים ואף שהגזלן צריך לשלם לו איכא למימר השני נוח לי נראה דאכתי ממ"נ אינה מקודשת שאם אתה אומר מתנה לית ביה תקנת השוק ותאמר דקידושין הם כמתנה א"כ אפילו נתייאש ויש כאן יאוש ושינוי רשות צריכה היא להחזיר הדמים כיון דליכא תקנת השוק בקידושין וכן מבואר בחו"מ סימן שנ"ג ס"ק ג' שמסיים המחבר ואם לא היה הגנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק עכ"ל המחבר. א"כ משמע דהיכא דלא שייך תקנת השוק צריך להחזיר הדמים וא"כ כיון שבקידושין ליכא תקנת השוק וצריכה להחזיר הדמים במה מקדשה. ואין לומר דמקדשה בהנאת שימוש הכלי ואף שהב"ש כתב שם בסימן כ"ח סק"ג דזה לא מהני בקידשה סתם דיכולה לומר אין רצונה להתקדש כי אם בכל החפץ ע"ש. נלע"ד דזה לא שייך לדידן שהמנהג פשוט לעשות כמבואר בסימן ל"א סעיף ב' בהג"ה לכסות פני הכלה וגם שואלין לעדים אם הוא שוה פרוטה ואז מתרצית מתחלה על שוה פרוטה וא"כ אם הנאת השימוש שוה פרוטה אינה יכולה לומר שלא היה דעתה רק על כל הכלי דמה איכפת לה אם כל הכלי לא היה אלא פרוטה או עתה שהשימוש שוה פרוטה והיה מקום לדון בזה, אמנם בנדון דידן בלא"ה לא שייך הנאת שימוש שהרי קידשה בסחורה הנמכרת בחנות והרי מבואר בב"ש שם דבכלים דשכיחי לא שייך טובת הנאה ואינה מקודשת:
822
823ואולם לפי דברי הש"ך בסי' שנ"ג סק"ה וסק"ז משמע דבגנב שאינו מפורסם כיון דבהיתרא אתי לידיה אפילו המותר ממה שנתן בעדו אין צריך להחזיר לבעלים א"כ לאו משום תקנת השוק הוא אלא משום שבהיתרא אתי לידיה ולפ"ז גם במתנה אין צריך להחזיר לא החפץ ולא הדמים ושפיר הוא בעל החפץ נוגע בדבר ואינו נאמן לומר שלא נתייאש. אלא שאני תמה על הש"ך שרוצה להצדיק בזה את המחבר ולכאורה דברי המחבר אינם סובלים כן דלדבריו לא היה המחבר מסיים מפני תקנת השוק שהרי במותר ליכא תקה"ש ואפ"ה א"צ להחזיר. ונראה שכיון שהאשה אומרת שאינה חפצה בקידושין הללו ואז דין הוא שמחזרת הקידושין להנגזל כמבואר בסימן שע"ט סעיף ה' שאם היה ותיק ומחמיר על עצמו מחזיר לבעלים הראשונים וא"כ שוב אין הנגזל נוגע בדבר ונאמן לומר שלא נתייאש ואין כאן קידושין כלל ואין לומר כיון שקודם שאמרה האשה כן היה נוגע בדבר א"כ כבר היה פסול ואינו נאמן. שוב נלע"ד דהא ליתא דאף דפסק המחבר בחו"מ סי' קכ"א סעיף ט' ואפילו יפטור הלוה או הנפקד את השליח משבועה כדי שלא יהיה נוגע בעדות אינו מועיל וכתבו שם הסמ"ע ס"ק כ"ד והש"ך ס"ק נ"ב דחיישינן דבשביל ההוא הנאה שפוטרו מהשבועה מעיד לו הנה הש"ך הביא שם דבמרדכי לחד תירוצא מועיל פטור ואפילו לפי מה דפסק הש"ך דאינו מועיל הרי הקשה הש"ך שם דלמה בסי' ל"ז סעיף י"ב ובסימן ק"מ סעיף כ"ט מועיל התרת השכירות ומשני דשם מחזיר לו את שלו כו' אבל כאן הלוה פטרו אף שאינו יודע האמת כו' וא"כ גם כאן היא מחזרת הממון מטעם שאין רצונה לזכות בממון של איסור וגם אין רצונה להתקדש בגזל אין כאן ריעותא כלל וליכא חשש וגם במה שע"א נאמן באיסורין לאו מתורת עדות הוא שהרי נאמן גם על שלו ועל קרוביו ולא שייך בזה תחלתו וסופו בכשרות:
823
824ומה שנסתפקתם הואיל וגזל היה דבר הנמכר בחנות וקייצי דמיו א"כ זכה בו ולא נתחייב רק בדמיו ושפיר יכול לקדש בו האשה וכתבתם שזה דומה לההוא גברא דאייתי קרי כו' במס' ב"ב דף פ"ח ע"א או לנוטל כלי מבית האומן שם, והנה הרגשתם בעצמיכם דשם נטלה ע"מ לקנותה כתבתם דכיון שבא החפץ ליד האשה ואם היה הנגזל בא לקחתו מיד האשה היה צריך ליתן לה הדמים מפני תקה"ש וא"כ יכולה לומר שהיא מחזקת החפץ בעד אותן הדמים שהנגזל מחויב ליתן לה ע"כ דבריכם. וכל זה אינו מתקבל אצלי ואין אדם יכול לזכות בחפץ של אחר בעל כרחו ושם בבבא בתרא האומן מוסרו כו' וכן האי דאייתי קרי הביא למכור והם נטלו על מנת לקנות אבל זה שגזל ולא זכה איך תזכה בו האשה בלא דעת בעלים, וכבר ראיתם בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אה"ע סי' נ"ט שתמהתי על הרמב"ם שהמציא דבר חדש שאם הוא דבר שאין בעל הבית מקפיד בו הוא ספק מקודשת וכתבתי שם דמה בכך אם אינו מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ מחזקת מרא קמא. והנה בגליון ש"ע שלי בחו"מ סימן שנ"ט סעיף א' שכתב המחבר ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה שרי וכתבתי דאף דשרי ליטלו ואין בו משום גזל דמסתמא אין בעה"ב מקפיד אבל מ"מ לא זכה הנוטלו להיות חשוב שלו דכל זמן שלא הפקירו בעליו בפירוש אי אפשר לזכות בו וכמ"ש המג"א בסימן תרל"ז סק"ג בשם ספר יראים דאפילו למ"ד גזל כותי שרי מ"מ לא מיקרי לכם ע"ש עכ"ל בגליון. ואמנם אחר שנגמר מלאכת דפוס חיבורי הנ"ל אמרתי ללמד זכות על דברי רבינו הגדול הרמב"ם דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד עליו אף דאין בו משום גזל מ"מ לא יכול לזכות בו שיהיה שלו אבל אף שהוא אינו זוכה בו מ"מ אם קידש בו אשה האשה זוכה בו דכיון שאין בעה"ב מקפיד לא גרע מיאוש והאשה קונה ביאוש ושינוי רשות אף שאין בעה"ב יודע כלל אם נטלו זה והוי יאוש שלא מדעת מהני בזה ע"פ מה שכתב הש"ך בסימן שנ"ח סק"א דדוקא ביאוש דאבידה דגם עתה אחר שנודע לו אינו מתייאש מרצונו רק בע"כ שאינו יודע היכן הוא ובאיסור אתי לידיה ולכך לא מהני יאוש שלא מדעת אבל בדבר שמוותר מרצונו ומתייאש ברצון טוב מהני אף שלא מדעת ובהיתרא אתי לידיה ע"ש וא"כ צדקו דברי רבינו הגדול. אבל בעובדא דידן שגזל ובאיסורא אתי לידיה ממ"נ אם נתייאש באמת פשיטא שמקודשת משום יאוש ושינוי רשות וכמבואר בהרמב"ם פ"ה מאישות ובש"ע אהע"ז סימן כ"ח אבל אם לא נתייאש במה יצא חפץ זה מרשות בעה"ב הרי זה לקחו בזרוע וגם היא אינה יכולה לזכות בו בע"כ של בעל החפץ ועוד דבגזל בלא יאוש אינה מקודשת ע"פ דין וכאן שבטלו הקידושין אין כאן תקנת השוק וצריכה להחזיר להנגזל בחנם:
824
825ולפי מה שכתבתי דאי אפשר לזכות בשום חפץ שלא מדעת בעליו ואפילו בדבר שאינו מקפיד עליו ואין בו משום גזל ורשאי לאוכלו ולעשות בו כל צרכו אפ"ה אינו שלו, אומר אני דבר חדש דהנה כבר כתבתי בשם הש"ך דזה עדיף מיאוש אבידה ששם היאוש הוא בע"כ משא"כ בזה היאוש הוא מרצונו הטוב ולכן מהני גם יאוש שלא מדעת מ"מ נלע"ד דבדבר אחד גרע זה מיאוש של גזל דבגזל איכא מ"ד דיאוש קני מדרבנן משום תקנת השבים ובזה ודאי יאוש לחוד לא קני אף אם נתוודע אח"כ לבעל החפץ ונתייאש לגמרי לא קני זה כל זמן שלא הקנהו לו בפירוש דהרי כאן בהיתרא אתא לידיה ובהיתר לקחו ורשאי לאוכלו שאין בעה"ב מקפיד עליו ולא שייך כאן מצות השבה וליכא תקנת השבים ואף שכבר כתבתי דאם יאוש קני מחמת תקנת השבים ואפילו החפץ בעין קונה שלא חילקו חכמים בדבר היינו עכ"פ במקום ששייך מצות השבה שם לא חילקו בין הוא בעין ובין אינו בעין אבל במקום דלא שייך השבה כלל לא תיקנו, ולעיל כתבתי ליישב דברי הרמב"ם בחפץ שאין בעה"ב מקפיד עליו היינו שבשעה שמקדש בו את האשה היא קונה ביאוש ושנוי רשות, ויצא לנו מזה שאם לקח חפץ משל האשה והוא חפץ שאין האשה מקפדת עליו וקידשה בו ובשעת קידושין לא ידעה האשה כלל שזה הוא משלה אינה מקודשת דכאן לא קנה החפץ כלל ביאוש אפילו נודע להאשה קודם הקידושין שלקח חפץ זה משלה ונתייאשה מ"מ כיון שהוא דבר שגם מתחלה אינה מקפדת עליו אינו בתורת השבה ולא קנאו ביאוש ואם בשעת הקידושין לא ידעה כלל שזהו עצמו החפץ שלקח משלה אפילו שידך לא מהני ואינה מקודשת ואפילו לדעת הב"ח דבקידשה בגזל שלה אחר יאוש מקודשת מדרבנן אפילו לא שידך דאחר יאוש לא מצי למימר אין שקלי ודידי שקלי עיין בב"ש סימן כ"ח ס"ק וי"ו היינו בגזל אבל בדבר שאינה מקפדת עליו ודאי לא קני ביאוש לחוד ואין כאן קידושין דשינוי רשות לא שייך כיון שהוא שלה:
825
826הארכתי בזה שראיתי בדבריכם שכתבתם דנהי דנימא דמיקרי שידך מ"מ עיקר הטעם דשידך מהני הוא דאמרינן מדקבלתיה אחלתיה כדפירש"י והכא שלא ידעה כלל שהוא גזל מאתה וסבורה היתה דדידיה הוא לא שייך למימר דאחלתיה גביה וא"כ לא הוה דידיה כלל ע"כ לשונכם. ויפה דברתם אלא שאני הייתי חושש בזה דהיכא ששידך מיקרי דבר זה לגבי דידה כמו דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו ה"נ גם היא כיון שרצונה להתקדש לו מסתמא אינה מקפדת עליו שיקח דבר לקדשה בו והרי להרמב"ם מהני אפילו בלא ידיעת בעה"ב כמו שכתבתי בנ"ב סי' נ"ט ששאר המפרשים נאדו מדברי הפרישה ופירשו דברי הרמב"ם באופן שנוכל לפרשם אפי' שלא בפניו וא"כ לפ"ז הוי כאן חשש קידושין אפילו לא ידעה כלל שהוא שלה. והייתי צריך כאן למצוא היתר מצד מה שכתבתי שם בחיבורי שאף הרמב"ם לא אמר אלא דבר שאינו מקפיד נגד שום אדם עיין שם. ולפי מה שכתבתי לעיל בדבר שאינו מקפיד בעינן שינוי רשות בודאי ולא מהני יאוש לחוד אפילו מדרבנן א"כ לא שייך כאן חשש קידושין כלל בגזל דידה:
826
827ואם קידשה בחפץ שהיה שלה ושל אחר וגזלו מיד האחר ונתייאש האחר והיא לא ידעה כלל דבזה אם היה מקדשה רק בחלק השותף היתה מקודשת מצד יאוש ושינוי רשות אם לא היינו חוששין לדברי הב"ש שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגזל ועכשיו שקידשה בכל החפץ ושלה לא קנה הנה אם קידשה כנהוג לדידן שמכסים פני הכלה וא"כ היא נתרצית להתקדש בפרוטה אז מתקדשת בחלק השותף ששוה פרוטה ולא מצי למימר לא היה דעתי להתקדש כי אם בכל החפץ שהרי נתרצית לפרוטה אבל אם קידשה בגלוי עינים וראתה מה שנותן לה פשיטא שאינה מקודשת שלא היה דעתה כי אם על כל החפץ:
827
828וכל זה ביש עדים שחפץ זה גזול הוא כגון שלא זזו ידיהם ממנו משעה שגזלו עד שקידשה בו דאל"כ אף שראו חפץ כזה חטף מחבירו אכתי דלמא זה שקידש בו חפץ אחר הוא וצריך שיכירו בט"ע או בסימן מובהק שזה עצמו הוא החפץ שגזל ואכתי היה למיחש אם זזו ידם ממנו דלמא אחר שגזלו הלך להנגזל וקנאו ממנו ואף אם לא זזה יד העדים מהנגזל וראו שלא בא הגזלן אצלו לפרעו מ"מ כיון שהעלימו עין מהגזלן והגזילה זו היא סחורה העומדת למכור איכא למיחש כיון דזכות הוא לבעל החנות למכור סחורתו שמא הגזלן אחר שגזל שב בתשובה וזיכה המעות המגיע עבור זה להנגזל ע"י אחר וכמבואר בחו"מ סי' שנ"ט סעיף ב' ואפשר כיון שהנגזל בעיר לא חיישינן שזיכה ע"י אחר דאם היה רוצה לפרוע היה פורע להנגזל עצמו ואם זזו ידי העדים מן הגזלן והנגזל יכול לטעון פרעתיך לרוב הפוסקים דס"ל הגוזל בעדים א"צ לפרוע בעדים ועיין ש"ך סוף סימן שס"א ולא עוד אלא שאני אומר שאם יכול לטעון פרעתי יש ג"כ לומר בזה דיש יאוש בעלים דאף שכתבתי לעיל אפי' בגזלן ישראל אם יש עדים לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יש בו יאוש בעלים היינו כעין עובדא דההוא דחטף זוזא מחבריה וקדיש בה והיה הכל במעמד אחד ולא זזו העדים ממנו ואינו יכול לומר החזרתי בזה ליכא חשש יאוש אבל אם העלימו עדים עיניהם כיון שיכול לטעון פרעתי מתייאש הנגזל כי הוא חושב שיטעון החזרתיו וממילא יש כאן שתי חששות לחומרא, חדא משום יאוש וחדא שמא באמת החזיר, ואולי יש לדמות זה להא דסוף סימן מ"ב בהג"ה במקדש בפני עדים רשעים אי חיישינן דלמא חזרו בתשובה והמקילין שם גם כאן לא חיישינן שמא פרע ומשום חשש יאוש כיון שהאשה על חלקה ודאי לא נתייאשה א"כ אם ראתה החפץ בשעת קידושין ליכא חשש כלל דאז אמרינן שלא נתרצה כי אם בכל החפץ: סיומא דפסקא אם העלימו העדים עין וגם אין מכירין החפץ בט"ע ממש אז ודאי חיישינן שמא הוא חפץ אחר שאינו גזול ואם לא העלימו עין כלל מן הגזלן משעה שגזל עד שעה שקידש אין כאן חשש קידושין ואם העלימו עין אבל מכירין החפץ בט"ע צריך להתיישב בדבר אם יש לדמות לההוא דסוף סימן מ"ב כו' ואני מבחוץ כי לא שלחתם לי הגביות עדות ונעלם ממני כמה עיקרים בזה ובפרט אם היו עיני הכלה בכיסוי כנהוג או לא כי זה עיקר גדול לענין שתוכל לטעון שלא נתרצית כי אם בכל החפץ ועמכם הכריתי והפליתי המה גדולי הדור אשר בקהלתכם והמה יכריעו בדבר:
828
829ומה שנתקשיתם על מ"ש בחיבורי נו"ב אהע"ז סי' ע"ה דף ע"ג ע"א בד"ה אמר יחזקאל, לדחות דברי מהרש"א שכתב דהו"א דוקא בדבר עבירה אמרינן שלוחו כמותו דקנסיה רחמנא למשלח ועל זה כתבתי תינח בטביחה כו' אבל במעילה כו' וכיון שחייב השליח ממילא פטור המשלח על זה כתבתם דבמעילה בשוגג מיירי קנסיה רחמנא למשלח שידע שיש אצלו מידי דהקדש הוה ליה להזהר ולא נזהר משא"כ השליח שלא ידע אתו מאומה לא שייך למקנסיה ע"כ דבריכם: ואין זה נכון כיון דהשליח חייב ע"פ דין למה יפטר השליח כדי לקנוס המשלח וכן מבואר בחיבורי שכיון שהשליח יהיה חייב ממילא יהיה פטור המשלח וכיון שהשליח עכ"פ חוטא הוא בשגגה לא יהיה חוטא נשכר כדי לחייב המשלח שהוא חוטא יותר לדבריכם:
829
830ומה שתמהתם עוד על מה שכתבתי שם דף ע"ג ע"ג בד"ה ובזה כו' עוד נ"ל ראיה ברורה כו' וא"כ כיון שחייב מיתת ב"ד איך אפשר לדונו והא התראת ספק הוא שמא לא ישמע לו השליח ועל זה באתם להשיג וכתבתם לא זכינו להבין דהא באמת קיי"ל דהתראת ספק שמה התראה ורשב"ל דס"ל לא שמה התראה מוקי הפלוגתא בדיני שמים או דס"ל לשמאי שמה התראה דהא פלוגתא דתנאי היא במס' מכות עכ"ל:
830
831והנה מה שכתבתם דקיי"ל התראת ספק שמה התראה, אני אומר כמה נפיש חילייכו דפשיטא לכו מלתא דמספקא לי טובא אם בחייבי מיתות התראת ספק שמה התראה אדרבה קרוב אצלי לאידך גיסא דבחייבי מיתות קיי"ל דלא שמה התראה וגם ר"י ור"ל לא פליגי אלא במלקות ואף שזה ודאי דתנאי פליגי גם בחייבי מיתות שהרי פליגי בהכה את זה וחזר והכה את זה ביבמות דף ק"א ע"א ומס' מכות דף ט"ז ע"א ולכן עדיין לא אמינא לדחות בזה ההשגה שלכם דאכתי יש לכם לומר דשמאי ס"ל שמה התראה ולקמן מבואר תשובה על ההשגה הזאת, וכעת אמינא רק בגוף הדין של התראת ספק והנה רבינו הגדול הרמב"ם לא מצינו שפסק שמה התראה כי אם במלקות בפ"ה משבועות ובפ' ט"ז מסנהדרין אבל בחייבי מיתות הנה בפי"ב מסנהדרין הזכיר כל דיני התראה ולא הזכיר שם כלום מדיני התראת ספק:
831
832ומאוד נפלאתי על רבינו הגדול אשר לא הזכיר בפ"ה מהל' ממרים כלל דין הכה את זה וחזר והכה את זה וכיון דדבר זה מפורש בגמרא דפליגי ביה תנאי ממ"נ איך שיהיה אם פוסק כת"ק או אם פוסק כר"י עכ"פ היה לו להזכיר שאין דרכו להשמיט לגמרי, וכעת לא ראיתי בנושאי כליו שהרגישו בזה. ואמנם פלוגתא דר"י ור"ל במס' מכות דף ט"ז ע"א לדעתי לא נחלקו אלא במלקות אבל במיתה מודה ר"י לרשב"ל דלא שמה התראה ופלוגתייהו הוא דרשב"ל דסבר כאידך דר"י כמבואר שם במס' מכות דלא שמה התראה וסובר רשב"ל שאין לחלק בין מלקות למיתה וכי היכי דבמיתה לא שמה התראה הה"ד במלקות וע"כ תרי תנאי אליבא דר"י כמבואר שם לרשב"ל דתרי תנאי אליבא דר' יהודה אבל ר"י סובר עד כאן לא אמר רבי יהודה לא שמה התראה אלא במיתה אבל במלקות שמה התראה ותדע שכן הוא דלר' יוחנן יש חילוק בין מיתה למלקות שהרי מסיק שם לרשב"ל תרי תנאי אליבא דר' יהודה ולר' יוחנן הא דידיה הא דרביה משמע דלר' יוחנן אין אנו מוכרחין לומר תרי תנאי אליבא דר"י מדלא ערבינהו ותנינהו וכך ה"ל למימר קשיא דר' יהודה אדר' יהודה לא קשיא בהתראת ספק תרי תנאי אליבא דר' יהודה ובלאו שאין בו מעשה הא דידיה וכו' א"ו דלר' יוחנן לא אמרינן תרי תנאי אליבא דר' יהודה והיא גופא קשיא דהרי בהתראת ספק עכ"פ סתרי דברי ר' יהודה אהדדי אלא ודאי דלר' יוחנן ליכא סתירה וכאן בחייבי מיתות וכאן בחייבי מלקות:
832
833והיה מקום אתי לומר פרפרת אחת דלדידי דפליגי ר' יוחנן ורשב"ל אי ילפינן מלקות ממיתה דאזלי לשיטתייהו בכתובות דף ל"ה ע"א חייבי מלקות שוגגין ודבר אחר, אלא שיש להשיב ואין כאן מקום להאריך, וע"ש בכתובות בתוס' ד"ה רבא אמר, עכ"פ כבר הוריתי דרך מצוא לחלק בין מיתה למלקות ואף דקיי"ל במלקות שמה התראה אבל במיתה לא שמה התראה וכר' יוחנן:
833
834ואמנם חשבתי עוד בדעתי דאף דקיי"ל שמה התראה ואפילו לרשב"ל דלא מחלק בין מיתה למלקות ותרי תנאי אליבא דר' יהודה וא"כ לחד תנא אפילו במיתה שמה התראה מ"מ היינו דוקא במידי דקיימא בדידיה והספק הוא רק לעדים המתרים בו אם יעבור הלאו או לא בזה אמרינן כיון שחזינן לבסוף שעבר על ההתראה ועבר על הלאו חלה ההתראה למפרע אף שהיתה בספק אבל במידי דתליא באחרינא והעובר עצמו אין הדבר מסור בידו והוא עצמו מסופק אם יתעביד האיסור או לא בזה מצד הסברא דלא שמה התראה. ולכן כתבתי בחיבורי דאי אפשר שיחייב שמאי הזקן מיתה בזה וכמבואר בלשוני שם שכתבתי ואפילו בחבר כו' מ"מ הוא עצמו אינו יודע שבודאי ישמע לו השליח. ואמנם אח"כ עיינתי בדברי הרמב"ם בפ"ה משבועות הל' ב' דמיירי שם בדבר שתלוי ביד אחרים וכתב ולמה אינו לוקה משום שבועת שוא שהרי אפשר לאותן אחרים ששמעו ממנו כו' ותתקיים שבועתו ונמצא כשמתרים בו בעת שנשבע התראת ספק שאין לוקין עליה אלא א"כ היה לאו שבו מפורש בתורה כמו שיתבאר בהל' סנהדרין עכ"ל הרמב"ם. ומדבריו משמע שאם היה הלאו מפורש בתורה אפילו בספק התלוי ביד אחרים היה לוקה. ואמנם דברי הרמב"ם הללו נתקשו בו כל מפרשיו ואיזה לאו אינו מפורש בתורה ובאיזה מקום בהל' סנהדרין ביאר דבר זה ועוד אטו שבועת שוא אינו לאו המפורש בתורה ולא ראיתי עד עתה דבר ברור שיסבלו דברי הרמב"ם הפירוש ההוא. ומה שנלע"ד בזה הוא דמה שתלוי ביד אחרים לא נחלק אדם מעולם שיאמר ששמה התראה וכ"ע מודו דלא חייבה התורה בזה כלל זולת מה שהזהירה התורה עיקר לאו זה על הספק בזה גזירת הכתוב הוא לחייבו על הספק שגם כל שורש לאו זה הוי על הספק וכגון כל זר לא יאכל קודש שזה אזהרה לזר שלא יאכל תרומה והרי לאו זה עיקרו על הספק שהרי יש ביד זה שהפריש התרומה לשאול על קריאת שם תרומה * [הגה"ה מבן המחבר עיין לעיל בחלק א"ח סי' ס"א מה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר בענין התראת ספק בלאו דבל יראה. ועיין מה שכתבתי שם בהגה"ה והבאתי דברי התוס' שכתבו דמעמידין כל דבר אחזקתו כמו שהוא עתה וא"כ לא שייך התראת ספק בזר שאכל תרומה דמעמידין בחזקתו כמו שהוא עתה ולא ישאל על קריאת שם תרומה, עיין בתוס' מס' גיטין ל"ג ע"א ד"ה ואפקעינהו ובמס' מכות דף ט"ו ע"ב ד"ה ועבר היום ע"ש ודוק:]. ובפרט לדעת הרמב"ם שאפילו התרומה היא כבר ביד כהן מצי לאיתשולי עלה כמבואר בפ"ד דתרומה הל' י"ז ועיין בכ"מ שם, ובזה כיון שעיקר לאו זה הוזהר על הספק לוקה אפילו אכל תרומה של אחרים שאין האיסור תלוי בו אלא באותן אחרים שיש בידם לשאול על קריאת שם. ודבר זה מבואר בדבריו בהל' סנהדרין פ' י"ט שחישב בין הלוקין זר שאכל תרומה או חלה וכיוצא בזה כמה לאוין כאלו אבל שבועת שוא אף שמפורש בתורה לא תשא וגו' מ"מ אינו מפורש שהוזהר על הספק שהרי משכחת לה בודאי כגון נשבע על איש שהוא אשה וכיוצא בזה וא"כ אינו מפורש בתורה על הספק לכך אינו לוקה על התראת ספק שאינו תלוי בידו:
834
835ויותר מזה נלע"ד דאפילו בספק שאינו תלוי ביד אחרים רק שאר התראת ספק שתלוי בידו כמו לא תותירו עד בוקר וכדומה אפי' במלקות ג"כ לא פסק הרמב"ם דהתראת ספק שמה התראה אלא במה שאזהרת הלאו הוא על הספק דהרי לא מצינו להרמב"ם בהל' סנהדרין שפסק דהתראת ספק שמה התראה אלא בלאו הניתק לעשה, וז"ל בפ' ט"ז הל' ד' עבר על לאו שניתק לעשה והתרו בו ואמרו לו אל תעשה דבר זה שאם תעשנו ולא תקיים עשה שבו תלקה ועבר ולא קיים העשה הרי זה לוקה שאע"פ שההתראה בספק היא שאם יקיים יפטור התראת ספק התראה היא עכ"ל הרמב"ם. והנה בלאו הניתק לעשה לא משכחת אזהרת הלאו בענין אחר ותמיד ספק הוא בשעה שעובר על הלאו שמא יקיים העשה שבו נמצא דהוי מפורש בתורה שאזהרה זו על הספק הוזהרה ובזה פסק הרמב"ם דשמה התראה ור' יוחנן גופא דיליף התראת ספק שמה התראה מדאמר ר' יהודה בא הכתוב ליתן עשה כו' לומר שאין לוקין עליו הא התראת ספק לוקה היינו ג"כ דומיא דלא תותירו שעיקר האזהרה לא שייכה רק בהתראת ספק. ומעתה נלע"ד שאין הכרח לחלק בין מיתה למלקות ואעפ"כ א"צ לומר לר' יוחנן תרי תנאי אליבא דר' יהודה דלר' יוחנן דוקא היכא דאזהרת הלאו לא משכחת בענין אחר הוא דשמה התראה לר' יהודה אבל הכה את זה וחזר והכה את זה או קלל זה ואח"כ קלל זה דבזה וכיוצא בו משכחת האזהרה בודאי דהיינו כל אב דעלמא שאינו ספק רק שעכשיו אירע הדבר בספק אב לכך לא שמה התראה וממילא לא משכחת לר' יהודה בשום חיוב מיתה שיהיה התראת ספק שמה התראה דבכל ששה ושלשים חייבי מיתות ב"ד לא משכחת לה שתהיה האזהרה רק על הספק ועיין ברמב"ם סוף פ' ט"ו מסנהדרין שחשיב שם כל חייבי מיתות ב"ד ותראה שכן הוא וריש לקיש סובר שאין חילוק בין משכחת האזהרה בענין אחר או לא ולכך סובר דהאי תנא אליבא דר"י דפוטר בהכה את זה כו' פוטר ג"כ בכל חייבי לאוין בהתראת ספק אפילו במקום דלא משכחת האזהרה בענין אחר ובחולין דף פ"ב ודף צ"א ע"א דקאמר האי תנא סבר כאידך קאי לסברת ריש לקיש דלא מחלק בין משכחת לה בענין אחר או לא אלא דהני סוגיות דחולין הוא רק להוה אמינא אבל למסקנא שם בדף צ"א דפשיטא ליה לר"י שהוא של ימין ליכא התראה ספק כלל ושפיר מצי קאי שיטת ר' יוחנן לחלק בדבר:
835
836ומעתה ע"פ פירושנו כבר מפורש בדברי הרמב"ם פ"ה מהל' שבועות דדוקא היכא שהלאו מפורש על הספק דלא משכחת ליה בענין אחר הוא דקיי"ל התראת ספק שמה התראה ומה שכתב שם כמו שיתבאר בהל' סנהדרין כוונתו על מה שפסק בפ' ט"ז הל' ד' בלאו הניתק לעשה, ומעתה ניחא שלא הוזכר דבר מזה בחייבי מיתות דלא משכחת שם כיוצא בזה כלל שיהיה הלאו מפורש על הספק ובאם אינו מפורש על הספק דלא שמה התראה ג"כ לא הוצרך להזכיר דלענין פטור הוא ק"ו מחייבי מלקות שאם במלקות לא שמה התראה ק"ו למיתה ומעתה לא הוצרך הרמב"ם להזכיר דין הכה את זה כו' בהל' ממרים כיון שכבר פסק בחייבי מלקות בהל' שבועות דמה שאינו מפורש על הספק לא שמה התראה אבל להיפך אם היה פוסק בחייבי מלקות שמה התראה אין לומר שלא הוצרך להזכיר בחייבי מיתה דאדרבה בחייבי מיתה היה לו להזכיר והיה חייבי מלקות נדון בק"ו. אמנם אכתי לא שקטה דעתי במה דלא הביא בהל' ממרים בהכה שניהם או קללם בבת אחת דהרי גם בזה איכא תרי תנאי אליבא דר' יהודה ביבמות דף ק"א ע"א וזה אינו שייך להתראת ספק דזה התראת ודאי הוא רק הך תנא דפוטר הוא משום דנאמרה ברכה למטה כו' כמבואר שם ביבמות וכעת עדיין לא מצאתי דרך נכון למה השמיטו רבינו:
836
837ומעתה אני אומר דספק התלוי ביד אחרים ואינו תלוי בידו כלל תתהפך כחומר חותם ולר' יוחנן אם הלאו מפורש דלא שייך רק בספק כמו זר שאכל תרומה אפי' של אחרים חייב דהרי לר' יוחנן גם מה שתלוי בו מיקרי התראת ספק שהרי במקום דמשכחת לה בודאי פטור לר' יהודה ואפ"ה אם לא משכחת על הספק חייב ממילא הה"ד בתלוי ביד אחרים וכל זה לר' יהודה אבל לת"ק דר"י בהכה את זה וכו' דמחייב אף דמשכחת האזהרה בודאי א"כ אין הטעם תלוי בזה כלל רק דסובר דזה לא מיקרי ספק שכיון שתלוי בדידיה כיון דחזינן שעבר לבסוף חייל ההתראה למפרע שהוכיח סופו שגם אז כבר גמר בדעתו לעשותו בודאי. מעתה לפ"ז במה שתלוי ביד אחרים פטור אפי' לא משכחת האזהרה בענין אחר ולדידיה באמת זר שאכל תרומה אינו חייב כי אם בתרומה של עצמו שהרי חזינן דלא איתשיל וכן לרשב"ל אפי' להך תנא אליבא דר"י דמחייב בהתראת ספק מ"מ כיון דלרשב"ל לא שאני ליה כלל בין משכחת בענין אחר או לא א"כ עיקר הטעם דמחייב הוא ג"כ כיון דבדידיה תלוי חייל ההתראה למפרע וכמו לת"ק דהכה את זה כו' א"כ במה דתלוי באחרים פטור בכל ענין. והעולה מדברינו דמה דתלוי ביד אחרים וגוף האזהרה משכחת לה בלא ספק ליכא שום תנא ושום אמורא שיאמר דשמה התראה. א"כ שפיר הקשיתי איך אפשר שיחייב שמאי הזקן מיתת ב"ד באומר לשלוחו צא הרוג הנפש הרי ספק הוא ותלוי ביד אחרים שהרי אם ירצה השליח לא ישמע לו:
837
838ומה שתמהתם על מ"ש בחיבורי הנ"ל סי' ע"ב דף ס"ו ע"ד ד"ה ומשם בארה וכו' לסתור ראיית הרשב"א מדנקט הגמרא פלוני רבעני ולא נקט אני רבעתי וכתבתי שם איך נעלם ממאור עינינו הסוגיא שם במקומו שהוא פלוגתא דאמוראי דרב יוסף סבר לאונסו נאמן לרצונו רשע הוא ורבא חולק וסבר דפלגינן דיבוריה וברבעתי אי אפשר למצוא לאונסו דאין קישוי אלא לדעת כמו שכתב הרשב"א עצמו שם ומוכרח הגמרא למימר רבעני משום דעת רב יוסף לחלק בין לרצונו בין לאונסו. ועל זה כתבתם דאכתי קמה ראיית הרשב"א דהרי כתב הרשב"א עוד שם דאכתי ניפלוג ונימא לא לרצון ולא לאונס וכגון שנתקשה לאשתו והדביקוהו עליה לא הוא דבדבר רחוק כזה לא פלגינן דיבורא וכו' עכ"ל הרשב"א. הרי דבאמת משכחת לאונסו אף ברבעתי אלא דהרשב"א כתב דלא פלגינן דיבורא לענין זה כיון דלא שכיח אבל רב יוסף שפיר הוי מצי למיפלג בין היכא דאמר בפירוש לאונסו רבעתי וכמ"ש הרשב"א ע"כ דבריכם. ושגיתם בשגיאה גדולה דאטו בבבא דלאונסו יש שום רבותא הא ודאי דבזה נאמן ועיקר מילתא דרב יוסף הוא משום לרצונו לאפוקי מדרבא דאמר פלגינן דיבורא וזה שכתבתי בחיבורי דמוכרח הגמ' למנקט רבעני משום דעת רב יוסף דמחלק בין לרצונו ובין לאונסו ע"כ לשוני שם בחיבורי. וכוונתי לומר דברצונו לא פלגינן דיבורא ואם היה נקט רבעתי ובזה לא שייך פלגינן דיבורו שהרי אין קישוי אלא לדעת ולמימר דלא פלגינן דיבורו על הכוונה שכתבתם שהדביקוהו זה אינו חידוש שהרי גם רבא מודה בזה והגמרא נקט מלתא דפליג רב יוסף על רבא ולכך לא נקט רבעתי כיון שאין קישוי אלא לדעת אין כאן מקום למפלג דיבורו כי אם במלתא דלא שכיח וכמו שכתב הרשב"א וזה פשוט:
838
839עוד כתבתם על מה שכתבתי בסי' ההוא בדף ס"ח ע"ב בד"ה והנה לפי הצעתי וכו' לתרץ דברי הרשב"א מקושית הח"צ בתשובה סי' ק"נ וכתבתי שאני מפרש דברי הרשב"א דלקולא השיב דאי לא הוה פלגינן דיבורו הוה מהימן גם על עצמו ומה שנעשה רשע לא איכפת לן שהרי אפי' פסולי עדות נאמנין אחר קינוי וסתירה, ועל זה כתבתם דבר זה שפתים יושק אבל נגשש כעור בסוגיא דיבמות דף כ"ה בהרגתיו סבר ר' יהודה דלא תנשא אשתו משום דלא פלגינן דיבורו ומה בכך הרי לעדות אשה ג"כ כל הקרובים כשרים רק רשע דאורייתא פסול משום דמשקר והרי בכאן מהימנינן ליה ע"כ דבריכם: ולא יפה כוונתם בזה ולא דמי אפי' כעוכלא לדנא. ואסברה לכו גוף דבר זה דסבר הרמב"ם דמתוך שנאמן על הרובע נאמן גם על שורו וכן בפלוני בא על אשתו שכתב רש"י ותוס' דס"ד מיגו שמהימן להרגו מהימן להרגה כמבואר הכל בחיבורי שם דף ס"ז ע"ג בד"ה מסתעף ע"ש, וכן באני זניתי עם אשתך שפירשתי דברי הרשב"א דמהימן גם על עצמו מתוך שנאמן עליה אמינא בה מילתא דהטעם הוא שאם נאמן שפלוני רבע אין לך רובע בלא נרבע א"כ ודאי שיש נרבע לכך מהימן ג"כ מי הוא הנרבע והיינו שורו שאומר עליו פלוני רבע שורי וכן בפלוני בא על אשתי מתוך שנאמן שפלוני נואף אין לך נואף בלא נואפת ונאמן שהנואפת היתה אשתו וכן באני זניתי עם אשת פלוני כיון שמהימן שהיא זינתה אין לך נואפת בלא נואף ולכך נאמן גם על עצמו שהוא הנואף גם כל אלו המעשים שניהם קשורים במעשה ובזמן הרובע עם הנרבע והנואף עם הנואפת שניהם עושים מעשה אחד יחד ולכך מתוך שנאמן על זה נאמן גם על זה אבל באומר הרגתי את פלוני וכי מה מעיד על הנהרג ומה שייך לומר מתוך שנאמן על הנהרג מה נאמנות שייך עליו ואפי' אם נימא כך מתוך שנאמן על האשה שנהרג בעלה נאמן גם על עצמו שהוא הרגו גם זה אינו דמה ענין לאשה שנהרג בעלה ומה חילוק יש להאשה בין מת על מטתו או נהרג. וגם בלא"ה לא דמי לכל הנ"ל אפי' אם היה איזה חילוק לענין היתר האשה בין מת לנהרג מ"מ לא דמי לכל הני דבהני כתבתי אי אפשר לרובע בלא נרבע ואי אפשר לנואף בלא נואפת אבל בהריגה וכי אי אפשר לנהרג בלא הורג הלא אם נפל מן הגג או אם נפל עליו אילן וכדומה ולכן לא שייך כלל בהרגתיו מתוך שנאמן שנהרג נאמן שהרגו וכיון שאינו נאמן על עצמו ואין אנו מאמינין במאמרו הרגתיו א"כ כיון דלא פלגינן דיבורו לר' יהודה לא העיד כלל שנהרג לכך סובר ר"י הרגתיו לא תנשא אשתו וכל זה נכון וברור. ועוד שכיון שאינו נאמן על עצמו ואמרינן שמשקר במה שאומר שהרגו אמרינן כיון שהוא שקרן גם בזה שמעיד שנהרג בעלה הוא משקר והרי זה דומה לגזלן דאורייתא שפסול לעדות אשה משום דמשקר ושפיר קם פירושי בדברי הרשב"א. והיה זה שלום. דברי אוהבכם הד"ש:
839
840תשובה
840
841לחיים טובים תכתב ותחתם, כבוד אהובי תלמידי ידידי הרב הגדול המופלג מוהר"ר שמואל כ"ץ קאסטוויהארי:
841
842מכתבך קבלתי, ואשר שאלת לדעת הרמב"ם בפ"ד מאישות שהמקדש איילונית הרי זו מקודשת ולפי דברי הלח"מ הוא קידושי תורה וגם רצה לפרש אפי' לא הכיר בה וכן דעת המחבר באמת לפי מ"ש הבית שמואל בסי' קנ"ה ס"ק י"ט ורצית מתחלה להביא ראיה לדבריו מדאמרינן ביבמות ס"א ע"ב דהיינו טעמא דקטנה אינה מתייבמת שמא תמצא איילונית ואי ס"ד שאיילונית הוו קידושי טעות וא"כ תתיבם ממ"נ ושוב מצאת בתוס' בגיטין מ"ו ע"ב סוף ד"ה המוציא דחו ראיה זו דשם מיירי דקיבל עלויה ושוב כתבת אבל ממס' חולין דף י"א ע"א שאמרו רובא דליתיה קמן כגון קטן וקטנה מנ"ל ופירש רש"י דפליגי רבנן על ר"מ וסברו יגדלו זה עם זו אלמא לא חיישינן שמא תמצא איילונית ומזה רצית להוכיח דעת הרמב"ם דאל"כ מנ"ל להגמרא להוכיח מזה דאזלינן בתר רובא דלמא מיירי בסתם דלא קיבל בפירוש עלויה ותתייבם ממ"נ:
842
843הנה בזה אשתבשת וטעית דאי לא אמרינן כדעת הרמב"ם א"כ ע"כ פלוגתא דרבנן ור"מ מיירי בקיבל עלויה דאל"כ קשה מ"ט דר"מ דאוסר ותתייבם ממ"נ כקושיית התוס' שם בגיטין אלא ע"כ דמיירי בקיבל עלויה וכמ"ש התוס' שם בגיטין כנ"ל וא"כ אפי' בקיבל פליגי רבנן ואמרו יגדלו זה עם זו וע"כ דלא חיישו שמא תמצא איילונית דאזלינן בתר רובא. ואמנם קושיית הלח"מ ממשנה ראשונה דיבמות וכולן שנמצאו איילונית צרותיהן מותרות היא קושיא חמורה ואף דלפי המסקנא דרבא ביבמות דף י"א ע"ב דהלכתא צרת איילונית מותרת אפי' הכיר בה ואפי' צרת בתו איילונית אין כאן אפי' ריח קושיא וצריך לומר דכוונת הלח"מ דעכ"פ לרב אסי שם בדף י"א ע"א דאמר צרת איילונית אסורה בהכיר בה הוא תיובתא להרמב"ם. ומה שרצית לתרץ דהרמב"ם לא קאמר אלא בנשאת ומשנה דיבמות מיירי מן האירוסין, אין פירושך נכון שהרי הרמב"ם כתב וכן האיילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורים א"כ מיירי בקידושין לחוד ונשארה קושיית הלח"מ על מכונה:
843
844וכן מה שהקשית אתה על הרמב"ם מסוגיא דסנהדרין דף ס"ט שהוכיח דאזלינן בד"נ בתר רובא מדתנינא בת שלש וכו' וחייבים עליה משום אשת איש אמאי אימא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש, ג"כ היא קושיא חזקה על הרמב"ם. והנה דע לך מה שנלע"ד בזה שדעת הרמב"ם שפסק שהם קידושין גמורים אפי' לא הכיר בה הוא מטעם כיון שאפשר לבדקה אף שאינו יכול לבדוק כל סימנין קודם הנישואין שהרי אחד מהסימנין הוא שמתקשה בשעת תשמיש מ"מ יכול לבדוק קצתן ולא בדיק מכלל דסבר וקיבל ואף שבמומין פסק הרמב"ם קידשה סתם ונמצא עליה מומין היא ספק מקודשת ולא חילק בין מומין שיכול לבדוק כמו שמחלק לענין כתובה מומין שאני דיש נגד זה חזקה אין אדם מתפייס במומין אבל באיילונית ס"ל להרמב"ם דיש בני אדם שמתפייסין באיילונית ומדברי הח"מ בסימן קי"ז ס"ק יו"ד למדתי סברא אחרת דאיילונית משום שהוא מום גדול וגם אית ליה קלא אפי' אמר שלא הכיר בה אינו נאמן. והנה הוא כתב זה לענין תוספת כתובה ולענין קידושין אני אומר הואיל והוא מום גדול ויש לו קול ראוי היה לו לחקור ואם היה חוקר בודאי שהיה עומד על הדבר שהרי יש לה קול ואפ"ה לא חשש לחקור ודאי שהיה סבר וקיבל, וכל זה בגדולה אבל בקטנה אי אפשר לעמוד על שום סימן והיא עצמה וגם קרוביה אכתי אין להם יכולת לידע דבר זה לא שייך דהוה ליה למבדק ולא לחקור א"כ אין לנו ראיה שסבר וקיבל וא"כ בגדולה הוא דפסק הרמב"ם שהיא מקודשת בודאי אבל בקטנה מודה הרמב"ם שאם קידשה סתם ואח"כ נמצאת איילונית שהוא קידושי טעות ואמרינן אדעתא דהכי לא קידש ואתיא סוגיא דסנהדרין כהוגן וגם משנה ראשונה דיבמות לרב אסי איכא לאוקמי בקטנה. ומ"ש שם ביבמות דף י"א ע"א כאן שהכיר בה כאן שלא הכיר בה להרמב"ם פירושו הוא כאן בגדולה דזו מיחשב הכיר בה כיון שיכול לבדקה כאן שלא הכיר בה היינו בקטנה שהיתה קטנה בשעת נישואין להראשון. ולרוב הטרדה קצרתי. דברי רבך הד"ש:
844
845תשובה
845
846לכבוד אהובי תלמידי ידידי הרב המופלג מוהר"ר דוד יצ"ו:
846
847הלילה הזה הגיעני מכתבך אשר אתה שואל בדבר השידוך המדובר לגיסתך עם בן תורה ויחסן רק שבשעת חליו השינוי שם שלו הוא כשם אבי הבתולה: אהובי תלמידי לולא אהבתך אין דרכי להשיב בענינים כאלו דברים שאין להם שורש בתלמוד ובפוסקים אך גודל אהבתך הוציאני חוץ לגדרי. דע תלמידי החביב ויהיו דברים הללו חקוקים על לוח לבך לזכרון הכלל הגדול שאין לכל חכמים שאחר התלמוד רשות לומר דבר נגד התלמוד והאומר דבר לסתור קוצו יו"ד מדברי התלמוד לא יחשב בכלל חכמי ישראל, ואמנם כשאנו מוצאים אחד מחכמי ישראל המוחזק בתורה וביראה בלי ספק שכתב בספר דבר הסותר לדברי התלמוד חייבים אנו למשכוני נפשין לתרץ דבריו שלא דבר רק לשעה או למשפחה פרטית ודברי תלמוד הם על הכלל. וכיוצא בזה אנו מוצאים לרבינו יהודה החסיד בצוואה שלו דברים שכמעט אסור לנו לשומעם, כי הוא אומר שלא ישא בת אחותו ובגמרא אמרו שהוא מצוה, הוא אומר שלא ישא אב ובנו שתי אחיות ורב פפא ובנו נשאו שתי בנות של אבא סוראה. הוא אומר שלא ישאו ב' אחים שתי אחיות ובגמרא שמונים זוג אחים כהנים נשאו שמונים זוג אחיות כהנות, ותרי בנתיה דרב חסדא הוו נסיבי לרמי ולמר עוקבא בר חמי, וכיוצא בזה בצוואה ההיא. ואם היה החסיד מצוה צוואה זו לכל ישראל הרי הוא סותר לדברי תלמוד והיה אסור לנו לקבל דבריו כלל:
847
848אבל האמת יורה דרכו כי החסיד לזרעו אחריו צוה לדורי דורות כי ראה ברוח הקדש שזרעו לא יצליח בזווגים כאלה ובזה אינו סותר דברי התלמוד שהוא על הכלל ודברי החסיד היא על הפרט, הא חדא. ועוד אמינא שבלא"ה בשאלה זו ששאלתני אין כאן חשש כלל ואפי' לזרעו של החסיד, ואמינא תרי טעמי להוכיח שהחסיד דבר רק על עיקר שם העצם הניתן בשעת לידה או שעת המילה אבל לא על שם שנתברך לשינוי השם. חדא שכיוצא בזה שרז"ל הזהירו על הזוגות שהוא סכנה ואמרו בפסחים ק"ח ע"ב כוס של ברכה לטובה מצטרף ולרעה אינו מצטרף, כן אני אומר השם הזה שנתברך בו לברכה ניתן ולברכה מצטרף שאם היה מזדמן לו לאשה אשר שם אביה כשם העצם שלו היה יכול לקחתה ששם שנתברך מצטרף לטובה והרי יש לו שם חדש אבל אם מזדמן לו אשה ששם אביה כשם החדש שלו אז שם זה שניתן לברכה אינו מצטרף לרעה ויכול לקחתה ולא יזיק לו שם זה החדש ולברכה ניתן שם הזה ולא לקללה. הא חדא. ועוד אמינא מסתברא שכוונת החסיד לא היה על שם המתחדש דודאי לא חמיר צוואת החסיד מיבמה לשוק וביבמות פ"ז ע"ב ולא נעשה מתים כחיים לענין יבום מק"ו וכו' עד דרכיה דרכי נועם וגו' ועיין בדף י"ז ע"ב בתוס' ד"ה אשת אחיו שלא היה בעולמו וכו' ומעתה אני אומר כיוצא בזה בצוואת החסיד היום יקח איש אשה ולמחר יחלה וישתנה שמו לשם חמיו ויגרש בזה אשתו או יחוש כל ימיו לסכנה ואין זה דרכי נועם ולא נתיב שלום הא ודאי שלא היתה כוונת החסיד אלא על שם העצם שהוא שם עריסה ולא על שם המתחדש. ומלבד כל זה לפי מכתבך רוצה חותנך להתחתן עם צורבא מרבנן ושומר מצוה הוא. ותמהני על רוב העולם שלתת בתם לעם הארץ הוא פשוט אצלם ואין חושש להמנע והוא נגד דברי חז"ל שאמרו כאילו כופתה ומניחה לפני ארי ולהתחתן עם צורבא מרבנן ששמו כשמו הם שואלים ולא תהא תורה שלימה שלנו כצוואה בעלמא. ולכן לדעתי יגמור חותנך השידוך הזה ויעשה מעשיו לשם שמים. דברי רבך הד"ש:
848
849תשובה
849
850לכבוד אהובי הרב המופלג האלוף כבוד מוהר"ר שמואל נר"ו אב"ד ומו"ץ בק"ק אסאד:
850
851מכתבו קבלתי. ועל דברי תורה בא במעשה מקרה בלתי טהור שאירע בקהלתו שבא שמה נער מווערבוי בשמו שלמה בחזקת שהוא יהודי פנוי ודבר שם על לב אלמנה אחת שתנשא לו ואחר שישב שם שלשה שבועות נשאת לו בחופה וקידושין ואחר הנשואין לקח את הכל מידה וברח לו ועתה נודע הדבר שהוא מומר זה כמה שנים ויש לו אשה נכרית בווערבוי ואשה העלובה שנשאת לו תהיה מוכרחת להשאר עגונה כל ימיה אם לא ימצא לה תרופה לבטל הקידושין מתחלתן ולאחוז בדעת הי"א שהביא הב"י בסי' מ"ד בשם בעהע"ט שמומר אין קידושיו קידושין, והביא מעלתו גם שאר סברות שי"ל בנדון זה לקולא: הנה אני אומר ישתקע הדבר וח"ו להתיר האשה ואיפכא אני אומר שאפי' לדעת הי"א שם בבעהע"ט שמומר אין קידושיו קידושין ולא חייש שמא הרהר בתשובה היינו במומר שהוא מומר לפנינו ואינו מחזיק בדת יהודית וגם בשעת הקידושין אומר בפומבי שהוא מומר ובזה סובר הי"א שם דלא חיישינן שמא ברגע זו בשעת קידושין הרהר בתשובה דמהי תיתי לומר כן והרי זה דומה ממש למה שמבואר בסי' מ"ג בסופו בהג"ה דהמקדש בפסולי עדות יש מקילין דלא אמרינן חיישינן שמא הרהרו בתשובה וכתב הח"מ בס"ק י"ד שאין כאן מחלוקת כלל ובמומר שלא נראו בו סימני טהרה ולא חזר גם לבסוף בתשובה בזה כ"ע מודו דלא חיישינן שמא הרהר בתשובה, אבל במומר שחזר בסוף בתשובה אמרינן הוכיח סופו על תחילתו וחיישינן שמא כבר הרהר בתשובה וע"ש בב"ש ס"ק כ"ב שאין זה דומה למקדש שאמר על מנת שאני צדיק גמור שאפי' הוא רשע גמור חיישינן שמא הרהר בתשובה דשאני התם שמה שאמר ע"מ שאני צדיק יש רגלים לדבר ע"ש בב"ש. וא"כ בנדון דידן שבא לפנינו מתנהג ביהדות שלשה שבועות וקידש אשה בחזקת יהודי אין לך רגלים לדבר יותר מזה וכולי עלמא מודו דחיישינן שמא הרהר בתשובה ומה שחזר אח"כ לסורו אין ראיה שהיה למפרע בשעת קידושין מומר ועוד ראיה ממה שאיתא ביו"ד סי' קי"ט סעיף י"א מומר שבעיר אחת מאמין בעכו"ם בפני נכרים ובעיר אחרת נכנס בבית ישראל ואומר שהוא יהודי אינו עושה יי"נ יע"ש בש"ך ובט"ז, והפרי תואר שכתב דוקא שאין לו שום הנאה במה שאמר שהוא יהודי וכו' ע"ש דבריו אינם מוכרחים ואפי' לדבריו היינו לסמוך על זה לקולא שיהיה מגעו ביין מותר אבל להחמיר ודאי חיישינן שמה שהחזיק עצמו ביהודי היה בלב שלם, באופן שבנדון שלפנינו אין כאן שום סברא לבטל הקידושין. אלא אפי' במומר שהוא מומר לפנינו ומחזיק עצמו בפני כל למומר וקידש אשה ג"כ לית דחש להך י"א שהביא בעהע"ט והלכה רווחת בישראל מומר שקידש קידושיו קידושין כפשטא דגמרא ביבמות מ"ד ע"ב טבל ועלה הרי הוא כישראל לכל דבריו ואי הדר ביה ומקדש בת ישראל ישראל מומר קרינן ביה וקידושיו קידושין וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מאישות הל' ט"ו מומר שקידש אע"פ שהוא עובד עכו"ם ברצון הרי אלו קידושין גומרין וצריכה גט ממנו וכן הכריע בטור בסי' מ"ד ודחה דברי הי"א שבבעל העיטור וכן פסק בש"ע סי' מ"ד סעיף ט' בלא שום חולק ואף שבסי' קנ"ז סעיף ד' הביא דעת י"א שאינו זוקק ליבום כאן בקידושין לא הביא שום חולק וכן כתב בכה"ג כאן סי' מ"ד ושם בסי' קנ"ז דאפי' החולק ביבום מודה שקידושיו קידושין:
851
852ומה שכתב מעלתו דעכשיו שאומרים בשעת קידושין כדת משה וישראל גם בעל העיטור מודה דאין קידושיו קידושין באשר שזה שלא כדת כדאיתא בש"ג פ' החולץ דקנאין פוגעין בה וג"כ בהגהת מרדכי פ' החולץ דאסורה היא לו ע"כ דברי מעלתו. ואין אלו אלא דברי תימה ואטו בזמן בעהע"ט לא היו אומרים בשעת קידושין כדת משה וישראל, ועוד מה לי באמירתו ואטו אם לא אמר בפירוש כדת משה וישראל אינו מקדש כדת משה וישראל וכבר אמרו כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפ"ה ח"ל תפסי בהו קידושין ועוד איך הם הקידושין נגד דת משה וישראל הלא אפי' האוסרים ביאת מומר הבעילה היא באיסור אבל בקידושין אין כאן איסור לשום דעה:
852
853ומ"ש עוד מעלתו וז"ל ואחר אחרון אני בא דאפשר לומר דבכה"ג שהיא לא ידעה שהוא מומר אדעתא דהכי לא קידשה נפשה כדפריך בפ' הגוזל (בבא קמא ק"ו ע"ב) וכו' והאריך מעלתו בזה: והנה אדכרתן מלתא שנשאלתי זה שנים רבות מתלמידי הרב המופלג מוהר"ר שמואל כ"ץ קאסטויהארי במעשה שאירע באשה שבאה והחזיקה עצמה בחזקת אלמנה ונשאת לכהן ושוב כאשר נודע בעדים שהיא אשה גרושה ברח הכהן ושילם לה כגמולה והניחה עגונה ושוב מת הכהן ולו היה אח זקן ולא נודע היכן הוא. ורצה תלמידי הנ"ל לומר שאין לך מום גדול מזה שכנסה בחזקת אלמנה ונמצא שהיא גרושה ואסורה מן התורה. ואני השבתי לו אז אם בתורת מום באת להורות אין הנדון דומה דהרי כתב הר"ן במס' כתובות ק' ע"ב לחלק מדוע בהיה בה מומין אין לה לא כתובה ולא תוספת ובחייבי לאוין ולא הכיר בה יש להן תוספת משום דמומין וכן נדרים אין אדם מתפייס בהן וחזקה הוא שאינו מתפייס והיה לה להודיעו אבל חייבי לאוין היתה סבורה שיערב עליו המקח אפי' באיסור ויתפייס וסמכה על זה שלא להודיעו ע"ש בהר"ן, הרי שאין לדמות איסור למומין ולענין קידושין אם לא הכיר בה לפי פשטן של דברים קידושין חיילי שהרי איפלגו אמוראי במס' כתובות ק"א ע"ב בחייבי לאוין ולא הכיר בה אם יש לה כתובה וע"כ לא פליגי אלא לענין כתובה אבל עכ"פ כ"ע מודו דקידושין חיילי שאם לא הוו חיילי הקידושין א"כ אינה אשתו וכתובה מהיכן יש לה וכדדייק בדף ע"ג ע"א כתובה הוא דלא בעי הא גיטא בעי. ואמנם יש לדחות דכתובה חכמים קנסוהו לדידיה ועיין בריש יבמות בתוס' בד"ה או שנמצא איילונית ואמנם מדברי רש"י ביבמות דף פ"ה ע"ב בד"ה קנסו אותו כתובה כלומר לא קנסוה משאר כל הנשים וכו' משמע דלא קנסו את הבעל ליתן כתובה בתורת קנס אלא כיון שלא קנסו אותה ממילא היא כשאר כל הנשים וממילא יש לה כתובה כשאר נשים א"כ שפיר מוכח שעכ"פ היא אשתו וא"כ לרב הונא דאמר יש לה כתובה מוכח דחיילו הקידושין ורב יהודה לא אשכחן דפליג אלא לענין כתובה אבל לענין קידושין לא מצינו דפליג. כ"ז כתבתי אז לתלמידי הנ"ל (עיין לעיל סי' נ') וכן משמע מדברי ר"ה שם כתובות ק"א ע"ב דאמר אלמנה אשה גמורה בין הכיר בה ובין לא הכיר בה יש לה כתובה ומדאמר אשה גמורה מכלל דבעיא גיטא דאל"כ איך היא אשה גמורה:
853
854ואמנם עכשיו נתתי לבי לדברי רבינו הגדול הרמב"ם והרגשתי בדקדוק לשונו פ' כ"ד מהל' אישות הנושא את האיילונית ולא היו לו בנים ולא אשה אחרת לפרות ולרבות ממנה אע"פ שכופין אותו להוציא וכו', הל' ב' אבל הנושא אשה ולא הכיר בה ונמצאת איילונית או מחייבי לאוין וכן הנושא שניה בין הכיר בה ובין לא הכיר בה וכו' וכשכופין אותו ומפרישין ביניהם וכו'. הל' ד' אבל אם נשא אחת מח"ל והכיר בה או מחייבי עשה בין הכיר בה ובין לא הכיר בה וכו' וכשכופין אותו להוציא וכו'. ויש לדקדק בלשונו שבהל' ב' כתב וכשכופין אותו ומפרישין ביניהם ובהל' ד' כתב וכשכופין אותו להוציא והדבר צריך טעם למה בהל' ב' כתב לשון הפרשה שמפרישין ביניהם משמע שאין כאן גט רק הפרשה ובהל' ד' כתב שכופין להוציא שהיינו שיוציא בגט וכן בהל' א' כתב שכופין אותו להוציא. ונראה דבנשא איילונית והכיר בה שודאי חיילו הקידושין לכן צריך להוציא בגט כיון דלא קיים פ"ו ואין לו אשה אחרת ולא סגי בהפרשה דכל זמן דאגידא ביה אפשר דלא יהבי ליה אחריתי ולכן צריך עכ"פ או ליקח מיד אשה אחרת או להוציא זו בגט ואז ממילא ישא אחרת ועיין בסי' קנ"ד סעיף יו"ד ובב"ש ס"ק כ"ג וכן הוא ברמב"ם פט"ו מאישות הל' ז' דאפי' אומר הריני שוכן עמה בעדים ולא אתייחד עמה לא מהני וכופין אותו להוציא ובהל' ב' דמיירי באיילונית וח"ל ולא הכיר בה בזו הקידושין הם קידושי טעות ולא שייך יוציא שהרי אינה צריכה גט אבל כופין ומפרישין ביניהם שהרי היא אסורה לו ואף שחישב ג"כ שניות שהכיר בה וזו בודאי חיילו הקידושין שהרי הכיר בה מ"מ משום חייבי לאוין דלא הכיר בה דלא שייך בה לשון יוציא וקאמר מפרישין דשייך בכולהו שהרי אותן שמוציא בגט גם זה הפרשה הוא ביניהם ואין לומר דלעולם דגם ח"ל שלא הכיר בה ג"כ צריכה גט ומה דקאמר הרמב"ם מפרישין הוא משום איילונית שלא הכיר דנקט בתחלת הבבא וס"ל להרמב"ם כדעת התוס' והרא"ש והוא דעת הי"א בסי' מ"ד סעיף ד' דאיילונית גרע משאר מומין ואפי' מדרבנן אינה צריכה גט דא"כ למה כופין להפריש ומה איסור יש באיילונית ובפרט דלא נקט בבבא שאין לו אשה ובנים ואפי' אם היה מיירי באין לו אשה ובנים אכתי אמאי צריך הפרשה כיון דלא חיילו קידושין לא שייך דאגידא ביה ולא יהבי ליה אחריתי א"ו דמפרישין דנקט הרמב"ם הוא משום ח"ל שלא הכיר בה שא"צ גט רק הפרשה ובהל' ד' דמיירי בח"ל שהכיר בה דודאי חיילו הקידושין נקט כופין להוציא שצריכה גיטא. זהו שעלה על רעיוני בהשקפה ראשונה בדברי רבינו הגדול, והדרנא בי דהרי נקט בהל' ד' חייבי עשה בין הכיר בה ובין לא הכיר בה והיא גופה קשיא דבלא הכיר בה למה תהיה צריכה גט ומה בין ח"ע לח"ל ואידי ואידי אסורה לו מן התורה ואי אפשר לקיימה ואם ח"ל חשיב קידושי טעות כיון שאסורה לו גם ח"ע קידושי טעות המה שהרי אין זה קנס דנימא לחלק בין ח"ע שהאיסור קיל בעיניה וקנסו אותה שהרי ביטול הקידושין אינו משום קנס:
854
855ולכן נלע"ד איפכא שכיון שמוכח מדברי רבינו הגדול דח"ע אף שאסורה מן התורה אפ"ה חיילו הקידושין אפי' לא הכיר בה ממילא דגם בח"ל ס"ל כן והא דנקט בהל' ב' לשון מפרישין הוא משום איילונית ורבינו לשיטתו בפ"א הל' ד' דאשה בלא קידושין אסורה מן התורה ולא הותרה פילגש להדיוט אלא למלך. ומעתה ממ"נ אם ס"ל לרבינו דאיילונית שלא הכיר בה לא חיילו הקידושין א"כ מפרישין ביניהם שלא ישאר עמה בלא קידושין ואם ס"ל דחיילו הקידושין מ"מ כיון שאין לה כתובה אסורה בלא כתובה וצריך להפרישן עד שיכתוב לה כתובה וכמבואר בדבריו פ"י הל' יו"ד וא"כ אדרבה מוכח מדברי רבינו דחייבי לאוין וחייבי עשה אפי' לא הכיר חיילו קידושין מדצריכין גט. ואין לדחות דהא דמצריך רבינו גט משום דמיירי כשכופין אותו וא"כ הוא רוצה לקיימה והב"ד צריכין לכוף אותו ואיך נימא שהקידושין בטלין משום מקח טעות והרי הוא רוצה לקיימה דא"כ קשה למה בהל' ב' כתב לשון מפרישין והרי גם שם קאמר וכשכופין אותו ומפרישין אלא ודאי דלכך קאמר ומפרישין משום דעכ"פ משכחת בלא גט כשאינו צריך כפיה או כשכבר הקפיד ושוב נמלך לקיימה ועיין ב"ש סי' ל"ט ס"ק ב' וא"כ מוכח דבח"ל אפי' כהאי גוונא ג"כ צריכה גט ומדברי התוס' ביבמות פ"ה ע"ב בד"ה ולר"ע מבואר בהדיא דאם לא חיילו קידושין לא שייך למקנסיה כתובה כלל כיון דאפי' גט א"צ ע"ש. וא"כ מוכח מדברי רב הונא בשילהי אלמנה ניזונית דחייבי לאוין שלא הכיר בה צריכה גט דאל"כ למה חייב ליתן כתובה וכן מוכח מדבריהם בריש יבמות ב' ע"ב וברא"ש פרק קמא דיבמות סי' ג' דלכל הסברות שכתבו התוס' והרא"ש שם לענין איילונית לא שייכי ליישב דברי רב הונא בח"ל שלא הכיר בה דאמר יש לה כתובה וכיון דמוכח מדברי ר"ה שחיילו קידושין הרי לא מצינו שחולק רב יהודה עליו לענין קידושין. באופן שהמוסכם מכל הפוסקים דח"ל ולא הכיר בה חיילו הקידושין ואם הדין כן באיש דלא שייך ביה דבכל דהו ניחא ליה ובאיסור שאין לו היתר כלל מעתה ק"ו באשה דבכל דהו ניחא לה ובאיסור שיש היתר לאיסורו וסמא בידיה בכל רגע דהיינו ביאת מומר בישראלית אפי' למאן דאוסר ביאתו הרי סמא בידו לשוב בתשובה פשיטא דלא אמרינן שיוחשב קידושי טעות:
855
856וכיון שזה עולה בידינו שעכ"פ ח"ל שלא הכיר חיילו קידושין היא גופא טעמא בעי למה לא נימא אדעתא דהכי לא קידשה ע"כ צריך לומר או כסברת התוס' בב"ק ק"י ע"ב דבמידי דתלוי בדעת שניהם לא אמרינן כן או כסברת התה"ד דדוקא באיסור לאו דהיינו יבמה לשוק אמרינן כן לא באיסור אשת איש ועיין בחיבורי נ"ב חלק אהע"ז סי' פ"ח דף פ"ו ע"ב בד"ה ומעתה סיומא דפסקא:
856
857והנה יש מקום לומר דבאיש להכי לא אמרינן אדעתא דהכי לא קידש משום דאין לו כל כך הפסד בזה שהרי בידו לגרש כשירצה וכן יש בידו לישא עוד אחרת משא"כ אשה שאין בידה להתגרש ואין בידה להנשא עוד לאחר שפיר אמרינן אדעתא דהכי לא קידשה נפשה והגם בנדון דידן אין בזה נפקותא שכבר כתבתי שכיון שהחזיק עצמו ביהודי מסתמא אותו שעה כשר היה ולכ"ע אמרינן שמא חזר בתשובה מ"מ נ"מ במקום אחר. ומ"מ אומר אני ח"ו להקל בזה ואין רצוני להאריך בדברי פלפול של מעלתו כי אריכות הפלפול בזה הוא היזק רב וכאשר כתבתי בחיבורי נ"ב שם. וסיומא דפסקא שאשה זו אשת איש היא וכל זמן שלא תשיג גט מהמומר תשב עגונה, והיה זה שלום. דברי הד"ש:
857
858תשובה
858
859להגאון מוהר"ר ישעיה ברלין:
859
860על דבר האשה אשר ילדה תאומים לתשעה חדשים מלאים ובעלה בעל אותה ונסע ממנה ובכלות תשעה חדשים ילדה תאומים ולכן הבעל חושש שזינתה מחמת שמצא בספר דרוש שאי אפשר לתאומים להתעבר מביאה אחת. הנה הבעל הזה עונו ישא וחושד בכשרה ודברי הדרוש המה הבל הבלים נגד כמה מקומות בש"ס אין מספר כאשר הרגיש גם מעלתו ואדרבה נהפוך הוא שאי אפשר לה להתעבר תאומים בשתי ביאות זו אחר זו שיהיו שניהם בני קיימא כי אם שיהיה אחד סנדל. ומה שהעיד בשם חכמי הטבע שקר העיד ואדרבה המה מסכימים בזה שיכולה להתעבר מביאה אחת ולדות הרבה. והנה הגאון מוה' מאיר פרענקל ז"ל שהיה אב"ד דק"ק זאלקווי וג"כ רופא בחצר המלך עם הרופא מומחה המפורסם ר' שמחה ז"ל בזאלקווי והוא נתן טעם למה נולדו תאומים עם כל שבט שלא תלך טיפה של יעקב בשום ביאה לבטלה עיין בעין יעקב בבבא בתרא באותה אגדה בכללן אתה מוצא שבעים וכו'. ואמנם אין אני תמה על הדורש ההוא בספרו כי כן דרך הדרשנים באמרם שאין דרוש זה נוגע לדיני תורה לכן משנין לפעמים לפי הצריך להם. ומחותני הרבני המופלג הקצין המפורסם מוהר"ר אפרים וועהלי רצה ללמוד זכות על הדורש ההוא שאין כוונתו שצריך שני ביאות רק בשני כחות ולענין שיהיה נחשב אח"כ שלא במקום מצות יבום הכח שני הוא כמו ביאה אחרת. והנני שולח לו העתק מדברי מחותני ואף שכתבתי לו שגם זה שקר אעפ"כ דברי טעם הם:
860
861אגרת הזה הכינותי היום ה' י"ג שבט ובין כך כעת בלילה בא הבי דואר והביא לידי מכתב מרום מעלתו מן ט' דנא מה שהקשה מר על נוסח ברכת אירוסין שאנחנו נוהגים ע"פ כל הפוסקים לחתום בסוף בברוך והלא בכתובות ז' ע"ב אמרו דרבין ורבה אמרו משמיה דרב יהודה ברוך וכו' והתיר לנו את הנשואות ע"י חופה וקידושין ורב אחא מסיים בה משמיה דר"י ברוך אתה ה' מקדש ישראל על ידי חופה וקידושין ואמרו שם מאן דלא חתים מידי דהוה אברכת הפירות ואברכת מצות ומאן דחתים מידי דהוה אקידושא, ועל זה תמה מעלתו איך אנו מכניסין עצמנו בספק ברכה לבטלה והרי קיי"ל בכל מקום ספק ברכות להקל, ותמה על כל הפוסקים שלא ירדו כלל לדבר מזה איך היא ההלכה בפלוגתא זו ובלי שום פלפול תפסו דברי החותם: והנה אהובי ידידי מה שכתב שיותר טוב היה שלא לחתום כדי שלא להכניס עצמנו בספק לא תשא, אצלי דברים אלו אינן אלא מן התימה דכאן ממ"נ לא ימלט מספק לא תשא שאם הדין שיחתום והוא לא חתם הרי זה משנה ממטבע שטבעו חכמים ולא יצא בברכתו ונמצא ברוך אתה ה' שאמר בפתיחה עבר על לא תשא. ובלי ספק אצלי שזה לא נעלם מעין הבדולח כמותו ואמרתי שכוונתו דרום מעלתו שאם הדין שלא לחתום והוא חתם לא יצא ידי ברכה כלל ונמצא שעבר על לא תשא שתי פעמים דהיינו בברוך אתה ה' שבפתיחה ובברוך אתה שבחתימה משא"כ כשאינו חותם אף שהדין לחתום לא עבר על לא תשא רק פעם אחת: אך לענ"ד הדבר צריך תלמוד אצלי שאני אומר אף אם הדין שלא לחתום והוא עבר וחתם אף שעבר על לא תשא מ"מ לא הפסיד ברכתו שהרי בירך כתיקנו רק שהוסיף לבסוף ברוך אתה ה' מקדש וכו' הרי כבר גמר הברכה כתיקנו עד הנשואות לנו ע"י חופה וקידושין וכי בשביל שהוסיף אח"כ הפסיד למפרע. הן אמת שהרשב"א בחידושיו בברכות במשנה מקום שאמרו לחתום וכו' כתב שאם חתם במקום שאמרו שלא לחתום הרי זה משנה מטבע וכו' ובפ' כיצד מברכין (ברכות דף מ') גבי מנימן רעיא כתב וכבר כתבתי בפ"ק דמטבע ארוך הוי שפותח וחותם וקצר שפותח ואינו חותם או חותם ואינו פותח ואינה ברכה סמוכה לחברתה ואם היה משנה את המטבע לא יצא וכו' היה נלע"ד דלא יצא קאי רק אמקום שאמרו לחתום והוא לא חתם או מקום שאמרו לפתוח ולא לחתום או לחתום ולא לפתוח והוא עשה להיפך לא יצא שבכל אלו לא בירך עצם הברכה שתיקנו חכמינו אבל מקום שאמרו לפתוח ולא לחתום והוא פתח כהוגן ואמר כל נוסח הברכה בשלימות רק שהוסיף החתימה אף ששינה המטבע מ"מ הואיל והשינוי היה אחר גמר מה שתיקנו חכמים לא הפסיד ברכתו, והמג"א בסי' קפ"ז ס"ק א' העתיק בשם הרשב"א במקום שאמרו שלא לחתום והוא חתם או איפכא לא יצא. ואני לענ"ד היה נראה כמ"ש ואמנם אבטל דעתי מפני דעת המג"א. אך נלע"ד שטעם הדבר מפני הפסק שהפסיק בדבור הזה שאינו מהברכה ואדרבה הוא ברכה לבטלה בין עצם הברכה להמעשה אם הוא ברכת הפירות או המצות ומעתה ברכת אירוסין שאינה ברכת המצות ממש והרבה פוסקים שפסקו אפי' לכתחלה א"צ עובר לעשייתן ולדידן עכ"פ בדיעבד מברך אח"כ עכ"פ לא מפסיד בה הפסק שהיא רק ברכת הודאה והרי אם היו הקידושין שלא כהוגן שצריך לקדש א"צ לחזור ולברך, ועיין בכה"ג אהע"ז סי' ל"ד בהגהת הטור אות יו"ד ואות י"ד. הרי שאין הפסק מזיק בזה א"כ שפיר לא הפסיד הברכה ע"י מה שחתם אפי' אם היה הדין שלא לחתום וממילא אין כאן חשש לא תשא על תחלת הברכה:
861
862וכל זה כתבתי לסברתו של מעלתו אבל גוף תמיהתו בחנם תמה והדבר פשוט שצריך לחתום דהרי בגמרא אמרו דרב אחא מסיים בה משמיה דרב יהודה וא"כ איהו מר"י עצמו שמע לחתום אבל רבנן ורבה לא שמעו מר"י בפירוש שלא לחתום אלא כשלמד רב יהודה עמהם אמר להם דרך לימוד נוסח ברכת אירוסין ושמעו ממנו עד והתיר לנו הנשואות ע"י חופה וקידושין ויותר מזה לא אמר להם ואיכא למימר שלא הוצרך לומר להם יותר כי בודאי ידעו שצריך לחתום מידי דהוה אקידושא וממילא ידעו שהחתימה היא מעין מה שסמוך לחתימה שהוא בא"י מקדש וכו' ואיכא למימר שלכך לא אמר להם יותר לפי שא"צ חתימה מידי דהום אברכת הפירות והמצות וכך חשבו רבה ורבין בדעת רב יהודה ועל זה כוונו שם בגמרא מאן דלא חתים פירוש רבין ורבה שחשבו בדעת רב יהודה כן טעמייהו היא מידי דהוה אברכת פירות וכו', אבל כיון שרב אחא שוב העיד ששמע בפירוש מרב יהודה שהיה חותם ברוך וכו' לא שבקינן דברי רב אחא ששמע בפירוש בשביל רבין ורבה שלא שמעו ואין אומרין למי שלא ראה החודש שיבוא ויעיד. זה הנלע"ד פשוט דעת כל הפוסקים שלא עלה על דעתם שום ספיקא בזה ואין כאן פלוגתא כלל. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
862
863תשובה
863
864מבן המחבר
864
865שאלה
865
866נואף שנשא בעולתא דידיה אם לברך שבע ברכות כל ז' ימים:
866
867לדעתי יש להוכיח מטור וש"ע סימן ס"ד דנקטו לענין לשמוח עמה שלשה ימים הנושא הבעולה ולא נקט אלמנה ומזה הוכיח הב"ח דאם היא אלמנה ואינה בעולה צריך לשמוח עמה ז' ימים והיינו טעמא דכיון שאינה בעולה צריך פיתוי הרי דדבר זה תליא בבעולה ולא בנשואין וזה שנקט הטור וש"ע הנושא את הבעולה מיירי בין שהיתה אלמנה ובין שלא היתה אלמנה רק אם היא בעולה א"צ לשמוח עמה אלא ג' ימים. ומעתה הי"א והוא דעת הר"ן שהביא המחבר דבחור שנשא בעולה צריך לשמוח עמה ז' והטעם של הר"ן הוא דלא נפישי ימי ברכה מימי שמחה דכיון דבבחור ימי הברכה הם ז' ממילא גם ימי השמחה הם ז'. ומעתה אי ס"ד דבתולה שעיברה בזנות ואח"כ היא נישאת צריכה ז' ברכות כדין בתולה (כמו שרוצה צורבא מרבנן אחד לפסוק) א"כ קשה אמאי נקט המחבר דעת הי"א בבחור שנשא בעולה הא אפי' באלמן שנשא בעולה נמי צריך לשמוח עמה ז' ימים מטעם הזה דכיון דצריך ז' ברכות כל ז' ימים לא נפישי ימי ברכה מימי שמחה אלא ודאי דבעולה יש לה דין אלמנה לענין ז' ברכות ובועל שנשא בעולתא אין מברכין ז' ברכות אלא יום ראשון בלבד. ואין להוכיח מדנקט בסי' ס"ב אלמן שנשא אלמנה ולא נקט אלמן שנשא בעולה כבר כתב הח"מ סי' ס"ד ס"ק ג' דנקט אלמנה הואיל וסתם אלמנה מן הנישואין בחזקת בעולה היא ואדרבה דוק מניה איפכא דנקט אלמן שנשא בתולה ולא נקט אפי' בעולה אם לאו אלמנה היא א"ו דבעולה יש לה דין אלמנה וממילא דגם הנואף יש לו דין אלמן בזה ואין צריכים ברכה כי אם יום אחד. וטעמא דמלתא דעיקר ברכות ז' הוא מטעם שמחתו ושמחתה וזה הוא אם לא טעמו שניהם עדיין טעם ביאה משא"כ בנואף ונואפת כבר טעמו טעם ביאה ואין להם שמחה כי אם כמו אלמן שנשא אלמנה. כנלענ"ד:
867
868הק' שמואל בן הגאון מוהר"ר יחזקאל סג"ל לנדא ז"ל מפראג:
868
869תשובה
869
870להאלוף התורני המופלג כבוד מוהר"ר פינחס נר"ו:
870
871על דבר אשר שאל על הסידור קידושין בגבול השייך להרב ממושקאץ אחר שהמתינו כל היום על הרב ההוא ולא בא ואז סידר מעלתו הקידושין ושכרו של הרב שלחו לביתו. הנה בודאי הדין פשוט ביו"ד סימן רמ"ה בסופו שרשאי אכסנאי לסדר קידושין אם נותן השכר להרב הקבוע ואמנם מצד המנהג כבר נהגו הרבנים סלסול בעצמן ומצד המנהג אין אחר יכול לסדר. וכל זה אם הרב היה שם אבל כיון שהמתינו עד בוא השמש ולא בא בודאי יפה עשה מעלתו והרי רמ"א התיר להעמיד החופה בליל שבת שלא לבייש חתן וכלה וק"ו אם כבר טבלה הכלה שיש לסמוך בעילת מצוה סמוך להטבילה כל מה דאפשר א"כ אין להשגיח על כבוד הרב בזה במקום שהוא עשה שלא כהוגן שלא בא בזמנו וגם לא שלח אחר בחריקאו. והרב שרוצה לענוש את מעלתו בזה אם הדברים כנים שהיה מעשה כמו שכתב מעלתו אז הרב ראוי לעונש על שרוצה לענוש שלא כדת. ולרוב הטרדה וגם היותי בכפר ואין ספרים מצוים בידי לכן קצרתי. דברי הד"ש:
871
872תשובה
872
873להגאון מוהר"ר ישעיה נ"י:
873
874מה שתמה על רבותינו בעלי תוס' במס' ב"ב דף מ"ד ע"ב בד"ה דלא הוה ליה שכתבו בסוף הדבור וכן משמע בפ"ג דקידושין הרי את מקודשת לי ע"מ שיש לי קרקע משמע דאפשר שאין לו, וע"ז תמה מעלתו וכתב לא די שלא מצא שם שום רמז ראיה ואדרבה משם מוכח הסתירה דתנן התם ע"מ שיש לי בית כור עפר אינה מקודשת עד שיש לו ולא תנא בקיצור ע"מ שיש לי קרקע אלא ודאי דבכה"ג מקודשת קידושי ודאי משום דכל אדם יש לו ד' אמות קרקע. והנה גמר מעלתו בדעתו שיש למחוק זה מדברי תוס' ותלמיד טועה כתבו: ואני אומר כוונת התוס' למה שאמרו שם דף ס' ע"ב ל"ל למתני גבי ארעא וכו' צריכא דאי אשמעינן גבי זוזי וכו'. והנה אי ס"ד דדוקא תנן בית כור ונדייק מיניה הא אמר ע"מ שיש לי קרקע סתם היא מקודשת בודאי א"כ ל"ל צריכותא כלל ובפרט שהצריכותא הוא בדוחק כמבואר בפירוש רש"י שם ועיין מהרש"א והרי שפיר איצטרך הך בבא דבית כור לדיוקא דוקא אם פירש שיעור הקרקע שיהיה לו הא קרקע סתם מקודשת ומדלא משני כן ש"מ שבאמת בית כור לאו דוקא והה"ד לקרקע סתם וגם לפי מה דמשני שם הש"ס אבל ארעא וכו' ופירש רש"י קמ"ל מדתנינהו גבי הדדי למימר דארעא כי זוזי וכו' ע"ש וא"כ גם לענין זה אמרינן ארעא כי זוזי כי היכי דגבי זוזי הא דתנן מאתים זוז הוא בודאי לאו דוקא דהה"ד זוז אחד הה"ד בית כור לאו דוקא דהה"ד קרקע כל שהוא. זה הנלע"ד כוונת התוס' ואין נחוץ לשבש הגירסא. דברי הד"ש:
874
875תשובה
875
876שנית להנ"ל:
876
877מה שכתבתי במכתב הקדום לקיים דברי התוס' במסכת ב"ב דף מ"ד ע"ב שהכוונה דלמה לא עביד הש"ס צריכותא דאצטריך בית כור למידק מיניה דע"מ שיש לו קרקע סתם מקודשת וע"ז השיב מעלתו דדוחק לומר דעיקרא דמלתא נקט ללא צורך רק משום דיוקא. בזה אני משיבו והרי לפי הצריכותא דעביד הש"ס ג"כ עיקרא ללא צורך רק לדיוקא דאם אינו ידוע שיש לו היא עכ"פ מקודשת מספק וכל זה אינו מפורש במשנה לא בקרקע ולא במעות רק בברייתא פירשוהו: ומ"ש מעלתו שהצריכותא קאי על הברייתא אני תמה א"כ קשה כאן דתני גבי קרקע למה תני גבי מעות. ומה שדקדק מעלתו מלת גבי דקאמר ואיצטרך למתני גבי ארעא גם מה שדקדק עלי שאמרתי דבית כור לאו דוקא שהוא נגד מה שכתבתי כבר דכל דברי רבותינו המה בדיוק ביותר, הנה גם בזה אף שהדין הוא דבית כור לאו דוקא אבל דברי רז"ל מדויקים ביותר, דלרבותא קאמר בית כור דאפילו שזו גדולה כזו דמסתמא מי שיש לו שדה חשובה כזו הדבר מפורסם אפ"ה ארעא דומיא דזוזי ובסתם חיישינן שמא יש לו ובזה גם מלת גבי מדויק דאיצטרך למתני שיעור מפורש גבי ארעא ולמימר בית כור וכן גבי זוזי. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
877
878תשובה
878
879מבן המחבר להרב המופלג מוהר"ר איסרל ליסא נ"י:
879
880מה שתמה מעלתו לפי סברת אאמ"ו הגאון ז"ל בתשובה (קמא) חלק אהע"ז סי' ס"ה דטעמא דשלא לפלוני אין חוששין לה הואיל ואם תחוש לקול לית לה תקנה ותשאר עגונה לעולם. וע"ז הקשה מעלתו מסוגיא דיבמות צ"א ע"ב דקאמר ר"א דלקלא דבעלה חי לא חיישינן ומפרש הגמרא דר"א אתי לאשמועינן דלא נימא דהוי כקלא דקודם נישואין ולפי סברת אאמ"ו הגאון ז"ל אף אם נימא שהוא כקלא דקודם נישואין ג"כ לא ניחוש לה דתשאר עגונה וגלמודה לעולם: אהובי ידידי לא ידעתי איך קא מדמה זה לזה דשלא לפלוני אין לה תקנה ואבד תקוה ואי אפשר לחקור מי הוא אותו פלוני אם לא נודע שמו אבל בקול שיצא על אשה שבעלה עדיין חי לא אבדה תקותה ואף שהוא במדה"י אפשר שיבא דאם נחזיק להאי קלא הרי מחזקינן ליה שהוא עדיין בחיים ויכול להיות שיבא ויגרש אותה או שיבואו עדים ויעידו שמת כי בודאי אפשר לחקור עליו אף בריחוק מקום הואיל ובשמו יכונה מי הוא אבל שלא לפלוני על מי יחקרו בזה בודאי תתעגן ותשב לעולם גלמודה. ועוד יש לדחות דברי מעלתו דמה דמתרץ הגמרא מהו דתימא הואיל וכו' כקלא דקמי נשואין דמי ותיתסר קמ"ל באמת הפירוש הוא קמ"ל דלא חיישינן לקלא משום דאי ניחוש לקלא לית לה תקנה ותתעגן ותשב ור' אשי היא גופא אתי לאשמועינן דהיכא דאין לה תקנה לא חיישינן לקלא ואף ששנינו בברייתא דשלא לפלוני אין חוששין לה מ"מ אי לאו הך דר"א לא הוי ידעינן טעמא דברייתא הוא משום דאין לה תקנה ללמוד ממנו למקום אחר דכל היכא דאין לה תקנה לא חיישינן לקול ומינה דאף לקול דבעלה חי ג"כ לא חיישינן:
880
881ומה שהוכיח מעלתו נגד סברת אאמ"ו הגאון ז"ל מסוגיא דב"ב קל"ה ע"א דאמרינן אף שהיה מוחזק שאין לו אתין אפ"ה חייש לקלא דאמרי דאיכא עדים במדה"י דידעו דאית ליה אחין אף דאין לה תקנה דלעולם תשאר זקוקה ליבם גם מזה ליכא ראיה דהתם ג"כ אית לה תקנה שבאה יבואו העדים ממדה"י או שנתוודע היכן הם האחין כי מסתמא ברוב הימים האחין יחקרו על אחרים שמת או שהאשה תחקור על אחי בעלה והוא באפשר לחקור עליהם הואיל ויודעת שם בעלה ושם חמיה אבי בעלה יש בידה לחקור ע"י שיירות אם ימצא באיזה מקום אח לפלוני שמת או בן לחמיה משא"כ במקודשת לפלוני על מי תחקור באיזה שם יכולה לעמוד על בירור הדברים ובודאי אין לה תקנה, ודמות ראיה לזה ממה שמצאתי ראיתי בחידושי הר"י מיג"ש למס' ב"ב וז"ל אע"ג דמוחזק דל"ל אחין חיישינן להאי קלא מנטרין עד דאתו סהדי ממדה"י וכו' ולכאורה כל זה שפת יתר הוא ע"ש א"ו כוונתו ליתן טעם למה חיישינן להאי קלא מטעם דיכול להתברר עד דאתו סהדי ממדה"י והוא ממש כסברת אאמ"ו ז"ל:
881
882ואחר אחרון אני בא למה שתפס מעלתו על הראיה שהביא אאמ"ו ז"ל שם בתשובה שאח"ז שהשיב להרב מהר"ש ז"ל להוכיח סברתו מסוגיא דקידושין דמנ"ל להוכיח דע"א נאמן דלמא מעשה דינאי המלך היה שיצא עליו קול שנשבית אמו ויבוקש הדבר ולא נמצא שבאו עדים וביטלו את הקול, וע"ז השיב מעלתו דבשבויה בלא"ה לא חיישינן לקלא דבשבויה הקילו כמו דאמרינן קידושין י"ב ע"ב דאביי ורבא לא ס"ל הא דר"ח דאם הקילו בשבויה נקל בא"א. נ"ל דראיית אאמ"ו ז"ל דמנ"ל לאביי להוכית חידוש דין זה דע"א נאמן לאסור אשה על בעלה מהא דינאי המלך ולא רצה לאוקמי דהך דינאי היה ע"פ קול הואיל וסבר דבשבויה לא חיישינן לקול מטעם דבשבויה הקילו ולא סבר ליה להך דר"ח וא"כ כל הוכחת אביי הוטבע על יסוד זה לחלק בקול בין קול שבויה לקול א"א היא גופא קשיא מנ"ל לאביי להוכיח חידוש דין זה דלמא איתא לדר' חסדא וליכא שום חילוק בקול בין קול קידושין לקול שבויה והך דינאי היה ע"פ קול ואין אשה נאסרת ע"פ ע"א א"ו דגם בקול א"א לא חיישינן היכא דאין לה תקנה. ואין לומר דהוכחת אביי היה דבשבויה לא חיישינן לקול הואיל ומנוולא נפשה הנה באמת התוס' לא גרסי להך טעמא דמנוולא והתוס' מביאים בשם רש"י כתובות כ"ג ע"א ד"ה עדי טומאה דבשבויה הקילו הואיל והוא איסור לאו ולדעתי רש"י ממאן בזה הסברא דשבויה מנוולא נפשה הואיל ואמרינן בעלמא חביבין עליהן בהמתן של ישראל יותר מנשותיהן ועיין במסכת ע"ז כ"ה ע"ב בתוס' ד"ה איכא בינייהו וא"כ הך סברא דמנוולא לאו סברא אלימתא היא לבנות עליה יסוד להוכיח ע"י סברא זו חידוש דין לאסור אשה על בעלה בע"א, כנלע"ד:
882
883ועוד אני אומר דהך סברא דמנוולא נפשה הוא בסתם שבויה אבל בנחבשה ע"י נפשות אסרינן לה גם לבעלה ישראל ואמרינן שנתרצית כדי למצוא חן שלא יהרגנה כמו שכתבו התוס' במס' כתובות כ"ו ע"ב ד"ה ע"י ממון ע"ש. וא"כ אשה זו ודאי לא מנוולא וא"כ מנ"ל לאביי להוכיח מינאי המלך דלמא גם התם הקול היה שאמו נחבשה ע"י נפשות ועיין במס' כתובות נ"א ע"ב במלכות בן נצר חוששין לשבויה גם באשת ישראל שאמרינן שנבעלה ברצון וא"כ שמא באמו של ינאי המלך שכבשו העיר מודיעים היו ממלכות בן נצר ובזה אין לחלק בין קול שבויה לקול א"א. דברי אוהבו הד"ש:
883
884הק' שמואל בן הגאון מוהרר"י סג"ל לנדא אב"ד דק"ק פראג:
884
885תשובה
885
886לכבוד אהובי מחותני ידידי וחביבי הרב המאה"ג הגאון כבוד מוהר"ר לעמיל סג"ל אב"ד דק"ק אייזענשטאט:
886
887מה שהקשה על דברי מהרש"א בכתובות ל"ב ע"ב בתוס' ד"ה אלא שדחה מהרש"א קושית מהרש"ל וכתב דלעולא קושטא הוא דלא דריש אלא חד יתורא, וכתב מעלתו שדבריו תמוהים שהרי כתבו התוס' בדף ל"ה ע"ב ד"ה מתניתין דרב פפא סבירא ליה כשנויא דעולא וצ"ל דרב פפא ג"כ דריש תחת תחת לגז"ש כדמסקינן לעולא א"כ לדידיה קושית מהרש"ל במקומה עומדת שהרי לעיל בדף כ"ט ע"ב ר"פ הוא מרא דהאי מלתא דדריש כל הני תלתא ריבויי ע"ש וצ"ע עכ"ל מר. ויפה הקשה ואמרתי גם על מר הקשה אדם קשה כברזל ואמנם דלא נשוייה למרן המהרש"א טועה אמינא שמה שאמרו בדף כ"ט ע"ב ר"פ אמר בתולה בתולות הבתולות חד לגופיה וחד לאתויי חייבי לאוין וחד לאתויי חייבי כריתות אין כל זה דברי ר"פ ור"פ לא אמר רק בתולה בתולות הבתולות והתלמוד הוא שסיים חד וכו' וכמו כן שם בדברי ר"ל נערה נערה הנערה חד וכו' הך סיום חד וכו' לאו דברי ר"ל הם ור"ל לא אמר רק נערה נערה הנערה והתלמוד הוא שסיים חד לגופא וכו' ותדע שכן הוא שהרי הנערה איצטריך לכדאביי והבתולות איצטריך לגז"ש כדמסיק שם ומסיק אלא שיתא קראי כתיבי וא"כ בין בקרא דנערה ובין בקרא דבתולה לא נוכל לרבויי אלא חדא, אבל הכוונה היא כך דר"ל אמר נערה נערה הנערה ולא יותר וכוונתו שיש כאן תלתא חד לגופא וחד לכדאביי וחד לרבויי ח"ל או ח"כ אלא שהתלמוד קודם שמסיק דאיצטריך לכדאביי היה מפרש כוונתו חד לגופיה וחד לח"ל וחד לח"כ וכמו כן ר"פ לא אמר רק בתולה בתולות הבתולות ולא יותר וכוונתו חד לגופיה וחד לגז"ש שיהיה זה כמוהר וכו' וחד לרבויי ח"ל או ח"כ וג"כ התלמוד קודם דאסיק דאיצטריך שיהיה זה כמוהר וכו' היה מפרש כוונתו חד לגופיה וחד לח"ל וחד לח"כ ובסוף דמסיק שיתא קראי הנה הגמרא הוצרך לזה בודאי אי לר' יוחנן דודאי לית ליה דעולא כמו כן ר"ל דמוקי משנתנו כר"מ ג"כ לית ליה דעולא וכמו כן אביי דאיצטריך ליה תחת לבושת ופגם ולית ליה דעולא לכל אלו ודאי איצטריך שיתא קראי לדרוש לח"ל ולח"כ, ור"ל דנקט נערה וכו' כוונתו שכבר היה ידוע לן לימוד בתולה וכו' ונקט שגם נערה דרשינן וחדא נקט דיש לימוד באונס נערה והה"ד במפתה בתולה וממילא שיתא קראי נינהו אבל ר"פ יש לפנינו לומר דג"כ כוונתו בתולה והה"ד דדריש נערה ויש לפנינו לומר דאיהו דריש רק בתולה ודי לו בזה לפי שסבר כעולא דדריש תחת ממילא לא צריך לרבויי רק לח"כ, ומעתה מסולק תמיהתו דמר מעל המהרש"א. דברי הד"ש:
887
888תשובה
888
889אלהים יחנך, ולחיים טובים יעלה זכרונך, כבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף התורני המופלג חכם וסופר, כבוד מו"ה ראובן נר"ו:
889
890מכתבך מן טו"ב העבר הגיעני ויען היו כמה טרדות עלינו וגם היה לנו פה כמה בהלות מקול תרועת מלחמה ודבריך ראיתי שאינם נחוצים לשעה והיה עלי עול להשיב לשאול למעשה לכן איחרתי מלהשיבך ועתה פניתי מעט ועיינתי במכתבך, וראיתי מה שקשיא לך בדברי תוס' בקידושין י"ט ע"א בד"ה איש פרט לקטן שכתבו דאיצטריך קרא למעוטי דקס"ד שיהיה נהרג כיון שהאשה נהרגת על ידו, והקשית דלמה לא הקשו התוס' בדף יו"ד ע"א בד"ה עד שיהיו שניהם שווים לפי' רש"י דבעינן שניהם שווים בני עונשין למעוטי גדול הבא על הקטנה והוה להתוס' להקשות מזה דממעטינן כאן איש פרט לקטן דקס"ד כיון שהיא נהרגת על ידו מכלל שהיא נהרגת ואי סוגיא דהכא כר' יונתן שדריש ומת האיש לבדו ג"כ קשה ל"ל איש פרט לקטן הרי מוכח מלבדו שהיא פטורה אע"פ שהוא נהרג על ידה ע"כ דבריך. והנה לר' יאשיה לא קשה ולא מידי דאי לאו שכתב איש פרט לקטן הוה דרשינן ומתו גם שניהם לחיוב שגם הקטן ימות הואיל והגדול נהרג על ידו אבל השתא דכתיב איש פרק לקטן ממילא דרשינן גם שניהם להיפך לפטור גם הגדול. ועוד נלע"ד דאף אם היה הדין בקטן הבא על הגדולה להמית גם הקטן כיון שהאשה נהרגת על ידו אפ"ה בגדול הבא על הקטנה לא היו הורגין הקטנה דפיתוי קטנה אונס הוא והא דאיצטריך ומת האיש לבדו אף דבאנוסה כתיב בהדיא ולנערה לא תעשה דבר מ"מ היה ההוה אמינא דוקא באנוסה שהיא גדולה אבל בקטנה אף שתמיד נחשבת אנוסה מ"מ פטור דידה לאו משום אונס לחוד הוא דבלא"ה היתה פטורה משום קטנות ואי לאו איש פרט לקטן הוה דרשינן לבדו לומר שאפי' היא קטנה אפ"ה ימות הוא לבדו והיא גופא קמ"ל קרא דאפי' היא קטנה אפ"ה אין הפטור שלה רק מחמת אונס ולא מחמת קטנות דמחמת קטנות הוה גם היא נהרגת כיון שהוא נהרג על ידה. ומ"ש לתרץ קושיית מהרש"א בכתובות דף י' יפה כתבת. תקבל נוסח התפלה שיסדנו לשלום המלכות, ובעסק החרם הוכרז שמזכירין החרם שניתן במלחמה בשנת תקי"ז הוא עודנו כמאז וכל אחד יזהר שלא לעשות דבר לסיוע להשונא בזדון לבו ויחוש לעצמו מעונש החרם. וכעת לרוב הטרדה אקצר. דברי רבך אוהבך הד"ש:
890
891תשובה
891
892לכבוד אהובי תלמידי הרב המופלג האלוף מו"ה זעקיל י"ץ:
892
893קבלתי מכתבו וכו' ועל דבר הטענה שבין איש לאשתו שטענה שאין לו גבורת אנשים והוא הודה. הנה זה פשוט שכיון שהודה יוציא ויתן כתובה: ומה ששאל שהאיש טען שאשתו הוציאה עליו קול שמזנה עם זכרים במשכב זכור ומחמת זה טוען שהפסידה כתובתה, ושאל מעלתו אם יתברר הדבר שהאשה אמרה זה אם תצא בלא כתובה ורצה לדמות זה למה שמובא בהגהות מיי' פ' כ"ד מאישות אשה שהביאה ריק אחד רוצח לגזם לבעלה להורגו אם יעשה דבר לאשתו וכן פסק רמ"א בסי' קט"ו סעיף ד' בהג"ה שהיא נקראת עוברת על דת: הנה אין הנידון דומה כי שם הביאה רוצח לגזם להורגו וכן רמ"א כתב שרוצית לשכור כותים להורגו אבל זו אף אם אמרה על בעלה שעובר עבירה זו לא אמרה שרצונה להביאו במשפט הערכאות על זה לגרום להורגו, הגע בעצמך בדיניהם אם האיש יש לו אשה והוא מזנה עם אחרת אפי' פנויה חייב מיתה וא"כ אשה שתוך המריבה אמרה לבעלה שהוא רועה זונות נימא שאבדה כתובה ולא שבקת חיי להנשים ועוד אפי' לפי דמיונו למה לא ראה סוף דברי ההגהות מיי' שם שצריכה התראה תחלה ואם הבעל אומר שהתרה בה והיא מכחשת חייב ליתן כתובה:
893
894ועל דבר אשר פסק בין הזוג הנ"ל שימתינו איזה זמן ובתוך כך יעסוק הבעל ברפואות אולי יש תרופה, יפה פסק וכן כתבו כל הגאונים הראשונים שלא למהר הגירושין בזה ולדבר על לב האשה אולי יש תקנה ברפואות ולא תאמר שזה הוא רק בנושא בתולה ובימי בחרות אבל בזו שכבר הוליד עמה ואח"כ נתקלקל אין להמתין על רפואות, לא כן הוא אלא אפי' בזקן יש תרופה כמ"ש הריב"ש בסי' קכ"ז והביא ראיה מר' יוחנן שאמר הן החזירוני לנערותי: ואשר פסק שבמשך זמן הזה הוא יהיה בפני עצמו והיא תהיה בפני עצמה והבעל יספיק לה כל צרכה בזמן ההוא, מלתא דמסתבר פסק כי רוב חכמי הרופאים כתבו שהגרם הגדול לדבר זה הוא שנאת הנבעלת ואלו שיש כבר מריבה ביניהם ובהיותם יחד השנאה מתגברת ובכל עת שירצה לבעול השנאה תקלקל השורה וישען על ביתו ולא יעמוד ויתגבר החולי ולא יועילו הרפואות ולכן טוב שיתפרדו על זמן מה ובין כך יעסוק ברפואות: ועל דבר הילד פחות מבן שש שפסק שישאר אצל האב, כתורה פסק וכן הוריתי זה איזה שנים וכתבתי הלכה למעשה שאם אחר הגירושין אין המגרש והמתגרשת בעיר אחת אז הדין שישאר הבן אצל האב אפי' פחות מבן שש כדי לחנכו וללמדו כי בזה לא שייך דברי הרב המגיד שהביא הב"ש בסי' פ"ב ס"ק ח'. וכל מה שפסק מעלתו יפה פסק והמערער עליו עתיד ליתן את הדין. דברי הד"ש:
894
895תשובה
895
896שלום וישע רב, להאי רב, העוסק בקר וערב, בחוקי חורב. ה"ה כבוד אהובי ידידי הרב המאה"ג ידיו רב לו, וחכמתו עומדת לו, פ"ה ע"ה כבוד מוה' הירץ י"ץ אב"ד דק"ק איידליץ:
896
897מכתבו קבלתי ועל דבר האיש שנשא שתי נשים וגירש את השניה ורוצה להשאר עם הראשונה והראשונה תובעת גירושין אחר שבגד בה ולא היה עמה רק חצי שנה ושוב נעלם מעיניה שתים עשרה שנה ועזב אותה ריקם בלי מזון ומחיה והוסיף חטא על פשע לעבור חרגמ"ה ונשא אשה על אשתו שוב אינה יכולה לדור עם נחש בכפיפה, והבעל טען שמה שנשא אחרת היה ע"פ איש שאמר לו שמתה אשתו והאמין לדבריו. ואמנם זאת נתברר בב"ד שאחר שכבר נודע שאשתו בחיים והתרה בו הרב הישיש אבד"ק בומסלא לגרש את השניה אעפ"כ שהה עם השניה, והבעל אומר חטאתי בזה ולא אוסיף והנני לשוב ולדור עם אשתי הראשונה ולא אבגוד שוב בה והאשה אינה רוצה בשום אופן להשאר עמו רק תובעת גירושין:
897
898והנה דעת מעלתו דעת תורה ודעת נוטה לכופו לגרש אף בשוטין וטעם הראשון שלו לקוח מדברי רמ"א בסי' קנ"ד סעיף א' בהג"ה שכתב ויש חולקים ואומרים שאין כופין למומר או שאר עובר על ד"ת אלא א"כ פושע נגדה וכו' או שעבר על חרם ששיעבד עצמו נגדה שלא להקניטה וכו'. וכתב מעלתו כיון שזה עבר על חרמג"ה שהוא כלפי דידה שנשא שתי נשים שחדא נעשית צרה לחברתה וכו' זה שורש דבריו: ומתחלה אני אומר מה דפשיטא ליה למעלתו שעבר על חר"ג מבעיא לי טובא ולא מטעם שיש פוסקים שחרגמ"ה יש לו זמן עד סוף אלף החמישי אלא מטעם אחר שהרי תחלת נישואין של זה עם השניה לפ"ד היה ע"פ עד שהטעהו ואמר לו שמתה אשתו הגם שהב"ש בסי' קנ"ט ס"ק א' מסופק אם ע"א נאמן לומר שמתה אשתו שישא אחרת מ"מ אטו אם הבעל לא ידע מדברי הב"ש והיה פשוט בעיניו שע"א נאמן אין כאן אלא שגגה. וגם כבר אמרתי במקום אחר שאין דברי הב"ש מוכרחין ועיין בריש גיטין דף ב' ע"ב בתוס' ד"ה הוי דבר שבערוה וכיון שתחלת הנישואין היה אצלו בהיתר או עכ"פ בשגגה אף שעבר אח"כ אחר שנודע לו שאשתו בחיים ושהה עם השניה אין הדבר ברור שעבר על חרם רגמ"ה כי יש מהפוסקים שס"ל שגזרת רגמ"ה לא היה רק על תחלת הנישואין ואם נשא אף שעבר על חרמג"ה מ"מ אחר כן מה שעשה עשה ואין כופין אותו לגרש ואף שדעת אחרונים שלנו אינו כן ועיין בב"ש סי' א' סוף ס"ק ג' שכתב ואחר שתתרפא חייב לגרש מיד כדי שלא יהיו לו שתי נשים עכ"ל וכן משמעות כל חכמי הדורות במדינה זו מכמה דורות שהרי לכך הוכרח להשליש גט ביד שליח בשעת ההתרה שיהיה מוכן לגרש תיכף כשתתרפא, וגם אני בעצמי חששתי לזה שהאיסור הוא גם אחר נישואין בחיבורי נו"ב (קמא) חלק אהע"ז סי' א' מ"מ היינו להחמיר אבל להחליט דבר זה אף לקולא הדבר קשה ועיין בכנה"ג אהע"ז סי' א' בהגהותיו לב"י אות טי"ת הביא הרבה פוסקים שאם עבר ונשא שוב אין כופין אותו להוציא, וסיים וכתב ולפ"ז מה שכתב הנ"י וחייבים לכוף על החרם שלו בבא לישא לכתחלה קאמר אי נמי אפילו בנשא למקרייה עבריינא ולהחרימו על שעבר על חרגמ"ה ובאות י"ב כתב כמו שאין כופין אותו לגרש השניה ה"נ אין כופין אותו לגרש הראשונה אם היא תרצה בגירושין עכ"ל. וא"כ איך נסמוך להתיר אשת איש לעלמא ע"י גט מעושה ובפרט שיש מקום לומר דאף להסוברים שגם אחר שנשא עדיין החרם חל מ"מ אולי דוקא בנשא באיסור אבל בנשא בהיתר עפ"י עד שהטעה אותו שמתה אשתו אפשר דגם האוסרים מודים מה שעשה עשה ואין כופין אותו. הגם שכבר כתבתי שדעת האחרונים שלנו אינו כן שהרי בנשתטית שנושא בהיתר אפ"ה כתבו שצריך לגרש מיד שתתרפא אבל עכ"פ שוב הדבר תלוי ברבוותא ומי יקל ראשו לכופו ובפרט כשכבר גרש השניה ובפרט שרבינו הב"י בשו"ת סי' י"ד כתב וז"ל ואפי' ר"ג עצמו בזמנו ובמקומו לא גזר אלא שלא ישא אשה על אשתו אבל אם נשא שיגרש זה לא שמענו ולא עלה על לב עכ"ל:
898
899ואף אם היה מתברר שגם זה הדבר מה שאמר שהעיד לו ע"א שמתה אשתו היה שקר שגם תחלת הנישואין היה בעבריינות שעבר על חרגמ"ה מ"מ אם דינו של הרב ב"י אמת שאם נשא אינו חייב לגרש א"כ זו ההתראה מהרב מבומסלי שלא כדין היתה ומה שעבר בתחלת הנישואין היה בלא התראה א"כ אפי' נסכים לדינו של הגהת רמ"א בעבר על החרם הנוגע לדידה כופין להוציא אכתי מאן יימר דלא בעי התראה ולמה יוגרע כח הבעל מכח האשה שמבואר בסי' קט"ו שצריכה התראה ואפי' לדעת הסוברים דבעוברת על דת משה א"צ התראה היינו משום שהכשילתו אבל הוא לא הכשיל אותה וכיון שדברי רמ"א בהג"ה נובעים מדברי הגה' מיי' סוף הל' אישות והרי מסיים שם בהגהת מיי' בפ' כ"ה מאישות אות ז' ועיין סי' י"ו וכוונתו להתשובה שבסוף ספר נשים סי' י"ו ששם מפלפל בהתראת אשה אימת תהיה ההתראה ע"ש ומרמז בכאן שגם הבעל עכ"פ צריך התראה. והנה מהרח"ש בתשובה לאהע"ז סי' מ"ו כתב בפירוש שאם עבר על חרגמ"ה ונשא אשה על אשתו שאין כופין לגרש השניה ואף הראשונה אם היא רוצה בגירושין אין כופין אותו בשוטין שאפילו במקום שאמרו בפירוש יוציא ויתן כתובה איכא פלוגתא ואיכא מרבוותא דאין כופין אותו בשוטין ע"ש. ולדברי רום מעלתו צריכין אנו לומר דפליג על הגהות מיימ' ולדידי לא פליג והגהות מיי' מיירי שהתרו בו ומהרח"ש עובדא דידיה היה בלא התראה:
899
900אמנם כ"ז כתבתי לפי דעתו דרום מעלתו שכוונת הגהות מיי' וכוונת רמ"א בהג"ה שבעובר על חרם ששיעבד נגדה כופין להוציא היינו אפי' בשוטים אבל הא מלתא לא ברירא לי והגהות מיי' שם לא נחית לדבר זה כלל אם הכפיה היא בשוטים או בדברים וקאמר שם דמומר אין כופין אותו להוציא והיינו אפי' בדברים אין כופין ולא אמרינן ליה כלל שחייב להוציא שהרי מסיים שם טעמא דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו וע"ז סיים אם לא שעבר על חרם שהוא כלפי דידה, וכוונתו דבזה לא אמרינן טב למיתב ומחוייב להוציא אבל לא נחית למימר אם כופין בשוטים או לא וכן רמ"א בהג"ה בריש סי' קנ"ד עדיין לא נחית לפרטי הדינין מי כופין בשוטים ומי בדברים שזה עיקרו שם בסוף סי' קנ"ד וכאן לא בא אלא לומר דבמומר איכא פלוגתא ופשיטא דמאן דס"ל דכופין המומר שכופין אותו בידי ערכאות אבל מאן דס"ל דאין כופין היינו שאין כופין כלל אפי' בדברים כמ"ש לעיל ועל זה קאמר שאם עבר על חרם ששיעבד נגדה ורצונו שבזה חייב לגרש אבל לא להחליט שכופין בשוטין:
900
901וטעם שני כתב מעלתו לכופו בשוטין לגרש וכתב שטעם זה אצלו עיקר ונשען על הגהות רמ"א בסי' קנ"ד סעיף ג' שכתב וכן איש שרגיל לכעוס ולהוציא אשתו מביתו תמיד כופין אותו להוציא כי על ידי זה אינו זנה לפעמים ופורש ממנה מתשמיש יותר מעונתה והוי כמורד ממזונות ותשמיש עכ"ל הרמ"א והוא לקוח מתשובת הרשב"א סי' תרצ"ג. וכתב מעלתו כיון שאיש הזה ברח מאשתו ונעלם ממנה שתים עשרה שנה ומנע ממנה כל ימי משך זמן הזה כל ענייני אישות יש לדמות להגהת רמ"א וכתב מעלתו עוד שכופין בזה אפי' בשוטין שהרי דברי רמ"א לקוחים מדברי הרשב"א בסי' תרצ"ג והרי הרשב"א מביא שם פלוגתא דרב ושמואל באומר איני זן ואיני מפרנס דרב אמר יוציא ושמואל אמר עד שכופין להוציא יכפוהו לזון וכו' אלמא מיהא דכופין ובהא פליג שמואל הא במי שמורגל לשלחה תמיד שלא לזונה אפשר דאפי' שמואל מודה וכו' ועוד כיון דמשלחה מביתו הרי הוא כמורד מתשמיש וכו' ע"ש ברשב"א, וכתב מעלתו דלפ"ז אפילו לדעת ר"ח בסימן קנ"ד סעיף כ"א דכל מי שלא נאמר בו בתלמוד בפירוש שכופין אלא אמרו יוציא אין כופין בשוטין בזה מודה דכופין בשוטין כיון דכתב הרשב"א דבזה שמואל מודה לרב דהרי לרב כופין בשוטין כמ"ש התוס' ביבמות ס"ד ע"א בד"ה יוציא ובכתובות בריש פרק המדיר בד"ה יוציא דרב דקאמר יוציא היינו שכופין מדאמר שמואל עד שכופין אותו להוציא יכפוהו לזון ואף שהרשב"א כתב אפשר מ"מ הרמ"א תפס במוחלט שכופין בשוטין מדכתב כופין אותו להוציא ולא כתב יוציא וכו' עד כאן דברי מעלתו בקצרה:
901
902והנה אני תמה ובאומר איני זן ואיני מפרנס אפי' לרב דכופין מ"מ מי לא בעי התראה וכי עדיף כח האשה מכח האיש ובכל הני שהאשה יוצאה בלי כתובה בעי התראה ודברי רב מוכיחים כן דרב אמר האומר איני זן וכו' ולמה לא אמר מי שאינו זן ואינו מפרנס יוציא וכו' ולמה תלה הדבר באמירתו א"ו דדוקא כשהתרו בו הב"ד והוא עומד במרדו ואומר איני זן וכו'. ושוב הראני בני הרב מוה' שמואל שכן מפורש בגמ' בכתובות ס"ג ע"א ולאו לאימלוכי ביה בעי. ועוד דכל זה ביש לו ואינו זן אבל איש הזה שמתוך עוני הלך מאשתו לחפש לו איזה שירות וכל אותן י"ב שנים סבל בעצמו עוני גדול כמ"ש מעלתו בעצמו שכל השכירות שלו היה שלשה עשר פגים לשבוע ומזה היה צריך לקנות לעצמו מזונות ושאר צרכיו הנחוצים א"כ הרי נפלנו ברבוותא שהרמב"ם ס"ל שכופין ור"י בשם ר"ת כתב שאין כופין והרי רמ"א בהג"ה סי' ע' סעיף ג' הביא דברי ר"י בשם ר"ת שאין כופין. ובאמת קשה לי על דעת הרמב"ם דאפי' באינו זן מפני עוני כופין א"כ נשאר קשה למה לא תנן במשנה בסוף המדיר דאלו שכופין להוציא גם באינו זן וכאן לא שייכי כל התירוצים של התוס' בריש המדיר וביבמות דף ס"ד דמה שתירצו דלא חשיב מה שהוא בפשיעת הבעל זה מועיל לתרץ מה דלא חשיב האומר איני זן אבל באין יכולת לזון מחמת עוני אין זה פשיעת הבעל, ומה שתירצו דלא חשיב כי אם מה ששייך למימר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל זה שייך על מה דלא חשיב באה מחמת טענה וכו' אבל במזונות שפיר שייך סבורה הייתי שיספיקו מעשי ידי למזונותי ועכשיו אינם מספיקים. ואמנם ראיתי בירושלמי במס' גיטין בפ' המגרש הל' ט' האומר איני זן וכו' כופין אותו להוציא ר' ירמיה בעי קמי ר' אבוה כופין אמר ליה ועדיין אתליי אם מפני ריח רע כופין מפני חיי נפש לא כ"ש וא"כ איכא למימר דלכך לא חשבו במשנה שאינו צריך לחשבו שהוא ק"ו מבעל פוליפוס. והנה שם בירושלמי ראיתי שמסיק שהאומר איני זן וכו' אומרים לו או זון ופרנס או פטור משמע מדבריו שלא תהא הכפיה לגרש דוקא אלא הכפיה תהיה שיזון או שיגרש:
902
903ומה שקשה לו למעלתו על המרדכי בסוף פרק הבע"י שכתב בשם הר"ם דאפי' מורד מתשמיש ומזונות אין כופין להוציא א"כ מה יענה לקושיית התוס' ביבמות ס"ד ע"א בד"ה יוציא שהקשה על פר"ח דס"ל דאין כופין מסוגיא דיבמות דף ל"ט שחוזרין אצל גדול למכפייה ותוס' תירצו דהיכא דמונע מתשמיש ומזונות מודה ר"ח אבל לדעת הר"ם קשה:
903
904ואומר אני גברא קחזינא ותיובתא לא חזינא שהתוס' בכל הדיבור אזלי לשיטתם דכפיה לא שייך בדברים וכמסקנת רבי אבא בסוף המדיר דבדברים לא יוסר אלא כפייה היינו בשוטין וא"כ גם מה שאמרו בדף ל"ט למכפייה לחלוץ היינו בשוטין ודלא כדברי הירושלמי מה שהביאו התוס' בריש פ' המדיר בד"ה יוציא בסוף הדבור שכתבו שם דהירושלמי סובר דשייך כפייה במילי אבל הר"ם שם במרדכי הרי מסיים דאי אמרה לא בעינא לא איהו ולא תוספת דיליה כייפינן ניהליה למפקה בגט ולא כפינן בשוטין אלא במילי עכ"ל שם במרדכי. וא"כ איהו סובר כהירושלמי דשייך כפייה במילי ואף דבסוף המדיר פריך רבי אבא בדברים לא יוסר מ"מ כיון שרב נחמן אמר שם הא במילי הא בשוטין לא שבקינן דברי רב נחמן משום דברי ר' אבא כיון דגם הירושלמי מכריע כר"נ וא"כ להר"ם ליכא קושיא מהחולץ כלל דכפיה שאמרו שם היינו במילי. ומ"ש מעלתו ליישב דברי הר"ם דסובר דסוגיא דהחולץ מיירי בבאה מחמת טענה וכמו שכתבו התוס' בכתובות ס"ד ע"א בד"ה תבע וכו' יפה כיון:
904
905אמנם מה שרצה ליישב דסוגיא דהחולץ אזלא אליבא דרב דס"ל באומר איני זן כופין להוציא והר"ם בשם ר"ח פוסק כשמואל אינו נכון דהנה הא גופא שפסקו ר"ח והרי"ף כשמואל קשה דהרי הלכתא כרב באיסורי וק"ו דגם ר' יוחנן ס"ל כוותיה ואיך דחו דברי רב ור"י בשביל שמואל ואמנם הרי"ף בשילהי המדיר אסברה לן וזה לשון הרי"ף שמה והלכתא כשמואל ואע"ג דאתמר נמי משמיה דר"י כוותיה דרב הא דחייה ר' זירא ואמר על דא אכסוה שערי לאלעזר בבבל עכ"ל הרי"ף. ולכאורה דבריו תמוהים ומה בכך דר"ז דחייה ואטו הלכה כר"ז נגד ר"י ואף דר"ז בתרא הלא אין הלכה כבתראי רק מאביי ורבא ואילך אבל באמוראים הראשונים אדרבה אין הלכה כתלמיד במקום הרב. אבל הדבר פשוט שאין כוונת הרי"ף דר"ז דחה דברי ר"י אבל כוונתו דר"ז דחה דברי ר' בנימן בר יפת דקאמר לה להך דרב משמיה דר"י ע"ז השיבו ר"ז איך אתה אומר בשביל ר"י סברא דחויה כזו שאינה מתקבלת כלל והלא על דא אכסוה שערי ואיך אמר ר' יוחנן דבר זה וא"כ גם ר"ז מסכים לדברי שמואל שסברא זו אינה מתקבלת כלל א"כ ר"ז ושמואל נגד רב הלכתא כשמואל ור"ז ודברי ר' בנימין בר יפת בודאי נדחים ועיין בברכות ל"ח ע"ב תהי בה ר' זירא מה ענין ר' בנימן בר יפת וכו' ולכך שפיר פסק הרי"ף ור"ח כשמואל הואיל ור"ז הכריע כוותיה ואם הסוגיא דהחולץ אליבא דרב איך היה אפשר לדחות דברי רב אם סתם גמרא אזלא לשיטתו מה בכך שר"ז הכריע כשמואל אם רבינא ורב אשי סידרו כוותיה דרב א"ו הא ליתא:
905
906ובזה נדחה ג"כ מה שרצה מעלתו לומר דבלא"ה לא קשיא מסוגיא דהחולץ על הר"ם דהרי שם בהחולץ דף ל"ט ע"א פליגי ר' יוחנן וריב"ל בביאת קטן וחליצת גדול ולא מסיימו ולר"י הרי ס"ל בסוף המדיר כרב דהאומר איני זן כופין להוציא ושפיר קאמר למכפייה אבל הר"ם בשם ר"ח פוסק כשמואל ע"כ דברי מעלתו. והם דברים דחויים שאם היה ר"י פוסק כרב לא היה אפשר לפסוק כשמואל אבל באמת נדחים דברי ר' בנימן בר יפת ומעולם לא אמר ר"י דבר זה וכמ"ש לעיל:
906
907בהא סלקי ובהא נחתי שחלילה לכוף האיש הזה בשוטין ולא בנידוי כלל ואפי' בדברים לומר לו שאם לא יגרש הוא עבריין ג"כ איני מסכים כיון שהוא אומר שרוצה לדור עם אשתו ולהשכיר עצמו ולעשות כל מה שבכחו לזון ולפרנס ואם אין ידו משגת מי יעביד עובדא נגד דעת ר"י ור"ת דעני אין כופין אותו. ואמנם הא ודאי שהאשה יכולה לטעון מאיס עלי מחמת בגידתו הזמן הארוך הזה ואף שלא התרו בו ולכן אין כופין אותו לגרש מ"מ היא ג"כ אינה מחוייבת לדור עמו:
907
908ובר מן דין עכ"פ יכולים ליקח כל אשר נמצא בידו ולהחזיר לה עבור הוצאותיה מעלזוס לכאן ומכאן לשם כיון שע"פ דבריו באתה שהבטיח שתבוא ויתן לה גט ועכשיו שחוזר בו צריך להחזיר הוצאותיה דלא גרע מהאומר לחבירו לך ואני אבוא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו שצריך לשלם כל הוצאותיו כמבואר בחו"מ סי' י"ד סעיף ה' בהג"ה. זולת זה אין להאריך. והיה זה שלום. דברי הד"ש:
908
909תשובה
909
910למטה יוחנן ולמעלה חן, הוצק בשפתיו חן, אבן פנה ואבן בוחן, עוקר הרים וטוחן, ה"ה כבוד אהובי וידידי הרב הגדול המופלא, הפלא ופלא, חרוץ ושנון כבוד שמו מוהר"ר יוחנן נר"ו, אב"ד ור"מ דק"ק טעמשוואהר י"ץ:
910
911ראיתי דבריו המתוקים מדבש ונופת צופים וכל דבריו בנויים על אדני סברות ישרות ואמרות טהורות ראוים לאמרם, והגם כי אני נוטה מקצת דבריו וכך דרכה של תורה מימות עולם, ולהיות טרדות רבות עלי וגם טרדות התלמידים לכן לא אאריך במה שאינו נחוץ ואביא רק מה שהוא לדינא או לתרוצי סוגיא. ושורש דבריו במעשה שבא לפניו איש ואשתו בקהלתו זה להם שש שנים מיום חתונתם והמה רגילים בקטטות ומריבות עד הכאה ולפי דברי השכנים שורש צמיחת הקטט מתחיל מהאשה שעושה נגד רצון בעלה והבעל קפדן ביותר וכעסן גדול ודמי האי תיגרא לבידקא דמיא עד הגיע יום שהכה אותה והיא הלכה לקבול בפני טובי העיר וטענה ששוב אין רצונה לשוב אליו עוד בעבור ששכב עמה בימי ליבונה כמה פעמים פעם באונס פעם ברצון באמרו אליה שימי ליבון חומרא דרבנן הוא ולא מדין תורה והביאה עדים ששמעו מן הבעל כמתרעם על חז"ל על שהמציאו חומרא דימי ליבונה והבעל מכחישה ואומר שכל זה שקר ולא שכב עמה בימי ליבונה מעולם ומחמת שנאה שיש בלבה עליו ועיניה נתנה באחר היא מעלילה עלילות אלו עליו וקובל עליה שהיא יצאנית וגונבת ומאבדת הונו וכל ענינה למרוד בו. והיא השיבה הן אמת שהיא יצאנית מחמת שמתיראת להיות בביתה בימי ליבונה ומה שהיא עושה כן גם בימי טהרה הוא מחמת שכבר נמאס בעיניה מחמת עבירה הנ"ל. ועל זה דן מעלתו שזה דומה לטענת אין לו גבורת אנשים ויש כאן חזקה אין אשה מעיזה בפני בעלה בדבר שידוע לו אם משקרת וגם הוא לה לבזיון והאריך בזה ופלפל בחכמה בדברי הרא"ש ושוב יצא לדון לו יהיה שנאמנת אם נוטלת גם כתובה גם אם תצא מביתו אם מחוייב במזונותיה ושאר צרכיה והאריך מענין לענין והכל בחכמה וביושר ואפריין נמטיה ליה:
911
912ואמנם הנלע"ד הנה מה שדקדק בדברי הרא"ש בפסקיו בשילהי נדרים והביא דברי מהריב"ל שהקשה על הרא"ש שכתב טעם דהלכה כרב המנונא מה שלא נזכר בדברי רב המנונא ומי הכריחו להרא"ש בזה ועל זה בא לתרץ משום דלמשנה אחרונה לא מהימנא אף דאיכא חזקה דלא עבידא לבזויי נפשה וא"כ למה תהיה נאמנת בגירשתני מטעם חזקה מאי אולמא דהך חזקה מהך לכן המציא הרא"ש שיש כאן עוד חזקה שלא תהיה באיסור אשת איש כל ימיה וא"כ כאן דאיכא תרתי חזקה מועיל אף למשני אחרונה ורב המנונא לא הוצרך להזכיר הך חזקה של הרא"ש לרוב פשיטותה ורבא פליג ולית ליה חזקה דהרא"ש ומשום הך חזקה לחודה דאינה מעיזה סובר רבא דגרע זו מחזקה דלא עבידא לבזויי ולכך אפילו למשנה ראשונה לא מהימנא זה שורש דברי מעלתו בקיצור אלא שהוא הרחיב הדבר במתק לשונו לשון תורה ולשון חכמה: ואני תמה דהרא"ש לא בא בפסקיו לפלפל בדברי רב המנונא רק בא לפסוק הלכה וכתב דהלכה כרה"מ אף אם נימא דרבא פליג לחלוטין כיון דסוגיא דש"ס בכמה דוכתין כרב המנונא ואח"כ כתב הרא"ש ועוד נ"ל טעם טוב דהלכתא כרה"מ דאפילו למשנה אחרונה היא תובעת שיגרשנה חיישינן שעיניה נתנה באחר ותנשא לו אחר שיגרשנה אבל חזקה שלא תאמר אשה לבעלה גירשתני להיות באיסור א"א כל ימיה עכ"ל הרא"ש, וקשה הרי רבא דפליג ודאי לית ליה אפי' הך חזקה וא"כ איך הכריע הרא"ש מצד סברא זו נגד דברי רבא ומנ"ל להרא"ש לסמוך על רב המנונא להקל באיסור א"א נגד רבא ואם כוונתו משום דסתמא דש"ס כרב המנונא כמו שהזכיר בריש דבריו א"כ מה הוסיף במה דקאמר ועוד נ"ל ומה בצע בזה ואם הש"ס הכריע אין אנו אחראין להמציא טעם חדש א"ו כוונתו שאפי' לא מצינו בש"ס הכרעה אפ"ה הלכה כרב המנונא ואיך מצד סברא זו יכריע ורבא פליג ולית ליה סברא זו וכי הרא"ש יחזיק עצמו לבעל סברא יותר מרבא. ואמנם הנלע"ד בסדור דברי הרא"ש ובכוונתו הוא זה ואקדים הצעה אחת והוא. כי זה פשוט דלמשנה ראשונה בשילהי נדרים האשה נאמנת אפי' ליטול כתובה וזה מפורש במשנה שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה. אמנם י"ל אם זה הוא דוקא בהיא אינה מזכרת כתובה בדבריה רק מבקשת גט לחוד ואז הב"ד מאמינים לדבריה ויוצאת בגט וגם נוטלת כתובה אבל אם היא מזכרת כתובה בדבריה אינה נאמנת כלל וכמו האשה שאמרה מת בעלי וכמו שפסק הרא"ש שם באומרת גירשתני עיין בפסקי הרא"ש שילהי נדרים. או דלמשנה ראשונה נאמנת אפי' היא אומרת תנו לי כתובה:
912
913והנלע"ד דאפי' אם אומרת תנו כתובתי מהימנא למשנה ראשונה דהרי חדא מהני תלת היא נטולה אני מן היהודים והיינו שאסרה הנאת תשמיש של כל ישראל עליה וא"כ לפי דבריה א"א לה להנשא ולאיזה צורך תבקש הגט ואם משום שלא תהיה מוכרחת לשמש עם בעלה מה צורך לנאמנות וכי כל אשה אם מורדת ממש היא מי יכוף אותה לשמש עם בעלה אלא שאם היא מורדת אבדה נכסים ואם זו אינה מבקשת נכסים או כתובה מה היא מבקשת ואם משום שלא יכריזו עליה ד' שבתות עיין כתובות דף ס"ג ע"ב ואינה רוצה הבזיון של הכרזה, קשה הלא בימי המשנה עדיין לא התקינו ההכרזה ע"ש בכתובות אלא ודאי שהיא מבקשת גט כדי ליטול הכתובה. ואף שיש לדחוק ולומר לעולם במבקשת בפירוש גט וכתובה חיישינן שמשום חימוד ממון אומרת אלא מיירי באינה מבקשת כתובה ובנטולה אני מן היהודים אינה מבקשת גט ולא כתובה רק שלא תחשב כמורדת לפחות מכתובתה בכל שבוע ועתה אינה מבקשת מאומה ולכך נאמנת ופוסקים הב"ד שתצא ותטול כתובה מ"מ הרי בחד גוונא נקט הני תלת נשים והאומרת השמים וכו' בודאי מבקשת גט ולהנשא לאחר דאל"כ מה בקשתה ומה איכפת לה במה שאינו יורה כחץ וע"כ צריכה לבוא מחמת טענה בעינא חוטרא ומרא וע"כ מבקשת גט ודומיא דהכי מיירי כל הני תלת ובאומרת השמים וכו' גם כן מבקשת גט וע"כ מבקשת כתובה ואפ"ה נאמנת למשנה ראשונה ויוצאת ונוטלת כתובה ואף דבמת בעלי אם מזכרת גם כתובה בעיא דלא איפשטא ביבמות דף קי"ד ע"א שאני הכא דלא עבידא לבזויי נפשה ונאמנת מצד הדין אבל מת בעלי אינה נאמנת מצד הדין רק משוה עיגונא אקילו בה. ומעתה פלוגתא דרב המנונא ורבא בגירשתני אפילו במבקשת כתובה היא דלרב המנונא מהימנא ולהכי קאמר רב המנונא ת"ש האומרת טמאה אני לך ומתורץ קושייתו של מעלתו שהקשה למה קאמר רב המנונא המשנה כלל הלא אדרבה המשנה תיובתא דידיה שהרי חזרו לומר שאינה נאמנת אלא שרה"מ מאמינה מטעם חזקה אין אשה מעיזה ולזה אין לו ראיה ממשנתנו ומסברא הוא אומר כן והוה ליה למימר סתם אמר רה"מ חזקה אין אשה מעיזה ומהימנא ואם בא להשמיענו שאפי' ליטול כתובה מהימנא להכי מביא משנתנו להורות דהיכא דמהימנא להנשא נוטלת אפי' כתובה וכדפסקו קצת פוסקים וגם הרא"ש בפסקיו עדיין קשה לזה הוה ליה להביא משנה דיבמות דף הנ"ל והלא מספר כתובתה וכו' וחזרו ב"ה להורות כדברי ב"ש. אבל לפי מ"ש ניחא דרב המנונא בא להורות דאפי' מזכרת בפירוש תנו לי כתובתי מהימנא דומיא דמשנתנו. והכלל העולה דלמשנה ראשונה אפילו מבקשת כתובה נאמנת ולמשנה אחרונה אפי' אינה מזכרת הכתובה אפי' להנשא לחוד לא מהימנא שהרי קתני שלא תהא נותנת עיניה באחר ואי מיירי דוקא במבקשת כתובה היה לו לומר במשנה חזרו לומר שלא תתן עיניה בממון א"ו דלמשנה אחרונה אפי' אינה מבקשת כתובתה לא מהימנא:
913
914ועוד אקדים הקדמה קטנה דחזקה זו שהמציא הרא"ש חזקה שלא תפקיע עצמה בשקר להיות באיסור א"א כל ימיה שייך רק באינה מבקשת כתובה ומבקשת רק להנשא שייך חזקה זו ומתירין אותה להנשא ואז ממילא נוטלת גם כתובתה דנלמד מספר כתובתה לדעת הנך פוסקים שפסקו שנוטלת כתובה אבל באומרת גירשתני ותן לי כתובתי לא שייכא חזקה זו דמאן יימר שרצונה להנשא שמא באמת אין רצונה להנשא כלל רק ליטול כתובתה והרא"ש שיהיב טעם זה להאמינה מיירי באינה מזכרת כתובה כדמסיק להדיא:
914
915ומעתה שהוכחנו דרה"מ מאמינה אפי' מבקשת כתובה א"כ טעמו של רה"מ רק משום חזקה שאינה מעיזה בפני בעלה אבל חזקה של הרא"ש לא שייכא ובדברי רבא יש לנו לספוקי אם פליג על רב המנונא רק במבקשת כתובה אבל באינה מבקשת כתובה מודה רבא דמהימנא משום חזקה של הרא"ש ואיכא למימר דרבא פליג לגמרי ואפי' אינה מבקשת כתובה לא מהימנא דומיא דמשנה אחרונה ואם נימא דרבא לא פליג רק במזכרת כתובה א"כ אין ראיה מכל הני סוגיות הש"ס שהביא הרא"ש שהרי שם בכולהו הנך סוגיות מיירי באינה מזכרת הכתובה וע"כ צ"ל כן לדעת הרא"ש שהרי במזכרת כתובה באמת לדעתו אינה נאמנת אבל אם רבא פליג אפילו באינה מזכרת כתובה שפיר יש ראיה מכל הני סוגיות. וא"כ סידור דברי הרא"ש כך הם מתחלה כתב דאפי' פליג רבא מ"מ הלכה כרב המנונא וכו' ושוב כתב ועוד נלע"ד טעם אחר דהלכה כרב המנונא מטעם חזקה שלא תשאר באיסור אשת איש כל ימיה וגם רבא מסתמא לא פליג אהך חזקה ופלוגתא דרבא רק במבקשת כתובה:
915
916ובמה שכתבתי דבמה שכתב הרא"ש ועוד נ"ל טעם טוב הכוונה דבהא גם רבא מודה ניחא מה שיש לתמוה שם על הרא"ש שכתב וא"ת והא אמרינן בשילהי הכותב גבי היוצאת בגט אמר ר"י הב"ע וכו' דמיגו דיכול לומר לא גרשתיה וכו' והיאך יכול לומר לא גרשתיה. ולכאורה דבריו תמוהים דהרי בלא"ה אוקימתא דרב יוסף שם הוא רק לרב אבל לשמואל בלא"ה ניחא מתניתין שם בשילהי הכותב והרא"ש פסק שם כשמואל וא"כ כל אוקימתא דרב יוסף בלא"ה הוא דלא כהלכתא וא"כ דלמא ר"י סבר כרבא דפליג על רב המנונא ומה הקשה הרא"ש מרב יוסף. ולפי מ"ש ניחא דהרי לפי טעם האחרון של הרא"ש גם רבא מודה וליכא פלוגתא בהא כלל:
916
917ולפי מ"ש לא פסק הרא"ש כרב המנונא ודלא כרבא רק אי פליג רבא גם באינה מבקשת כתובה ואז כל הני סוגיות הש"ס דלא כוותיה אבל למסקנא להרא"ש גם רבא מודה בהא רק בחזקה באינה מעיזה לחוד הוא דפליג ויש בידי לומר דבהא פליגי דהרי אמרינן שם בסוגיא השמים דמשנה אחרונה תהוי תיובתא דרה"מ ומשני קסבר רב המנונא ה"נ היא גופה אמרה נהי דבביאה ידע ביורה כחץ מי ידע ומש"ה משקרא. והרא"ש בפירושו שם וזה לשונו היא גופה אמרה נהי דבביאה וכו' וטועה היא וסבורה שאין הבעל מרגיש ביורה כחץ עכ"ל, נמצא דלהרא"ש באמת הבעל מכחישה בברי ואומר שיורה כחץ ואיכא למימר דבהא פליגי רבא ורה"מ דרבא סובר דאינה טועה בכך ויודעת שבעלה מרגיש בדבר ואפ"ה לא מהימנא למשנה אחרונה וש"מ שאפי' בדבר שיודע בעלה שמשקרת מעיזה משום שמא עיניה נתנה באחר ומינה באומרת גירשתני ותובעת כתובה דבהא ליכא חזקה של הרא"ש כמ"ש רק חזקה שאינה משקרת במה שבעלה יודע לא מהימנא כמו שלא מהימנא בהשמים וכו' ורב המנונא סבר שטועה ולכך יכולה לטעון שקר אבל במה שאינה טועה חזקה שאינה מעיזה לשקר. ולפ"ז בטענה שאין לו גבורת אנשים תליא בפלוגתא דרבא ורה"מ ולפי מ"ש לא הכריע הרא"ש בהא כרה"מ א"כ אין לנו ראיה שתהיה נאמנת ולפ"ז הירושלמי דפירש השמים ביני וכו' כמה דשמיא רחיקא מן ארעא וכו' כלומר שאינו משמש עמה כלל מחמת שאינו יכול או שאינו רוצה ועיין בר"ן שהביאו, אינו סותר הגמרא דילן דהגמ' לרב המנונא הוא דאמר שסברה שאין בעלה בקי ביורה כחץ אבל רבא סבר שבקי א"כ אין הפרש בין טוענת שאינו יורה כחץ ובין טוענת שאינו משמש ובכל גווני אינה נאמנת למשנה אחרונה וסובר הירושלמי כשיטת רבא ויפה כתב הב"י בסי' קנ"ד שהרמב"ם בפי"ד מאישות סמך על דברי הירושלמי אף שבגמרא דילן לא פירשו כן היינו לרב המנונא וכמו שכתבתי:
917
918ואמנם לפ"ז הפירוש שרבא ורה"מ בהא פליגי ורבא סבר שהבעל קים ליה ביורה כחץ ולא עוד אלא שפירשתי דלכ"ע הבעל יודע אלא דרב המנונא סובר שהיא סבורה שאין הבעל יודע א"כ ודאי דלית הלכתא כרבא שהרי ביבמות דף ס"ה אמרו בפירוש איהו לא קים ליה ביורה כחץ ולפי הנראה רבא עצמו שם אינו חולק בהא שהרי חולק שם על סוף דברי רב אמי באומר איזיל ואינסיב ואבדוק נפשאי אבל על ריש דברי רב אמי דאיהו לא קים ליה אינו חולק:
918
919ובאמת אני תמה על רבינו הרא"ש בפירושו בנדרים שכתב שהיא טועה וסבורה שאין הבעל מרגיש ביורה כחץ והרי ביבמות מוכח שבאמת אינו מרגיש. ולכן נלע"ד דרה"מ ורבא חולקים בפירוש משנתנו דרבא דסבר דאשה מעיזה מפרש משנתנו השמים ביני וכו' כפירוש הירושלמי והרי כבר כתבתי דמכל הסוגיות דמוכח כרה"מ לא סתרי דברי רבא דרבא מודה לחזקה שכתב הרא"ש ולא נחלק אלא בתובעת כתובה א"כ אין הירושלמי נגד הגמרא שלנו וקאי בשיטת רבא ואין האשה נאמנת בגבורת אנשים למשנה אחרונה. שוב מצאתי בריב"ש סי' קכ"ז כתב בהדיא שרבא מפרש כהירושלמי ואמנם הרא"ש בתשובותיו פסק דנאמנת בטענה שאין לו גבורת אנשים וא"כ דברי הרא"ש בפסקיו חולקים על דבריו בתשובה לפי מה שפירשתי דבריו בפסקיו וכן הרמב"ם נשען על הירושלמי בפי"ד מאישות הל' ט"ז ולכן כתב המחבר בש"ע בסי' קנ"ד סעיף ז' י"א שהיא נאמנת לפי שאין כל הפוסקים מודים בזה:
919
920ופימ"ש דרבא מפרש השמים כפירוש הירושלמי א"כ הבעל מכחישה ניחא מה שהיה קשה לי בהך סוגיא בשילהי נדרים דרבא אמר אדרבה אפי' למשנה ראשונה וכו' למה לא אמר טעם אחר דשאני הני תלת שאין הבעל מכחישה משא"כ בגירשתני שהבעל מכחישה ולפי מ"ש ניחא דרבא מפרש השמים כהירושלמי א"כ גם במשנה הבעל מכחישה ואפ"ה נאמנת למשנה ראשונה ולא עוד אלא אפי' להפוסקים דבגבורת אנשים היא נאמנת שאין האשה מעיזה וכו'. נלע"ד דבאמרה שמשמש עמה בנדתה אינה נאמנת מתרי טעמי, חדא דשם אין לנו חזקה אחרת הסותרת חזקה זו שאין אשה מעיזה אבל בטוענת שמשמש נדה יש לנו חזקה דמוקמינן הבעל בחזקת כשרות הא חדא. ועוד אני אומר עד כאן לא אמרו חזקה אין אשה מעיזה פניה אלא בדבר שהעיקר האישות תלוי בזה שהיא עוקרת עיקר האישות כגון גירשתני או אין לו גבורת אנשים ופסק האישות ביניהם בזה אינה מעיזה להכחיש עיקר האישות ולא בדבר אחר. וידעתי שדברי הרב המגיד פרק כ"ב מאישות הלכה ל"א סותרים לדברי הנ"ל אבל עכ"פ אין הדבר ברור כל כך לדמות זה לגבורת אנשים גם אין דברי הה"מ סתרי רק לטעם השני שכתבתי אבל לטעם הראשון לא סתרי דשם ג"כ אין שום חזקה נגד חזקת האשה שאינה מעיזה ואדרבה חזקת ממון מסייע לה שהיא מוחזקת בממון, ובזה דחיתי דברי הב"ש בסי' ע"ז ס"ק ל"ב ואין כאן מקומו:
920
921ועתהאדבר בגוף דין זה אם היה מתברר בעדים ששימש בנדתה או שהיה מודה לדבריה אם היה הדין נותן לכופו להוציא או לא. הנלע"ד בזה דאין חילוק בינו לבינה כלל וגם היא בעוברת על דת כל מה דחשיב בגמרא היינו דבר שמכשילתו או בנודרת שהטעם שגורמת מיתת בניו או בעוברת על דת יהודית שהם דברים של פריצות שבזה יש לחוש שתבוא לידי זימה אבל בעוברת על שאר עבירות חמורות במה שאינה מכשילתו אפי' אכלה חזיר ולא האכילתו או לבשה שעטנז לא מצינו שיכול להוציאה בלא כתובה ואפי' במכשילתו הוא דוקא במה שאי אפשר לו לידע ואי אפשר לו להזהר דהרי שם בכתובות ע"ב ע"א אפי' בנודרת ובאינה קוצה חלה פליגי ר"י ור"מ וסברי דאינה מפסדת הכתובה בנודרת פליג ר"מ וסבר יקניטנה שתדור בפניו ויפר לה ובקוצה חלה פליג ר"י וסובר שיפריש אחריה אלא דחכמים סבירא להו אין אדם דר עם נחש והוי כמו דבר שאי אפשר להזהר מזה בכל עת אבל עכ"פ אם היה אפשר לא היתה יוצאת אף שהכשילתו כבר ובמשמשתו נדה ודאי שאי אפשר לו להזהר שהרי הוא צריך לסמוך עליה והוא אינו יודע אם רואה אם לא. וכמו כן אני אומר באיש שאם הכשיל את אשתו שהאכילה דבר האסור כגון שהביא לביתו בשר נבילה במר דשחוטה והאכיל את אשתו אז יוציא ויתן כתובה שהרי אי אפשר לה להזהר מזה שהרי מזונותיה עליו ולא תוכל לחקור בכל עת שיביא בשר ושאר מאכלים שיש לחוש בהם לדבר האסור וגם בזה צריך התראה קודם כמו האשה ואין אדם דר עם נחש וכו' אבל במה שאי אפשר להכשילה בלא דעתה אפי' אם כבר הכשילה מדעתה או בלא דעתה על ידי איזה תחבולה מ"מ כיון שאי אפשר להכשילה להבא בלא דעתה אין כופין להוציא כיון שהיא יכולה להזהר דלא עדיפא היא מיניה שאם היה לו אפשר להזהר ג"כ לא היתה יוצאת בלא כתובה. ואם שכב עמה בנדתה הרי דבר זה אי אפשר להכשילה בלא דעתה אין כופין אותו להוציא ואפי' אם כבר אנסה ובא עליה בנדתה באונס הנה לא מבעיא אם אנסה בעיר בבית דשכיחי רבים שאין זה מיחשב אונס שהיה לה לצעוק אל בני הבית אלא אפי' היה במקום סתר ולא היו שם בני בית ואנסה מ"מ הרי תוכל להזהר להבא שבימי טומאתה או בימי לבונה אם אינו חשוד רק על ימי ליבון לא תלך עמו לבית הסתר. ובמומר שקצת פוסקים סבירא להו שכופין אותו להוציא נלע"ד דמומר שאני לא מבעיא לדעת הגאונים הובא בהגהת מרדכי פרק החולץ שס"ל שביאת מומר מיחשב ערוה ואינו זוקק ליבום כלל פשיטא כון שנאסר על אשתו שכופין להוציא אלא אפילו להפוסקים שזוקק ליבום ואע"פ שחטא ישראל הוא מ"מ כיון שהוא חשוד על כל התורה הוא חשוד להאכילה טריפות ואיך תוכל להזהר ממאכליו בכל עת ומזונותיה עליו. ולכן נלע"ד דאם המומר רוצה ליתן לה דירה ומזונות בפני עצמה דהיינו לשלם לה דמי מזונות ושלא תצטרך להתיחד עמו בימי נדתה רק בימי טהרתה יבוא הוא לחדרה או היא לחדרו להיות עמו באישות אף שאין כופין אותה לזה ויכולה לומר מאיס עלי אבל גם אותו אין כופין לגרש. ובזה נלע"ד שהפוסקים שפסקו במומר שכופין לגרש ומהר"מ שפסק שאין כופין מומר לגרש לא פליגי ומהר"ם מיירי כשהמומר רוצה להסכים שתהיה ניזונית בפני עצמה וכנ"ל:
921
922שוב פקחתי עיני וראיתי למהרש"ל בתשובה סי' מ"א שכתב ג"כ דמהר"מ לא פליג על הפוסקים אלא שכתב שמהר"מ מיירי במומר שלא יצא מן הכלל, ולענ"ד אין צורך לזה אלא אפי' יצא מן הכלל אם רוצה לדור באופן הנזכר אין כופין אותו לגרש. אמנם מטעם אחר נלע"ד בזמנינו שכופין מומר להוציא דודאי אי אפשר לה להיות עמו באישות כי יסיר את הבנים שיוליד עמה מדת:
922
923ועתה נעתיק עצמינו שאפי' אם היה הדין שנאמנת בטענתה וגם היה הדין שעל טענה זו כופין לגרש אם היתה נאמנת גם ליטול כתובה:
923
924הנה מ"ש מעלתו דאפי' למשנה ראשונה דנאמנת ונוטלת כתובה וכן בגירשתני לרב המנונא דיוצאת ונוטלת כתובה כל זה הוא בטענה שלפי דבריה אם האמת אתה עומדת להתגרש ולהנשא לאחר כמו גירשתני כבר נתגרשה ועומדת להנשא וכמו כן השמים ביני שזה מעיקר הזיווג ועומדת להתגרש ולהנשא וכמו כן טמאה אני לך אסורה לו ועומדת להתגרש ולהנשא לאחר וא"כ מספר כתובה נלמוד שתטול כתובה שהרי כתב לה כשתנשאי תטלי מה שכתוב כאן משא"כ בשמוש נדה אף שאין מוכרחין להאמינה מ"מ אינה עומדת להתגרש אלא למרוד בו ולא תחשב כמורדת וא"כ שאינה עומדת להתגרש ולהנשא אינה נוטלת כתובה: הנה אני משיבו נטולה מן היהודים למשנה ראשונה יוכיח דזו אינה עומדת להתגרש ולהנשא שהרי היא נטולה מכל היהודים לענין תשמיש ולאיזה צורך תתגרש ותנשא ואינה עומדת רק להפרד מבעל זה ואפ"ה כיון דנאמנת צריך לגרש וליתן כתובה כיון שאינה צריכה לדור עמו כן זו אם היתה נאמנת בשמוש נדה והיה הדין נותן שאינה צריכה לדור עמו היתה נאמנת גם לענין כתובה. ועוד דזו עדיפא מנטולה מן היהודים שזו אומרת עמך אי אפשר לדור מחמת חשש שתכשילני בשעת טומאתי ואני בעינא חוטרא לידי ומרא לקבורה ועומדת להתגרש ולהנשא. ועוד דגם בהשמים ביני ובינך למה נחשב עיקר הזיווג הלא יכולה לדור ולשמש עמה ומה איכפת לה אם אינו יורה כחץ אלא בבאה מחמת טענה בעינא מרא וחוטרא והרי אף זו כיון שאינה יכולה לדור יכולה לומר בעינא חוטרא. הן אמת שהתוס' במס' יבמות ס"ח ע"א בד"ה שבינו לבינה כתבו דשמא אין לה הנאת תשמיש כל כך כשאינו יורה כחץ ע"ש בדבריהם וא"כ שפיר הוא מעיקר הזיווג, ואמנם התוס' כתבו רק דרך אפשר לומר והרא"ש שם ביבמות מעתיק רוב דבור התוס' ההוא ודבר זה לא הביא ע"ש:
924
925ואמנם כל זה לפלפולא אבל לדינא הלא אפי' בטוענת שאין לו ג"א מבואר בש"ע בסימן קנ"ד סעיף ז' שהיא נאמנת רק לכופו להוציאה בגט אבל אינה נאמנת ליטול כתובה. וראיתי שנתקשה מעלתו שכאן סתם רמ"א כדברי המחבר ובסימן י"ז באומרת גירשתני בסוף סעיף ב' מביא רמ"א שתי דעות אם נאמנת ליטול ג"כ כתובה וכבר נתקשה בזה הב"ש בסימן קנ"ד ס"ק י"ט וגם על הטור תמה מעלתו שבסי' קנ"ד פסק דלא יתן כתובה והוא מתשובות הרא"ש והרא"ש בפסקיו בשילהי נדרים הביא בשם הרמב"ן שנוטלת כתובה ומשמע שגם הרא"ש ס"ל כן, ע"כ דברי מעלתו בקצרה:
925
926ואני תמה למה לא הרגיש בסתירת דברי הטור עצמו בסי' קנ"ד גופיה ובסתירת שתי תשובות הרא"ש שהביא הטור שם זה אחר זה והמה סתרי אהדדי וז"ל הטור שם ואם טוענת שאין לו ג"א לבוא עליה כדרך כל הארץ ושואלת גט והוא מכחישה נאמנת היא וכופין אותו להוציא מיד אפי' תוך עשר שנים כיון שטוענת טענה שהבעל יודע אם אמת אם לאו לא היתה מעיזה בפניו פניה אם אינו אמת אבל לא יתן כתובה כיון שהוא מכחישה עכ"ל הטור והוא מתשובת הרא"ש כלל מ"ג סי' י"ב ותיכף סמוך לזה כתב הטור שאלה לא"א הרא"ש ז"ל אשה שטוענת שאין הבעל שוכב עמה בשום ענין כדרך שהבעל שוכב עם אשתו בדרך שתבנה ממנו ואינו יכול לבוא עליה כדרך כל הארץ וכו' והאריך בתשובה והיוצא מכלל דבריו אע"פ שנראה כאילו טוענת שתי טענות וכו' יש לנו לפרש דבריה בענין שלא יסתרו זה את זה, וגם בתחלת דבריה כוונה לומר שלא בא עליה כלל וכופין אותו להוציא ויתן כתובה מנה או מאתים ונדוניא שהכניסה אבל לא תוספת וכו' עכ"ל הטור. והרי דבריו סותרים זה את זה שמתחלה כתב אבל לא יתן כתובה כיון שהוא מכחישה ובסוף כתב כופין להוציא ויתן כתובה מנה או מאתים ושניהם הם תשובות הרא"ש:
926
927והנה אותה תשובה אחרונה שמביא הטור לא מצאתי בתשובת הרא"ש שבידינו בלשון זה עצמו שהעתיק הטור אבל ראה זה מצאתי בתשובת הרא"ש כלל מ"ג סימן ה' וששאלת על אדם שאמרו עליו שהוא סריס חמה ויש בו סימנים ואשתו תובעתו בבית דין ואומרת שאינו איש ואינו רוצה לישן עם אשה במטה ואומרת עדיין בתולה אני אם יש לכופו לגרש. תשובה על מה שאמרו שהוא סריס חמה אינו עסק לכאן וכו' ומה שאומרת שאינו איש היא נאמנת וכופין להוציא וכו' ואם תבעה להתגרש ולא הזכירה כתובתה כופין אותו לגרש ועיקר כתובה מגבינן ממדרש כתובה לכשתנשאי לאחר וכו' עכ"ל בסי' ה'. ובכלל ההוא עצמו בסי' י"ב מסיק להוציא בגט מהימנא מדרה"מ ומהימנא לגבי נפשה מטעם חזקה וכו' מ"מ אין לב"ד כח להוציא ממנו ממון כיון שעומד וצווח שגבורת אנשים לו ובא עליה כדרך כל הארץ ושלא כדין הוא מגרשה אין כח להוציא ממנו ממון ע"ש בתשובת הרא"ש וא"כ דברי הטור סתרי אהדדי תוך כדי דיבור וגם שתי תשובות הרא"ש בכלל מ"ג סתרי אהדדי:
927
928ועלה בדעתי לומר באשר נדקדק בדברי רמ"א בסימן קנ"ד בסעיף ז' שכתב וי"א דאע"פ שיכול לבעול אחרת צריך ליתן לזאת הכתובה הואיל ולא יוכל לבוא עליה יכולה לומר מסרתי עצמי לך ומה אעשה לך יותר עכ"ל רמ"א. ודין זה הובא בב"י שם בשם א"ח ולא מצאתי שום חולק בדבר זה וא"כ קשה למה כתב רמ"א בלשון וי"א דמשמע שאינו מוסכם. וידעתי שיש לדחות ע"פ מ"ש הסמ"ע בחו"מ שדרכו של המחבר שדין שמצא בדברי אחד מהפוסקים אף שלא נמצא חולק כיון שלא הוזכר בשאר הפוסקים כותב בלשון י"א. אמנם הסמ"ע לא כתב כלל זה רק על המחבר אבל לא על רמ"א * [הג"ה מבן המחבר ואף שהש"ך בחו"מ סימן מ"ב סוף ס"ק כ' כתב דהיכא דבדעה אחת לא הוזכר החילוק בפירוש גם דרכו של הרמ"א לכתוב בשם י"א ע"ש. זה הוא דוקא היכא שהרמ"א בא לחלוק בדין אבל הכא אין הרמ"א בא לחלוק אלא להוסיף על מה שלא נתבאר בדברי המחבר לא הוה לרמ"א לכתוב בלשון י"א כיון דלא מצינו חולק בזה:]. ונראה שבטוענת גבורת אנשים יש שני ענינים והיינו אם טוענת ישען על ביתו ולא יעמוד זה אינו מורה שאינו מתקשה כלל ואין לו חמדת נשים כלל אלא יכול להיות שמתקשה ורוצה לבעול אלא שבעודו נשען עליה ורוצה לבעול קשתו ננערת ואינו יכול לבעול אותה כלל ובזה יכול להיות ששאר נשים יכול לבעול אבל כשאומרת שאין לו חמדה ואינו מכוון עצמו לבעול כלל שזה מורה שאינו מתקשה ואינו מתעורר לתאוה כלל ולכן איננו קרב אצלה כלל א"כ ממילא לא יוכל לבעול שום אשה:
928
929ומעתה נלע"ד לתרץ שתי תשובות הנ"ל שלא יהיו סתרי אהדדי ואציע הצעה אחת והוא דהרא"ש לא ס"ל הך דינא דא"ח וס"ל דביכול לבעול אחרת א"צ ליתן כתובה דמאן יימר שהעכוב ממנו כיון שגם הוא יכול לבעול אחרת יכול גם הוא לומר מה אעשה לך ואמנם צריך הוא לטעון ברי שיכול לבעול אחרת. ומעתה שתי תשובות הרא"ש לא סתרי אהדדי דבסימן ה' מבואר שהיא טוענת שאינו איש ואינו רוצה לישן עם שום אשה במטה הרי שטוענת שאינו איש כלל לגבי שום אשה ואינו רוצה לישן עם אשה במטה כלל וכיון שהיא נאמנת בכל דבריה מטעם דאינה מעיזה לשקר חייב גם בכתובה. אבל בסימן י"ב כתב לאה טענה על בעלה שאין לו גבורת אנשים לבוא עליה כדרך כל הארץ וכו' הרי שאינה טוענת רק שאין לו גבורת אנשים לבוא עליה אבל יכול להיות שיש לו כח להתקשות ולבעול אחרת ואם היה הוא מודה לדבריה רק שהיה טוען שיכול לבעול אחרת היה נאמן שבזה אינה מכחישתו וא"כ גם עתה שמכחישה ואומר שבא עליה ממש ראוי להאמינו במיגו שהיה אומר שיכול לבעול אחרת. אבל לענין להוציא בגט אין כאן מיגו שאף אם יכול לבעול אחרת צריך לגרשה כיון שאינו יכול לבעול אותה והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה ואם היה מודה לדבריה היה צריך ליתן כתובה כיון שאינו טוען ברי שיכול לבעול אחרת, והנה מיגו במקום חזקה הוא בעיא דלא איפשטא ולכן פטור מכתובה וצריך להוציא בגט ואתיין שתי תשובות הרא"ש כהוגן וגם מוכח שהרא"ש חולק על הך דינא של הא"ח לכן כתבו רמ"א בלשון וי"א, ובזה לא סתרי דברי רמ"א אהדדי דבסי' י"ז הביא דעת הי"א דנאמנת גם לענין כתובה אבל כאן בגבורת אנשים אפי' אם היא נאמנת אכתי אם נימא כדעת הרא"ש החולק על הא"ח אי אפשר לחייבו בכתובה שהרי יש לו מיגו שהיה יכול לטעון שיכול לבעול אחרת לכך השמיט הי"א הללו. כל זה עלה על דעתי בתחלת המחשבה אבל אח"כ הדרנא בי שהרי בכלל מ"ג בסימן י"ב כתב הרא"ש גם בדברי רה"מ באמרה גירשתני שאין לב"ד כח להוציא ממנו כתובה כיון שעומד וצווח שלא גירשה ולא דמי למת בעלה דהתם אין אדם מכחישה ומספר כתובה נלמד וכו' ע"ש, הרי דבגירשתני שאם האמת כדבריה ודאי חייב בכתובתה אפ"ה כיון שמכחישה לא משגחינן במה שאין אשה מעיזה וא"כ קשה מדוע בכלל ההוא בסימן ה' כתב ואם תבעה להתגרש ולא הזכירה כתובה כופין לגרש ועיקר כתובה מגבינן ממדרש כתובה ע"ש:
929
930ולכן נלע"ד דבסימן ה' לא נזכר בדברי הרא"ש שהבעל מכחישה ואף שלא נזכר שמודה לדבריה יכול להיות דמיירי שהבעל שותק ולכן דרש מדרש כתובה ודומה ממש לאשה שאמרה מת בעלי דדרשינן מדרש כתובה כיון שאין אדם מכחישה, ובסימן י"ב כתב בהדיא וזה לשונו אבל לענין ממון כיון שעומד וצווח שגבורת אנשים לו ובא עליה כדרך כל הארץ הרי דמיירי שהבעל מכחישה להדיא ובזה גם דברי הטור בסי' קנ"ד לא סתרי אהדדי:
930
931ואעפ"כ דברי רמ"א יש לתרץ כאשר כתבתי בראשונה דמדכתב דין הא"ח בלשון וי"א מכלל דלא ברירא ליה הדין הזה עצמו כל כך ולכן בהצטרף עוד שמכחישה לגמרי השמיט דעת הי"א שנאמנת לענין כתובה:
931
932ואמנם לדעת הב"ש בסי' י"ז ס"ק ב' ובסי' קנ"ב ס"ק ג' משמע שאם אומרת גירשתני והבעל אינה מכחישה להדיא אפי' להנשא לאחר אינה נאמנת ע"ש:
932
933ואמנם מדברי הרא"ש בפסקיו בשילהי נדרים אין ללמוד כלל דין כתובה שלא הכריע שם כלום ועוד דגם שם יש לפרש בשותק ואינו מכחישה להדיא ועכ"פ הכלל דבמכחישה להדיא ודאי בשום טענה אי אפשר להוציא ממון מהבעל שעכ"פ פלוגתא דרבוותא היא:
933
934ומה שרצה מעלתו לומר בדין אשה זו שאף שהחליט שבשביל שמשמשה נדה אין כופין להוציא אפ"ה יכולה למרוד בו ואינה מחוייבת להיות עמו ובעלה חייב במזונותיה מנכסיו כיון שיש לה רשות למרוד בו וכו'. בזה במח"כ טעה וכי מפיה אנו חיים להאמינה ששימש בנדתה שנימא שבדין מרדה והלא הוא כופר ומכחישה ומהי תיתי תהיה נאמנת להוציא ממנו מזונות וכלל גדול בדין המע"ה ואפי' להפוסקים שבג"א נאמנת גם ליקח כתובה היינו משום שכיון שכופין להוציא שוב מספר כתובתה נלמד לכשתנשאי אבל בזו שאין ללמוד מספר כתובתה לענין מזונות ודאי שאינה נאמנת כלל לדבר שבממון ואפי' לדברי הרב המגיד פ' כ"ב מאישות הל' ל"א שנאמנת מטעם חזקה אינה מעיזה אפי' לענין ממון היינו להחזיק בידה ממון שהיא מוחזקת בו אבל להוציא מיד הבעל כלל גדול בדין המע"ה וכנ"ל:
934
935ובדין האשה שאמרה לבעלה גירשתני דצריכה דוקא לומר בפני בעלה ונסתפק מעלתו אם צריכה לומר כן דוקא בפני ב"ד ובפני בעלה אבל כל שאמרה שלא בב"ד אפי' בפני בעלה לא מהני וגם נסתפק אם מתחלה אמרה שלא בפני בעלה אם אח"כ שוב תאמר בפני בעלה אי מהני דאמרינן דעבידא לאחזוקי דבורה: הנה על הדין הראשון אני תמה ובכל מקום נזכר סתם אשה שאמרה לבעלה גירשתני וכן אשת איש שפשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר בפני בעלה ולא נזכר בשום מקום בגמר' שמיירי בב"ד וכן ברמב"ם לא נזכר בשום מקום והריב"ש שכתב ולא מקרי בפניו אלא שיהיו שניהם בב"ד, עיינתי בריב"ש והוא ודאי בעי בפני ב"ד וז"ל שם בד"ה ולנדון שלפנינו וכו' כיון שלא טענה כן בפני ב"ד ובפני בעלה אינה נאמנת לפי שהיא צריכה לבוא לפני ב"ד ושתאמר כן בפני בעלה וב"ד יחקרו שניהם על טענתם ובאים דרך בקשה ואומרים לה תני דעתך שמא מתוך איבה וכו' או שמא שומטת כר וכו' וכן כתב עוד אחר זה וז"ל ומכל מה שכתבתי מבואר כיון שלא טענה כן בפני בעלה ובב"ד אין עליו דין כפיה וכו' א"כ הריב"ש ודאי דבעי דוקא בפני ב"ד. ואמנם הנלע"ד דגם הריב"ש לא יכחיש כל הני סתמי דמימרא דש"ס בגירשתני שלא נזכר בשום מקום שצריך בפני ב"ד רק בעינן בפני בעלה ואמנם דוקא בטוענת אינו יכול שלזה יש גורמים הרבה לפעמים מחמת איבה ולפעמים מחמת השמטת כר והיא הגורמת לכן צריך בזה חקירת ב"ד ולא מצד שאנו חוששים ששלא בפני ב"ד מעיזה בבעלה לשקר בפניו דודאי אינו מעיזה לשקר וקושטא קאמרה אלא שאולי אין זה מצד חסרון שבגופו דנימא שלא יהא תרופה למכתו כי אולי הוא מחמת סיבה המונעת תאוה שלו ובהסיר הסיבה יהיה כאיש בגבורתו לזה צריך חקירת ב"ד אבל בגירשתני או בשימש נדה שאין לתלות בסיבה ודאי לא בעינן בפני ב"ד: ובדין השני שכתב הריב"ש שאם אמרה שלא בפני בעלה שוב לא מהני אפי' אם תאמר בפניו דעבידא לאחזוקי דבורה. והנה דברי הריב"ש הללו הם נגד דברי הרשב"א שהביא הב"ש והח"מ בריש סימן י"ז נלע"ד ראיה לדברי הרשב"א ומכח ראיה זו ממילא יהיה מוכח גם דין הראשון בגירשתני דבעינן רק בפני בעלה ולא בעינן כלל בפני ב"ד והראיה שאני מביא הוא ממה דאמרו ביבמות קט"ז ע"א היכי דמי קטטה בינו לבינה אר"י אמר שמואל וכו' אלא באומרת לבעלה גירשתני ולהימנה מדרב המנונא שאמר אשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה:
935
936והנה לכאורה יש לדקדק דלמא מיירי שאמרה כן שלא בפני בעלה דלא מהימנא, ואמנם זה אינה קושיא דקטטה בינו לבינה תנן ואם לא אמרה כן בפניו לא מקרי קטטה בינו לבינה אלא הא קשיא אם איתא דבעינן בפני ב"ד א"כ קשה דלמא מיירי שאמר כן בפני בעלה ושלא בפני ב"ד דלא מהימנא לדעת הריב"ש א"ו כמ"ש דדוקא בגבורת אנשים בעי הריב"ש בפני ב"ד, ואמנם אם איתא לאידך דריב"ש דאם אמרה כן שלא בפני בעלה שוב אף אם אמרה בפני בעלה ג"כ לא מהני א"כ משכחת קטטה שאמרה מתחלה שלא בפני בעלה ושוב אמרה בפני בעלה דלא מהימנא ושפיר מקרי קטטה בינו לבינה שהרי אמרה כן גם בפניו אלא ודאי כדברי הרשב"א דאף שאמרה כבר שלא בפני בעלה אם שוב אמרה בפני בעלה מהימנא, הנה אכתי יש לדקדק לפי מ"ש הרא"ש בפסקיו שילהי נדרים דאם אמרה גירשתני ותן כתובתי לא מהימנא א"כ אכתי קשה נוקי קטטה שאמרה גירשתני ותן כתובתי דלא מהימנא וקטטה מיקרי:
936
937ונראה דאי ס"ד במבקשת כתובה אפי' בלי קטטה אם אמרה מת בעלי תנו לי כתובתי לא מהימנא כדאמר רב נחמן ביבמות קי"ז ע"ב ואין לדחוק דאכתי נוקי בהכי ומיירי שעתה באמרה מת בעלי לא הזכירה כתובה דאי לאו משום קטטה היתה מהימנא דנלע"ד דאשה שאמרה לבעלה גירשתני ותן כתובתי דלא מהימנא לדעת הרא"ש אף אם שוב באתה ואמרה לו גירשתני ולא הזכירה כתובה הכי יעלה על הדעת דמהימנא וכמו כן באמרה מת בעלי ותנו כתובתי דאמר רב נחמן דלא מהימנא אטו ס"ד שאם שוב אחר זמן תבוא ותאמר מת בעלי התירוני להנשא נהימנה הא ודאי לא יעלה על הדעת ובודאי שוב לא מהימנא לעולם שכבר ראינו שהיא מבקשת כתובה וא"כ גם באמרה גירשתני ותן כתובתי אם אח"כ באה לב"ד ואמרה מת בעלי התירוני להנשא אפי' לא היה קטטה מזיק לא היתה מהימנא מטעם שכבר ראינו שהיא מבקשת כתובתה ולא היינו מתירים אותה עתה אפי' ע"י שאומרת שמת ולמה תלה התנא הדבר בקטטה אלא ודאי שמיירי אף בלא הזכירה כתובה: וחוץ לדרכנו רציתי לומר דמכאן מוכח סברתי דרה"מ סבר דמהימנא באמרה גירשתני אפי' אמרה תן כתובתי ולכך לא היה יכול לתרץ דמיירי שאמרה תן כתובתי דאכתי קשה נהימנא מדרה"מ אלא לפי שהרא"ש בפסקיו שילהי נדרים הוכיח דהלכה כרה"מ מסוגיא זו דאזלא סתם גמרא לרב המנונא ובאמרה תן כתובתי ודאי לית הלכתא כרב המנונא וכמ"ש הרא"ש וגם אני כתבתי כן למעלה. ולכן מחוורתא כמו שכתבתי דבהזכירה פעם אחת הכתובה שוב לעולם לא מהימנא בלי טעם קטטה:
937
938ועל הראיה שהביא מאור עינינו הרשב"א ז"ל בתשובה סימן אלף רנ"ג לדבריו מסוגיא דכתובות יש לי לדון עליה כי באמרנו שאם אמרה כן שלא בפני בעלה שוב גם בפניו מחזקת דבריה היינו שאע"פ שהוא נגד החזקה שגם בזה הוא העזה גדולה בפני בעלה מ"מ לא מהימנא שעל כרחה מוכרחת להעיז כדי לאחזוקי דבריה הראשונים ואמנם באמרה כן מתחלה ולא נתייראה שהרי שוב תהיה מוכרחת להעיז אנו תולים שמתחלה לא עלה על דעתה שתצטרך לומר כן בפני בעלה אבל שם בכתובות דף כ"ב דקאמר מיתה אינה יכולה להכחישו גירושין יכולה להכחישו א"כ אנו אומרים שלכך מהימנא לומר מת לפי שהיא מעלה על לבה שיבוא בעלה ולא תוכל להעיז ומסתמא אומרת אמת. אלא שכיון שהרשב"א הביא דבר זה לראיה הנני כופף ראשי לדבריו ושפיר קאמר, ועכ"פ אני הוספתי ראיה מסוגיא דקטטה הנ"ל:
938
939ועתה סיומא דפסקא דהך נדון שלפניו הך איתתא לא מהימנא על בעלה ואמנם אמתלא מיקרי למאוס בו ודינה כאומרת מאיס עלי ונותנת אמתלא טובה לדבריה אלא שאין האמתלא מבוררת. ולרוב גודל הטרדה לא ארחיב הדבור יותר. והיה זה שלום כנפשו ונפש הד"ש:
939
940תשובה
940
941לכבוד האלוף התורני הרבני כבוד מוהר"ר אהרן מגיד בק"ק האליטש:
941
942מכתבו הגיעני עש"ק העבר ועל דברי תורה בא ושאל. אחד נשא אשה והתנה בתנאים אחרונים בזה הלשון ועל דבר העידור כך נתקן שאם ח"ו יעדר פלוני בשנה ראשונה אחר החתונה בלי ז"ק מזוגתו מרת פלונית אזי תקח פלונית כל מה שהכניסה הן נדן והן מלבושים כנ"ל ולא כתובה ולא תוספת. ויש שם קצת שרוצים לומר מאחר שנכתב לשון נדן לכן תטול האלמנה גם תוספת שליש שגם זה בכלל לשון נדן שמבואר באהע"ז בכמה מקומות שתיקנו חז"ל הוספת שליש נדן ונחשב כנדוניא עצמה ובפרט בסי' נ"ג בב"ש ס"ק ט"ז וכו' וגם רוצים לזכות להאלמנה כל המלבושים ותכשיטים וסבלונות אף שהוא עדיין תוך שנה ראשונה וראייתם מתשובת צמח צדק סי' ג', ומעלתו נחלק עליהם וכתב דאפשר דהב"ש לא מיירי היכא דכתוב בפירוש שלא תטול כתובתה ותוספת אבל בזה השטר נאמר בפירוש שלא תטול תוספת למה נוציא דברים ממשמען ולומר שהתוספת נדן יהיה לה. גם הביא מעלתו שבספר נ"ש סי' ט' סעיף ט"ז ס"ק ב' מבואר באריכות שאין לה בשנה ראשונה שום תוספת נדוניא כלל וע"ד המתנות והמלבושים כתב שאין מדברי נ"צ ראיה דשם מיירי אחר שנות חזרה וכו'. כל זה תורף אגרת שלו טענתו וטענת החולקים עליו בקיצור מופלג:
942
943הנה דבריו לענין תוספת שליש מבוארים בספר נ"ש בהדיא כדבריו ואמנם החולקים עליו ונשענו על דברי הב"ש בסי' נ"ג ס"ק ט"ז כנ"ל הנה אף שדברי הב"ש סותרים לדברי הנ"ש מ"מ לא כתב הב"ש שהוספת שליש מקרי נדן אבל כתב שדינו כחוב נדוניא ושם לא מיירי בהתנו בפירוש בתנאים אחרונים רק קאי שם על תקנת רבינו תם ותקנת הקהלות אבל בנדון דידן שכתוב בפירוש בתנאים אחרונים שתקח פלונית וכו' הן נדן וכו' ודאי שהוספת שליש לא מיקרי נדן וא"כ אינו נכלל כאן בתנאים אחרונים ועוד אפי' אם תאמר שגם הוספת שליש כיון שלהב"ש דינו כחוב נדוניא ממילא נכלל ג"כ בשם נדן מ"מ זה בלי ספק שאינו נכלל מה שהכניסה שהרי היא לא הכניסה התוספת שליש אלא שהבעל מתחייב בו מחמת שיכול להרויח במעות הנדן אבל היא לא הכניסה השליש הזה וכיון שנאמר בתנאים אחרונים שתקח מה שהכניסה ממילא משתמע דמה שלא הכניסה לא תטול, ולא עוד אלא שאפשר לומר דאף בלא התנאים אחרונים רק מחמת תקנת הקהלות ג"כ אפשר להשוות המחלוקת שלא יהיה פלוגתא בין הב"ש ובין הנ"ש והב"ש מיירי שהרויח בהנדן ובריוח זה נוטלת האשה בשנה ראשונה כשם שנוטלת הנדן אבל אם לא הרויח בו אולי גם הב"ש מודה שאינה נוטלת בשנה ראשונה שליש הוספה ועיין בב"ש בסי' קט"ו ס"ק כ"א ע"ש. והרי שם כתב ג"כ הב"ש שתוספת שליש הוי כנדוניא והרי מסיק שם דאין לה אלא מה שהוא בעין וכתב דצ"ל דגם זה מיקרי בעין דדבר הבא מחמת נדוניא הרי הוא כנדוניא וא"כ צ"ל שהרויח בו דאל"כ איך נחשב שהוא בעין והה"ד בסי' נ"ג אמנם יש לחלק. אבל בנדון דידן שמפורש מה שהכניסה בודאי אין הוספת שליח בכלל וממילא גם בגדים הנאמר בתנאים אחרונים אין בכללם מה שהבעל נתן לה אחר החתונה שהרי זה לא הכניסה ופשיטא שאין דברי הצ"צ ענין לנדון דידן דשם מיירי אחר שנות חזרה ועיקר דבריו שם שמה שצבען לשמה או קנה לשמה זכתה והיינו בלא התנה אבל כאן שהתנה בפירוש שתטול רק מה שהכניסה בודאי לא הקנה לה במשך זמן החזרה וכשקנה או עשה לה בגדים על דעת אותו שטר קנה ועשה ועוד שבכל אותו זמן החזרה כיון שהתנה שלא תטול כתובה א"כ דינה ככל האלמנות שלא נכתב כלל בכתובתן שיטלו מלבושים שמבואר בש"ע בסי' צ"ט ששמין לה אפי' בגדי חול. ולכן נלע"ד שלא זכתה האלמנה בשום דבר רק מה שהכניסה וגם הטבעת קידושין הוא שלה ואם ידוע שהבעל הרויח במשך הזמן שהיה עמה איזה דבר בהנדן שהכניסה אז תטול גם אותו ריוח אם אינו עולה יותר מתוספת שליש. והנלע"ד פשוט כתבתי. דברי הד"ש:
943
944תשובה
944
945לכבוד אהובי תלמידי הותיק הרב המופלג מוהר"ר דוד נר"ו:
945
946קבלתי מכתבך, ואשר שאלת בדברי הב"ש סי' צ' ס"ק ל"א נ"ל פירושו אבל מתחלה צריך שתדע שהמראה מקום של ס"ק זה נרשם בטעות, הוא נרשם על מה שכתוב בדברי המחבר אין הבעל אוכל פירות אותה מתנה וקאי במהיום וכשארצה, וזה טעות אלא הב"ש מרשים קודם לזה על מה שכתב המחבר אין הבעל אוכל פירותיהן והסעיפים קטנים שהם ס"ק למ"ד וס"ק ל"א נהפכו וס"ק ל"א מקומו קודם ס"ק למ"ד. ועתה אגיד לך פירושו דבאמת בדברי הרא"ש מבואר שהמקבל אוכל פירות כל זמן שלא חזרה וגם שאם מתה בחיי בעלה ולא חזרה נשארה המתנה להמקבל. אבל ברמב"ם מבואר שאם מתה בחיי הבעל נשארה המתנה למקבל אבל זה לא נתבאר בהרמב"ם אם המקבל אוכל הפירות בחיי האשה כל זמן שלא חזרה ודעת הב"ש דלא שייך עשאום כנכסים שאינן ידועים לבעל אלא א"כ המקבל זוכה באמת באיזה צד בהמתנה דהיינו כל זמן שלא חזרה בה אבל אם אינו אוכל להפירות כלל א"כ לא זכה כלל בהמתנה ממילא שייך לומר דמיקרי אינן ידועים להבעל שהרי הבעל יודע שנתנה כל נכסיה וכי אינו יכול לשאול בבי מדרשא ויאמרו לו שלא זכה המקבל אלא בודאי שהמתנה חלה תיכף. מעתה כל זמן שאינה חוזרת ואפי' אם אירע אח"כ שחזרה בה תו לא מצי הבעל לומר שבטלה המתנה למפרע וממילא יחזיר לו זה הפירות שאכל משום שאף שחזרה עתה מ"מ עד עתה לא היה ידוע שתחזור בה והוו נכסים שאינן ידועים לבעל ומחזרה ואילך באמת זכה בהם הבעל כמבואר בב"ש שם ודעת הב"ש שאם לא היה המקבל אוכל פירות א"כ באמת לא זכה כלל א"כ אף אחר מותה איך יזכה ולמה לא יירש הבעל אלא ודאי שבאמת זוכה כל זמן שלא חזרה וכיון שמתה הרי לא חזרה ונשאר המתנה להמקבל שכבר זכה בה. ואין זה דומה לכותבת מהיום וכשארצה שמבואר בב"ש בס"ק ל' דלהרמב"ם אין המקבל אוכל פירות ולא יורש אחר מותה ואפ"ה גם הבעל אינו אוכל פירות ולא יורש אחר מותה כמבואר בפ' כ"ב מאישות הל' ט' דשאני התם דשם שפיר הוו נכסים שאינן ידועים לבעל שהרי בכל עת וזמן הברירה בידה לומר רוצה אני והוי מתנה למפרע מהיום ותמיד הנכסים אינן ידועים לבעל אבל בנתנה סתם רק שנתנה כל נכסיה א"כ ממ"נ אם לא זכה המקבל שוב אינו יכול לזכות ולמה לא יירש הבעל אלא ודאי שזכה באמת המקבל תיכף כל זמן שלא חזרה בה ולא נתאלמנה ולא נתגרשה ולכן אוכל המקבל הפירות. דברי הד"ש:
946
947תשובה
947
948שלום לכבוד אהובי תלמידי ידידי הרב המופלא ומופלג כבוד מוה' פלוני:
948
949מכתבו קבלתי וצער לי בצערו וה' ינחמהו ויבנה לו בית נאמן. ועל דבר שאלתו בעסק החזרה כיון שמתה תוך שנה הגם שאין משיבין בדיני ממונות לצד אחד אך כיון דלא שייך בזה טענה והכחשה אין בזה קפידא ולכן אשיבנו דבר. והנה ראיתי כל טענותיו בזה ומהבל ימעטו ואין בהם ממש ולא לחנם אמרו אין אדם רואה חוב לעצמו והדבר פשוט שחייב להחזיר מה שהוא קיים ולא כלה. ואמנם להיות תלמידיי חביבים עלי מאוד חפשתי אולי אמצא מקום להפך בזכותו ואמרתי שלא שייך תקנת ר"ת ותקנת שו"ם בנדון דידיה שנשא אחות אשתו הראשונה ויש לו זרע מאשתו הראשונה. וטעמא דידי משום דהלא כל תקנת ר"ת ותקנת שו"ם הוא בלא נשאר זרע קיימא אבל בנשאר זרע קיימא הבעל יורש הכל. וצ"ל דלא שייך בזה ותם לריק כחכם כיון שיש זרע אף שהממון הוא לבעל וישא גם אחרת ויוליד עוד בנים ובנות הרבה מ"מ הואיל ויש לו בנים גם מבתו לא תם לריק כח הנותן שגם זרע זרעו יהנה מזה א"כ מה לו זרע מאשה זו או זרע מאחותה הראשונה שגם אלו זרעו של הזקן המה, כך עלה בדעתי אבל מה אעשה מלבד שהוא סברא חדשה ולא מצאתי לי עזר בדברי ראשונים אדרבה מצאתי סתירה לדברי ממהרי"ק בשורש ע"ב הביאו הב"ש בסי' נ"ב נ"ג ס"ק ט"ז דגם בנתן לבנו ומת בנו ונפלה ליבום לפני השני מחזירין הכל לאב מחמת התקנה, והרי שם זה היבם הוא בנו של האב כמו הראשון ואפ"ה שייך התקנה וק"ו בנדון דידן. וראיתי להב"ש בס"ק וי"ו שכתב שבד"מ כתב דמהרי"ק מיירי במת קודם הנישואין הרי מסיים הב"ש שאינו יודע כוונתו. והנה לפי סברתי היה מקום לקיים דברי הד"מ ואמנם לא ראיתי דבר זה בד"מ וגם במהרי"ק מבואר בהדיא דמיירי אחר הנישואין וזה לשון מהרי"ק שם באמצע התשובה דמאחר שכבר נהגו שאם מת החתן תוך שנה ראשונה שמחזירין כל הממון ליורשי החתן מלבד מה שנותנין לה בשביל הכתובה איזה דבר מועט א"כ אנן סהדי שלא נתת הממון לבנך אלא ע"מ כן שאם מת תוך שנה ראשונה שיוחזר לך הממון כיון שכל אדם רגיל להתנות כן בין האשכנזים שבאלו המדינות לפי הנראה לי ואין לך אומדנא גדולה מזו ואפי' למ"ד דלא אזלינן בתר אומדנא אלא באירוסין אבל לא בנישואין נלע"ד דהיינו דוקא באין הרגילות שיתנו להחזיר אבל הכא שהרגילות כן הוא וכו' ע"ש במהרי"ק. הרי מבואר להדיא שמיירי אחר הנישואין ולכן לא יכולתי למצוא לך זכות וה' ישפות לך שלום. דברי רבך הד"ש:
949
950תשובה
950
951שלום רב לכבוד אהובי הרב הגדול המופלא ומופלג כבוד מוהר"ר מענדל נר"ו אב"ד דגליל טאבור:
951
952מכתבו קבלתי וע"ד אחד שמת ונשאר בעל חוב ועזבונו לא היה מספיק לפרוע החובות ומסרו הנכסים ביד אפוטרופוס עד שיבואו הנושים כל אחד לקחת את שלו וזה המת הניח שני בנים ובת קטנה והואיל שהיו סבורים שהיה הכרח לשלם לנושים היה הכל מה שנשאר מונח וקיים ולא ניתן מזה למזונות היתומים ואם הבת החזיקה את בתה אצלה ופרנסה והשיאה לגבר ועכשיו ברבות השנים בעל חוב אחד לא בא לתבוע את שלו לא נודע מקומו ומה היה לו ועכשיו היורשים רוצים לחלק הנכסים וגם הבת באה לתבוע מזונות שהיה מגיע לה בקטנותה עד שבגרה ופסק מעלתו שהנכסים כלם שייכים להבנים ואין להבת שום תביעה מחמת מזונות כיון שהיו לה מזונות ממקום אחר שאמה נתנה לה מזונות שלא תיקנו מזונות להבנות אלא שלא יצטרכו לחזור על הפתחים וזו שכבר ניזונה יהיה מאיזה מקום שיהיה אחרי שלא היתה צריכה לחזור על הפתחים איבדה מזונות ע"כ דברי מעלתו: הנה לכאורה דבר קשה לבטל תנאי כתובה בשביל סברא קלושה כזו ואדרבה מצינו שמעשה ידיה שלה דניחא ליה לאב בהרווחה דבתו ואם עיקר תקנת המזונות היה רק שלא תצטרך לחזור על הפתחים א"כ אם מעשה ידיה יספיקו למה תהיה ניזונית ועוד הגע בעצמך אם יש להבת רכוש רב שנפל לה ירושה מבית אבי אמה הכי בשביל זה אם מת אביה בקטנותה לא יהיה לה מזונות אחר מותו. ואמנם כל אלו הדברים סברות כרסיות וצריכין אנו לידע דעתן של הראשונים בדבר זה. ולדעתי דבר זה הלא תלוי באשלי רברבי דבכתובות דף נ"ג ע"ב א"ל רב חסדא לרב יוסף מי שמיע לך מיניה דרב יהודה ארוסה יש לה מזונות א"ל מישמע לא שמיע לי אלא מסברא לית לה דכיון דאירסה לא ניחא ליה דתתזיל. א"ל אם מישמע לא שמיע לך מסברא אית לה דכיון דלא קים ליה בגוה לא שדי זוזי בכדי, ופי' רש"י דהבעיא היא אם יש לה מזונות מן האחין, מסברא אין לה דמ"ט תיקנו רבנן מזונות להבת מנכסי אב שלא תחזור על הפתחים הכא ליכא למיחש להכי דכי חזי ארוסתו דמיתזלא זיין לה ארוס. הרי מבואר ברש"י שלא תיקנו רק שלא תחזור על הפתחים וכשיש לה מי שיזונה לא תיקנו ואפי' למ"ד מסברא אית לה הרי פירש הטעם כיון דלא קים ליה בגוה לא שדי זוזי בכדי ואיכא למיחש שלא יתן הארוס מזונות ותחזור על הפתחים אבל זו שכבר ניזונה ולא נצטרכה לשאול על הפתחים אין לה מזונות מן האחין:
952
953אמנם כל זה לפירוש רש"י אבל הרי"ף מפרש בעיא זו אם ארוסה יש לה מזונות מן הארוס א"כ אין ראיה מכאן ואף דהא ודאי גם להרי"ף ארוסה אין לה מזונות מן האחין דפוסק כרב דנתארסה אין לה מזונות מ"מ להרי"ף אין הטעם משום שיהיו לה מזונות מן הארוס שהרי אפי' מאן דסבר שאין לה מזונות מן הארוס אפ"ה אין לה מהאחין אבל הטעם לרב דנתארסה אין לה מזונות משום דכן מפורש בתנאי כתובה בנן נוקבן וכו' עד דתילקחן לגוברין היינו לקיחה דאירוסין והרמב"ם בפ' י"ט מאישות קאי בשיטת הרי"ף והרא"ש והתוס' קיימי בשיטת רש"י:
953
954וראיתי בכנסת הגדולה בהגהותיו לטור אות ו' שעל מה שכתב הטור או נתארסה וכו' כתב והה"ד אם נתחסד אחד עמה לזונה שאין לה מזונות מן האחין הר"י הלוי סי' ב', ובשם חכם אחד כתב שם שאפ"ה יש לה מזונות ולזה דעתי נוטה עכ"ל הכנה"ג. והנה תשובות הר"י הלוי אינה בידי ולדעתי תליא בפלוגתא שבין הרי"ף והרמב"ם עם רש"י ותוס' והרא"ש הנ"ל ובפלוגתא זו פסק המחבר בסי' קי"ב סעיף ג' כהרי"ף והרמב"ם והב"ש בס"ק וי"ו כתב דיכול הארוס לומר קים לי כרש"י:
954
955ומעתה סיומא דפסקא אם הנכסים שנשארו בעת מיתת המנוח היו נכסים מרובים ועיין בש"ע סי' קי"ב סעיף י"א מה נקרא מרובים ואף שהיה חייב לאחרים כהנה וכהנה מ"מ נקראו מרובים כמבואר שם בסעיף ט"ו ואז כל הנכסים בחזקת הבנים אלא שהם חייבים ליתן מזונות להבת וכיון שיש כאן ספיקא דדינא הבנים שהם מוחזקים שהרי הנכסים בחזקתן יכולין לומר קים לן כרש"י ותוס' והרא"ש ואמנם אם היו הנכסים מועטים דהיינו שלא היו מספיקים רק כדי מזונות הבת לחוד עד שתבגר ואז מגיע הכל להבת וא"כ הספק הוא אם מגיע הכל להבת או הכל להבנים וכיון שהם מושלשים ביד אפוטרופוס בתורת פקדון הרי הוא ממון המוטל בספק ויחלקו הבנים עם הבת, אלא שזה היה שייך אם היה הנשאר קרקע אבל אם היה הנשאר מטלטלים שבזה אפי' בנכסים מועטים עכ"פ הבנים שוים עם הבנות כמבואר שם בש"ע סעיף י"ב וא"כ הבנים ודאי יש להם זכות בנכסים הללו והבנות ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואף שכתב רמ"א שם בהג"ה שבמקום שכותבים בכתובה מטלטלים אגב קרקע איכא למימר דמטלטלים הם כמו קרקע לא ברירא ליה לרמ"א הך סברא והבנים הם ספק ספיקא. באופן אם הנכסים היו מרובין בשעת מיתה אז ודאי הבנים יכולים לומר קים לן כרש"י ותוס' והרא"ש ושייך הכל להבנים ואם היו מועטים וכנ"ל היה מקום לעיין בזה ועכ"פ הואיל וכבר פסק מעלתו ששייך הכל להבנים לא מהדרינן עובדא, והיה זה שלום. דברי הד"ש:
955
956תשובה
956
957לכבוד אהובי תלמידי הרבני האלוף התורני כבוד מוהר"ר בער פערלש נר"ו:
957
958על דבר השאלה אשת איש שזלזלה לאחד בדברים אם יכולים לעונשה בממון, יפה הורה שאין בעלה חייב לשלם עבורה קנס. ואני תמה מה ספק יש בזה ומשנה מפורשת בב"ק דף פ"ז העבד והאשה פגיעתן רעה הן שחבלו באחרים פטורים, ואין לך זלזול יותר מחבלה. ואל יטעה הטועה ממה שפסק רמ"א באהע"ז סי' נ"א סוף סעיף ד' בהג"ה קהל שעשו תקנות בקנסות ועברה אשה על התקנה בעלה חייב לשלם עכ"ל, הרי תברא בצדה דזה דוקא בעברה בשוגג אבל אם עברה מזידה בעלה פטור דא"כ אין לדבר סוף ע"ש בחו"מ ס"ק ז' וב"ש ס"ק י"ג, ואפי' בשוגג תמהו על רמ"א שהחליט כן והביא הב"ש בשם הט"ז שאין להוציא ממון מיד הבעל וגם כל זה בתקנות הקהל שכתב שם בתה"ד סי' רפ"ב וז"ל כיון שעברה על תקנת הקהל והוא עבירה גמורה כדאיתא בסמ"ג דהנשבע שלא ליכנוס בתקנת הקהל הרי זו שבועת שוא וכו' והקנס בא לכפרה ודמי קצת לקרבן וגם בזה סיים התה"ד וצ"ע אם הנדון דומה לראיה ע"ש. אבל בזלזלה לאדם יחיד או רבים מי יכול לסתור משנה ערוכה שהאשה שחבלה באחרים פגיעתה רעה, והמורה לכוף את בעלה ליתן קנס אינו אלא גזלן וגוזל ממון הבעל בזרוע כאיש זרוע. דברי הד"ש:
958
959תשובה
959
960לכבוד אהובי ידידי הרב הגדול החכם השלם המופלג כבוד מוהר"ר ליב נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק מיקלאש:
960
961מה שהקשה דברי רמ"א באהע"ז סי' נ"ו בסופו שכתב ואם היא ובעלה מתרצים לכנוס והאב מת אין הקרובים יכולים למחות אע"פ שהיא חולנית והוא ממהר ליכנוס כדי ליורשה עכ"ל, ובסי' ל"ז סעיף י"ג כתב רמ"א וי"א דהה"ד אם מת האב קודם שנשאת ונשאת, וא"כ פסק שם דאינו יורשה ובאמת הם שתי דעות הפכיות במרדכי ואיך זיכה הרב רמ"א שטרא לבי תרי ע"כ דברי מעלתו ויפה הקשה: ואמנם אעפ"כ נלע"ד דדברי רמ"א נכונים דלפי דברי הח"מ בסי' נ"ו ס"ק ט' דמצפה ליורשה אחר כלות שנה ראשונה והוא ממהר הנישואין כדי שתכלה השנה ראשונה מהיום א"כ אפשר דמיירי שקודם כלות השנה תגדל ויגמרו נישואיה דבר תורה ובזה שהוא רק תקנה להחזיר בשנה ראשונה שפיר סמך רמ"א למיחשב הנישואין מהיום בעודה קטנה אבל בסי' ל"ז שם מיירי מדין תורה חשש רמ"א לדעת הסוברים דנישואין בעודה קטנה לאו נישואין הם וגם לדברי הב"ש בסי' נ"ו ג"כ לא קשה מידי דרמ"א כאן בסי' נ"ו לא מיירי מדין הנישואין אי מיחשבי נישואין רק מיירי אם הקרובים יכולים למחות כיון שעיקר הכוונה להפקיע הירושה מהם בזה הכריע רמ"א שאינם יכולים למחות ויש בכחה להפקיע ירושתם ע"י נישואין ונ"מ לכל הדעות היכא שלא נתקדשה בחייו אביה כלל שיכולה להתקדש ולהנשא אחר מות אביה בעודה חולנית ובזה שגם הקידושין הם לאחר מות אביה ליכא שום פלוגתא דנישואין שלה מועילים ואפי' למאן דסובר בסי' קנ"ה סעיף ד' קטנה שנתקדשה שלא לדעת אמה ואחיה אפי' מיאון א"צ וכאן הרי האחים מעכבים שהרי הם היורשים, מ"מ נלע"ד דאם נתקדשה לדעתה ולדעת אמה כ"ע מודים דמהני אף בלא דעת אחיה:
961
962ועוד נלע"ד דמשכחת לה שפיר דינו של רמ"א בסי' נ"ו אפי' בקידשה אביה ומת ונשאת אחר מותו ואפ"ה מהני הנישואין לכ"ע וכגון שכבר היתה יתומה בחיי האב שאז קידושי האב הם דרבנן ולכ"ע מהני נישואין אחר מותו דע"כ לא נחלקו אלא היכא שקידושי האב היו דבר תורה שבזה ס"ל להי"א בסי' ל"ז דלא מהני נישואין דרבנן כלל אבל בקידושי דרבנן ליכא פלוגתא כלל, דברי הד"ש:
962
963תשובה
963
964לבני הרב החריף מו"ה שמואל נ"י:
964
965ניסלא סמוך לפראג:
965
966אהובי בני אשר שאל אותך הרב מו"ה ליב קארעוויץ רב"ד נר"ו ע"ד שטר סילוק שלא נתבאר בתוכו אם נכתב בין חופה לקידושין או אם נכתב קודם קידושין או אחר החופה רק זמנו של שטר הוא ביום החופה: דע כי לדעתי יד בעל השטר על התחתונה לא כאשר השבת אתה להרב הנ"ל שדבר זה תליא במה שנחלק הש"ך בסי' מ"ב ס"ק כ"ב על הסמ"ע בלשון אתננו לו, לא כן בני דלפי דעת הרמב"ם בתשובה בפירוש דברי הרי"ף זה דומה ממש לעובדא דמהרי"ק וגם לדעת הש"ך יד בעל השטר על התחתונה כמו באני מניח דוק ותשכח עיין מגיד משנה פ' כ"ג מאישות הלכה ה', ובפרט שלדעתי רוב כותבי שטרות במקום שאין שם גברא רבא נמשכים אחר ספר נ"ש ובעל נ"ש במחילה מכבודו נשתבש מאד בדבר זה ורבי לא שנה חייא מנ"ל. לכן לדעתי הדין עם הבעל אם יטעון שלא נעשה הסילוק בין קידושין לחופה:
966
967אמנם דע בני שיש חילוק בזה בין סילוק פירות נכסי מלוג בחייה או לענין מכירת האשה לאחרים ובין סילוק הירושה לאחר מיתה גם יש לשונות שמהנים אפי' קודם אירוסין ואחר נישואין, ועיין באהע"ז סימן צ"ב סעיף ז' בהג"ה והרבה פרטי דברים יש בזה וצריך אני לראות גוף השטר ואז אוכל להשיב דבר ברור. וכעת יספיק הקיצור כי אין מפרשים לחכם המבין מדעתו כמוך וגם אני בכפר בלי ספרים. דברי אביך:
967
968תשובה
968
969לכבוד אהובי תלמידי הרב המופלג בתורה ויראה כבוד מו"ה אברהם ליבשיץ י"ץ:
969
970שאול נשאלתי מהתורני מוה' איסרל ליסא י"צ על דבר גיסתו אלמנת המנוח האלוף התורני מו"ה א"כ זצ"ל הגם שאין ראוי להיות מן המשיבין בד"מ על דברי צד אחד אך בהיות דבר זה ענין שאינו תלוי בטענות אין בו קפידא, והאמת כי התנאים שהוקמו בין הזוג כתובים בלשון דייטש והכותב לפי המובן מכתיבתו ומלשונו לא היה בקי בלשונם ויש בלשונו כמה גמגומים ובפרט במה שכתוב שם שתקנת שו"ם ישאר וכו' יש בו ספיקות וסתירות. והנראה לדינא סך הנדן עם תוספת שליש מגיע להאלמנה בלי שום נכיון כי חוב זה הוא חוב ברור וצלול ואין לגרוע זכותה מחמת תקנת שו"ם כיון שיש כאן ספק אם לשון זה קאי גם על התחייבות שלו וגם כיון שנכתב שיהיה תקנת שו"ם במקומו כאשר הוא ע"פ דין והוא תרתי דסתרי אהדדי ועוד שהרי מבואר בב"ש סי' נ"ג ס"ק ט"ז שהוספת שליש יש לו דין הנדן ממש גם לענין שני חזרה. אבל התחייבות הדירה כיון שמבקשת כתובתה וגובית כתובה אין לה דירה מצד דין המשנה כמבואר בב"ש ריש סי' צ"ד ואין לה שום זכיה רק ממה שנתחייב לה בהתנאים וכיון שנכתב שם שיהיה עפ"י תקנת שו"ם אפי' אם נימא שיש ספק אם קאי גם על התחייבות שלו אין להוציא מהיורשים ואין זה דומה למה שמבואר באהע"ז סי' קי"ח סעיף ו' בהג"ה שכל ספק שיש בהתקנה על היורשים להביא ראיה דשם מיירי שהזכות הוא ברור דהיינו ירושת הבעל שזכותו הוא דין תורה או עכ"פ מדרבנן אין כח לגרוע זכותו מחמת ספק אבל כאן מצד דין המשנה אין לה זכות כיון שגובית כתובתה ונשאר רק התחייבות מצד שנכתב בתנאים וכיון ששם נכתב תברא בצדו שמקבלים עליהם תקנת שו"ם אפי' אם הוא ספק אם קאי גם על התחייבות שלו עיקר הספק הוא אם נתחייב כלל תוך שני חזרה ולכן אין להוציא מהיורשים. ועוד שהרי גם על מה שנתחייב לה דירה אינו ברור שאינה מפסדת התחייבות הזה בגביית הכתובה ועיין בסי' צ"ג בח"מ ס"ק ט"ז ובב"ש ס"ק י"ד. ועוד שבכאן י"ל שלא נתכוין בהתחייבות הזה רק על דין המשנה והא דהוצרך לכתבו בתנאים היינו כדי לפרש הסך שיתנו לה היורשים כל שנה בעד הדירה אם לא ירצו ליתן לה דירה בביתו ובנדון הזה שאין בכתובתה רק סך הנדן עם תוספת שליש ודאי שהכל נקרא כתובה ומפסדת המזונות והה"ד הדירה בגבייתה כל סך הכתובה, והיה זה שלום, דברי הד"ש:
970
971תשובה
971
972לכבוד אהובי ש"ב ידידי וחביבי, הרב הגאון המאה"ג המפורסם נ"י פ"ה מוהר"ר צבי הירש נר"ו אב"ד דק"ק גלוגא:
972
973מכתבו קבלתי, ואשר שאל בדבר הכתובה שכתוב בה, אמנם אדוני חמי פלוני הכניס לנדן בתו זוגתי פ' סך שני אלפים ר"ט מעות במזומנים חוץ מלבושים בחליפות שמלות חול ושבת ויו"ט ותכשיטים אבנים טובות ומרגליות השייכים לגופה ובגדים לבנים וכרים וכסתות ומצעות שהכניסה אלי לבד סך נדן שני אלפים ר"ט שקבלתי לידי ממש בכן מעתה ומעכשיו מרצוני הטוב בלי שום אונס והכרח כלל ובדעה שלימה ומיושבת הנני הח"מ מוסיף לאשתי פלונית תוספת שליש מלבר על סך נדן שהכניסה אלי כנ"ל עוד סך עשר מאות נוסף על כתובה דאורייתא באופן שאם תבוא זוגתי פ' לגבות כתובתה ממני או מב"כ וי"א אזי יותן לזוגתי פ' שלשת אלפים ר"ט לבד מלבושים ובגדים ותכשיטין כסף וזהב ואבנים טובות ומרגליות וצעיפים ורדידים ובגדים לבנים וכרים וכסתות ומצעות השייכים לגופה ולא ישומו כלל תוך גביית כתובתה דאורייתא ותוספת הנ"ל רק שתגבה זוגתי פלונית כתובתה דאורייתא ותוספת שליש לבר עם הנדן כנ"ל במעות מזומנים דוקא ובמ"ט בלי טיפול שום סחורה או שומא כנ"ל, עד כאן הוא העתק הכתובה. ועתה שאל ובדיק לן מר אולי אין הכוונה שתטול שייכים לגופה שיקנה לה הבעל רק הכוונה שתטול אותן שהכניסה הנזכרים בתחילת הדברים, ועשה מעלתו סמוכות לזה דאי הכוונה שתקח כל השייך לגופה אף מה שקנה בעלה א"כ למה הזכיר כלל מה שנתן לה אביה גם לא נזכר כלל שהוסיף לה התכשיטין בלשון תוספת וגם לא בלשון מתנה רק אמר שתקח לבד מתכשיטין וגם בלא"ה הלשון מגומגם שמוסב כל הכוונה שתקח מעות מזומנים בלי טיפול סחורה ושומא כנ"ל משמע שלא יסלקוה בשומא רק במזומנים אבל לא שהם שלה לחלוטין, ע"כ דברי מעלתו. והנה בודאי שיש לשטר זה לישנא דמשתמע לתרי אפי כמו שכתב כבוד מעלתו שיש מקום לפרשו על מה שהכניס לה אביה, ואמנם ההכרח שכתב מעלתו להכריח שרן הוא הפירוש דאל"כ למה הזכיר כלל מה שהכניס לה אביה הלא גם את הכל תקח, אומר אני אין מזה הוכחה הלא יש נפקותא לדעת מה שיש לה מאביה ובין מה שזכתה מטעם תוספת כתובה לא מבעיא לדעת רמ"א בסוף סי' נ"ב דתקנת ר"ת היה גם אם מת האיש תוך שנה ראשונה או בשנה שניה ע"ש א"כ ודאי שהוצרך לפרש מה שהכניס לה אביה שזה שלה גם אם ימות בשנה ראשונה אלא אפי' לדעת החולקים דס"ל דתקנת ר"ת לא היתה רק על מיתת האשה ג"כ הוצרך להזכיר מה שנתן האב כדי שאם תמות הבת תוך שני החזרה יוחזר להאב הכל או מחציתו הכל לפי הזמן וגם בלא תקנת ר"ת יש נ"מ לענין מורדת שמפסדת כתובתה ונכסי מלוג ודאי אינה מפסדת עיין בסימן ע"ז סעיף ג' בהג"ה וגם יש נ"מ שנוטלת בלא שבועה עיין בריש סימן פ"ח:
973
974ואמנם אנא אמינא אולי יש להוכיח להיפך דודאי הכוונה על כל השייך לגופה גם מה שעשה ונתן לה בעלה דאי על מה שהכניסה למה הוצרך לכתוב כלל שתקח כל זה מלבד כתובתה הלא אף אם לא כתב זה בכתובה הדין הוא כן שנוטלת נכסי מלוג שלה מלבד כתובתה ובודאי כוונתו על מה שנותן הבעל ואם תשיבני ממה שכתב הרשב"א בתשובה הביאו הב"י בחו"מ סוף סימן ס"א וז"ל כתב הרשב"א שנשאל באיזה ענין ראוי להשתמש במימרא דכל מלתא דלא צריך לטפויי אתא, והשיב בזה אין כח בידינו לדון בדמיונות אלא במקום שאמרו אמרו במקום שלא אמרו לא ידענו מה ואין כח בידינו לדון בו והביא ראיה לדבר עכ"ל. הרי סגר עלינו הרשב"א הדרך הזה. הנה באמת בסי' מ"ב הביא הב"י תשובת מהרי"ק שדנין לישנא יתירא לטפויי ולא הביא שום חולק ועוד דעד כאן לא סגר עלינו הרשב"א בזה אלא היכא דגוף הדבר צריך לכותבו אלא שיש בו לישני יתירי בזה לא אמרינן דלטפויי אתא אבל היכא שאין צריך לכותבו כלל בזה שפיר אמרינן מדכתבו בפירוש ש"מ לטפויי אתי דבר שלא היה זוכה בו אם לא נכתב, וסמוכות שלי מדברי הרשב"א בעצמו בתשובה והביאו הב"י בסימן שט"ו כתב הרשב"א ראובן משכן וכו' שורת הדין עם שמעון לפי ששורת הדין אפי' בלא תנאי היה יכול להשכירו וכו' אבל עכשיו שנתן רשות הוסיף להשכירה לכל מי שירצה וכו' ואל תאמר שלא נכתב התנאי הזה לתוספת ענין אלא שופרי דשטרא לא היא אלא דכל היכא דאיכא למילף ילפינן וכו' ע"ש בב"י. ולכאורה דברי הרשב"א הללו סותרים לדברי הרשב"א שהביא הב"י בסי' ס"א ולפי מ"ש ניחא דבסי' ס"א איירי שגוף הדבר היה צריך לכתבו אלא שנכתב בלישני יתירי בזה אמר הרשב"א שאין לנו לדון בדמיונות אבל בסי' שט"ו גוף התנאי הוא מיותר לגמרי בזה ודאי אמרינן שהכוונה היה על דבר שלא היה יכול לעשות בלי תנאי וא"כ גם בנדון דידן גוף התנאי שתטול שייך לגופה אם היה הכוונה על נכסי מלוג שהכניסה א"כ לא היה צריך להתנות כלל אלא ודאי שהכוונה על מה שיתן לה הבעל להתקשט:
974
975ועוד ראיה מדברי הריב"ש בסי' ת"פ שנשאל שם בש"מ שכתב בצוואתו שתהיה אשתו ניזונית כל ימי מיגר אלמנותה יתר על כתובתה אם זו האשה מפסדת מזונות כשתבעה כתובתה, והשיב שאינה מפסדת ולא מפני שכיון שכתב לה ולא היה צריך דהא אכלה בתנאי ב"ד נאמר שלכך נתכוון שלא תפסיד בתביעת הכתובה דא"כ הכותב לאשתו ג"כ היה לנו לומר כו' וכן הכותב לאשתו כתובה במקום שאין כותבין דסומכין על תנאי ב"ד נאמר שלהוסיף לה על תנאי ב"ד נתכוון אלא ודאי אין אומרים כן בתנאי ב"ד שהתקנה היא שיכתבו הכל אלא שעשו חיזוק לדבריהם שאף אם לא נכתב שיהיה כמו שנכתב והכותב לא הוסיף ושאינו כותב לא גרע ואף בכותב וחוזר וכותב אין אומרים לתוספת כתביה וכו' ע"ש בריב"ש. ולמדנו מדברי הריב"ש הללו שני דברים. האחד שדבר שאין צריך לכתבו כלל והוא כתבו ודאי אמרינן שלתוספת כתבו ולטפויי אתא שהרי הוצרך ליתן טעם בתנאי ב"ד שתחילת התקנה כך היתה שיכתבו כן וממילא שמעינן שאם לא היתה תחילת התקנה שיכתבו והיתה התקנה סתם שתזון אלמנותו ודאי הוה אמרינן מדכתבו ש"מ לטפויי אתי שגם אם תתבע הכתובה לא תפסיד, הרי שבדבר שלא היה צריך לכתבו כלל והוא כתבו אמרינן לטפויי קאתי וגם למדנו מדברי הריב"ש שדבר שצריך לכתבו וכתבו שתי פעמים בשטר לא אמרינן לטפויי אתי כיון שעכ"פ היה צריך לכתבו אלא שכתב לישני יתירי לא אמרינן לטפויי אתי כמו שסיים הריב"ש דבכותב וחוזר וכותב לא אמרינן לטפויי אתי, וזהו ממש כמו שהעליתי מדברי הרשב"א וכן מפורש בתשובה המיוחסת להרמב"ן סימן א' שדבר שלא היה צריך להתנות עליו כלל שאף בלי תנאי היה הדין כן והוא התנה ודאי לטפויי אתי ע"ש, והכנה"ג בחו"מ בסי' ס"א בהגהות ב"י אות מ"ז השיג על תשובת הרשב"א עיין בתשובה שהביא רבינו המחבר סי' רי"ד מחודשין ג' ובתשובה להרמב"ן סימן א' ובתשובה הביא רבינו המחבר סי' שט"ו סעיף א' וכו', כוונת הכנה"ג שכל אלו המקומות סותרים לתשובת הרשב"א שבכאן סי' ס"א אבל לפי מה שביארתי דעת הרשב"א אין כאן שום סתירה ובתשובה שהביא הב"י סי' רי"ד מחודשין ג' מבואר ממש בפירוש כמו שכתבתי:
975
976וא"כ בנדון דידן היה לנו לדון על מה שעשה וקנה הבעל נוסף על מה שהכניסה מבית אביה ואמנם בסוף דברינו נדון עוד בזה:
976
977ומה שכתב כבוד מעלתו עוד לשדות נרגא בכתובה זו שלא נזכר כאן בכתובה זו שהוסיף לה התכשיטין בלשון תוספת וגם לא לשון מתנה וכו' יפה אמר מעלתו וגדולה מזו רצה מהר"ם טראני ז"ל לדון באחד שכתב לאשתו שהוסיף לה על כתובתה מאה סולטניש שאין כאן חיוב שלא כתב שחייב עצמו וכו', והרב ב"י השיב כיון שכתב שהוסיף על כתובתה מאה סולטניש דלשון תוספת על כתובתה משמע שנתחייב במאה סולטניש כמו שנתחייב בכתובתה שזהו לשון תוספת וכו' עיין כל זה בתשובת ב"י בדיני כתובה סי' ט' וא"כ כאן לא נזכר תוספת ולא לשון מתנה במה זכתה בתכשיטין הללו. ואמנם בנחלת שבעה סי' ט"ז ששם העתיק נוסח תוספת כתובה ושם הביא שתי נוסחאות ובנוסחא ראשונה שם כתוב והוסיף מן דיליה עוד סך כך וכך וגם הוסיף לה עוד כל בגדים ותכשיטין וכו', הנה הזכיר גם על המלבושים ותכשיטין לשון והוסיף. ואמנם בנוסח אחר שהביא שם לא נזכר על הבגדים ותכשיטין לשון תוספת, שכך כתב שם מוסיף אני עליהם עוד שתי מאות ר"ט דהיינו וכו' אף אם אירכס וכו' תגבה בשטר כתובתה דא כתובתה וכו' ותוספת העולים יחד לשש מאות ר"ט וכו' וכל בגדים ומלבושים וצמידים ורדידים וכו', הרי שלא נזכר על השייך לגופה לשון תוספת ולא לשון מתנה:
977
978והנה באמת אף אם כתוב בפירוש שהוסיף לה כל מלבושים ותכשיטין כו' וכן אם כתב בפירוש שנותן לה כל זה במתנה תמהתי בילדותי במה זכתה דודאי חיוב ושיעבוד וכו' על עצמו אין כאן דאפי' לדברי הב"י בתשובה הנ"ל דלשון הוסיף על כתובתה משמע שמחייב נפשו כמו הכתובה היינו שם שהוא סך מעות יש לפרשו שמעתה נתחייב בסך זה אבל על התכשיטין ועל המלבושים לא שייך חיוב דאטו נתחייב לקנות או לעשות לה תכשיטין הרי לא הקנה לה רק שהתכשיטין שיעשה או יקנה לה מרצונו ישארו לה וא"כ לא שייך כאן חיוב ושיעבוד וא"כ אין לה שום זכות בהם רק בתורת מתנה וא"כ בין בנוסח ראשון בנ"ש ובין בנוסח שני אין כאן שום לשון מתנה, ולא עוד אלא אם היה מפורש בכתובה שנותן לה במתנה תינח בתכשיטין שיש לו אז בשעת כתיבת הכתובה אבל התכשיטין שקונה אחר החתונה וכן בגדים במה זכתה הלא אי אפשר ליתן במתנה דבר שאינו ברשותו כמבואר בחו"מ סי' ר"ט סעיף ה':
978
979ואין לומר דכיון דמקנה בשעת נישואין מהני דהרי אפי' בשעת אירוסין דאז ודאי נקנה באמירה ואפ"ה דבר שאינו ברשותו אינו נקנה כמבואר באהע"ז ריש סי' נ"א ודוחק לומר שאם קנה גם בקנין וגם הוא בשעת נישואין מהני אפי' לדבר שאינו ברשותו ולכן תמהתי בילדותי על מה שנהגו ליתן להאלמנה כפי הכתוב בכתובתה כל השייך לגופה אפילו מה שלא היה לבעל בשעת נישואין. וליישב המנהג חשבתי אז שהטעם הוא כיון שנחלקו רב ושמואל בפ' נערה שנתפתתה (כתובות דף נ"ד ע"א) רב סבר אלמנה שמין מה שעליה ושמואל סבר אין שמין ואמרינן התם דהלכתא כוותיה דרב מ"ט כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה וכן פסק בש"ע אהע"ז סי' צ"ט ונראה דהיינו מן הסתם אבל היכא דכתב בהכתובה שתטול כל השייך לגופה א"כ גלי דעתיה שניחא ליה גם במיפק מיניה שתטול א"כ בשעה שנותן לה אף אחר החתונה אז מקנה לה ולכך נוטלתם ולא מטעם הקנין שבשעת נישואין ולפ"ז יהיה נכתב בהכתובה אפי' בלשון גרוע שאינו לשון מתנה מ"מ כבר גלי דעתיה שרצונו שתטול אף במיפק מיניה וא"כ אזל לו החשש של מעלתו:
979
980ואמנם עכשיו נ"ל טעם אחר על מה שנותנין כפי הכתוב בכתובה ונותנין אפי' מה שלא היתה ברשותו הוא מטעם דהרי מבואר בחו"מ סי' ר"ט סעיף ד' שאם קדם ותפס אחר שבא לעולם אין מוציאין מידו, ומבואר שם בסמ"ע וש"ך שאין זה מצד הספק אלא שכך הוא הדין ולפ"ז אפי' אח"כ באו הפירות הללו ליד המוכר מחוייב הוא להחזירם ללוקח שכבר זכה בהם ולהכי ג"כ האשה בשעה שלבשה התכשיטין והמלבושים הרי כבר הם ברשות הבעל וכיון שעדיין לא חזר בו זכתה בהם בתפיסתה והרי הם שלה ואפי' שוב באו לרשות הבעל אין בידו לחזור בו כיון שבשעה שהיה ביד האשה זכתה בהם ולא מטעם ספק רק כך הוא הדין שזכתה לא מהני שוב חזרה ופשיטא אם לא שמענו כלל בשום פעם שחזר בו שודאי זכתה בו, וכל זה אם נכתב בלשון המועיל רק שהוא דבר שאינו ברשותו בזה אמרינן שאם באו לרשותו ושוב באו ליד הזוכה מהני אבל אם מתחלה לא נתן בלשון המועיל במתנה לא מהני שום תפיסה ולפ"ז שפיר יש לפקפק על כתובה זו:
980
981ואעפ"כ אמינא דצריכין אנו לטעם שנתתי בילדותי דאי מטעם שזכתה בשעה שבאו לעולם תינח לדעת הסמ"ע דאפי' תפיסה שלא בפני המוכר ואפי' לא ידע המוכר מהתפיסה מהני כמבואר בסמ"ע בסימן ס"ו ס"ק מ"ו אבל לדעת הש"ך שם ס"ק ס"ו ובסי' ר"ט ס"ק ה' דדוקא כשידע המוכר כשזה תופס ומטעם מחילה, וזה שייך במוכר לאיש זר אבל שייך לגוף שזיכה זה בכתובה ולא מהני מטעם שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו בזה לא שייך שזוכה בשעה שלובשת שאין כאן ראיה שמוחל לה שהרי אפי' אינו נותן במתנה רוצה הוא שתתקשט בהם בעודה תחתיו אבל למשקל ולמיפק לא אקני לה וע"כ צריך לטעם דילדותי וא"כ אם האשה הזאת שאנו דנין עליה זוכה בשייך לגוף תליא בפלוגתא דהש"ך וסמ"ע הנ"ל ואפי' לדעת הסמ"ע אף שאין הכרח לסברא דילדותי מ"מ הסברא מצד עצמה היא ג"כ ישרה ואי אפשר לדחותה לחלוטין וקשה הדבר לדחות לחלוטין האשה הזאת מן השייך לגופה:
981
982ואמנם עכשיו נשוב ונדבר מהטעם הראשון שכתב מעלתו לחייב את האשה מטעם דיד בעהש"ט על התחתונה וכיון שיש לפרש הכוונה על מה שהכניס לה אביה א"כ לא זכתה במה שעשה הבעל ועל זה השבתי דע"כ הכוונה על מה שהבעל עושה דאי על מה שהכניסה א"כ הוא מיותר לגמרי דפשיטא דנכסים שהכניסה ולא קיבל הבעל אותן בשומא והם נכסי מלוג פשיטא שנוטלתן. ועכשיו אני אומר שיש לדחות הוכחה זו דכיון דעכ"פ מה שהזכיר בתחלת השטר שאביה הכניס לבתו חוץ משני אלפים נדן מלבושים ותכשיטין וכו' זה היה הכרח להזכיר ונ"מ לענין שני חזרה ולענין מורדת הכל כאשר הארכתי לדחות הוכחתו של מעלתו הרמה, וכיון שהוכרח להזכיר זה היה מקום לומר שמה שהוסיף לה שליש מלבר לא היה מצד שכן הוא הנכון שהרי עכ"פ אין זה חובה ואם שני הצדדים הבעל והאשה מתרצים בפחות או ביותר משליש הכל הוא כפי רצונם והיה מקום לומר שהבעל לא נתרצה להוסיף שליש רק עבור מה שהכניס לה אביה מלבושין ותכשיטין הרבה לכן עבור כל זה הוסיף האלף ר"ט. ואל תתמה שהרי באמת דעת ההג"ה בתיקון שטרות והובא בנ"ש סי' ט"ז ס"ק א' שהוספת שליש הנהוג בינינו הוא מטעם המלבושים ובגדי לבן עולים לערך שליש מלבר והנ"ש דחה דבריו שהרי באמת נוטלת מה שהכניסה מלבושים מלבד הוספת השליש. והנה אף שיפה דחה דבריו היינו שודאי לא מטעם זה נתקן ההוספת שליש אבל עכ"פ שוב יש לומר בנדון דידן שהבעל לא רצה רק באופן שההוספה יהיה עבור השייך להגוף שהכניסה לכך הוצרך שוב לפרש שתטול שלשת אלפים ר"ט חוץ השייך לגופה ולעולם דקאי אדלעיל על השייך להגוף שהכניסה. ואעפ"כ הוא דוחק בעיני דאף אם לא היה כתוב כן גם כן לא היינו מפרשים דהוספת שליש היה עבור שייך לגוף שהכניסה כיון שהמנהג הפשוט שמוסיף שליש מלבד נכסי מלוג שהכניסה וכבר כתב הב"י בחו"מ סי' מ"ב וז"ל הרשב"א וכו' ובתשובה אחרת כתב כל שמשמעותו ניכר לב"ד מתוך הכתב שהוא כן דנין אותו אפי' ליפוי בעהש"ט וכן אם דרכן של בני אדם לכתוב כן בענין שיהיה בו יפוי לבעהש"ט דנין אותו וכו'. ולכן לדעתי יותר יש לנטות לזכות האלמנה. דברי הד"ש:
982
983שנית על ענין הנ"ל
983
984תשובה
984
985שלום תנינא לה"ה כבוד אהובי ש"ב הגאון המהולל ונודע בשערים מוה' צבי הירש נר"ו:
985
986מכתבו קבלתי, וע"ד הכתובה באמת כל הני תיוהי שהזכיר בהך מלתא של שייך לגופא ודאי שהם תיוהי ואמנם אעפ"כ כיון שלא הוצרך להזכיר כלל שלא ישומו בכתובתה ושתטול ג' אלפים ר"ט מלבד כל אלה האי לישנא יתירא לטפויי אתי ואין זה דומה למה שכתב הריב"ש שדבר שצריך לכתבו והוא כתבו שתי פעמים לא אמרינן לטפויי אתי וא"כ ג"כ נימא שעכ"פ הוצרך להזכיר בתחלת השטר שהכניסה לו כל אלה ונ"מ לשני חזרה או לענין מורדת כמ"ש בראשונה וא"כ אף שחזר וכתבו לא אמרינן לטפויי אתי, הא ליתא דאף שהוצרך להזכיר שהכניסה לו אבל להזכיר שלא ישומו בכתובתה ושתטול סך כתובתה מלבד כל אלה לא הוצרך להזכיר כלל והוא מיותר לגמרי. והרי זה דומה לתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' שט"ו הנ"ל שהרי גם שם עכ"פ הוצרך להזכיר שהשכין לו ביתו שזה עיקר השטר אלא שלא היה צריך להזכיר שיהיה לו רשות להשכינה לאחר אמרינן לטפויי אתי: עוד חזינא עתה זכות להאלמנה שהרי בראשונה שהזכיר מה שהכניסה נזכר מלבושים חליפות שמלות חול ושבת וי"ט ותכשיטין אבנים טובות ומרגליות השייכים לגופה ובגדים לבנים וכרים וכסתות ומצעות שהכניסה אלי לבד סך נדן וכו', הרי שבתכשיטין נזכרו פרטים אבנים טובות ומרגליות אבל לא נזכר כאן תכשיטי כסף וזהב ובאחרונה שהזכיר שיתן לה שלשת אלפים ר"ט מלבד מלבושים ובגדים ותכשיטי כסף וזהב ואבנים טובות ומרגליות וצעיפים ורדידים ובגדים לבנים וכרים וכסתות ומצעות השייכים לגופה וכו' הרי הזכיר פרטים שלא הכניסה כלל ש"מ שכוונתו על השייך לגופה שיהיה לה בעת גביית הכתובה גם מה שעשה וקנה הוא לה אחר החתונה ולכן קשה בעיני לדחות האנמנה לגמרי וטוב לעשות פשר:
986
987במס' יבמות דף ס"ד ע"א משנה נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה אינו רשאי ליבטל גירשה מותרת להנשא לאחר ורשאי השני לשהות עמה עשר שנים ואם הפילה מונה משעה שהפילה וכתב הרשב"א בחידושיו וז"ל פירשו בירושלמי דהה"ד להיו לה בנים ומתו דגרסינן התם היו לה בנים ומתו מונה משעה שמתו ומדקתני במתני' ולא ילדה משמע דוקא שלא ילדה כלל הא ילדה ויש לה ולד חי אפי' אחד אין כופין להוציא ואע"פ שמוציאין ממנו זו שלא ילדה כלל עד שיהיה לו זכר ונקבה מאחרת מ"מ כיון שילדה זו אין מוציאין אותה ממנו ואפשר דלא ילדה דקתני כדי שיעור פריה ורביה קאמר וארישא קסמיך דקתני לא יבטל מפריה ורביה אלא א"כ יש לו בנים ועלה קתני לא ילדה לו כלומר כאותן שיעור והראשון נראה לי עיקר עכ"ל הרשב"א. הנה לא נסתפק הרשב"א בדינו של הירושלמי כלל רק נסתפק ביש לה ולד חי ובזה הכריע שאין כופין אותו להוציא אבל אם ליכא אפי' אחד חי אפי' אם היו לה כמה ומתו כלם אינו רשאי לבטל ויוציא אלא שאינו מונה משעה שפסקה מלדת רק מונה משעה שמתו, וכן כתב הרמב"ן בחידושיו ליבמות דהה"ד היו לה בנים ומתו שהרי לא זכה להבנות ממנה מפורש בירושלמי עכ"ל הרמב"ן, וכן הנ"י הביא דברי הירושלמי הנ"ל ולא מצאתי בשום אחד מהפוסקים שיחלוק על דברי הירושלמי ודברי הרשב"א בתשובה שהביא הב"י בסימן קנ"ד יבואר אח"כ:
987
988ואמנם אני תמה שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש שלשה עמודי הוראה לא הזכירו בחיבוריהם דברי הירושלמי ואם נימא שסוברים כיון שלא נזכר דבר זה בתלמודא דידן נדחים דברי הירושלמי מהלכה צריכין אנו לדון מה דעתם בהיו לה בנים ומתו. ונראה דאלמלא דברי הירושלמי מצד הסברא היה הדין בהיו לה בנים ומתו שמונין משעה שפסקה מלדת שהרי עתה שכבר מתו מוטל עליו מצות פ"ו וכיון שזו כבר פסקה מלדת זה עשר שנים אמרינן ששוב לא תלד ממנו וחייב לישא אחרת ויוציא את זו כמו בלא ילדה כלל דמ"ש אלא שיש מקום לומר להיפוך דאלמלא דברי הירושלמי היינו אומרים כיון דכבר ילדה שוב אינו צריך לישא אחרת כלל וימתין אולי תלד עוד כיון שכבר ילדה, ולהכריע בדבר הנה מלשון הירושלמי נלמד שהראשון עיקר שהרי ז"ל הירושלמי היו לה בנים ומתו מונה משעת מיתה יכולה היא מימר רוחא חנקת בני דהאי איתתא ועקרתא, א"כ משמעותו דלהכי אינו מונה משעה שפסקה משום דיכולה לומר רוחא חנקא לבני הוא שעקרתא ומדיהיב טעמא למה אינו מונה משעה שפסקה מלדת מכלל שהסברא החיצונה היתה למנות משעה שפסקה, דאין לומר דכוונת הירושלמי כשהיא רוצה גט ועל דרך שאמרו בתלמוד דידן הוא אומר הפילה וכו' וכן בזה כוונת הירושלמי יכולה היא מימר אף שכבר ילדה מ"מ עתה אתעקרא וצריך הוא לגרשה, זה דוחק גדול לפרש כן שהרי לא נזכר בירושלמי כלל מדין זה שהיא תכוף אותו לגרשה. ועוד הנה דברי הרשב"א בחידושיו מורים שתפס דברי הירושלמי להלכה ודברי הרשב"א בתשובה הביאו הב"י בסי' קנ"ד וז"ל כתב הרשב"א בתשובה הא דאמרינן הפילה וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים לא אמרו אלא במי שלא ילדה בן קיימא הא ילדה ראויה היתה זו אלא אח"כ נתקלקלה ושדהו הוא דנסתחפה ולא אמרו במשנתנו אלא שלא יבטל מפ"ו וכו' ובאשה זו אם ירצה יקח אשה על אשתו וכו' אבל לגרש לא אמרו אלא וכו' ומשמע שלא ילדה כלל וכתב עוד וכו' ומ"מ לא אמרתי אלא שלא לכוף בשוטים להוציא כמו שכופין למי ששהה עשר שנים ולא ילדה כלל אבל הוא מצווה שלא יבטל מפ"ו ואם לא מזו ישא אחרת וכו' ועוד אילו היו לה בנים ומתו דקיי"ל כר"י דלא קיים פ"ו הכי נאמר שאלו שמתו אחר אשר זקנה אמם שנכוף אותו בשוטים לגרש וכו' אין השכל מקבלו אלא שחייב לישא אחרת ותלד לו עכ"ל. ורבים חשבו שדברי רשב"א הללו סותרים לדבריו בחידושיו הנ"ל ולכן כתבו דלא הרשב"א חתם עלה דתשובה הנ"ל ועיין בכנה"ג בהגהותיו לב"י אות מ"ב שכתב ג"כ שדברי הרשב"א הללו סותרים למה שכתב הנ"י בשמו וכתב שגם מהר"א דיבוטין בתשובה כתב שהרב המגיד כתב בשם הרשב"א שאם היו לה בנים ומתו מונה משעה שמתו:
988
989ולענ"ד דברי הרשב"א לא סתרי וכמ"ש מוהררח"ש בתשובה בסי' מ"ו דהרשב"א בתשובה לא קאמר אלא דאין כופין להוציא אבל עכ"פ בהדיא כתב הרשב"א שהבעל חייב לישא עוד אשה על אשתו ובזה מיירי בחידושיו וזה נכון וברור בכוונת הרשב"א. ומעתה אם אין כופין אותו להוציא איך נוכל לפרש דברי הירושלמי שהיא טוענת רוח עקרתא שיהיו הב"ד כופין אותו להוציאה והרי אין כופין אותו להוציא הא ודאי שכוונת הירושלמי להיפוך שאין מונים משעה שפסקה מלדת ואינו חייב אפי' לישא אחרת עד כלות עשר שנים משעה שמתו. ומעתה אם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש השמיטו בכוונה דברי הירושלמי הוא מפני שסוברים דמונין לה משעה שפסקה מלהוליד ועכ"פ הרבה פוסקים הביאו דברי הירושלמי להלכה ומפורש לא מצינו בשום פוסק שידחה דברי הירושלמי אי אפשר לדחות דברי הירושלמי כלל:
989
990ועוד נלע"ד למה השמיטו הני תלתא עמודי הוראה דברי הירושלמי ואין זה דרכם לדחות דברי הירושלמי במקום שאין בתלמוד בבלי סתירה נגד הירושלמי. ולכן נלע"ד כסברת הרשב"א בתשובה הנ"ל שכל שילדה פעם אחת שוב אמרינן שתתרפא ואין כופין אותו להוציא והא ודאי שהוא אינו יכול להוציאה בלא כתובה אפילו טוען שהוא ממנה כיון שאצלו הוא שנעשית עקרה נסתחפה שדהו אבל עכ"פ עליו מוטל לישא עוד אחרת לקיים פ"ו ומן הסתם מונה משעה שפסקה מלדת כיון שעתה מתו הבנים ולא קיים פ"ו והיא כבר לא ילדה זמן מה א"כ כשיושלם עשר שנים משעה שפסקה חייב הוא לישא אחרת אלא שהירושלמי סובר כר' אמי שכל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה אלא שהא ודאי במקום שהוא מחויב לישא אחרת ואנוס בגזירת התורה לקיים פ"ו ודאי שלא יאמר ר' אמי בזה שיוציא ויתן כתובה ואף דשם ביבמות דף ס"ה ע"א היכא דאמר אבדוק נפשאי ואשא אשה אחרת סובר ר' אמי שיוציא ויתן כתובה שאני התם שהיא אומרת שאינו יורה כחץ ואינו כלל בכלל חיוב פ"ו. ומעתה הירושלמי הכי קאמר היו לה בנים ומתו מונים לה משעה שמתו וגם הירושלמי מודה שהוא חייב לישא אחרת לסוף עשר שנים משעה שפסקה אלא שאם היא תאמר שאינה מניחתו ליטול אחרת עד שיתן לה כתובה וגט חייב ליתן שיכולה היא מימר רוח חנקה לבניה ועקרתה ולכן חייב ליתן לה כתובה אבל לענין פ"ו ספיקא לחומרא וחייב למנות משעה שפסקה מלדת וכיון דכל דברי הירושלמי הוא רק לר' אמי ואנן קיי"ל כרבא דנושא כמה נשים ואינו חייב להוציא אין מקום לדברי הירושלמי לכן השמיטהו ואדרבה לדידהו מונין עשר שנים משעה שפסקה מלדת וחייב לישא אחרת:
990
991ומעתה נדבר כיון שמוטל על הבעל לישא אחרת וגם אם אינו מוצא אחרת תיכף שתנשא לו מחויב לגרש הראשונה שכל זמן דאגידא ביה לא יהבי ליה אחריתי וכמבואר בסוף פרק המדיר ומפורש בכל הפוסקים ובש"ע סי' קנ"ד סעיף יו"ד ומעתה בזמה"ז שיש חרגמ"ה מה דינו בנדון זה אם יש בזה חרגמ"ה דאולי לא גזר רגמ"ה לבטל מצות פ"ו: והנה מהר"י מינץ בתשובה סי' יו"ד הוא מחמיר ולומר שגזר רגמ"ה אפי' בששהה עשר שנים ולא ילדה. אמנם כל דבריו שם המה אינם מוכרחים ומלבד שרבו האחרונים שבאו אחריו ודחו דבריו גם אני ראיתי כמה קיוהות בדבריו מה שכתב וכי ר' אמי לית ליה מצות פ"ו דברים הללו מרפסין איגרין וכי ר' אמי אמר שלא לישא אשה על אשתו ר' אמי אמר שיוציא ויתן כתובה ומה ענין נתינת הכתובה לפ"ו יוציא ויתן כתובה וישא אחרת ויקיים פ"ו. ועוד לפי מ"ש לעיל בלא"ה נסתר דברי מהר"י מינץ דהרי שם אומרת היא שאינו יורה כחץ והוא עצמו אי אפשר לידע בזה א"כ לפי דברי האשה לא מוטל עליו מצות פ"ו אלא שהוא אומר אשא אחרת למבדק נפשי לכן סובר ר' אמי שיוציא ויתן כתובה ועכ"פ אנחנו רואים שמהר"י מינץ היה סובר שגם זה מיחשב במקום מצוה כיון שהוא אין רצונו לגרש וליתן כתובה ור' אמי אוסר עליו לישא אחרת הרי זה במקום פ"ו כך הוא דעתו של מהר"י מינץ ואם כי לדעתנו דבריו תמוהים וכמ"ש לעיל דכיון דזה ברירה בידו להוציא את זו לא מיקרי במקום פ"ו אבל גזירת הגאון שאין בידו לא לגרש על כרחה ולא לישא אחרת א"כ ע"כ הוא בטל מפ"ו בזה לא גזר הגאון אבל עכ"פ מהר"י מינץ לא חילק בזה א"כ עדיף לנו לומר שגם הר"י מינץ מודה לחלק בין הפרקים בין הברירה בידו ובין אין הברירה בידו ועובדא דהאי גרשון שנשא אשה על אשתו שעליו הרעיש הר"י מינץ לומר שעבר חרגמ"ה שם הוה עובדא שאותו גרשון היה בידו לגרש הראשונה מרצונה אלא שהוא לא רצה לגרשה ולקח עוד אחרת ובזה שפיר כתב דבריו ואף שמהר"י מינץ מחשב גם לזה מצוה הוא סובר דבמקום מצוה כזה שהברירה בידו לגרש שפיר גזר רגמ"ה. וכבר נתעורר חכם אחד בשו"ת שב יעקב בסי' מ"ב לפרש עובדא דהר"י מינץ כן וכתב שגם הראנ"ח פירש כן דברי הר"י מינץ וגם הכנה"ג כתב כן והשב יעקב דחה דבריהם דא"כ איך כתב מהר"י מינץ דאפי' במקום פ"ו גזר הגאון ואם מיירי מהר"י מינץ באינו רוצה לגרש מאי ביטול פ"ו יש כאן הלא בידו לגרשה ע"כ דברי השב יעקב. ואני תמה על דבריו ואמינא ליה ולטעמיך ואיך לא הרגיש להקשות על הר"י מינץ עצמו שכתב וכי לית ליה לר' אמי מצות פ"ו והרי גם כאן יש קושית השב יעקב מאי ביטול פ"ו יש בדר' אמי יוציא את זו וישא אחרת וא"כ אנו רואים שהר"י מינץ לא דקדק בזה ומחשב גם זה ביטול פ"ו א"כ שוב שפיר פירש הכה"ג דבריו דמיירי דוקא בזה שבידו לגרש ושפיר הביא מר' אמי ואם לא נפרש דבריו כן קשה עוד בדברי מהר"י מינץ במ"ש ועוד הרי המרדכי שפוסק כרבא כתב ומיהו בזמה"ז שיש חרגמ"ה שלא ישא שתי נשים הלכך יתן כתובה אביאסף עכ"ל. אלמא האידנא אחר גזירת הגאון אפי' לרבא כר' אמי דאמר הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה ואינו מועיל לו מצות פ"ו עכ"ל הר"י מינץ, וגם בזה הדבר תמוה דמה ענין יתן כתובה למצות פ"ו וכנ"ל:
991
992ויותר מזה תמוה מ"ש הר"י מינץ שם בהג"ה וז"ל מכאן הוכחתי לקמן דראבי"ה סובר דמצות פ"ו אינו דוחה גזירת הגאון כיון דראבי"ה הוא אביאסף עכ"ל. והדבר תמוה ואדרבה נהפוך הוא דמוכח מדברי אביאסף הללו להיפך דהרי קשה למה כתב דהאידנא יתן כתובה עדיפא הוה למכתב דהאידנא לא ישא כלל אשה על אשתו וכתובה מאן דכר שמיה ופשיטא שאם האשה מרוצה לקבל גט והוא יתן הכתובה דאין בזה שום חשש ואם אינו רוצה א"כ הל"ל דלא ישא, א"ו דעד כאן לא קאמר אביאסף אלא כשרוצית לקבל גט וכתובה והוא אינו רוצה בזה כתב שיתן כתובה כיון שאפשר לקיים גזירת הגאון וגם מצות פ"ו אלא שהוא אינו רוצה לא בטלינן גזירת הגאון וצריך הוא לגרש וליתן כתובה ואח"כ ישא אחרת לקיים פ"ו אבל כשהאשה אינו רוצה ליטול גט כלל אפי' עם הכתובה ואי אפשר לו לישא אחרת לקיים פ"ו כלל שפיר אמרינן כיון דאי אפשר לו לקיים פ"ו כי אם כשיגרש בע"כ או ישא אחרת עליה וממ"נ מוכרח הוא לעבור גזירת הגאון לא העמיד הגאון דבריו במקום מצוה וא"כ מוכח מדברי אביאסף ממש ההיפוך ממה שרצה הר"י מינץ להוכיח מדבריו, אלא ע"כ דגם הר"י מינץ מיירי כשהבעל אינו רוצה לגרש, ומה שהקשה עוד השב יעקב שם על דברי החכם ההוא מדכתב הר"י מינץ שם על גרשון הנ"ל שכתב שהרא"ם התיר לו והראה מכתב הרא"ם שכתב במקום שצריך לקיים פ"ו אין לחוש לדברי הגאון רגמ"ה כי במקום מצות פרו ורבו לא גזר וכתב הר"י מינץ שאפשר לפרש דברי הרא"ם מה שכתב לקיים מצות פ"ו היינו במקום יבום והיינו כמו שכתב ראבי"ה וכו' עכ"ל, והוכיח מזה השב יעקב דלמה לא כתב הר"י מינץ לפרש דברי הרא"ם שהוא במקום שהיא אינה רוצה לקבל גט כלל ע"כ דברי השב יעקב בקצרה. וגם זה אינו ראיה דהשב יעקב העתיק דברי הרא"ם בקיצור ובאמת סיום דברי הרא"ם שיש ראיה על זה מראבי"ה וע"ז כתב מהר"י מינץ דהרא"ם מיירי במקום יבום ולכן סיים הר"י מינץ והיינו כמ"ש ראבי"ה באופן שיפה פירש החכם דברי הר"י מינץ דמיירי שהבעל לא רצה לגרש אבל אם הבעל רצה לגרש רק שהאשה אינה רוצה יכול לישא אחרת לקיים פ"ו וכן הוכחתי מדברי אביאסף שהוא הראבי"ה וכן הוא מבואר ברוב דברי הראשונים ועיין בנ"י מ"ש בשם הריטב"א ועיין בהגהת מרדכי ובמה שפירשנו לקמן. ודברי מהרש"ל בתשובה סי' ס"ה שהחמיר מאוד ג"כ לא מצינו בדבריו איסור נשואי אחרת ולא מיירי שם להתיר לו אשה אחרת ולא יגרש הראשונה והא שלא התירו לו שם לישא אחרת אולי לא היה בנמצא אשה שתנשא לו בעוד הראשונה אגידא ביה וכן מסיק הב"ש סוף סי' קנ"ד וז"ל לכן נראה דבזמה"ז שיש חרגמ"ה מ"מ אם לא ילדה עשר שנים יכול לגרשה בע"כ. וכבר ביארתי בספרי נו"ב דאם יכול לגרש בע"כ ק"ו שיכול לישא אחרת עליה דבזמנינו כבר כלה חרגמ"ה לענין נישואי שתי נשים ולענין לגרש בע"כ לא קבע רגמ"ה זמן:
992
993ובזה נלענ"ד לתרץ מה שנתקשה הב"ש שם דהגה"מ כתבו בזמה"ז צ"ע אם יכול לגרש בע"כ ואח"כ הביא הגה"מ דברי רגמ"ה עצמו שכתב שמותר לגרש בע"כ, ולדידי אתי שפיר דודאי הגאון לא גזר במקום מצות פ"ו ובזמן הגאון עצמו היו שתי הגזירות שוות בחומר דכשם שגזר שלא לגרש בע"כ כך גזר בזמנו שלא לישא שתי נשים וכיון שבמקום מצוה נדחית גזירתו לכך התיר לגרש בע"כ וזה עדיף מלהתיר לישא שתי נשים דאולי לא תנשא לו אחרת בעוד שזו אגידא ביה אבל אחר כלות אלף החמישי שאז כבר כלה חרגמ"ה לענין נישואי שתי נשים אבל לענין שלא לגרש בע"כ עדיין החרם קיים ושפיר כתבו הג"מ דצ"ע אם יכול לגרש בע"כ. ופירוש הדבר הוא דאולי עדיף להתיר לו לישא אשה אחרת שהוא רק מנהג הדורות מלהתיר לו לגרש בע"כ שהוא חרם רגמ"ה. שוב עיינתי בהג"מ שם ולא נזכר בתשובת ר"ג כלל דמיירי בע"כ של אשה ואולי מיירי שם שהאשה רצונה לקבל גט כשיתן הכתובה ור"ג כתב דאחר עשר שנים אם לא ירצה לגרש כופין ליה משום ביטול פ"ו דכל כמה דאגיד בה לא נסיב אחריתי עכ"ל. ולא ידעתי מאיזה משמעות הוציא הב"ש שר"ג התיר לגרש בע"כ ואמנם אעפ"כ יפה דקדק הב"ש דמדכתב ר"ג דכל כמה דאגיד בה לא נסיב אחריתי ומשמע שברצונו הדבר תלוי ועדיפא מיניה ה"ל למכתב דכל כמה דאגיד בה אי אפשר לו למיסב אחריתי משום חרמו של ר"ג עצמו א"ו דבמקום מצות פ"ו לא גזר הגאון ושפיר תמה הב"ש על הגה"מ שכתב שם לפני זה דבזמה"ז שיש חרגמ"ה צ"ע אם יכול לגרש בע"כ. ומ"מ מה שתירצתי אני עולה יפה דהגה"מ מסתפק בזמה"ז אם יכול לגרש בע"כ כיון דיכול למינסב אחריתי בלא גירושין והנה אפי' נניח מה שפירשנו בדברי מהר"י מינץ ונימא שאוסר אפי' אין הראשונה רוצה להתגרש כלל מ"מ היינו בלא התרת מאה רבנים דומיא דעובדא דהר"י מינץ שזה שכנגדו לא היה לו התרה ממאה רבנים כי רק הרא"ם התיר לו ובזה חולק הר"י מינץ שחרגמ"ה חל אפי' במקום פ"ו אבל מודה הר"י מינץ שעפ"י התרה ממאה רבנים מותר ואנן שליחותא דרגמ"ה עבדינן בזה:
993
994ואמנם מה שלא אירע בכמה דורות להתיר מי ששהה עם אשתו עשר שנים כמו שאירע במי שנשתטית אשתו נלע"ד שחששו לדעת קצת הפוסקים שאין דין זה נוהג בחו"ל וכמ"ש בחיבורי נ"ב (קמא) בחלק אהע"ז סי' א' והעליתי שם דמי ששהה עם אשתו עשר שנים ואח"כ נשאו לבו ללכת לארץ ישראל ואשתו אינה רוצה ליסע עמו אז ממ"נ מותר לישא אחרת ע"ש בחיבורי. ואעפ"כ לא מלאני לבי להתיר בלי התרה ממאה רבנים. ואחר שהעלינו שמי ששהה עשר שנים ולא ילדה או ילדה ומתו הבנים ושהה עשר שנים מיום שמתו ולא ילדה שעכ"פ ע"פ התרה ממאה רבנים מותר לו לישא אחרת אם אין אשתו מתרצית לקבל גט וכתובה והא ודאי שאם אינה מתרצית לקבל גט וכתובה אף שמתרצית לקבל גט כשירבה לה מוהר ומתן יותר מהכתובה דינה שוה למי שאין רצונה לקבל גט כלל דאטו תרקבא דדינרי יתן לה ואין לדבר סוף, וכתבתי שאף שלא אירע כן בזמננו ולא באיזה הדורות הקודמים כי בדורו של הב"י באמת התיר הב"י בתשו' סי' י"ד לישא אחרת על אשתו כששהה עשר שנים והשיג על הר"י מינץ ודחה כל דבריו והתיר הלכה למעשה והסכימו עמו המבי"ט ושאר גאוני זמנו אבל בדורות הקרובים לזמננו לא שמענו וכתבתי שזהו משום שחששו להפוסקים שסברי בחו"ל תלינן מניעת ההולדה בעון דירת חו"ל אבל אם הבעל מתרה לאשתו שכיון שמוטל עליו פ"ו יתן לה גט וכתובה כי הוא קים ליה כדעת רוב הפוסקים רוב מנין ורוב בנין שדין זה שייך אף בחו"ל אך אם אשתו תאמר להיפך שקים לה כדעת קצת פוסקים התולין בעון ישיבת חו"ל רצונו לעלות לא"י כדי לזכות לקיים מצוה של פ"ו מוכרחת היא לילך עמו לא"י כדין המשנה הכל מעלין ואם תאמר שאינה מחויבת לעלות מפני סכנת הדרכים או משום שאין עתה מצוה לשבת בא"י וכדעת רבינו חיים בתוס' בסוף מסכת כתובות א"כ בטלה לה האמתלא שנותנת על מניעת ההולדה בעון חו"ל שהרי אונס רחמנא פטריה ואם אומרת שסכנה לילך לא"י או שאין מצוה זו נוהגת עתה א"כ איך תאמר שעונש זה גרם ההולדה ואז ממ"נ מחוייבת לקבל גט ואם לא תקבל גט עם כתובתה יכול הבעל לישא אחרת ואז אין אנו גוזרים עליו שיעלה לארץ ורשאי למיבדק נפשיה לישא אשה גם במדינה זו ואולי יזכה גם במדינה זו לבנים ואם גם זו לא תלד אז יסע לא"י ויתנה תיכף עם האשה החדשה אשר יקח ויקבע לה זמן שאם לא תלד לזמן הזה מחויבת היא לילך עמו לא"י ועל זה האופן מותר לו ליקח אשה על אשתו. ואמנם אחרי שהדור פרוץ החמרתי שלא להתיר כ"א ע"פ מאה רבנים משלש מדינות:
994
995ועתה נדבר כשמתירין לישא אחרת כשהראשונה מסרבת מלקבל גט מה דינו בכל חיובי איש לאשתו נגד הראשונה. הנה בחיבורי נ"ב חלק אה"ע סי' א' כתבתי שאפי' עדיין לא עברו עשר שנים אלא שהאשה קרובה לימי הזקנה שיכול הבעל למנוע ממנה שאר כסות ועונה עד שתתרצה לקבל גט כיון שגם בכל הנשים יש פוסקים דס"ל שאם הבעל רוצה ליתן גט וכתובה והיא אינה רוצה לקבל שאין מחייבין אותו בשאר כסות ועונה וא"כ בזו ודאי יש לסמוך ע"ז עכ"ל בחיבורי, ועיין בב"ש סי' ע"ז ס"ק ו'. ומעתה בזו שכבר עברו עשר שנים ועפ"י דין שתתגרש והיא מסרבת מלקבל גט שלא כדת פשיטא שאין לה על הבעל שוב חיוב משאר כסות ועונה ואמנם כתובתה הא ודאי בכל עת שתבוא ותאמר תן לי גט וכתובה פשיטא שאז בשעה שתקבל גיטה היא גובה כתובתה ותוספת כתובתה ככל הנשים אבל כל זמן שמסרבת מלקבל גט אין לה עליו שום תביעה מחמת הכתובה ואף באשה שנשתטית אין נותנין התרה להבעל עד שישליש הכתובה כמבואר בב"ש סי' א' ס"ק כ"ג שאני התם שהיא אנוסה ואי אפשר לה לקבל גט שהרי נשתטית אבל בזו שיכולה לקבל גט אלא שהיא מסרבת אין כאן חיוב כתובה על הבעל והרי לא הגיע זמן פרעון של הכתובה. ואף שהדבר פשוט ונכון מצד הסברא ואין צריך לזה שום ראיה הנה הדבר מפורש בדברי הריב"ש בתשובה הביאו הב"י בסימן א' וז"ל כתב הריב"ש בתשובה סי' צ"א והיכא דאפשר למיקם בספוקייהו ורוצה לישא אחרת הדבר ברור שאינה יכולה לומר תן לי כתובתי או תן לי מטלטלים לאחריות כתובה ונדוניא וכן היכא דלא אפשר למיקם בספוקייהו והוא רוצה לגרשה כדי לישא אחרת והיא אינה רוצה להתגרש אינה יכולה לתבוע נדוניא וכתובה ולא מטלטלים לאחריות אלא תקבל גיטה ואח"כ תתבע כתובתה ואם אינה רוצה אין מונעים אותו מלישא אחרת עכ"ל. והריב"ש שם מיירי ביש לו אשה ובנים אלא שרצונו לישא עוד אחרת והוא במקום שנושאין שתי נשים ואפ"ה לא חייב אותו ליתן כתובה כל זמן שאינה רוצה לקבל גט ואפי' אי אפשר למיקם בספוקייהו שאז גם ע"פ דין התלמוד חייב לגרש וליתן כתובה כשרוצה לישא אשה על אשתו דלא נחלק רבא על ר' אמי כי אם באפשר למיקם בספוקייהו ואפ"ה כל זמן שאין רצונה לקבל גט אין לה תביעה על הכתובה ק"ו היכא ששהה עשר שנים ולא ילדה שאז מוכרח הוא ואנוס ע"פ התורה לישא אחרת לקיים פ"ו פשיטא שכל זמן שאינה מתרצית לקבל גיטה אין כאן חיוב בטחון על הכתובה:
995
996וע"פ כל המבואר למעלה נבוא לעובדא דאתי לידן הלכה למעשה שבא לפנינו האלוף התורני מו"ה פלוני ולפי דבריו האשה אשר לקח היא ילדה לו בנים ומתו ושוב לא ילדה וזה עשר שנים וקרוב לשמונה חדשים לפי דבריו מיום מיתת האחרון ולכן עזב את ביתו זו אשתו ונסע ממנה וכתב אגרות מהמבורג שאחר שלא זכה לקיים מצוה זו בחו"ל רצונו לעלות לארץ הקדושה ולקחת אשתו עמו אולי יזכה שם להבנות יחדיו בזרע קיימא והאשה אין רצונה בזה ועפ"ז נתעורר מדנים והאיש הנ"ל שלח כח והרשאה לאנשים מיודעיו בברלין לאשתעויי דינא בהדי אשתו שם ע"פ דת ודין תה"ק והגאון המפורסם אב"ד דק"ק הנ"ל שלח התראה ע"י שלוחא דבי דינא להאשה הנ"ל וסירבה והשיבה בזה"ל זיא האט בייא דעם בית דין ניקס צו טאהן זיא קומט אויך ניכט בייא דעם בית דין, והשמש השיב לה שאם לא תבוא יתנו הב"ד כתב סרבנות עליה והשיבה לאזין זיא גישריבן געבן, והיה למראה עיני ההתראה עם התשובה בקיום של הגאון אב"ד דק"ק הנ"ל וחד דעמיה הרב מו"ה ליב פ"ב ואחר ביאת מו"ה פלוני לכאן כתבתי על הבי דואר שלש פעמים לברלין ושלחתי לאבי האשה הנ"ל והתשובה מאבי האשה היה שבתו מחזקת בחדא מילתא שאם לא יתן לה סך מסוים כפי רצונה לא תקבל גט וגם לא"י אי אפשר לה ליסע. ובפעם שלישית התריתי שאם לא תעמוד שם בברלין לדין תורה בפני הגאון ובית דינו אתן התרה לבעלה ושלחתי ג"כ להתרות לה ע"פ פרנסים דשם בצירוף הגאון והשיבני הגאון שהאשה כבר סיבבה הדבר לפני קאמיר באופן שאפי' התראה גמורה אי אפשר לעשות לה, ולכן סילק הרב הגאון ידיו מזה:
996
997והנה למען האמת והשלום כתבתי דרך פשרה לאבי האשה וליתן יותר מכתובה ותוספת כפי הסך אשר כתבתי והשיב אבי האשה בזה הלשון, מעשה אצבעותיו וכו' וראיתי מתוכו שאמ"ו וכו' הטריח עצמו למצוא פשר כדי להוציא שניהם יחד ממבוכה כזו בכן עשיתי את שלי לדבר על לבה דברים המתיישבים והשיבה בתי כבר גילתה דעתה בזה לשעבר ושאינה זזה מדעתה לפחות לה אף פרוטה אחת. ומעתה אחר שהאשה עומדת על דעתה וכבר כתבתי אטו תרקבא דדינרא יתן ולא שייך בזה שמתרצית לקבל גט והרי היא מסרבת וקם הדבר על דת ודין להתיר להאלוף מוהר"ר פלוני לישא אחרת. באופן אם כדבריו כן הוא שכבר כלה הזמן בעת צאתו בפעם האחרונה מביתו זו אשתו כבר עברו עשר שנים מיום מיתת הבן האחרון ועוד קרוב לשמונה חדשים יתרים להשלים אם לפעמים לא היה איזה שבועות בביתו וכבר ראיתי על מעשה כיוצא בזה ממש התרה מכבוד הכהן הגדול הרב המפורסם מוהר"ר רפאל הכהן אב"ד ור"מ דק"ק אה"ו בעל המחבר ספר תורת יקותיאל וג"כ על אופן שהסכימו מאה להתיר אלא שלא נזכר בהתרה של הרב הנ"ל שום שם מי הוא השואל רק סתם שנשאל מצורבא מרבנן וגם נזכר שם שעדיין לא נשלמו עשר שנים מיום מיתת הבן האחרון והורה לו שישהה עם אשתו עד כלות עשר שנים ואח"כ כשלא תרצה ליסע עמו לארץ הקדושה ולא לקבל גט ברצון מותר לצורבא מרבנן ההוא לישא אחרת ע"פ התרה מן מאה רבנים, וכהן קורא ראשון ואחריו לוי וגם אני נמנה להתיר אחר שיושלמו לו מאה רבנים משלש מדינות ולאו דוקא רבנים אלא לומדים וכל רב בעירו יורה הדרך מי מהלומדים שבעירו הראויים לזה ואז יהיה הרשות בידו ליקח אשה אחרת. והיינו מצד תורתנו הקדושה ושאין עליו חרגמ"ה בזה, אבל אם יש איזה חוקים מהמלכים בזה על היהודים אין אנחנו מדברים ח"ו לסתור חקי המלכים וכל אחד בכל מדינה שהוא יושב בה יזהר בעצמו שלא לעשות דבר נגד חקי המלכות על היהודים אם לא ברשיון המלכות:
997
998תשובה
998
999ל"ג למספר, ברית שלומי לא תופר, מאת אשכול הכופר, דומה לעופר, חכם וסופר, ה"ה כבוד אהובי, ידידי וחביבי, התורני הרבני המופלא ומופלג יניק וחכים טובא, בהויית דאביי ורבא, בדברי פוסקים ידו נשגבה. כבוד מוהר"ר מענדל נר"ו:
999
1000מכתבו קבלתי והיה לי לשעשועים כי ראיתיו איל מנגח צפונה וימה, ואם כי יש בדבריו כמה דברים שאינם עולים כהוגן לע"ד הנה כן דרך רכי השנים כל חשקם להיות חצים שנונים ואורייתא מרתחי להו ואקוה כי בקרב שנים יעלה שמו כמבחר שמנים. והנה אני עמוס התלאות הן מצד שאני יושב בקהל רב ונפישי מילי דמתא והן מצד התלמידים ה"י והן מצד שאלות הבאות מכל צד בדבר הנוגע למעשה אשר אי אפשר לדחות השעה ולכן זה דרכי בבוא אלי דברים שאינם נחוצים לשעתן אין אני לוקח זמן לעיין בהם עד עת הפנאי וגם דבריו הנחמדים הנחתי באמתחתי וכעת שיצאתי חוץ לביתי למקומות השדה כדרכי בכל שנה בימים הללו לעסוק ברפואות אחר גמר לימוד הלכה תוספ' אמרתי לעיין בדבריו. והנה דרך כלל אני אומר במה שהוא אומר על איזה דבר ממה שכתבתי בתשובתי הראשונה שבעיניו נראה ההיפך על זה לא אשיב כלל ויהיה לו אשר לו ואין אני אומר קבלו דעתי ואיני רוצה הסכמה מאחרים. ואמנם על מה שבא כמשיג וכמשיב על זה אשיבנו וזה דרכה של תורה זה מותיב ומקשה וזה מתרץ ומפרק ומורה שורש הענין להעמיד הבנין: והנה אני כתבתי בתשובתי שמלשון הירושלמי יכולה היא שתאמר רוחא חנקת בני דהך איתתא וכו' משמע שבא ליתן טעם למה אינו מונה משעה שפסקה מלדת וכו' דאין לומר שכוונת הירושלמי כשהיא רוצה גט וע"ד שאמרו בבבלי הוא אומר הפילה וכו' שהרי לא נזכר כלל בירושלמי מדין זה שהיא תכוף אותו לגרשה, ועל זה השיג מעלתו שלא יכול להבין דבר זה שהרי נזכר שם להדיא דין זה בירושלמי:
1000
1001אמינא ליה אהובי אף לפי טעותו שעלה בדעתו מה שאמר שם אח"כ בירושלמי אם תובעת להנשא הדין עמה הכוונה על אשה שלא ילדה עשר שנים הדין עמה שתוכל לכופו לגרשה והוא הדין המוזכר בבבלי בסוף פרק הבע"י בעובדא דהוה קמיה דר"י בכנישתא דקסרי ע"ש, הנה לו יהיה כן שזה כוונת הירושלמי אכתי דבר זה מוזכר בירושלמי אח"כ ועל פלוגתא דריב"ב ורבנן אבל לפני זה לא נזכר דבר מזה בירושלמי ואיך יאמר יכולה היא מימר וכו' לכופו לגרשה ועדיין לא דיבר בירושלמי קודם לכן מזה שהיא יכולה לכופו לגרשה. וכל זה אמינא אף לפי טעותו אבל באמת טעה בגוף פי' דברי הירושלמי ולא נתבאר ד"ז בירושלמי וגם בבבלי לא נאמר בפירוש וגם להלכה אין הדין מוסכם מגדולי הפוסקים ומצד הסברא איך תכוף אותו לגרשה היכא שלא ילדה עשר שנים מטעם בעינא חוטרא לידא ומרא לקבורה ודלמא המניעה מצדה וגם מבעל אחר לא תלד בשלמא מה שהב"ד כופין אותו להוציאה מטעם שלא זכה להבנות ממנה ולא אמרינן שמא המניעה מצדו וגם מאשה אחרת לא יוליד הוא מטעם ספק איסור תורה שהרי הוא חייב לקיים מצות פ"ו ואיך יבטל מספק אבל אם הב"ד אינם מזדקקים להם רק שהיא רוצה לכופו מטעם בעינא חוטרא לידא וכו' אמרינן שמא היא לא זכתה להיות לה חוטרא ומה שאמרו בגמ' דף ס"ד ע"ב כיון דלא מיפקדא לא מיענשא המעיין בדברי רש"י שכתב כיון דלא מיפקדא לא איכפת לה ולא מיענשא והיינו מן הסתם אנו אומרים דלא איכפת לה אבל אם היא טוענת בעינא חוטרא ומרא אנו רואים שאיכפת לה בזה שפיר אמרינן שמא היא לא זכתה וגם מבעל אחר לא תזכה לזה ואיך נכוף להבעל לגרשה מספק, ומעובדא דכנישתא דקסרי דף ס"ה ע"ב אין סתירה לסברא זו שהרי כתבו התוס' שם בד"ה ואי ס"ד דמיירי בידוע שהוא עקר. ואמנם לענין הדין בזה לכאורה משמע בבבלי שגם בלא ילדה יכולה לבוא מחמת טענה דהרי בדף ס"ה ע"ב קאמר הוא אומר אפלת בגו עשר שני וכו' אמר ר' אמי אף בזו היא נאמנת. הנה כבר כתב רש"י שם דמיירי כשהב"ד באין לכופו להוציא ואדרבה מוכח מדברי רש"י הללו שהיא אינה יכולה לכופו דאל"כ מי הכריחו לרש"י לפרש דמיירי כשאנו באים לכופו אלא דמדברי רש"י שם אח"כ בעובדא דכנישתא פירש רש"י בד"ה עובדא הוה והיא תובעתו לגרשה לפי שלא היו לה בנים א"כ משמע שהיא יכולה לכופו ונראה דגם רש"י ס"ל שם כפירוש התוס' דמיירי בידוע שהוא עקר ומה שפירש לפי שלא היו לה בנים היינו שאם היו לה בנים מאיש אחר או מאיש זה ושוב נתעקר לא שייך בעינא חוטרא שהרי יש לה חוטרא:
1001
1002ותדע שכן כוונת רש"י דאל"כ קשה איך סתם רש"י לפי שלא היו לה בנים ולא פירש ששהתה עשר שנים דאטו אם לא יהיו לה בנים איזה שנים תוכל לכופו אלא ודאי דמיירי שנודע שהוא עקר והיא לא היו לה בנים מאיש אחר ותוכל תיכף לכופו מטעם בעינא חוטרא ומרא, ומעתה יפה כתבתי דאי אפשר לפרש דברי הירושלמי כשהיא רוצה גט הרי אם אין הב"ד כופין אותו בלא טענה שלה אין הטענה שלה מועיל ואם כוונת הירושלמי על גוף הכפיה למה הב"ד כופין אותו כיון שכבר ילדה ואינה עקרה וקאמר הירושלמי דרוח עקרתה דא"כ לא היה להירושלמי למימר יכולה היא למימר אלא כך ה"ל למימר חיישינן דרוחא דחנקת בני עקרתה דהיינו שאנן חיישינן להכי וגם גוף הדין דשהתה עשר שנים ולא ילדה אם יכולה לכופו לגרשה שכתבתי שאין הדין מוסכם מגדולי הפוסקים ודאי שכן הוא ועיין בב"ש סי' קנ"ד סעיף קטן י"א לדעת הרמב"ם והמחבר אם אינה טוענת שאינו יורה כחץ לא איכפת לן במה שלא ילדה עשר שנים ואף שהוא מיירי לענין הכתובה היינו משום דלכופו להוציא בלא"ה הב"ד כופין אבל אלמלא כפיית הב"ד אף לכופו להוציא לא מהני מה שלא ילדה:
1002
1003ומה שהקשה על פירושו בירושלמי דיהיב טעמא למה באמת אין מונין משעה שפסקה מלדת. ועל זה הקשה מעלתו שאם הבעל רוצה לגרשה מה שייך יכולה למימר והלא לדינא דש"ס מי ימחה בידו מלגרשה. לא ידעתי כלל שום קושיא בזה ואטו לא מצינו שהבעל אוהב אותה והיא אוהבת אותו אלא שרוצה לצאת ידי שמים שאם מחוייב הוא לגרשה לא יעבור על דברי תורה ועל זה קאמר הירושלמי דאין מונין אלא משעה שמתו דיכולה היא מימר וכו' ועתה הוא שנתעקרה, ואם בעיני מעלתו הוא דוחק כבר כתבתי שעל זה לא אשיב ואעפ"כ אכתוב לו פירוש מרווח דמיירי שהוא אינו רוצה לגרשה וגם היא אין רוצה להתגרש כלל רק שרצונו לישא אחרת עליה ולא יכול למיקם בספוקייהו שאז ע"פ הדין אפילו לרבא דאמר נושא אדם כמה נשים וכו' מ"מ אם אינו יכול למיקם בספוקייהו מודה רבא שיכולה לעכב על ידו אבל כששהתה עשר שנים ואין רצונה להתגרש ודאי שעכ"פ אינה יכולה לעכב על ידו מלישא אחרת ועל זה קאמר הירושלמי יכולה היא מימר רוחא חנקת וכו' ואינו יכול לישא אחרת עליה עד שנשלמו עשר שנים משעה שמתו ולדעת הרמב"ם שכל שאינה טוענת ברי שאינו יורה כחץ מפסדת גם הכתובה היכא דשהתה עשר שנים בלא"ה אתי שפיר דמיירי שהבעל רוצה לגרשה בלא כתובה וקאמר יכולה היא מימר לענין הפסד כתובתה:
1003
1004גם מה שכתב מעלתו אדרבה הסברא החיצונה שלא יוציא כלל כיון דראויה היתה אמרינן נסתחפה שדהו וגם מאחרת לא יוליד. דברים הללו אין מן הצורך להשיב עליהם והרי גם כששהתה עשר שנים ולא ילדה ג"כ אמרינן שמא לא זכה להבנות ממנה ולכך יוציא ויתן כתובה כמפורש בברייתא דף ס"ד ע"ב ולמה לא נימא כיון שגרם חטאו שלא זכה להבנות ממנה גם מאחרת אולי לא יזכה להבנות ולמה יגרש אלא ודאי משום זה אינו רשאי לבטל וחייב לגרש ולישא אחרת אולי מאחרת יזכה להבנות ה"נ בהיו לו בנים ומתו נסתחפה שדהו שאינו זוכה לקיים בנים מזו ואולי מאחרת יתקיימו הבנים ועוד לדבריו אם היו לה בנים מאיש אחר שוב נשאת לזה מששהתה עשר שנים ולא ילדה לדבריו לא יגרש ונסתחפה שדהו ואין כל הדברים הללו נכונים בעיני:
1004
1005תו ראיתי בדבריו על מה שכתבתי על דברי הרשב"א בתשובה שהביא הב"י בסוף סי' קנ"ד וז"ל כתב הרשב"א בתשובה דהא דאמרינן הפילה וכו' ע"ש וכתבתי שרבים חושבין שדברי הרשב"א הללו סתרי לדבריו בחידושיו וכו'. ועל זה כתב מעלתו זה לשונו ואני בער ולא אדע ולא אוכל לירד לסוף דעתם דהיאך יעלה על הדעת דסתרי דברי הרשב"א אהדדי א"כ אמאי נקט הרשב"א בתשובה דינו בנפלים ליתני בהך דינא גופא בהיו לה ומתו וכו' והאריך בזה וסוף דבריו שגם בנפלים נסתחפה שדהו: והנה אני אומר פלגינן דבורו שמה שכתב ואני בער זה שקר ואינו בער אבל מה שכתב שלא ירד לסוף דעתם זה ודאי כן הוא שלא ירד לסוף הדעת ונשתבש מאד בזה וסבר הוא שהרשב"א בתשובה על הא דאמרינן הפילה וכו' כותב דבריו וזהו ודאי שיבוש וטעות שבהוחזקה לנפלים הוא דבר המבואר במשנה ודינו ממש כמו בשהתה עשר שנים ולא ילדה ואם לא הוחזקה אלא שהפילה ג"כ מבואר במשנה שמונה משעה שהפילה אבל הרשב"א אמר שמה שאמרו הפילה וכו' לא אמרו אלא שהפילה ממש שלא ילדה בן קיימא כלל הא ילדה ורצונו בזה שילדה ולד חי בן קיימא ואח"כ מת והוא עצמו דינו של הירושלמי ראויה היתה זו וכו' ועל זה סובב אח"כ כל דברי הרשב"א ההם בתשובה והאריכות בזה ללא צורך:
1005
1006גם על מה שכתבתי דהרשב"א בתשובה לא כתב אלא דאין כופין אותו להוציא אבל עכ"פ בהדיא כתב שחייב לישא אשה על אשתו ומזה מיירי בחידושיו. ועל זה השיב מעלתו וז"ל גם זה אינו עולה יפה, חדא דהמעיין שפיר בדברי הרשב"א בתשובה לא כתב כלל דחייב לישא אשה על אשתו בזו דהוחזקה לנפלים רק כתב ובאשה זו אם ירצה יקח אשה רק בזקנה כתב וחייב לישא אשה וכו' ע"כ דבריו: והנה במ"ש בהוחזקה לנפלים חזר לטעותו הראשון ובחדא מלתא הוא סריך ונחדול מזה ונימא שכוונתו בזה שמתו בניה וגם בזה לא כוון יפה אבל הרשב"א קאי על מה שכתב הגע בעצמך אם ילדה ועמדה מלדת וכוונתו בזה שילדה ולד אחד והוא חי לפנינו אלא שלא ילדה זכר ונקבה שהוא שיעור פ"ו ועמדה מלדת הנאמר שיגרש הא ודאי שלא יגרש וכו' ולא אמרו במשנתנו אלא שלא יבטל מפ"ו אלא א"כ יש לו בנים אלא יתעסק עד שיהיו לו. ובאשה זו כוונתו זו שילדה ולד אחד והוא חי אם ירצה יקח אשה אחרת וכו' וכן בחידושיו כתב ג"כ להוכיח מן המשנה דדוקא שלא ילדה אפי' אחד ע"ש אבל בהיו לו בנים ומתו דיש סברא דרוחא חנקת בני עקרתה חייב הוא לישא אשה אחרת ובלא"ה ג"כ זו גרועה מילדה ולד אחד והוא חי דשם קיים עכ"פ לשבת ירצה אבל כשמתו אפי' שבת ליכא וכן אפי' ביש לה ולד חי אף שיקייס לשבת יצרה מ"מ לא קאמר שרק אם ירצה ישא אחרת דמשמע דברצונו הדבר תלוי אבל חיוב גמור ליכא אלא כל זמן שלא הזקינה דאיכא תרתי לטיבותא שקיים לשבת ירצה וגם יש תקוה שתלד עוד ויקיים גם מצות פ"ו ממנה אבל בהזקינה חיובא נמי איכא וחייב הוא לישא אשה אחרת על אשתו אלא שהב"ד אין כופין אותו להוציא:
1006
1007תו כתב וז"ל ועוד דלו יהיה שהרשב"א כתב בתשובה שחייב לישא אשה על אשתו עכ"פ זה ודאי ס"ל דאין יכולים לכופו לגרש הראשונה ובחידושיו מוכח דס"ל דיכולין אפי' לכופו להוציא, חדא דהרי כתב ופירשו בירושלמי וכו' ומשמע שהם מפרשים המשנה כך וכמו שהדין במתניתין דיכולים לכופו להוציא הה"ד הכא, ותו דהרי כתב הרשב"א בחידושיו דאם יש לה ולד חי אפי' אחד אין כופין להוציא משמע דאי לית לה אפי' אחד כופין להוציא ע"כ דבריו:
1007
1008והנה על תחלת דבריו אני תמה וכי מפורש במשנתנו או אפי' מרומז שכופין להוציא והרי לא שנינו במשנתנו אלא אינו רשאי ליבטל ועליו הדבר מוטל לקיים חיוב פ"ו ולא נרמז במשנתנו כפיה אבל הפוסקים שפסקו שהב"ד כופין אותו להוציא לא ממשנתנו למדו הדבר אלא מהברייתא שם ביבמות דף ס"ד דתנא יוציא ומלשון יוציא למדו הפוסקים שלשון זה משמע כפייה שכופין על כרחו שיוציא עיין ברא"ש שם אבל במשנתנו לא נחתו לזה ולא מיירי מדין כפייה כלל אלא החיוב שמוטל על האדם מצד עצמו וא"כ שפיר קאמר הרשב"א פירשו בירושלמי: ומה שכתב ותו מדכתב הרשב"א דאם יש לה ולד חי וכו' הנה גם בזה אין דיוקו עולה יפה דמה דכתב הרשב"א מדקתני במתניתין ולא ילדה וכו' הוא שוב דין חדש בפני עצמו והירושלמי מיירי שילדה כדי מצות פ"ו דהיינו בן ובת ומתו והרשב"א בפני עצמו דייק ממשנתנו דאם ילדה אפי' רק ולד אחד והוא חי אף ששוב לא ילדה כלל דאינה בכלל הדין הנזכר במשנתנו ובאמת בזו אפי' על הבעל עצמו ליכא שום חיוב להוציא או לישא אחרת כל זמן שלא הזקינה וברצונו הדבר תלוי כמבואר בדבריו בתשובה אלא דלא נחית לדקדק בזה בחידושיו בכל הפרטים: זולת זה מה שדקדק למה שנינו יוציא ולמה כופין להוציא ישא אחרת עליה כל זה שיבוש ובודאי אם נזדמן לו אחרת שרצונה להנשא לו והוא רוצה לישא אותה פשיטא שהדין כן אבל אנן שנינו יוציא לפי שאין הב"ד סומכין על כך דכל זמן דאגידא ביה זו לא יהבי ליה אחריתא לכן כופין אותו הב"ד להוציא:
1008
1009ובשאר דבריו וכן אשר דברו שאר חכמי קהלתו בזה לא אדבר כעת וכבר הקדמתי שכל דרך איש ישר בעיניו ודרך כלל אני משיב לדינא דש"ס האיש מגרש אשתו בעל כרחה אפי' אין לו לסלקה כתובתה ונשאר חובה עליו ואין האשה יכולה לעכב, ואתם הארכתם לומר דבלא ילדה יפה כחה בזה שלא יוכל לגרש אם לא שיסלק הכתובה כי אולי אח"כ ישא אחרת ותלד ותפסיד ע"י זה הכתובה, הנה כל הדברים הללו אינן אלא דברים בטלים ואין אני מפלפל בעיקר הדין אם היא תפסיד ע"י זה הכתובה או לא כי לו יהיה כדבריכם שתפסיד ומה לה בזה לעת עתה מגרשה בעל כרחה והכתובה נשאר חוב עליו ומה שיצמיח אח"כ ביניהם יקוב הדין אח"כ, הגע בעצמך קודם שתיקן הילל פרוזבול לדבריכם לא יהיה יכול לגרש בעל כרחה אם לא היה ידו משגת לשלם כל הכתובה וקצת הכתובה היה בידו לשלם לה תיכף ובזה שביעית משמטת המותר פן לא תשיג ידו עד שיבוא שביעית שנת השמיטה ותשמיטנה ואין כל הדברים אלו אלא רעיון רוח. וכן מה שהארכתם איך אמר ר' אמי יוציא ויתן כתובה הא לפעמים משכחת שלא יהיה לה כתובה כגון שלא תרצה לקבל גט וישא אחרת עליה ויוליד ואז תפסיד הכתובה גם זה הבל דר' אמי אמר הדין כמו שהוא עתה שהוא רוצה לישא אחרת והיא מעכבת יוציא ויתן כתובה:
1009
1010וכן מה שכתבתי דבדברי ר' אמי לא שייך מצות פ"ו שהרי מיירי באמרה שאינו יורה כחץ ועל זה השיבו שם בקהלתם וביחוד ש"ב ידידי הרב המאה"ג מו"ה מרדכי הירש נר"ו שהרי ר' אמי אומר כל הנושא אשה על אשתו וא"כ גם שהה עשר שנים בכלל, כל זה אין מתקבל אצלי ר' אמי אמר במה שאין הדין מחייבו לישא אחרת אלא שהוא רוצה לישא ולכן אמרתי שגם באמר איהו איזול אינסב ואבדוק נפשי דמיירי ביה ר' אמי ג"כ אין הדין מחייבו לישא אחרת כיון שהיא אומרת שאינו יורה כחץ ואיהי קים לה בזה ותדע דאטו משום דאמר כל כייל כל הנשים א"כ אני אומר שגם זינתה ונאסרה עליו בכלל והא ודאי ליתא דזו אין לה כתובה שאבדה כתובה אף אני אומר שהיכא שמחויב לישא לקיים פ"ו אינו בכלל, וכן מדוקדק לשונו של ר' אמי כל הנושא ומשמע שהוא מצד עצמו נושא לא במקום שהב"ד מורין לו שישא:
1010
1011ומה שכתבתי שעיינתי בהג"מ ולא נזכר בתשובת רגמ"ה כלל שהיה בע"כ של האשה ועל זה השיג מעלתו שהרי איתא שם שהבעל אומר הנה גבורת אנשים לי וכו' א"כ מיירי שהבעל תובע ואם גם האשה מרוצה א"כ למה פסק שישהה עוד חמש שנים הלא בין כך ובין כך מחוייב ליתן כתובה א"כ יגרשנה תיכף וכו'. והנה אני אומר דשם מיירי שהאיש טוען הנה גבורת אנשים לי וכו' וא"כ המניעה ממך ורוצה לגרשה בלא כתובה אבל אם יצטרך ליתן כתובה אינו רוצה לגרש כלל והאשה טוענת בהיפך מזלך גרם וחייב אתה ליתן כתובה אם תגרשני וכשיתן כתובה היא מרוצה לקבל הגט ולכן פסק רבינו גרשום שכיון שעם נתינת הכתובה אינו רוצה לגרש לכן ישהה עד כלות עשר שנים ואח"כ כופין אותו. ומה שדקדק דא"כ היה לו להשיב אם ירצה ישהה, אין צריך תשובה על זה שכיון שהיה מעשה שהיה הלא ידע שהאיש קודם שיתן כתובה הוא רוצה לדור עמה ואינו רוצה בגירושין. ועל מה שכתבתי שעל חרם שלא לגרש בעל כרחה לא קבע הגאון זמן כן ראיתי בתשובה של אחד מהראשונים וכעת אני בכפר ואין ספר בידי ואם אין זכרוני כוזב מדומה אני שראיתי כן בתשובת הר"ן. ותו לא מידי רק חיים ושלום. דברי הד"ש:
1011
1012תשובה
1012
1013לכבוד הרב המאה"ג הגאון מו"ה שמואל נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק פרשעווארסק:
1013
1014על דבר השאלה מק"ק טאמשוב אשה אחת שנשאת לאיש ולפי דברי האיש זה שנה שהוא עמה היא חולנית ולפי דבריו עסקה ברפואות ולא הועיל, והוא האיש אומר שהוא מבין חולשתה שנתקלקל מוחה ושהוא שופט בשכלו שאין לה רפאות תעלה ומדמה אותה לנכפית ודן דינה שיכול לגרשה בע"כ בכפיה בשוטין או בזריקת גט וק"ו במניעת שאר כסות ועונה ואף שאין בידו לסלק כתובתה תשאר הכתובה חוב עליו וחרץ דינה כן וכתב דבריו במגלת ספר:
1014
1015ואני אומר רמות רוחא יתירתא חזינא ביה שהוא עצמו בעל דין והוא עד והוא דיין ומי ישמע לו. ומעתה איזה אשה שיהיה לה מיחוש וראשה יכבד עליה ידין הבעל דינה לגרשה ומי יסמוך על הבנתו שהוא יאמר שמבין חליה ואולי הוא שוטה ואם אנו חושדין אותו בשוטה וגם רוח אולי גם רשע לפרוק מעליו חרם רגמ"ה ומה בכך שמוחה כואב ואינה יכולה להלוך בשוק רק בבית וכי בשביל זה אינה ראויה לתשמיש ומה ענין זאת האשה לנכפית ששם יש סכנה לשמש עמה. וכל דברי הבעל שמדמה זאת האשה לנכפית הוא דברי שטות והבל ואם בעל דברים הוא יגש לבית דין שבעירו והם יחקרו מהות האשה ומה הוא חולשתה והם ישאלו אח"כ לגדולי הדור לברר הדין אבל האיש הזה כל קבל רמות רוחא דאית ביה ראוי הוא למתחו על העמוד כי אם יפרוץ הדבר יהיו בנות ישראל הפקר. ואמנם אנחנו נברר דין הנכפית שנחלקו בו האחרונים הח"מ והב"ש בסימן קי"ז בפשט דברי הרא"ש בתשובה:
1015
1016וזה לשון הש"ע שם סעיף י"א מי שנודע לו שאשתו נכפית ורוצה לגרשה ואינו משיג כדי כתובתה כופין אותה לקבל הגט. הג"ה ואין בזה משום חרגמ"ה. ויתן הנמצא בידו לכתובתה והמותר כשתשיג ידו ואם תמאן לקבל גט ימנע ממנה שאר כסות ועונה. הג"ה ודוקא במום גדול וכו' ולא תיקן ר"ג שתהא אשה עדיפא מאיש אבל משום שאר מומין אינו יכול לגרשה בע"כ אבל מ"מ אין כופין אותו להיות עמה מאחר דמאוסה עליו ורוצה לגרשה ולתת כתובתה ע"כ הג"ה. ונחלקו בפירוש דברי המחבר שהם נובעים מתשובת הרא"ש כלל מ"ב הח"מ והב"ש וז"ל הח"מ בס"ק כ' עיין בגוף התשובה של הרא"ש שפסק וכתב שכשם שבאיש כופין כך באשה כופין לקבל גט ואת"ל שר"ג השוה מדותיו ששום אדם לא יגרש אשה בע"כ מ"מ אם תמאן לקבל גט ברצון ימנע ממנה שאר כסות ועונה, משמע דלא ברירא ליה להרא"ש שיגרש אותה בע"כ ושתהיה מותרת לשוק בגט זה דהא כתב דרך את"ל שר"ג השוה מדותיו וכו' ועוד דאין זה פשוט שנכפית הוה מום באיש וכו'. ובס"ק כ"א כתב כבר כתבתי לפני זה דלאו למעשה כתב הרא"ש שיכופו אותה לקבל גט רק למנוע ממנה שאר כסות ועונה וכו'. והב"ש בס"ק כ"ב כתב בתשובות הרא"ש כתב כשם שאם היה האיש בעל נכפה כופין אותו להוציא כן אם האשה בעלת נכפה כופין אותה את"ל שר"ג השוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בע"כ מ"מ לא עדיף אשה מאיש ואם תמאן לקבל גט ימנע ממנה שאר כסות ועונה וכו'. מבואר להדיא דיכול לכופה אפי' אחר תקנת ר"ג גם משמע דיכול לכופה אפי' בשוטין דהא הרא"ש ס"ל אם הבעל בעל נכפה וכו' ושם תנינא ואלו שכופין והיינו בשוטין ומכ"ש שיכול לזרוק לה גט בע"כ וכו'. והנה העתקתי לשונם של שני האחרונים ומעתה המה מחולקים מהיפך אל ההיפך דלדעת הח"מ לא ברירא ליה להרא"ש בסוף דבריו שיכופו אותה בשום כפיה ולא החליט הרא"ש רק למנוע ממנה שאר כסות ועונה. ודעת הב"ש הוא שכופין אותה בכל מיני כפיה אפי' בשוטין וגם החליט שיכול לזרוק לה גט בע"כ ועשה זה בתורת כ"ש שאם יכול לכופה בשוטין ק"ו לזרוק לה גט:
1016
1017והנה עפר ואפר אני תחת כפות רגלי שני האחרונים בזמן וראשונים במעלה ואין אני כדאי לפלפל בדבריהם וק"ו להשיג עליהם ולחלוק על דבריהם והם לנו למאורות להאיר לנו הדרך בכל חלק אהע"ז ולולא דבריהם היו רוב הש"ע לפנינו כספר החתום ולאורם נסע ונלך בכל הדינים והפורש מדבריהם כפורש מן החיים. אבל מה אעשה ולעצור במילין לא אוכל ושני גדולי הדור הנ"ל וגם המאיר עיני חכמים הגאון מהר"ם לובלין בתשובותיו סי' א' שגו בפירוש דברי הרא"ש ומתוך ששגו בפירוש הדברים שגו בדין היוצא מדברי הרא"ש וכלם לא כיוונו ההלכה והאמת האהוב מן הכל אותו אשמור ולא כדברי זה ולא כדברי זה:
1017
1018והנה ז"ל הרא"ש בתשובה כלל מ"ב, אמת הוא שחכמי התלמוד אמרו בין שנולדו בו מומין גדולים בין שנולדו בו מומין קטנים כופין אותו להוציא. בודאי ט"ס יש כאן וצ"ל אין כופין. ורגמ"ה פירש בתשובה אחת דנכפה הוי מום גדול (רצונו דמום גדול יותר ממומין גדולים שבמשנה ובזה מודו חכמים דכופין להוציא) ובאשה אמרו חכמים נסתחפה שדהו ואם בא לגרשה צריך ליתן לה כתובתה. ועתה בימי חכמי התלמוד אם אירע מום זה באשה היה מגרשה ומתחייב לה כתובתה ויפרע מה שנמצא בידו והשאר כאשר תשיג ידו, ועתה שתקן הגאון ר"ג ז"ל שאין לגרשה בע"כ איך יתכן שיתחייב לה שאר כסות ועונה א"כ יפה כח האשה הרבה מכח האיש דאילו נולד מום זה באיש אין אומרים יכפוה להיות אצלו אלא כופין אותו להוציא ויתן כתובתה ואם נולד מום זה באשה יכפוהו להיות אצלה ולפרנסה השתא באיש שאינו מוציא אלא לרצונו כופין אותו להוציא ויתן כתובה אם נולדו בו מומין ואשה שמתגרשת בע"כ לא כ"ש אלא שר"ג עשה גדר לדבר וכי לאו ק"ו שלא עלתה על לבו על כיוצא בזה לעגן האיש ולבטלו מפ"ו, אלא ודאי יגרשנה ויתן לה כתובתה כי כולי האי לא ייפה בתקנתו כח האשה מכח האיש אך כי ראה הדור פרוץ ומזלזלין בבנות ישראל בזריקת גט ותקן להשוות כח האשה לכח האיש כמו שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו כך האשה אינה מתגרשת אלא לרצונה אבל לא יתכן כלל לומר במקום שהאיש כופין אותו להוציא לא יגרשנה בע"כ, ואף את"ל שהשוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בע"כ מ"מ במה שהאיש כופין אותו להוציא אף האשה כופין אותה לקבל גט ואם תמאן לקבל ימנע ממנה שאר כסות ועונה ואין יכולה לומר אין רצוני לקבל גט עד שיפרע לי כתובתי דזו אינה טענה כיון דמן הדין היא חייבת לקבל גט וכו' ע"כ דברי הרא"ש. ולפי שלכאורה אין פירוש לשטחיות דבריו שהרי מתחלה פלפל שר"ג לא תקן במקום שכופין האיש להוציא שלא יגרשנה בע"כ וע"ז כתב ואף את"ל שהשוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בע"כ א"כ משמע שגם בזו היתה תקנת ר"ג ומשמע דגם בזו לא יגרש בע"כ אף שבאיש כופין להוציא וא"כ איך שוב כתב במקום שהאיש כופין וכו' אף האשה כופין אותה לקבל גט ודבריו סותרים זא"ז ובסבך זה שבדברי הרא"ש נאחזו בקרניהם הראמים הגדולים הח"מ והב"ש וכל אחד פירש לפי דרכו:
1018
1019אבל באמת אין כאן שום סבך וכל דברי רבינו הרא"ש אמורים על הסדר, ודע לך שהאיש לעולם אינו מוציא אלא לרצונו ולא משכחת כלל באיש שיוציא שלא לרצונו ואפי' באלו שכופין אותן להוציא ואפי' בשוטין מ"מ אינו מוציא אלא לרצונו אלא שהרצון הוא ע"פ כפיה שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, באופן שעכ"פ מוכרח הוא שגוף הגט יהיה לרצונו שיאמר רוצה אני. ובאשה ע"פ דין התלמוד מתגרשת בע"כ לגמרי, כי אף שבע"כ נכלל שני ענינים, האחד כמו על כרחו של האיש במקום שכופין אותו שבודאי הוא על כרחו אבל אעפ"כ לא מיקרי שלא לרצונו שעכ"פ צריך שיאמר רוצה אני, והאחד על כרחו ממש שאינו אומר רוצה אני, וזה הצד השני לא משכחת באיש כלל ולעולם אינו מוציא אלא לרצונו ובאשה ע"פ דין התלמוד מתגרשת בע"כ לגמרי וא"צ רצונה כלל ואפילו עומדת וצווחת אין רצוני להתגרש זורק לה גט בעל כרחה ומתגרשת בו:
1019
1020ואמנם הצד השני לכוף אותה שתקבל מרצונה שתאמר רוצה אני לא משכחת לה בימי חכמי הש"ס לפי שהוא פועל ריק שלמה יכפוה בשוטין ללא צורך כי יוכל לזרוק לה גט על כרחה או לתתו בחיקה על כרחה וכדומה לזה ובא רגמ"ה וביטל זריקת הגט ותיקן שלא לגרש אשה אלא לרצונה ממש, ונסתפק הרא"ש בתקנתו ואמר הרא"ש מתחלה שכיון שבמום כזה כופין האיש שיוציא לא עלתה על לבו כלל כיוצא בזה באשה ולא תיקן בזו כלל וכיון שלא תיקן בזו ממילא נשאר בה דין הש"ס וזורק לה גט בלי רצונה כלל ואף שהיא גרוע בצד אחד מהאיש שהאיש אף שכופין אותו מ"מ צריך עכ"פ רצונו שיאמר רוצה אני ובהאשה לא בעינן רצונה כלל כן הוא דין הש"ס והגאון לא תיקן בזה, ואח"כ אמר ואף את"ל שהשוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בע"כ דהיינו בע"כ לגמרי שזורק לה גט בלי רצונה כלל אפי' בכפיה אבל עכ"פ במקום שכופין אותו להוציא כופין אותה לקבל הגט דהיינו שכופין אותה שתאמר רוצה אני לקבל הגט, דוק בדברי רבינו שמתחלה לא הזכיר בכל דבריו שתקבל האשה הגט אלא סתם וכתב יגרשנה ויתן כתובתה וכן אח"כ שכתב שלא יתכן לומר במקום שהאיש כופין להוציא לא יגרשנה בע"כ הרי שהזכיר בע"כ והיינו בעל כרחה ממש וא"צ לכופה על הרצון כלל ולכן לא הזכיר כלל שתקבל הגט כי יכול לזרוק לה גט ושוב אחר שכתב ואת"ל שהשוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בע"כ ורצונו בזה שתיקן שלא תהיה גרועה מן האיש בשום צד אף במקום שכופין תהיה האשה כמו האיש ולא יוכל לגרשה בע"כ אבל עכ"פ במה שהאיש כופין להוציא אף האשה כופין אותה לקבל הגט דוק בדבריו האחרונים שכתב כופין אותה לקבל הגט, ולפי שיש הפרש בין הגירושין בע"כ ובין הכפיה לקבל הגט שלגרש בע"כ לא משכחת צד מונע שהרי יכול לזרוק וכיוצא בזה ולא שייך בזה אם תמאן אבל בצד השני שכתב הרא"ש שאת"ל שהגאון השוה מדותיו ואף שכופין אותה אם במילי ואם בשוטין ואם בשאר כפיות בהרחקה של ר"ת לכל מר כדאית ליה מ"מ משכחת לפעמים באשה סרבנית ועקשנית ותסבול כל הכפיות ולא תאמר רוצה אני ומשכחת בזה שתמאן וע"ז סיים הרא"ש ואם תמאן לקבל שלא יועיל כל הכפיות ימנע ממנה שאר כסות ועונה, זה הפירוש הנכון בדברי הרא"ש בלי ספק:
1020
1021ומעתה הדין היוצא ממסקנת דברי הרא"ש באשה נכפית לזרוק לה גט לא החליט הרא"ש והן ולאו ורפיא בידו ולכן אי אפשר לעשות מעשה בזה אבל לכופה כשם שכופין את האיש במה שמבואר במשנה שכופין האיש כופין גם האשה הנכפית אם בשוטין אם בשאר כפיות לכל מר כדאית ליה דהיינו שכופין אותה שהיא תקבל הגט מרצונה ודלא כח"מ שלדידיה אין כופין כלל רק במניעת שאר כסות ועונה אלא כופין בשאר כפיות ואם היא עקשנית וסובלת כל הכפיות ואינה רוצה לקבל אז אין ברירה רק למנוע שאר כסות ועונה ודלא כב"ש שכתב שכופין אותה וק"ו שזורקין לה גט האי ק"ו פריכא הוא רק כופין ולא זורקין:
1021
1022ובזה תבין דברי הב"י ס"ס קי"ז שכתב בזה הלשון כתב הרא"ש בתשובה וכו' ונודע לו שהיא בעלת נכפית וכו' והשיב דע"פ תקנת ר"ג כופין אותה לקבל הגט ואם תמאן לקבל ימנע ממנה וכו'. ולשון זה תמוה דע"פ תקנת ר"ג כופין דמשמע דקודם תקנת ר"ג לא היו כופין בתמיה, ולומר שפירושו שע"פ תקנת ר"ג כופין אבל אין עושין כפיה אחרת רק ואם תמאן וכו' זהו דוחק ואינו במשמעות דבריו וכך היה לו לכתוב דע"פ תקנת ר"ג אין כופין רק במניעת שכ"ו וכו'. אבל לפמ"ש ניחא דקודם תקנת רגמ"ה לא היו כופין שתקבל כי לא היה צורך לכופה לקבל ומה לנו לקבלתה הבעל יזרוק לה גט אבל ע"פ תקנת ר"ג שאי אפשר לגרשה בלי קבלתה ממש שתאמר רוצה אני כופין אותה שתקבל ואם תמאן דהיינו שלא יועיל הכפיה אז ימנע ממנה שאר כסות ועונה וכו':
1022
1023ומ"ש שם בתשובת הרא"ש אחר פסקו של הרא"ש גאון אחד ושמו יצחק בה"ר מאיר וז"ל כאשר כתב מורי הרא"ש נ"ל שאין מום גדול כנכפה וכו' מ"מ במום גדול כזה ח"ו שהגאון ר"ג תיקן תקנתו ויתן לה גט בע"כ וכו' יע"ש בדברי ה"ר יצחק הנ"ל. הנה לפי שבע"כ כולל בין על כרחה ממש ובין ע"י כפיה שתקבל ברצון וגם זה על כרחה הוא ולפי שהרא"ש הרכיב דבריו על שני סעיפים ולכן גם זה כתב סתם בע"כ או אולי היה הגאון הזה נוטה לצד הראשון שכתב הרא"ש שלא עלתה על דעתו של ר"ג על כיוצא בזה אבל עכ"פ הרא"ש עצמו לא החליט להתיר הזריקה אבל למדנו מתורת הגאון ה"ר יצחק ההוא דבר אחד שאם אין בידו די כתובתה והוא נשאר חייב לה המותר מחוייב לישבע שתיכף אשר תשיג ידו שיתן לה ומחויב לכלול בשבועתו שכל מה שתשיג ידו וכל מה שירויח שלא יאכיל ממנו לאשתו אשר יקח ולא לבניו ולא ילביש אותם ולא יטפל בהם רק יפרע הכל לאשתו הגרושה חוץ מזון שלשים יום לעצמו וכסות י"ב חודש לעצמו ככל חומר שבועה המבואר בחושן המשפט סי' צ"ט ס"א ואח"כ יכול לגרשה ע"י כפיה שתקבל הגט כנ"ל: וכל זה בנכפית אבל אשה זו אינה נכפית כלל רק שיש לה בראשה איזה חולי לפי דברי הבעל ואינה יכולה להלוך חוץ לבית בשביל זה ראויה היא לתשמיש ואם אינה בכחה לסבול תשמיש כעונת הטייל בכל יום ראויה היא לתשמיש לעתים בכל שבוע או בכל חודש בשביל זה עדיין שימעט עונתו לא יוכל לגרש על כרחה וכל דברי הבעל בזה דברי שטות והוא ידבר כאחד הנכפין שאין בזה דעת שלימה וצלולה ואין אני מכיר אותו ואת ערכו ואולי הוא צורבא מרבנן ואמנם יהיה מי שיהיה דבריו בקונטרסו המה הבל הבלים אין בהם ממש ומחויב הוא להטפל באשתו בכל צרכיה ואם ירצה לסלק כל כתובתה ולגרשה והיא לא תרצה לקבל גט אז נחכם להון אם יכול למנוע מזון וכסות וכעת אין צורך לפלפל בזה כיון שאינו נותן הכתובה:
1023
1024ומה שפלפל כבוד מעלתו הרמה בתקנת ר"ג אם תקן במקום מצוה, זו מחלוקת ישנה ואינו ענין לכאן כי אשה זו עדיין לא שהתה עשר שנים ולא ילדה ולכן אין לנו עסק בזה. אבל עכ"פ מה שהשיג מעלתו על השב יעקב ועל מוהר"י מינץ שכתבו שמצות יבום גדולה ממצות פ"ו והקשה מעלתו והרי מצות יבום אינו דוחה עשה ומצות פ"ו דוחה עשה שמשחרר עבדו כדי שיקיים מצות פ"ו ולשבת יצרה: אהובי ידידי דברי מעלתו מופרכין משני הצדדים מה שהחליט שמצות יבום אינה דוחה עשה מנין לו ההחלטה הזו ולהרמב"ם אדרבה מן התורה עולים חייבי עשה ליבום וימחול מעלתו ויעיין בחיבורי נו"ב (קמא) בסוף חלק חו"מ מה שכתבתי על דברי חתני הרבני מוהר"ר זלמן נר"ו, וכן דעת הטור שחייבי עשה אם בעלו קנו ודחיתי שם דברי רבינו מהרש"ל שבמחילה מכבודו דבר סרה על רבינו הגדול הרמב"ם והטור, וא"כ אין דברי מעלתו מוכרחים, מצד אחד במה שהחליט שייבום אינו דוחה עשה, וגם מצד השני אינם נכונים ולו יהיבנא לו שייבום אינו דוחה מצות עשה דהיינו מצרי ואדומי שהמה עשה גמור ואטו פ"ו דוחה עשה גמור והלא כבר כתב הר"ן שם בהשולח דשחרור עבד אינו עשה גמור שלא לשחררו והכריח זה ממה דמשחרר עבדו לקיים מצות תפלה שהיא דרבנן וכ"כ הכ"מ בפ"ט מעבדים יעו"ש, וגם אף בלי דבריהם לא היה קשה לי על הך מתני' בגיטין דף מ"א מי שחציו עבד דשם כיון שכבר הוא חציו ב"ח וא"א לקיים בו לעולם בהם תעבודו שהרי עובד את עצמו יום אחד שוב אין המשחררו לגמרי עובר בעשה שהרי בלא"ה אינו יכול לקיים העשה לעולם בהם תעבודו. ואמנם כיון שהר"ן בלא"ה כתב שהמשחררו בשביל מצוה אינו עובר כלל בעשה שלא אסרה התורה השחרור אלא בעושה מתנת חנם להעבד בלא"ה ניחא. באופן שבשביל כל אלו הדברים עכ"פ סרה ההשגה של מעלתו. וכ"ז לפלפולא בעלמא אבל בנדון הזה אין כאן דבר מצוה כלל. והיה זה שלום כנפשו ונפש הדורש שלומו:
1024
1025ע"ד הגט הניתן בארץ הגר בעיר גירמענד. והנה מתוך הגט דהיינו העתק מקויים ששלח המסדר בעצמו ליד הגאון המפורסם מוהר"ר אלעזר אבד"ק רעכניץ והמקיימים אותו העידו שהועתק ממש בלי שינוי אפי' בתמונות האותיות בשום דבר מגוף הגט והמסדר שלח הגט הזה כמתלונן ששמע קצת ערעורים על הגט ולכן הוא שולח ההעתק הזה להראות שעשה הכל כתורה וא"כ אינו יודע על מה קול הרעש הזה, והגאון מו"ה אלעזר הנ"ל שלח ההעתק של הגט עם גוף כתבו של המסדר לכאן לידי, ואמרתי חדאי נפשאי אם ספיקות שלכם כך וכו' כי באמת תיכף כאשר שמעתי פה קול רעש ממדינת הגר עבור גט הנ"ל שסידר המסדר יחידי במקום שלא סידרו גט מעולם ושם העיר יש בה כמה עיקולי ופשורי כתבתי לק"ק הנ"ל להיות שזה איזה שבועות באה אלי שאלה מהמסדר הנ"ל בדיני ממונות ומשם ראיתי כי אינו מומחה כלל. ואמנם השבתי לו דרך כבוד שלא דן כתורה מטעם שכתבתי לו והראיתיו שלא ידע לשפוט בצדק ולפי שאין דרכי לבזות לשום אדם כתבתי דרך כבוד ועכ"פ ראיתי שהוא לא שימש כל צרכו וק"ו בדיני גיטין לכן כתבתי לק"ק הנ"ל בגזירה על האשה המגורשת שלא תנשא לאיש עד שהמסדר ישלח דבריו לפני גדולי הדור לברר כל דבר בטעמו ובפרט על שם העיר על מה נסמך וממי חקר על שורש השם וגם יברר טעמו על שסידרו יחידי ולא כן נהגו בכל תפוצות ישראל שאפי' גאון מובהק בדורו מצרף אליו ב"ד לסידור הגט, ועכשיו שבאו דברי המסדר לידי ראיתי שאינו בקי בטיב גיטין וקידושין כלל כי נמצאו בו כמה שגיאות ואף שיש לדון על כל שגיאה ושגיאה לענין דיעבד מ"מ הרי ההדיוט הזה כבר שמע קול רעש ובכל זה לא הזכיר שום אמתלא רק מתמיה על הקול ושולח העתק מהגט עם כל שגיאותיו ולא חלי ולא מרגיש בשום שגיאה א"כ מכלל שאין לו שום ידיעה בהלכות גיטין כלל וא"כ הגט הזה פסול מצד מה שמבואר בסי' קמ"א סוף סעיף ל' בהג"ה ע"ש: ומעתה הנני מחזיק בפסקו של כבוד הגאון המובהק מו"ה מאיר ברבי אבד"ק פ"ב שהאשה המתגרשת הנ"ל הרי היא עודנה בחזקת אשת איש כמו שהיתה עד שתתגרש שנית בגט שיסודר במקום אחר לפני גדול הדור ובית דינו. והנה הגאון המובהק הנ"ל כתב שהיא בחזקת אשת איש כמו שהיתה זולת שאם ימות בעלה קודם שיגרשנה מחדש שהיא אסורה לכהונה, ויפה כתב:
1025
1026אמנם לפי מה ששמעתי מאחורי הפרגוד האשה זאת נתגרשה מפני זנות שזינתה והודית בעצמה ג"כ שזינתה א"כ א"צ לפרוט תנאי זה שכבר אסורה לכהונה מפני הזנות וכאשר שמעתי דבר זה אמרתי בזה יש ללמוד קצת זכות על שסידר יחידי:
1026
1027והנה מ"ש זה איזה שבועות לכבוד הגאון מרעכניץ שאם לא היה בגט שום ריעותא רק שסידרו ביחיד הייתי פוסלו אפי' דיעבד. והנה לפרש טעמא דידי בזה יש לי בזה אריכות דברים וכבר ביארתי זה איזה שנים בתשובה לק"ק באנהרט לחלק בין גט ארוסה לגט נשואה ובגט נשואה דין ממש הוא וצריך שלשה וכמפורש במשנה בריש סנהדרין המיאונין בשלשה ופירש רש"י דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ע"ש, וא"כ מיאון בשלשה הוא משום שהוא כעין גט מכלל דגט בעי שלשה ובתשובות ר"א מזרחי סימן פ"ב הביא דברי הא"ז שפוסל גט בלילה מטעם שהוא דין שע"י הגט גובה כתובתה וכו'. והנה בתשובה ההיא הארכתי בזה מאוד להשוות כל דברי הפוסקים בזה ולתרץ דברי רמ"א בסי' קכ"ג בסופו שפוסל גט שניתן בלילה והרי הוא התיר ליקח שכר מסידור הגט והב"ש שם בס"ק ט' הרגיש בזה ואני הארכתי מאד בכל פרטי דין זה בתשובה ההיא והכרעתי שם שגט הוא דין מצד דיני ממונות שבו לכן חלקתי בין ארוסה לנשואה וזהו טעמי שכתבתי להגאון מרעכניץ שבשביל שסידרו יחידי הייתי פוסלו. ואמנם עתה ששמעתי שהאשה זינתה וכבר אבדה כתובתה א"כ הרי היא כארוסה והיה מקום ללמוד זכות על המסדר הזה שסידרו יחידי ואף שהוא לא הרגיש בכל זה. ואמנם הדרנא בי שאף שאבדה כתובתה מ"מ לא אבדה בלאותיה הקיימים והרי רבינו הא"ז הובאו דבריו בתשובות ר"א מזרחי שם כתב דבחליצה אמרו כתחלת דין דמיא ופירש רבינו יהודה דע"י החליצה מתחלא למתבע הכתובה ואם בחליצה אמרו כן כ"ש בנתינת גט שע"י הגט גובה כתובתה ובלאותיה ואין הבעל יורשה וכו' הרי שחושב גם בלאותיה שנוטלת ע"י הגט וא"כ גם בזונה מקרי דין:
1027
1028ואמנם עתה ראיתי דברי המסדר שכתב שהיו עמו עוד שנים ואם שהיה אחד מהם הדיוט שאינו יודע אפי' פשטן של דברי הגמרא מ"מ דיני ממונות בשלשה הדיוטות ויצאנו מחשש זה. ועתה אשאל את המסדר הזה על ההעתק אשר בא לידי ששלח המסדר עצמו ליד הגאון מוה' אלעזר, ראשית דבר יאמר נא למה לא דרש על כל קוץ וקוץ וראיתי שבהעתק חסר קוץ התחתון השמאלי מכל היודי"ן ומקצתן גם העליון וההדיוט הזה לא ידע כלל להרגיש בזה וכהתה עינו ונס ליחו לראות דברי הב"ש בסי' קכ"ה ס"ק כ"ח ולא דברי מהר"ם בסדר גיטין אות פ"א שהחמיר בזה מאד. גם כתב בשמונה עשר וכו' בשמונה מלא וי"ו ואף שזה אינו מעכב מ"מ ההדיוט הזה לא ידע ולא הרגיש וכהכסיל בחשך ימשש. גם כתב דיתיהוייין דיתיצבייין כל אחד מהם תיבה אחת ממש ולא ראה דברי הב"ש בס"ק כ"ה ולא בסדר גיטין סי' קל"ה. גם כתב על נהר ראב דמתקריא ראבא הנה אפי' לשון הקודש אין ההדיוט הזה יודע להפריש בין זכר לנקבה כי נהר הוא לשון זכר כדכתיב ונהר יוצא וכו' והנהר הרביעי הוא פרת וא"כ היה לו לכתוב דמתקרי בלא אל"ף לבסוף. את כל אלה ראיתי מתוך העתק הגט ששלח המסדר בעצמו ואפי' לא היה שום ערעור עליו מ"מ הייתי פוסלו מצד שניכר מכותלי ביתו שפחמי הוא ולא ראה דבר לידע לזרות ולהבר בהלכות גיטין:
1028
1029ואמנם גם כמה ערעורים יש על גט הזה, האחד מצד שם העיר שכתב גערמענד והמערערים אומרים שאצל היהודים שם מורגל גירמענט בחיר"ק תחת הגימ"ל וטי"ת לבסוף. והנה בזה לא אוכל לדון כי אני רחוק משם ולא אוכל לידע שם העיר ואמנם זה איזה שבועות שהמסדר כתב אלי איזה שאלה בדיני ממונות וחתם עצמו מגירמענד יו"ד אחר הגימ"ל ובמה הכריע עתה לכתוב ע' אחר הגימ"ל ואם נודע לו שקצת קורים כך א"כ היה לו לשאול ללומדים ולא שהוא ישפוט בדבר זה. גם איך לא הרגיש ההדיוט הזה שבהעתק עצמו של הגט ששלח וכתב גערמענד ולבסוף החתים ההדיוט הזה שני עדים לקיים את ההעתק ואחד מהעדים הוא השמש ונאמן דשם וחתם עצמו ש"ץ ונאמן דק"ק גערימענט בטי"ת לבסוף ומי בקי בשם העיר יותר מהש"ץ ונאמן שכותב שם כל הכתבים וכל הקנינים. גם כתב הש"ץ יו"ד אחר הרי"ש ואיך לא הרגיש ההדיוט בזה שרצה לשלוח לזכותו ושלח חובתו כהאי עורבא דאייתי נורא לקיניה. ואמנם מה דינו בדיעבד עיין בחיבורי נ"ב (קמא) חלק אהע"ז סי' פ"ח ומשם יכולים ללמוד לכאן. ומה שכתב דמתקריא קערמענד והמערערים אומרים שבשם אונגריש קורין קורמענד במלאפו"ם הנה אם לא היה פסול מחמת שם היהודים לא היה זה מעכב כיון שגוף שם הנכרים אינו מעכב בדיעבד גם השינוי אינו פוסל בו שאין זה דומה לשינוי מקום הדירה שהאדם נקרא על שם מקומו ויאמרו שאין זה המגרש משא"כ מקום העמידה שאינו נקרא על שם העמידה. גם ערערו שכתב בגוף הגט ו' במקום יו"ד וגירר רגל הוי"ו עד שנעשה יו"ד גם החתים על הגט עד שעבר על החרם ועוד שארי ערעורים ועל כלם היה מקום לדון אבל אין אנו צריכין לכל זה כי הגט הזה בלא"ה פסול מצד המסדר המשולל מכל תואר והדר, לא יזמר ולא יעדר, והוא הדיוט עכ"פ בהלכות גיטין:
1029
1030לכן סיומא דפסקא הגט הזה פסול והאשה לא תנשא עד שתתגרש מחדש במקום אחר אצל רב מומחה ובית דינו. ובק"ק הנ"ל גוזרני שלא יכתבו גיטין להבא כי אם כאשר יסדרו להם הגאונים המובהקים הראשון הגאון אבד"ק פ"ב ועמו הגאון בעל אור חדש את שמות העיר ביהדות ובאונגריש וגם שם הנהר וכל זמן שלא יהיה בידם כתוב וחתום משני גאונים הנ"ל שם העיר והנהר לא יסדרו שם גט כלל. ההדיוט הזה לא יסדר גיטין כלל ולא חליצות משך שלש שנים מהיום ואחר שלש שנים אם יהיה מחובשי בית המדרש וילמוד היטב בהלכות גיטין וחליצות אז יצא לחפשי ובוא יבוא ברנה לקבל סמיכה מאחד מגאוני הזמן וינסה אותו אם הגון לזה יסמוך ידיו עליו. ויען שמעתי שההדיוט הזה העיז פניו לדבר סרה על הגאון המובהק בעל אור חדש ולפי שורש הדין היה חייב נידוי אבל היה צריך חקירה בעדים ולכן אני מתון בדבר גם באגרת שהשיב להגאון בעת ששלח העתק הנ"ל פיהו ממלל רברבן כמורג חרוץ ושנון ביתר שאת ויתר או"ת, בגובה הלב ועוז. לכן גוזרני עליו שיפייס את הגאון נר"ו בדברים, ואם יקשה ערפו יתחרט באחרונה. ולרוב טרדות הזמן אין בידי להרחיב הדבור ודי בזה. דברי המדבר לכבוד דת תוה"ק:
1030
1031תשובה
1031
1032לכבוד הרב התורני האלוף מוהרי"פ לק"ק גירעמנד או גערמענד:
1032
1033מכתבו קבלתי, וכל אמתלאות שלו לא יועיל לו על סידור הגט הזה במקום שלא סידרו עדיין גט מעולם. ומה שכתב א"כ איך התחילו לסדר הגיטין, תשובתו בצדו היה המתחיל גדול בתורה וגם לא ביחידי כי אם היה מכניף חכמי העיר ואם לא היו חכמים נמצאים היה כותב לגדולי ישראל אבל הוא בסידור הזה כולהו ליתנהו, וכבר שלחתי פסק שהגט הזה פסול ויראה גודל חסרונו בהלכות גיטין שגם בגט ששלח כאן לידי ליכא קוץ ממש בשום יו"ד דהיינו הקוץ התחתון השמאלי, גם שמונה שנתן עתה אמתלא שהסופר כתב בוי"ו בלי ידיעתו ומחמת שלא השגיח עד שנגמר הגט והיה סמוך למנחה. הנה הוא נתפס לבדאי הלא ביד הסופר גט שהתחיל לכתוב כמה שורות ונפסל וכתב גט אחר וגם בגט ההוא הראשון נכתב שמונה בוי"ו וא"כ כבר ראה שהסופר טעה בזה ולמה לא אמר לו שיכתוב חסר, ואמנם מה שכתב דמתקרי קערמענד אם לא היה טעות בגוף התיבה כפי דברי המערערים והיה רק מה שתפסו עליו, שלפ"ז לא היה צריך לכתוב שם הנכרים כלל כיון שהשינוי רק מן ג' לקו"ף דומה לרוטן בערג בזה היה הדין עם מעלתו דשאני שינוי בתנועה הראשונה שבתיבה משינוי שבתנועה אחרונה, ואמנם שם הנהר ראב ראבא לא היה צריך לכתוב ראבא והרי זה דומה ללובלין לובלינא, ואף שכתב מעלתו שנשתנה גם הנקודה שבשם ישראל הרי"ש קמוצ"ה ובשם הנכרים הרי"ש בפת"ח, תמהני והלא במכתב לא נשתנה שהרי בשניהם כתב אל"ף אחר הרי"ש:
1033
1034ואמנם אף שלא היה צריך אינו טעות אבל מה שכתב על הנהר דמתקריא הוא טעות והיה לו לכתוב דמתקרי לשון זכר. ומה שנותן אמתלא שכתב בשמונה בבי"ת תחלה, אני תמה למה לו אמתלא והרי כתב כהוגן וכן אני כותב ומאן משגח בנ"ש נגד גדולי ישראל ובפרט שהב"ש גדול שבאחרונים דחה דבריו, וגם בזה נראה שלא למד ספר ב"ש ואיך יכניס עצמו בסידור גיטין וביחידי כי גם כפי דבריו שהיו עמו שנים הרי הדיוטות הם וגם אעפ"כ ע"י זה למדתי זכות שלא נקרא יחידי לפסלו אפי' דיעבד ובודאי ישלח כבוד הגאון מרעכניץ העתק מפסק שלי שמה ויראה מבואר שנתינת הגט צריך שלשה:
1034
1035ועל אודות פסק של דיני ממונות אני תמה וכי אני חזקתי דבריו אדרבה כתבתי שאני לא הייתי דן כן אך כתבתי לכסות עינים שאינו טועה בדבר משנה וגם בזה התניתי קצת תנאים כמבואר בפסק הראשון ששלחתי לידו ואיך עשה מעשה לעשות כפיה ע"י ערכאות לקיים הפסק שלו אין זה אלא כל קבל רמות רוחא דאית ביה ואלמלא שזקנה יש כאן היה חייב עונש ואני נושא פנים לזקן, והנני כותב למנהיגי קהלתו יען שלא נמצא תפיסה עליו בדיני איסור והיתר בכן הוא נשאר בחזקתו להיות שם מו"צ רק שלא יסדרו שם גט כלל הכל כמבואר בפסק ששלחתי לרעכניץ. ועל מעלתו לפייס את הגאון מרעכניץ. ואני אכתוב להגאון מרעכניץ שיקבל פיוסין ויראה להיטב עמו להבא, ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
1035
1036תשובה
1036
1037ארי נעשה שואל, הוא כבוד אהובי מחותני ידידי וחביבי הרב המאה"ג הגאון כבוד מוהר"ר אלעזר נר"ו אבדק"ק קעלין ובית דינו:
1037
1038מכתבו קבלתי. וע"ד הגט המובא מק"ק יאס לקהלתם ושם המגרש היה בקהלתם בונם ושם הקודש שמחה ושם אביו בער ושם הקודש יששכר והגט שהביא השליח כתוב בו שמחה המכונה בונם דמתקרי דוד בן ישכר המכונה בער, והרגשתם בשם דוד שהוא זר והשיב השליח ששם שינה שמו דוד ועשו כתורה לכתוב שם מקום הנתינה עיקר ועל שם מקום הכתיבה דמתקרי כמבואר בסי' קכ"ט בב"ש ס"ק ו' אמנם בשם האב הוא שינוי שכתבו ישכר בחד שי"ן וחשו בזה לגוף השינוי וגם לחשוב על המסדר שם ובית דינו שהיו הדיוטות: ואני אומר אם מצד גוף השינוי לא היה פסול לא היה מקום לחשוב המסדר להדיוט ואלמלי היה בא לידי בהיותי במדינת פולין מגרש שהיה שמו בער הייתי אף לכתחלה כותב ישכר המכונה בער ועיין ביש"ש פ"ד דגיטין בשם ירחמיאל ולא הייתי משגיח שם בסדר גיטין לכתוב יששכר בשני שיני"ן כי כל בער במדינת פולין ששם הקודש שלהם יששכר חותמין עצמם ישכר בשי"ן אחת וכן עולים לתורה בשי"ן אחת ומעולם לא ראיתי בפולין יששכר בשני שיני"ן בחתימת שום אדם וגם לא שמעתי לקרות לס"ת יששכר רק ישכר ומה בכך שלא מצינו בכל תנ"ך רק בשני שיני"ן כיון שחתימתו ועלייתו לתורה הוא בחד שי"ן ויש לו על מה לסמוך שגם בתנ"ך אף שנכתב בשני שיני"ן מ"מ נקרא רק בחד שי"ן, ואיפכא הייתי חושש שאם היה נכתב יששכר בשני שיני"ן לפסלו שזה אצלי גרוע משם יודא שחשש הט"ז לפסלו אם שינה מחתימתו וכתב בגט יהודה:
1038
1039אבל כל זה אני דן על מדינת פולין אך מיום בואי למדינות הללו אני שומע בקהלתנו עולים לתורה בשם יששכר בשני שיני"ן וכן אני אומר בגט הזה אם אבי המגרש היה חותם עצמו ישכר בחד שי"ן או שהיה עולה כן לתורה בחד שי"ן הגט הזה כשר אבל אם אית ביה תרתי לגריעותא שאבי המגרש היה חותם בשני שיני"ן וגם היה עולה לתורה בשני שיני"ן הרי זה שינוי השם ממש וגרע זה מאם היה שמו יששכר לחוד ולא היה לו כינוי בער כי מי ששמו יששכר רוב העולם קורין אותו שכר וא"כ אף שחותם ועולה לתורה יששכר מ"מ אולי הוי ישכר כמו כינוי אבל כיון ששמו בלעז היה בער וכל העולם קורין אותו בער לא הוי ישכר לא עיקר השם ולא כינוי רק שינוי השם ממש וזה גרוע יותר משאר שינוי שם אביו כשמגרש בעצמו בלי שליח ששם הפסול הוא רק משום שיאמרו אחר גירש ואין הפסול מעצמותו של הגט שהרי אנו רואין שאינו אחר שהרי הוא לפנינו ואעפ"כ פסול מטעם קלקול שיאמרו אח"כ שלא נתגרשה מבעלה רק מאיש אחר אבל בבוא הגט ע"י שליח אנחנו חוששין באמת שמא הוא אחר ואף שהשליח העיד בפניכם שהוא הכירו שם ביאס מ"מ אין עד אחד נאמן בדבר שבערוה ועיקר נאמנות השליח לומר בפ"נ ובפ"נ הוא מטעם שהגט בידו וקיום שטרות מדרבנן ולשני יוסף ב"ש לא חיישינן וכאן שיש שינוי לפנינו ואין הגט מסייע לדברי השליח הגט פסול ע"פ דין ואף שגוף ההכרח להכיר שזה הוא הבעל סגי אפי' ע"פ אשה וקרוב כמבואר בסי' ק"ך סעיף ג' שאני התם שהמגרש הוא לפנינו והוי מלתא דעבידא לאיגלויי משא"כ כאן שהשליח אומר שהכירו שם ביאס וכאן לא עבידא לאיגלויי והגט והשטר הרשאה אינם מסייעים לדברי השליח אדרבה הם כנגדו. ולכן בהא נחתי ובהא סלקי שאם יש חדא לטיבותא באבי המגרש דהיינו או חתימתו או עלייתו לתורה היה ישכר בחד שי"ן יש להכשירו במקום עיגון בזה אבל אם תרתי המה לגריעותא שהחתימה וגם עלייתו לתורה היה בשני שיני"ן אין להכשירו, ובפרט שהארכתי במקום אחר שבגט המובא ע"י שליח צריך ע"פ דין ממש להזכיר שם האבות וכיון שצריך להזכירו ממילא השינוי פוסל בו. והארכתי בזה בכמה פרטים. ולרוב הטרדה כי השליח בא אחר חצות היום והייתי אז נחוץ לילך לחופה ואני כותב זה באישון לילה על שעה חדא לכן קצרתי. דברי הד"ש:
1039
1040תשובה
1040
1041לכבוד אהובי ידידי הרב הגדול החכם השלם המופלג כבוד מוהר"ר ליב נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק מיקלאש:
1041
1042מה שהקשה בסי' קל"ב סעיף א' אמר לסופר כתוב גט לארוסתי וכו' וכנסה וגירשה בו הוי גט בד"א שכתב בו זמן הנתינה וכו'. וע"ז הקשה מעלתו דכיון דהמחבר אחז שיטת התוס' ביבמות נ"ב ע"א בד"ה לכשאכנסנה דמיירי שכתב בו זמן הנתינה והרי התוס' כתבו שם בהדיא דהרי זה גט דקאמר היינו אפי' לגרש בו לכתחלה וא"כ למה כתב המחבר וגירשה בו הוי גט דמשמע דוקא שכבר גירשה בו אבל לכתחלה לא יגרש בו וזהו לשיטת רש"י שפירש הסוגיא שם דמיירי בכותב זמן הכתיבה והוי גט ישן ולכן פירש רש"י שיש חילוק בין תחלה ובין דיעבד וא"כ הש"ע שאחז שיטת התוס' דמיירי בכותב זמן הנתינה וכתב לשון דיעבד הוא תמוה זהו תורף קושייתו: ולענ"ד לא קשה מידי דהתוס' שכתבו דאפי' לכתחלה כשר לגרש בו כתבו כן לפי שיטתם בגיטין פ' ע"א בד"ה כי יתביתו דגט מאוחר כשר והיא דעה קמייתא בסי' קכ"ז סעיף ט' גט מאוחר כשר לגרש בו הרי שאפי' לכתחלה כשר אבל לשיטת הרמב"ם שגט מאוחר פסול והוא הדעה שניה שם בסי' קכ"ז סעיף ט' וא"כ קשה כאן סי' קל"ב כשכתב זמן הנתינה למה כשר והרי הוא גט מאוחר וכבר הרגיש בזה הב"ש סי' קל"ב ס"ק א' וניחא ליה כיון שאינו מוסרו לידה עד זמן הנתינה לא מיקרי מאוחר. וכבר הרגיש הב"ש בעצמו שמהתוס' מוכח דגם זה מקרי מאוחר וא"כ איכא למימר דהמחבר לא סמך עצמו על סברא זו דזה לא מיקרי מאוחר אלא לענין דיעבד כיון שהרבה פוסקים מכשירין אפי' מאוחר גמור אבל לכתחלה חשש לדעת המחמירים במאוחר וצירף לזה לחוש דגם זה מיקרי מאוחר ולכן כתב לשון דיעבד, ואם היה מעלתו מקשה על הטור בסי' קל"ב שכתב כדברי הש"ע והטור הכריע בסי' קכ"ז דגט מאוחר כשר היה קושייתו קושיא וזה באמת הקשה הב"ח על הטור וגם יישובו של הב"ח נכון דאף דהכריע הטור כשיטת ר"ת לפסול לגמרי בכתב יום הכתיבה מ"מ לא הכריע כמותו במה שפירשו הרי זה גט היינו אפי' לכתחלה. ותמהני על מעלתו ששלח דבריו למרחוק ולא עיין אפי' בקרוב שהרי הב"ש שם בסי' קל"ב ס"ק א' רמז דבר זה שכתב ומשמע מלשון המחבר לכתחלה אין מגרשין בגט זה ועיין ב"ח עכ"ל הב"ש. דברי הד"ש:
1042
1043תשובה
1043
1044שלום לכבור אהובי חביבי וידידי, האלוף בתורה ומסובל במעשים הרב המופלא ומופלג כבוד מוה' ליזר קרפלס נר"ו (אשר כעת הוא אב"ד ק"ק ליבנא וגליל קוירשאם):
1044
1045מכתבו קבלתי וע"ד האשה אשר בעלה הלך ממנה ושוב נודע כי נתפס בלבוב עם חברי גנבים ויושב בכבלי ברזל וע"פ פעולות שלח לה גט ונכתב בגט על שם אבי האשה הכהן והיא אינה בת כהן: אהובי תלמידי הלא ראה דעתי בנודע ביהודה (קמא) אהע"ז סי' פ"ט להחמיר, ואשר כתבתי שם בסוף התשובה שאם הבעל שבק חיים עוד חזון למועד. אהובי לא מחמת שנסתפקתי בזה כתבתי כן אבל היה רק מפני כבוד המורה הראשון שלא לזלזל בכבודו בפני בני מתא דיליה לא כתבתי דרך החלטה שטעה בדין אבל לדינא נלע"ד שהגט פסול. ומה שהביא מעלתו מדברי הפני יהושע בפ' הזורק דף ב' בד"ה בא"ד וכו' הנה כוונת מעלתו הוא מה שהביא בסוף שבא מעשה לידו ששינו מקום עמידת האשה והכשירו בשעת הדחק. אהובי ידע כי אילו היה בא מעשה כזה לידי הייתי מתיישב בדבר ולא הייתי ממהר להקל או להחמיר, אמנם הגאון הנ"ל היה כחו רב ונשען על משענת קנה החכמה שהיה עמו ואמרינן כבר הורה זקן אבל אין זה ענין לנדון דידן מכמה טעמים. חדא שאין שינוי מקום עמידת האשה ניכר כל כך כמו שינוי של בת כהן שהכל יודעים ששקר הוא אבל מקום עמידתה מי יזכור אחר זמן באיזה מקום היה בשעת כתיבת הגט מקום עמידתה ועוד שם מיירי באיש קבוע במקומו ואין לחוש שמא באמת יש לו גם אשה אחרת ששמה כשם זו ועומדת באותו יום במקום ההוא שהרי המקום ההוא יהיה ידוע להעדים ומסתמא לא היה מקום לספק שמא יש לו שם אשה אחרת העומדת באותו יום שמה אבל זה ההדיוט שנתחבר עם פוחזים ועזב אשתו ימים רבים שמא באמת לקח באיזה מקום אשה אחרת ששמה כשם הראשונה ושם אביה כשם אבי הראשונה והשניה באמת היא בת כהן. ועוד בה שלישיה שמקום עמידת האשה אין הבעל אומר להסופר כתוב גט לאשתי פב"פ העומדת היום כאן הבעל אומר רק כתוב גט לאשתי פב"פ אבל העומדת היום הסופר והעדים כותבין וא"כ אין כאן חשש שהבעל הערים לשנות מקום עמידתה כדי לפסול הגט אבל אמירת פב"פ הכהן הבעל אומר כן להסופר ולהעדים כתבו וחתמו גט לגרש בו אשתי פב"פ הכהן וכיון שאינה בת כהן יש לחוש שהבעל במכוון עשה זה כדי שיהיה נכתב שלא לשם אשתו כדי לפסול הגט ולכן האשה הזאת צריכה להשיג גט אחר מבעלה. ולרוב הטרדה אקצר. דברי הד"ש:
1045
1046תשובה
1046
1047לאהובי ידידי האלוף בתורה הרבני המופלא ומופלג חריף ושנון, חציו שנונים, על אפיקי הש"ס עיניו כיונים, כבוד שמו מוהר"ר יוסף דוד נר"ו:
1047
1048מה שתמה על מה שכתבתי בנ"ב (קמא) בחלק אהע"ז סי' ב' דלדעת הרא"ש דלאו כל כמיניה לשווייה שליח לחוב לאחרים אי אפשר לגרש ע"י שליח בעל כרחה של האשה אפי' לדינא דהש"ס דלא מצי משוי שליח לחוב להאשה, ועל זה הקשה מעלתו דזה נגד תלמוד ערוך בגיטין דף יו"ד בשליחות בע"כ בגירושין איתא ובקידושין ליתא: אהובי ידידי דבר זה נשאלתי כבר מכמה חכמי הדור ובתוכם גם בני הרב הגדול מו"ה יעקבקא נ"י מק"ק בראד שראו דבר זה בספרי. והנני מעתיק לו אשר השבתי לבני בזה שאין מדברי הגמרא שום סתירה לדבריי. הנה אף שיצאתי ללמד דבר חדש דלדברי הרא"ש שאינו יכול לעשות שליח לחוב לאחרים אינו יכול לגרש אשתו בע"כ ע"י שליח והקשו הרבה מחכמי הדור שהרי מבואר בגיטין דף יו"ד ע"א בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקידושין ליתא וכן הקשו מסוגיא שבדף כ"א ע"א מתקיף לה רב שימי והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא וכו' דמשמע דדוקא שליח לקבלה אבל שליח להולכה איתא אפי' בע"כ וכן פירש רש"י שם להדיא. ואף שמדברי רש"י אין השגה על דברי הרא"ש דרש"י גם בתופס לבע"ח סובר דאם שוייה שליח יכול לתפסו מ"מ משמעות הסוגיא שם דדייק לומר והא שליח לקבלה ולא קאמר סתם והא שליחות דמדעתה איתא משמע בשליח להולכה איתא אפי' בע"כ: ואומר אני שמכל זה אין שום השגה שגם לדידי עכ"פ משכחת שליח להולכה אפי' בע"כ שעד כאן לא אמרתי דלא מצי מגרש בע"כ ע"י שליח משום דלא מצי משוי שליח לחוב להאשה אלא היכא דהגט הוא חוב להאשה אבל היכא שאין הגירושין חוב לה כגון ארוסה שעדיין אינו זוכה בשום דבר משל בעלה שיהיה הגט מיחשב חוב ואפי' לאסרה לכהונה משכחת שאין הגט חוב לה כגון שנתגרשה מאיש אחר וכמו כן שזינתה תחת בעלה שנאסרה על בעלה והפסידה כתובתה וכל תנאי כתובה שוב אין הגט חוב לה שהרי אינה מפסדת מאומה ע"י הגט ואדרבה זכות הוא שמתירה לשוק. וכמו כן אני אומר דאפילו לר"מ בגיטין דף י"א שחוב הוא לעבד שיוצא מיד רבו לחירות שניחא ליה בשפחה דזילא ליה וכו' מ"מ משכחת לה שחרור שהוא אפי' זכות לעבד וכגון שכבר הוא חציו ב"ח וחציו עבד שזה אסור בשפחה ואסור בבת חורין ולזה השחרור זכות שמתירו עכ"פ בבת חורין:
1048
1049ומעתה כבר סרה מעלי התלונה מסוגיא שבדף כ"א דשליח הולכה ודאי משכחת בע"כ כגון בארוסה או בזונה וכנ"ל והסוגיא בדף י' בשליח להולכה דבגירושין איתיה ג"כ יש לתרץ כנ"ל דמיירי בארוסה או בזונה. ואמנם בזה צריך אני להאריך קצת שהרי לכאורה קשה אם בכה"ג איירי א"כ למה יכול לחזור בו והרי בכה"ג ודאי זכות הוא לה. והנה התוס' שם בד"ה בשליח בע"כ תמהו על רש"י דבהא אפי' רבנן מודו דחוזר בעבד ואין זכין לו בע"כ. ולענ"ד נראה דודאי גם רש"י מודה דרבנן מודו בהא ואמנם הכוונה דלר"מ שוים בין ברצון בין בע"כ ולרבנן אף דשוים בע"כ מ"מ ברצון אינם שוים וא"כ אף דבכי האי גוונא ליכא חוב מ"מ יכול לחזור בו כמו לרבנן דאין זכין לאדם בע"כ אפי' במה שאינו חוב לו כמו שיחרורי עבדים לרבנן ובזה יש לדחות קושיית התוס' שהקשו שם בסוף הדבור דליתני דשוין לבע"כ והוי ארבעה אפי' לרבנן ולדידי ניחא דאינם שוים לבע"כ דלרבנן עבד זכות הוא לו ויכול לשחררו אפי' ע"י שליח בע"כ שאף שאין זכין לאדם בע"כ מ"מ אינו חוב דנימא כל כמיניה לשוויי שליח לחוב לאחרים ואף דלא מיחשב זכות לזכות בשיחרורו קודם שיבוא לידו כיון שהעבד עומד וצווח שאינו רוצה ואין זכין לו בע"כ מ"מ גם חוב לא מיקרי והשליחות חל ומשחררו השליח בע"כ כמו האדון בעצמו שמשחררו אף שהעבד עומד וצווח ואשה חוב הוא לה ואין השליחות חל כלל ואינו יכול לגרשה על ידי שליח בע"כ אפי' שיתן השליח הגט לידה בע"כ שהבעל עצמו יכול לגרש כן אבל השליח אינו יכול לפי שלא חלה השליחות לחוב לאשתו כי אם בארוסה או בזונה חל השליחות בע"כ אבל אעפ"כ אינה מתגרשת קודם שיגיע הגט לידה אף שזכות הוא לה כיון שהיא אינה רוצה אין זכין לה בע"כ ובארוסה ובזונה לא מיירי, ומה דאמר בגירושין בע"כ כוונתו דשוים לר"מ בכל מיני גירושין ושחרורים בין ברצון דהיינו בכל הנשים ועבדים ובין בע"כ היכא דאיתא בע"כ דהיינו באשה בארוסה או בזונה ובעבד בחציו עבד וחציו ב"ח. וקצרתי מאד וסמכתי על המעיין:
1049
1050ואולם מה שרצה מעלתו לדמות שליח לגרש אשה לתופס לבע"ח במקום שאין חב לאחרים במחילה מכבודו דלא דמי כלל כי התופס לבע"ח במקום שאינו חב לאחרים אין שום חוב לשום אדם כי מה שתפסו בע"כ של הלוה לא מיחשב חוב שהרי הלוה חייב ע"פ התורה לשלם ואם אינו רוצה לשלם רשע הוא ויצרו אונסו וזה תופס בע"כ וכופהו לקיים מצוה שבתורה ואין זה חוב ודומה למ"ש הרמב"ם גבי קרבן שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני שדבריו ידועים אבל האשה אף שבעלה יכול לגרשה בע"כ מ"מ אין שום חיוב עליה שתהא מחויבת לקבל הגט ואם יכולה להשתמט שלא יגרשה לא ידעתי בזה עליה שום איסור אבל הבעל אינו מוכרח להשגיח עליה ויכול לגרשה בע"כ ועכ"פ חוב הוא לה ולא יכול לשוויי שליח לחוב לאשתו. דברי הד"ש:
1050
1051תשובה
1051
1052לבני ידידי הרב הגדול החריף ושנון מוהר"ר יעקבקא נר"ו:
1052
1053על קושייתך שהקשית על דברי בנו"ב (קמא) באהע"ז סימן ע"ה בדין שליח לדבר עבירה מדברי התוס' בגיטין דף י"ב ע"א בד"ה אלא שהקשו התוס' למ"ד אי עביד מהני למה לא קני העני וכוונתך דנפי סברתי שמה שאמרו אין שלד"ע היינו שאף המעשה בטל א"כ גם כאן זכיה הוא מטעם שליחות ואין שלד"ע, אמינא בה תרי ותלתא טעמי לתרצה: ומתחלה אומר לך אהובי בני כי בגוף הדין שחדשתי שמה שאמרו אין שלד"ע גם השליחות בטל דבר זה אי אפשר לסתרו אפילו יבואו כל חכמי ישראל לא יעקרו דברי הגמרא מפשטן שכיון שאין שליח ממילא אין שליחות. ואמנם קושייתך דע בני כי היא נדחית מתלת צדדים:
1053
1054האחד וכי עד עתה לא ידעת שהתוס' הם דסבירא להו בדין אין שלד"ע לחלק בין שוגג למזיד דכשהשליח שוגג לא שייך דברי הרב ודברי התלמיד וכו' והרי הוא כחצר. ואני בעצמי הבאתי דבריהם אלא שדחיתי דבריהם בכמה ראיות והוכחות כמבואר בחיבורי סי' ע"ה דף ע"ג סוף ע"ב אבל עכ"פ מודה אני שהתוס' ס"ל לחלק בין שוגג למזיד והרי כאן סתמא אמרו יתננה לעני הנמצא ראשון ולא חילקו בין אם ידע המלקט מהאזהרה זו דלא תלקט ובין לא ידע ושפיר הקשו התוס' למ"ד אי עביד מהני למה לא קני העני אם היה המלקט שוגג דבשלמא למ"ד אי עביד לא מהני אין חילוק בין שוגג למזיד דעכ"פ רחמנא אמר לא תעביד ולא מהני אבל משום אין שלד"ע ודאי יש חילוק, הא חדא:
1054
1055שנית לא תמצא בכל הש"ס אין שליחות בעבירה אבל כך אמרו אין שליח לדבר עבירה והיינו שהדבר מצד עצמו הוא עבירה בלא השליחות וכמו טביחה ומעילה וגניבה והקפת הזקן וקידושי גרושה לכהן עיין ב"מ דף יו"ד ע"ב שכל אלו מצד עצמם הם עבירה אף בלי שליחות ולהמשלח בעצמו הוא עבירה בזה אמרו אין שלד"ע ובפרט כי לפי פשטן של דברי התוס' במס' ב"מ בד"ה אין שלד"ע דילפינן משחוטי חוץ ואיכא מאן דיליף משום דמעילה וטביחה הוו ב' כתובין הבאין כאחד ע"ש דפשטן של דבריהם הוא דלא מצד הסברא דדברי הרב ודברי תלמיד וכו' אמרינן אין שלד"ע אלא צריכין למילף זה משחוטי חוץ או ממעילה וטביחה ובכל אלו הדבר מעצמו הוא עבירה אם היה עושה המשלח בעצמו אבל כאן במלקט פאה לפלוני עני הנה לעני עצמו אין כאן דבר עבירה כלל וכלל וכל פאה ללקט עניים עומדת אבל העבירה היא לבעה"ב שנעשה שליח לזה והתורה אסרה מלהיות נעשה שליח לזה והשליחות הוא עבירה אבל הדבר מצד עצמו אינה עבירה ואינו דומה לשחוטי חוץ ולטביחה ומעילה ולא שייך בזה אין שלד"ע. ואמנם לא אאריך בפרט הזה כי אני לעצמי סובר שאין צריך שום ראיה שאין שלד"ע רק מצד הסברא ואעפ"כ יש מקום גם לדידי להחזיק סברא זו ועיין בחיבורי סי' פ' אות י"ד:
1055
1056שלישית דע בני וכוף אזנך ושמע כי אין כאן עבירה לא בגוף הדבר ולא בשליחות והעבירה שבכאן הוא ענין בפני עצמו אינה נוגעת לשליחות. והנה התורה הזהירה לבעה"ב שלא ילקט לעצמו וזהו מפורש בתורה ולקט קצירך לא תלקט ורבנן דפליגי על ר"א וסברי יתננה לעני הנמצא ראשון חידשו בכתוב הזה עוד חידוש דהאי קרא גם לסופיה מידרש לא תלקט לעני שלא ילקט בעה"ב לצורך העני אבל מודו שאין מקרא יוצא מידי פשוטו והאזהרה לבעה"ב שלא ילקט לעצמו וממילא לרבנן בכל ענין יש איסור על בעה"ב ללקט כלל משדהו שהרי אין רשאי לא ללקט לעצמו ולא לעניים אפי' אינו פורט לצורך איזה עני הוא מלקט דסתם הזהירה התורה לא תלקט לעני יהיה איזה עני שיהיה:
1056
1057והנה ע"כ לא נחלקו ר"א ורבנן אלא בליקט הפיאה ואמר הרי זו לאיש פלוני עני שר"א אומר זכה לו אבל הא ודאי שאם הבעה"ב אמר על הפיאה שבשדהו בעודה מחוברת הרי זו לאיש פלוני עני ודאי שגם לר"א לא זכה לו שבמה יזכה ועדיין אינו בידו ואף שהוא בשדהו דאפי' לרב פפא במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב דמיקרי שדהו של בעה"ב לענין שלא יכול העני לזכות מצד ד"א מ"מ גם שדהו של עני מיקרי שגם הבעה"ב לא יכול לזכות רק כשליקט והיא בידו אמר ר"א זכה לו. ומעתה לרבנן העבירה עשה בעה"ב בשעת לקיטתו ומה דהוה הוה וכאן שכבר ליקט וכבר נעשה העבירה אפי' אם יתננה לאיזה עני שיהיה כבר עבר על הלאו דלא תלקט וכאן במשנה דפיאה אמרו זו לפלוני עני ואז שכבר היא בידו שוב אין כאן עבירה ובידו ליתנם לאיזה עני שירצה ועדיין לא זכינו למה שחידשו התוס' בתירוצם שהתורה אמרה תעזוב וכו' להזהיר גם אחר הלקיטה ונמצא עתה בסברת הקושיא בתוס' שוב אחר שהוא בידו אין כאן אח"כ שום עבירה וכיון שאחר הלקיטה אמר זו לפלוני עני למה לא קני העני והבעה"ב זוכה בשבילו במה שהוא בידו בשלמא למ"ד אי עביד לא מהני הרי היא כמו שעדיין לא נלקטה. כן נלע"ד נכון וברור. דברי אביך הד"ש:
1057
1058תשובה
1058
1059ה' עמך גבור החיל, בכיילא רבה כייל, בלא בר עייל, ה"ה אהובי ש"ב ידידי וחביבי הרב הגדול המופלא ומופלג החריף ושנון המושלם במעלות ומדות, איש חמודות, כבוד שמו מו"ה מרדכי הירש סג"ל:
1059
1060אחר ד"ש הטוב כמשפט, הנה הגיעני זה איזה זמן מכתבו הטהור ובתוכו מגלה ספר קונטרס אשר הרחיב הדבור לבוא להשיג על אשר ביארתי בחיבורי בדין אשלד"ע. הנה אהובי ידידי הטרדות עלי רבו ובכל עת באים שאלות הלכה למעשה ומקדימין המעשה גם טרדות התלמידים אשר סביב לשולחני גם מכל המדינות אשר נתפשט שם ספרי נו"ב באים חקירות ודרישות בכל עת זה מקשה וזה סותר ולכל אחד אני צריך להשיב, ומעלתו אף שג"כ שואל ודורש בחיבורי אבל אין הדבר מחמת שהדבר סתום וצריך פירוש אשר מצד זה באמת רבו השואלים בכל עת לא כן מעלתו כי כל הדברים בעסק אשלד"ע מבוארים היטב, אבל רום מעלתו מצד רצונו להראות חורפו וגם לעשות סניגוריא לדברי אביו ידידי הגאון ז"ל ולכן היה באמת נחוץ יותר להשיב למי ששואל מחמת חסרון ההבנה ובפרט שמעלתו בא בארוכה מאד ואין הפנאי מסכים כלל אבל גודל אהבתו אצלי הן מצדו לעוצם מעלותיו והן מצד קמרא דאבוהו המנוח הגאון ז"ל שהיה דבוק לי מאח והבדלו החיים מצד כבוד חמיו המאה"ג, ע"כ לקחתי קצת פנאי וראיתי דבריו כמציץ בין החרכים בין פרק לפרק ויקבל כאן תשובה לדבריו:
1060
1061והנה מה שכתב מעלתו להקשות על מה שביארתי שאם אשלד"ע ממילא אין שליחות ובטל המעשה כיון שנעשה בלי שליחות המשלח אין כאן שלוחו של אדם כמותו, והקשה מעלתו על זה כמה קושיות ונבוא על סדר דבריו:
1061
1062(א) מהא דפסקינן דשליח להולכה לגירושין עושה שליח שני אפי' לא נכתב בהרשאה בלי אונס דהיכא דאנוס א"צ הרשאה דמדאורייתא שליח עושה שליח והלא בקידושין כתב הב"י בסי' ל"ו דאין שליח עושה שליח וכן פסק רמ"א שם והוא מהגהת המרדכי והטעם משום שאף שמסר לו כסף קידושין אכתי אין ביד השליח לגמור הדבר אולי לא תאבה האשה להתקדש לכך מיחשב מילי ומילי לא מימסרן לשליח משא"כ גט שיכול השליח לגרש בע"כ לא מיחשב מילי ולדברי המחבר נודע ביהודה גם בגירושין מיחשב מילי שהרי שליח אי אפשר לגרשה בע"כ ע"כ דברי מעלתו: ולא ידעתי מאי קשיא ליה כי גוף דין זה שאפי' מסר בידו כסף קידושין שאינו יכול לעשות שליח שניהם דברי הקדוש מרדו"ש הביאוהו האחרונים באהע"ז סי' ל"ה החלקת מחוקק ס"ק ט"ז והב"ש ס"ק ט"ו ואם על הקדוש קשיא ליה שבא לחלק בין גירושין לקידושין, והקשה מעלתו דלדידי אין חילוק: הנה מעלתו על מה שכתבתי בחיבורי חלק אה"ע סי' ע"ה בא להשיג ושם עיקר טעמא דידי הוא מצד חרם רגמ"ה שלא לגרש בע"כ וא"כ אין שלד"ע, והקדוש מרדו"ש שבא לחלק בין גירושין לקידושין כוונתו שאף שמבואר בגמרא ששליח עושה שליח בגירושין מ"מ בקידושין אין הדין כן משום דגבי קידושין מיחשב מילי ובזמן הגמרא עדיין לא היה חרגמ"ה ואז שפיר היה השליח יכול לגרש בע"כ ולכך גירושין לא מיחשב מילי ואולי ס"ל להקדוש מרדו"ש דבזמה"ז שנתחדש חרגמ"ה באמת גם שליח גירושין אין יכול לעשות שליח שני והקדוש גבי קידושין קאי ואולי מעשה שהיה לפני הקדוש היה בקידושין או מי יודע באיזה זמן היה הקדוש הזה ואולי היה קודם שנתפשט חרגמ"ה או אולי היה במדינה שלא נתפשט החרם הזה:
1062
1063ואם על הש"ע קשיא ליה שפסק שליח גירושין עושה שליח שני ג"כ לא קשיא ולא מידי דאטו דעת הקדוש מוסכמת והב"ש בסי' ל"ו ס"ק ד' באמת לא פירש דברי הש"ס כפירושו של הח"מ ואם על רמ"א קשיא ליה שלא חלק בסי' קמ"א על דין שליח עושה שליח ג"כ לא קשיא ולא מידי דהרי משכחת לה במדינות שלא נתפשט חרגמ"ה ועוד אטו במדינות הללו לא משכחת לה והרי אם זינתה לא שייך חרגמ"ה וכמו כן שהה עשר שנים וכדומה ובכל אלו שליח עושה שליח וכיון שמצד דיני גיטין שליח עושה שליח אלא שבמדינות הללו מצד חרגמ"ה יש גיטין שלדעת הקדוש שאין שליח עושה שליח ודעת הקדוש אינה מוסכמת מכל הפוסקים לכן לא דקדק רמ"א להגיה שום דבר מזה בסי' קמ"א:
1063
1064ואמנם כל זה לפי מה שכתבתי בחיבורי נו"ב סי' ע"ה ואז עבר הויכוח ביני ובין מר אביו הגאון ז"ל כמבואר בחיבורי שם בסימן ע"ו וע"ז אבל שנים רבות אח"כ חידשתי מה שמבואר בחיבורי חלק ההוא סימן ב' שלדברי הרא"ש אפי' בזמן התלמוד לא היה יכול לגרשה ע"י שליח בע"כ של האשה עיין בחיבורי נו"ב (קמא) אהע"ז סי' ב' דף ב' ע"ב בד"ה ובלא"ה, וכתבתי על גליון הש"ע שלי זה שנים רבות שדברי הרא"ש הללו באמת סותרים לדברי הקדוש * [הגה"ה מבן המחבר דין זה של הקדוש מרדו"ש הובא בש"ע אה"ע סימן ל"ו סעיף ה' והרמ"א בסימן ל"ה סעיף ו' בהג"ה מביא הגהת מרדכי בקידושין שחולק על הקדוש מרדו"ש ומחלק בין מסר הבעל קידושי כסף לשליח ע"ש וגם הב"ח חולק על דין זה, והעירני בזה הרבני המופלג מו"ה נחום פריבטש דפלוגתא שמחולקים הפוסקים עם הקדוש מרדו"ש מפורש בירושלמי בפ"ג ממס' גיטין הל' ה' וקאי בירושלמי באיבעיא דלא איפשטא, וזה לשון הירושלמי שם אף בקידושין כן פירוש אם גם בשליח לקידושין יכול לעשות שליח] מה בין גיטין לקידושין ביד כל אדם מצויה לגרש ואין ביד כל אדם מצויה לקדש עכ"ל הירושלמי ע"ש, הרי מפורש בירושלמי לחלק בין גיטין לקידושין דאף דבגיטין שליח עושה שליח אפ"ה בקידושין לא יכול השליח לעשות שליח אחר כדעת הקדוש מרדו"ש. ובאמת שגם בעל פני משה שם במראה הפנים קא מתמה על כל הפוסקים החולקים על הקדוש איך נעלם מהם דברי הירושלמי, וממילא גם על דין של אאמ"ו דפסק לדעת הרא"ש שאין יכול לעשות שליח לגרש בע"כ משום דהוי תופס לבע"ח ג"כ קשה מהך סוגיא דירושלמי ע"כ דברי הרבני הנ"ל. אמנם אחר העיון נ"ל לתרץ דאין סתירה על הפוסקים מהירושלמי הנ"ל, ולענ"ד הדין של הקדוש מרדו"ש אינו ענין כלל להך איבעיא של הירושלמי דהנה הטעם של הירושלמי הוא משום שאין כל אדם מצוי לקדש אשה, ופירוש הדברים דכיון שאינו יכול לקדשה בע"כ שלא ברצונה מסתמא הבעל שעושה שליח לקידושין רוצה שהשליח ידבר עמה בנחת כדי שיפייסנה וידבר על לבה שתתרצה להתקדש לו ומשום זה מקפיד הבעל שהשליח לא יעשה שליח אחר כי הוא מתיירא פן יקח זה שליח אחר אשר אינו רגיל על לשונו לכלכל דבריו בנחת לפתות אותה לקידושין ולכך לא יכול השליח לעשות שליח אחר דאנן סהדי שאין רצונו של הבעל בשליח אחר. מה שאין כן בגירושין ביד כל אדם מצויה לגרש דאינו צריך לזה חלקלקות לשון דהא מצויה לגרשה בע"כ, ועיין בפירוש פני משה שם. ומעתה הספק של הירושלמי קאי אפי' לרב דסבר במסכת גיטין כ"ט ע"א דמתנה אינה כגט וסובר דמילי מימסרן לשליח אפ"ה יש לומר דאין שליח עושה שליח אחר לקידושין משום טעמא דהבעל מסתמא הקפיד שהוא יהיה שלוחו שיודע לפייסה ולרצות אותה בדברים לקבל קידושין משא"כ איש אחר פן לא יהיה למוד על לשונו לרצות אותה בדברים. ולפ"ז אם הבעל אמר בפירוש לשליח שיכול לעשות שליח אחר אין מקום לספק של הירושלמי דכיון שהבעל נתן לו הרשאה לעשות גם שליח אחר הרי לא הקפיד:
1064
1065אמנם לדידן דפסקינן כרבא דמילי לא מימסרן לשליח גם אם הבעל נתן הרשאה לשליח לעשות שליח אחר ג"כ לא מהני משום דלא מסר לו אלא דברים ואין כח בדברים להיות חוזרים ונמסרים ביד אחר. ולדעת הרבה פוסקים אפי' אמר אמרו לפלוני שיכתוב ויחתום ג"כ הוי מילי ולא מימסרן לשליח עיין בש"ע חו"מ סי' רמ"ב סעיף א' ובאהע"ז סימן ק"ך סעיף ד' ע"ש. וזה הוא אשר נחלקו בו הקדוש מרדו"ש עם הפוסקים דלדעת הקדוש מרדו"ש גם אם מסר לשליח כסף קידושין הוי זה רק מילי הואיל ואין המעשה נגמר ואולי לא תאבה האשה ואין זה כי אם מילי ולא מימסרן לשליח לעשות שליח אחר אפי' אם הבעל נתן רשות לשלוחו לעשות שליח אחר והפוסקים החולקים סוברים כיון שניתן בידו כסף קידושין לא הוי זה מילי ומימסרן לשליח ואין זה ענין למה שמפורש בירושלמי דדברי הירושלמי לאו משום מילי דלא מימסרן לשליח נגע בה אלא משום שאין ביד כל אדם מצויה לקדש אשה ומסתמא מקפיד הבעל שלא לעשות שליח אחר, והקדוש מרדו"ש מדבר אף שנתן הבעל רשות לעשות שליח אחר כנ"ל:
1065
1066ועתה גם על דין של אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל ליכא סתירה מדברי הירושלמי הנ"ל דאף דלא מצי לגרש בע"כ ע"י שליח משום דהוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים אפ"ה שפיר קאמר בירושלמי ביד כל אדם מצויה לגרש דהיינו שאינו צריך להשליח התאמצות רב לפתות אותה לקבל הגט דבלא"ה תקבל גיטה מיד השליח ברצון דמה יועיל לה אם תמאן לקבל הגט מיד השליח הא הבעל בעצמו יכול לגרשה בע"כ ואם לא תרצה לקבל הגט מיד השליח יבא הבעל בעצמו ויגרשה בע"כ שלא ברצונה ובשביל זה קאמר בירושלמי שאין הבעל מקפיד על שליח זה דוקא וגם השליח יכול לעשות שליח אחר, משא"כ בקידושין דהאיש בעצמו לא יכול לקדשה בע"כ שלא ברצונה בודאי מקפיד על שליח זה שירצה אותה בדברים ואין רצונו בשליח אחר פן לא יוכל לדבר על לבה לפתות אותה לקדושין כנ"ל ודוק, ועיין לעיל תשובה ק"י דכתב אאמ"ו הגאון דמה שכתב דשליח לגט בע"כ הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים הוא רק בנשואה אבל בארוסה או בזונה גם לדעת הרא"ש יכול לעשות שליח לגרשה בע"כ דלא חוב הוא לה כיון שעדיין לא זכתה דבר משל בעל ע"ש:]:
1066
1067(ב) הקשה מעלתו מדברי תוס' במס' גיטין דף ג' ע"ב ד"ה דתנן שהקשו התוס' וא"ת וכו' דלמא לכתחלה בעי כתיבה לשמה וכו' וי"ל וכו' כיון דבדיעבד כשר וכו'. והקשה מעלתו לדידי אם לכתחלה בעי לשמה ממילא ע"י שליח פסול אפי' דיעבד שבטל השליחות דאשלד"ע ע"כ דבריו בקיצור: ואני לא ידעתי מה דבר עבירה יש בזה שיהיה שייך בו אין שלד"ע והיכן נזכר בדברי התוס' שיהיה איסור לגרש בגט שנכתב שלא לשמה אליבא דר"מ הגע בעצמך גט הפסול לגמרי אפי' דיעבד וכי יש איזה איסור על המגרש שלא יגרשה בגט שהוא פסול או בטל, הגט אינו מועיל להתיר האשה אבל המגרש לא עשה שום איסור בזה לא איסור תורה ולא איסור דרבנן. והתוס' כתבו דלכתחלה בעי ר"מ כתיבה לשמה וכוונתן שאין הב"ד מניחין לגרשה בגט שנכתב שלא לשמה ורצון חכמים שתתגרש האשה לכתחלה עצהי"ט ומועיל ולכך תיקנו שיאמר השליח בפ"נ וע"ז תירצו כיון שאינו פסול בדיעבד לא היו מתקנים אבל שיקרא עבריין זה לא שמענו. ועוד אפי' יהיבנא ליה סברתו שיש בזה איזה נדנוד עבירה מ"מ לא גרע מכהן השולח לקדש גרושה שכתבתי שם בחיבורי דלתירוץ הראשון בתוס' במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב אין הקידושין בטילין דבשעת קידושין אין כאן עבירה שהרי אם לא יבעול לא יעבור על הקידושין שלא יקח משום לא יחלל א"כ ק"ו בזה שאם האשה לא תנשא בגט זה מאי עבירה עשה הבעל שגירשה בגט כזה ובנתינת הגט עדיין אין כאן עבירה עד שתנשא ולכך הגט כשר וא"כ דברי התוס' כאן בגיטין ע"פ תירוץ הראשון שלהם במס' ב"מ:
1067
1068וגם לתירוץ השני של התוס' ג"כ לא קשה ולא מידי דמה שתיקנו בפ"נ ובפ"נ אין הטעם דחיישינן לחשוד השליח למזיד שיודע שנכתב שלא לשמה ויודע שיש איסור לגרש בגט כזה ואפ"ה רצונו לגרשה בזה הא ודאי לא חיישינן דאחזוקי אינשי בעבדי איסורא במזיד ובפרט השליח להיות חוטא ולא לו לא חשדינן, וא"כ אם יש איזה איסור בגט כזה ודאי שעיקר החשש שמא אין השליח יודע שנכתב שלא לשמה או שאין יודע שאין לגרש בגט כזה לכך שיילינן ליה וא"כ עיקר החשש שהשליח שוגג והרי לדעת התוס' בשוגג יש שלד"ע ואפי' לפי מה שכתבתי אני שם בחיבורי שיש לבטל המעשה אם הוא בשוגג דהוי שליחות בטעות מ"מ אכתי למה אם לא אמר בפ"נ פסול אפי' דיעבד הלא די שיאמר עוד שאינו מבטל השליחות ובפרט שרוב בקיאים הם ועיקר החשש משום לעז וכשיאמר השליח שאינו מבטל השליחות אין כאן לעז ונתקיים המעשה שמסר הגט לידה ואז היה שוגג:
1068
1069ולדעת שאר הפוסקים בלא"ה ניחא כי יש לדחות קושיית התוס' שעיקר קושיית הגמרא אי ר"מ חתימה בעי כתיבה לא בעי הוא משום דבאמת ר"מ אפי' לכתחלה לא בעי וכמ"ש התוס' בדף ד' ע"א בד"ה חתמו ונתנו לה. ואולם מתחלה שדחה ודלמא כי לא בעי ר"מ כתיבה לשמה מדאורייתא אבל מדרבנן בעי זה היה כוונתו דבעי לכתחלה דמדאורייתא אין לחלק בין תחלה לדיעבד ועל זה מביא דברי אומר היה ר"מ וכו' והיינו אפי' לכתחלה ולקמן דף כ"ו ע"ב ג"כ מייתי מדרב נחמן והיינו ג"כ שכשר לכתחלה שהרי מביא ראיה דלמיחזי כשיקרא לא חיישינן:
1069
1070(ג) כתב מעלתו כיון שמי שיש לו אשה רעה כהנה כשיגרשה שמתרפא מצרעתו לא שייך אין שלד"ע כיון שהמשלח נהנה לכך לא מתחייב השליח ע"כ דבריו: ואני תמה מה ראה לדבר דברים בטלים כאלו ואם אמרו סברא זו לדברי שמאי הזקן דסבר יש שלד"ע שמודה בחלבים ועריות שזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן לחייב המשלח שאיהו לא עשה, אבל לומר שהמשלח נהנה ועבור זה יהיה שלד"ע זה אינו ראוי חחכם כמותו לחשבו ק"ו לכתבו, ולדבריו השולח שליח להרוג את הנפש ודאי ששונא את זה שמצוה להרגו וא"כ המשלח נהנה בהריגתו ולמה אין שלד"ע ודוד המלך נהנה בהריגת אוריה, ואעפ"כ אין הלכה כשמאי הזקן:
1070
1071(ד) כתב מעלתו שאין מדברי תוס' שם בב"מ ראיה שהמעשה בטל ולקח לו להקדמה מה שחידשתי שם בחיבורי דהיכא דאפשר לבטל השליחות אז גרע שוגג ממזיד דבשוגג הוה השליחות בטעות ואמנם רצה להוסיף דהיכא דאין השליח בר חיובא אפי' שליחות בטעות לא מיחשב ובזה רצה לכפור בכל ולומר שמה שפירשו התוס' במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב בד"ה דאמר לישראל בסוף הדיבור שהנ"מ הוא אם חלין הקידושין מיירי שהשליח היה שוגג ולרב דאמר אי בעי עביד הוי שליחות בטעות ולכך לא חלין הקידושין ולמ"ד משלח בר חיובא לא מיחשב שליחות בטעות, אין זה עיקר חסר מן הספר בדברי התוס' כיון שגם לשון הגמ' יכול לסבול זה הנ"מ ע"כ דבריו: ואני אומר ודאי לשון הגמרא אינו סובל זה שהרי קאמר אי נמי איש דאמר לאשה אקפי לי קטן וכו' ושם ודאי לא איירי באשה שוגגת שא"כ לדעת התוס' ודאי יש שליח וכאן לא שייך שליחות בטעות שהרי אי אפשר לבטל הדבר שכבר הוקף ושור שחוט לפניך כמו שביארתי בחיבורי שם וא"כ ע"כ דברי הגמר' במזיד מיירי ואם היה כוונת התוס' דיש נ"מ לרבא לענין שוגג היה להם לפרש דיש נ"מ אם בשוגג חלין הקידושין הא ודאי שכוונת התוס' שהקידושין אינן חלין מטעם אין שלד"ע, ועוד איך אפשר למילף דמ"ד דסבר גברא בר חיובא שיסבור דלא אמרינן שאם השליח שוגג ולא ידע דלא אמרינן בזה דהוי שליח בטעות דמה בכך שאינו בר חיובא מסתמא לא ניחא ליה לאינש דליתעביד איסורא על ידו אפי' לאחרינא וגם לא ניחא ליה שיתן מכשול לפני עור להכשיל לאחרינא. ומה שהביא מעלתו ראיה מדברי הסמ"ע שכתב טעם פטור המשלח משום שיכול לומר סברתי שלא ישמע לי ואפ"ה היכא דאינו בר חיובא לא שייך סברא משום דודאי ישמע לו וכו': אין דמיונו עולה יפה דדלמא דברי הסמ"ע בשהשליח מזיד ויודע שיש כאן עבירה ואפ"ה קיבל השליחות מש"ה לא אמרינן שמסתמא לא יעשנו אף שקיבל השליחות כי אם בחזקה אלימתא דהיינו כשהוא בר חיובא אבל כשאינו בר חיובא אמרי' כיון שקיבל השליחות חזקה השליח עושה שליחותו שקיבל מתחלה ואינו משגיח באיסור המגיע לאחר אבל כשהשליח שוגג ולא ידע אמרינן מסתמא אם היה יודע שיש עבירה לא היה מקבל השליחות כלל ולא שייך כאן חזקה שליח עושה שליחותו שתחלת קבלת שליחותו היה בטעות:
1071
1072(ה) רצה להביא ראיה שאין השליחות בטל אף בד"ע משוחט פסח על החמץ שעובר בל"ת וכתבו התוס' שהפסח כשר שלא שנה עליו הכתוב לעכב ואמרינן בגמרא והוא שיהא לשוחט או לאחד מבני החבורה ובשחיטת פסח בודאי בעינן שליחות ואמאי יהיה פסח כשר והא אין שלד"ע ע"כ דבריו: ואני לא ידעתי מאי קשיא ליה ממ"נ אם החמץ לשוחט אין כאן שלד"ע הוא עצמו העובר והוא עצמו השוחט ואם החמץ לבני החבורה הא אין בני החבורה עוברין כלל כמבואר שם בתוס' וגם אטו שלחוהו לשחוט על החמץ הוא רק שליח לשחוט והיה יכול להמתין מלשחוט עד שיבוער החמץ ואם הקדים לשחוט בעוד החמץ קיים הוא עשה העבירה בלא שליחות המשלח ולזה לא שלחו המשלח וכמו שכתבתי בחיבורי נ"ב (קמא) אהע"ז סי' פ' אות כ"ב. ובזה נדחה ג"כ מ"ש באות ו' ואין צורך להכפיל הדבר:
1072
1073באות ז האריך ואמנם אין לי עסק בפלפולו מה שאינו נוגע לדברי. ואמנם מ"ש בשם בני ידידי הרב מו"ה יעקבקא שהקשה ג"כ על דין זה שחידשתי שכיון שאין שלד"ע בטל המעשה מתוס' בגיטין י"ב ע"א בד"ה אלא שהקשה למ"ד אי עביד מהני למה לא קני העני. והקשה בני דלפי חידוש דין שלי שבד"ע השליחות בטל והרי זכייה מטעם שליחות וכיון שהזהירה התורה לא תלקט בטל השליחות ואין כאן זכייה: הנה למה אכפיל הדברים קושיא זו כתב אהובי בני בעצמו וכתבתי לו שלשה תירוצים שכל אחד כדאי לעצמו ידרשם מעם בני (עיין לעיל סי' קי"א). ואמנם מעלתו הביא במכתבו הזה רק תירוץ אחד והוא התירוץ שכתבתי דלא אמרו אין שליחות בעבירה אבל אמרו אין שליח לדבר עבירה והיינו בדבר שמצד עצמו הוא עבירה להמשלח לא מצד השליחות ובליקוט פאה שהעני הוא המשלח אלמלי לקטו העני בעצמו אין כאן עבירה ולא אכפול מה שכבר כתבתי. ועל זה השיב מעלתו שלדברי הסמ"ע שפטור המשלח משום שאומר סברתי לא ישמע לי וחייב השליח משום דברי הרב וכו' נסתר דברי המחבר נודע ביהודה כיון דהשליח עושה עבירה ג"כ שייך סברא הנ"ל וזכר לדבר דילפינן דאין טוענין למסית מנחש הקדמוני דהוה לנחש לטעון אין שלד"ע דדברי הרב וכו' ולפי דברי המחבר הא הנחש לא היה מצווה על עץ הדעת א"ו אין לחלק ע"כ דבריו: ומתחלה אני אומר במחילה מכבודו הנחש השיאו לקנטר ולכן נכשל בטעות וכי איזה שליחות היה בנחש הקדמוני מסית היה ואדם הראשון היה ניסת אבל לא היה שם שום שליחות וישתקע הדבר, וגם מה שהביא מהסמ"ע ג"כ לא דיבר נכונה שנגד המשלח שפיר כתב הסמ"ע שמסתמא לא היה בדעתו לעבור עבירה ואמרינן שהיה סבור שזה לא ישמע לו אבל לגבי השליח לא שייך לומר כן שהרי חזינן שעשה שליחותו ועשה עבירה והמשלח לא עשה שום עבירה ואם היה העני שולחו אף שעבר העני על לפני עור לא היה נענש כי היה יכול לומר סברתי שלא ישמע לי אבל מ"מ אם שמע ועשה שליחותו זכה העני ובפרט אם זה ליקטו לצורכו בלי ידיעתו זכה ולא עבר העני שום עבירה והב"ב הוא שעבר. ומ"ש כיון שמבואר בחיבורי גבי טביחה ומכירה ושליחות יד לא שייך קיום המעשה רק גבי מעילה, וכתב מעלתו דא"כ למאן דס"ל דאשלד"ע הוא מטעם שני כתובים א"כ תינח לענין דאין שליח אבל לענין קיום המעשה נילף ממעילה דלזה ליכא שני כתובים ע"כ דבריו בקיצור. וגם הא ליתא שכבר ביארתי בחיבורי דלבטל המעשה אין צריך לימוד דכיון דאין שליחות ממילא נעשה בלי שליחות המשלח ואיך אפשר לקיים המעשה והוא תרתי דסתרי אהדדי וכיון שאשלד"ע יהיה הטעם מאיזה טעם שוב ממילא המעשה בטל והאומר נגד זה כאומר על יום שהוא לילה וכבר ביארתי בחיבורי שגם התירוץ הראשון שבתוס' במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב לא נחלקו על זה וגם לפי דבריו אני תמה איך אפשר למילף ממעילה לקיים המעשה ואיכא למפרך מה למעילה שכן יש שליח ואמנם האריכות ללא צורך:
1073
1074(ח) הקשה דמודים חכמים לר' יהודה דאין שוחטין פסח לכתחלה על היחיד ואפ"ה כשר בדיעבד לרבנן והא בעינן שליחות ואין שלד"ע וגם לזקני דרום דאיש לפי אכלו למצוה ואפ"ה בדיעבד ס"ל לר' יונתן דכל ישראל יוצאין בפסח אחד והא מיניה ילפינן שליחות ואין שלד"ע ע"כ דבריו: הנה מלבד שאיני יודע אם יש לקרות זה עבירה מה שיש לעשות המצוה יותר בהכשר ומה איסור יש לרבנן בשוחט על היחיד ולא אמרו אלא כמה דאפשר לאהדורי מהדרינן וכן איש לפי אכלו לא נאמר שום איסור שלא ישחוט הפסח כשאינו מגיע כזית לכל אחד אבל הוא מצוה בעלמא אבל אין ההיפוך עבירה שיהיה נחשב אפי' לאו הבא מכלל עשה. אבל באמת אין צורך לזה שאפי' היה מיחשב זה עבירה מה שאינו עושה יותר כהוגן מ"מ אני אומר כלל גדול בדין אשלד"ע דהיכא שאם לא היה נעשה המעשה כלל לא היה נעשית העבירה אז שייך אשלד"ע דדברי הרב ודברי התלמיד וכו' והיה לו להשליח להיות בשב ואל תעשה אבל בשחיטת הפסחים אם לא היה נעשה כלל לא היה מקיים המצוה כלל ועכשיו ע"י מעשה השליח עכ"פ מקיים המצוה אלא שהיה אפשר לעשותה יותר בהכשר בזה לא שייך אשלד"ע ואדרבה השליח שמע דברי הרב הוא הקב"ה שצוה עכ"פ לקיים מצוה זו:
1074
1075(ט) מה שהקשה על דברי הסמ"ע והש"ך בסי' רצ"ב אין לי עסק באריכות הזה. אבל מה שרצה לומר ששומר ששלח לשלוח יד וכן גנב ששלח לטבוח נתחייב השליח כאילו היה הוא שומר או גנב אפי' אם לא היה מתחייב מכח השליחות יד בעצמו אם לא היה שומר או על הטביחה ומכירה אם לא היה גנב עתה נחשב כאילו הוא עצמו שומר מטעם שלוחו של אדם כמותו. על דבר זה אין כדאי להשיב ומעולם לא שמענו שלוחו של אדם כמותו רק לענין שיתחייב המשלח על מעשה השליח אבל שיתחייב השליח כשומר מטעם שמשלחו שומר, זה דבר זר ולא מצינו כזה, ויהיה לו אשר לו:
1075
1076ועכשיו נעתיק עצמנו להספיקות שכתב שנולדו לו בדברי על מה שכתב מהרש"א שיש סברא לומר להיפך דדוקא בדבר עבירה שלוחו כמותו דקניס רחמנא למשלח, וכתבתי אני דהיאך יתכן לומר טעם זה במעילה דלמה נקנסיה למשלח אדרבה נקנסיה לשליח, ועל זה כתב מעלתו דלדברי תוספ' מיירי בהשליח מזיד: איני יודע מה זו תשובה ואטו הזיד במעילה אינו חייב כלום שהרי אף שאינו חייב חומש וקרבן אבל חייב קרן ומלקות וכמבואר ברמב"ם ריש הל' מעילה ואם מעל המשלח אין השליח חייב כלום ואכתי קשה נקנסיה לשליח. ומה שכתב שעשיתי את עצמי כאילו לא ידעתי דברי עצמי דגם במעילה שייך קיום המעשה, הנה סמיות עין יש כאן וכי לא ראה סוף דיבורי עיין בחיבורי נ"ב (קמא) אהע"ז דף ע"ג ע"ב סוף ד"ה ואומר אני שכתבתי ואין להקשות א"כ נשאר קושית מהרש"א וכו':
1076
1077ומה שכתבתי בחיבורי שם דף ע"ג ע"א שהרמב"ם על כרחך לא ס"ל תירוץ הראשון של תוספ' שהרי הרמב"ם ס"ל דכהן בגרושה אפי' בעל אחר הקידושין אינו לוקה אלא אחת וכו', ועל זה הקשה מעלתו שהרי הרמב"ם פסק בעל ולא קידש אינו לוקה כלל ואכתי שייך תירוץ הראשון של תוס' ונ"מ אם לחייבו אפי' אחת עכ"ל מעלתו. וזה טעות דאף דס"ל להרמב"ם בעל ולא קדש אינו לוקה מ"מ אם קידש אפי' בשוגג ושוב בעל במזיד לוקה דגם להרמב"ם כל חיובו הוא על הביאה ולא על הקידושין אלא שסובר שאינו לוקה על הביאה שהיא דרך זנות כי אם על ביאה דרך אישות וזה פשוט מצד הסברא ועוד דלא משכחת לה באופן אחר שאם אתה אומר שצריך שיהיה מזיד גם בשעת קידושין א"כ צריך התראה גם בשעת קידושין ואז הוה התראת ספק שמא לא יבעול ולא משכחת חיוב כלל אם לא בקידש אותה בביאה והא ודאי סברא זרה מאוד לומר כן בדעת רבינו, ומעתה איך נימא דנ"מ להרמב"ם אם חייב אפי' אחת א"כ ע"כ אתה מוכרח לתירוץ השני דלמ"ד אי בעי עביד לא חיילי הקידושין למה לא ילקה על הביאה:
1077
1078ומ"ש דגם לתירוץ ראשון של תוס' הדין שלי אמת דאם אשלד"ע המעשה בטל אלא שהתירוץ הראשון סובר שבשעת קידושין אכתי אין כאן עבירה ולכך חיילי הקידושין ועל זה הקשה מעלתו א"כ מאי הקשה הגמרא בתמורה דף ה' ע"ב על רבא דסבר כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והתנן כל מקום שיש קידושין ויש עבירה כגון אלמנה לכה"ג וכו' ולדידי דבקידושין אכתי אין עבירה א"כ לא אמר רחמנא לא תעביד וליכא קושיא על רבא ע"כ דברי מעלתו בקצרה. וגם הא לא קשיא דהרי איתקוש הויות להדדי ואף דפחותה מבת שלש מתקדשת בכסף ושטר ע"י אביה אף דליכא בה קידושי ביאה היינו משום דעכ"פ יהיה בה קידושי ביאה כשתהיה בת שלש ותהא ביאתה ביאה אבל היכא דליכא קידושי ביאה כלל גם קידושי כסף ושטר ליכא דאיתקוש הויות להדדי ובאלמנה לכ"ג אם מקדשה בביאה הא ודאי דלוקה ולרבא דאמר אי עביד לא מהני א"כ לא משכחת בה קידושי ביאה וממילא גם קידושי כסף ושטר לא חיילי ושפיר הקשה בתמורה:
1078
1079ועל מה שכתבתי ראיה גדולה שאי אפשר לחלק ולומר שהמעשה קיים ואעפ"כ המשלח לא יתחייב דא"כ מאי מקשה משולח ביד פיקח ודלמא באמת בתרומה ובגירושין דאמרינן שלוחו כמותו היינו לקיום המעשה וכו', ועל זה השיב מעלתו דגם בתרומה שתרם השליח בעין יפה ומחויב המשלח לקיים ובקידושין שיתחייב בכתובה אם יש כתובה לארוסה ויתחייב במזונות ובגירושין שיתחייב כתובה. וכל דבריו אינן אלא תימא אנן אמרינן דלמא שלוחו כמותו היינו המעשה קיים אבל לא לחייב המשלח להתחייב בדבר חוץ לקיום המעשה דהיינו במעילה שישלם המשלח קרן וחומש ואשם אבל בתרומה אין כאן חיוב למשלח חוץ לקיום המעשה ואם תרם בעין יפה היכא שיכול לומר בהכי אמדתיך זהו עצמו קיום המעשה, ובקידושין שיתחייב כתובה ג"כ לא ידעתי כוונתו ואם יש מאן דסבר יש כתובה לארוסה אבל הא ודאי דאין כתובה דבר תורה, ומזונות איני יודע מה הוא שח וכי יש מזונות לארוסה כתובה בגירושין למ"ד כתובה לאו דאורייתא פשיטא שאין בדבריו כלום ואפי' אם כתובה דאורייתא איננו מתחייב במעשה השליח הכתובה כבר נתחייב מיום הנשואין והזמן פרעון מספר כתובה נלמד כשתנשאי לאחר וכו'. ועוד אם היה אפשר לומר שיתקיים המעשה והמשלח לא יתחייב היא גופא מנ"ל להמקשה שיתחייב בכתובה:
1079
1080ומה שנפלאתי על דברי הרמב"ם בפ"י דמעילה שכתב בכל התורה אשלד"ע אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר והקשיתי הא איכא טביחה ושליחות יד, פשיטא שעיקר קושייתי מה שאמר בכל התורה. ומ"ש מעלתו הרי גם שם בגמרא בקידושין דף מ"ג ע"א אמר אשכחן שחוטי חוץ בכל התורה מנ"ל. אין הנידון דומה בגמ' לא אמרו חוץ ואין למדין מן הכלל אבל הרמב"ם אמר בכל התורה וכו' אלא דבמעילה כו' הרי שלא הוציא מן הכלל רק מעילה ועוד בגמרא שם עלייהו קאי ומינייהו סליק טביחה ושליחות יד ומעילה ולא הוצרך להוציאם דפשיטא על שאר התורה קאי משא"כ הרמב"ם שלא הזכיר עדיין משליחות יד וטביחה שזהו אח"כ בחלק הרביעי בדין גניבה וגזילה:
1080
1081ומה שהקשה מעלתו לדידי מנ"ל באמת במעילה דמיחייב המשלח דלמא הא דילפינן מתרומה היינו לקיום המעשה, דבר בטל הוא דכל טרחתי בכל התשובה שלי שם הוא דאי אפשר להיות המעשה קיים בשליחות המשלח ולא יתחייב המשלח איפכא שפיר מצינן למימר במעילה שיתחייב המשלח והמעשה לא יהיה קיים ולא יצא לחולין דמצינו כיוצא בו בבהמה ובכלי שרת וגם זה אינני מחליט עדיין אבל להיות המעשה קיים בשליחות המשלח ולא יתחייב המשלח זה אי אפשר:
1081
1082ומה שכתב מעלתו להקשות על זה דהיאך אפשר דזה בלא זה אי אפשר והרי לתירוץ הראשון של תוס' במס' ב"מ המעשה קיים ואעפ"כ אשלד"ע. אני תמה מדברי עצמו הוא משיב והלא אני הארכתי בחיבורי שגם התירוץ הראשון מודה לזה רק שסובר בשעת קידושין אכתי אין עבירה ולא אכפיל בדברים: ומה שכתבתי שהרמב"ם יהיב טעם שלא מעל רק בעה"ב ולא האורחים, ג"כ יפה כתבתי ולא ידעתי כלל מה שהשיב על זה שפשיטא שאם היה הדין שבמעילה יש שלד"ע רק לחייב בעה"ב אבל לא להיות המעשה קיים א"כ הרי אנו רואים שבעה"ב מעל אף שלא יצא לחולין א"כ פשיטא שכלם מעלו והאורחים ודאי שהיו מועלין, ותשובתו על זה נעלמה ממני:
1082
1083ומה שהוכחתי דאפילו לא ידע השליח שהוא דבר עבירה אפילו הכי אשלד"ע דאל"כ למה ליה לרבא בקידושין דף מ"א ע"א לומר קסבר שמאי הזקן וכו' משכוני נפשיה אליבא דב"ש למה לו היה לו לומר דין שלו באומר לשלוחו אכול חלב המונח כאן ושניהם היו שוגגים שהיו סוברים שהוא חלב חיה או שומן דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן אף דבשוגג ישלד"ע אלא ודאי שבלא"ה בכל דבר עבירה אפי' בשוגג אשלד"ע, יפה הוכחתי. ומה שהקשה מעלתו אכתי היה לו לרבא לומר דין שלו בשליחות היכא דנהנה השליח המשלח פטור דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן. ג"כ לא קשה ולא מידי דעד כאן לא אמרינן זה נהנה וזה מתחייב אלא היכא שעיקר החיוב על ההנאה כגון בועל ערוה עיקר חיוב הוא על הנאה ובמשמש עם הטהורה ואמרה נטמאתי אסור לפרוש שיציאתו הנאה כביאתו וכל חיוב ערוה על ההנאה ומשמש באבר מת יוכיח שפטור וכמו כן חיוב מאכלים אסורים על הנאה היא ובחולין ק"א ע"ב הרי נהנה גרונו בכזית בזה שייך לומר זה נהנה וזה מתחייב על הנאתו של זה לא אמרינן אבל בשליחות יד אין חיוב השולח יד בשביל הנאתו ואפי' לא נהנה מתחייב וא"כ בשולח יד ע"י שליח אף היכא שנהנה השליח המשלח חייב שחיוב המשלח לא בשביל הנאה היא. ובזה ג"כ נפשט אצלי מה שנסתפקו התוס' באומר לשלוחו הושיט ידך לשמן של קודש עיין שם דגם שכתבתי שם בחיבורי ודחיתי דברי תוס' שם גם בלא"ה לפי מה שכתבתי שם בספרי לדחות דברי תוס' גם קושייתו נדחית, יעיין בה שפיר כי כמדומה שכתב בחפזו בלי עיון ואם יעיין בה ודאי משכח טעמא:
1083
1084וזולת זה מה שרצה לעשות סנגוריא לדברי מר אביו הגאון ז"ל אין רצוני להתווכח בזה וכבוד הגאון הסתר דבריו כי אולי ברוב דברים אוסיף לסתור דברי הגאון ז"ל ולא ניחא לי בזה ובפרט שכבוד הגאון כבר הוא בעלמא דקשוט והוא בעצמו מכיר שם האמת. ומעלתו יפה עושה להיות ברא מזכה אבא וכבוד אביו מרתחא ליה ומתאמץ לעמוד על דעתו ולכן אמרתי שב ואל תעשה עדיף ולא אוסיף לדבר בזה, זולת מרוב הטרדה כתבתי בחפזי וקצרתי הרבה ובפרט לחכם כמותו שיש לו לב חריף ועל כיוצא בו נאמר תן לחכם וגו' והאריכות אך למחסור והיה זה שלום, דברי נ"ד ובד"י הד"ש:
1084
1085תשובה
1085
1086שלום רב, לרב וצורב, הוא כבוד הרב הגדול המופלא מוהר"ר משה אריה נר"ו אבד"ק קוראלי י"ץ:
1086
1087מכתבו הגיעני, ויען טרדות רבות עלי הקיפו משאת התלמידים ומבני הקהלה והן ממקומות אחרים רבו השואלים ולכן ההכרח לא יגונה שאי אפשר לקחת פנאי להשיב לכל אחד בימים אחדים ולפעמים בא להשמטת כתבים וכן אירע למכתבו עד אשר נזכרתי וחפשתי בחיפוש ניירות ואבוא להשיב על שאלתו. בדבר האשה דביש גדא דידה כי אישה עזבה והלך אחרי צו ואח"כ ברח למרחוק ובקושי שע"י שליח שלח גט ושוב הלך למקום רחוק יותר. ובגט זה שהובא יש בו ששה דברים שנשתנה מהכשר גיטין. האחד יש בו ב' שיטין שאינן מעורות. הב' שלא נכתב בגט שם אבי המגרש אמנם בהרשאה שביד השליח נזכר גם שם אביו. הג' תיבת היום נמשך כעין קו דק שבדקין ומחבר ראש הוי"ו למ"ם סתומה, ואמנם ניכר שאינו מן הדיו רק מפסולת הנייר. ד' נשבר רגל התי"ו של דהוית באמצע ונראית כה"א. ה' היודי"ן שבגט יש מהם הרבה שאין קוצין בשמאל לא ממעל ולא מתחת. וי"ו מותרת התי"ו ראשונה נפסקה רגלה ונראית כה"א והראה לינוקא וקרא אותו תי"ו ואמנם האי כבר ידע למקרי ושוב הראה לשני תינוקות קטנים מהראשון שאינם יודעים בטוב לצרף אותיות שבדפוס לקראם כראוי ולפום ריהטא אומרים שהוא ה"א ותיכף תוך כדי דבור אמרו שהוא תי"ו. אלו הם הספיקות שנתפרשו במכתבו אמנם ברשמו על סדר א"ב מספר השגיאות שבגט נראה ששכח עוד שגיאה שבגט כי אחר סימן ג' רשם סימן ה', אמנם אני אדבר על אלו שנתפרשו במכתבו.
1087
1088והנה מעלתו הזכיר שיודע שהמסדר נסמך מגאון הדור באופן שאין לנו לחוש שלא ידע בטיב גיטין וא"כ אין אנו אחראין לחוש לאיזה מכשול אחר רק לדון על ששה ספיקות הנ"ל: והנה חשש הראשון האריכות ללא צורך כיון שהזכיר מעלתו שהוא חשש עיגון ושלעת עתה לא נודע מקומו איה כבר מבואר בסי' קכ"ה סעיף י"ח בהג"ה שהוא כשר:
1088
1089ובחשש השני שלא נזכר שם אבי המגרש בגט, דבר זה יש לעיין בו ואף שהש"ע בסי' קכ"ט סעיף ט' כתב בפשיטות שהוא כשר אמינא ביה מלתא. וז"ל הטור כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם לא הזכיר שם אבי האשה אלא כנוייו או לא הזכירו כלל שהוא כשר, וכתב הב"י ומשמע דה"ה שם אבי הבעל דכשר דמ"ש וכן כתב הרשב"א בתשובה סי' תקנ"ה וז"ל אפשר שא"צ לכתוב שם אביה כלל דשמו ושמה שם עירו ושם עירה תנן שם אביה ושם אביו לא תנן, וכתב בתשובה אחרת על יהודי הבא מארץ אחרת ולא נודע שם אביו אם לא כתב שם אביו כשר הגע עצמך הרי שהיה גר מה שם אביו כי תדע או אם היה שתוקי או אסופי וכו' עכ"ל. ולאפוקי ממה דמשמע קצת מדברי מהררא"י בכתביו סי' קל"ח אם לא הזכיר שם אבי המגרש פסול עכ"ל הב"י. ואני אומר מרן הב"י לפי שהיה פשוט בעיניו שאין שום סברא לחלק בין אבי האיש לאבי האשה וכדכתב בהדיא דמ"ש לכך לא נתן לב להעתיק התשובה שהביא בדיוק, ואני עיינתי בתשובת הרשב"א בסי' תקנ"ה וז"ל השיב עוד דא"צ לכתוב שם אביה בגט דשמו ושמה תנן שם אביה לא תנן עכ"ל הרשב"א. והב"י העתיק שם אביה ושם אביו לא תנן, ואמנם תשובה אחרת שהעתיק הב"י מהרשב"א הרחיק עדותו לפי שלא רשם מקומה ולפי דעתי אינה במודפס ואמנם מצאתי במודפסים עוד לו תשובה בזה סימן אלף קע"ו שנשאל באבי המגורשת שהמיר איך לכתוב בגט והשיב וז"ל תשובה אפשר שא"צ לכתוב שם אביה כלל דשמה ושם עירה ושם עירו תנן שם אביו ושם אביה לא תנן עכ"ל. ומזה משמע כדברי הב"י דשם אביו שוה לשם אביה, ואמנם נוכל לדחוק ולפרש כוונתו דא"צ לכתוב שם אביה דשמו ושמה ושם עירו ושם עירה תנן לפי ששוה בו ובה אבל שם אביו ושם אביה לא תנן לפי שאינו שוה בו ובה דבה אינו צריך להזכיר שם אביה אבל בו אולי צריך להזכיר גם שם האב ועכ"פ אין לנו מדברי הרשב"א שום הכרע להחמיר בשם אביו ומה שלא הזכיר בפירוש שא"צ להזכיר שם אביו משום דעל תשובת שאלה השיב ועל שם אבי האשה נשאל. ואמנם הרא"ש בתשובה כלל מ"ה סי' כ"ז כתב המקדש או המגרש טוב להזכיר שם אביה כדי לברר הדבר אם יש שני יוסף ב"ש בעיר ואם לא הזכיר רק שמה בקידושין או בגט מגורשת עכ"ל אות באות. הנה הזכיר אבי האשה ולא אבי האיש וכיון שלא על מעשה שהיה כתב דין זה שלא נזכר לשון שאלה, ועוד שהרי הזכיר מקדש ומגרש ואז שניהם כאחד אירעו וכיון שלא על מעשה שהיה כתב דין זה יש לנו לעיין מה שלא הזכיר רק אבי האשה אם יש שום סברא לחלק בין שם אביו לשם אביה ובמכוון נקט הרא"ש אבי האשה או אם אין שום סברא לחלק והרא"ש חדא נקט והה"ד לאידך:
1089
1090גם יש לנו לברר אם יש מקום לחלק בדין זה בין גט הניתן מיד הבעל עצמו ליד האשה ושניהם שם במקום הכתיבה ובין גט המובא ממרחק ע"י שליח. ומה שהביאני להתעורר להסתפק בזה הוא משום שהרא"ש בכלל הנ"ל סי' כ"ה הביא שאלה בגט שלא כתב שם אבי האשה רק כנויין ושם מיירי מגט שהובא לעגונה אחת ממקום רחוק ע"י שליח והשיב הרא"ש להכשיר משום ששנינו כתב חניכתו וחניכתה כשר וכו', הרי שהכשירו רק משום שחניכתו מהני כשמו והזכיר חניכתו ולא הזכיר כאן רבותא יותר שאפי' לא הזכיר שם האב כלל כשר, ותיכף אח"כ בכלל ההוא בסי' כ"ז כתב שאם לא הזכיר רק שמה בגט מגורשת, א"ו דבסימן כ"ה מיירי בגט שהובא ע"י שליח ממרחקים ובזה לא היה מכשיר אם לא מטעם שכתב חניכה של האב, והחילוק שבין זה לזה יתבאר אח"כ בדברינו, ואמנם אין זה הכרח לחלוטין לחלק בכך שיש בידינו לומר שבסי' כ"ה שהשיב על מעשה שהיה שבאמת נזכר החניכה לא היה צריך להשיב דין אחר ונקט דרך מרווח שמותר מטעם החניכה דמהני אפי' בשם המגרש והמתגרשת עצמו, עכ"פ נתעוררתי להסתפק ולברר הדין. הנה לר"מ דע"ח כרתי דעת התוס' דבעינן שיהיה מוכח מתוכו מי המגרש ומי המתגרשת ולר"א דאמר ע"מ כרתי לא בעינן מוכח מתוכו ועיין כל זה במס' גיטין כ"ד ע"ב בתוס' ד"ה בע"מ. ויש לי לדקדק שם בסוגיא דגמרא קטנה הוא דלא מצי מגרש וכו' אמר רבא זאת אומרת שני יב"ש וכו' א"ל אביי אלא מעתה רישא וכו' שני הוא דלא מצי מגרש וכו' אלא מאי אית לך למימר בע"מ ור"א היא ה"נ וכו', ולפ"ז משמע דרבא בעי לאוקמי סיפא אפי' לר"מ ובלא ע"מ דאין לומר דגם רבא מוקים לה כר"א אלא דמיירי שאין ע"מ לפנינו דא"כ לא היה לאביי לסיים ור"א היא שהרי גם רבא מוקים לה כר"א ועיקר חידושו של אביי דמיירי בע"מ לפנינו והו"ל רק לסיים אלא מאי אית לך למימר בע"מ ה"נ בע"מ ולמה הוצרך לפרש בדבריו ור"א היא א"ו דבלא רישא לא היה הכרח לרבא לאוקמי סיפא כר"א והוה מוקים לה כר"מ והיא גופה קשיא איך אפשר לאוקמי כר"מ והרי לר"מ בעינן מוכח מתוכו. ושוב פקחתי עיני וראיתי שהגאון בעל פני יהושע הרגיש בזה לפירוש רש"י ונדחק הרבה:
1090
1091ונראה דהא יש לדקדק לסברת התוס' דלר"מ בעינן שיהיה מוכח מתוכו דכיון דסובר ע"ח כרתי בעינן שיהיה מוכח בהחתימה לשם מי נחתם ולר"א לא בעינן מוכח מתוכו, והדבר תמוה דכי היכי דבעינן לר"מ שיהיה מוכח מתוך החתימה בשעת חתימה לשם מי נחתם הכי נמי בעינן שיהיה מוכח מתוך הכתיבה לר"א לשם מי נכתב והרי וכתב לה דכתיב בתורה מזה נחלקו ר"מ ור"א פירושו של וכתב ור"מ סבר וכתב היינו החתימה ור"א סבר וכתב היינו הכתיבה וא"כ למה יהיה החתימה לר"מ חמור יותר מהכתיבה לר"א וכי היכי דלענין לשמה בעינן לר"מ החתימה לשמה ובעינן לר"א הכתיבה לשמה ה"נ לענין מוכח מתוכו: והנלע"ד בזה הוא כיון דלר"א ע"מ דבר תורה ולא סגי בלא עדי מסירה וכתיבה היא על דעת שיומסר בפני עדים א"כ ממילא אז בשעה שיומסר יהיה מוכח מתוכו שהרי העדים רואים ומי ומי הם המגרש והמתגרשת משא"כ לר"מ דלא בעינן ע"מ ועיקר הכריתות הוא ע"ח בעינן שיהיה בשעת החתימה מוכחת לשם מי נחתם. ומעתה כיון דעכ"פ בעינן לכ"ע שיגיע הגט לידה א"כ אם ע"י הגעת הגט יהיה מוכח ג"כ סגי כי היכי דסגי לר"א. ולפ"ז להך סברא דשני יב"ש מוציאין שט"ח על אחרים דודאי זהו שהוא בידו שלו הוא ומתחלה לו נכתב ולא חיישינן שהיה שייך לאחר ובא לידו, א"כ גם הגט שביד האשה לא חיישינן לאחרת וגם ע"ח חתמו אדעתא דהכי שיומסר לידה כי היכי דכתבו לר"א שיומסר בע"מ וא"כ גם לר"מ מיקרי לדידה מוכח מתוכו דלגבי דידה המסירה בלא עדים כמסירה בעדים דמי דהרי לא חיישינן שנמסר ביד אחרת ואח"כ בא לידה וא"כ שפיר אתיא סיפא אפי' לר"מ לרבא:
1091
1092וע"פ מ"ש ניחא לי מ"ש הרשב"א בחידושיו דר"ת לא גריס ור"א היא דר"ת סובר דגם לר"מ לא בעינן מוכח מתוכו ולפמ"ש ר"ת לשיטתו דר"ת סובר דגם לר"מ אף דסובר ע"ח כרתי ובעינן ע"ח מ"מ אי אפשר לגרש בלא ע"מ דאין דבר שבערוה פחות משנים וע' דף ד' ע"א בתוס' ד"ה דקי"ל וא"כ דלא סגי בלא ע"מ לא בעינן מוכח מתוכו:
1092
1093ומעתה אף דאביי דחי לרבא דמכאן אין ראיה ששני יב"ש מוציאין שט"ח על אחרים אעפ"כ קיימא לן להלכה כן דשני יב"ש מוציאין שט"ח על אחרים כמבואר בחו"מ סי' מ"ט סעיף ז' א"כ לא בעינן לגבי האשה מוכח מתוכו דתמיד הוה לגבי דידה מוכח מתוכו ולכך אפי' לא נזכר שם אביה בגט מכשיר הרא"ש ואין מזה ראיה להכשיר בלא נזכר שם אבי המגרש דאז אינו מוכח מתוכו דלשני יב"ש לא חיישינן אבל לשני יוסף חיישינן, הא חדא מה שיש לחוש בגט שלא נזכר בו אבי המגרש והיינו לדעת הרא"ש. אבל לדעת הרשב"א אף שכתבתי שלפי התשובות המודפסות אין ראיה להכשיר בלא נזכר שם אבי המגרש עם כל זה אין לא ראינו שלנו ראיה ונאמן עלינו הרב ב"י בעדותו שכתב שהרשב"א כתב בתשובה אחרת שאם לא הזכיר שם אבי המגרש בגט כשר והביא ראיה מגר ושתוקי ואסופי. אבל יש לנו חשש אחר לחלק בין גט הניתן מיד הבעל עצמו ליד האשה בעצמה ובין גט המובא ע"י שליח ממקום אחר, דגט הניתן במקומו שנכתב בגט מקום עמידת הבעל ומקום עמידת האשה העומדת היום במתא פלונית וכו' בזה הכשיר הרא"ש בלא הזכיר שם אבי המתגרשת שכיון שכאן לא הוחזקה אשה אחרת בשם זה מהני שמה לחוד ושם עירה הוא במקום שם אביה אבל בגט המובא ע"י שליח שלא נזכר בו מקום עמידת האשה ולא נזכר לא שם אביה ולא שם מקום גם להרא"ש פסול. ובזה תבין ותשכיל לתרץ מה שהקשיתי למרמי שתי תשובות הרא"ש אהדדי ושניהם בכלל מ"ה, בסימן כ"ה לא הכשיר רק מטעם שהזכיר חניכה של שם אביה ובסי' כ"ז מכשיר בלא הזכירו כלל, ולפמ"ש נכון שבסי' כ"ז מיירי בגט הניתן במקומו מהבעל להאשה, ובסי' כ"ה מיירי בגט ע"י שליח כמפורש בדבריו שם ולכך לא הכשיר רק מטעם החניכה דמהני כמו שמו:
1093
1094ואמנם לענין חשש זה קיל אם לא הזכיר שם אבי המגרש מלא הזכיר שם אבי המתגרשת שהרי מקום עמידת המגרש מפורש בגט גם בשולח ע"י שליח. ואומר אני שאעפ"כ גם באבי המגרש יש לחלק בזה דאולי הרא"ש והרשב"א שהכשירו מיירי בידוע שאין במקום זה אחר בשם זה או אחרת בשם האשה אבל גט המובא ואין אנו יודעים אם יש שם במקום ההוא באותו יום עוד אחר בשם זה בשלמא אם הוזכר שמו ושם אביו לשני יב"ש לא חיישינן כל שלא הוחזק אבל לשני יוסף חיישינן מן הסתם. וכמו שכתבתי לעיל לחלק לדעת הרא"ש בין אבי האשה לאבי האיש ה"נ יש לחלק להרשב"א באבי הבעל בין גט הניתן כאן מיד הבעל לפנינו במקומנו שיש בידינו לברר אם יש עוד אחר בשם זה ובין גט ע"י שליח וכנ"ל. וחשש זה מתחלק לשני חששות, האחד חמור מאוד דשמא באמת גט זה נכתב מאיש אחר שאינו בעלה של זו ואחר ששמו כשם בעלה עשה זיוף הזה וממטי גיטא לאיתתא דהאיך, ואמנם לחשש זה מועיל ההרשאה שבידו ששם נזכר גם שם אבי הבעל, ולמיחש אולי באמת היה בידו שני גיטין האחד מבעלה של זו ואחד מאיש אחר ששמו ג"כ כשמו ונאבד ממנו גט של זו ומסר לה הגט שהיה בידו מאיש אחר וההרשאה לא נכתבה על גט זה רק על גט שנאבד ממנו, אמנם זה חששא רחוקה לחוש לאבידה ולחשוד השליח לרשע לגרש זו בגט של איש זר במזיד וגם שיזדמן שיהיה עכ"פ לשני יוסף לכל אחד אשה ששמה ושם אביה שוים כל זה חשש רחוק, אמנם עכ"פ אם בעינן מוכח מתוכו שמו לבד לא מיקרי מוכח מתוכו ואף שכתבו תוס' דף כ"ד ע"ב בד"ה בע"מ דגם לר"מ בלא הוחזקו מיקרי מוכח מתוכו נראה דהיינו בשמו ושם אביו אבל בשמו לחוד ודאי אף בלא הוחזקו לא מיקרי מוכח מתוכו ולחשש זה לא מהני ההרשאה:
1094
1095ועוד אני תמה על גוף דין זה שהעתיק המחבר בשולחנו הטהור בסימן קכ"ט סעיף ט' שאם לא הזכיר שם אבי האיש או שם אבי האשה כשר ומשמע שמכשירו אף ליתנו לכתחלה ואף שלא במקום עיגון, ודעתי אחר מחילת כבוד המחבר וכבוד הרמ"א שלא הגיה עליו כלום וכבוד האחרונים שלא הרגישו בזה כלום, אני אומר שלא ידעתי שום סמך להמחבר מאין לקח דין זה ואף שהוא מפורש בתשובת הרא"ש והטור העתיקו בלא חולק אין כל זה מציל את המחבר כי אין לו מקום בזה להשען לא על הרא"ש ולא על הטור ולא על הרשב"א ללמוד מגיטין שבזמנם לגיטין שבזמן המחבר ובזמנינו וגם הראיה שהביא הרשב"א בתשובה דשמו ושמה שם עירו ושם עירה תנן שם אביו ושם אביה לא תנן ג"כ אין ראיה לגיטין שלנו שהרי בזמן הרשב"א והרא"ש והטור עדיין היו נוהגין לכתוב שם מקום דירת הבעל ודירת האשה בגט וכמבואר בטור סי' קכ"ה ובב"י שם וכתב הב"י שם בשם הרשב"א שאפי' בדיעבד אם לא כתב שם מקום הדירה מסתפק הרשב"א לפוסלו ואם מסתפק אפי' בדיעבד מכלל שהיו נוהגין בימיו לכתבו ולכך לא בעינן שם אבי האיש ואבי האשה דשם מקום הדירה ושמם בעצמם מהני אבל בימי המחבר שכבר פסקו מלכתוב שם מקום הדירה כמבואר בסי' קכ"ח סעיף ב' ואף שכותבים מקום העמידה אין זה חשוב כמו מקום הדירה שבימי הקדמונים שמקום דירה קבוע אבל מקום העמידה יכול להזדמן בו ביום אחר שיבוא במקום הזה כי העמידה מקרה הוא ואינו דומה למקום הדירה, ועכ"פ תמוה בעיני מאוד איך יליף המחבר מדברי הרשב"א והרא"ש והטור שבגיטין שלהם מזכיר מקום הדירה לגיטין שלנו ודבר זה דומה למה שכתב רמ"א בסימן י"ז סעיף י"ח בהג"ה וז"ל וי"א דבמקום שמזכיר שמו לבד בעינן שיזכיר עירו אבל אם מזכיר שמו ושם אביו לא בעינן שיזכיר שם עירו עכ"ל. וכאן אני אומר בהיפך דבמקום שמזכיר שם עירו דהיינו בימי הרשב"א והרא"ש והטור לא בעינן שיזכיר שם אביו אבל לדידן שאינו מזכיר שם עירו בעינן שיזכיר שם אביו:
1095
1096אחר כתבי זה אמרתי לראות מה ידברו הקדמונים בדברים אלו ושמתי פני אל הכנסת הגדולה שמה שהקשיתי תשובת הרא"ש אהדדי שבסי' כ"ה לא הכשיר אלא מטעם החניכה וכו' הרגיש הכנה"ג בסי' קכ"ט בהג"ה להטור אות כ"ח והביא שגם בעל שארית יהודה והרא"ם ומו"ה רח"ש הרגישו בזה, ומ"ש שלא הכשירו אלא אם הזכיר שם עירו ועירה הביא באות כ"ז בשם הרדב"ז וז"ל מסתברא שאין הדברים אמורים אלא בשכתב מקום דירתן או עמידתן דאלת"ה במה יודע מי הוא המגרש והמתגרשת הרדב"ז חלק ב' ק"א עכ"ל. והנה מה שדימה מקום עמידה למקום דירה אין לדעתי הנידון דומה, באופן שלדעתי שאם לא כתב שם האב יש מקום עיון אם להכשירו, ואמנם אם הקפידא הוא רק מטעם מוכח מתוכו אם אף לר"א דאמר ע"מ כרתי יהיה חשש בזה נראה בלא כתב שמו ושמה כלל מבואר בש"ע סי' קכ"ט סעיף י"א אם לא כתב שם האיש והאשה בגט פסול והבנים ממזרים והב"ש שם בס"ק כ"א מביא בשם המרדכי להכשיר גם הד"מ בסעיף ד' מביא דברי המרדכי. ואני תמה מאוד כי סוגיא דגיטין דף י"ט ע"ב וכ' ע"א בהאי דשקל ס"ת ויהיב לדביתהו דאמר הא בעינן שמו ושמה והך סוגיא ודאי אליבא דר"א דלר"מ בלא"ה למאי ניחוש לה דהא ליכא ע"ח ומדקאמר אקדים זוזי ויהיב לספרא מכלל שאין הס"ת כתב ידו וא"כ לר"מ בלא"ה אין שום חשש. א"ו לר"א אתיא וקאמר הא בעינן שמו ואיך אפשר להכשיר בלא הזכיר שמו כלל ולא ידעתי להעלות ארוכה לדברי המרדכי ובודאי בלא הזכיר שום שם כלל לכ"ע לא מהני ויפה כתב הר"ן והרמב"ן בחידושיו דלא שייך בזה כריתות:
1096
1097ואמנם בנזכר שמם אף שלא נזכר שם האבות לר"א ודאי מהני כיון דלר"א מהני ע"מ בשני יב"ש אף שהוחזקו בודאי כאן א"כ אין שם האב מועיל ה"נ בלא הוזכרו כלל אבל לר"מ יש לנו לומר דלא מיחשב מוכח מתוכו ע"י מקום העמידה לבד ואם בעינן לר"מ מוכח מתוכו שנחלקו בו הר"ן והתוס' שדעת הר"ן דגם לר"מ לא בעינן מוכח מתוכו וכן הוא דעת הרמב"ן בחידושי גיטין דף כ"ד ע"ב. הנה לדעתי דברי הירושלמי נוטין לסברת התוס' דלר"מ בעינן מוכח מתוכו וז"ל הירושלמי בפ"ג דגיטין הלכה ב' על משנה הכותב טופסי גיטין ר' יוחנן אמר כתב תורפו בטופס כשר ר"ל אמר כתב תורפו בטופס פסול וכו' וקשיא על דר' יוחנן אם בשכתב תורפו בטופס בדא חכמים מכשירין ר' ירמיה בשם ר' זעירא מפסולו אתה למד הכשרו אילו כתב כולו לשמה ושם האיש והאשה שלא לשמה שמא אינו פסול דכוותיה כתב כולו שלא לשמה ושם האיש והאשה לשמה כשר ר"י שאל לר' ירמיה הגע בעצמך שזיווג א"ל כן א"ל ר"ז רבו מכיון שאינו מצוי לזיווג אפי' זיווג כמי שלא זיווג. ודברי הירושלמי נפלאו דאליבא דמאן קאי אי אליבא דר"א דאמר ע"מ כרתי א"כ אם נכתב כולו שלא לשמה מה בכך שכתב שמו ושמה לשמה הרי עיקר הכריתות שלא לשמה. ובפני משה פירש דתורף היינו הרי את מותרת לכל אדם ובזה היה לנו מקום לומר דהרי את מותרת אינו מעיקרו של גט כיון שכתב בגט שאר לשונות של גירושין אבל דברי הירושלמי אינם סובלים פירוש זה דהא קאמר שנכתב כולו שלא לשמה רק שם האיש והאשה נכתב לשמה ואי קאי אליבא דר"מ א"כ אפי' נכתב כולו גם שם האיש והאשה הכל שלא לשמה כבר רק אם נחתם חתימת העדים לשמה דהרי מכשיר ר"מ אפי' מצאו באשפה גם אין שום קישור לדברי ר' יוסי ששאל הרי שזיווג מה ענין זה להא דלעיל. ונראה דדברי הירושלמי הללו לשיטת ר"מ דאמר ע"ח כרתי אלא דלר"מ בעינן מוכח מתוכו מי המגרש ומי המתגרשת:
1097
1098ומעתה זה כוונת הירושלמי הרי שנכתב כולו שלא לשמה כגון ראובן הכין גט לגרש בו אשתו לאה ונכתב כולו רק שמות האיש והאשה הניח חלק ואח"כ מצאו שמעון ששם אשתו רחל לראובן הנ"ל ונתן לו ראובן הגט שהכין וכתב בו שמעון שמו ושם אשתו הוא כשר שהרי מוכח מתוכו מי המגרש ומי המתגרשת אבל להיפוך שראובן הכין הגט לאשתו לאה וכתב שמו ושם אשתו ולא יותר ואח"כ נתן ראובן גט הנ"ל ליד איש אחר ששמו ג"כ ראובן ושם אשתו ג"כ לאה ושוב כתב האחר כל הגט לשמה הרי הוא פסול משום דאינו מוכח מתוכו. ועיקר הוכחה מתוכו תליא רק בשמות אבל כל שאר הגט כלו אף עיקר הכריתות שבו אינו ענין להוכיח מתוכו ולכך משום זה תקחז"ל שהכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום השמות שאם ניתן רשות לכתוב השמות ולגרש במקרה שיזדמן שכתב הסופר שם המגרש נכשיר ג"כ במי שהכין גט לאשתו שיתנהו אח"כ לאחר וזה פסול משום שהרי יש כאן שנים ששמותיהם שוים ואינו מוכח מתוכו וע"ז מקשה ר' יוסי הגע עצמך שזיווג פירוש מה בכך שמניח שם האיש והאשה אפי' כותב כל הגט עם השמות הכל לשמה מה פעולה בזה לענין מוכח מתוכו הרי יכול להיות שזיווג שיש עוד אחד ששמו כשמו שהוא בן זוגו בשם הזה ובשם אשתו ואכתי אינו מוכח מתוכו ועל זה משני כיון שאינו מצוי לזיווג וכו' דלא בעי ר"מ מוכח מתוכו כי אם בהוחזקו שם שני יב"ש וכמו שכתבו התוס' בגיטין כ"ד ע"ב בד"ה בע"מ. זה הנלע"ד פירוש דברי הירושלמי דלר"מ בעינן מוכח מתוכו וא"כ בגט שלא נתפרש שם אבי הבעל אפילו בלא הוחזקו אפשר חשוב כהוחזקו דשני שמות שוים בודאי שכיחי דבשלמא שמו ושם אביו להיות שוים אולי לא שכיח אבל שמו לחוד שכיח. עם כל זה כיון שהרשב"א והר"ן ובראשם הרמב"ן כולם שוים דגם לר"מ לא בעינן מוכח מתוכו אפי' הם אומרים להקל חייבים אנו לכוף אזננו ולבטל הוכחתנו מדברי הירושלמי דאינהו הוו בקיאי בדברי הירושלמי טפי מינן:
1098
1099ובאמת אני תמה על הרשב"א שבחידושיו בריש פרק כל הגט כתב דרבינו תם לא גריס ור"א היא דגם לר"מ לא בעינן מוכח מתוכו והב"י בסי' קכ"ט הביא תשובת הרשב"א וז"ל כתב הרשב"א שאלת גט צריך ליכתוב שמו ושמה אם כתב בן פלוני ובת פלוני לבד ולא פירש שם המגרש ממש ולא שם המתגרשת מהו, תשובה אינו כשר דשמו ושמה בעינן וחניכה היינו דקרו לה אינשי באותה חניכה ושקורין אותה לבד ולא אחרת עמה דכי לא מינכר לאיזה מגרש כדעת ר"ת דכתב דבעינן שיהיה מוכח מתוך הגט איזה מגרש אבל בת פלוני אינה ניכרת באותו שם עכ"ל הרי שכתב בשם ר"ת להיפוך ממה שכתב בחידושיו משמו והדבר צריך עיון:
1099
1100ובסי' ק"ל מבואר דבדיעבד כשר בע"מ לחוד אפי' ליכא ע"ח כלל ע"ש בב"ש ס"ק ד' וא"כ סמכינן על הפוסקים דהלכה כר"א וכתב הב"ש דהה"ד באינו מוכח מתוכו ואפי' בלא נישאת מתיר להנשא וא"כ ק"ו במקום עיגון אפי' עדיין לא ניתן שינתן כיון שהוא שעת הדחק וכ"ש שהש"ע מתיר לגמרי בדילג שם האב, ואף שכתבתי לחלק בין ניתן מיד הבעל ליד האשה ובין ניתן ע"י שליח נראה לי להקל במקום עיגון כזה:
1100
1101והחשש השלישי הקו הנמשך במלת היום מן הוי"ו למ"ם סתומה לא ידעתי בזה שום חשש כיון שהקו הזה אינו דיו רק מן הנייר בעצמו ולמיחש שמא לא מועיל כתב עליו ששחור בלא"ה ולהיות כדיו על גבי דיו עיין בחיבורי נו"ב חלק אהע"ז סי' פ"ה דף פ"ג ע"ד ותראה שאין זה חשש:
1101
1102והחשש הרביעי שנשבר הרגל השני של התי"ו ונראית כה"א וראיתי למעלתו נקל בעיניו דבר זה, ואני בעניי נראה דלכאורה הוא דבר קשה שהוא שינוי המשמעות כי דהוית הוא מדבר לנוכח שהוית אשתו אבל אם הוא בה"א הוא דהויה מדבר על אשה נסתרת שהיתה אנתתי וא"כ מדבר עם אשה אחרת ולא עם האשה שהתחיל לדבר בתחלת הגט אנת אנתתי פלונית. וראיתי בפרי חדש סי' קכ"ו ס"ק כ"ח כתב בשם הרלב"ח בתשוב' סי' קכ"ט על גט שהיה כתוב בו וכו' אנתתי באיזה מקום שתמצא שראוי לפוסלו שהיה לו לכתוב באיזה מקום שתמצאי שמורה על נקיבה נמצאת בלשון הגט יתיכי ליכי אבל זה הלשון מורה על נקבה נסתרת ונראה שאין כוונתו לגרש את אשתו אלא במקום שתמצא איזה אחרת ואע"פ שבשטר השליחות כתוב בו שיגרש את אשתו בכל מקום שימצאנה אינו מספיק לתקן טעות שבגט עצמו וכו' ומסיים הפ"ח שדבריו נכונים וראוים דלא כחכמים אחרים החולקים עליו ע"ש, ודומה לזה ממש הוא דהויה, ואין לומר ילמד עליו ריעו תחלת הגט וסופו שמדבר עם אשתו לנוכח שהרי בגיטין פ"ה ע"ב מבואר תיהוייין תיצבייין בתלתא יודי"ן מחשש זה שלא יהא קאי על נשים דעלמא אף הפר"ח מסיים שם שאין לגרש בגט זה לכתחלה ואם נתגרשה או במקום שאין השיירות מצויות יש להכשיר והרי גם בעובדא דא מקום עיגון הוא וחשוב בדיעבד ואף שמבואר בש"ע סי' קכ"ו סעיף כ"ב שאם לא כתב היודי"ן היתירות דהיינו תיצבייין תיהוייין הרי זה פסול ונראה דשם גרע טפי שהרי תיהוייין רשאה ושלטאה וכו' למהך להתנסבא וכו' הוא עיקר הכריתות ואם זה חסר בגט או שמשמעותו על נשים דעלמא לא התיר אותה בכל הגט ואף שכתוב והרי את מותרת לכל אדם אין כאן היתר נשואין רק היתר זנות שתשאר מותרת לכל אדם כמבואר בפוסקים ועיקר ההיתר הוא למהך להתנסבא ואם יש כאן משמעות על נשים דעלמא לא התיר אותה אבל דהוית אנתתי אפי' כתב דהויה וקאי על אחרת אין זה תורף הגט והרי אח"כ חוזר לדבר עליה וכדו צבית וכו' יתיכי ליכי דיתיהוייין וכו' בנפשיכי וכו' וא"כ הרי התיר אותה ומה לנו אם כתוב באמצע הגט דהויה ועכ"פ במקום עיגון כשר וכמ"ש הפר"ח:
1102
1103וחשש החמישי שאין להיודי"ן קוצין השמאלים לא העליון ולא התחתון אין בזה מקום להאריך כי דעת סדר הגיטין ידוע שמחמיר בזה אפי' במקום עיגון עכ"פ לתקנם עוד ומעלתו כתב דכאן יש אחריות לתקן כי הנייר הוא שפל מאוד והנה דעת המג"א בסי' ל"ב ס"ק כ"ט הוא להכשיר שהרי כתב בפירוש שאפי' בלא קוץ מיקרי יו"ד וכן דעת רמ"א באהע"ז בסי' קכ"ה סעיף ט"ז וממנו הביא המג"א ראיה והב"ש ס"ק כ"ח אף שמסיים שבסדר מהר"ם מחמיר בזה מ"מ נראה דעתו להסכים לדברי רמ"א וא"כ ממילא מוכח שאף בלא הקוץ מיקרי יו"ד וכמ"ש המג"א ולא הביא דברי סדר מהר"ם אלא להזהיר לכתחלה והח"מ בס"ק ל"א שהשיג על הרמ"א מ"מ מסיים אם לא במקום עיגון ואף שהפר"ח כאן באהע"ז סי' קכ"ה ס"ק כ"ט מסיק דאפי' במקום עיגון אין להקל לפי שיש כאן שינוי צורת אות ע"ש, נלע"ד שאין הפר"ח סובר דלא מיקרי יו"ד בלא הקוץ אלא גם הוא סובר שמיקרי יו"ד בלא הקוץ הזה אלא שהוא אזיל לשיטתו שכתב לעיל בס"ק י"א דגם דיבוק ע"י תג מיקרי דיבוק מאות לאות וא"כ הה"ד נמי לדידיה באות עצמו שדבוק בעצמו ע"י תג לא מהני גרירה כמבואר שם בדבריו, ובין יהיה כוונתו של הפר"ח כנ"ל ובין לא אין דבריו מכריעים את כל דברי האחרונים וכיון שמהררא"י בסימן ר"ל ובסי' רל"ו משמעות דבריו שאף ר"ת עצמו שסובר שקוצו של יו"ד שאמרו בגמרא שמעכב הוא התחתון שבצד שמאל היינו דוקא בתפילין ולא בגט, לכן במקום דחק גדול כזה וחשש עיגון יש להקל באופן זה שבודאי היה ראוי עכ"פ לתקן תחלה כדעת סדר הגיטין אלא שמעלתו כתב שהנייר שפל מאוד ויש לחוש שע"י התיקון יתקלקל יותר, לכן דעתי שהשליח ימסור הגט ליד האשה כמות שהוא ואח"כ יקחנו ממנה ואז יצוה מעלתו לסופר אומן לתקנו אולי יעלה בידו התיקון כהוגן ואם יעלה התיקון כהוגן ימסרנו שנית לידה ואם יתקלקל ע"י התיקון שוב אין ברירה ונסמוך על הנתינה הראשונה שנתן בידה קודם התיקון. ואמנם קודם הנתינה הראשונה לא יגיד כלל בפני השליח או האשה שימסרנו שנית עוד הפעם רק יצוה ליתנו בידה בתורת כריתות כראוי ואח"כ יאמר לו שנתיישב בדעתו ליתנו שנית, וטעמי בזה מבואר בחיבורי נודע ביהודה * [הגה"ה מבן המחבר עיין מ"ש לקמן סי' ק"כ קכ"א קכ"ב:]:
1103
1104ועל דבר החשש הששי שמלת מותרת התי"ו הראשונה נפסק רגל השמאל ונראית כה"א. הנה הרמב"ן הוא המחמיר וסובר שגם לדידן שכותבים כמה לשונות בגט המורים על הכריתות אפ"ה והרי את מותרת הוא עיקר תורף הגט עיין דבריו בפוסקים שהביאוהו. ואמנם לדעתי זה פשוט כשלא כתב כלל והרי את מותרת הוא שהחמיר הרמב"ן אבל אם דלג רק מלת מותרת וכתב והרי את לכל אדם סתמו כמשמעו שהיא מותרת לכל אדם ובזה ודאי שלא החמיר הרמב"ן וא"כ היה הדבר פשוט שכאן שרק באות אחת מן מותרת יש בו חשש אמרינן דל תיבה זו לגמרי ומותרת מכח שאר מלות שמועילים. אכן נלע"ד שטעות זה שנעשה מן תי"ו ה"א גרע יותר מאילו לא כתב כלל מלת מותרת שהרי עיקר חומרו של הרמב"ן שאם לא כתב והרי את מותרת שאפי' נשאת תצא שתמהו עליו שהרי כתוב בגיטין שלנו כמה לשונות של כריתות ובפרט שכתוב בו למהך להתנסבא לכל מי שתרצה כבר פירשו הנימוקי יוסף והר"ן דעתו של מהך להתנסבא היינו נישואין וא"כ שייר זנות עיין בדבריהם ואף שכתב בו תלתא זימני אגרת שבוקין וג"פ וס"ת מ"מ לא מהני דתרי זימני קמייתא פירושם בצידם דפטיר ושביק ותריך למהך להתנסבא ומשמע דלהא מלתא הוא דשביק ופטיר ותריך להתנסבא אבל לא לזנות ואפי' ודן די יהוי לכי מנאי ספר תרוכין וכו' שכותב אח"כ ג"כ אינו ראיה ואדלעיל קאי לפי דקיי"ל כר' יהודה דידים שאין מוכיחות לא מהני ושלא תאמר שבדברים בעלמא שביק לכן כתב ודן די יהוי לכי מנאי שבספר זה הוא תריך ושביק וכו' ולעולם שהכל סובב אדלעיל שכל זה למהך להתנסבא לכך צריך לכתוב והרי את מותרת לכל אדם לבסוף שזה אינו סובב אדלעיל ואתי להתיר אף זנות ובגט זה שכתב בו והרי את מותרת לכל אדם ה"א תמורת תי"ו הראשונה ולשון מוהר בכל המקרא לא מצינו כי אם גבי קידושין ונישואין וכתיב כסף ישקול כמוהר הבתולות וא"כ גם כאן יש החשש עצמו שחשש הרמב"ן נגד למהך להתנסבא כן אנו אומרים בגט זה שאמר לענין מוהר וכתובה דהיינו בנישואין היא לכל אדם:
1104
1105וראיתי לפר"ח בסי' קכ"ו ס"ק ב' דברים שאינם נכונים בעיני שעל מה שכתב הב"י שגם דעת הרמב"ם והרא"ש נראה כדעת הרמב"ן כתב הפר"ח שתימה בעיניו על הב"י שהרי הרמב"ם בפ"א כתב ז"ל כתב לה הרי את משולחת הרי את מגורשת הרי את לעצמך הרי את מותרת לכל אדם וכיוצא בזה הענין הרי זו מגורשת עכ"ל. והרי זה מבואר שלא כדברי הב"י ומה תימה על הרמב"ן שהרי כלשון הרב מבואר בפ"ק דקידושין וכו' ע"ש בפר"ח. ולפי מה שביארתי כל דבריו אין להם על מה שיסמכו דהא ודאי אם לא כתב בגט רק הרי את משולחת או הרי את מגורשת או הרי את לעצמך ולא כתב ביה למהך להתנסבא ודאי אין כאן שום חשש שהרי התירה היתר גמור שכיון שהיא מגורשת או משולחת או לעצמה כבר אינה אגידא ביה ומותרת לכל דבר בין נישואין ובין זנות שהרי לא נרמז בהיתר שלה שום פרט ובזה גם הרמב"ן מודה וממילא עולים דברי הרמב"ם בפ"א הל' ד' כהוגן גם לשיטת הרמב"ן וכן הוא כוונת הגמרא בקידושין דף ו' ע"א ואין משם שום קושיא על הרמב"ן אבל בגיטין שלנו שכתב בהו למהך להתנסבא בזה דעת הרמב"ן שאם לא כתב בו גם והרי את מותרת לכל אדם אפי' נשאת תצא שהרי שייר זנות:
1105
1106ובפרט לפי מה שביארתי בחיבור נו"ב חלק אהע"ז סי' פ"ה דדוקא כשהבעל מערער מחמיר הרמב"ן א"כ פשיטא שראיות של הפר"ח דחויין ובזה אין לנו שום ראיה שהתוס' והרשב"א חולקין על הרמב"ן ואף שכתבו התוס' דף כ"ו ע"א בד"ה וצריך וכו' שאין להוציא לעז על הגיטין הראשונים היינו לפי שלא בא הבעל וערער ואז שפיר גם זנות הוא בכלל להתנסבא וכמבואר בחיבורי וא"כ איך נכניס האשה הזאת בסכנה עצומה להתירה לשוק ולמחר יבוא הבעל ויערער ונמצאו בנים אשר תוליד יהיו ספק ממזרים:
1106
1107והנה לפי מה שכתבתי שחשש של הרמב"ן הוא רק אם אתי הבעל ומערער ואפי' לפי מה שכתבתי שם בחיבורי שלדעת הפוסקים המחמירים בחזקת איסור דלא מהני ס"ס אפי' לא אתי הבעל ומערער אנן מסופקים אולי כיוון הבעל לשייר זנות נמצא לפ"ז אילו הוה ידעינן שלא כיוון הבעל לשייר זנות היה די במה דכתוב בו למהך להתנסבא שגם זנות יכול להיות נכלל בזה כמבואר שם. ומעתה אפי' לא נכתב אלא שהבעל אמר בעל פה לסופר לכתוב אפי' שוב לא כתבו בגט או שהבעל אמר להאשה בשעת נתינה כנהוג שאומר ה"א מותרת לכל אדם ג"כ מהני ולפ"ז כאן שיש ביד השליח שטר הרשאה ונוסח ההרשאה שהבעל אמר לשליח ותיכף כשיגיע גט זה לידה וכו' תהיה מגורשת ממני ומותרת לכל אדם שוב ליכא למיחש למידי זולת לר"מ דבעי שיהיה מוכח מתוכו וכבר כתבתי דבמקום עיגון לא חיישינן להצריך מוכח מתוכו, אלא דזה יש לדחות דאמירתו בע"פ בשעת נתינה לא מהני שאנו מפרשים כוונת דבריו שתהיה מותרת לכל אדם על אופן המבואר בגט שכתוב בו למהך להתנסבא דהיינו נישואין דבשלמא אם כתב בגט עצמו והרי את מותרת וכו' ליכא לפרש על אופן שכתב למעלה מזה למהך להתנסבא דא"כ הוא מיותר לגמרי אבל בע"פ ליכא הוכחה שלא כיוון על אופן המפורש בגט. עם כל זה נלע"ד להקל, חדא דאם מוהרת הכוונה לשון מוהר דהיינו קידושין וכתובה וא"כ הרי את מוהרת לשון הוה הוא שכעת היא מוהרת והרי עדיין אינה מוהרת והוה ליה לכתוב והרי את רשאה להיות מוהרת כדכתיב רשאה וכו' למהך להתנסבא. ועוד כיון שהתינוק הראשון קרא מותרת והשני תינוקות האחרים אף שלכתחלה אמרו שזה ה"א הרי תיכף תוך כ"ד חזרו בהם ואמרו שהוא תי"ו, לכן דעתי נוטה להקל ולהתיר האשה ע"י גט זה שימסור לה השליח כדת וכהלכה. ועל אופן שכתבתי שמתחלה ימסרנו כך כמו שהוא ואח"כ יתקנו בו מה שיש לתקן ושוב יתנו שנית ביד האשה בשליחות הבעל כראשונה, וכל זה אם אין בו שום חשש אחר כי לפי הנראה פלטה קולמסו עוד חשש אחד ששכח לכתבו בכאן ועל מה שנשאלתי אני משיב, ולהיות כי כמה קולות גדולות שאני מיקל בזה מחמת חשש עיגון לכן אני מתנה שיסכימו עוד על היתר זה שני רבנים מופלגי התורה ואז גם אני נמנה עמהם להתיר, ומחמת הטרדה לא אוכל להרחיב הדיבור יותר, והיה זה שלום. דברי הד"ש:
1107
1108תשובה
1108
1109שלמא רבה ונפישא, לכבוד אהובי הרב המופלג התורני מוהר"ר ישראל אבדק"ק באנהרט:
1109
1110מכתבו שניים ושלישים הגיעוני. והאמת אגיד על הראשון ועל השני לא חשתי להשיב כי אמרתי אי אפשר להיות הדברים כהוייתן שימצא עורר על גט הואיל וניתן שלא בפני ב"ד של שלשה לפסלו בדיעבד ואמרתי אולי יש דברים בגו וכבר נזדמן לי כזה שבאו אצלי שאלות ממרחקים בדברים שהיו נראים בעיני פשוטין עד שתמהתי שיצטרך לבוא בשאלה ואח"כ בא מצד שכנגדו מעורר שלא כך היה, ואמרתי אמתין איזה זמן ואמנם אח"כ באמת נשכח ממני מרוב טרדות ועכשיו שבא שלישים ורביעים ומצד שכנגדו אין אומר ואין דברים הנני משיב. והנה תורף שאלתו, מעלתו סידר גט אחד ומחמת שהיה ההתעסקות בחנם לא מצא צירופיו להצטרף עמו וצירף עמו שני בני תורה ואחד מהם הוא חתנו דמעלתו ובא המערער לפסול הגט כדין שלשה שנמצא בהם קורבא שהדין בטל ודימה מעשה הגט לדין, והנה לפי דברי רמ"א בסדר הגט סעיף ד' סידור הגט הוא רק מורה דרך ומלמד לסופר ועדים איך יתנהגו:
1110
1111ובאמת תמהתי מאד על התה"ד בסי' רמ"ח הובאו דבריו בב"י בסי' קל"ו לפסול גט הניתן בלילה מטעם דין. הגם שהרב"י באמת תמה עליו אבל איך אפשר שבעל תה"ד ישגה ויפול בטעות גלוי ומפורסם כזה והוא רב מובהק גדול בהאחרונים ואם כי הרב ברטנורא בפירוש המשניות בפ"ד מבכורות ג"כ שגה בזה כאשר באמת השיג עליו רמ"א בהג"ה בסדר הגט סעיף ד' ואמנם הרב ברטנורא עיקר ספרו לא חבר לפסק רק לפרש והוא פרשן ולא פסקן ואם כי הוא גדול מאד ואעפ"כ אין לתמוה אם לא דקדק בדבריו כל כך וכתב דבר שאינו מוסכם עפ"י הדין, אבל התה"ד עיקר חבורו הוא לפסק הלכה וראוי לו להשגיח בדבריו, ולא די לנו הסער הזה אלא שגם בעל תה"ד לא מעצמו כתב דבר זה אלא גם בשם אחד מהגדולים שכתב כן בשם רבו ולא עוד אלא שכתב כן בשם האור זרוע שפסל גט הניתן בלילה וידוע שהא"ז הוא הר"י מווינא והוא רבו של מהר"ם מרוטנבורג ואיך נחשוב חלילה עליו טועה. ואמנם באמת אני תמה על הב"י ובודאי דינו של הב"י אמת שגט אינו ענין לדין. אבל באמת התה"ד שם בסי' רמ"ח לא בדיני גיטין עוסק רק בדיני לבישת הליבון שאינה יכולה ללבוש לבנים לאחר שהתפללו ערבית אף שהוא עדיין יום ועל זה מביא ראיה שגדול אחד פסל גט שניתן אחר ערבית ובאור זרוע כתוב דאשה שקיבלה גיטה בלילה אינה מגורשת. והנה אם היה עוסק במקום זה בגוף דין גט היה מפרש הדבר כיצד ועל איזה אופן היה אבל כיון שאינו עומד בהל' גיטין מביא סתם רק לראיה שאותה שעה הוא נחשב לילה והגט שפסלו הגדולים הללו אולי היה גט ע"י שליח וצריך לומר בפ"נ ובפנ"ח והוא קיום שטרות ומבואר בחו"מ סי' מ"ו סעיף ד' אין מקיימין שטרות אלא בשלשה מפני שהוא דין ולפיכך אין מקיימין שטרות בלילה וכתב שם הש"ך בס"ק ה' ואפי' בדיעבד לא הוי קיום וכו' ואין חילוק בזה בין שטרות לגט אפי' במקום עיגון עכ"ל הש"ך, וא"כ הוה כאילו מסר השליח הגט ולא אמר כלל בפ"נ ובפנ"ח שאם אינו נוטלו הימנה וחוזר ונותנו לה הגט פסול עד שיתקיים. עוד דן לפני אחד מחכמי למד דאולי עובדא של הא"ז היה שנכתב ונחתם ביום ואז אין לו תקנה למסרו בלילה אם לא ע"י שליח כמבואר בש"ע סי' קכ"ז סעיף ה':
1111
1112ואמנם אח"כ פקחתי עיני וראיתי בתשובת מוה' אלי' מזרחי סי' פ"ב הביא דברי הא"ז יותר מפורש ממה שהביא התה"ד וז"ל הרא"ם שם בסוף הסימן וכן כתב בעל הא"ז דאפי' נתינת הגט מידו לידה שאין צריך קיום אין לעשותו בלילה מידי דהוה אחליצה דתנן חלצה בלילה חליצתה כשרה ור"א פוסל ומוקמינן בגמר' דבהא קמפלגי דר"א סבר חליצה כתחלת דין דמיא ות"ק סבר כגמ"ד דמיא ופירש רבינו יהודה בר נתן כתחלת דין דמיא דע"י חליצה קמתחלא למתבע הכתובה ואם בחליצה אמר כן כ"ש בנתינת הגט שע"י הגט גובה כתובתה ובלאותיה ואין הבעל יורשה ואינו אוכל פירות בנ"מ שלה ופטור מקבורתה ומפרקונה עכ"ל, הרי מפורש דאפי' גט הניתן מיד הבעל ליד האשה פסול מטעם שהוא דין שגובה כתובה וכל הני דיני ממונות שחושב הבא ע"י הגט. ואם כי הדברים הללו דברים תמוהים הם וכל שטר הנעשה בעדים שע"י השטר גובה מלקוחות ואפי' שטר מתנה שעיקר הקנין הוא השטר וקונה בו השדה וטורף בו ממשעבדי אם הוא באחריות נימא שהוא דיני ממונות ויצטרך שלשה ויופסל בלילה הא ודאי בורכא הוא, גוף הענין הוא עדות וכשיבוא לטרוף וליקח יבוא לפני ב"ד כן גם הגט עדי מסירת הגט הם עדים שעתה כבר הגיע פרעון הכתובה וכשתרצה לגבות תבוא לתרע בי דינא. ומה שהביא ראיה מדברי רבינו יהודה ב"נ גבי חליצה וגם הנ"י ראיתי שכתב גבי חליצה שהוא דין שגובה הכתובה, ואמנם חליצה אין צריך שום טעם ושום ראיה שהוא דין ומקרא מלא הוא ועלתה יבמתו השערה ותרגומו לתרע בית דינא וכן פי' רש"י בחומש ואפי' סמוכים היינו צריכין שהרי אי לאו דרבי רחמנא זקני עירו אפי' הדיוטות כמבואר ביבמות דף ק"א ע"א וכתבו התוס' שם בד"ה מבעיא לי דהא דאיצטרך כאן ריבוי להדיוטות משום דהשערה משמע סנהדרין וא"כ הא דחליצה צריך דיינים מבואר בקרא אלא שנחלקו ר"א ורבנן אי הוי כתחלת דין או כגמר דין, ומתחלה אמרו שם בדף ק"ד ע"א שנחלקו אי מקיש ריבים לנגעים והנה הא ודאי בד"נ א"צ להקיש ובהדיא כתיב יום והוקע נגד השמש כמבואר בסנהדרין ל"ד ע"ב ולכן אפי' גמר דין פסול בלילה כמבואר במשנה ריש פ' אחד ד"מ ואי הוה חליצה כד"מ הא ודאי שפסולה בלילה ולכן פירש רש"י שם ביבמות בד"ה מקיש ריבים לנגעים וחליצה דין הוא שגורם לגבות כתובתה. וכוונתו בזה דלהכי מדמינן לה לד"מ ולא לד"נ לפי שאין כאן לתא דנפשות אבל יש כאן דיני ממונות לענין כתובה והוא על דרך שאמרו בשילהי יבמות כיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמי והה"ד כאן בשביל הכתובה היא כד"מ אבל לא בשביל זה מיקרי דין דבלא"ה מיקרי דין מדכתיב השערה אבל ע"י הכתובה מיקרי ד"מ ולא ד"נ. אבל בגט שלא מצינו שיהיה צריך דיינים מהי תיתי לומר שהוא דין בשביל הכתובה והגע בעצמך וכי עדי הכתובה עצמם אינם חותמים בלילה ולכן הדמיון של הא"ז שדימה זה לדברי ריב"נ בחליצה הוא תמוה בעיני:
1112
1113אבל מה אעשה ואני עפר ואפר תחת כפות רגלי הא"ז וצריך אני לקבל דמיון שלו ולבטל דעתי. ופקחתי עיני לראות מה יאמרו יתר רבותינו הראשונים בדבר זה וראיתי אור גדול המסייע לדברי הא"ז ומנו רבינו המובהק אשר מפי פירושיו אנו חיים בכל הש"ס רש"י ז"ל במשנה בריש סנהדרין החליצה והמיאונין בשלשה וז"ל רש"י החליצה בג' ביבמות יליף לה בפ' מ"ח. המיאונין יתומה קטנה וכו' יוצאה בלא גט במיאון כל זמן שלא גדלה תחתיו ובשלשה בעינן דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון היינו גט שהוא להוציא מקידושי תורה דומיא דהכי תיקנו מיאון לקידושי קטנה שהוא דרבנן שיהיה בשלשה, וא"כ מוכח דגט צריך שלשה. ואפי' בלי דברי רש"י מדברי המשנה בעצמה דהצריכה למיאון שלשה מכלל דגט בעי שלשה דאל"כ וכי ס"ד להחמיר במיאון דרבנן יותר מגט של תורה * [הג"ה מבן המחבר בתשובה אחת אשר כתבתי זה כמה שנים כתבתי דלכך החמירו חכמים במיאון יותר מבגט דהואיל ואם גדלה תחתיו שוב אינה יכולה למאן ואותם שממאנת בפניהם צריך שיתברר בפניהם שהיא קטנה, ועיין בש"ע אה"ע סי' קנ"ה סעיף ט' ובב"י שם, ולכך תיקנו חכמים שצריכה ב"ד כדי שיעמדו על הבירור אם לא הביאה עדיין סימני גדלות. ועפי"ז ליכא למימר דכוונת רש"י דכתב כל מה דתקון כעין דאורייתא היינו כמו חליצה ועל דרך שכתבו התוס' במס' יבמות דף ק"א ע"ב ד"ה אי הכי דמיאון וחליצה דמיין להדדי, זה הוא שיבוש דזה כתבו התוס' ליישב דברי הגמ' שם דפריך א"ה מיאון נמי דאם פסקינן הלכה כסתם משנה לענין חליצה בשלשה ראוי לפסוק גם כהאי סתמא דתנן גם במיאון דצריך שלשה והיינו אם ליכא לדמות מיאון לגט דיש סברא לחלק דבמיאון צריך ב"ד כדי לחקור ולבדוק אם עדיין היא קטנה כנ"ל. אבל לרש"י דלא נקט טעם זה אלא משום דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא קשה מה ראו חכמים לדמות מיאון לחליצה ולא לדמות לגט דהא הדמיון מיאון לגט קרוב יותר מדמיון מיאון לחליצה א"ו דס"ל לרש"י דגם גט צריך שלשה:] ואף דלא קיי"ל כהך סתמא וסגי במיאון בפני שנים כמפורש ביבמות ק"ז ע"ב בש"א בפני ב"ד וב"ה אומרים בפני ב"ד ושלא בפני ב"ד אלו ואלו מודים שצריך שלשה ר"י ב"י וראב"ש מכשירין בשנים אמר ר"נ הלכה כאותו הזוג היינו כיון שמיאון דרבנן לא אחמירו בה כמו גט אבל מהי תיתי לפסוק בגט שלא כדעת המשנה במה שלא מצינו חולק. והנה אחר היישוב אמרתי שלולא דברי רש"י מדברי המשנה אין ראיה והטעם דצריך במיאון ב"ד אף דבגט סגי בשנים הוא משום דבגט הבעל נותן הגט מעצמו והוא מגרשה וא"צ ב"ד אבל מיאון שהיא ממאנת בע"כ של הבעל אף שהקידושין דרבנן צריך ב"ד שיהיה בכחם לעקור קידושי דרבנן בע"כ של הבעל. אבל מדברי רש"י שכתב כעין דאורייתא תקון הדבר מוכרח בודאי. ומעתה יש לנו שני עדים ברורים שגט צריך שלשה ונשובה ונראה לסלק מזה כל הסתירות שבתלמוד לנגד זה:
1113
1114והנה מעלתו הביא שתי ראיות דגט לאו דין הוא וא"צ שלשה, חדא מדלא חשיב בריש מס' סנהדרין דחשיב כל הני דבשלשה ולא קחשיב גט. ואמנם לפי מ"ש הא"ז שמה שגט הוא דין הוא מחמת ממון שבו א"צ לחשבו שכבר חשיב שם דיני ממונות ובזה נכלל כל דיני ממונות אינהו וכל אביזרייהו ואף דגם חליצה ד"מ הוא כדפירש רש"י ואפ"ה חשביה אין זה סתירה דחליצה תני לסתום דסגי בשלשה ולא בעי חמשה וקמ"ל דהדר ביה ר' יהודה כדאמרינן ביבמות ק"א ע"ב ומה שהביא ראיה מערכין דף כ"ג דאמר אטו כל המגרש בבי דינא מגרש. הנה גם בני הרב החריף מוה' שמואל נר"ו הקשה קושיא זו על רש"י הנ"ל ולכאורה ראיה גדולה היא אבל השבתי לו שאינה ראיה מכרעת כלל דהרי אמרו ביבמות ק"ד ע"ב ב"ש אומרים בפני בית דין ובית הלל אומרים בפני בית דין ושלא בפני ב"ד אלו ואלו מודים שצריך שלשה הרי ששלשה הדיוטות לא נקראו ב"ד אבל מ"מ סגי בכל מקום שצריך שלשה וכן בריש מ"ח וכי מאחר דאפי' שלשה הדיוטות דיינים ל"ל הא קמ"ל דבעינן יודעין להקרות כעין דיינים הרי שאם אינם יודעים להקרות לא מיקרו דיינים ואפ"ה שלשה הם וסגי בכל דבר חוץ מחליצה ושם במס' ערכין דקאמר רבא והא אנן ידור הנאה תנן ועל זה השיב לו אביי אטו כל דמגרש בבי דינא מגרש והיינו דב"ד מומחין יודעים משנה זו דצריך שידור הנאה אבל הדיוטות אף שהם שלשה מ"מ אינם יודעים משנה זו והיינו דקאמר אטו כל דמגרש בבי דינא מגרש ובי דינא היינו לומדים אינו צריך אבל אעפ"כ לעולם שצריך שלשה:
1114
1115והנה במס' גיטין פ"ו ע"א ר"א אומר אע"פ שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר. והנה אי ס"ד דנתינת הגט צריך ב"ד א"כ אין זה ענין לפלוגתא דר"מ ור"א אם ע"ח כרתי או ע"מ ולכ"ע צריך ב"ד ואפי' לר"מ וא"כ ממילא א"צ ע"מ דאין לך ע"מ יותר מהב"ד של שלשה ולא תהא שמיעה גדולה מראיה והן הן עדים והן הן דיינים כשרואים ביום וא"כ למה הוצרך ר"א לומר אלא שנתנו לה בפ"ע לא הוה ליה לר"א למימר אלא אע"פ שאין עליו עדים דלר"מ ע"ח כרתי צריך שיהיו עדים חתומים עליו מלבד הב"ד שהם שם בשעת מסירה ולר"א א"צ, בשלמא אם גט א"צ ב"ד כלל א"כ הוצרך ר"א להתנות אלא שנתנו בפ"ע, לא מבעיא להרמב"ם והרי"ף דאפי' לר"א אם יש ע"ח א"צ למסרו לה בפ"ע כלל וא"כ לר"מ דלעולם צריך ע"ח פשיטא שא"צ עדים בשעת מסירה א"כ ודאי הוצרך ר"א באמרו אע"פ שאין עליו עדים להתנות אלא שימסרנו בפ"ע אלא אפי' לר"ת בדף ז' ע"א בסוף ד"ה דקיי"ל דאפי' לר"מ צריך שימסור בפ"ע דאין דבר שבערוה פחות משנים אעפ"כ הוצרך ר"א לומר ובלבד שימסרנו בפ"ע דעכ"פ האמת הוא כן והרי לא הוזכר בשום מקום והזכירו ר"א אבל אם נימא שלעולם צריך ב"ד של שלשה איך קאמר ר"א אלא שנתנו בפ"ע כשר והרי אינו כשר אפי' מסרו בפ"ע רק במסרו לפני ב"ד, ולמימר לחלק בין תחלה לדיעבד לכתחלה צריך ב"ד בנתינת הגט ובדיעבד כשר בלא ב"ד הנה הלשון שהעתיק התה"ד בשם הא"ז הוא דאשה שקיבלה גיטה בלילה אינה מגורשת והר"ר מזרחי כתב אינו גט כלל וא"כ דברי המשנה מרפסין איגרין. ומדברי הרי"ף והרמב"ם ודאי קשיא וז"ל הרי"ף הביאו הרא"ש בפ' בתרא סי' ז' כתב רב אלפס שמעינן מהא דלא בעינן ע"מ אלא היכא דליכא ע"ח וכו' ע"ש שהאריך. הרי אפי' לר"א אם איכא ע"ח כשר בלא ע"מ וא"כ איך אפשר דגט שניתן שלא בב"ד פסול. והרמב"ם ג"כ כתב בפ"א הל' ט"ז תתמו בו שנים ועבר ונתנו לה בינו ובינה או שנמצאו ע"מ פסולים הרי זה כשר הואיל ועדים שבו כשרים, ואף שמביא הרמב"ם שם שיש מן הגאונים שפסלוהו היינו מטעם דהם ס"ל כיון דסובר ר"א דחכמים תיקנו ע"מ אפי' בדיעבד פסלוהו אבל עכ"פ מדברי כלהו למדנו שא"צ ב"ד למסירתו:
1115
1116והנה בירושלמי בפ"ק הוא עצמו שהביא את הגט א"צ ליתנו לה בפני שנים כדי להחזיקה גרושה בפני שנים. והנה הפ"מ פירש הדבר בניחותא שא"צ ליתנו בפני שנים. ואמנם לדידי הוא לשון בתמיה הוא עצמו שהביא את הגט וכי א"צ ליתנו בפני שנים הא ודאי שצריך שאף שא"צ לומר בפ"נ וכמבואר בבבלי דף ה' ע"א צריך למסרו בפני שנים כדי להחזיקה בגרושה שצריך ע"מ. ועכ"פ לכל הפירושים עכ"פ מוכח שבפני שלשה א"צ למסרו והא ודאי שהוא עצמו אינו מצטרף בהדי השנים להיות שלשה שהוא בעל דבר הוא ואף אם השליח מצטרף, ולכן אין אני מקשה מסוגיות הבבלי דמסקנא שנותנו לה בפני שנים דשם כשם שהשליח מצטרף להיות נחשב שלשה לדייני קיום ה"נ מצטרף להיות נחשב שלשה אי גט מיחשב דין אבל מהירושלמי שהבעל מוסרו רק בפני שנים יש ראיה גדולה. והנלע"ד שמכל אלו ליכא תיובתא להא"ז ובפרט שהוכחתי שגם רש"י סובר שגט צריך שלשה והרי רש"י עצמו פירש במשנה פ"ו ע"א בד"ה ואם ניסת וכו' כיון דכתב ידו הוא וכתב ונתן קרינא ביה ואע"ג דליכא ע"מ כשר מדאורייתא ומיהו מדרבנן פסלינהו דלמא אתי לאכשורי בכתב סופר וכו' הרי דבלא עדים כלל כשר ואפי' מדרבנן אינו פסול אלא משום כתב סופר אבל בי דינא ליכא שום הו"א וא"כ יהיו דברי רש"י סתרי אהדדי:
1116
1117ולכן נלע"ד דודאי נראין דברי הב"י בסי' קל"ו שאינו יודע מה ענין דין לגט. ואמנם הב"י הביא שם רק דברי התה"ד אבל לא הביא דברי הר"א מזרחי ושם מפורשים דברי הא"ז בטעמן שהוא דין משום דיני ממונות דשייכי ביה גביית כתובה ושאר דברים וכמו כן פטירת הבעל מפרקונה ושאר דברים וכל זה בנשואה אבל ארוסה דליכא כתובה ולא תנאי כתובה ואין לבעל שום זכיה בנכסי ארוסתו ולא שום שיעבוד וחיוב נגדה ואפי' לדעת קצת פוסקים דארוסה יש לה עיקר כתובה מתק"ח מ"מ כיון שעכ"פ שאר כל זכיות אין לארוס בה ולא לארוסה שום שיעבוד על הארוס וא"כ אם פרע לה הכתובה בשעת הגט קודם שנתנו לה שוב אין כאן דיני ממונות בשלמא נשואה ע"י הגט פקע זכותו בפירות ובירושתו ונפטר הוא מפדיונה ומזונותיה ושייך תמיד דין ממון בגט הא ודאי שהגט של ארוסה אינו ענין לדין וא"כ א"צ תלתא. ומעתה כל ראיות הנ"ל אינם סתירה לדברי הא"ז שהם מצד עצם הגט דברו ונ"מ לגט ארוסה אבל בגט נשואה צריך תלתא משום ד"מ שבו ודעת הא"ז שאפי' דיעבד מעכב ורש"י שכתב בריש סנהדרין המיאונין בשלשה משום דכעין דאורייתא תקון ג"כ יש בו משום ד"מ שהרי נוטלת בלאות ואינו יורשה ואינו אוכל פירות ופטור מפרקונה אלא שאפי' קודם המיאון עיקר הזכיה שיש לבעל בה הוא מצד קידושי דרבנן וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וזכה בכל הדברים שזוכה הבעל באשתו וממילא גם במיאון יש דין ממון ולכך היא בשלשה:
1117
1118ודע דגם מדברי הרמ"א בסי' קנ"ד סעיף ד' אין סתירה לדברי הא"ז. והנה במשנה בפ"ד דבכורות הנוטל שכר לדון דיניו בטלים והטעם לפי שמחויב לדון ואין ביד הדיין לומר אין אני נוטל שכר הפסק שזה מוטל עלי לדון בין איש ובין אחיו אבל אני נוטל שכר שמיעת הטעמים ודברי ריבות שביניהם שזה אין אני מחוייב שאפשר שישמע אחר ואני אדון, שהרי אי אפשר לו לדון כי אם על מה שישמעו אזניו כמבואר בש"ע חו"מ סי' י"ג סעיף ז' ועיין בסמ"ע סי' י"ח ס"ק י"ג וא"כ מחוייב הדיין לשמוע הטעמים מפיהם וממילא אי אפשר לו לקבל שכר אפי' בעד שמיעת הטענות אבל גט אף דצריך שלשה והוא דין היינו נתינת הגט מיד הבעל ליד האשה אבל סידור הגט והנהגותיו יכול להיות מפי מלמד יהיה מי שיהיה ובגמר הדבר כאשר הכל נגמר ורק חסר הנתינה מידו לידה אז צריך ב"ד וא"כ על סידור הדברים יכול לקבל שכר ואין שכר קבלתו על ראותו הנתינה אלא על התעסקו בסידורו וזהו שכתב רמ"א בסדר הגט סעיף ד' שסידור הגט א ינו דין אלא לימוד בעלמא וא"כ על הברטנורא שפיר חולק רמ"א. ובהכי ניחא מה דקשיא טובא שהרי בסי' קכ"ג בסוף הסי' סתם רמ"א שאין לגרש בלילה ושאפי' בדועבד י"א דהגט פסול והרי אין שום טעם בזה רק משום דהוי דין ע"ש בב"ש ס"ק ט', וקשה הרי רמ"א התיר ליקח שכר מטעם שאינו אלא לימוד ולא דין, והב"ש שם בסי' קכ"ג הרגיש בזה וכתב וכן משמע ומ"ש רמ"א וכו' דליתא לטעם זה ע"ש. ולדידי ניחא גבי שכר התיר רמ"א עבור סידור הגט אבל הנתינה מיד הבעל ליד האשה צריך ב"ד ולכן החמיר שלא ליתנו בלילה:
1118
1119ודע שאף שמצינו שהש"ע מתיר בדיעבד עכ"פ בלילה כמבואר בסדר הגט סעיף פ"ט שבשעת הדחק מתיר אפי' לכתחלה היינו משום שאף לו יהיבנא דהוי דין מ"מ אולי דינו כגמר דין ועוד שאפי' בד"מ ממש יש פוסקים שבדיעבד אם עברו ודנו בלילה דיניהם דין כמבואר בחו"מ סי' ה' סעיף ב' בהג"ה ולכן מביא הר"א מזרחי שם בתשובה שיש שאינם חוששים לדברי הא"ז. אבל נמצא אחד קרוב או פסול שאם הוא דין ודאי שבטל לגמרי לא מצינו מי שהיקל למעשה אפי' בדיעבד ואיך נקל נגד הא"ז ורש"י ועוד פוסקים. ולכן נלע"ד שאשה זו שמעלתו שואל עליה צריכה להתגרש מחדש:
1119
1120ומתוך מה שכתבתי יצא לנו סברא אחת שאף שפסק בש"ע בסי' קס"ט סעיף ו' חלצה בלילה חליצתה פסולה מ"מ היינו בנשואה שמיחשב תחלת דין שע"י החליצה מתחלת לתבוע הכתובה וכמבואר טעם זה בהגהת מרדכי פרק מ"ח אבל ארוסה שחלצה בלילה יש מקום לדון לקולא ואין כאן מקומו ולכן אין אני מחליט דבר זה לחלוטין, ועכ"פ יראה מעלתו להשיג מהבעל גט אחר לאשה זו מאחר שלא מצינו שום פוסק שחולק בפירוש על הא"ז זולת הב"י בש"ע, ועיין בפר"ח סוף סי' קכ"ג דפמ"ש לחלק בין נשואה לארוסה גם ראיות הפר"ח בטלים. דברי הד"ש:
1120
1121על דבר הגט שניתן במדינת הגר בעיר מאדע והמסדר היה הרב מוהר"ר משה אב"ד דק"ק הנ"ל וקם רב אחר אשר שם בגליל ההוא ועורר על הגט מתרי טעמי. האחד שכתב בגט שם העיר מאד והעיר נקראת בפי כל מאדע בעי"ן בסוף כך קורין רובא דרובא ואפי' קצת מיעוטא דמיעוטא שאין קורין בסג"ל אבל קורין מאדי אבל מאד אינה נקראת כלל, ועוד מטעם אחר לפי שיש סמוך לעיר הנ"ל איזה פרסאות עוד עיר ג"כ נקראת מאדע כזאת העיר ושום נהר אין שם לסימן ובגט בעינן מוכח מתוכו וכיון דאיתחזק תרי מאדע אינו מוכח מתוכו ונשען על תשובת מהרמ"פ סימן י"ב שמחמת חשש דרעזניץ אחר היה חושש אפי' דיעבד אלמלא טעמי להיתרא שהיה למהרמ"פ בגט ההוא וא"כ ק"ו כאן דאיתחזק תרי עיירות ששמם שוה ע"כ דברי המערער. והמסדר נתן טעם לסידורו מה שכתב שם העיר מאד מפני שזה עיקר שם העיר אצל הנכרים וכך נכתב בפנקסיהם וכן נכתב באסטרטי המלך וכן בכל השטרות העולים בערכאותיהם וכל מי שקונה ומוכר בית או כרם בעיר ונכתב בערכאות כך כותבים שם העיר מאד והיהודים מחמת שאינם בקיאים בשורש הלשון כל אחד קורא כפי רצונו זה קורא מאדע וזה קורא מאדי ולפי שהעברים מה שמשנים שם העיר הוא רק מחמת חסרון בקיאות שלהם בלשון לכן בחר בשם הנכרים. ומה שיש עוד עיר ששמה מאדע לא חש לזה מתרי טעמי, חדא דשם העיר ההיא שם שוה בכל הלשונות מאדע, ועוד דכאן בעירו יש מעיינות ושם אין מעינות רק מי בארות וא"כ המעיינות המה סימן והבדל בין המקומות. והמערער השיב שתי תשובות, אחת היא הכחשה כי הוא אומר שגם שם בעיר אחרת יש בארות ומעינות כמו בזו, ועוד שנית הלא כתב הב"ש שבארות בכלל מעינות. ומעתה כל אחד משני צדדים הנ"ל אחת ידבר ושתים זו רוצה לשמוע מה דינו של הגט הזה שכבר ניתן וגם איך יתנהגו לעתיד לבוא אם לכתוב גיטין בעיר הנ"ל ואיך לכתוב או אם יחדלו מלכתוב גט עוד בעיר הנ"ל:
1121
1122ואומר אני שהא ודאי עשה המסדר שלא כהוגן למהר ולעשות מעשה בלי שאלת גדולי הדור אשר שם במדינת הגר. ואמנם על הגט שכבר ניתן אין לפוסלו דאף שדברי המסדר מה שאומר שהיהודים מחמת שאינן בקיאים בלשון לכך נשתנה בלשונם שם העיר אינה טענה מספקת לו יהי כדבריו מ"מ כיון שהיהודים קורין בשם אחר א"כ לענין כתיבת גט שם היהודים עיקר ובשם העיקר אין אומרין שהאות הניתוסף באחרונה הוא תוספת בעלמא כי בשם היהודים שהוא עיקר לכתיבת הגט הולכין אחר השם המורגל בפי היהודים ואין זה דומה לרעדיש והרעדיש המוזכר בהגהת רמ"א בסי' קכ"ח סעיף ג' ששם שם היהודים רעדיש אבל באמת אם היה בהיפך שהנכרים היו קורין רעדיש והיהודים הרעדיש היו כותבין הרעדיש ואף שאינני מחליט דבר זה לחלוטין אבל עכ"פ אין למהר לעשות מעשה. ואולם בדיעבד עכ"פ אם אמת הדבר שאצל הנכרים נקרא מאד כפי טענת המסדר א"כ עכ"פ לא גרע שם הנכרים מחניכה ואף דב"ש בסי' קכ"ט ס"ק ג' מחמיר לדעת הרמב"ם בטפל לבד אפי' דיעבד מ"מ חניכה זו דקרובה לעיקר השם עדיף טפי ועיין בפסקי מהרא"י סי' רנ"א וגם כיון שבערכאותיהם שם העיר מאד א"כ היה זה שם העיקר תחלה ואף אח"כ כשנתיישבו יהודים והתחילו לקרות מאדע נעשה מאדע עיקר מ"מ ודאי שתחלה נתיישבו נכרים ואח"כ יהודים וכיון שמתחלה היה שם מאד עיקר אף שאח"כ נעשה טפל או חניכה מ"מ עדיף משאר חניכה וכמ"ש הב"ש לענין שם יהדות במומר ע"ש בס"ק א', ועתה ממילא גם הספק השני שהזכיר המערער כיון שיש עוד עיר ששמה כך אינו מוכח מתוכו אין כאן חשש אם העיר השניה שמה מאדע בין אצל יהודים ובין אצל הנכרים א"כ כיון שבגט זה נכתב מאד כבר מוכח מתוכו. ואמנם עתה אדבר אם לו היה כדברי המערער ששם שתי העיירות שוה שגם העיר השניה היתה נקראת אצל הנכרים מאד כמו זאת העיר ממש מ"מ יפה השיב המסדר שהמעינות הם הבדל בין שתי העיירות והיינו אם היה האמת כדברי המסדר שבעיר השניה אין שם מעינות כלל:
1122
1123ומ"ש הרב המערער שנעלם מהמסדר דברי הב"ש שבארות בכלל מעינות המה. הן האמת שכן כתב הב"ש בסי' קכ"ח ס"ק ט"ז, עם כל זה אני אומר הגם שהרב המערער לפי הניכר מכותלי כתבו לאו קטיל קניא הוא וידיו רב לו בדברי האחרונים ובדברי קצת תשובות, עם כל זה לא עיין בזה בבית יוסף שכתב בשם מהרי"ק וז"ל הב"י ואם יש מעין רחוק מן העיר יותר משני מילין ואין קרוב יותר מזה וכל העיר מלאה בארות כתב מהרי"ק בשורש ק"ו דדבר פשוט הוא שאין לכתוב בארות ולא מעינות ואם יכתבו מעינות הוה גט פסול לדברי פוסקים גדולים עכ"ל מהרי"ק, וכתב הב"י על זה ונ"ל שמ"ש שאין לכתוב טעות סופר הוא ויש להגיה שיש לכתוב בארות ומ"מ בטעם הפיסול סתם דבריו ולא פירש אם הוא מפני שהמעין רחוק אבל אם היה קרוב היה מכשיר או אם הטעם מפני שרוב סיפוק העיר היה מהבארות וא"כ אפי' היה המעין תוך העיר היה פוסלו או אם הטעם מפני שכתב מעינות לשון רבים ואינו אלא מעין וכו' עכ"ל הב"י:
1123
1124ומעתה לדברי הב"ש קשה למה יופסל דל המעין לגמרי מהעיר הרי יש כאן בארות והרי בארות בכלל מעינות ומשמעות דברי מהרי"ק שאם כתב מעינות לחוד היה פוסל שאין לפרש שרוצה לומר שאם היה כותב בארות ומעינות היה פוסל דא"כ כך הוה ליה למימר ואם כתב גם מעינות היה פוסל א"ו שאם כתב מעינות לחוד ג"כ היה פסול וא"כ מוכח שאם כתב מעינות על בארות פסול והב"ש דקאמר שהם בכלל מעינות היינו במקום שיש נהר והמנהג שאעפ"כ כותבים גם כל סיפוקי העיר וכותבים מעינות ובארות אין כותבין בזה כתב לפי שכבר כתבו מעינות ובארות יש מקום לקרותם מעינות מצד שחופרים עד. המעין לכן סומכים על זה שלא להזכיר בארות לפי שבלא"ה אין צורך להזכיר כיון שהזכיר הנהר אבל אם אין שם רק בארות לחוד וכתב מעינות ודאי פסול וא"כ שפיר קאמר המסדר שזה סגי להיות הבדל וסימן בין עיר לעיר. ועוד לפי הנראה יש בעיר מאד בארות ומעינות ולפי הנראה כתב המסדר בגט ההוא דיתבא על מי בארות ועל מי מעינות. דע"כ לא קאמר הב"ש שהמנהג לכתוב מעינות ולא בארות אלא במקום שיש גם נהר ומזכירין הנהר אבל במקום שאין הנהר כותבים בארות ומעינות וא"כ אם בעיר השנית אין שם רק בארות פשיטא שזה סימן ועוד אפי' אם היו שוים לגמרי בשמותם בבארות ומעינות לגמרי ג"כ הגט שניתן כבר הוא כשר אפי' לסברת התוס' דלר"מ בעינן שיהיה מוכח מתוכו לעדי החתימה מי המגרש שהרי אף שהוחזקה עיר אשר שמה כזאת העיר מ"מ לא הוחזק יב"ש בעיר ההיא והרי התוס' עצמם כתבו במס' ב"ב קס"ז ע"ב בד"ה וליחוש וכו' ואי בדלא הוחזקו איירי דהשתא שפיר כרתי ע"ח שאינן יודעים בעיר אלא בעלה וכו' עיין בתוס', הרי כתבו מפורש שאם ע"ח אינן יודעים יב"ש אחר מיקרי שפיר ע"ח כרתי וכן כתבו במס' גיטין כ"ד ע"א ד"ה בעדי מסירה וכו' ואומר ר"י דדוקא בגט הנמצא חיישינן שמא מאחר נפל אבל חשיב שפיר מוכח מתוכו כיון דלא הוחזקו וכו' ע"ש בדבריהם שלא כתבו דלענין מוכח מתוכו לא חיישינן שמא יש יב"ש אחר אבל כתבו חשיב שפיר מוכח מתוכו והיינו אפי' באמת יש יב"ש אחר שם באותו העיר ממש מ"מ כיון שהעדים בשעת חתימתן לא ידעו מיב"ש אחר רק זה המגרש נקרא בשעת חתימה להעדים הללו מוכח מתוכו. הנה בחיבורי אשר קראתיו נודע ביהודה בחלק אה"ע סי' פ"ו וסי' פ"ז הארכתי בדבריהם הללו יותר לכשיבוא הספר לידכם דרשו שמה ותמצאו: בהא נחיתנא ובהא סליקנא אם כן הוא כדברי המסדר שהעיר נקראת בפי הנכרים מאד הגט כשר אבל להבא יהיו בשב ואל תעשו ולא יסדרו עוד גט בעיר הנ"ל והיו מתונים בדבר זה ועוד חזון למועד:
1124
1125ומה שהביא המערער מדברי תשובת מהרמ"פ סימן י"ב בזה לא דק דשם לא מחמת שאינו מוכח מתוכו אתי עלה רק מחמת שלא כתב מתא דרעזניץ רק כתב דרעזניץ לחוד א"כ יאמרו שהוא דרעזניץ אחר שאינה עיר רק כפר והוי שינה מקום העמידה, דוק ותשכח:
1125
1126תשובה
1126
1127האיש משה גדול בתורה, ומורה גם הוא יורה, מדבר בשפה ברורה, בגמרא ובסברא, הוא ניהו כבוד אהובי א"נ הרב הגדול, שבחו לספר הנייר חדל, סכינא חריפא, אלוף בתורה בתקוע לשמן אלפא, פ"ה ע"ה כבוד שמו מוהר"ר משה נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק ראדוויל:
1127
1128מכתבו קבלתי ובריך מיתייה לקהלתו לשלום. והנה קיים בקהלתו ויחן את פני העיר ותיקן להם דבר חדש שלא הורגלו שם מימי קדם לסדר גיטין שם וקבע שם העיר והדבר היה נחוץ לשעתו כי היה גט שכ"מ ועתה הוא שואל אם ישאר כן לדורי דורות. והנה אני תמה על שצריך להביא ממרחק לחמו לשאול ממני והלא ידיו רב לו וידי משה אינם כבדים, ומימיו חריפים וחדים, וגם הלא סמוך לו עיר מלאה חכמים וסופרים ק"ק בראד, ואחרי שבא לשאול מוכרח אני להשיב וכל דבריו אמת להלכה כי בגט שם ישראל עיקר ועל שם הנכרים כותבים דמתקריא ופה פראג כותבין בפרגא מתא דמתקריא מזי גרדי כי בלשון הכפריים המדברים בלשון פיהם היתה העיר נקראת מזי גרדי שפירוש בין כרכים או ארמונות. ואמנם מתחלה הייתי תמה שבשם ישראל נקראת פראג בקמ"ץ תחת הרי"ש ועבור זה בא אל"ף בין רי"ש לגימ"ל ובגט כותבין פרגא בפתח הרי"ש ונחסר האל"ף וניתוסף בסוף, ואעפ"כ לא דברתי דבר כי העיר מעולם היא מגדלת גדולי הדור אשר המהרהר אחריהם כאילו מהרהר אחר השכינה, ואחר שהייתי פה איזה זמן עלה בלבי טעם הדבר לפי שאצל הכפריים העיר חלוקה בשמה כי אצל הכפריים שהם מדברים בלשון פיהם היתה נקראת מזי גרדי ואצל הכפריים המדברים בלשון אשכנז נקראת פרהי כי הם מדברים הגימ"ל כמו ה"א ואצל השרים המדברים בלשון אשכנז צח נקראת פרגא ואצל היהודים פראג, ולפי ששם פרגא כולל שם שקורין השרים וגם שם הכפריים האשכנזים כי הגימ"ל נקראת בלשונם כמו ה"א ועיין ביש"ש גיטין פ' ד' סי' ל"ב בחרו לכתוב שם זה שכולל שתיהן משא"כ שם היהודים אינו כולל שם פרהי וכיון ששם היהודים נכלל בפרגא ולפעמים גם בלשון הקודש מלות קמוצים שבאים בחסרון האל"ף לכן אין כותבין פראג. ונחזור לראשונות כי בודאי שם היהודים עיקר וכן מבואר בהגהת רמ"א בסי' קכ"ח סעיף ג':
1128
1129ומה שתמה מעלתו על שנרשם בהג"ה זו המראה מקום פסקי מהררא"י סימן קמ"ב ומהרי"ק שורש ק"ו וע"ז תמה מעלתו שאדרבה בשני מקומות הנ"ל משמע לכתוב רק שם של ישראל. ידע מעלתו כי המראה מקום הזה הוא מורה על מה שסיים רמ"א שכותבין לפי משמעות לשונם וכוונת רמ"א בזה שבקריאת השם אין משגיחין בקריאת ההמוניים ולא בכתב דייטש אלא אחר עיקר לשון אשכנז הצח ושנון וכן מבואר בד"מ וע"ז מביא ראיה מכתבי מהררא"י סי' קמ"ג שכתב כן בעיר רוטנבורג אוישפורג וכדומה אף שמדברים בגימ"ל וכן נכתב בלשון דייטש אפ"ה כותבין בגט בקו"ף לפי שכן לשון צח של האשכנזים, וכן הוא במהרי"ק שורש ק"ו לענין נהריים או קייר וכן נהר שינא שכותבין שנא ע"ש. זה כוונת המראה מקום אבל גוף הדין שכותבין שני השמות וכותבין על שם הנכרים דמתקריא יצא לו לרמ"א מדברי מהררא"י בפסקים וכתבים סי' רנ"א מדיהיב טעמא ברעדיש שא"צ לכתוב דמתקריא הרעדיש משום שאין כאן שם אחר רק תוספת ה"א מכלל שאם השם הוא שם אחר צריך לכתוב שני השמות וכן מפורש בד"מ ע"ש. וא"כ בקהלתו פשוט הוא כמו שסידר מעלתו לכתוב שם של יהדות עיקר ודמתקריא על שם של הנכרים: ואמנם בעיקר שם ראדוויל הייתי מסתפק אם לכתוב אל"ף אחר הרי"ש כי אולי נכון לכתוב רדוויל כי אין הפת"ח תנועה גדולה שימשוך אחריו אל"ף, הגם שבקהלתי אשר ישבתי בראשונה כותבים, יאמפאלא, באמת אם אני הייתי המסדר הראשון לסדר שם גיטין הייתי קובע לכתוב ימפאלא אבל כיון שמצאתי שכבר נהגו כן לא רציתי לשנות ולכן גם שם כיון שכבר התחיל לסדר ולכתוב ראדוויל ישאר כן ובפרט כי נהירנא בהיות דירתי בק"ק בראד רגילים לקרות שם רדוויל הדל"ת נעה בשוא נע וא"כ מושכין הפת"ח שתחת האל"ף כמו תנועה גדולה ושפיר לכתוב ראדוויל ושם הנכרים בודאי עיקר בערכאותיהם איך נכתב. וע"ד הנהר שאין שם רק נהר אחד ואין לו שם ידוע כלל ויש שם בארות ומעינות יעיין בחיבורי סי' פ"ו ויראה שכיוון להלכה. ומעתה יכול לסדר שם גיטין ולכתוב ראדוויל דמתקריא ראדזיוויל מתא דיתבא על מי מעינות ועל מי בארות. זולת זה מה שהעלה לפלפולא אין לי פנאי לעיין בדברים שאינן נחוצים לדינא. ולרוב הטרדה קצרתי, דברי א"נ הד"ש:
1129
1130תשובה
1130
1131צום החמישי מהרה יהיה לששון ולשמחה, ויזכה לראות כהן עומד וקומץ המנחה, כבוד אהובי ידידי תלמידי הרב המופלא ומופלג כ"ש מוהר"ר שמחה נר"ו אב"ד דק"ק אויסטרליץ י"ץ:
1131
1132מכתבו קבלתי. ע"ד כתיבת הגט בעירו שהיה רגיל לכתוב אויסטרליץ ועתה רב אחד כתב לו לכתוב אויסרליץ. אהובי כבר נודע ששם המורגל בפי כל הוא אויסטרליץ ולא שמעתי כלל שם אויסרליץ ולפי המובן במכתבו גם בקהלתו הכל קורין אויסטרליץ ונשתקע שם אויסרליץ לגמרי: ומ"ש מעלתו שמצא בשטרות כמה פעמים אויסרליץ. אהובי אם שטרות הללו נכתבו זה איזה שנים וכן בפנקס הקהל אם המקומות הללו שמוצאין נכתבו זה איזה שנים אין כאן תועלת ואולי אז עדיין לא נשתקע ועכשיו אנו רואים שנשתקע לגמרי ומה גם אם שטרות הללו ומקומות שבפנקס הוא רק מעט הוי מיעוטא דמיעוטא וכליתנהו דמי. ומה שרצה לדמות לבילא בילטא ולאהרן ארנין אין הנדון דומה דשם הוא שם געגוע וגם לא מיחשב באמצע התיבה אבל אויסטרליץ אין הטי"ת לגעגוע. ומעתה דבר זה ממש כמו פילץ פילטץ המבואר בחיבורי נודע ביהודה ועיין בחלק אהע"ז סי' פ"ז וסי' פ"ח שם ימצא כל מבוקשו. והנה שם ביארתי שאם אפי' המיעוט אין קורין פילטץ רק פילץ לפסול גם אותן גיטין שכבר ניתנו וא"כ גם בעובדא דידיה יש לדון על הגיטין שכבר ניתנו. ונתתי לבי למצוא מקום להקל והוא דשם בפילץ דבר זה עצמו שהיתה שם העיר פילץ בשנים קדמוניות לא נודע בבירור ולכן החמרתי אבל בקהלתו שודאי פעם אחת היתה שמה אויסרליץ והגיטין שמימות עולם בקהלתו יוכיחו ולפי המובן במכתבו כותבין גם שם של נכרים שנקראת סאלאווקאוו גם שם הנהר, מעתה מצאתי מקום להכשיר דבאמת שם הנשתקע אפילו נשתקע לגמרי אין השם בטל להיות נקרא שינוי שם אם כתב שם הנשתקע שהרי בגר אף שנשתקע שם הנכרים כשר אם כתבו שם של נכרים כמבואר בב"ש בסי' קכ"ט ס"ק ל"ז בשם הלבוש ובישראל פסול שיאמרו שהוא אחר ובשם של נכרים ידעו שאין זה שם לשום בר ישראל וידעו שודאי זה שם של גר. ומעתה גם בנדון זה על עיר אחרת לא יחשבו שהרי רואים שם סלאווקאוו ושם הנהר וידעו שהיא עיר הזאת ושינוי שם אין כאן שכבר היה שמה כן אף שנשתקע לא מקרי שינוי, וכל זה על אותן שכבר ניתנו ואיך להתנהג להבא ג"כ ימצא בחיבורי הנ"ל בסי' פ"ח בדף פ"ו ע"ב וגם שם אם אפשר לעשות כן מה טוב. אבל לדעתי קשה הדבר שם לעקור שם אויסטרליץ לגמרי ולכן יכריזו שלשים יום ערב ובוקר שבכל הכתובות וכל שטרות שטרי קנינים ושטרי מקח יכתבו אויסטרליץ וכאשר יעשו כן שלשים יום שוב יוכלו לכתוב אויסרליץ דמתקריא אויסטרליץ. ותו לא מידי רק חיים ושלום. דברי הד"ש:
1132
1133תשובה
1133
1134מהרה יתמו ימי בכי והאבל, ועיניו תחזינה כהנים בעבודתן ולוים ישאו זמרה כנור עם נבל, כבוד אהובי חביבי הרב הגדול המופלא כבוד מוהר"ר אברהם ליב אב"ד דק"ק באנהרט יצ"ו.
1134
1135מכתבו קבלתי וע"ד איך לכתוב שם עירו בגיטין הא ודאי כיון שהעיד חתן הדיין שהגיטין שנכתבו מימים ימימה נכתב שם היהדות וגם שם הנכרים פשיטא שאין לזוז. ומה שנסתפק בשם יהדות שהוא באנהרט אם נכתוב בדלי"ת לבסוף או בטי"ת כי אין שום גט ישן מצוי שם כי כולם נשרפו הא ודאי כיון שמצא כתבים בכתב יד הדיין שהיה כתוב בטי"ת וכן מצא בחתימתו ודאי שכן היה רגיל לכתוב שם בגיטין וגם אני כמדומה באגרות שהיה לי מהרב המנוח מוהר"ר ישראל ז"ל היה כתוב באנהרט בטי"ת א"כ כן ינהגו גם עתה, ובנדון שם הנכרים שנסתפק אם לכתוב באניהאד או באניהאדי ביו"ד נוספת בסוף ושם משתמשים בשתי לשונות דהיינו לשון אונגריש ולשון דייטש. הנה זה פשוט אצלי ששם לשון אונגריש הוא עיקר כי התיסדות המדינה מתחלתה הוא לשונם אבל לשון דייטש נתפשט אחר זה כשבאו תתת ממשלת קיסרי אסטרייך אז לשונם תהלך בארץ ואעפ"כ לשון אונגריש לענין כתיבת השמות בגט הוא עיקר, וז"ל מהרש"ל ביש"ש על גיטין פרק השולח סימן ל"ב ומצאתי כתוב בתיקוני גיטין וכו' ונ"ל טעמו דסוברין לשון אשכנז היא גוברת ומצוי ברוב המדינות ובפרט במלכות אדום ומשום הכי הוא מינכר טפי וחשוב וקודם לשאר הלשונות ואף שבפראג הוא לשון פיהם שהוא כעין לשון כנען מ"מ רובא דרובא הוא לשון אשכנז אבל באופן שלשון הגר הוא מצוי שם ביותר ולשון אשכנז אינו פשוט שם כל כך על כן לשון הגר חשוב קודם, והנה שורש דבר של המצא כתוב הזה שהביא רש"ל הוא ליתן טעם למה בפראג כותבין פרגא דמתקריא מזי גרדי ומקדימין שם לשון אשכנז ללשון פיהם ובאובן כותבין בודן דמתקריא אובן ומקדימין שם לשון הגרי ללשון אשכנז היינו משום דבארץ אונגרין הלשון הגרי הוא עיקר והוא מורגל בפי הכל יותר מלשון אשכנז, ורש"ל עצמו מסיים שם וז"ל ואני אומר לאו משום חשיבות לשון אשכנז הוא אלא ששם בפראג פראג הוא עיקר השם שהרי קורין הבעמים בלשון כנען פרהי ובלשון אשכנז פרגא וחד שם הוא לשניהם משא"כ מזי גרדי שאינו אלא ללשונם של הבעמים לבד. וראיתי בליקוטים שכתב וז"ל נראה כשיש לעיר או נהר ג' שמות שדי בשנים כמו פראג דמתקריא מזי גרדי ולא כתבינן פרהי אף שעיקר לשון כנען כן ע"כ. ולא נהירא כי מה חילוק יש בין ב' שמות לשלשה אלא העיקר דפראג ופרהי חד שם הוא כמו בוג ובוה דלקמן אלא שקשה לי למה לא כתבינן פרהי כמו שכותבין בארץ רוסיא בוה אף שבלשון פולין נקרא בוג כדלקמן וכו' עכ"ל מהרש"ל:
1135
1136והנה מה שתמה על שכותבין פרגא ולא כותבין פרהי שהוא יותר עיקר שהוא לשון פיהם נ"ל לפי שכותבין שם מזי גרדי שהוא רק לשון פיהם לכך בשם פרגא כיון שהוא לשון אחד עם פרהי כמו בוג ובוה בחרו בלשון אשכנז לפי שללשון פיהם יש גם שם מזי גרדי והרי נכתב בפירוש ואם היו כותבין פרהי לא היה נזכר שם אשכנז כלל לכך בחרו בזה לשון אשכנז וכיון שעכ"פ פרגא כולל שתי הלשונות כי פרגא ופרהי מעט הפרש ביניהם כמו בוג ובוה לכך הקדימו למזי גרדי שאינו שייך רק בלשון פיהם. ועכ"פ מדברי שניהם דהיינו הן מדברי המצא כתוב והן מדברי רש"ל בעצמו אנו רואים באונגרין השם של אונגריש יותר עיקר משם של לשון אשכנז וא"כ שבקהלתו שם העיר בגרונד בוך דהיינו לשון אונגריש נכתב באניהאדי ביו"ד לבסוף היה פשוט שכן לכתוב בגט ואף שבלשון אשכנז הוא נכתב בלא יו"ד. ואמנם כיון שכתב מעלתו שחקר שם בספרי ערכאותיהם הן הכתובין בלשון אשכנז והן בלשון אונגריש נכתב שם העיר באניהאד בלי תוספת יו"ד לבסוף רק הגרונד שררות דשם כשחותמים עצמם חותמים שמם גם על שם העיר ואז כותבין באניהאדי ביו"ד נוספת לבסוף וחקר שם על זה ואמרו לו שהוא כמו מן, שהיו"ד מורה שהוא שר מהעיר באניהאד. הנה זה יכול להיות והרי מצינו בלשון הקודש כן לבן הארמי שהיו"ד הנוספת הוא שהוא מן ארם וכן ישי בית הלחמי וחיאל בית האלי. ובלשון תלמוד, בבלי ירושלמי. ואם הדבר כן ג"כ פשוט ששם העיר גם בלשון הגר בלא תוספת יו"ד. ואמנם כיון שחתן הדיין מעיד שהיו כותבין בגיטין שם העיר באניהאדי קשה הדבר לומר שטעו בזה. ולכן חושב אני אולי מתחלה כאשר נתייסד המקום היה נקרא שם העיר באניהאדי בלשון אונגריש ואולי על שם השר נתייסד. ואשר אני מהרהר בזה כי מקום בארץ אשר לא יזרע ולא יחרש כי לא יצמיח מקום כזה נקרא בכמה לשונות בשם האד ואולי גם בלשון אונגריש נקרא כן, ואולי בעת התיסדות העיר ההיא והיה שם השר של המחוז ההוא באני אלא שהיה שם עוד אחד שהיה שמו באני נתן זה סימן על עצמו באניהאדי כלומר זה באני שהוא השר של האדי, או שהיה עוד איזה כפר או עיר שהיה שמו באני ונתן סימן על זה המקום שהוא אותו באני שאצל ההאד. ולכן אם יש שם סמוך להעיר קרקע כזו שאינו ראוי לזרוע ולא להצמיח יחקור שם אם נקרא גם בלשון אונגריש האד אז לא ישנה ממה שנכתב בגיטין הראשונים ואף שנשתקע כבר שם הזה הלא גם כאן בפראג נשתקע שם מזי גרדי לגמרי ואעפ"כ הוא נזכר בכל הגיטין. ובאמת בעת בואי הנה היה הדבר קשה עלי מאוד ואעפ"כ שתקתי כי מי יהרהר אחר גדולי עולם שהיו כאן, ושם זה כבר נשתקע זמן רב מאוד אין זכרון בכל שטאט ביכרין ואעפ"כ כתבוהו הגדולים שקדמוני בגטין הלכתי אני בעקבותיהם:
1136
1137ואחר שבא לידי ספר יש"ש על גיטין הנ"ל נתיישב אצלי קצת טעם בדבר ע"פ מ"ש לסלק תמיהת היש"ש שכותבים פרגא שהיה להם לכתוב פרהי וכתבתי לעיל שהטעם לפי שכבר נתנו המעלה ללשון פיהם בשם מזי גרדי לכך בחרו בשם פרגא לשון אשכנז וא"כ אם עתה לא היו מזכירין שם מזי גרדי כלל היה צריך לשנות גם שם פרגא בגט ולכתוב שם פרהי והיה שינוי ממש וה"ל חשש לעז על גיטין הראשונים כי לא הכל יבינו בטעם הדבר וא"כ גם הוא לא ישנה, ובפרט שאין כאן השקעת השם לגמרי רק בחרו בלשון קצר ומדלגין היו"ד ושם פרגא יוכיח שהעיר נקראת פראג ולא פראגא ולא פרגא ואעפ"כ כותבין פרגא ואין זה בכלל נשתקע שם הראשון. וגם יחקור שם אצל האונגרין כאשר אדם נוסע לשם ושואלים אותו לאן אתה הולך אם הוא אומר לבאניהאדי א"כ רואין שהעיר נקראת כן דבזה לא שייך מה שכתב מעלתו שרצונו שהוא מן באניהאד שהרי אין שואלין אותו מאין אתה אלא שואלין אותו לאן אתה הולך וכן אפי' כששואלין אותו מאין באת והוא משיב מבאניהאדי ג"כ לא שייך סברת מעלתו שהרי אין שואלין אותו מאין אתה אלא מאין באת והוא משיב כן, ואחר כל החקירות הללו יחקור ואם הדבר כן אז יכתוב באניהאדי:
1137
1138ומה שכתב שכיון שנשרפה העיר ונשרפו כל גיטין הראשונים א"כ לא שייך הוצאת לעז על הראשונים. אני תמה וכי מה בכך שנשרפו הגיטין כיון שידוע שם גיטין ונכתב בהם שם העיר באניהאדי הרי יש חשש לעז על הנשים שנישאו בגיטין הללו ועל הבנים שהולידו. ועוד אפי' לדבריו מי הגיד לו שלא נתקבלו איזה רבנים משם למקומות אחרים והוליכו הגיטין שסידרו שמה עמהם למקומם שנסעו. ואם אחר כל החקירות לא ימצא כאשר כתבתי אז יכתוב באניהאד, כי אף אם שם העיר בלשון אונגריש באניהאדי מ"מ כיון שעכ"פ בלשון דייטש נקראת באניהאד לא גרע שם דייטש מחניכה ואפי' לדעת הב"י שלדעת הרמב"ם אין לכתוב לכתחלה שם החניכה לבד הביאו הב"ש בסי' קכ"ט ס"ק א' מ"מ כיון שעכ"פ כותב שם יהדות באנהרט ושם יהדות נחשב עיקר בגט שוב בשם של הנכרים לסמוך על החניכה אף לכתחלה ובפרט שאין שם תקנה אחרת כי אם לילך לעיר אחרת ומיקרי שעת הדחק ואולי יש יותר חשש לעז על גיטין הראשונים אם ימנעו עתה לגמרי לסדר שם גיטין: ומה ששאל עוד מה שלוקחים להמסדר עוד שנים שיצטרפו עמו שיהיו ב"ד של ג' אם יש להרחיק הקורבא בהם יותר מקורבא שפוסל עפ"י הדין, ידע שזה שלוקחים שלשה ביארתי בנ"ב מהדורא תניינא (אשר עדיין לא הוצאתי לאור הדפוס) (הוא בנדפס סי' קי"ד) שהוא עפ"י הדין ואמנם אעפ"כ אין להחמיר בקורבא רק מה שפוסל עפ"י הדין ולא בחומרא יתירא:
1138
1139ומה ששאל עוד ששם אבי המגרש הוא מרדכי והכינוי שלו גומפיל אך מחמת שהיה מעובדי עבודת משא בכתף היו רגילין לקרותו גומפלי אפי' בפניו ובשם גומפלי יש לו ספק אם היו קורין אותו גומפלי או גימפלי ואם היו קורין אותו גימפלי יש לו ספק אם לכתוב יו"ד אחר הפ"א או לא כמבואר בב"ש ששם גמפל הוא בלא יו"ד אחר הפ"א. הנה דעתי כיון שבשם קטנות הזה יש לו כמה ספיקות והוא רק בשם אבי המגרש לא יזכיר שם קטנות כלל ויכתוב רק בן מרדכי המכונה גומפיל, ולרוב הטרדה קצרתי. דברי הד"ש:
1139
1140תשובה
1140
1141שלום לכבוד אהובי הרב הגדול המופלא ומופלג, חכם וסופר, דומה לעופר, כבוד שמו מוהר"ר אפרים נר"ו אב"ד ור"מ בק"ק פאפע:
1141
1142אחר דרישת שלומו הטוב, הנה זאת אומרת, ועל הראשונים חוזרת, עסק האשה העלובה מרת שרה הינדל בת כמר שמואל המכונה זנוויל השולחת את מוכ"ז כמר מרדכי בן כמר מרדכי למכון שבתו שימנהו שם כמר מאיר ליב במוהר"ר יצחק הכהן שהוא בעל האשה הנ"ל לשליח להולכה וישלח על ידו גט פטורין לאשתו הנ"ל כפי מכתבו של מעלתו כ"ה מרחשון העבר. והנה אין יד האשה משגת לרוב הוצאות השליח ואעפ"כ היא נותנת הכל גם שולחת שמה על ידי אחד מקציני פ"ב שלשה דוקאטין ליד מעלתו ומזה ישלם שם שכר הסופר ועדים והמותר למעלתו ובית דינו עבור סדור הגט והרשאה ואף כי מצער היא יעשה גם מעלתו חסד עם העגונה ושכרו כפול מן השמים. והנה להיות כי זה שנים רבות אשר כבר נעשה מעשה על ידי בעסק שם הזה של מאיר ליב כי לפ"ד הב"ש בסי' קכ"ט ס"ק כ"ד יש לכתוב מאיר יהודה המכונה ליב וטעמו מבואר שם שאין לחוש שיאמרו שכינוי ליב הוא לשני השמות (ושם מיירי בשם משה ליב) מאיר יהודה ולא נקרא מאיר כלל כי מסתמא קאי אדסמיך ליה וכו' ע"ש בב"ש:
1142
1143ואני אומר במחילה מכבודו מדבריו נראה שכוונת המכונה קאי על השם שהשם זה מכונה כך, ולא כן הוא אלא קאי על האדם שהאדם מכונה כן והראיה דהיכא דכותבין דמתקרי כותבין לאיש דמתקרי ולאשה דמתקריא או דמתקרית וכן כשכותבין המכונה אז כשהמסדר קורא הגט קורא לאיש המכונה בסגו"ל ולאשה המכונה בקמ"ץ ועיין כל זה בדרכי משה סי' קכ"ט אות כ"א ואם קאי על השם לא שייך לחלק בין איש לאשה אלא ודאי שקאי על האדם וא"כ החשש שדחה הב"ש חוזר וניעור שמשמעות הדבר שהאיש הזה אינו מכונה רק ליב ובאמת קורין אותו מאיר ליב והחלטתי לכתוב גם בכינוי שני השמות. ולפ"ז אמרתי הרי יש בכינוי הזה שם קודש דהיינו מאיר ואין לכתוב המכונה רק דמתקרי ולכתוב בגט אנא מאיר יהודה דמתקרי מאיר ליב ואף ששם ליב הוא לעז הואיל ושם מאיר הוא לשון עברי, וכיון דלכתוב מתקרי במקום מכונה ודאי אין חשש אבל איפכא מכונה במקום מתקרי יש חשש לכן טוב לכתוב כנזכר מאיר יהודה דמתקרי מאיר ליב. והגאון המנוח מוהר"ר מאיר פישלס ז"ל דן לפנינו דרוב הנקראים כנ"ל נרגש יו"ד של מאיר במבטא כמו שני יודי"ן ועיקר הרגשת השני יודי"ן הם אחר המ"ם ואמר שיש לכתוב אנא מאיר יהודה המכונה מייאיר ליב והעיד שרוב ההמונים כשכתבו אליו אגרות שלום כתבו עליו מוהר"ר מייאיר ולכן אם זה האיש נקרא שם בשם מייאיר נרגש במבטא כנ"ל יכתוב כפי נוסח הגאון ז"ל ואז יכתבו המכונה כי גם שם מייאיר הוא לעז אבל אם אינו נרגש כך במבטא יכתוב כפי נוסח שלי אנא מאיר יהודה דמתקרי מאיר ליב. ובשם יהודה שאני כותב כאן בה"א לבסוף ולא באל"ף והוא נגד דעת הט"ז לפי שבנדון זה גם הט"ז מודה כי ראיתי חתימת הבעל באגרת שכתב לאחיו וכתב יהודי לא באל"ף ולא בה"א רק ביו"ד והוא מחמת שהוא עם הארץ וחותם בשיבוש ואין משגיחין בחתימתו ושוב כותבין שם יהודה ככתוב בתורה. והאשה שמה הינדל אך נשתנה שמה בחוליה שרה ובשם העולם נקראת הינדל לחוד אבל היא חותמת שרה הינדל ולכן יכתוב שרה המכונה הינדל בת שמואל המכונה זנוויל, ואף כי קשה בעיני לכתוב המכונה על שם שנקראת בעצם ובראשונה לעיקר השם ואף שנשתנה שמה ע"י חולי ונעשה השני עיקר יותר מ"מ לא שייך על הראשון לשון כינוי והיה יותר נכון לכתוב שרה דמתקריא הינדל. אבל מצאתי בתשובת מהר"מ מינץ סי' ס"ד בשם אשה שהיה שם העריסה פריבא ואח"כ נשתנה שמה רחל לכתוב רחל המכונה פריבא ואף ששם נשתקע שם פריבא לגמרי מ"מ כשכבר נמלך הגאון הנ"ל לכתבו היה לו לכתוב דמתקריא ומדלא דקדק בזה ש"מ שגם על שם שהיה כבר עיקר מ"מ כשנשתנה ע"י חולי שוב כותבין על הראשון אם הוא שם לעז המכונה:
1143
1144ועל דבר המשודכת שזינתה עם אחר ונתעברה אם מותר המשודך לכנסה תוך ימי מניקה והמשודך רוצה לחייב א"ע להחזיק הילד. הנה אהובי כל מה שיש לפלפל אם יש בזונה איסור מניקת חבירו הכל ימצא בחיבורי נ"ב ואעפ"כ לא התרתי לכתחילה ודי לנו במה שמיקל רמ"א במופקרת ואעפ"כ אם הוא רוצה לסמוך על תשובות האחרונים וקצת חכמי זמננו המקילים יעשה כרצונו:
1144
1145וזה כתבתי אחר כן. כבר מלתי אמורה ער"ח העבר על דבר האשה הינדל הנ"ל ונשענתי על דברי מהר"מ מינץ וכתבתי לכתוב שרה המכונה הינדל ועכשיו הדרנא בי ואני עומד על דעתי שעלה במחשבתי תחלה שלא לכתוב לשון כינוי על שם שהוא עיקר ואף ששם השני שנתן לה בשעת חוליה נעשה עיקר יותר מ"מ עדיין הראשון ג"כ עיקר ולא שייך לכתוב עליו לשון כינוי ובתשובת מהר"מ מינץ אולי שהיה עיקר בדעת מהר"מ שאין צורך לכתוב פריבא כלל לכן לא דקדק בו ועוד כיון שנשתקע שם פריבא לגמרי ובטל עיקרו וחשיבותו אבל בנדון דידן יכתוב בהגט שרה דמתקריא הינדל או שרה דמתקרית הינדל ומינה לא יזוע, דברי הד"ש:
1145
1146תשובה
1146
1147מבן המחבר
1147
1148בע"ה פראג יום א כ"ג טבת תקע"א לפ"ק.
1148
1149בחפץ מעיינותיך חוצה, אך יצא יצא, וענן אורו מבהיק מקצה עד קצה, יהללו בשערים כי רוח חכמה ובינה בו נמצא. ה"ה כבוד אהובי ב"א ידידי הגאון המהולל המפורסם החריף ובקי נ"י ע"ה פ"ה כש"ת מוהר"ר אלעזר סג"ל לנדא נר"ו שואף וזורח באור תורתו בק"ק לעמבערג:
1149
1150ביום ד' העבר מסר לי אביך אחי הרבני המופלא מו"ה ישראל נ"י ספרך הנחמד יד המלך שם הראית את ידך הגדולה בחריפות ובקיאות, ונמלצו לחכי דבריך הנעימים הבנויים על אדני שכל הישר, והנה הגיעני ספרך הנחמד בעת אשר הגעתי בדפוס מספרי דבי רב נודע ביהודה מהדורא תניינא לתשובות השייכים לש"ע אהע"ז בדיני גיטין, כי כבר נשלם החלק ראשון שהוא חלק או"ח ויו"ד וגם חצי חלק אהע"ז כבר יצא מתחת מכבש הדפוס ועתה זכיתי לספרך, אמרתי דבר בעתו מה טוב אולי אמצא מקום להעלות מכל מילי מעליותא אשר כוננו ידיך ביד המלך להכניסם בתוך הספר לשעשע בהם, כי גם מעט מהתשובות אשר חנן ה' אותי להשיב לשואלי הכנסתי בתוך הספר להיות דברי נשמעים בתוך דברים של גדול אאמ"ו הגאון ז"ל והדפסתי מהתשובה שלי אחת או שתים בכל הלכתא והלכתא כפי סדר ד' טורים וש"ע:
1150
1151והנה בהשקפה ראשונה בא לנגד עיני מה שכתבת בספרך הנחמד ברמב"ם בפ"ג מהלכות גירושין הלכה י"ב אשר באת לסתור מה שכתב אאמ"ו הגאון ז"ל בנ"ב מהדורא קמא בחלק אה"ע סי' צ' דאם צריך ליתן שני גיטין משום ספק שמות אין דרכו לעשות כמו שמבואר בסג"ר סעיף ר"ן אלא שמעלים מהבעל ומהסופר ועדים שיש ספק בגט ויצטרך ליתן שני גיטין אלא שמסדר גט ראשון ואז אחר נתינת הגט הראשון מיד הבעל לאשה אז הוא אומר שצריך ליתן גט אחר כי זה שכבר נתן לחנם נתן מפני טעות שנפל בו ומסדר גט השני ואזי כל פעם הבעל נותן הגט במוחלט ואין כאן חשש ברירה. וע"ז נתעוררת אהובי בן אחי ואחת דברת ושתים זו השמעת. ראשון נאמר דמה הועיל אאמ"ו הגאון ז"ל בתקנה זו אם הבעל בעצמו הוא ת"ח ויודע בעצמו שצריך ליתן שני גיטין:
1151
1152והנה מלבד שאין זה השגה כלל ואינו עולה על הדעת למנוע מלעשות תקנה משובחת ברוב גיטין דלאו כ"ע דיני גמירי הואיל ותקנה זו היא בלתי תועלת אם המגרש בעצמו הוא ת"ח. אף גם זאת לדעתי אפילו אם המגרש הוא ת"ח אפ"ה יש ביד הב"ד והרב המסדר להטעות את הבעל ולומר שהחליטו את הדין שאינו צריך כ"א גט אחד ולמשל אם הספק הוא בשם אליה אז יכולין הב"ד לומר שא"צ לכתוב כ"א אליה חסר ו' ואף שהבעל הוא ת"ח וכי יכול הוא לדון נגד הרב המסדר והב"ד אם אינן רוצים לגלות טעמם ואומרים שהדין מוחלט בעיניהם שא"צ כ"א גט אחד ופשיטא שצריך הבעל אף אם הוא גדול בתורה לבלום פיו ולבטל דעתו ולשמוע לדברי הב"ד. ואז אחר שנתן הגט הראשון אזי אומרים לו שמצאו טעות בגט הראשון וצריך ליתן גט שני ואם תאמר שגם זה יתודע לת"ח שהב"ד מטעין אותו זה הוא לא שכיח וכל מה שאפשר לתקן אין למנוע בשביל דבר דלא שכיח:
1152
1153שנית באת לחלוק על גוף הדין שכתב אאמ"ו הגאון ז"ל שיש לחוש בשני גיטין לברירה, וכתבת שהוא תמוה מאד דחשש ברירה לא שייך רק בכתיבת הגט כגון שאמר לסופר כתוב שני גיטין ובאיזה שארצה אגרש בו אבל בנתינת הגט לא שייך זה דנתינה לא בעי לשמה כמו דאיתא במס' גיטין דף פ"ו ע"ב דתני במתניתין שנים ששלחו שני גיטין שוין ונתערבו נותן שניהם לזו ושניהם לזו וקאמר ר' ירמי' מתני' דלא כר"א וכו' ואביי מתרץ לעולם ר"א אימא דבעי ר"א כתיבה לשמה אבל נתינה לשמה מי בעי, הרי שאם עכ"פ בא לידה גט אשר יכולה להתגרש בו שוב א"צ להתברר למפרע איזה גט שנותן לה לשם גירושין ע"כ דבריך בקיצור:
1153
1154אהובי בן אחי מכותלי דבריך ניכר שכתבת השגה זו מבלי ליתן לב מה שדברו האחרונים בזה וסמכת על עוצם בינתך ובקיאותך בש"ס ופוסקים. אבל לדידי חזי לי מה שהביא בספר גט פשוט בסימן קכ"ט ס"ק ל"ו אשר האריך מאד בזה והביא להקת נביאים גדולי ישראל אשר חששו ליתן שני גיטין משום ברירה ואף דרוב הפוסקים פסקו כאביי דלא בעי נתינה לשמה אעפ"כ יש לחוש לדעת ר' ירמיה דמוקי מתניתין דלא כר"א ולית ליה שינויא דאביי ע"ש בספר גט פשוט, ועיין עוד שם בס"ק ק"ה דכתב מי שירצה לחוש לכל הסברות יעשה כמ"ש מהר"ש הלוי בשם אביו דבתחלה היה נותן שני גיטין בבת אחת ואח"כ היה חוזר ולוקחם ונותנם בזה אחר זה וטעמו דאם נותנם בבת אחת אף שאין בו חשש ברירה מ"מ אית בו חשש שני ספרים לדעת התוס' ולכך היה חוזר ונותנם שנית בזא"ז ואם לא היה נותנם בבת אחת רק בזא"ז יש לחוש אם הגט הראשון תלוי בנתינת גט השני ושמא מבטל מעשה הראשון ע"י נתינת גט השני ע"ש בספר גט פשוט מה שמביא בשם הראנ"ח בתשובה. אמנם בהאי תקנתא שהמציא אאמ"ו הגאון ז"ל הוא עדיף טפי לצאת מכל החששות דאם לא יתודע להבעל שצריך ליתן שני גיטין אז כשנותן גט הראשון כל דעתו ומחשבתו הוא לפוטרה בגט הזה ואח"כ כשאומרים להבעל שהיה טעות בגט הראשון ולחנם נתנו אז הבעל יהיב כל דעתו וכוונתו לפטור אותה בגט שני. וא"כ בכל גט וגט היה דבר מוחלט לשמה ולשם גירושין:
1154
1155והנה אהובי ב"א כ"ז הוא אם אנו מדמין דין שני גיטין שצריכים מפני ספק השמות להך דין דמתני' בשנים ששלחו שני גיטין שוין ונתערבו אשר עלה קאמר אביי דלא בעינן נתינה לשמה. אבל לענ"ד אין לדמות כלל שני עניינים האלה והם רחוקים בכף הדמיון כרחוק מזרח ממערב. דע"כ לא קאמר אביי דלא בעינן נתינה לשמה אלא שם בשני גיטין שנתערבו ביד השליח דלא נפל הספק אלא עד שעת נתינה אבל הכתיבה היה במוחלט לכל אשה לשמה משא"כ אם נותן שני גיטין מפני ספק השם כגון בשם אליה א"כ תיכף בשעת הכתיבה כשיודע הבעל שיצטרך לכתוב וליתן עוד גט אחר ליכא בשעת כתיבת שום אחד משני גיטין דבר מוחלט הכורת לשמה ולשם גירושין א"כ תיכף בשעת כתיבה יש חשש ברירה ועיין בירושלמי בפ' המגרש על הך מתני' דשנים ששלחו ב' גיטין וכן בר"פ כל הגט דבעי ר' לעזר בר"י קמיה דר' יוסי אם יש לו שתי נשים ששמותיהן שוים וכתב שני גיטין לשתי נשים ואמר לו דפסול ופריך שם בירושלמי מ"ש משנים ששלחו שני גיטין וכו' ומתרץ זה כרות לשמה וזה כרות לשמה רק התערובת הוא שגרמו הכא לא זו כרות לשמה ולא זו כרות לשמה ע"ש בירושלמי. ואף שבשתי נשים ששמותיהן שוים גרע טפי דהא שני גופין מ"מ שמעינן מיניה דבעינן בכל גט כרות לשמה ואם כותב שני גיטין לאשה אחת ואין בשום אחד מהם דבר מוחלט ג"כ לא הוה כרות לשמה כיון שהבעל עומד בספק בשעת כתיבה באיזה גט שתהיה מגורשת אי אמרינן אין ברירה. ואם יהיה דעת הבעל ששניהם יהיו לשם גירושין ולשמה אז נפלנו לחשש שני ספרים שפסול לדעת התוספות:
1155
1156אמנם ראיתי אהובי ב"א שהעלית בספרך ופשוט בעיניך היכא שכותב שני גיטין משום ספק שמות או שאר ספיקות יכול לגרש בשניהם ואף לדעת התוס' דפסול שני גיטין בשני קלפים היינו משום שאין הגט יכול לגמור רק בשני ספרים אבל בשני גיטין ונותנן בזה אחר זה גם התוס' ס"ל דלא הוו שני ספרים וכיון דיכול לגרשה בשניהם מה ברירה שייך כאן, ע"כ לשונך לשון חכמים מרפא: דע אהובי ב"א מה שפשוט לך דבשני קלפים בזא"ז גם לדעת התוס' ליכא משום שני ספרים וכן משמע מקצת פוסקים ועיין באהע"ז סי' קכ"ט בב"ש ס"ק ל"ח לענ"ד אין הדבר ברור ויש להוכיח דגם בזא"ז יש משום שני ספרים. ולדעתי דבר זה תליא באשלי רברבי בשני תירוצי התוס'. דהנה התוס' במס' סוטה דף י"ח ע"א בד"ה כתבו על שני דפין כתבו דאם כתבו שתי מגילות ומחקו לתוך כוס אחד וכן אם כתב שני גיטין אע"ג דכל אחד ואחד שלם הוא וספר אחד בפני עצמו פסולין ולא מיגרשה בתרוייהו משום שנים או שלשה גיטין כדאמרי' בפרק שור שנגח (בבא קמא דף מ' ע"א) כופר אחד אמר רחמנא ולא ב' כופרין. ובפרק לולב הגזול (סוכה דף ל"ה ע"א) גבי לנקוט תרי ותלת פרי אחד א"ר ולא שנים ושלשה פירות עכ"ל התוס'. הרי דלמדו התוס' ומדמין שני גיטין להך דשני כופרין, ועתה נחקרה הלא שם במס' ב"ק קמבעיא ליה בשור של שני שותפין כיצד משלמין כופר משלם האי כופר והאי כופר כופר אחד אמר רחמנא ולא שנים ושלשה כופרין ע"ש בגמרא. והרי שם בשני שותפין הלא כל אחד משלם כופר בפני עצמו ואינו בבת אחת ויכולין לשלם בזה אח"ז ומאי קמבעיא ליה הא יכולין לשלם בזא"ז דליכא משום שני כופרין אלא ודאי מוכח דס"ל להגמרא דאין לחלק בין בת אחת לזא"ז ואף אם משלמין בזא"ז קרינן ביה כופר אחד ולא שנים ושלשה כופרין. ולפ"ז דכוותיה גבי שני גיטין אף שנותן שנותן לה בזא"ז ג"כ פסול משום שני ספרים:
1156
1157אך לכאורה יש לדחות ולומר לפ"מ שמקשים התוס' שם במס' ב"ק מהא דשנים שהוציאו ככר לר"ה בשבת חייבים כל אחד להביא חטאת ולמה לא דרשינן חטאת אחת אמר רחמנא ולא שתים ושלש חטאות כמו דדרשינן גבי כופר. ומתרצים דשאני חטאת דכל אחד חייב אזדונו כרת מש"ה מביא כל אחד חטאת אשגגתו. ועוד דחטאת לגבוה אין להקפיד אם מביאין שתי חטאות אבל כופר דלחבירו למה ירויח זה במה שהשור הוא של שנים. ועיין גם בחידושי רשב"א למס' ב"ק שמתרץ ג"כ שני תירוצים האלה. ומעתה לתירוץ שני של התוס' יש לומר דגבי גט אם נותנם בזא"ז ליכא משום שני ספרים ושאני כופר דשם גם בזא"ז איכא טעמא שלא ליתן שני כופרין דלמה ירויח זה ליקח בכפלים דאף שנותנם בזא"ז סוף סוף הוא מרויח במה שהשור הוא של שנים:
1157
1158אמנם אחר העיון הא ליתא. דא"כ איך למדו התוס' לפסול שני גיטין משום שני ספרים מהך דכופר אחד אמר רחמנא ולא שני כופרין הא איכא טעמא רבה וסברא לחלק דבשלמא גבי כופר אמרינן כופר אחד אמר רחמנא ולא שני כופרין דלמה ירויח זה מה שהשור הוא של ב' שותפים ולכך ממעטינן ב' כופרין אבל בגט דלא שייך הך טעמא לא ממעטינן כלל שני ספרים כמו שלא דרשינן גבי חטאת למעט שנים שעשו מלאכה משתי חטאות וא"כ הך ראיה שהביאו התוס' מכופר אינה ראיה ולא ה"ל להתוס' להביא כ"א מהך דפ' לולב הגזול פרי אחד א"ר ולא שנים ושלשת פירות. ומכח קושיא זו צריכין אנו לומר דהתוס' במסכת סוטה שהביאו ראיה מכופר לגט אזלי לתירוצם הראשון במס' ב"ק דשאני חטאת דכ"א חייב כרת אזדונו ולא ס"ל כלל הך סברא דלמה ירויח זה במה שהשור הוא של שנים. ומעתה לפי תירוץ זה של התוס' דל"ל הך סברא דלמה ירויח זה ממילא קמה וגם נצבה דילפינן פסול שני גיטין משני כופרין ומינה דמה כופר גם בזא"ז ממעטינן וקרינן ביה כופר אחד ולא שני כופרין גם בשני גיטין אף כשנותנן בזא"ז ג"כ קרינן ביה ספר אחד ולא שני ספרים ופסול שני גיטין אף בזה אחר זה:
1158
1159ומעתה פירות הנושרין מכל מה שכתבתי דהך דינא אם גם בנותן שני גיטין בזא"ז שייך פסול שני ספרים תליא בשני תירוצי התוס' במס' ב"ק דלפי תירוצם הראשון אשר גם במס' סוטה אזלי בהך שיטה דילפינן ב' גיטין מב' כופרין א"כ אפילו בזא"ז שייך פסול שני ספרים כנ"ל. אבל לתירוץ השני של התוס' דטעמא דשני כופרין הוא כדי שלא ירויח זה במה שהשור הוא של שנים לא מצינו למילף כלל פסול שני גיטין מכופר ואין לנו ללמוד אלא מהא דאיתא בפ' לולב הגזול גבי אתרוג פרי אחד ולא שני פירות ושם הוא הקפידה אם נוטל שניהם בבת אחת דוקא אבל לא אם נטלם בזא"ז:
1159
1160הראיתי לדעת דגם בשני גיטין בזא"ז יש משום שני ספרים אם דעתו לגרש בשניהם ואף שבאחד מהם אין השם נכתב כראוי כגון בספק שם אליה מ"מ תלויין הגירושין בנתינת שני ספרים ואם דעת הבעל בכל אחד לשם גירושין ולגט מוחלט פסול לדעת התוס' בתירוץ ראשון משום שני ספרים אף כשנותנם בזא"ז דסוף סוף' איכא שני ספרים אם דעתו של הבעל לגרשה בשניהם אחד בשם אליה חסר ואחד בשם אליהו מלא ו'. ולסלק החשש זה ע"כ צריך להיות כוונת הבעל ודעתו שאותו גט שנכתב בו השם כראוי בו תהיה מגורשת והשני יהיה כחספא בעלמא. ומעתה אם הבעל והסופר יודעים תיכף בשעת כתיבה כשמצוה לכתוב הגט שיהיה צריך לכתוב עוד גט אחר מספק וגם זה יודע שגט אחד יהיה כחספא בעלמא כדי שלא יפסל משום שני ספרים א"כ אי אמרינן אין ברירה לא הוי כתיבה לשמה דהא עומד בספק בשעת כתיבת הגט איזה יהיה לשם גירושין ואיזה יהיה נחשב כחספא בעלמא:
1160
1161ובזה נראה לן לפרש טעמו של מהרי"ו בתשובה סי' קפ"א שהקפיד שלא ליתן שני גיטין בבת אחת משום דהוי כמו מקדש במלוה ופרוטה ואף דקי"ל כר"י הנשיא דסבר דיודע אדם דאין קידושי מלוה כלום ודעתו אפרוטה מ"מ בשני גיטין גם ר"י הנשיא מודה הואיל וא"י איזה גט מועיל והב"י באהע"ז סי' קכ"ט וכן בספר גט פשוט הביאו דברי מהרי"ו בקיצור. ומהר"ש הלוי הקשה עליו בתשובה אמאי לא יתנם בב"א ויפרש הבעל דהוא גומר לגרשה בגט אחד הכשר לבד דומיא מ"ש הטור או"ח סי' ל"ד דירא שמים יעשה שתי זוגות תפילין ויניח שניהם ויכוון בהנחתן באותן שהם כתיקונן אני יוצא בהם והאחרים הרי הם כרצועות בעלמא עיין בגט פשוט שהביאו. ולפמ"ש ניחא דכיון דבב' גיטין בב"א יש בו משום שני ספרים ואם יהיה כוונת הבעל שמגרשה רק בגט אחד שנכתב השם כראוי וממילא תיכף בשעת כתיבת הגט יודע הבעל שבשעת נתינה יהיה צריך לכוון דעתו שמגרשה רק בגט אחד והשני יהיה כנייר בעלמא כמו בתפילין א"כ איכא פסול משעת כתיבה כיון שאינו יודע באיזה מהן תהיה מגורשת ואי אמרינן אין ברירה ליכא כאן גט הנכתב לשמה ולשם גירושין ולכך סובר מהרי"ו שיתנם בזא"ז ודעת מהרי"ו כשנותן בזא"ז ליכא משום ב' גיטין כתירוץ ראשון של התוס' במסכת ב"ק א"כ שפיר יכול להיות כוונת הבעל שתהיה מגורשת בב' גיטין ויהיה כח שניהם שוים וליכא חשש מלוה ופרוטה. אבל אנן שאין לנו הכרעה בין שני תירוצי התוס' איזה מהם עיקר וגם הרשב"א מביא שני התירוצים בחידושיו למסכת ב"ק וגם יש להוכיח קצת דגם הרמב"ם לא סבירא ליה הך תירוץ שני של התוס' דפסק בפרק יו"ד מהלכות נזקי ממון הלכה ה' דשור של שני שותפין שהרג כל אחד משלם כופר ואף שהוא איבעיא דלא איפשטא בגמר' והו"ל להרמב"ם לפסוק המוציא מחבירו עליו הראיה והכ"מ שם מיישב דעת הרמב"ם כיון דקיי"ל כופרא כפרה חייבין הן להביא כפרתן והולכין בה להחמיר ואין זה כשאר ספק ממון דלקולא לנתבע עכ"ל הכ"מ:
1161
1162ומעתה אי ס"ד כתירוץ שני של התוס' דטעמא דאמרינן כופר אחד ולא שני כופרין הוא משום דלא ירויח זה מה שהשור של שניהם א"כ העיקר הוא משום עסקי ממון שלא יקח זה כפלים והו"ל להרמב"ם לפסוק לקולא כמו בכל ספק ממון, וא"ל דהרמב"ם סובר דזה גופא היה ספיקתו של בעל האיבעיא אי אמרינן כופר אחד אמר רחמנא ולא שני כופרין אף שאינו נותנם בבת אחת משום דלמה ירויח זה במה שהשור הוא של שנים או דלמא כיון שהוא לכפרה הוי כמו שנים שהוציאו ככר ששניהם חייבים חטאת, זה אי אפשר לומר דא"כ ה"ל לפרש האיבעיא כן כמו שמבעיא ליה שם באידך איבעיא לענין ממשכנין על כופר והכי הו"ל למינקט האיבעיא שור של שני שותפין כיצד משלמין כופר משלם האי כופר והאי כופר כיון דלחבריה בעי למיתב למה יקח שני כופרין או דלמא כיון דלכפרה הוא כחטאת דמי וחייב כל אחד להביא כפרתו, אלא ודאי ע"כ צ"ל דספיקתו של בעל האיבעיא הוא כיון דמשלמין בזא"ז אין שייך בזה למעט שני כופרין והשתא כיון דהך איבעיא לא איפשטא אי גם בזא"ז שייך למעט שני כופרין ממילא גם גבי גט יש לחוש לחומרא וגם בב' גיטין שנותנם בזא"ז איכא משום ב' ספרים אם לא שיחשוב הבעל שאחד מהם יהיה בטל כחספא בעלמא ושפיר כתב אאמ"ו הגאון ז"ל דאי אמרינן אין ברירה אז אינו מבורר בשעת כתיבת הגט שהוא לשם גירושין ואף ששניהם נכתבין לשם אשה מ"מ אין זה חשוב לשמה כיון שיודע שהכשירו של גט שלא יהיה פסול משום ב' ספרים תלוי ועומד במחשבתו שיחשוב בלבו שאחד מהם יהיה בטל כחרס הנשבר ועבור זה המציא אאמ"ו הגאון ז"ל האי תקנתא שלא יתודע להבעל ולהסופר שיצרך ליתן שני גיטין וא"כ כשכותב ונותן הגט ראשון כל מחשבתו לגרשה בגט זה ואם אחר הנתינה אומרים להבעל שגט הראשון נפסל מפני איזה טעות וצריך ליתן גט שני ואין מגלין לו שהגט השני הוא מפני הספק א"כ גם גט השני הוא לשמה ולשם גירושין וגם משום שני ספרים ליכא כיון שבכל נתינה דעתו ומחשבתו הוא רק על גט זה שנותן, כן נלע"ד. ובזה נחה וגם שקטה כל הרעש אשר רעשו הפוסקים בנתינת שני גיטין ואין מפרשים לחכם שכמותך י"ב:
1162
1163ומדי דברי זכור אזכרנו עוד מה שראיתי בחיבורך הנחמד דף ו' ע"ד בפ"ד מהל' אישות הל' י"ט בד"ה נסתפקתי שם באת לברר הדין שנסתפק בעל הגהת משנה למלך בפ"ד מהל' אישות הל' ט' אם מקדש אשה באתרוג אשר מצד עצמותו אינו שוה פרוטה רק בשביל מצותו שוה פרוטה אם היא מקודשת, וכתבת לפשוט דין זה ממה דפסק הרמב"ם בסוף פ"ד מהל' ממרים שאם נחלקו בדברי לולב או ציצית או שופר זה אומר כשר וזה אומר פסול אינו נעשה זקן ממרא הואיל וליכא בהמרתו דבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת. ומזה יצאת לדון דאי אמרת המקדש בדבר שאין בו שוה פרוטה רק בשביל מצותו שוה פרוטה מקודשת א"כ גם כשנחלקו בלולב וציצית ושופר אם הוא כשר או פסול ג"כ מסתעף מיניה דבר חיוב מיתה דלדעת האומר שהוא פסול אם מקדש בו אשה אינה מקודשת ולדעת האומר שהוא כשר היא מקודשת: דע אהובי ב"א כי זה שנה אשר הקשה לי דבר זה בן אחותי הרבני המופלג מו"ה גבריאל איצק נר"ו וקבעתי קושיא זו עם מה שהשבתי לו ע"ז בתוך ספר נו"ב מהדורא תניינא וכבר יצא הקונטרס הזה מתוך מכבש הדפוס והנה היא לוטה פה לראות מה שנדפס מזה בתשובתי בחלק אהע"ז סי' ס"ז:
1163
1164אמנם ראיתי מה שאתה קבעת בספרך הנחמד לדחות ראיה זו דהואיל ומגוף מחלוקת הדין אינו יכול לצאת ממנו חיוב מיתה ואינה רק שהמחלוקת גורמת לענין קידושין ובגרם כזה בודאי לא שייך דין ממרא, ועוד אתה מפריז על המדה דאם מחולקים בדבר שאסור באכילה ובמחלוקתם יש נפקותא לענין קידושי אשה דלדברי האומר שאסור באכילה אין בו שוה פרוטה ולדברי המתיר יש בו ש"פ פשוט בדעתך שלא יעלה על הדעת שיעשה זקן ממרא כיון שמגוף מחלוקת אינו יוצא חיוב מיתה רק שהוא גרם חיוב מיתה והארכת בסברא הזאת: ואני תמה על גדול כמותך איך נתעלם מעיניך דברי הרמב"ם שם במקומו בפ"ד מהל' ממרים סוף הלכה ב' כשחשיב שם כל הני דמפורשים בפ' הנחנקים שבמחלוקתם אין בו דבר שיש בו חיוב מיתה רק שע"י השתלשלות יכול לבוא לידי חיוב מיתה ה"ז זקן ממרא ואח"כ כתב הרמב"ם וכן כל כיוצא בזה צריכין הב"ד לחקור ולבדוק אם היה דבר זה מביא לידי דבר זה ודבר זה מביא לידי דבר שני אפילו אחר מאה דברים אם יבוא בסוף נדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת בין שהזקן מיקל והם מחמירין בין שהיה הוא מחמיר והם מקילין חייב עכ"ל הרמב"ם. הרי מפורש שלא כדבריך. ועתה תראה שאני העליתי בתשובתי דגם אם הם מחולקים בדבר איסור אכילה שהזקן מתיר והב"ד אוסרים או להיפך אם היתר אכילה של אותו דבר שמחולקים גורם שיהיה בו ש"פ באמת נעשה זקן ממרא הואיל ויש בו נפקותא אם קידש בו אשה והרמב"ם אינו צריך לחשוב את כל זה דכבר הוא נכלל בכלל מ"ש שהב"ד צריכין לחקור ולבדוק אם יכיל לצאת ממחלוקתם אפילו אחר מאה דברים חיוב מיתה והוא ההיפך ממ"ש אתה אהובי ב"א. ותו מפני עול הציבור העמוס עלי וטרדת הדפוס אשר צריך השגחה פרטית לא עיינתי יותר בספרך הנחמד רק דרך העברה הייתי כמטייל בו וראיתי באיזה מקומות שכוונת קצת לדברי אאמ"ו הגאון ז"ל וגם לדבריי שקבועים ועומדים בנו"ב מהדורא תניינא. כ"ד דודך השמח בתורתך ושש בנועם אמרתך ומעתיר בעד הצלחתך:
1164
1165הק' שמואל סג"ל לנדא:
1165
1166וזה שהשיב הגאון המפורסם מו"ה אלעזר הנ"ל על דברי דודו הנ"ל:
1166
1167תשובה
1167
1168בין גאולה לגאולה, ישיגהו ריוח והצלה, ודגלו וקרנו ירום מעלה מעלה, לפאר ולתהלה. ה"ה כבוד ידידי דודי רחימי דילי וכו' מו"ה שמואל סג"ל לנדא נ"י:
1168
1169יקרתו מן כ"ג שבט הגיעני בשבוע העבר. ועפעפי נגדי יאירו עת קריתי הוד מכתב ידו. ורוחי דשן ונחת תשבע בהשתעשעי באמרותיו הנעימים. והפעם אצא ידי חובת הנפש המוטל על כל איש מאומתנו הסגולה, להודות לכבוד מעלתו על כל הטובה אשר גמלנו לטרוח עבורנו בנפשו ומאודו, להאיר עינינו בקדושת תורתו של מרן זקני מאור הגולה הגאון מוהרי"ס לנדא זלה"ה. ועתה כאשר העיר ה' רוח ממרום עליו להחל במלאכה היקרה ההיא כן יוסיף חסדו להיות עמו עד תומה ויזכה לגמרה מהרם לטובה: ועל דבר תורה אשר רוצה כבוד מעלתו לסתור את אשר כתבתי בספרי יד המלך בפ"ג מהל' גירושין הלכה י"ב נגד דעת מרן זקני הגאון ז"ל שרוצה להטעות את הבעל בנתינת שני גיטין משום חשש דבדאורייתא אין ברירה כמבואר למעיין. הנה אנכי על משמרתי אעמודה כי צדקו דברי בזה. ומ"ש כ"מ כי לאו כ"ע דיני גמירי, הלא כה דברי מה הועיל מרן ז"ל בתקנתו בת"ח ומה העצה היעוצה אם אירע למגרש ת"ח אשר יצטרך ליתן שני גיטין ומה תיקון חשש ברירה יש בו. ותקנה כזו בודאי לא ניתן לשיעורין, ומ"ש כ"מ כי אף את הת"ח אנו מטעין אותו בגוף ההלכה הפסוקה בנתינת השני גיטין. אכתי לא ידעתי אם הבעל יעמוד על דעתו ואמור יאמר להב"ד הלא מחשבותי מחשבותיכם וידעתי כל כוונתכם עלי, אנן מה נעני אבתריה. ומה שהביא כ"מ מ"ש בעל גט פשוט בשם גדולי האחרונים לחוש לדר' ירמיה דמוקי מתניתין דפרק המגרש דשני גיטין שנתערבו דלא כר' אליעזר ואליביה גם הנתינה בעי לשמה. גם אנכי הרואה דעת אחרונים אלו והנלע"ד כתבתי לדינא כי אין לנו להוסיף חומרא על דין הנדחה מהלכה כי לפום כללא דידן קיימינן כאביי דהוא בתראה:
1169
1170גם מ"ש כ"מ לחלק בין שני גיטין שנתערבו ובין ספק בשמות, דבנתערבו הוברר עכ"פ בשעת כתיבה דעת הבעל לכתוב כל אחד לשמה משא"כ בספק בשמות דאף בשעת הכתיבה דעת הבעל נבוכה על איזה מהם לסמוך לשם גירושין והכתיבה בודאי בעינן לשמה וא"כ יש לחוש לברירה על הכתיבה זה ת"ד מעכ"ת: אהובי דודי אם אמנם דבר חכמה דבר לחלק בסברא. אך באמת לא כן הוא דעל שעת כתיבה לא שייך כלל שום לתא דברירה בכגון זה דכולן נכתבין עכ"פ לשם אשה אחת ואף דכתב לשם אשה זו כמה גיטין האם אין בידו לכתוב מאה גיטין לשם אשה אחת וכולן לשמה ולא לגרש רק באחד מהן. והפלוגתא דברירה לא שייך רק בדבר שברירתו של אחד מהם פוסל ומדחה השני ואי האי לא האי אבל בדבר שאין אחד פוסל השני אף שבאמת לא נגמר הדבר רק באחד מהן בכל זה אין אנו צריכין לברירה כלל [וכן הביא הר"ן בשם הרמב"ן בפ"ק דגיטין גבי משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך] וכמו כן בגט כיון דאין כתיבת האחד פוסל השני לא שייך כלל שום חשש ברירה, ודוקא בנתינה חששו גדולי האחרונים לברירה משום דחששו לדרשה דספר אחד ולא שני ספרים ושוב פוסל בנתינת גט האחד את השני וע"כ אנו צריכין לומר דכוונת המגרש בשעת נתינה אינו רק על אחד הכשר בהן והשני ניירא בעלמא וכיון דלא ידענו על מי מהם סמך דעת המגרש שפיר אנו צריכין לברירה משא"כ בכתיבה דבאותה שעה שנכתבו יוכל להיות דעת המגרש אשניהם. וכמו כן בספק בשמות יוכל הבעל לסמוך דעתו שיהיו שניהם נכתבין לשם אשה זו ותהיה מגורשת ע"י אחד מהם שיוכשר. ואנכי כבר כתבתי דאף בנתינה ואף לדעת המחמירין לחוש לדר' ירמיה מ"מ כיון דנותנו בזה אחר זה לא שייך בזה כלל דרשה דספר אחד ואף בנתינה בזא"ז אין נתינת האחד פוסל השני ולפ"ז גם בנתינה אין אנו צריכין לברירה כלל וכמו שביארתי בספרי. ומה שהביא כ"מ ראיה מהירושלמי לאו ראיה שכוונת הירושלמי הוא משום שאינו מוכח כרות גיטא מתוך הגט:
1170
1171גם מ"ש מעלתו לסתור עיקר סברתי דבזא"ז לא שייך מיעוטא דספר אחד מהא דיליף התוס' סוטה דף י"ד לפסול שני גיטין מהא דכופר אחד אמר רחמנא ולא שני כופרין ודקדק כ"מ הלא גם בכופר אכתי אמאי לא ישלמו שני השותפין בזא"ז כל אחד כופר בפני עצמו. דבר זה לאו סתירה הוא כלל דהתם בכופר עיקר המיעוט לא קאי רק על שעת החיוב דבשעת נגיחה לא נתחייבו רק כופר אחד ולא שני כופרין ובאמת אם ירצו לשלם לו מאה כופרין מי ימחה בידם. וכיון דכוונת המיעוט אינו רק על שעת החיוב ועת החיוב משניהם אי אפשר להיות בשום אופן רק בבת אחת:
1171
1172ומה שהקשה כ"מ על דברי התוס' שהבאתי דמקיש מיעוטא דספר אחד למיעוטא דכופר אחד מתירוץ התוס' ב"ק דף מ' דחילקו בין מיעוט דכופר אחד ובין משמעות קרא דחטאת אחת משום דבחטאת דלגבוה אין להקפיד אם יביאו שתים אבל כופר דלחבירו למה ירויח הניזק בזה שהשור הוא של שנים ולפ"ז איך למדו התוס' מכופר לפסול שני גיטין משום ב' ספרים הא אית לחלק כמו כן גם בגט שלא שייך ג"כ האי סברא דלמה ירויח השני, זה תורף קושית מעכ"ת: אהובי דודי סגולתי קושיא זו לכאורה נראה תמוה ודוחק לומר דתוס' בסוגיא דסוטה אזלי לפום תירוץ ראשון של תוס' בב"ק. וזה יותר מעשר שנים אשר למדתי מסכת ב"ק בעיון ועמדתי אז על דברי התוס' אלו דמלבד דהמה סותרים לדברי התוס' בסוטה אף שדבריהם מצד עצמם קשי הבנה דהמה חילקו בחטאת דלגבוה אין קפידא אם יביאו שתים. והלא אם המה פטורין מצד הדין יש קפידא גדולה שמביא חולין לעזרה דאין חטאת באה נדבה. והסברתי אז כוונת התוס' דאין כוונתם לעדוף בזה כח הגבוה דודאי אין משוא פנים בדבר ואין חפץ ה' באלף אילים אם הוא פטור מצד הדין ואדרבה זבח תועבה אם הוא מקריב קרבן שאינו חובה ולא נדבה וחולין לעזרה יחשב. אך תוכן כוונתם הוא דדוקא גבי כופר דרשינן מיעוט דכופר אחד ולא שנים ושותפין פטורין ואף דיש לנו ג"כ סברא לומר דאזלינן בתר הנותן וכל אחד מהם אינו נותן רק כופר אחד על זה כתבו דטפי יש לנו למיזל בתר המקבל ולמעט שותפים מחמת דהניזק עכ"פ מקבל שני כופרין משום דלצד זה יש סברא ג"כ דלמה ירויח הניזק בזה ולקבל שני כופרין משום שהשור שייך לשנים. אבל בחטאת אף דיש ג"כ משמעות מיעוט דחטאת אחת ולא שתים מ"מ לא ממעטינן שנים שהוציאו משום דהתם יש סברא טפי לומר כיון דכל אחד אינו מביא רק קרבן אחד בכל חד מהם חטאת אחת קרינן ביה ואף דהגבוה מקבל שני קרבנות מ"מ צד גבוה לא חשיב צד בענין זה משום דאין קפידא לגבוה אם יקריבו שני קרבנות או קרבן אחד וכיון דאזלינן בתר המקריבין שוב לא שייך גבייהו כלל המיעוט דחטאת אחת וממילא חייב כל אחד מצד הדין להביא קרבן בפני עצמו. ולפום כוונה זו נוחין דברי התוס' דהתם במיעוטי דספר אחד דמשמעות הקרא בפני עצמו ממעט שנים וכמו בכופר האיש הנותן והאשה המקבלת אחד הוא ובין אם ניזל בתר הנותן או בתר המקבל בכל אופן נכלל בהמיעוט דאחד ולא שנים הלכך אין אנו צריכין בזה כלל לסברא דלא ירויח השני דמפשטא דמשמעות המיעוט ממעטין אחד ולא שנים. וכוונה זו נראה נכונה וישרה ליישב בזה דברי התוס':
1172
1173ומ"ש מעלתו על אשר כתבתי בספרי יד המלך פ"ד מהל' אישות לחלק במה שפסק הרמב"ם בפ"ד מהל' ממרים בזקן ממרא שהורה על דין שופר סוכה ולולב שהוא פטור משום שאינו יוצא מהמחלוקת דבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת. ימחול כבוד מעלתו לשים עינו הזך עוד הפעם על אשר כיוונתי שם בספרי ודקדקתי דבהנאת מצוה גופא בכל ענין אינה מקודשת משום דמצות לאו ליהנות ניתנו הלכך מצד המצוה עצמה אין כאן שום הנאה לקידושין רק זה הנאה הוא דאם יהיה המצוה כשרה אזי יתן אדם אחר עבור קיומו פרוטה ונתינה זו אף שיהיה עבור קיום המצוה מ"מ אינו נוגע מחלוקת הקידושין להמחלוקת של גוף עצם המצוה כיון דהמצוה בכל אופן לא ניתנה ליהנות וגם המחלוקת זה לענין הקידושין לא הוי רק כמו אם נחלקו על שומת חפץ אם הוא שוה פרוטה או לא דבודאי אין במחלוקת זה דין ממרא ואף דיכול לצאת ממנו ג"כ מחלוקת גם לענין קידושין מ"מ כיון שאין מחלוקת הקידושין נוגע למחלוקת דין אחד מן התורה אין בו דין ממרא וכמו אם מצות לאו ליהנות נתנו אינו נוגע דמי שווי המצוה לעצם המצוה. וסברא זו נראה נכונה וברורה למבין. ובקונטרס הראיות אשר דעתי לקבוע בדפוס אי"ה בגמר כל החלקים אאריך בהוכחות בביאור סברא זאת. הכ"ד בן אחיו נאמן באהבתו. עלז בידידותו. חפץ ביקר תפארתו:
1173
1174הק' אלעזר סג"ל לנדא.
1174
1175תשובה
1175
1176מבן המחבר שהשיב לב"א הגאון מו"ה אלעזר הנ"ל על ענין הנ"ל:
1176
1177דמשק אליעזר, דולה ומשקה מתורתו, אין חקר לתבונתו, יצו ה' אתו את ברכתו, בכל אשר יפנה יצליח בבואו ובצאתו, ה"ה ב"א ידידי הגאון המפורסם החריף ובקי כ"ש מו"ה אלעזר נ"י:
1177
1178אתמול הגיעני מכתבך הנעים ושמחתי בשלומך ובשלום תורתך ויאירו דבריך כמראה הבזק והיה לי בו שעשועים אך אין הזמן מסכים להעמיק העיון ולהרחיב בדיבור של חיבה כאשר עם לבבי, כי כבר הגעתי לאותו פרק להעלות תשובה על מכבש הדפוס למקום אשר הכינותי כפי סדר העניינים הבאים תוך הספר ואי אפשר לשנות את מקומה להקדים המאוחר והפועלים אצים עלי שלא לעכבם בביטול מלאכתם לכן בחרתי דרך קצרה מה שמצאתי להשיב על דבריך הנעימים במושכל הראשון:
1178
1179ראשון נאמר מה שכתבת שאם הבעל יודע כוונת הב"ד שמטעין אותו ולא ימלט מליתן שני גיטין מפני הספק לא הועיל אאמ"ו הגאון ז"ל בתקנתו. הנה כה דברי בדברי אליך במכתבי הקודם שבשביל אדם אחד מני אלף אין למנוע תקנה משובחת לצאת ידי כל הספיקות אשר הוא לתועלת לרוב העולם וכל היכא דאפשר לתקן מתקנינן:
1179
1180ומה שדחית דברי גדולי פוסקים האחרונים שהביא בספר גט פשוט אשר חששו לדרבי ירמיה דלית ליה שינויא דאביי ואתה אמרת דאנן קיי"ל כאביי שהוא בתרא: אהובי ב"א חילך לאורייתא ודעתך דעת מכרעת אם יבא מעשה לידך. אבל אני מה אענה אבתרך זיל קרי מה שהאריך בספר גט פשוט בזה שאף שהלכה כאביי אעפ"כ לא מלאו לבבם להקל יחששו לדברי מהררא"י בכתבים סי' ר"נ דכמה פעמים צריכין אנו למיעבד עובדא כדי לצאת אליבא דכל הדעות אף שלפי כללי וסוגיות הש"ס הלכה כדברי המיקל והביא ראיה מפרק המגרש (גיטין דף פ"ה ע"ב) דאתקין רבא בגיטין מן יומא דנן ולעלם ופי' רש"י אף דקיי"ל כר' יוסי בעי לאפוקי נפשן מפלוגתא, וגם ממה דאנן מטרחינן למצוא עדי חתימה על הגט אף דקיי"ל כר"א דסבר עדי מסירה כרתי אפ"ה חיישינן לדברי ר"מ דסובר דגט שאין עדים חתומים בו הוא כחספא בעלמא ע"ש ובספר גט פשוט סי' קכ"ט ס"ק ו' האריך בכל זה. לכן אהו' ב"א לא היה לך להשיב את הארי אאמ"ו הגאון ז"ל על שהמציא תקנה לאפוקי נפשן מפלוגתא:
1180
1181והנה כל זה אני משיב לך לפי דבריך אבל לפענ"ד החשש אין ברירה שחשש אאמ"ו ז"ל אם הבעל והסופר יודעים שיצטרך ליתן שני גיטין החשש הזה אינו חששא בעלמא אלא הוא מדינא כמו שבארתי במכתבי הקודם ועדיין אני עומד בדיבורי. ומה שהשבת אתה על דברי לאמר דעל שעת כתיבה לא שייך כלל לתא דברירה כיון דכולן נכתבים עכ"פ לשם אשה אחת ורשאי לכתוב מאה גיטין לשם אשה אחת וכולן לשמה אף שאינו מגרש כי אם באחד מהם: אהובי בן אחי אין הנדון בכתיבת שני גיטין מפני הספק דומה לכתיבת כמה גיטין לשמה, הט אזנך ושמע דהא ידוע דלא יספיק בכתיבת הגט אם כותב לשם הבעל ולשם האשה הלא צריך לכתוב גם לשם גירושין ופוק חזי שהבעל צריך לצוות להסופר לכתוב לשמו ולשמה ולשם גירושין ואם שלש אלה לא יעשה ויהיה דעת הבעל והסופר לשמו ולשמה ולא לשם גירושין לא מהני מעשיו ולא הוי כי אם ככותב גט להתלמד. הן אמת שרשאי לכתוב מאה גיטין לשם אשה אחת וכולן לשמו ולשמה ולשם גירושין אף שאינו מגרש רק בגט אחד הואיל ועכ"פ כל גט וגט הוא דבר שלם ונכתב לשם גירושין לגרש בגט זה והוא ספר כריתות בפני עצמו לגרש בו לבדו ואינו תולה בגט אחר והוי לשמו ולשמה ולשם גירושין אשר לא כן הוא אם הבעל והסופר יודעים תיכף בשעת כתיבת הגט הראשון שגט זה לבדו לא יספיק וצריך הוא לגרש בשני גיטין מפני ספק השמות וגם את זה יודעים שאי אפשר לגרש בשני גיטין שיהיו שניהם לשם גירושין וצריך שיהיה דעתו ומחשבתו שבגט אשר השם נכתב כראוי תהיה מגורשת בו והשני יהיה כחספא בעלמא, דאם יהיב דעתו לגרש בשני גיטין הלא הוא פסול משום חשש שני ספרים. ומעתה אי אמרינן אין ברירה לא הוברר בשעת כתיבה שנכתב לשם גירושין ומאי אהני ליה שנכתב לשם הבעל ולשם האשה אם אינו לשם גירושין. ומה שעלה בדעתך הרמה והנשגבה דעכ"פ בשעת הכתיבה יכול להיות דעת המגרש אשניהם לשם גירושין. לדעתי לא כן הוא דאיך אפשר לומר שיחשוב מחשבת הבל וריק ואיך יצייר במחשבתו בשעת כתיבה ששניהם הם לשם גירושין ולבו בל עמו ובלבבו לא כן ידמה ויודע בבירור שיצטרך ליתן דעתו ומחשבתו שגט אחד משניהם יהיה כחספא בעלמא ואף שכותב ונותן הגט ראשון קודם שכותב הגט שני מ"מ הלא יודע שלא יספיק בגט אחד ויצטרך לכתוב עוד גט שני מפני הספק ומביט סוף דבר בקדמותו שאחד מהם יהיה בטל א"כ ליכא בירור בשום אחד מהם בשעת כתיבה שגט זה הוא לשם גירושין:
1181
1182ומה שהבאת דברי הר"ן בשם הרמב"ן ז"ל בפ"ק דגיטין לא ידעתי לאיזה תועלת הבאת זה ואדרבה הוא קצת ראיה לסתור דשם מבואר דאם כתב בשטר לכל דאתי מחמתך לא שייך בו דין ברירה דהא יכול להשתעבד בחוב לכמה בני אדם ואין ברירה לא שייך אלא בדברים שתלויין זה בזה דאי האי לאו האי עכ"ל. וא"כ גם בשני גיטין מפני ספק השמות שניהם תלויין זה בזה והכשר כל גט שנותן תלוי בביטל של הגט השני שאם אין מחשבתו שיהיה גט האחר כחספא בעלמא אז גם גט הזה פסול משום שני ספרים וכל זה הוא אם הבעל והסופר יודעים שצריך ליתן שני גיטין מפני הספק, ומשום זה המציא אאמ"ו הגאון ז"ל שאם שהבעל והסופר לא ידעו שצריך שני גיטין א"כ בכל גט וגט הוא דעת הבעל והסופר לשם גירושין ולפי דעתם אף כשנותן הגט השני אינן תלויין השני גיטין זה בזה ובכולן היה דעתם בשעת כתיבה וחתימה שגט הזה הוא כשר והוא לשם גירושין גמורים אבל אם יודעים שצריכין לשני גיטין ליכא גט מבורר בשעת כתיבה שנכתב לשם גירושין אם אמרינן אין ברירה:
1182
1183אך דבר זה תליא אם בנתינת שני גיטין בזה אחר זה ג"כ יש חשש פסול שני ספרים ולכך צריך לחשוב שיהיה גט אחד כחספא בעלמא אבל אי אמרינן בשני גיטין בזא"ז ליכא משום שני ספרים שפיר יכול לחשוב בשניהם שיהיו לשם גירושין הואיל ונותנם בזה אחר זה. אבל כבר הוכחתי במכתבי הקודם דלדעת התוס' גם בזא"ז איכא פסול שני ספרים הואיל ומדמין פיסול שני גיטין להך דממעטינן בשור של שני שותפין כופר אחד אמר רחמנא ולא שני כופרין ושם אינן נותנין הכופר בבת אחת, וע"ז באת אתה אהובי ב"א ברוחב לבבך ועוצם בינתך לסתור דברי וכתבת דעיקר המיעוט שני כופרין הוא משעת החיוב בעת שנגח השור ואז חל החיוב על שניהם בבת אחת אבל בנתינת שני כופרין ליכא קפידא דאטו אם ירצו ליתן מאה כופרין מי ימחה בידם: הנה סברתך היא נכונה וישרה וראוי לך, ואני אומר לו יהיבנא לך סברא זו הפוך בה והפוך בה הבט נא וראה שגם בשני גיטין אם יודע הבעל שלא ימלט מליתן שני גיטין מפני ספק השמות ואם מחשבתו הוא ששניהם יהיו לשם גירושין ג"כ הוא כך דבשעה שאומר להסופר לכתוב הגט ויודע שיצטרך לצוות לכתוב עוד גט אחר ונותן דעתו ששניהם יהיו לשם גירושין הן בכתיבה והן בנתינה אז תיכף הוא פוסל הגט במחשבתו משום שני ספרים ואף שאינו כותב ונותן גט השני עד אחר נתינת גט הראשון ובאים ליד האשה בזה אחר זה מ"מ מחשבתו היה בתחלה על שני גיטין לגרש את אשתו בשני ספרים והוא בכף הדמיון עם שני כופרין דאף שאינן נותנים השני כופרין בבת אחת אפ"ה ממעטינן שני כופרין בשור של שני שותפין הואיל והחיוב של שני כופרין בא בבת אחת, כמו כן הוא אם מחשבת הבעל הוא מתחילה לגרש את אשתו בשני גיטין אף שנותנם בזה אחר זה:
1183
1184והאמת יורה דרכו שאני צריך לסברא זו רק לשיטתך אשר כתבת דמה דאמרינן כופר אחד א"ר ולא שני כופרין קאי אשעה שהמית את האדם ואז בא החיוב בבת אחת אבל על שעת נתינה לא שייך כלל למעט שני כופרין. אבל אחר העיון ליתא לדברך וע"כ צריכין אנו לומר דס"ל להתוס' שם במס' סוטה דמיעוט ב' כופרין קאי על הנתינה וס"ל להתוס' דאף שרשאים ליתן מאה כופרין היינו בדרך מתנה אבל אם נותנים שני כופרין לשם כופר לא עלתה בידם וכל יתר כניטל דמי ואינו מתכפר להם דאי אמרת דס"ל להתוס' דמיעוט ב' כופרין הוא רק על שעת החיוב שאינן מחויבים בב' כופרין אבל בנתינת ב' כופרין ליכא קפידא א"כ קשה מנ"ל להתוס' להמציא הך דינא לפסול שני גיטין ומחיקת שתי מגילות אדרבה מסברא יש לומר דאם מגרש בשני ספרים או שמשקה את הסוטה במחיקת שתי מגילות בכוס אחד לא יגרעו כח שנים מאחד ובכלל מאתים מנה דבשלמא אם כתב מגילה אחת בשני דפין שפיר קאמר שם בגמרא ספר אחד א"ר ולא שני ספרים הואיל וליכא ספר אחד שלם ונחלק לב' ספרים אבל אם כתב שתי מגילות שלימות בפני עצמן ומחק שתיהן לתוך הכוס מנ"ל דנפסלו המים להשקות סוטה (הן אמת שאסור לכהן למחוק שתי מגילות כיון שסגי במגילה אחת למה ימחוק שם הקודש שלא לצורך אבל בדיעבד אם עבר ומחק שתי מגילות מנ"ל להתוס' שפסול ואין זה ענין לפלוגתא דאביי ורבא בריש מסכת תמורה בדין כל מלתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני דהא במחיקת מגילה האחת עכ"פ לא עשה איסור ולמה יפסל ע"י מחיקת מגילה השנית). וגם בנתינת שני גיטין למה יפסול אם כל גט וגט נכתב בפני עצמו לשמו ולשמה ולשם גירושין ומהך דשור של שני שותפין דנתמעט שני כופרין ליכא ראיה כלל דגם שם לא נתמעט שני כופרין אלא לומר שאינן מחויבים בשני כופרין אבל אם רוצים ליתן שני כופרין מתכפר להם א"כ הה"ד בשני גיטין אף שסגי בספר אחד מ"מ אם הבעל רוצה לגרש את אשתו בשני ספרים מנ"ל דפסול בדיעבד וכן בסוטה מנ"ל דמעכב בדיעבד וכן אידך ראיה שהביא התוס' מהך דפ' לולב הגזול ג"כ ליכא ראיה וג"כ יש לפרש על דרך זה דהגמרא מוכיח שם דפרי עץ הדר לאו פלפלין הוא דכיון דלא מנכר לקיחתה אם נוטל פלפל אחת וא"כ אי ס"ד דפרי עץ הדר הוא פלפלין אי אפשר שיקח פרי אחד והרי רחמנא אמר פרי אחד שדי לו בפרי אחד ולא צריך לשני פירות כמו שאמרינן כופר אחד שסגי בכופר אחד אבל אם רוצה ליקח שנים ושלשה פירות יוצא בהם כמו שיכול ליקח שני לולבים וכמה ערבות וכמה הדסים (עיין בתוס' מס' ר"ה דף כ"ח ע"ב ד"ה ומנא תימרא) וא"כ קשה על התוס' דלא הביאו ראיה כלל לא משני כופרין ולא משני פירות ומזה מוכח דהתוס' ס"ל דהנך מיעוטין דממעטינן ב' כופרין וב' פירות הוא לעכב שלא מהני ב' כופרין וגם ב' פירות ושפיר ילפי ב' גיטין מב' מגילות שפסולין בדיעבד כמו שאינו יוצא בשני כופרין ובשני פירות:
1184
1185הן אמת שמדעת הרמב"ם מוכח שמיעוט ב' כופרין הוא רק מצד החיוב שאינן מחויבין בב' כופרין. דמדפסק בפ"י מנזקי ממון בשור של ב' שותפין שחייב כל אחד ליתן כופר שלם וכתב שם הכ"מ אף שהוא איבעיא דלא איפשטא בגמ' הו"ל למימר המוציא מחבירו ע"ה מ"מ ס"ל לרבינו כיון שאנן קיי"ל כופרא כפרה הולכין בה לחומרא וחייבין כל אחד להביא כפרתו. ומעתה אי ס"ד כדעת התוס' דמעכב בדיעבד ולא נתכפר להם אם נותנין שני כופרין א"כ איך שייך לומר שמשום חומרא צריכין ליתן ב' כופרין אדרבה הא עדיין בנתינת ב' כופרין איכא ספק שמא לא נתכפר להם בב' כופרין וכיון דאיכא קולא וחומרא לכאן וקולא וחומרא לכאן הו"ל למימר אוקיממונא בחזקת מרא והמוציא מחבירו ע"ה, אלא ודאי דהרמב"ם סובר דספק ב' כופרין הוא רק על החיוב שאינן מחויבים בב' כופרין אבל בנתינת ב' כופרין ליכא קפידא. אבל עכ"פ עלה בידינו להוכיח שדעת התוס' שמדמין שני גיטין לשני כופרין דס"ל להתוס' דגם בכופר אזלינן בתר נתינה וממעטינן ב' כופרין שחינן יוצאין אם נותנין שניהם לשם כופר. ומעתה ממילא קמה וגם נצבה הוכחתי שהוכחתי מדברי התוס' האלה שאף שנותנין הכופר בזה אחר זה שייך בו מיעוט שני כופרין:
1185
1186אחר כתבי זאת מצאתי להגאון בעל ש"א בספרו טורי אבן למסכת ר"ה בדף כ"ז ע"ב בד"ה אם קול פנימי שמע וכו' שם הרבה לתמוה על התוס' הנ"ל ודחה שתי הראיות מב' כופרין ומב' פירות ופשוט בעיניו דשם לא נאמר לעכב כמו שכתבתי אבל אנן אין בידינו לדחות ראיות רבותינו בעלי התוס' דע"כ ס"ל להתוס' דב' כופרין וב' פירות אף בדיעבד מעכב וס"ל דלשון הגמ' ולא שני כופרין וכן ולא ב' פירות הוא משמע לעכב בדיעבד ובפרט לשון הגמרא במסכת סוכה דקא מסיים הלכך לא אפשר משמע כדעת התוס' שהוא לעכב בדיעבד דאי אפשר בענין אחר כי אם בפרי אחד ודוק:
1186
1187ואחר אחרון אשר באת לעשות סנגוריא לדבריך אשר כתבת בספרך הנחמד יד המלך על דברי הרמב"ם בהל' ממרים בדין זקן ממרא שנחלק עם הב"ד בדין שופר ולולב. אהו' ב"א האף שלא נכחד מעוצם בינתך ורוחב לבבך מלעשות מטעמים לסברתך ולקבוע בה מסמרות אעפ"כ פשוטן של דברי הרמב"ם בפ"ב מהל' ממרים סוף הלכה ב' שכתב שאף אם אחר מאה דברים בא לדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת נעשה זקן ממרא עומדים נגד סברתך כחומה ואף גם בפרטי הדברים שחשיב שם הרמב"ם דיוצא ממחלוקתם בדין קידושין אחר השתלשלות רב ובתוכם כתב הרמב"ם דאם נחלק עמהם בדיני מכות וכו' שאם יטלו דמי חבלו ויקדש בו אשה ע"ש ברמב"ם. ולפי סברתך ג"כ נימא בזה שאינן מחולקין בעצם הקידושין והוי רק שנחלקו במעות שביד פלוני אם הוא שלו או של אחר אלא ודאי כיון דזה גופא לשפוט של מי הם המעות שיקדש בו תלוי במחלוקתם בדין מדיני תורה נעשה זקן ממרא אף אתה אמור אם גם בלולב ושופר שומת החפץ תלוי ועומד בדין שהם מחולקים בו נעשה זקן ממרא, ותו מפני הטרדה לקצר אני צריך. וה' שנותיך בטוב יאריך כנפשך ונפש דודך.
1187
1188הק' שמואל סג"ל לנדא:
1188
1189תשובה
1189
1190כ"ו למספר, ברית השלום לא תופר, מאשכול הכופר, הנותן אמרי שפר, בסיפור וספר, ה"ה כבוד אהו' ידידי וחביבי הגאון המופלא ומופלג, תנא ופליג, נ"י פ"ה ע"ה כבוד ק"ש מוה' אליעזר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק קעלין והגליל:
1190
1191אמרתו צרופה עבור האי עובדא דאתא לידו שליח אחד מיאס ויש בידו מכתב מהרב מיאס ובו נאמר שאיש אחד ובשמו בנימן המכונה וואלף במוהר"ר שלמה הכהן נשא שם אשה לאה בת חיים הכהן המכונה זעליג ומחמת דברים מכוערים נתפס שמה וברח לו לארץ הגר לכן בכל מקום שימצאנו השליח יבקש ממנו גט פטורין ע"כ תוכן דברי הרב מיאס במכתב ההוא. ומכתב ידו של הרב ניכר דדייק בשמיה שהרי נזהר אצל אבי האשה לכתוב הכהן קודם המכונה כמבואר בש"ע וא"כ חזינן שהרב דייק לכתוב כמו שיכתבו אח"כ בגט וק"ו דדייק בשם הבעל. והשליח הזה מצא איש בפולין שהוא מטיסמניץ ונשא אשה ביאס והשליח עצמו אינו מכיר את האיש בהכרת פנים כלל כי לא ראהו מעולם רק בחקרו אחר שם איש כזה הראו לו האיש הנ"ל והאיש הנ"ל לא שהה בפולין שלשים יום רק בק"ק ברטניץ היה חורף העבר ובא לפני מעלתו איש אחד מברטניץ והכיר את האיש הנ"ל שהוא היה בחורף שמה ואמר זה שהכירו שבק"ק ברטניץ לא היה נקרא בשם וואלף כלל רק בשם בנימן לבד היה נקרא בפי הבריות ולתורה עלה בשם בנימן זאב ובכתבים שיש ביד הבעל כתבי קיבוץ נכתב שמו בנימן זאב וכן הוא חותם עצמו. וא"כ יש כאן שני שינויים בין אגרת הרב מיאס ובין החזקת שם הבעל כיון שבאגרת הרב לא נזכר שם זאב כלל ובהחזקת שם הבעל בברטניץ ובכתביו ניתוסף שם זאב ונשמט שם וואלף לגמרי. וכתב מעלתו וז"ל ואף בענין כתיבת השמות יש לנו לדחוק ולכוון ולכתוב בנימן זאב המכונה וואלף. רק דבר הקשה כאן להזדקק כלל לגט הזה שהרי מבואר בש"ע אהע"ז סי' ק"ך ס"ג ובב"ש ס"ק ד' שצריכין העדים להכיר שזה האיש כמו שכותבין בגט יש לו אשה ששמה כך כמ"ש בגט אבל כיון דהכרת הפנים אין כאן בע"כ סמיכת העדים מאחר שאנחנו מכירים שזה האיש נקרא כך ומדברי האיש ומהרב מיאס נלמד דאיש אשר שמו כך יש לו אשה ששמה כך והרי כאן אדרבה אנו יודעים האיש ששמו בנימן זאב ובאגרת מיאס נאמר בנימן המכונה וואלף הרי עכ"פ סימנא ליכא למסמך שאיש זה ששמו המוחזק לנו כך ויש לו אשה ששמה כך ע"כ דברי מעלתו:
1191
1192והנה ראשית דברי מעלתו בענין כתיבת השמות אם היינו יודעים שזהו עכ"פ האיש היה כותב בנימן זאב המכונה וואלף אין דעתי מסכמת, ולדעתי היה לכתוב בנימן המכונה וואלף דמתקרי בנימן זאב כיון שבמקום הנתינה ודאי לא היה נקרא זאב כלל כי אנו רואים הרב מיאס דייק בשמו ומקום הנתינה עיקר, או יותר נכון מזה אם היה הפנאי גורם שישהה בכאן שלשים יום ויעלה לתורה בשם בנימן ויהיה נקרא בפי העולם וואלף ואז היה משתווה מקום הכתיבה למקום הנתינה אבל אם היה השליח נחוץ לדרכו היו צריכים לכתוב הנוסח הראשון, אבל זה קשה שאין מכירין את הבעל ואף שבשעת סכנה כותבין אע"פ שאין מכירין הנה לא שנינו בשעת הדחק כ"א בשעת הסכנה ואיזה סכנה יש כאן, ורש"י בגיטין ס"ו ע"א בד"ה בשעת הסכנה כתב כגון זה שמסוכן למות ואם לא עכשיו אימתי ולפ"ז כאן שאין כאן חשש מיתה יכול האיש לילך ליאס או תוכל האשה לבוא לכאן עם מי שיכיר את האיש ולכן מצד הסכנה אין להקל. ומצד האגרת מיאס ג"כ אין דעתי שוה עם דעתו של מעלת כבודו כי חזינא לדעתו שאם לא היה שינוי בשמות כלל והיה שם האיש מוחזק בכאן כפי שם המוזכר באגרת הרב מיאס היה פשוט לסמוך על זה ולדידי הדבר צריך תלמוד. ואני אומר שגרם למעלתו זה לפי שראיתי שכתב שמבואר בש"ע אהע"ז סי' ק"ך ס"ג שצריכין העדים להכיר וכו'. הנה העתיק דברי המחבר כי המחבר לא הזכיר רק העדים ולא הזכיר הסופר וא"כ עיקר החשש משום זיוף שמא ממטי גיטא לאשת חבירו ולפ"ז היה פשוט בעיניו כשם שסגי שיודעים שזה האיש יש לו אשה ששמה כך וא"צ להכיר האשה ולראותה כלל כמבואר בב"ש ס"ק ב' הה"ד במכירים האשה ששמה כך ויודעים שיש לה בעל ששמו כך וגם בזה יש לחלק אכן לא שם מעלתו לבו לדברי הטור והוא דעת הי"א שמביא הרמ"א שם שגם הסופר צריך להכיר. ובזה הטעם לענ"ד שאף שהדברים כנים ואמיתים אם אין הסופר מכיר זה בשעת כתיבה לא מקרי לשמה וע"ש בח"מ ס"ק ט' ועיין פרישה סעיף א' שמיישב דעת הב"י שהרי העדים הם שם וכו' ע"ש, ולענ"ד דעת הטור שאפי' האמת הוא כן מ"מ אם אין הסופר יודע זה בבירור בשעת כתיבה לא מקרי לשמה כמו אם לא שמע מפי הבעל ועיין בב"ש סקל"ז מ"ש בשם התוס' כן הוא לדעת הטור אם אינו מכיר, ומעתה אם מכיר את הבעל די שיודע שהבעל יש לו אשה ששמה כך וא"כ כותב לשמה תהיה באיזה מקום שתהיה הרי הבעל הזה הוא בעלה אבל אם יודע שהאשה המתגרשת יש לה בעל ששמו כך אם אינו יודע שזהו בעלה אף שיודע ששמו כך פן הוא איש אחר ואין לו אשה ששמה כך ואף שאח"כ מתברר שזהו האיש כיון שלא נתברר לו זה בשעת כתיבה לא מיקרי לשמו, ואעפ"כ אם לא היה שינוי בשמות היה ראוי לצרף שכותבין לפעמים אע"פ שאין מכירין אבל עכשיו שיש שינוי בשמות והסימן הוא לגרוע קשה להקל:
1192
1193ואמנם ראיתי בסוף מכתבו שיש שם איש מהימן שמכיר שזה האיש נשא אשה ביאס אלא שאינו מכיר שם אשתו א"כ אם לא היה שינוי בשמות והיה כאן שמו ושם אביו ושם עיר יאס היה מספיק להיות מכיר האיש אבל כיון שהסימן לגריעותא לא אוכל להתיר, ולהיותי טרוד לצאת לעסוק ברפואות כי בעו"ה בריאות גופי איננו כמקדם וצריך אני כעת להקדים יציאתי ע"פ השדה לכן קצרתי, דברי א"נ הטרוד מאד וד"ש:
1193
1194תשובה
1194
1195שלום להרב הגדול המופלא ומופלג מו"ה אלכסנדר מייזלס אב"ד דק"ק סערדהעל:
1195
1196קבלתי מכתבו מה שכתב שאירע לו שכתב גט ע"י שליח לאשה אשר שמה טאלצע וכתב טאלצא באל"ף אחר הצדי"ק ואח"כ נודע לו שהיא חותמת עצמה טאלצי ביו"ד אחר הצד"י. ידע מעלתו שדעתי שהיא צריכה עוד גט אחר ומעלתו כתב להתיר וראיה ראשונה שלו כיון שהיא נקראת בפי כל אדם טאלצא לא גרע טאלצא באל"ף מחניכה. אבל אין דעתי כן אפי' יהיבנא ליה שמה שנקרא אצל העולם מקרי חניכה היינו מה שנרגש במבטא כגון חזקיהו ואליהו אבל טאלצא אין דרך העולם לדקדק בלשונם כך והן אמת מן הסתם כותבים טאלצא באל"ף בסוף כיון שאין מרגישין היו"ד מסתם היא באל"ף אבל זה הקורא גט יקרא בדקדוק הלשון כמבואר בספר נו"ב (קמא) חלק אהע"ז סי' פ"ז והוא בדף פ"ה ע"ב שהקורא קורא עפ"י דקדוק הלשון ויקרא טאלצא באל"ף כמו שהוא כתוב בגט והיא חותמת ביו"ד והוא שינוי ממש: ומה שכתב בהיתר השני שכיון שהחתימה אינה מפורסמת אין אנו הולכין אחר החתימה היינו אם היא חותמת בטעות אבל מי יימר שהוא טעות כלל שמא היא קבלה מאבותיה ואבות אבותיה שכותבין טאלצי ביו"ד ועוד מאן מפיס שחתימתה אינה מפורסמת. וכן ראיה שלישית שהביא להתיר בשם באלי אפי' יהיבנא ליה שהב"ש לא חזר ממה שהביא בשם באלי הא הביא שם שני טעמים להתיר, חדא דשם באלי לא מצינו רק באל"ף אחר הבי"ת וא"כ ודאי חתימתו בטעות. ועוד להתיר שאין שום שינוי במבטא בין באלי באל"ף ובין בלי בלא אל"ף אבל שם טאלצא לא מצינו לא במקרא ולא בתלמוד וגם הוא שינוי במבטא כי הקורא יקרא בדקדוק הלשון באל"ף וחתימתה ביו"ד ויו"ד נרגשת במבטא לכך לדעתי צריכה גט שני, כדברי הד"ש:
1196
1197תשובה
1197
1198שלום לכבוד אהובי ידירי הרבני המופלא ומופלג מוהר"ר אלעזר נר"ו מו"ץ דק"ק טארני אשר בגליל קראקא:
1198
1199מכתבו קבלתי ובאמת רבו עלי הטרדות כאן ולא ככחי אז כחי עתה להשיב לכל שואל כי בעו"ה אני תש כח מאד ואעפ"כ הואיל והוא כותב שהוא מקום עיגון ודחק ראיתי דבריו. והנה גופא דעובדא גט ע"י שליח ובעת מסירתו כשמסרו הבעל ליד השליח נכתב ונחתם כהוגן רק אח"כ בדרך מחמת חימום הדרך נפרד קצת דיו מאיזה אות ונדבק באות יו"ד של מעינות ונעשה כעין זי"ן בכתב משיט"א. לדעתי לא נפסל הגט כי אין כאן שינוי העיר כלל ואין זה דומה לעיר דיתבא על מעינות וכתב דיתבא על נהר שחשיב שינוי העיר כי העיר לא יתבא על נהר כלל כמבואר בסי' קכ"ח ס"ק י"ג, אבל נדון דידן דומה לכתב דיתבא על נהר פלוני והיא יושבת על נהר אחר שהוא כשר כמבואר שם בהגהת רמ"א והיינו שהרי מה שכתב דיתבא על נהר הוא אמת וגם כאן דיתבא על מי הוא אמת ואף שיש לחלק כי תיבת מי הוא סמוך ואינו שייך כלל להיות נפרד וע"כ הוא נסמך למעינות שאחריו וכיון דכתיב מעזנות הוא שינוי העיר נלע"ד שאין לחלק. ועוד כי גם מלת נהר כשקורין אותו בקמ"ץ תחת הנו"ן ותחת הה"א הוא נפרד אבל כשקורין אותו בשו"א תחת הנו"ן ופת"ח תחת הה"א הוא סמוך, וכיון שהוא כתב נהר פלוני אי אפשר לקרותו כי אם בשו"א ופתח ואפ"ה אינו נחשב שינוי העיר רק שינוי הנהר. ועוד כיון שאין שום פירוש והבנה למלת מעזנות אין כאן שינוי כי אם חסרון וכאילו נכתב רק דיתבא על מי ולא כתב מעינות כלל והוא ג"כ כשר בשעת הדחק, ומכותלי כתבו הבנתי שהוא חושש שמא יאמרו שמעזנות הוא שם המים שם וא"כ משמעות בעיר דיתבא על מי מעזנות וכיון שאין שם באותו העיר שום מים שנקרא מעזנות הוה שינוי העיר, ולדעתי גם בזה ליכא חשש שהרי בעיר דיתבא על נהר אין כותבין על מי נהר רק על נהר וא"כ אין לטעות בזה שזהו שם נהר וגם אין לטעות שזה שם המעין כלל וגם אם אירע טשטוש זה במעינות השני שנכתב בגט כשכותב העומד היום ודאי יש להקל שהרי אפי' נימא שמיקרי שינוי העיר מ"מ אין זה אלא שינוי מקום עמידת הבעל והרי בזה יש מחלוקת ומסקנת רמ"א בסעיף ב' בהג"ה להקל בשעת הדחק, ותמהני שלא הרגיש בזה לפרש במכתבו אם טשטוש זה הוא במעינות הראשון כשכותבים שאנו מונין כאן וכו' שזהו מקום עמידת העדים שהוא חמור יותר. ועכ"פ אם הוא שעת הדחק גדול ומקום עיגון אני מכשיר והיינו שיתקנו קודם הנתינה ליד האשה ע"י גרירה שיגרור תחתית הזי"ן וישאר יו"ד, ומה שנלע"ד כתבתי, דברי אלה הטרוד מאד:
1199
1200תשובה
1200
1201לשמע קול שופר, יוחק לחיים טובים בספר, הוא הנותן אמרי שפר, אשכול הכופר, כבוד אהובי ידידי וחביבי הרב המאוה"ג הגאון ומפורסם ונודע בשערים, והכל שמו מפארים, כבוד מוהר"ר גרשון נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק נ"ש והמדינה:
1201
1202מכתבו הטהור מן ריש ירחא דנא הגיעני, והראה כחו ועוצם ידו לקיים דברי הראשונים באשה שנשתטית שימסור הבעל גט ליד שליח, ולדחות השגות בעל הגהות שבמ"ל. והנה רצון מעלתו לומר שמה שאמרו ביבמות דף נ"ב אמר ללבלר וכו' ולאשה בעלמא אינו גט מפני שאין בידו לגרשה הוא מטעם שפירש הרמב"ן בחידושיו שהסופר הוא שליח הבעל ואין בידו למנות שליח מה שהוא בעצמו אינו יכול לעשות משום הכי הגט פסול אף שכתבו הסופר אחר שכנסה, ורצה מעלתו לפרש הטעם שהבעל אינו יכול לכתבו עתה הוא מפני שבעינן שיכתבנו הבעל ועדיין אינו בעלה משא"כ בנשתטית שהוא בעלה יכול לכתבו ולכן יכול למנות גם שליח דהיינו הסופר שיכתבנו עתה, ואני תמה ואטו הזכיר הרמב"ן הטעם שאינו בעלה. הרמב"ן כך הוא לשונו ולאשה דעלמא אינו גט כלל מן התורה שכיון שאין בידו לגרשה אין בידו לעשות שליח לגרש ונעשה כמי שלא אמר לסופר כתוב ולעדים חתומו עכ"ל הרמב"ן. והנה הרמב"ן הזכיר גם העדים שנעשה כמי שלא אמר לעדים חתומו ואתמהה ואטו העדים שלוחי הבעל נינהו הא העדים ודאי לא בתורת שליחות הם, א"ו דשליח שזכר לאו דוקא ורצונו שאין בידו לצוות וממילא הוי כמו שנכתב שלא לשמה ונחתם שלא לשמה וכדברי התוס' בגיטין כ"ב ע"ב בד"ה והא לאו בני דעה נינהו וכן הר"ן שם אחר שהביא כמה מימרות שהזכירו לשון שליחות בסופר ובעדים כתב דכל הני לאו דוקא משום שליחות אלא דבעינן לשמה וכו' וסובר הרמב"ן כיון שאין בידו לגרש ולא אגידא ביה עדיין כלל אינו בתורת גירושין לגבי אשה זו וממילא מיקרי שלא לשמה אם יכתבנו עתה לכן אין בידו לצוות לכתוב אף אחר שישאנה וביבמה מבעיא להו בגמרא אף שודאי שאינו יכול לגרשה עתה מ"מ כיון דאגידא ביה מיקרי איתנהו בתורת גירושין. ומעתה בנשתטית כיון שאין האשה בתורת גירושין לעת עתה כלל מן התורה ג"כ אולי מיקרי שלא לשמה. ואין אני מחליט דבר זה, ואמנם בשליחות הנתינה אשר ג"כ רצה מעלתו ללמוד זכות על הראשונים שאף שאין השליחות שמשוי עתה שליח להולכה מועיל מ"מ אחר שחזרה לדעתה זכות הוא לבעל לגרשה שלא יהיה נלכד במצודת חרגמ"ה וזכין לאדם שלא בפניו ודומה זה למומרת דמזכין לה גט ע"י אחר:
1202
1203ואני בעניי יש לי להשיב דהגילוי דעת שמגלה עתה אינו ראיה על העתיד וזכות ג"כ לא מיחשב דבשלמא מומרת כבר אבודה מבעלה ואסורה לו עולמית א"כ זכות הוא לה אבל הבעל אולי כשחזרה אשתו הראשונה לאיתנה רוצה יותר בה מבחברתה ותרצה השניה לקבל גט וישאר עם הראשונה וגם בלא"ה אמאי פשיטא ליה כולי האי שכשחזרה לאיתנה שיהיה הבעל אז עובר על חרגמ"ה והרי אפי' העובר בזדון ולוקח אשה על אשתו יש הרבה פוסקים ששוב אין כופין אותו שחרגמ"ה לא היה רק על תחלת הנישואין ועיין בכה"ג אהע"ז סי' א' בהגהותיו לב"י אות טי"ת, ואף שדעת כל האחרונים שלנו אינו כן אבל איך נסמוך להתיר אשת איש לעלמא, ולכן אין דברים הללו מוחלטים. ובאמת גם אני לא רציתי למיעבד עובדא שלא כדעת הראשונים ועיין מר בחיבורי נו"ב חלק אהע"ז סי' ג' ושם יראה איך נהגתי אני. ולרוב טרדות רבות אשר עלי וביאת מכתבו היה בעת ימי משתה של בתי הצעירה תחי' ולא יכולתי לעיין בדבריו והיום שלמו ימי המשתה לא אחרתי מלהשיב. והיה זה שלום כנפשו ונפש או"נ המוכן לטובתו, ד"ש:
1203
1204תשובה
1204
1205שלום לכבור הרבנים המופלגים בתורה ובמעלות ומדות מוה' אברהם ליב נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק באנהרט. ומוהר"ר איצק אב"ד דק"ק פאקש:
1205
1206ע"ד האשה שנתגרשה מבעלה ע"י שליח להולכה ועכשיו הבעל מערער שהשליח עבר על התנאי. והנה קבלתי הגביית עדות שנעשה על ידכם והנה הוא שוה כזה כן זה רק שבזה ששלח לידי הרב מוה' אברהם ליב הנ"ל נכתב בסופו העתק מהרב דקוניץ וב"ד שהכריזו שם בבה"כ ביום הכניסה שמי שיודע שום עדות בעסק ערעור ע"ד הגט הלז שיבוא ויעיד ולא היה שום פוצה פה ומצפצף. דין האשה הזאת שאין הבעל נאמן בדבריו כלל אחר שהיה ביד השליח שטר הרשאה על הגט כדת וכדין הגם שהשליח עצמו אומר שקודם הלוכו לקולש אמר לו הבעל דו מוסט מיר בריינגען מאתים זהובים וגם מיינע זאכען כפי הרשימה. הנה אף אם היה אומר לו בפירוש שבאם לאו לא ימסור הגט מ"מ בזה לא ביטל לא הגט ולא השליחות שהרי מתחלה בשעת סידור הגט לא התנה שום תנאי שאם התנה אז איזה תנאי אז אין השליחות חל כלל רק על תנאי זה וכשרוצה אח"כ למחול התנאי היה מקום לדון אם די בביטול התנאי ועיין סי' קמ"ג סעיף ה' וסעיף ו' אבל זה שמתחלה עשה שליח בלי שום תנאי ובמה שאמר עכשיו דוא מוסט מיר בריינגען אף אם היה אומר באם לאו לא תתנהו לה מ"מ לא נתבטל השליחות הראשון ואם חזר אח"כ ובטל התנאי נשאר שליחות הראשון והרי השליח אומר שאח"כ אמר לו ווערט פטור וויא איהר קענט עס מאג זיין מאה זהובים וא"כ נשאר שליח בתוקפו והרי קיבל עכ"פ מאה זהובים אלא שאפי' לא אמר לו אח"כ ווערט פטור וויא איהר קענט כיון שלא אמר לו בשעה שאמר דוא מוסט מיר בריינגען מאתים זהובים שאם לא לא יתן הגט אין כאן ביטול הגט כי שמא כוונתו דוא מוסט מיר בריינגען שאם לאו לא יתן פטורים לחמיו שהרי גם על הפשר עם חמיו עשאו שליח בשטר הרשאה בפ"ע. ומכ"מ כיון שהבעל מכחיש ואומר שהתנה התנאי מחויבת האשה להשתדל שיקוים שטר הרשאה של הגט דהיינו שב' עדים יכירו או חתימת עדי הרשאה או חתימת דייני קוניץ ואח"כ תנשא בלי שום מוחה ומעכב והמוציא לעז אח"כ על גט זה כבר דינו פסוק וחל עליו גזרת ר"ת ואין רפואה למכתו, ולהיות הדברים פשוטים לכן קצרתי ולא הארכתי בפלפול, דברי הד"ש:
1206
1207שנית על הנ"ל
1207
1208תשובה
1208
1209מ"ז למספר, ברית שלומי לא תופר, מהנותן אמרי שפר, יקר מזהב הבא מאופיר, הוא ניהו כבוד אהובי ידידי וחביבי הרב המאור אור בהיר, מאיר ומצהיר, הגאון המפורסם נ"י פ"ה ע"ה בק"ש מוה' מאיר נר"ו אב"ד דק"ק פ"ב:
1209
1210מכתבו הטהור הגיעני עש"ק העבר בשעה שאין הלבלר יוצא בקולמסו. וראיתי במכתבו ששויתי נפשי הדרנא ממה שכתבתי בתחלה להרב מבאנהרט שישלח הדברים כמות שהן לכבוד מר ניהו רבה או להגאון אבד"ק אייזן שטאט ועכשיו שלחתי אני פסק דיני לשם. והנה חושב מר שכבר ידעתי שהגיע הדבר לכבודו הרמה אבל לא כן הוא אני כאשר הגיע לאזני קול רעש על הגט והזהרתי את הרב מבאנהרט שיגזור על בעל האשה שכל הערעורים שיש לו לערער על הגט או על השליחות יציע דבריו וערעוריו או בפני כבוד מר נר"ו או בפני הגאון דק"ק א"ש או בפני הרב מבאנהרט עצמו בצירוף הרב דק"ק פאקש וכל זה יעשה תוך שלשים יום ואח"כ הגיעני הגביית ב"ד הנעשה מאת הרב דק"ק באנהרט והרב דק"ק פאקש ואחד מהדיינים אשר היה עמהם וכ"ז נשלח לידי מהרבנים הנ"ל ולא ידעתי כלל אם הודיעו לרום מעלתו או לא ואלמלי הייתי יודע שכבר הורה כבודו בזה לא הייתי שוב מכניס עצמי בדבר זה ואפי' אם היה כבודו מתיר ואני הייתי רואה טעם לאיסור לא הייתי כותב להרבנים הנ"ל רק לכבודו בעצמו. אבל אני בתומי הלכתי ונעלם ממני שכבר הכניס מעלתו ראשו בזה והוריתי להיתר ובתנאי שיקיימו ההרשאה קיום גמור ששני עדים יעידו שמכירים חתימת עדי הרשאה או שמכירים חתימת דייני קוניץ ובמקומי אני עומד ומתיר. ומה שתמה מר עלי כיון שיש להשליח חלק מהמעות שיוציא מאם האשה אין לך נוגע גדול מזה ופסול מדאורייתא ואינו נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ וע"ז הביא מעלתו דברי הריב"ל בתשובה סי' י"ח וחשב מר בדעתו שכ"ז נעלם ממני, לא כן הוא ויאמין לי שבעת שכתבתי היתר של האשה הזאת השקפתי בזה כמו חצי שעה וגמרתי בדעתי שפסול נוגע לא שייך בזה כלל מטעמים שאודיענו בסמוך, ואעפ"כ מפני חומר הנושא הטלתי בה תנאי שתתקיים ההרשאה ואז אין אנו צריכין לעדותו של השליח על בפני נכתב ובפנ"ח. ומה שהביא מעלתו דברי הריב"ש יבואר אח"ז:
1210
1211ומתחלה אגיד לו טעמי שאני מכשיר הנוגע לעדות הזה, ומאד אני תמה הלא חיבורי נו"ב בידו הוא וכפי ששמעתי מצאתי חן בעיניו עד ששוקד על חיבורי הנ"ל ורגיל בו והלא מבואר שם בחלק אהע"ז סימן כ"ז וז"ל שם בתחלת התשובה. ואומר אני שמסופק אני אם צריך כאן סילוק הנאה כלל שאפשר שאף שהוא נוגע כשר הוא לעדות אשה והגע בעצמך האשה בעצמה נאמנת לומר מת בעלי ומי נוגע בדבר יותר ממנה. וכתבתי שמה שאפשר לחלק דאשה בעצמה דייקא ומנסבה אבל העד אם הוא נוגע הוא משקר ולא מועיל דיוק דידה, והארכתי שם בתשובה ההיא בעוד טעמים להתיר הנוגע בעדות אשה. ואעפ"כ סיימתי בתשובה ההיא שאף שאנו דנין בדבר זה להכשיר לא נעביד עובדא כיון שמהריב"ל והמ"ב סי' צ"ח מחמירין ואח"כ בסי' ק"ט הוספתי ראיות להתיר. וכ"ז להעיד לאשה שמת בעלה שזו מן התורה צריכה עדות גמור וחכמים הוא שהקילו בה להכשיר קרובים ושאר פסולים שאינם פסולים מן התורה מחמת עבירה בזה יש לדון אם הכשירו גם נוגע או אם נוגע פסול כדעת הריב"ל והמ"ב ולדעתי עיקר שכשר, אבל להביא גט לאשה ולומר בפ"נ ובפנ"ח אשר מדאורייתא אינה צריכה עדות כלל כי עדים החתומים על השטר כאלו נחקרה עדותן בב"ד דמי בזו ודאי נוגע כשר לומר בפ"נ ובפנ"ח. ובזו ראייתי נצבה כחומה כי מי לנו נוגע יותר מאשה עצמה והרי אשה עצמה כשירה להביא גיטה ובפרט שתאמר בפ"נ ובפנ"ח. ובזו אין לדחות כמו שדחיתי לעיל במיתת הבעל שהטעם משום דייקא ומנסבה כי בגט לא שייך דייקא ומנסבה בשלמא במיתת הבעל אם אח"כ יבוא הבעל חי לפנינו אין לה שום המלטה להמלט מכל חומר שבסופו מתוך כך דייקא בתחלתו אבל בגט לעולם תוכל להחזיק בדיבורה ולכן לא מצינו בריש מס' גיטין בנאמנותו של השליח לומר יחידי בפ"נ ובפנ"ח שיאמר בגמר' הטעם דדייקא ומנסבה אבל אמרו משום עיגונא אקילו רבנן בה וא"כ אין הטעם משום דדייקא ואעפ"כ היא נאמנת אע"פ שהיא נוגעת בדבר וא"כ הה"ד השליח אף שנוגע נאמן לומר בפ"נ ובפנ"ח ועוד שהרי העבד נאמן להביא שטר שחרורו ולומר בפני נכתב ובפני נחתם ומה דייקא שייך בעבד ומה חומר יש בסופו אדרבה הוא מכשיר בניו דקיי"ל עבד הבא על בת ישראל הולד כשר וא"כ מ"ט נאמן לומר בפ"נ ובפנ"ח ואין לך נוגע גדול יותר מעבד בעצמו שמשחרר עצמו מיד רבו א"ו שגם נוגע כשר להעיד בפ"נ ובפנ"ח. ועוד שהרי חמש נשים הפסולות להעיד על מיתת הבעל נאמנות להביא גיטה כמפורש במשנה בגיטין כ"ג ע"ב ואחת מהן היא צרתה ואין לך נוגע יותר מצרתה שע"י גירושין של זו מתרבה עונתה כי שיעור העונה הוא לפי מספר הנשים שיש לו כמפורש באהע"ז סי' ע"ו ס"ז וא"כ בגרושה אחת מתרבה העונה של אחרת ואעפ"כ נאמנת להביא גיטה ולהעיד בפ"נ ובפנ"ח. וא"כ פשוט אצלי שאף שהשליח הוא נוגע כשר להעיד בפ"נ ובפנ"ח ודלא ככנה"ג בסי' קמ"א בהגהת הטור אות כ"ז. ואל תשיבני מדברי התוס' בריש המביא תניין (גיטין דף ט"ו ע"ב) בד"ה אני הוא עד שני שכתבו בשם הירושלמי דהוי כנוגע בעדות דשם בדברי עדותו עצמו הוא נוגע שמעיד על חתימתו ועל חתימת השני ואמרינן שהוא רוצה שתתקיים חתימתו לכך הוא מעיד על חתימת השני אבל נגיעה שהוא נוגע חוץ לאמירת עדותו אינו מזיק גם רוב הפוסקים דחו דברי הירושלמי וראיתי בפ"י שם על דברי תוס' הנ"ל בד"ה אני הוא וכו' שהרי האמינו לאשה גופה לומר בפ"נ ובפנ"ח וכ"ש שאין להחמיר משום נוגע בעדות אשה משא"כ כשאומר אני הוא עד שני מיחזי כעדות גמור החמירו בזה, ובזה אתי שפיר דטעמא דקאמר הכא או כולו היינו נמי משום הכי עכ"ל הפ"י, הרי בהדיא דלא שייך למיפסל משום נוגע והנאני. וגם טעמא דידי לחלק בין נגיעה שהוא מתוך דברי עדותו ובין נגיעה שחוץ לדברי עדותו נכון דאי אפשר בשום צד לדחות הראיות שהבאתי להכשיר נוגע להעיד בפ"נ ובפנ"ח:
1211
1212ובמ"ש לחלק בין נגיעה שמתוך דברי עדותו ובין נגיעה שחוץ לדברי עדותו מתורץ קושית הרשב"א שם בגיטין שהקשה בחידושיו שהרי בשנים החתומים על השטר ומת אחד דכותב ח"י אחספא ושדי בבית דינא ואזיל ומסהיד אאידך וכו' ע"ש ברשב"א. ולפמ"ש ניחא דשם כיון דשדי ח"י א"צ להזכיר שוב בעדותו חתימת ידו כלל ולכך יכול לאסהודי על ח"י חבירו אף שהוא נוגע כיון שאינו מזכיר בעדותו צד הנגיעה. ואף דבעדות ממון ודאי נוגע פסול אפי' באיזה צד שהוא נוגע היינו בנוגע ממש אבל זה אינו נוגע ממש, ועכ"פ מוכח שיש חילוק בין היכא דמזכיר צד הנגיעה בדבריו בשעת העדות ובין היכא שאינו מזכיר: כל זה חשבתי אז בעת שכתבתי ההיתר של האשה ואעפ"כ לא רציתי לפרסם היתר זה כיון שאפשר בקל לקיים הרשאה וגם לא רציתי לכתוב בפירוש שבשביל צד נגיעה אני מצריך חומר זה פן ילמדו מדברי במקום אחר במקום שלא יהיה נקל לקיים הרשאה וילמדו מדברי לפסול נגיעה בעדות אשה נגד האמת ולכן תליתי הדבר הואיל והבעל מכחיש ואומר שהיה תנאי בדבר לכן תתקיים ההרשאה:
1212
1213ועכשיו אדון עם כבודו הרמה שאפי' לפי דעתו שאם השליח נוגע פסול להעיד בפ"נ ובפנ"ח אין מקום להחמיר אם תתקיים הרשאה וריב"ש שהביא רמ"א דבריו בסי' קמ"ב ס"א בהג"ה דהרשאה לא מיקרי קיום והטעם מבואר בריב"ש שאף שמבואר בהרשאה שהבעל מסר לו גט בחתימת עדים הללו החתומים על הגט שהביא לפנינו אכתי חיישינן שהגט ההוא נאבד מיד השליח וזייף וכתב גט אחר וזייף ג"כ חתימת העדים הא ודאי שיפה כתב הב"ש בסי' קמ"א ס"ק מ"ד דלחומרא בעלמא אמרו הריב"ש ואפי' אם לא אמרו הב"ש אנא קאמינא ליה דודאי מן הדין ליכא למיחש לאבידה כלל וכמו שביארתי בחיבורי נ"ב בכמה מקומות דאל"כ איך התירו באשה בסימני כלים בכלים דלא מושלי אינשי ומה בכך דלא מושלי אכתי ניחוש לאבידה א"ו דמצד הדין לגניבה ולאבידה לא חיישינן כלל ועיין בנ"ב חלק אה"ע סי' ל"ב והארכתי בזה. א"ו דלחומרא בעלמא אמרו הריב"ש וראיה לדבר שבסוף התשובה ההיא סיים הריב"ש וז"ל אע"פ שכתבתי למעלה שאפשר שאין הגט מתקיים במה שכתב בשטר שליחות הבעל שמסר בידו גט כשר ועדיו פו"פ דעדיין אפשר שזה גט אחר הוא יש לומר דהיינו לענין צריכות לומר בפ"נ ונחתם שהוא קיום הגט עצמו אבל לענין מנוי השליח האחרון בב"ד כיון שאינו אלא משום חששא אם אמר הראשון בפ"נ ונחתם אם לאו יש להקל משום עיגונא, הרי שכתב הריב"ש שהוא חששא בעלמא להקל בספק אם אמר הראשון בפ"נ א"כ לחומרא בעלמא אמרו הריב"ש, ולדעתי לא החמיר הריב"ש אלא מטעם שכיון שלא אמר בפ"נ ונחתם לא עשה תקנת חכמים שהצריכוהו לומר בפ"נ ונחתם, אבל בנדון דידן שהשליח אמר בפ"נ ונחתם אלא שאנו מסופקים אם דבורו מהני ועכ"פ הוא לא עבר על תקנת חכמים מודה הריב"ש שקיום הרשאה מהני:
1213
1214ומ"ש מעלתו וז"ל ואפי' לדברי הב"ש הנ"ל אפ"ה הוא בעצמו כתב שם בסי' קמ"א וז"ל היכא שהוא פסול דאורייתא חשדינן ליה שהוא מזייף ברשע ולא מהני עדים על מינוי שליחות ע"ש, וכבר בררנו שאם נוטל הרבה יותר כנ"ד שפסול דאורייתא הוא: תמהני על גברא רבה דכוותיה מה הוא מדמה פסול מדאורייתא מחמת רשעו שזה חשוד לזייף מחמת רשעו לפסול מחמת נוגע שאף שהוא נוגע אינו מוחזק ברשע, והגע בעצמך שהב"ש כתב שם בסי' קמ"א סס"ק מ"ו דלהרמב"ם דס"ל כשאחד טוען מזוייף צריך קיום מדאורייתא אם הוא ביד רשע אנן טענינן מזוייף וצריך קיום מדאורייתא. ולדברי מעלתו שמדמה נוגע לרשע היכי משכחת לה שיהיה קיום שטרות מדרבנן הא כל שטר הבע"ד רוצה להוציא בו ממון ואין לך נוגע גדול מזה ונטעון אנן מזוייף הוא ויהיה צריך קיום מדאורייתא, א"ו שאין לדמות נוגע לרשע:
1214
1215וכ"ז אמינא מה שראיתי בדבריו הנוגע לדינא אבל בסוף דבריו ראיתי דבר זר מאד שכתב וז"ל ואם יעלה בלב המתעקש שגם לזה יש תיקון כנ"ל להתקיים בחותמיו עדי חתימה, גם זה מן הנמנע כי בודאי עשו כמנהג בכל ב"ד לקרוע הגט אחר נתינה קרע הב"ד בכל הצדדין ואין קוראין לא מתוך הקרע ואין זה קיום העולם עכ"ל. ואלמלא שראיתי דבר זה כתוב בתורתו של ר"מ לא הייתי מאמין על חכם כמוהו שיחשוב דברים כאלו ומה בכך שנקרע הגט אפי' נקרע חתימת העדים לשני קרעים ממש בכל אורך החתימה עד שנחלקו כל האותיות לשתים אפ"ה אם מתקרבין יחד והעדים מכירים שזהו חתימתם מה לנו לחשוד אותם שאינם מכירים ויאמרו שמכירים ומה בכך שנקרע הקרע אינו מקלקל האות ועוד לפי מנהגנו שאנו נוהגין לחתוך בסכין בכל ארבע זויות הגט בכל אחת מזויות חתך אחד באלכסון פשיטא שאינו מתקלקל כלום מן האותיות ומתקרב היטב חלק אל חלק יחדיו ידובקו וגם החתך אינו מגיע בחתימת עדים כי אם באות אחת או בשתים ולא בכל החתימה וא"כ יכולים להכיר שאר החתימה שהרי ברוב התתימה האותיות נשארו שלימות והרי בהדיא כתב הש"ך בחו"מ סי' מ"ו ס"ק ט"ו בשם בעל העיטור שא"צ להכיר כל אות ואות והיכא דמכירין רוב החתימה של שמו או שם אביו סג:
1215
1216דרך כלל מאד אני תמה על מעלתו שהעלה דברים כאלה על הכתב שאין זה אצלי שגגת הוראה רק שגגת החוש כאומר על עץ שהוא אבן. ולא ידעתי טעמו על מה שצדד להחמיר בדבר שהוא מדרבנן דקיום שטרות דרבנן ואפי' להב"ש דלהרמב"ם היכא שהבע"ד טוען מזוייף הקיום הוא מדאורייתא הרי כאן הבעל אין טוען מזוייף ואפי' מיגו דמזוייף אין לו שנאמר שמה שטוען תנאי היה בדבר נאמן במיגו דמזוייף שהיאך יכול לומר מזוייף והלא לא ראה הבעל את הגט כלל אחר מסירתו להאשה והרי אינו יכול לומר לא מסרתי גט כלל שהרי תתקיים הרשאה ומבואר בהרשאה שהוא מסר גט כזה עם עדים הללו ליד השליח ואפי' אם ניחוש לסברת הריב"ש שניחוש שנאבד הגט מיד השליח וזייף השליח וכתב גט אחר מ"מ הבעל לא יכול לטעון כן שהרי לא ראה הגט שמסר השליח ליד האשה שיטעון בברור שזה גט אחר לכן אין כאן חשש דאורייתא כלל ואיני יודע טעמו של מר ניהו רבה שלא חש לעיגונא דאיתתא ואטו תרקבא דדינרי תתן האשה להמגרש שיגרש מחדש. ואעפ"כ אם דברי מעלתו באו ליד הרב מבאנהרט וחלה הוראתו לאיסור קודם שכתבתי אני להתיר חלילה לי להתיר מה שאסר מעלתו וחכם שאסר וכו'. וכ"ז ממה שאנו מחלקים בהוראה אבל מה שסיים מעלתו שאפי' יתקיים הגט בחותמיו בעדי הגט ממש לא מהני הקיום אחר שנקרע הגט כבר כתבתי שזה אינו שגגת הוראה רק שגגת החוש ולא שייך בזה חכם שאסר:
1216
1217סיומא דפסקא דהך איתתא אם ההיתר שלי נכתב קודם שהורה מעלתו לאיסור אז במקומי אני עומד ומתיר וככחי אז כן כחי עתה בכחא דהיתרא אבל אם הורה כבודו הרמה לאיסור קודם שהוריתי אני להתיר אז אני איני סותר דבריו וצריכה לקיים הגט בחותמיו ממש בעדי הגט ואז תוכל להנשא בלי שום חשש אבל אם לא תקיים עדי הגט רק עדי הרשאה או דייני הרשאה לא תסמוך על היתרא דילי במקום שרום מעלתו אוסר וכבר חלה הוראתו עד שמעלתו עצמו יודה לדברים הללו שאני כותב כאן ומודים דרבנן היינו שבחייהו. והיה זה שלום. דברי אוהבו הד"ש:
1217
1218נשאלתי על מעשה שאירע שגירש אחד חתן קנין ונכבד את אשתו, וגופא דעובדא שהקצין פיזר לחתנו סך מאה הגרים מזומנים ומתנות ג"כ עולים לסך גדול וגם מלבושים יקרים כדי שיתן גט לבתו, ולפי דברי הרב המסדר הציעו דבריהם לפניו באשר שזה כמה שנים מיום הנישואין ולא מיתדר להו, וכבר פיזר הקצין הנ"ל ממון הרבה אולי יעלה בידו להיות אהבה בין הזוג ולא עלתה בידו והשנאה גוברת ובראותם שאין תרופה לקרב התרצו עצמם בפשר הנ"ל, ולפי דברי הרב המסדר הוכיח את המגרש על מה הוא עושה ככה בלתי ידיעת אביו והשיב שנתן תודע לאביו וביקש ממנו שיבוא בעצמו לעשות גמר וסוף ואביו מעכב את עצמו ואולי אין לו על הוצאת הדרך וגם שחמיו הקצין נשבע שאם יבוא אביו לכאן אזי לא יבוא עמו בפשר רק ירד עמו לדין וע"פ ד"ת יהיה מוכרח ליתן גט כריתות רק עכשיו רוצה לוותר לו כל הנזכר דרך פשרה מחמת רחמים, וגם נתן עוד טעם שעד מתי ליצטער וליזל תמיד בהרהורים רעים ואז נתרצה הרב להזדקק להם ובאו הזוג לקהלתו של הרב וסילקה האשה טרם נתינת הגט ליד בעלה סך מאה הגרים והמתנות והבגדים הכל כפי הפשר והבעל נתן הגט בידה ג"כ בפני הרב ובית דינו מרצונו הכל כנהוג בנתינת הגיטין, ועכשיו בא ערעור וזהו דבר הערעור הועתק ממכתב שלהם וזה לשונם: היות שנתברר לנו ע"פ כמה עדים כשרים שטרם נסיעת הבעל הנ"ל מפה קהלתו לבית חמיו נשבע בפועל ממש בפני רבים ע"פ דת ודין תה"ק שלא לגרש את אשתו בלתי ידיעת ורצון אביו הנ"ל וגם מסר מודעה בפניהם ומתוך דבריהם ניכר שגם המסירת מודעה היה בשבועה ובלא"ה מצד השבועה עצמה הלא תורה אחת לכולנו וכל הדיינים הסמוכים היושבים על כסא הוראה לפניהם ברור הדבר כשמלה מחלוקת הפוסקים הראשונים והאחרונים ז"ל במי שנשבע שלא לגרש את אשתו ובענין אי עביד מהני ורוב הפוסקים האחרונים ז"ל מסכימים שאפי' לענין ממון הקל הוי ספיקא דדינא וק"ו בן בנו של ק"ו לענין איסור א"א החמור לזאת לדעתנו שלכתחלה לא תנשא האשה הנ"ל עד שתשתדל לה גט פטורין מחדש מבעלה הנ"ל כדי להפקיעה מאיסור אשת איש וכו' ע"כ דברי הרב המערער ובית דינו. והרב המסדר שלח לידי גופא דעובדא של נתינת הגט והפשר אשר היה בפניו וגם העתק מהערעור, ואני מעולם דרכי בשאלות הבאים אלי ממרחק שאין לקרות הפלפולים של השואל רק לראות שורש השאלה ואני לעצמי מעיין בגוף הדין כידוע למי שבקי בחיבורי נו"ב, והנה בקראי דברי המערערים תיכף נבהלתי על רב גדול ומפורסם ובי דינא רבה אשר בקהלה מפורסמת כזו יאמרו דבר כזה. ותחלת דבריהם הוא מיחזי כשקרא שהם אומרים שלכל דיינים הסמוכים היושבים על כסא הוראה לפניהם ברור כשמלה מחלוקת הפוסקים ראשונים ואחרונים במי שנשבע שלא לגרש את אשתו וכו':
1218
1219ואני אומר גם אני יושב על כסא הוראה ואם שמלה להם קצינים יהיו לי ויראו לי באיזה מקום בכל החיבורים של הראשונים מחלוקת בנשבע שלא לגרש ולא מצינו בשום קדמון שיאמר בזה שאין הגירושין מועילים, אדרבה להאי גיסא דהיתרא הדבר מפורש בתוס' בתמורה בהסוגיא עצמה שהגירושין קיימים אבל לאידך גיסא שיפסלו הגט אין זכרון בדברי הראשונים ולא באחרונים המפורסמים דהיינו ט"ז וסמ"ע וש"ך וב"ח כל פלפוליהם הם על דברי המרדכי בהג"ה בשילהי שבועת ביטוי בשם ר"י בר פרץ וכל דברי המרדכי והנשענים עליו הם בנשבע שלא למכור ומכר אבל גירושין לא נזכר בדבריהם כלל וא"כ היאך כתבו המערערים שלכל יושבי הוראה הדבר ברור מחלוקת הראשונים והאחרונים במי שנשבע שלא לגרש. ואם כוונתן שהוא ק"ו דאיסורא חמור מממונא וזהו דברי המערערים בסוף דבריהם שאם לענין ממון הוי ספיקא דדינא ק"ו לענין איסור אשת איש:
1219
1220והנה אף אם יהיבנא להו טעותייהו שזהו ק"ו גמור אעפ"כ תחלת דבריהם למדו לשונם שקר לומר שהוא מחלוקת בנשבע שלא לגרש והרי אפי' בדבר שאין בו שום נפקותא אמרו שחייב אדם לומר בלשון רבו וא"כ היה להם לאחוז דברי המרדכי במה שדיבר בו המרדכי ואח"כ לדון ממנו ק"ו לגיירושין. והנה יען היות הרב המערער מפורסם בדור תליתי זה בשגיון הסופר שלא דקדק בזה. ואמנם גם על סוף דבריהם נבהלתי שכתבו שהוא ק"ו בן בנו של ק"ו תיכף בתחלת ההשקפה תמהתי מראות איך גדולי הדור שגו ולא עיינו אפי' מקור אותה סוגיא של אי עביד לא מהני ששם אם היו מעיינים לא היה פשוט אצלם לדון ק"ו והק"ו פריכא הוא וז"ל התוס' בתמורה ה' ע"א ד"ה מיתיבי וכו' וא"ת כיון דלא מהני גירושין לחייב הבא עליה משום א"א וכהן נמי אמאי לוקה ואינו מחזיר הו"ל למימר דלא חל הגט כלל וי"ל דאיתקש גירושין למיתה וכו' ע"ש בדבריהם. וא"כ איך דנו גירושין ק"ו ממכירה וגירושין רחמנא גלי דמועיל דהרי מיתקש למיתה והרי כמה פרכות שפריך שם בסוגיא על רבא ומשני שאני התם דאמר קרא וכו' והיכא דגלי קרא גלי וא"כ גם גבי גירושין דגלי קרא גלי אבל גבי מכירה וכן כל כיוצא דלא גלי אי עביד לא מהני:
1220
1221הן אמת שדברי תוס' הללו מרפסן איגרן ויבואר לקמן בדברינו אבל כעת נדבר לפי פשוטי הדברים בדברי תוס' הללו וא"כ ק"ו הזה מופרך ואינו מתקיים ועל כיוצא בזה אני אומר על המחלוקת אנו מצטערים ואתם מגלגלים גם את השוים להרבות מחלוקת בחנם. והן אמת שהתוס' ודאי חולקים על דינו של המרדכי שפסק בנשבע שלא למכור ועבר ומכר דאמרינן אי עביד לא מהני דלהתוס' ודאי מהני שהרי התוס' כתבו שם דף וי"ו ע"א בד"ה והשתא דשנינן וכו' כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדא את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני ע"ש. וא"כ גם בנשבע שלא למכור הרי הוא בדא את האיסור אבל איפכא לא מצינו שהמרדכי יחלוק במי שנשבע שלא לגרש שאף שהחילוק הזה בין הוא איסור שהתורה גזרה עליו ובין הוא איסור שהוא בדא את האיסור לא ס"ל להמרדכי אכתי יכול להיות שמודה שהגירושין קיימים מטעם שהזכירו התוס' בתחלת הסוגיא דף ה' ע"א דאיתקש גירושין למיתה, ואם כי דברי התוס' צריכין ביאור דלא יהיו שני הדיבורים סתרי אהדדי ולקמן נדבר בזה עכ"ז אכתי המרדכי יודה להם עכ"פ לדינא וכן משמעות דברי המרדכי שכתב מי שנשבע או קיבל בחרם שלא יתן דבר או לא ימכור או ימחול חובו או שאר דברים ועבר שבועה וכו', והנה אטו המרדכי לא ראה דברי התוס' שנשבע שלא לגרש ואם הוא חולק עליהם בדין זה עצמו למה לא הזכיר בפירוש שלא לגרש שהוא עצם הדין שהזכירו התוס' אלא ודאי שבהא מודה המרדכי אי מטעם הנ"ל אי מטעמא אחרינא וכן ראוי לעשות למעט המחלוקת בין הראשונים בכל האפשר ועכ"פ תמהתי על המערערים שלא שמו לב לכל זה:
1221
1222אח"כ פקחתי עיני וראיתי זמנו של שטר וראיתי שכבר כלו שלשה חדשי ההבחנה קודם שנודע הדבר להרב המערער אז אמרתי הזמן היה בהול שחששו פן תנשא לאיש ולכן תיכף בהודע הדבר להם לא לקחו פנאי כלל לעיין בדבר וכתבו תיכף למחות בהאשה שלא תנשא וכן ראוי לרב גדול השלם בתורה וביראה להיות נחפז ומהר לעמוד עכ"פ בפרץ במקום חשש איסור א"א ועליהם תבוא ברכת טוב ופשיטא שיסכר פי הדוברים על צדיק עתק שיש בזה חשש מוציא לעז על הגט. ואחר זה שמתי עיני לדברי הרב המסדר אשר הוא שלח לידי ההעתק מן דברי המערערים כי אמרתי אריה דבי עילאי כמוהו לא ירגיש במה שכתבתי. וראיתי שגם הוא הרגיש בדברי התוס' שכתבו דאיתקש גירושין למיתה ואמנם כתב ליישב דברי התוס' בדף ו' שהקשו דנימא דפליגי באדם שנשבע שלא לגרש ואח"כ עבר וגירשה דלרבא לא מהני גירושין כיון דעבר אמימרא דרחמנא, כוונת התוס' דלרבא לא מהני היינו דמחויב להחזירה אבל הגט חל בודאי דאיתקש למיתה ושוב שדי ביה הוא עצמו נרגא מסוגיא דשילהי גיטין צ' ע"א א"ל ר"פ לרבא לא מצא בה לא ערוה ולא דבר מאי א"ל מדכתב רחמנא באונס וכו' כל ימיו בעמוד והחזיר קאי התם הוא דגלי רחמנא אבל הכא מאי דעביד עביד, והקשה הפ"י הלא צריך למכתב כל ימיו לנתוקי לעשה ותירץ הפ"י דא"כ לא לכתוב רחמנא לאו כלל רק עשה לו תהיה לאשה כל ימיו ולפי סברת התוס' דאיתקש גירושין למיתה ע"כ צ"ל דהא דמספקא ליה לר"פ לא מצא בה וכו' היינו רק אם מחויב להחזירה אבל הגט בודאי מהני וא"כ כהן שגירש ודאי אסור להחזירה ולא הוי אצלו לאו הניתק לעשה ולוקה ואינו מחזיר א"כ הדרא קושית הפ"י לדוכתה מנ"ל לרבא דא"צ להחזירה והא דגלי רחמנא באונס כל ימיו הוא כדי לנתוקי לעשה והלאו איצטריך בשביל כהן שיתחייב מלקות, ע"כ דברי הרב המסדר ולא הכריע הדבר בהחלט לדינא אף היות כביר מצאה ידו עשה כן מרוב ענוה ולא רצה לגלות דעתו באנפאי:
1222
1223והנה אני תמה מה לו לתלות תלונתו על דברי התוס' הלא יתלונן על רש"י שפירש בהדיא שם בשילהי גיטין בדברי ר"פ שאמר לרבא לא מצא וכו' מהו וכתב רש"י מהו מי כפינן ליה לאהדורי או לא עכ"ל רש"י. הרי שגם רש"י לא פירש ששאל אם הגט בעל אלא ששאל אם מחוייב להחזירה וא"כ קשה לרש"י נשאר קושית הפ"י דאיך הוכיח רבא מדגלי גבי אונס וכו' הרי שם איצטריך כל ימיו לנתוקי לעשה. ואמנם אומר אני שעל רש"י אין שום קושיא דאולי סובר רבא דגם לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו ודלא כדברי ר' יוחנן במכות דף ט"ו ע"א ואף דרבא שם הוא דמשני כל ימיו בעמוד והחזיר היינו לתרץ דליכא קושיא על ר' יוחנן אבל רבא לנפשיה אפשר דסובר גם לאו שקדמו עשה אין לוקין וכן מורין פשטן של דברי רבינו הגדול הרמב"ם מפ"א מהל' נערה הל' ז' שכתב אע"פ שנאמר באונס לא יוכל שלחה כיון שקדמה עשה שנאמר ולו תהיה לאשה הרי זה נתקו לעשה ונמצאת זו מצות ל"ת שניתקה לעשה שאין לוקין עליה אלא א"כ לא קיים עשה שבה וכו'. ועם היות כי דברי רבינו נאחזים בכמה סבכות ופרעות וסתירות בדבריו כאן ובפ' ט"ז מהל' סנהדרין הל' ד' וע"ש בכ"מ ובמ"מ ובלח"מ מ"מ פשטן של דברי רבינו שכתב כאן כיון שקדמו עשה ועוד שהרי לא הזכיר כלל קרא דכל ימיו כל זה מורה שאינו פוסק כר' יוחנן בזה ואין לנו עסק כאן בביאור דברי רבינו שהדברים ארוכים. ולפי דרכנו אם נימא שלרבא לאו שקדמו עשה אין לוקין אפי' אי לא הוי כתיב כל ימיו ג"כ לא הוה לקי מדכתיב ולו תהיה לאשה ולא איצטריך כל ימיו אלא להורות שמחוייב להחזירה וממילא אין מקום לקושית הפ"י, ואמנם רש"י לשיטתו אי אפשר לתרץ אליבא דרש"י כן דהרי רש"י שם בסוגיא דמכות ט"ו ע"ב האמר ליה ר' יוחנן וכו' כתב רש"י אבל ריש לקיש דתני קיימו ולא קיימו לא דריש ליה לעמוד והחזר וכו' ולדידיה לאו שניתק לעשה ולאו שקדמו עשה שוין ואין לוקין עליהן וכו' ע"ש ברש"י, וא"כ לרש"י זהו מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש אם לוקין על לאו שקדמו עשה ואיך אפשר שרבא יסבור כר"ל והרי בפ' החולץ קאמר רבא בדף ל"ו דהלכתא כר"ל בתלת ואם יסבור גם בזה כר"ל הו"ל למימר דהלכתא כר"ל בארבע ואולי כיון דר"ל לא פליג בהדיא על ר"י בהך דלאו שקדמו עשה אלא דמוכח ממילא מדבריו בקיימו ולא קיימו לכך לא חשביה רבא אלא דאכתי לא הועלנו בזה דא"כ גם בקיימו ולא קיימו ע"כ יסבור רבא כר"ל והדק"ל למה לא אמר בארבע. ואמנם לדברי התוס' שם בד"ה מידי הוא טעמא דהך פלוגתא דר"י ור"ל לא שייכו כלל בלאו שקדמו עשה א"כ שפיר נוכל לומר דרבא לנפשיה לא ס"ל להא דר"י בלאו שקדמו עשה וס"ל דגם לאו שקדמו עשה אין לוקין ונסתלקה קושית הפ"י. ובזה אפשר ליתן תבלין לדברי הרמב"ם בהל' נערה שפוסק לאו שקדמו עשה אין לוקין ודלא כר' יוחנן והיינו משום דמדברי רבא כאן בשילהי גיטין מוכח דסובר כן אך האמת שאף שיש לומר כן להרמב"ם אבל דברי התוס' א"א לתרץ כן שהרי התוס' בתמורה ה' ע"א בד"ה מיתיבי כתבו ולא אסיק אדעתיה דכל ימיו הוי ניתק לעשה משום דהוי לאו שקדמו עשה ע"ש בתוס', ומעתה אי ס"ד דרבא כאן בגיטין סובר בפירוש דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו א"כ מה הקשה המקשה שם בתמורה על רבא. ולפ"ז לשיטת התוס' הדרא קושית הפ"י לדוכתה:
1223
1224ועוד אני תמה דאפי' אם נפרש הסוגיא דגיטין דרב פפא דקאמר לא מצא לא ערוה ולא דבר מאי היינו אם היא מגורשת כלל אכתי קושית הפ"י במקומה עומדת דאיך הוכיח רבא מדכתיב באונס כל ימיו וכו' והלא איצטריך למיהוי ניתק לעשה דאל"כ הוה אמרינן אף דלא מהני לילקי משום דעבר אמימרא דרחמנא דהא לרבא כל ל"ת דלקי הוא רק משום דעבר אמימרא דרחמנא והיינו קושית הגמרא בתמורה שם דף ה' ע"א בין ללישנא קמא היינו תחלת קושית הגמרא שם דלרבא הא נמי לילקי ובין ללישנא אחרינא היינו סוף דברי הגמרא ורבא אמר לך אי לאו דאמר כל ימיו הו"א לילקי וליהדר להכי כתב כל ימיו וכו' וגוף הלאו דלא ישלחה איצטריך לחייב הכהן מלקות ואי משום דהא גופא קשיא דאי עבר וגירש לא מהני א"כ גם הכהן לא לילקי וא"כ למאי הלכתא כתיב כלל לא יוכל שלחה הלא זו היא קושית התוס' שם בתמורה, ויהיה איך שיהיה לרבא קשיא אונס כהן למה ילקה הלא כיון דלא מהני יחזירנה שאינה גרושה כלל. ולומר דכהן אם יחזירנה אז ממילא חלו הגירושין דהרי לא עבר על מימרא דרחמנא דלא יוכל שלחה כל ימיו דרחמנא לא אמר אלא שלא ישלחנה שילוח של כל ימיו והילכך לא עבר בזה אמימרא דרחמנא וכן פירש רש"י שם בתמורה וא"כ ממילא אי אפשר להחזירה משום איסור גרושה לכהן ולכך לוקה ואינו מחזיר והגט בטל באמת לענין שאסורה לאחר משום א"א, חדא שזהו דוחק לפרש כן, ועוד דאכתי פשיטא דאיצטריך לאו דלא יכול שלחה לחייב הכהן מלקות ואיצטריך כל ימיו לפטור ישראל ממלקות. ולכן נלע"ד דמה דבעי ר"פ לא מצא וכו' מאי אינו ענין לפלוגתא דאביי ורבא במה דאמר רחמנא לא תעביד אי מהני או לא ולא מטעם שכתב הפ"י דרבא גופא דאמר אי עביד לא מהני לא אמר אלא היכא דאמר רחמנא לא תעביד בלשון לאו עיין בפ"י. וזה אינו דלרבא אפי' בעבר על עשה ג"כ אי עביד לא מהני שהרי מקשה שם מתורם ממין על שאינו מינו ומתורם מרעה על היפה וכמ"ש בנ"ב חלק אהע"ז סי' ע"ז והוא בדף ע"ד ע"ג בד"ה ומה שהביא מתמורה:
1224
1225ואני אומר בהיפוך שאפי' לאביי הוא מסתפק כאן דפלוגתא דאביי ורבא בעשה הדבר כמשפטו של העשיה הזאת ואין בה חסרון אחר רק שעבר אמימרא דרחמנא שהזהיר שלא יעשה בה בזה פליגי אם מהני אם לא מהני אבל בדבר שהטיל הכתוב במשפט עשייתו תנאים ועשה הדבר שלא כמשפטו שלא עשה כפי חקותיו של הדבר בזה כ"ע מודים שאין עשייתו כלום. ואומר לך דרך משל משפטי הגט ועיין ברמב"ם ריש הל' גירושין הדברים שהן עיקר הגירושין מן התורה הנה התורה אמרה בספר כריתות ומזה ילפינן שבכתב מתגרשת ובעינן דבר הכורת בינו לבינה, והגע בעצמך שאם גירשה שלא בכתב הכי יאמר אביי דמהני דאף דרחמנא אמר בספר ספר כורתה וכו' א"נ וכתב בכתיבה מתגרשת וכו' לר"י הגלילי ולרבנן לכל חד כדאית ליה בדף כ"א ע"ב הכי נימא שאפי' גירשה בדבר אחר יהיה מהני לאביי (ואמנם לאביי יליף מכח אין סניגור נעשה קטיגור מ"מ לא אמרינן כה"ג בשאר משפטי הגט ועיין ברמב"ם ריש הל' גירושין שחישב עשרה דברים) ונימא דאף דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני הא ודאי ליתא שזה אינו מטעם מצוה אבל הוא ממשפטי הגט שגט כזה יתיר האשה וכל שלא נעשה ככל משפטיו וחקותיו אינו גט כלל ולא אמרינן אי עביד שהרי לא עביד כלל:
1225
1226ועתה נבאר לפרש כוונת שאלת ר"פ. והנה הרב בעל הלבושים בתשובת מהר"מ לובלין סי' נ"ז רצה לפסול כל גיטי שכיב מרע מטעם דהתורה אמרה והיה אם לא תמצא חן בעיניו הרי שדוקא ע"י שנאה מתגרשת לאפוקי זו שמאהבה מתגרשת עיין עליו. ובמחילה מכבודו שהך והיה אם לא תמצא אינו לשון תנאי אלא דבר הכתוב בהוה כי מהי תיתי לגרשה אם נושאה חן בעיניו ואין כאן מקום להאריך בזה אף כי יש בו דברים ארוכים ואמנם אין כאן מקומו לנדון דידן. ואמנם שם בשילהי גיטין מפרש פלוגתא דר"ע וב"ש וב"ה דב"ש סבר כי מצא בה היינו לשון דהא דאם לא תמצא חן למה לא תמצא חן דהא מצא בה ערות דבר בהא מסתפק ר"פ אם הך דהא ג"כ לאו לשון תנאי ומשפט במשפטי הגט דאל"כ כבר אמר בהוה שלא תמצא חן וא"כ הך כי מצא להטיל תנאי בדבר משפטי הגט וא"כ כל שלא עשאו כן אינו גט כי לא נעשה כמשפטו או דלמא אינו אלא למצוה ולא בתורת מ"ע ולאו הבא מכלל עשה אלא מצוה דרך מוסר. ומה דפריך בירושלמי * [הג"ה מבן המחבר זה לשון הרשב"א אחר שהביא דברי הירושלמי כתב ולפי מאי דמסקינן בגמרא הכא דלא מצא בה לא ערוה ולא דבר וגירשה מאי דעביד עביד נראה דלא צריך לאוקמי בלאו ועשה אלא דאם עבר וגירשה תהא אסורה עליו לחזור לו ומיהו לא מחוור דבהאי לא משתעי קרא עכ"ל הרשב"א. ונראה להוכיח כדבריו דקושית הירושלמי היא רק הואיל ולב"ש האי קרא משתעי בגירושין ע"י סיבת ערות דבר אבל אי היה הלאו דמחזיר גרושתו נאמר במקום אחר ולא היה נכלל בהאי קרא דכי ימצא בה ערות דבר לא היה קשה קושית הירושלמי. דהנה אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל בספרו דורש לציון הקשה למה פריך בירושלמי לב"ש ממחזיר גרושתו וזה אינו קושיא כל כך דהא הלאו בסוטה גופא לא ידעינן אלא מהך קרא דמחזיר גרושתו כדדרשינן ביבמות י"א ע"ב אשר הוטמאה לרבות סוטה וכבר הרגיש בזה בספר פנים מאירות ח"ר סימן ק"ד וצריכין לפרש דקושית הירושלמי הוא למה כתב רחמנא עיקר הלאו במחזיר גרושתו וצריך ריבוי לסוטה שנבעלה אחרי אשר הוטמאה לכתוב רחמנא עיקר הלאו בסוטה ושוב אין אנו צריכין לרבות מחזיר גרושתו. ואם זה הוא קושיית הירושלמי קשה הלא יש להירושלמי להקשות קושיא היותר מרווחת דלמאי צריך קרא לאסור גרושה לכהן הלא בלא"ה היא אסורה עליו לב"ש משום זונה, ולא עוד דעל קושיא זו לא שייך תירוצו של הירושלמי לעבור עליו בשני לאוין משום זונה ומשום גרושה דהא בהדיא אמרינן במס' קדושין דף ע"ז אלמנה גרושה זונה וחללה בזמן שהוא כסדר הזה חייב על כל אחת ואחת זינתה ונחחללה ונתגרשה אינו חייב אלא אחת דאין איסור גרושה חל על איסור זונה וא"כ לב"ש דלא נעשית גרושה עד שנעשית זונה מקודם א"כ ליכא למימר דנכתב לאו בגרושה לכהן לעבור בב' לאוין דאין איסור גרושה חל על איסור זונה, ואאמ"ו הגאון ז"ל מפלפל שם אי ס"ל לב"ש איסור חע"א ולהוכיח לשיטת הירושלמי דב"ש ל"ל אחע"א כשנויא דרבא ביבמות י"ג ע"ב שכתבו א"כ קשה למה לא הקשה הירושלמי על ב"ש קושיא היותר חזקה דל"ל קרא לאסור גרושה לכהן. ולכך נראה לי דמגרושה ליכא להקשות די"ל דגם לב"ש מצינו כמה גרושות שאינן זונות דעד כאן לא ס"ל לב"ש דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר אלא היכא שמגרשה בעל כרחה דבהכי איירי קרא אבל כשמגרשה מרצונה בזה לא פליגי ב"ש וב"ה וכן משמע בב"ש סימן קי"ד ס"ק ב' ע"ש ועיין במ"ל בפ"י מהל' גרושין הל' כ"ב. גם נ"ל דבכל אלו דקיי"ל דכופין אותו להוציא כגון כשהיא באה בטענה בעינא חוטרא לידי ומרא לקבורה וכדומה גם לב"ש מגרש אותה אף שלא מצא בה ערות דבר דאל"כ קשה בהמדיר את אשתו מתשמיש דס"ל לב"ש במס' כתובות דף ס"א שתי שבתות לענין מאי פליג שם ב"ש על ב"ה אם לא יכול לגרשה ודוחק לומר לענין דעונשין אותו עד שימצא פתח לנדרו דהא רב קאמר שם מחלוקת במפרש אבל בסתם ד"ה יוציא ויתן כתובה ולב"ש איך אפשר לו להוציאה אם לא מצא בה ערות דבר:
1226
1227ומעתה לפ"ז גם לב"ש מצינו כמה אופנים שנעשית גרושה אף שלא נמצא בה ערות דבר וא"כ לא קשה כלל מגרושה לכהן דשפיר איצטריך קרא לאסור גרושה לכהן באשה שנתגרשה מרצונה או בסיבה אחרת אשר הדין הוא שכופין אותו להוציא אף אם אין בה ערות דבר וא"כ גם לאו דמחזיר גרושתו משכחת לה בכה"ג ולא מקשה הירושלמי מידי אלא ודאי דקושיית הירושלמי הוא הואיל וקרא בלאו דמחזיר גרושתו לא משתעי בהכי דהא עיקר הלאו נאמר בהך קרא דכי ימצא בה ערות דבר ולב"ש בלא"ה אסורה עליו משום סוטה שנבעלה כמ"ש הרשב"א ולכך לא מצי הירושלמי להקשות מגרושה לכהן דכיון דלאו זה נאמר בפני עצמו שפיר מצי לאוקמי בגרושה שנתגרשה שלא ע"י ערות דבר כנ"ל ויש בזה אריכות דברים. ועכ"פ מוכח כדברי אאמ"ו הגאון ז"ל דאף דסובר ב"ש דלא יגרש את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר מ"מ אין זה ממשפטי הגט לומר שיעכב אם גירשה שלא מחמת ערות דבר דהא גם לב"ש איכא גט במציאות אף בלי ערות דבר כגון שמגרשה מרצונה או שהוא מאותן שכופין אותו להוציא. ומעתה אם עבר וגירשה לא שייך בזה לומר לב"ש אי עביד לא מהני כיון דהגט היה יכול להיות בהיתר והרי זה דומה לשוחט בשבת דשחיטתו כשרה ולא אמרינן ביה אי עביד לא מהני הואיל ושחיטה יכול להיות בהיתר עיין מ"ש אאמ"ו הגאון ז"ל בספרו דגול מרבבה ביו"ד סימן י"א ועיין מ"ש לקמן אות ד' ועיין בש"ך חו"מ סימן ר"ח וכן מצאתי בספר שעה"מ פ"ג מהל' גירושין וכן ראיתי במ"ל ולפ"ז גם בגירושין אפשר לו לגרשה בהיתר אף בלי ערות דבר אם ירצה אותה לקבל גיטה או אי בעי מדיר אותה מתשמיש וכופין אותו להוציא בגט, ובזה עולים דברי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל כהוגן ודו"ק:] דאמאי איצטריך קרא דלא יוכל והביאוהו התוס' עיין בחדושי רשב"א שפירושו כיון דעכ"פ הך קרא מיירי בכך עיין בדבריו ולכן אפי' לרבא לא שייך אי עביד לא מהני. זהו שאלת ר"פ לרבא לא מצא וכו' מאי, ומה שפירש רש"י מי כייפינן ליה לאהדורה נלע"ד שהוא לאסבורי לן תשובת רבא ויבואר כאן. והנה רבא השיב מדגלי רחמנא גבי אונס לא יוכל שלחה כל ימיו בעמוד והחזיר קאי וכו' ואקדים לך הקדמה אחת שאף שרבא ס"ל דכל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואף דלא מהני אפ"ה לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא היינו אם הא דלא מהני הוא רק מפני שעבר על אזהרה זו וכיון שמפני עבירתו זאת לא מהני לכך לקי אבל אם היה המעשה הזאת אף בלתי אזהרה זו בטילה ודאי דלא לקי שזה לא מקרי עביד כלל שהרי לא עביד ולא כלום שהרי אין מעשיו מועילים אף בלי אזהרה זו ונמצא שלא עבר כלל על האזהרה, דרך משל אונס שגירש אם היה מגרשה בגט שכתבו שלא לשם גירושין הכי ס"ד שילקה הא ודאי ליתא:
1227
1228ומעתה אם היינו אומרים דלב"ש האי כי מצא בה ערות דבר עיכובא הוא וממשפטי הגט א"כ לא משכחת לה כלל שאונס יעבור על לאו דלא יוכל לשלחה שממ"נ אם נמצא אחר הנישואין בהאנוסה דבר ערוה רשאי הוא לגרשה ואפי' מחוייב לגרשה כי אינו רשאי לקיימה כדתנן בכתובות דף ל"ט ע"א נמצא בה דבר ערוה או שאינה ראויה לבוא בישראל אינו רשאי לקיימה והיינו אפי' זינתה אחר שכבר נשאה וכן מפורש ברמב"ם פ"א מהל' נערה הל' ה' וז"ל היתה אנוסה זו וכו' ה"ז לא ישאנה וכן אם נמצא דבר זמה אחר שכנסה ה"ז יגרשנה שנאמר וכו' נמצא דלא שייך אזהרת לא יוכל לשלחה כ"א במגרש ולא מצא דבר ערוה ואי ס"ד דבכל הנשים אף באינו אונס הגט בטל אם גירשה בלי זמה נמצא שהאונס הזה לא גירשה כלל שהרי לא נעשה גט כמשפט ולמה ילקה אפי' הכהן אלא שלא תאמר דהא דתניא אם כהן הוא לוקה באמת דלא כב"ש אלא כב"ה דכל אדם רשאי לגרש אם מצא בה אפי' שהקדיחה תבשילו ואונס אסור לגרש ואם עבר אם כהן הוא לוקה. אבל לב"ש באמת ליכא מלקות כלל באונס שגירש ולכן סיים רבא כל ימיו בעמוד והחזיר קאי ולב"ש ל"ל כל ימיו דאי לנתוקי לעשה הרי לב"ש בלא"ה לא משכחת מלקות בזה, א"ו הכא מה דעביד עביד אלא שלא תימא דאיצטריך לב"ש לאחיובי לאונס לאהדורי שלא תאמר שלא ילקה וגם אינו מחויב לאהדורי ולכן הקדים רש"י ופירש בדברי ר"פ ששאל מאי אם כייפינן ליה לאהדורי שזה תלוי בזה שאם הגט בטל ממילא היא אשתו וכייפינן ליה לאהדורי שהרי כייפינן לקיים שארה ועונתה לא יגרע ול"ל כל ימיו באונס א"ו דמה דעביד עביד ומדב"ש במצא דבר ערוה שאינו לעיכוב נלמד לב"ה בהקדחת התבשיל שאינו לעיכוב:
1228
1229ועדיין יש מקום לבעל דין לומר הגם שסברא זו שכתבתי שאם עביד דבר דלא מהני אף בלי אזהרה שבאותו דבר אינו לוקה אפי' לרבא שזה לא עבר כלל על מימרא דרחמנא היא סברא נכונה וברורה. מ"מ היינו באפשר לעבור על אותו אזהרה באופן שלא היה המעשה בטל בלי אזהרה זו אבל אם הוא דבר שא"א לעבור אזהרה זו באופן אחר הרי ע"כ הזהיר רחמנא שלא תעשנו אפי' באופן שאינו מועיל וממילא אי עביד אף שהמעשה בטל בלא"ה עכ"פ הוא עבר אמימרא דרחמנא ולוקה ואיצטריך כל ימיו לנתוקי לעשה: אומר אני אף הא לא תברא דהא דלאו הניתק לעשה אינו לוקה היינו דהכי אמר רחמנא לא תעבור הלאו הזה ואם עברת עשה זאת וזהו תיקון של הלאו וכן מבואר ברש"י בפסחים פ"ד ע"א בד"ה בא הכתוב וכו' כל לאו שניתק לעשה אין לוקין עליו דמשמע זהו היא תקנה אם עברת על הלאו עשה זאת והנצל וכו' ע"ש ברש"י, והיינו אם יכול לעשות העשה אבל אם העשה היא מאליה מתקיימת והוא א"א לו לקיימה אחר הלאו אלא מתוך שמה שעביד לא מהני נמצא אינו מקיים העשה אחר הלאו אלא העשה שקיים קודם שעבר על הלאו נשארת בקיומה אין זה ניתק לעשה אלא דהוא בכלל לאו שקדמו עשה וכן מבואר ברש"י במכות י"ד ע"ב בד"ה כל ל"ת שקדמו עשה וכו' דאפי' למ"ד וכו' שניתק הכתוב את העשה להיות עונשו וכו' לומר לא תעשה כך ואם עשית עשה זאת והפטר ואשמעינן וכו' ה"מ בעשה הבא אחר הלאו שאין אתה יכול לקיימה אלא לאחר עבירת הלאו אבל עשה שקדם את הלאו ואתה יכול לקיימה קודם עבירת הלאו אין זה ניתוק הלאו ואפי' תקיימנו אחר עבירת הלאו לא נפטרת מן המלקות עכ"ל רש"י. ואם כי יש בזה מקום לפלפל אבל עכ"פ בעשה שא"א לקיימה אחר שעבר על הלאו רק שנשאר קיום מה שקיים קודם הלאו ודאי לא מיפטר מהלאו:
1229
1230ומעתה אם אונס שגירש לא משכחת באופן שיהיה הגט קיים וא"כ היא נשארת אשתו כמו שהיתה איך יקיים כל ימיו בעמוד והחזיר והיא מוחזרת ועומדת ולא משכחת העשה שיקיים העשה בקום עשה כ"א קודם שנשאה שנושא אותה וא"כ שאין זה ניתק לעשה ל"ל כל ימיו כלל. ובאמת במס' תמורה ה' ע"א פירש רש"י בד"ה לא יוכל לשלחה כל ימיו דמשמע דכל ימיו לא יוכל לשלחה דאם גירש יחזיר דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי והלכך לא עבר על מימרא דרחמנא וע"ש ברש"י. ולכאורה מי הכריחו לרש"י לפרש דכל ימיו על לא יוכל לשלחה קאי שלא יוכל לשלחה שילוח של כל ימיו ומתוך כך שוב פירש שלא עבר על מימרא דרחמנא הלא אף אם נימא שרחמנא אמר שלא ישלח כלל מ"מ לא לקי משום דהוא ניתק לעשה כמו בנותר דכתיב לא תותירו ואעפ"כ אמרינן דמה דכתב והנותר באש תשרפו ניתקו לעשה ואינו לוקה ואטו בשביל ששרפו בבוקר לא עבר על לא תותירו הרי ודאי עבר אלא שע"י קיום העשה נפטר ממלקות ה"נ כאן. אלא הוא הדבר אשר דיברתי דלרבא דאמר אי עביד לא מהני אם איתא דרחמנא אזהר סתם לא יוכל לשלחה א"כ אף אם עבר ושלח אין שילוחו מהני והיא אשתו כבראשונה א"כ לא משכחת שיקיים העשה של עמוד והחזיר אחר שעבר על הלאו שהרי כבר היא מוחזרת ועומדת וא"כ עכ"פ עבר אמימרא דרחמנא דניתק לעשה אין כאן רק לאו שקדמו עשה ולילקי לכן פירש רש"י שכל ימיו הוא פירוש על לא יוכל לשלחה שמתחלה לא אזהר רחמנא אלא על שילוח של כל ימיו אבל שילוח שאינו לכל ימיו לא אזהר וכשמחזירה לא עבר למפרע על הלאו ולכן חל הגט והוא מחזירה. וכ"ז אם באנו לבטל הגט מטעם שעבר על לא יוכל שלחה אבל אם באנו לבטל הגט מטעם דרחמנא אמר כי מצא בה ערות דבר א"כ לא משכחת שילוח כל ימיו כלל וממילא גם לאו הניתק לעשה אינו והתוס' שם בתמורה בד"ה אמר לך רבא וכו' שכתבו וה"ק קרא לא יוכל לשלחה ואם שלחה לא יהיה שילוח זה כל ימיו שהרי צריך להחזירה וכו' ע"ש בתוס', ג"כ ניחא דאף דלרבא לא מהני כאן גלי רחמנא דמהני שהרי כתב כל ימיו שאם עבר ושלחה עכ"פ לא יהיה השילוח כל ימיו שיחזירנה והנה הארכנו עד כאן ליישב הסוגיא בגיטין שלא יוקשה קושית הפ"י:
1230
1231ואמנם בעסקי בכתיבת הדבר הזה נתיישבתי שקושית הפ"י אינה קושיא כלל דהרי דכל ימיו כפול בכתוב דבמוציא ש"ר כתיב ולו תהיה לאשה לא יוכל שלחה כל ימיו ושוב אחר זה באונס ג"כ כתוב ולו תהיה לאשה תחת אשר ענה לא יוכל שלחה כל ימיו. והנה קשה רבא כאן בגיטין שהשיב לר"פ מדגלי רחמנא גבי אונס וכו' למה שביק מוציא ש"ר דקדים בפרשה ואחז אונס, ואף דלכאורה קושיא זו קשה ג"כ על הברייתא במס' מכות דף ט"ו ע"א ובתמורה דף ה' ע"א דתניא אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ואם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר למה נקטה הברייתא אונס ושבקה למוציא ש"ר דקדים בקרא וג"כ הדין כן שישראל מחזיר ואינו לוקה ואם כהן היא לוקה ואינו מחזיר וכמבואר ברמב"ם בהל' נערה פ"ג הל' ד' י"ל דהברייתא נשנית בימי התנאים שאחר חרבן הבית וניחא להברייתא לשנות דין הנוהג אז גם בימיהם משא"כ מוציא ש"ר שאין דינו נוהג אלא בפני הבית וכמבואר ברמב"ם שם הל' ג' וז"ל אין דנין דין זה אלא בפני הבית וב"ד של כ"ג מפני שיש בדין מוציא ש"ר ד"נ וכו' אבל האונס והמפתה דנין בכל זמן בשלשה כמו שיתבאר בהל' סנהדרין עכ"ל הרמב"ם. ולכן נקטה הברייתא דין אונס הנוהג בזמנם אבל רבא כאן בגיטין שהביא ראיה מן הכתוב מדגלי רחמנא וכו' עליו שפיר קשה דהו"ל לאחוז מוציא ש"ר שכתוב בתורה תחלה:
1231
1232ונלע"ד דבמס' מכות שם קאמר לא יאמר לו תהיה לאשה במוציא ש"ר שהרי אשתו היא למה נאמר אם אינו ענין למוציא ש"ר תנהו ענין לאונס ואם אינו ענין לפניו תנהו ענין לאחריו ואימא אם אינו ענין לפניו דמש"ר תנהו לאחריו דידיה דלא לקי אה"נ ואתי אונס וגמר מיניה במאי גמר וכו' אלא אמר רבא כל ימיו בעמוד והחזיר וכו' ע"ש היטב בסוגיא. ומעתה סרה קושית הפ"י שהקשה דכל ימיו אינו מיותר שהרי איצטריך לנתוקי לעשה דלפי המבואר כאן בסוגיא דמכות כל ימיו דמוציא ש"ר ודאי מיותר דהרי ולו תהיה לאשה דמוציא ש"ר לא איצטריך לפניו דהרי אשתו היא ועכ"פ תנהו ענין לאחריו דידיה דלא לקי ואייתר כל ימיו להורות דכאן גלי הכתוב עמוד והחזר גלי אבל שאר מגרש מה דעביד עביד וכדברי רבא כאן בגיטין ואמנם אי מקרא דמש"ר לחוד אכתי לא שמעינן אי לאו דכתיב כל ימיו גבי אונס דאל"כ אמרינן דכל ימיו דמש"ר אם אינו ענין לאחריו דידיה תנהו ענין לאחריו דאונס דלא לקי וכדרצה לאוקמי קרא דלו תהיה לאשה דמש"ר לאונס אבל כל ימיו דאונס שוב ודאי מיותר דהרי לאחריו דידיה ידעינן מכל ימיו דמש"ר דאינו צריך למש"ר לא לפניו ולא לאחריו ותנהו ענין לאונס ואייתר כל ימיו דאונס לכדרבא דכאן דגלי רחמנא גלי אבל בעלמא מה דעבד עבד ועכ"פ חד מהני כל ימיו או דמש"ר או דאונס אייתר לכדרבא ולכן נקט רבא הך דאונס שהוא מאוחר:
1232
1233ומעתה אחר אשר העמדנו סוגיא זו דגיטין על מכונה ממילא אין מסוגיא זו שום סתירה על דברי התוס' במס' תמורה דף ה' ע"א דאיתקש גירושין למיתה ומוציא גירושין מרשות הבעל אפי' עבר אמימרא דרחמנא בגירושין הללו וגם המרדכי מודה בגירושין דאפי' נשבע שלא לגרש מהני, וזהו שכתבתי בתחלת מכתב הזה שלפסול הגט משום שעבר על השבועה אין זכרון בדברי הראשונים. ואולם מה שכתבתי וגם באחרונים דקדקתי וכתבתי בדיוק גמור באחרונים המפורסמים דהיינו ט"ז וכו' הנה פרטתי את האחרונים שעליהם אני מכוין לפי שבכנה"ג אהע"ז סי' קי"ט ראיתי דבר שאינו מתקבל אצלי וז"ל בהגה"ת הטור אות טי"ת ויכול לגרשה בלא דעתה, נ"ב מדינא אבל רגמ"ה החרים שלא לגרש אשה בע"כ וכו'. אמר המאסף ופשוט הוא דאם גירשה בע"כ אפי' שעבר על החרם גיטו גט ובתקנות שהובאו בהר"ם מינץ ז"ל סימן ק"ב כתוב שלא ליתן גט לאשה בע"כ ואין הגט כלום והאי אין הגט כלום לא ידעתי פירושו נהי דעבר על החרם מ"מ הגט גט ושמא ס"ל כרבא בתמורה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכיון דעבר על החרם אותו הגט אינו מועיל כדעת הגהת מרדכי בסוף שבועות עכ"ל הכנה"ג. הרי מצאתי אחד מהאחרונים שכתב כדעת המערערים ודימו גירושין לדינו של המרדכי:
1233
1234ואמנם אצלי אין דברי הכנה"ג בפירוש דברי מהר"ם מינץ מתקבלים, איך אפשר שמהר"ם מינץ יסתום כדעת המרדכי נגד דעת התוס' והרא"ש בתשובה כלל ז' דין ד' והביאו הש"ך ביו"ד סי' ר"ל ואיך אפשר שמהר"ם מינץ יסתום כדעת המרדכי אפי' היה המרדכי בפירוש חולק עליהם גם בגט ולא עוד אלא לכתוב ואין הגט כלום. ולכן פשוט אצלי שלא מטעם זה כתב מהר"ם מינץ דבר זה אבל כוונתו דמה שכתב ואין הגט כלום לענין חיובי הבעל לאשתו שלא הועילו הגט כלום ועדיין חייב בשאר וכסות וכדעת הח"מ בסי' ע"ז ס"ק ג' וגם הב"ש שם ס"ק וי"ו מביא הרבה פוסקים שס"ל כן רק לענין עונה כתב שאין כופין אותו לשמש עמה. זה הנלע"ד בכוונת מהר"ם מינץ ויתר ע"ז אמינא דאפי' לפי הבנת בעל כנה"ג בכוונת מהר"ם מינץ אעפ"כ אין הטעם משום מימרא דרבא בתמורה אלא מטעם ששם בתחלת סי' ק"ב חישב כל תקנות הראשונים וחישב שם לא יהיה אדם רשאי לזרוק גט לאשתו כי אם ברשות שלש קהלות ואם יעשו הבעל והסופר והעדים יהיה בנידוי כאשר תיקן ר"ג מאוה"ג עכ"ל של מהר"ם מינץ, וסתמו כפירושו שמיירי שהסופר והעדים ידעו מזה שהוא רוצה לגרשה בע"כ דאל"כ הסופר והעדים מה חטאו הרי אף שכתב סתם כוונתו בידעו הסופר והעדים מזה וא"כ מ"ש שוב שם בדף קנ"ג ע"ד תקנה שלא ליתן גט לאשה בע"כ ואין הגט כלום ג"כ כוונתו שהסופר והעדים ידעו מזה וא"כ הם עברו על חרם רגמ"ה והרי העדים פסולים וגם לדעת הפוסקים שהסופר צריך להיות שליח הבעל א"כ כיון שכאן העבירה היא בשעת הכתיבה שהרי חרגמ"ה היה גם על הכתיבה אין שליח לד"ע וכמו שמבואר בנ"ב (קמא) חלק אהע"ז סי' ע"ה וסי' ע"ו ע"ש:
1234
1235ואפילו יהיבנא שטעמו של מהר"ם מינץ משום כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אכתי אין לדמות שבועה שאדם נשבע מעצמו לחרם רגמ"ה, וז"ל הברכת הזבח בתמורה ו' ע"א תוס' ד"ה והשתא דשנינן וכו' וי"ל כיון וכו' אלא שהוא בדא את האיסור וכך פסק הבית יוסף בש"ע חו"מ סימן ר"ח ובהגהת מור"ם שם ודלא כמ"ש מור"ם ביו"ד סי' ר"ל בהג"ה, ולפ"ז הא דאמר רב יוסף פרק האשה שנפלו דכל היכא דאמרו רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני היינו באיסור דאורייתא או דרבנן אבל לא באיסור שבדא מעצמו עכ"ל הברכת הזבח. הרי שלא נקרא בדא מעצמו אלא מה שהוא עצמו עשה מרצונו והברירה היה בידו שלא לישבע אבל מה דתיקנו חכמים מוכרח הוא לקיים דברי חכמים ולא נקרא בדא מעצמו וא"כ גם חרגמ"ה שהטיל חרם וגודא רבה חייבים כל בני מדינות הללו לקיים חרם שלו ולכך אי עביד לא מהני אבל מה שהמגרש נשבע מרצונו בזה לא הכריע מהר"מ מינ"ץ אפי' לפי פירושו של כנה"ג. הרי לך צד אחד של היתר מצד שגם המרדכי יודה בגירושין מטעם של התוס' דאיתקש גירושין למיתה אשר בזה לא מצינו שום חולק כלל:
1235
1236ואמנם אני לעצמי נתתי לבי לדברי התוס' הללו שבאמת דברי התוס' הללו סתרי לדבריהם בסוף הסוגיא שהקשו דנימא דפליגי באדם שנשבע שלא לגרש ועבר וגירש דלרבא לא מהני ולפ"ד בתחלת הסוגיא שכתבו דאיתקש גירושין למיתה א"כ גם לרבא מהני וכבר הרגיש בזה הרב המסדר וכתב שכוונת התוס' בנשבע שלא לגרש לרבא לא מהני היינו דמחוייב להחזירה. ובאמת מחזקינא טיבותא להרב המסדר דיהיב דעתו ליישב דברי תוס' כי כן חובה עלינו כי חלילה להרהר על רבותינו חקרי לב בעלי תוספות שיסתרו דברי עצמם בסוגיא אחת אבל אעפ"כ אני לעצמי אין דעתי נוחה בישוב זה שאם הדבר כן הא גופא קשה למה להו להתוס' בגוף הסוגיא לאחוז בדבריהם בנשבע שלא לגרש ולכנוס בפרצה דחוקה שיהיה הנ"מ רק לענין אם מחוייב להחזירה וכי מה חסר להו להקשות בנשבע שלא למכור שאז פליגי רבא ואביי בגוף המכירה אם מהני ועוד כי גוף החילוק שכתבו התוס' לומר דלא מהני הוא לענין שצריך להחזירה אבל מהני לאפקועי איסור אשת איש מטעם דאיתקש למיתה כל זה הוצרכו לסברת המקשה שלא ידע מטעם ניתק לעשה כי היה סבר שהוא לאו שקדמו עשה וא"כ למה יהיה חייב להחזירה אחר ששלחה אלא משום דאי עביד לא מהני ואף דודאי מהני לאפקועי איסור א"א מטעם דאיתקש למיתה אבל למסקנא דאסיק שאני התם דאמר קרא כל ימיו כו' א"כ שוב אין אנו צריכין לחלק בין הפרקים שיהיה הגט מהני לדבר הפקעת האישות ולא אהני לענין שחייב להחזירה ואם אהני הוא מהני לכל דבר והא דחייב להחזירה הוא מטעם עשה דכל ימיו שהתורה אמרה שאם שלחה לא יהא שילוח לכל ימיו ויהיה חייב להחזירה. ולפ"ז בנשבע דליכא עשה זה והגט מהני מטעם דאיתקש למיתה אינו מחוייב אפי' להחזירה וא"כ נסתר קושית תוס' בסוף הסוגיא לגמרי ואין בנשבע שלא לגרש שום מחלוקת בין רבא לאביי:
1236
1237ולכן אני אומר להיפך שסברא זו שחידשו התוס' דאיתקש גירושין למיתה לא מצינו סמך לזה מדברי בעלי התלמוד * [הג"ה מבן המחבר דע דמה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל דלא מצינו סמך לדברי התוס' בדברי בעלי התלמוד אזיל לשיטתו מ"ש בספרו צל"ח למס' פסחים דף כ"ח ע"א בד"ה אמר רב דמה דאמרינן אין היקש למחצה היינו שדבר הנלמד מחבירו נלמד בכל פרטיו אבל לא ללמוד זה מזה כמו זה מזה וכן כתב בתשובת ח"י סי' ר"ג ע"ש היטב אבל אי אמרינן כדעת בעל ק"א במדות אהרן דף י"ח סוף ע"ב שכתב ההיקש והגז"ש שניהם שווי החלטי ומתהפך שזה ילמוד מזה וזה ילמוד מזה וא"כ אם גם דעת התוס' כן היא שפיר יש סמך לדברי התוס' במ"ש דאיתקש גירושין למיתה דהא מיתה איתקש לגירושין לענין דמיתת הבעל מתיר כמו דאיתא בקידושין י"ג ע"ב וכיון דאין היקש למחצה ממילא איתקש גם גירושין למיתה. ומזה מוכח דס"ל להתוס' כהרב בעל מדות אהרן. אמנם לפי דברי אאמ"ו הגאון ז"ל אין אנו צריכין לזה ועיין מ"ש לעיל בחיו"ד סי' קצ"ז בענין אין גז"ש למחצה ע"ש ודו"ק:] והתוס' המציאו זה מדוחק הקושיא שדחקתם כיון דלרבא אי עביד לא מהני אם כן לא יחולו הגירושין ויתחייב הבא עליה חנק וגם למה הכהן לוקה ואינו מחזיר לכן ע"כ דאמרינן היקש הזה של גירושין למיתה אבל למה דמסיק דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי ואסברו לנו התוס' בדבור שאחר זה דהיינו שאם יגרשה לא יהיה הגירושין לכל ימיו שיחזור ויחזירנה וממילא שמעינן דלמקצת הימים חלו הגירושין ולכך צריך ליקח אותה מחדש וממילא אסורה לכהן שהרי חלו הגירושין וגם הבא עליה בינתים אינו חייב משום אשת איש שוב אין לנו הכרח לחדש היקש חדש ולא אמרינן כלל דאיתקש גירושין למיתה ולכך שפיר הקשו התוס' במסקנא דנוקי מחלוקת אביי ורבא בנשבע שלא לגרש ולפ"ז שפיר יש מחלוקת בין המרדכי להתוס' בנשבע שלא לגרש. ואמנם לפי שגוף דברי התוס' בהיקש הזה מרפסין איגרין דלו יהיבנא להו שזהו היקש מעליא היינו שגירושין הוקש למיתה אבל אם נימא שגירושין הללו לא חלו כלל א"כ איך נאמר שהוקש למיתה וא"כ לרבא דאמר אי עביד לא מהני אין הגירושין חלים כלל הגע בעצמך שגירשה בגט הפסול מן התורה או שלא בעדים כלל לא ע"ח ולא ע"מ הכי נמי נאמר שיפקיעו איסור אשת איש להתירה לשוק דאיתקש גירושין למיתה הא ודאי ליתא שהרי אין זה גירושין כלל ה"נ לרבא היכא דעבר אמימרא דרחמנא. ולכן חשבתי למשפט שכוונת התוס' הוא זה דהרי זה ודאי דמה שהזהירה התורה באונס לא יוכל לשלחה היינו בעל כרחה אבל אם היא רצונה בכך אין כאן איסור ובהדיא אמרו בכתובות מ' ע"א אי אמרה לא בעינא ליה מי איתיה לעשה כלל ואף שבגמרא אמרו זה על תחלת נישואין לו משום דשם מיירי בזה לענין היתה אסורה עליו אבל גם אחר הנישואין הוא כן וכן מפורש ברמב"ם פ"ג מנערה הל' ה' שכתב ה"ז יגרשנה בגט וכו' ולמה לא יבוא עשה וכו' שהרי אפשר שלא תרצה היא לישב וכו' וא"כ אם יגרשנה מרצונה ודאי שחלו הגירושין וא"כ לענין זה אמרו התוס' דאיתקש גירושין למיתה דמה מיתה מוציא מרשות הבעל אפי' היתה מיתתו שלא לרצונה ומסתמא המיתה היא שלא לרצונה ה"נ בגירושין ואין חילוק בין לרצונה ובין שלא לרצונה וכיון שלרצונה חלו הגירושין חלו ג"כ שלא לרצונה. ובזה שוב לא קשיא מה שהקשיתי מגירשה בגט פסול או בלא עדים וכדומה דשם אין כאן גירושין כלל בין לרצונה ובין שלא לרצונה אבל ברצונה שפיר איתקש ולפ"ז שוב שפיר כתבו התוס' בסוף הסוגיא דנימא שפליגי בנשבע שלא לגרשה ועבר וגירשה דלרבא לא מהני ואין כונתם שנשבע שלא לגרשה בלי רצונה דבזה אפי' לרבא אי עביד מהני דשוב איתקש גירושין למיתה אבל כוונתם שנשבע שלא לגרשה בשום אופן דבזה לרבא לא מהני ותירצו דבאיסור שבדא מלבו לא אמר רבא דלא מהני:
1237
1238ועתה נבוא לדבר בדבר האשה המגורשת שאנו מדברים עליה מה משפטה. ואומר שסעיפי היתרי האשה הזאת המה בכמה אופנים. ותחלה אומר אני על מה ולמה סתמו המערערים דבריהם ולא גילו שורש דברי העדים כנהוג בכל גביית עדים שמקבלים בב"ד שכותבים מי הם העדים וכותבים דבריהם ממש, ואם אמרו כיון שהם ב"ד מומחין וקיבלו עדותן שוב אין לדקדק אחר קבלתם ולא אחר לשונם של העדים, אני אומר ואטו קבלת העדים אם קבלוהו ממש כתורה עשו והלא ודאי שלא כתורה עשו שקיבלו עדות שלא בפני האשה ואם אין העדים הולכים למדה"י אף שהיא אינה בעיר היה להם להודיע לה ואולי תאבה האשה או שלוחה כמותה לבוא שמה שיעידו בפניה ובודאי לא נעלם מהרב המאוה"ג אבד"ק טיקטין וב"ד דברי הרא"ש בתשובה כלל מ"ו וז"ל, תחלה אני כותב שלא כהוגן עשו שקיבלו עדות שלא בפני האשה וכו'. ולכן לדעתי לכך לא כתבו רק שנתברר ע"פ כמה עדים וכו' והיינו שלא קיבלו עדות ממש בתורת קבלת עדות, ואמנם לא אאריך בדבר הזה שהרי יכולים עוד לקבל עדותן אחרי שיתרו באשה אם רצונה לבוא שמה או לשלוח שלוחה יקבלו עדותן בפניה או בפני שלוחה. ואמנם אנחנו נדבר בגוף הדין אם נתקבל כדת בפני הבעל והאשה כמשפט, והנה על עסק המודעה שנאמר בדברי המערערים ומתוך דבריהם ניכר שגם המסירת מודעה היה בשבועה הנה מה לנו על ההכרח שניכר מתוך דבריהם ודברים שבלב אינן דברים והרי בשעת הגט ביטל כל מודעה ואין עלינו לדבר רק מחמת השבועה וגם המערערים לא תלו הערעור רק מחמת השבועה, ועתה אודיע משפט האשה להוציא לאור משפטה:
1238
1239ובאמת היטב חרה לי על הבעל ואביו וקטיר קתזינא ואם הם יוציאו מחשבתם הרעה לפועל לא הנחת לאברהם אבינו בת מגורשת ובפרט בדור פרוץ כזה כל בליעל יעשה כמו מגרש הזה. ואל תתמה שאני קוראו בליעל ואני איני מכירו כלל שהרי הוא עצמו מעיד שהוא רשע ועבר על השבועה ואף שבאמת אין אנו פונים לקבל דבריו עכ"פ בליעל הוא ממ"נ או שעבר על השבועה או שמוציא לעז על הגט ורשת חרמו של ר"ת פרוש לרגליו, וכל בליעל אחר שיגרש ויאמר שזה זמן רב נשבע שלא ליתן גט ובדור הזה יכולים למצוא עדים הרבה ואף שבשביל זה עכ"פ איני יכול לפסול עדיו של זה עכ"פ לבי בוער על זה. ולכן צריך אני לברר שהאשה הזאת מותרת בלי שום חשש:
1239
1240(א) ראשונה נדבר כי כל מה שצריכין אנו לדון על משפט האשה הוא אם נחליט עכ"פ דבגוף פלוגתא דרבא ואביי שם בתמורה ודאי הלכה כרבא וכן הוא ע"פ מושכל הראשון שהרי כלל גדול הוא בש"ס דרק ביע"ל קג"ם הלכה כאביי וכן נוטים כל דברי האחרונים ביו"ד וח"מ שכולם פלפלו רק אם לחוש לסברת המרדכי שגם לשבועה שייך אי עביד לא מהני ומזה שמענו עכ"פ דקיי"ל כרבא וכן המרד\כי ודאי ס"ל כרבא שהרי פסק שהמכירה בטילה והרא"ש בכלל ז' דין ד' כתב בפשיטות כן וז"ל שם ולא דמי להא דפליגי אביי ורבא בפ"ק דתמורה וכו' וקיי"ל הלכתא כרבא וכן כתב הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ז ע"ב בשם התוס' דקיי"ל כרבא וכן כתבתי גם אני בנו"ב חלק אהע"ז סי' ע"ז והוא בדף ע"ז ע"ד סוף ד"ה ומה שהביא וז"ל שם גם מ"ש שהלכה כאביי רצה לעקור תחומי הש"ס דחוץ מיע"ל קג"ם הלכה כרבא גם העלים עיניו מכל דברי הפוסקים הנ"ל וכו' ע"ש בנו"ב. ואמנם שם לפי שלגוף הדין שאני מדבר שם אין זה נוגע כלל וכתבתי שם רק לתמוה על הגאון אבד"ק האמבורג שכתב בפשיטות שהלכה כאביי אבל לגוף הענין כשאנו באים לראות בהך פלוגתא דאביי ורבא הוא מחלוקת הקדמונים דלפי הנראה רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל פוסק כאביי ומלבד מה שהוכיח הלח"מ בפ"ו מהל' בכורות הל' ח' שהוכיח שהרמב"ם פסק כאביי הוכחתי אני מדפסק בפ"ג מהל' עיוה"כ סוף הל' ה' וז"ל ואח"כ מערב שני הדמים דם הפר ודם השעיר ומזה משניהם ד' הזיות על ד' קרנות מזבח הזהב וכו' וכ"כ בפ"ד הל' כ' וא"כ פסק כאביי דהרי בתמורה שם ה' ע"ב קאמר דרבא סבר כר' יונתן דמזה מזה בפ"ע ומזה בפ"ע, וגם לשונו של בעל כנה"ג באהע"ז סי' קי"ט שהעתקתי לעיל מורה שדעתו נוטה שהלכה כאביי שהרי כתב על מהר"מ מינץ שכתב ואין הגט כלום שתמה הכנה"ג למה אינו כלום וכתב שמא ס"ל כרבא וכו' ולשון זה מורה דאולי מהר"מ מינץ ס"ל כרבא אבל באמת אפשר דאין הלכה כרבא. ולכאורה תמוה דהא פשוט בכל הש"ס דאביי ורבא הלכה כרבא, ואמנם לפמ"ש שהרמב"ם פסק כאביי ולכן הכנה"ג שהוא מהספרדים נוטה דעתו להכרעתו של רבינו הגדול הרמב"ם וגם הבה"ז שם בתמורה דף וי"ו ע"א בתוס' ד"ה והשתא דשנינן וכו' וקשיא לר' ברוך וכו' כתב ומכאן יש תימה על הרמב"ם שפסק בפ' וי"ו מהל' בכורות דין ה' וכו' והוא כאביי וכו' ע"ש בבה"ז. ואמנם הוא כתב זה דרך תימא והיינו משום שהוא נגד הכלל דרק ביע"ל קג"ם הלכה כאביי ואם איתא דגם בזה הלכה כאביי אמאי לא חשבו הש"ס עם יע"ל קג"ם והלח"מ המתיקו תחת לשונו באמרו כיון שפלגתייהו תליא בשינוי קונה ולרבא אין שינוי קונה קיי"ל כסתם משנה דהגוזל עצים ע"ש בלח"מ וא"כ איכא למימר דלא הוצרך לחשבה ביע"ל קג"ם דבלא"ה קיי"ל כסתם משנה ולפ"ז גם הך דמערבין לקרנות איכא סתם משנה וכדאמרינן במס' יומא דף נ"ז ע"ב תנן כמ"ד מערבין לקרנות. וזה יותר נלע"ד מלמימר טעם הרמב"ם מחמת שנוי קונה. דבאמת דברי רש"י דחוקים בזה * [הג"ה מבן המחבר עיין במהר"י מטראני סי' ס"ט שהרבה לתמוה על דברי רש"י וכתב שאין זה מדברי רש"י אלא גליון מבחוץ ע"ש, ועיין במשנה למלך בריש פ"ח ממלוה ולוה. ודע דדבר זה איך נוטה דעת הרמב"ם אי פוסק כרבא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני או כאביי דמהני יש בזה חלוקי דעות דמדברי הרב המגיד בפ"א מהל' גזילה ואבידה הל' ט' נראה דפשוט בעיניו דהרמב"ם פסק כרבא ע"ש. אמנם הרב מהר"ש יפה רצה להוכיח מדברי הרמב"ם בסוף פ"ג מהל' גירושין דהלכה כאביי מדפסק גט שנכתב בשבת דפסול אם העדים חתמו במזיד בשבת מטעם דהעדים פסולים והרי בלא"ה פסול לרבא משום כל מלתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני וגם אם כתבו וחתמו בשוגג למה יהיה הגט כשר ומזה הוכיח מהר"ש יפה דהלכתא כאביי. אמנם אי משום הא לאו ראיה בזה לא שייך לומר אי עביד לא מהני כמו בשוחט בשבת דשחיטתו כשרה כמ"ש לעיל בהג"ה ועיין במ"ל בריש פ"ח ממלוה הנ"ל ועיין לקמן אות ד ועיין בספר שער המלך בפ"ג מהלכות גירושין:] מ"ש שם דרבא סבר כמ"ד שינוי אינו קונה שפלוגתא הוא בב"ק דף ס"ו ודף צ"ג עיין ברש"י שם והוא תמוה ומלבד מה שהקשה הצאן קדשים דהרי רבא בעצמו קאמר מי איכא למ"ד שינוי אינו קונה והצ"ק נדחק דמי איכא למ"ד היינו הנך אמוראי דהוזכרו שם אכתי קשה דבדף צ"ד ע"א מוקי רבא כולהו תנאי דלא כב"ש וא"כ ב"ש במקום ב"ה אינם משנה ולפמ"ש ניחא דכיון דביומא סתם גמרא אמר תנן כמ"ד מערבין לקרנות ולא על חנם אמר כן דהרי חזינן שמתני' סובר דמערבין אלא לומר שהלכה כמותו כיון שסתם משנה כמותו:
1240
1241ואמנם בכל זה לא שקטה הקושיא דאם הלכה כאביי למה לא חשבוה ביע"ל קג"ם ואף שסתם משנה כוותיה הרי ביאוש ובקדושין קאי רבא בתיובתא לגמרי ואפ"ה חשבו ביע"ל קג"ם ואף דהך תיובתא ביאוש איכא למידחי ועיין בב"מ דף כ"ב ע"ב בתוס' ד"ה תיובתא הרי עכ"פ הך תיובתא בקידושין שלא נמסרו לביאה היא תיובתא מוחלטת ואעפ"כ חשבו ביע"ל קג"ם וא"כ למה לא חשבה להך דאי עביד מהני להרמב"ם דסובר כאביי. ואף דלפמ"ש הצאן קדשים בתמורה ו' ע"א על דברי ר' ברוך בתוס' ד"ה והשתא וכו' שכתב הצ"ק דבמסקנא ס"ל לרבא דהוא דכתיב בחרמים והוא דכתיב בבכור אתי להורות שבהווייתן יהיו כדי שיהיו לאו הניתק לעשה וס"ל גם לרבא דאין לוקין עליהן ע"ש בצ"ק ולפ"ז גם הוכחתו שהרמב"ם פוסק כאביי מדפסק בהל' עיוה"כ דמערבין לקרנות נסתר דלמסקנא גם רבא לא נפקא ליה דעולין אין מבטלין זה את זה רק מולקח מדם הפר וגו' וגם רבא ס"ל מערבין לקרנות ופוסק הרמב"ם לגמרי כרבא: ואני אומר מלבד שדברי הצ"ק דחוקים להמציא מסברא שבמסקנא הדר ביה הש"ס ולא יהיה נזכר מזה שום דבר בגמרא ועוד שדברי הרמב"ם בפ"ו מבכורות הל' ה' שכתב ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה לוקח וכמוכר יפת תואר עכ"ל הרמב"ם. הרי שתלה טעם פטור המלקות שהוא מחמת שלא קנה לוקת ולא מטעם שהוא ניתק לעשה ועוד מה ניתק לעשה יש במעשר בהמה ואם להקריבו על המובח א"כ אם מתה הבהמה הרי אי אפשר שוב לקיים העשה לוקה ובפרט לדעת הרמב"ם שסובר שאפי' לא ביטל העשה בידים לוקה כמבואר בדבריו פ"א מהל' נערה הל' ז' שכתב מתה גרושתו או נתקדשה לאחר הרי זה לוקה שהרי עובר על ל"ת ואינו יכול לקיים עשה שבה, ועוד עיקר דברי הצ"ק טעות הם ובמחילה מכבודו ששגה מאד וכי מה ניתק לעשה שייך במכירת מעשר ואטו אם היתה המכירה קיימת וגם היה רשאי למכרה הכי בשביל המכירה היתה נפקעת קדושתו והלא הבכור נמכר תמים ובעל מום ואטו בשביל המכירה נפקעת קדושתו הלא המכירה נשארת והרי הוא של הלוקח והבכור נשאר בקדושתו וא"כ גבי מעשר שהמכירה היא בל"ת איזה ניתק לעשה שייך בו וא"כ קושיית הלח"מ והבה"ז נשאר בתוקפה למה פסק הרמב"ם שאינו לוקה על מכירת מעשר ואין מקום להמלט אם לא כדברי הלח"מ שהרמב"ם פסק כאביי:
1241
1242ועוד לדעתי ממקומו הוא מוכרע שפסק כאביי דהרי לרבא דאמר כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ פשיטא דהמוכר מעשרו לא מהני דמאי שנא האי מכל מה דאמר רחמנא וא"כ מה זה שכתב רבינו הגדול ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום איך הוא תולה זה בסברת עצמו וכאילו לא ברירא ליה כל כך מדברי הגמרא והלא ברור הוא בדברי רבא. א"ו שהוא פוסק כאביי ולאביי היה ראוי לומר דמהני דהרי מה שמפורש בתמורה במשנה דף כ"א ע"א דכל הקדשים יש להם ולתמורותיהן פדיון חוץ מן הבכור והמעשר שמזה שמעינן שאפי' אם עבר ופדאן לא מהני וכמו שהקשה מזה בדף ה' ע"ב לאביי מיהו היינו פדאן אבל מכירה לא נזכר במשנה ובבכור מותר אפי' לכתחלה למכרו וכדתניא שמביא שם ה' ע"ב נאמר בבכור לא תפדה אבל נמכר הוא והוא מפורש במשנה ב' בפ"א ממעשר שני ומעשר מפורש שם במשנה שאין מוכרין אותו וכן הוא בברייתא דתניא שם בתמורה מעשר נאמר בו לא יגאל ואינו נמכר אבל אם מכרו אי מכירתו מכירה או לא אינו מפורש לא במשנה ולא בברייתא וכבר כתבתי דלרבא ודאי דלא מהני אבל לאביי שהקשה שם עליו והרי מעשר דאמר רחמנא לא יגאל ותנן יש להם פדיון חוץ מן הבכור והמעשר אלמא לא מהני ומשני אמר לך אביי שאני התם דיליף עברה עברה מבכור ולפ"ז ראוי להיות במעשר שמכרו מהני דבזה ליכא למילף מבכור דהרי בכור רשאי אפי' לכתחלה למכרו ובמעשר נהי דאינו רשאי שהרי עובר בל"ת דלא יגאל עכ"פ ראוי לומר אי עביד מהני כמו בכל דאמר רחמנא לא תעביד. אבל רבינו הגדול בשכלו הזך הכריע דיראה לו שהמוכר מעשר לא עשה כלום וטעמו בזה הוא ממה שכלל הכתוב בדבור אחד הפדיון והמכירה וכמ"ש רבינו שם וז"ל מפי השמועה למדו שזה שנאמר לא יגאל אף איסור מכירה במשמע שאינו נגאל ואינו נמכר כלל וכיון שלא יגאל כולל שניהם הפדיון והמכירה דין שניהם שוה וכיון שהפדיון אפי' אי עביד לא מהני דילפינן עברה מבכור הה"ד המכירה. ויש הוכחה להנראה להרמב"ם שאם היה לאביי המכירה קיימת במעשר היה להגמ' במסקנא כדקאמר והשתא דשנינן כל הני אביי ורבא במאי פליגי ה"ל למימר דפליגי במוכר מעשר א"ו שגם לאביי לא מהני:
1242
1243ומזה הטעם עצמו קים ליה לרבינו הרמב"ם דמוכר חרמי כהנים וכן מוכר יפת תואר לא מהני אף שפוסק כאביי היינו משום דאי הוה מהני לאביי הו"ל להש"ס במסקנא לאוקמי פלוגתייהו דאביי ורבא במוכר חרמי כהנים ובמוכר יפת תואר. ואמנם מהיכא נפקא לן לאביי דלא מהני בחרמי כהנים נלע"ד ג"כ משום דכיון דתיכף שהחרימו הוא של הכהן ואיך יהא מהני המכירה ה"ז כמוכר דבר שאינו שלו וכמו בבכור שאף שדינו שנמכר אפי' תם מ"מ בזמן המקדש דלהקרבה עומד אין הכהן יכול למכרו חי שעדיין אין לו זכיה בו וכדאמרינן בתמורה ז' ע"ב אמר רב נחמן אמר רבה בר אבהו וכו' וכן הוא ברמב"ם פ"א מהל' בכורות הל' י"ז הבכור וכו' וכן אין מוכרין אותו כשהוא תם כיון שהוא עומד לקרבן אין לכהן זכות בו כדי למכרו והכהן אחר שבא החרם לידו ודאי יכול למכרו שהרי הוא חולין גמור וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מהל' ערכין הל' ה' חרמי כהנים כל זמן שהם בבית בעלים הן הקדש נתנן לכהן הרי הם כחולין לכל דבריהם אבל פדיון שייך אפי' במה שאינו שלו כמו מעשר שני שיכול לפדות פירות מע"ש של אחרים ולכן על הפדיון הקשה על אביי דלמה אפי' אי עביד לא מהני ומשני דכתיב הוא בהווייתו יהא אבל המכירה הוא דבר פשוט דלא מהני לכ"ע. הא חדא. ועוד כיון דכתיב לא ימכר ולא יגאל כיון דגאולה לא מהני הה"ד מכירה:
1243
1244ומכירת יפ"ת דלא מהני אפי' לאביי נלע"ד הטעם כאשר נשים לב שבכאן בפ"ו מה"ל בכורות שכתב שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח לא סיים הרמב"ם שיחזיר הדמים ללוקח שלא הוצרך לאמרו שפשיטא שכיון שלא קנה צריך להחזיר הדמים ובהל' מלכים פ"ח הל' וי"ו כתב אם לא חפץ בה משלחה לנפשה ואם מכרה עובר בל"ת שנאמר ומכר לא תמכרנה בכסף ואם מכרה אינה מכורה ומחזיר הכסף עכ"ל רבינו. והדבר יפלא למה הוצרך כאן לסיים שמחזיר הכסף. ולכן נלע"ד משום דמה שאפי' מכרה אינה מכירה יש לנו לפרש הטעם מדכתיב ומכר לא תמכרנה וה"ל למכתב רק לא תמכרנה ומדכתיב ומכור לא תמכרנה היינו לומר דאפי' דיעבד לא מהני אלא שבספרי הובא בילקוט פ' כי תצא אי ומכר לא תמכרנה בכסף אין לי אלא שלא ימכרנה בכסף מנין שלא יתנה במתנה ושלא יעשה בה טובה ת"ל ומכר לא תמכרנה עכ"ל הספרי. וא"כ מנין לנו ללמוד מזה גם לענין שאפי' עבר ומכרה דלא מהני ונראה דהרי על דרשת הספרי קשה לא נכתב לא ה"א ולא וי"ו שיכתוב סתם לא תמכרנה וממילא משמע הן בכסף והן בטובה וכן המתנה היא כמכירה לכל דבר, אלא נראה דכוונת הכתוב בכסף שכבר לקחת במכירתה לא תהיה מכורה שצריך אתה להחזיר הכסף ולזה סיים הרמב"ם ואינה מכורה וצריך להחזיר הכסף ולרבא צ"ל דבכסף אורחא דמילתא היא ודבר הכתוב בהווה:
1244
1245והנה הארכנו בדברי רבינו הגדול כי כן דרכנו בכ"מ שאנחנו מגיעים לדבריו לירד לסוף דעתו בכל המקומות הנוגעים לזה הענין. ועכ"פ פירות הנושרין מדברינו שבלי ספק שרבינו הרמב"ם פוסק כאביי ולדבריו ממילא אין מקום לדינו של המרדכי דכל דברי המרדכי הם לרבא דסבר אי עביד לא מהני. ומלבד זה עוד נימא מילתא בדעת רבינו הגדול הרמב"ם שאפי' אם לא נסמוך על דברי רבינו בגוף הדין שפוסק כאביי ונסכים בזה שהלכה כרבא כפשטן של כללי הש"ס וכדברי הרשב"א שהבאתי לעיל בדברי הרא"ש בתשובה כלל ז' דין ד' שסתם וכתב בפשיטות וקיי"ל הלכתא כרבא אפ"ה יהיה מוכח עכ"פ מדברי הרמב"ם שבאיסור שבדא מלבו לא נחלקו אביי ורבא כלל וגם רבא מודה דמהני דהרי כאן שהוכחנו שהרמב"ם ודאי פסק כאביי א"כ חזר וניעור הקושיא שהקשיתי דלמה לא חשבה הש"ס ביע"ל קג"ם דהרי יש נ"מ לדינא, אי לענין מ"ש רבינו ברוך בתוס' שם בתמורה דפודה בכור או מעשר או חרמים דלאביי לא לקי כיון דלא מהני ולרבא כיון דעבר אמימרא דרחמנא לקי. ואי לענין מה שכתבתי אני לענין מתן דם ושעיר בקרנות מזבח דלאביי מערבין ולרבא אין מערבין:
1245
1246והנה על גוף דברי רבינו ברוך שם בתוס' יש לי לדון אחר נשיקת עפר שברגליו שלדעתי קושייתו אין לה מקום אלא או לריש לקיש דסובר במס' מכות ט"ז ע"א דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו או למאן דס"ל עקימת שפתיו הוי מעשה דאל"כ אין מלקות בפדיון משום לאו שאין בו מעשה שהרי אין כאן אלא דבור שאומר זה יהיה פדוי על זה והרי זה דומיא דממיר דאי לאו דבדיבורו עביד מעשה הוי מיחשב לאו שאין בו מעשה וכדאמר ר' יוחנן לתנא לא תתני ממיר דבדיבורו עביד מעשה עיין בתמורה ג' ע"ב ופי' רש"י בדיבורו עביד מעשה שעושה מחולין קדשים והיינו בתמורה שאם המיר מומר אבל פודה חרמים או בכור או מעשר כיון שאין דבריו מועילים בין לאביי ובין לרבא א"כ הוא לאו שאין בו מעשה וע"כ לא אמר רבא דהא דלקי הוא משום דעבר אמימרא דרחמנא אלא בלאו שיש בו מעשה ועיי' בפי"ג מהל' שכירות הל' ב' בדברי המגיד משנה מבואר שהרמב"ם סבירא ליה דעקימת שפתיו לא הוי מעשה אלא היכא דבקולו עביד מעשה כגון ממיר שע"י דיבורו נתפס מחולין לקדשים ובחסימה בקול שע"י קולו נחסמת הבהמה לא זולתו א"כ להרמב"ם ממילא נדחים דברי רבינו ברוך, ואמנם בחרמי כהן וכן מעשר בהמה שיש ל"ת גם במכירה ואם הקנה ללוקח בכסף א"כ קבלת הכסף הוא מעשה ועכ"פ לא אהנו מעשיו בין לאביי ובין לרבא כמ"ש למעלה וא"כ יש נ"מ בין אביי לרבא לענין מלקות דלרבא לקי כיון דעבר אמימרא דרחמנא ולאביי כיון דלא אהנו מעשיו לא לקי. ואמנם בחרמי כהנים לפמ"ש לעיל בסוגיא דשילהי גיטין וחידשתי סברא חדשה דאף דלרבא אף אי עביד לא מהני אפ"ה לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא והיינו היכא דהא גופיה דלא מהני הוא רק משום דרחמנא אמר לא תעביד אבל אם בלא"ה אף אם לא אזהר רחמנא ע"ז ג"כ היו מעשיו בטלים גם לרבא אינו לוקה א"כ בחרמי כהנים אף אי לא אזהר רחמנא לא ימכר אעפ"כ לא היתה מכירתו מכירה שהרי מכר דבר שאינו שלו רק של הכהן לא לקי ואפי' לפמ"ש לעיל לחלק דהיכא דאי אפשר ללאו זה בענין אחר ועל זה אזהר רחמנא שלא יעשה דבר זה אף שמעשיו בטלים שפיר לקי לרבא. מ"מ נלע"ד דמוכר חרמי כהן בלא"ה לא לקי כיון שהוא של כהן וחייב הוא להחזירו לכהן ואפי' כבר אכלו לוקח חייב בתשלומין וכל לאו שניתן לתשלומין אין בו מלקות כמ"ש הרמב"ם בריש הל' גניבה ובריש הל' גזילה ופ"ד מהל' מלוה ע"ש. ולא נשאר לנו דבר שיהיה בו נ"מ לדינא בין אביי לרבא אלא מוכר מעשר בהמה ומוכר יפת תואר דמעשיו לא נתקיימו בין לאביי ובין לרבא כמו שביארתי ולאביי כיון שמעשיו בטלים לא לקי ולרבא לקי שעבר אמימרא דרחמנא:
1246
1247והנה אין מעשר בהמה נוהג אלא קודם חרבן הבית אבל לאחר חורבן גזרו שלא לעשר כמפורש בבכורות נ"ג ע"א ועיין במס' שבת נ"ד ע"ב בתוס' ד"ה הוה מעשר וכו' ולא משכחת מעשר בהמה לאחר חרבן הבית כ"א בעבריין שעבר על דברי חכמים ועישר וזה לא שכיח וגם יפ"ת לא משכחת לה אלא בשעת מלחמה והרי למלחמת הרשות אין מוציאין אלא ע"פ ב"ד של שבעים ואחד כמפורש במשנה ריש סנהדרין וכבר נתבטל ב"ד של ע"א בימי התנאים ועוד שלאחר החורבן אין לנו מלך ולא חלוצי צבא שיהיה שייך כיבוש מלחמה להתיר יפ"ת, ועוד אולי בלא"ה להרמב"ם אין מלקות במוכר יפ"ת שלהרמב"ם גם לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו והרי שם כתיב ושלחתה לנפשה ומכר לא תמכרנה ויש בזה מקום לפלפל ואין להאריך כאן שבלא"ה אינו נוהג לאחר שגלינו וכמו שכתבתי. ויש עוד נ"מ בפלוגתא דאביי ורבא לענין עבודת יוה"כ אם מערבין לקרנות. ודע דלענין קצר כל שדהו וכן שאר מתנות עניים דבין לאביי ובין לרבא לא מהני כמבואר בסוגיא דתמורה מכל מקום ליתא נ"מ בינייהו לענין מלקות דגם לרבא לא לקי מטעם ניתק לעשה ואינו לוקה עד שאבד או נשרף לוקה כי הלאו כבר עבר תיכף כשקצר כל השדה עבר על לא תכלה ולא שייך בזה לא מהני רק לענין אם צריך ליתן עתה. ומעתה לא קשיא על הרמב"ם כיון שפסק הלכה כאביי מדוע לא כללו הש"ס ביע"ל קג"ם דהש"ס לא אחז שם אלא במה שנוהג בימי האמוראים חכמי סוף הש"ס לא מה שהוא הלכתא למשיחא:
1247
1248ובזה מתורץ כמה מקומות במה שפסק הרמב"ם כאביי בסדר קדשים ויגעו נושאי כליו ליישב דבריו ולפי מ"ש ניחא. ומעתה אי ס"ד דישנו לסברת המרדכי גם בנשבע שלא למכור שייך פלוגתא דאביי ורבא והמרדכי לשיטתו שפוסק כרבא ולכך לא חשבו ביע"ל קג"ם אבל להרמב"ם שפסק כאביי הדרא קושיין לדוכתא למה לא חשבו ביע"ל קג"ם אלא הרמב"ם ס"ל כשיטת התוס' דאיסור שבדא מלבו גם לרבא אי עביד מהני:
1248
1249ומעתה זה יצא ראשונה בהיתר האשה כיון שהתוס' והרא"ש פסקו בהדיא דבשבועה שאדם נשבע לא שייך למימר אי עביד לא מהני ולפי מה שהוכחתי גם הרמב"ם סובר כן ולכן גדלה התמיה על הסמ"ע והב"ח והש"ך שחששו כלל לדברי יחיד דעת המרדכי נגד שלשה אבות הפוסקים התוס' והרא"ש והרמב"ם. ומה שהביא הסמ"ע מפרק האשה שנפלו (כתובות פ"א ע"ב) דאפי' במה דאמרו רבנן לא לזבין אי זבין זביניה זבינא לדעתי אין הנידון דומה דמה דאמרו רבנן לא מיקרי בדא מעצמו כמ"ש לעיל בשם בה"ז וגם בתקנת חכמים שייך לומר א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן. ולכן העיקר כהט"ז ומהרשד"ם וגם הפר"ח בקו"א ביו"ד סי' י"א ס"ק ל"ח דהחליטו כדעת התוס':
1249
1250הא חדא בהיתר האשה. ואמנם אעפ"כ לא היה מלאני לבי לסמוך למעשה נגד ספיקא של הב"ח וש"ך ובפרט שהסמ"ע מחמיר לחלוטין בהמרדכי אבל כבר הוא עמוד ברזל שא"א למחות במי שירצה לישא את האשה. וכ"ז אני כותב לרווחא דמילתא אבל האשה הזאת אינה צריכה לזה ויש לה היתר בבירור כמו שאכתוב:
1250
1251(ב) בהיתר האשה. ושגם המרדכי מודה בגירושין שהיא מגורשת הוא מחמת סברת התוס' בתמורה דף ה' ע"א בד"ה מיתיבי וכו' דגירושין איתקש למיתה. וכבר הרגיש בזה כבוד הרב המסדר אלא שנתקשה מסוגיא דשילהי גיטין וכבר ביארנו לעיל ליישב כ"ז וא"כ לא מצינו שום חולק בזה על התוס' ואפי' למה שפירשתי אני לעצמי דברי התוס' שכתבו זה באונס כיון שמרצונה יכול לגרשה וכיון שהגירושין חלים לרצונה שוב איתקש למיתה שאין חילוק בין רצון ללא רצון וא"כ בנשבע שלא לגרש לא שייך היקש זה. אומר אני דהיינו אם הי' נשבע סתם שלא לגרש כלל אבל זה שנשבע שלא יגרש בלי ידיעת אביו וא"כ אם היה מגרש ברצון אביו היו חלים הגירושין וכיון שיכולים לחול לרצון שוב איתקש למיתה וחלין אף שלא לרצון ועוד יתבאר לקמן בדברינו דאפי' בלי ההיקש של הגירושין למיתה ואפי' במכירה בנשבע שלא למכור שפסק המרדכי שאם מכר לא מהני ג"כ יש חילוק בין נשבע לחלוטין שלא למכור ובין נשבע שלא למכור כי אם ברצון פלוני:
1251
1252(ג) בהיתר האשה אפי' להמרדכי. אומר אני דבנשבע שלא יעשה ועבר ועשה התוס' והרא"ש שוים דלא אמרינן בזה אפי' לרבא דאי עביד לא מהני, ואמנם התוס' נתנו טעם אחר והרא"ש נתן טעם אחר, שהתוס' חילקו בין איסור שהתורה אסרה ובין איסור שבדא הוא ואסר על נפשו, אבל הרא"ש בתשובה כלל ד' דין ה' וז"ל קהל שהסכימו לעשות תקנה בחרם וכו' ולא דמי להאי דפ"ק דתמורה וכו' ורבא אמר לא מהני קיי"ל כרבא וא"כ בנדון זה שעברו על החרם ראוי היה דלא מהני תקנה שניה, לא דמי דהתם פליגי במצות שא"א לבטלן ולא עבדינן בכל הנהו דמייתי התם אונס שגירש ותורם מן הרע על היפה וכו' אבל התקנה שאפשר לשנותה ולבטלה וגם אפשר לבטל החרם בהא מודה רבא דמה דעביד עביד ועוד חכם עוקר את הנדר מעיקרו וכשיתירו את החרם כאילו לא היה חרם מעולם הרי התקנה השניה קיימת עכ"ל הרא"ש: והואיל והבאתי דבריו אמרתי לפרשם היטב והרא"ש שתים דבר ששם היה גופא דעובדא שהתקנה הראשונה היתה בחרם שכל מי שהוא סופר ב"ד שיכתוב שטרות של העיר כולה בכתב ידו וכל שטר שלא יהיה כולו מכתב ידו שלא יגבה בו ע"ש בתשובת הרא"ש. והנה תקנה זאת שתי תקנות הם, האחת שהסופר צריך דוקא שיכתוב כל השטר, ושנית שלא יגבו בו, והיה מקום לפסול השטרות מצד הדין אף אם לא נאמר בתקנה ראשונה שלא יגבו בו מ"מ כיון שתיקנו שיכתוב דוקא כולה ואח"כ תיקנו שהברורים יכתבו כל השטר והסופר יכתוב רק שיטה אחרונה נמצא שהשטרות שנכתבו בכתיבת יד הברורים הוא נגד התקנה הראשונה ואי אמרינן אי עביד לא מהני הרי כל השטר כולו כנייר חלק מבלי כתב וממילא הוא פסול מצד הדין וגם אפי' אם לא אמרינן אי עביד לא מהני אעפ"כ אין כח בתקנה שניה לבטל הראשונה והרי הראשונה ג"כ נשארה קיימת וא"א לגבות בו שהרי כך היתה התקנה שלא יגבו בו ואפי' לאביי דאמר אי עביד מהני א"א לגבות דכאן לא מיקרי עביד שהרי עדיין לא גבו בו שנגד לפסול השטר שייך למימר אי עביד שכבר נכתבו השטרות אבל לומר שלא לגבות בו עדיין לא עביד וע"ז קאמר הרא"ש שם בתחלת תשובתו להשואל שהתחיל תשובה וכו' ומ"מ לא נפסלו השטרות וכו' ע"ש בדבריו, ונגד שלא לפסול השטרות מטעם אף שכבר נכתבו עפ"י התקנה השניה נימא אי עביד לא מהני קאמר הרא"ש כיון שאפשר לבטל התקנה הראשונה וגם אפשר לבטל החרם מודה רבא דמהני מאי דעביד ולכך לא נפסלו השטרות אפי' אם לא יתירו החרם הראשון ע"פ חכם שיעקור החרם מעיקרא אפ"ה לא נפסלו השטרות ע"פ דין דבזה לא שייך לומר אי עביד לא מהני אבל עכ"פ לא היה אפשר לגבות בהם ולא מצד דינו של רבא אלא מצד התקנה הראשונה שהיתה בפירוש שלא יגבו בו והרי עדיין לא גבו בו:
1252
1253ובזה היה מקום לפלפל שאף אם התקנה השניה מיקרי עביד שתהא התקנה השניה קיימת מ"מ הראשונה לא נתבטלה כל זמן שלא בטלו בפירוש התקנה הראשונה שתיקנו והחרם הראשון ויהיו שתי התקנות סותרות זא"ז ולא היה אפשר אח"כ לכתוב שום שטר דממ"נ יעברו על אחת. ואמנם הרא"ש לא הוצרך לזה שהרי כבר הזכיר שם שעכ"פ גרמו מכשול בתקנה שניה שלא התירו מקודם החרם הראשון ועכ"פ לא יעמדו במכשול הזה כל הימים ובודאי יתירו החרם עכ"פ. ושוב ממילא התקנה השניה קיימת ויגבו בשטרות ההם והיינו אפי' לא יתירו ע"פ חכם אלא ע"פ הציבור עצמם שאז אינם עוקרים למפרע ועיין ביו"ד סי' רכ"ח בש"ך ס"ק צ"ו וא"כ לא נעקרה התקנה הראשונה רק מכאן ולהבא מ"מ כיון שגם התקנה השניה קיימת אלא שהיו סותרות זא"ז עכשיו שנתבטלה הראשונה ממילא נשארה השניה בתוקפה. וכל זה כאשר יתירו להם הציבור עצמם בלי חכם, ושוב כתב ועוד חכם עוקר הנדר מעיקרו ויתירו ל הראשונה עפ"י חכם ואז ממילא השניה קיימת אפי' אם נימא דהתקנה השניה לא מיקרי עביד כלל בעת שהיא נגד הראשונה עכשיו שנעקרה הראשונה מעיקרה ממילא השניה קיימת למפרע. והאי ועוד שכתב הרא"ש היינו בדרך את"ל שאין התקנה קיימת משום שעברו על התקנה הראשונה דזה לא מקרי עביד דנימא דמהני אעפ"כ יש לקיימה ע"י עקירת חכם שעוקר למפרע. וכל זה דרך את"ל אבל מתחלה היתה דעת הרא"ש שאף בלי התרת חכם קיימת השניה דגם עשיית התקנה מעשה מיקרי ושייך למימר אי עביד מהני לענין תקנה וחרם שיש עכ"פ יכולת לבטלו ולהתירו מודה גם רבא. ותמהני על הש"ך שם שמביא ראיה מהאי ועוד שכתב הרא"ש לומר דכ"ז שלא התירו החרם הראשון כלל ודאי דאין השני חל כלל ע"ש בש"ך. ואין לשון ועוד סובל כדבריו רק כמו שכתבתי דמתחלה כתב שחל התקנה השניה תיכף ואח"כ כתב ועוד שאפי' את"ל דלא חל מ"מ ע"י חכם ודאי חל, ואולי גם כוונת הש"ך דכ"ז שלא התירו החרם הראשון כלל היינו אפי' הציבור עצמם בלי חכם לא התירוהו וכן משמע לשון כלל שכתב הש"ך והיינו כמו שכתבתי וכ"ז לענין התקנה אבל השטרות שנעשו ודאי לא נפסלו אפי' לא הותר החרם כלל השטרות כבר נכתבו ונחתמו אי עביד מהני שהם כשרים אלא שא"א לגבות בהם משום התקנה הראשונה עד שיבטלו הראשונה אפי' מכאן ולהבא ואז יגבו בשטרות שכבר נעשו וכל זה יראה כל מי שעיין בדברי הרא"ש שכן הוא.
1253
1254והנה ע"פ מ"ש גם דברי הרא"ש בכלל ה' דין ד' אינם סותרים לדבריו כאן כי שם מה שנעשה כבר נעשה ואין כאן מכשול להבא ואולי לא יתירו הציבור החרם הראשון כלל ואז אף אם נימא שגם התקנה השניה קיימת מ"מ גם הראשונה לא נתבטלה ושתיהן קיימות וסותרות זא"ז ומכירת המקומות לא מיקרי עביד דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולכן כתב שאם לא בטלו החרם אין המכירה מכירה ואה"נ שאם ירצו הציבור גם עתה לבטל החרם הראשון תתקיים המכירה, ותדע שגם עקירה ע"י חכם שודאי מהני לא הזכיר הרא"ש שם כי אולי לא רצו הצבור בזה ובחנם כתב הט"ז שם בסי' רכ"ח ס"ק מ"ד שהרא"ש חזר מדבריו הראשונים: הארכתי לפרש דברי הרא"ש כי זה דרכי לפרש דברי הפוסקים הראשונים ולבארם אף במה שאינו נוגע לנדון שאני עוסק בו. ועכ"פ זה מפורש בדברי הרא"ש דבחרם ושבועה כיון שיש יכולת להתירם אינם דומים לאיסורי תורה שמביא שם בש"ס בתמורה דבהא אמר רבא דלא מהני אבל בחרם ודאי מהני אפי' קודם שהתירם כיון שיכול להתירם, ומעתה לדינא שוים התוס' והרא"ש אלא שחלוקים בטעמם ויש אפי' נ"מ לדינא בינייהו בשבועה שנשבע ע"ד רבים שאין לו התרה והיינו בדבר שאין בו שייכות לדבר מצוה שודאי אין לו התרה דלדעת התוס' אפ"ה אי עביד מהני אפי' לרבא שעכ"פ הוא בדא מלבו ולדעת הרא"ש בזה אי עביד לא מהני כיון שא"א לו לבטל השבועה, ומעתה אף שעל התוס' ודאי חולק המרדכי אבל למה נרבה מחלוקת בחנם ולומר שהמרדכי חולק גם על סברת הרא"ש ודי אם נימא שהמרדכי שכתב מי שנשבע או קיבל בחרם כוונתו שנשבע או קיבל בחרם על דעת רבים באופן שאין לו התרה ובזה לא שייך הסברא של הרא"ש אבל בנדון שלפנינו שמבואר בדברי המערערים שנשבע ברבים והרי קיי"ל דנדר שהודר ברבים יש לו התרה וכמבואר ביו"ד סי' רכ"ח סעיף כ"ג וא"כ אע"פ שגירשה קודם שהותר לו מודה רבא דאי עביד מהני והרי היא מגורשת אפי' לדעת המרדכי בלי שום חשש:
1254
1255(ד) בהיתר האשה אפי' לדעת המרדכי, דהרי השוחט בשבת וביוה"כ קיי"ל דשחיטתו כשירה וקשה הרי רבא ס"ל כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכתבתי בגליון היו"ד שלי בסי' י"א דשאני הכא שהשחיטה יכולה להיות בהיתר אם היה שוחט בחול ודוקא במעשה שא"א לעשות אלא באיסור בזה אמר רבא דלא מהני וכיוצא בזה כתב הסמ"ע בסימן ר"ח סק"ג והש"ך שם בחו"מ סק"ב לתרץ דברי המרדכי שאינו סותר למקח שנעשה באיסור שהמקח היה יכול להיות בהיתר מה שאין כן בנשבע שלא למכור שא"א לו למכור כ"א שיעבור על שבועתו. ולפ"ז אני אומר שע"כ לא קאמר המרדכי אלא בנשבע לחלוטין שלא למכור דבר זה שאז א"א בשום אופן שימכור כ"א שיעבור על השבועה הרי גוף המקח נעשה באיסור אבל אם נשבע שלא למכור כ"א בידיעת פלוני ועבר ומכר עד שלא ישאל את פלוני א"כ המקח היה יכול להיות בהיתר שלא נשבע שלא למכור וגוף המקח אינו באיסור רק מה שעשה בלי ידיעת פלוני עשה הוא איסור והרי זה דומה לשוחט בשבת ויוה"כ שבגוף השחיטה מצד עצמה אין כאן איסור רק היום גורם. ואמנם אחר שהוצאתי לאור חיבורי צל"ח שם כתבתי בפסחים דף ע"ג דהשוחט קדשים בחוץ הרי הוא מטמא טומאת נבילה לרבא דאמר כ"מ דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ והוי כמתה מאליה. ואחר שנדפס חיבורי כתבתי אני לעצמי קונטרס אחרון על חיבורי וכתבתי שלמה יוגרע זה משוחט בשבת דמהני אף לרבא מטעם הנזכר והרי גם שחוטי חוץ היתה השחיטה יכולה להיות בהיתר אם היה שוחטה בפנים * [הג"ה מבן המחבר עיין לעיל בחלק יו"ד ס"ס ט' שם העתקתי את כל מה שמצאתי בכתבי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל מקונטרס זה ע"ש, ומה שהוספתי אני למלאות החסרון כי אאמ"ו ז"ל לא השלים הקונטרס הזה ולא מצאתי בכתבי קודש של אאמ"ו הגאון ז"ל כי אם אפס קצהו, גם ביארתי שם כי דעת אאמ"ו הגאון ז"ל בשוחט קדשים בחוץ אמרינן לרבא דלא מהני והוי נבלה דכל מלתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני ולא הוה שחיטה זה הוא דוקא לר"ש דסובר שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה עיין מסכת חולין דף פ' אבל לרבנן שחיטת קדשים בחוץ מטהרה מידי נבלה הואיל והתורה קראה שחיטה דכתיב אשר ישחט עולה וזבח וכן מפורש בזבחים ס"ט ע"א דאמר רבא אם הועילה לו שחיטת חוץ לחייבו כרת לא תועיל לו לטהרה מידי נבלה. וכל זה הוא אליבא דרבנן דסברי שם במס' חולין בשוחט אותו ואת בנו קדשים בחוץ חייב משום אותו ואת בנו הרי דמיחשב שחיטה אבל לר"ש דסובר שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וסובר דמה דקראה התורה שחיטה לשחיטת חוץ אינו מועיל להחשב שחיטה לשאר מילי הדרינן לכללא דלרבא אי עביד לא מהני והוי נבלה, ודו"ק:], וכתבתי שם דלא דמי דבשלמא שוחט בשבת לא אזהר רחמנא בפירוש לא תשחט בשבת רחמנא אזהר ל"ת כל מלאכה וממילא שחיטה בכלל בזה אמרי' כיון שהשחיטה מצד עצמה היתה יכולה להיות בהיתר אלא שאיהו עבדה באיסור ושחט ביום האסור גם רבא מודה דאי עביד מהני ושחיטתו כשירה אבל מה דאזהר רחמנא בפירוש ע"ד זה שלא תעשו כך אף שהוא דבר שהיה יכול לעשותו בהיתר ואיהו עבר על מימרא דרחמנא ועבדה בענין זה שאסרה התורה לעשותו בזה לרבא אי עביד לא מהני. וא"כ שחוטי חוץ שאסרה התורה בפירוש ואזהר שלא לשחוט בחוץ דהרי רחמנא ענש בפירוש כרת מי שישחוט בחוץ ולא ענש אלא א"כ הזהיר אם עבר ושחט בחוץ לרבא לא מהני והרי היא נבילה כמתה מאליה:
1255
1256והבאתי ראיה לסברתי הזאת מדברי התוס' שם בתמורה ד' ע"ב ד"ה רבא אמר וכו' וקשה אם כן שוחט פסח על החמץ לפסול ויש לומר דבירושלמי יש קרא להכשיר. [ודברי הברכת הזבח בדברי תוס' הללו תמוהים וכבר השיגו הצ"ק, ואני בקונטרס ההוא פירשתי כוונת הבה"ז שהתוס' הקשו בין לאביי ובין לרבא, ואין כאן מקום לקבל אריך] ע"ש בתוס', והרי הפסח היתה השחיטה יכולה להיות בהיתר שהיה שוחט שלא על החמץ אלא שאיהו עבדה באיסור ושחט על החמץ והרי זה כמו שוחט בשבת וביוה"כ דמהני לכ"ע אפי' לרבא ונסתר קושית התוס' א"ו דרחמנא אמר בפירוש לא תשחט על החמץ וע"ז אזהר רחמנא בפירוש שלא תעשנו באופן זה שאיהו עבר ועביד סובר רבא דלא מהני ע"כ דברתי בקו"א ההוא:
1256
1257אלא דלפ"ז קשה בגיטין ל"ג ע"א ת"ר ביטלו מבוטל דברי רבי רשב"ג אומר אינו יכול לבטלו ולא להוסיף על תנאו שא"כ מה כח ב"ד יפה ומי איכא מידי דמדאורייתא בטל גיטא ומשום מה כח ב"ד יפה שרינן א"א לעלמא אין כל המקדש וכו' עד שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות. וקשה לרבא דאמר אי עביד לא מהני טורח זה למה להפקיע קידושין ולגרום למפרע בעילת זנות הלא בשעה שהבעל שולח גט הוא שולח לרצונו והיה לרבנן לתקן שישבע ע"ד רבים שלא יבטל הגט ואז אף אם יבטל לא מהני. אלא שזה אינו קושיא דאטו רצו חכמים שלא יבטל כלל דהא בפני השליח או בפני האשה שפיר מצי לבטל ואיך ישבע שלא לבטל, אלא דאכתי קשה היה להם לתקן שישבע שלא יבטל רק בפני השליח או בפני האשה ואז אם יבטל שלא בפניהם לא יועיל הביטול ולא יצטרכו להפקיע קדושין לעשות בעילתו זנות לרבא. ובשלמא לדעת התוס' אין זה קושיא דאף אם ישבע חששו משום תקנת עגונות או ממזרות שמא אעפ"כ יבטלו בשבועה אפי' לרבא כיון שהוא איסור שבדא מלבו אי עביד מהני ולכך הוצרכו להפקיע הקידושין אבל להמרדכי קשה. א"ו דהמרדכי ס"ל דבזה שישבע שלא יבטל כ"א בפני השליח או האשה אף שנשבע בפירוש ע"ז מ"מ אם יבטל שלא בפניהם אי עביד מהגי כיון שהביטול היה יכול לעשות בהיתר דהיינו בפני השליח או האשה אלא שהוא עשאו באיסור שלא בפניהם דומה לשוחט בשבת ויוה"כ ואי עביד מהני. ואף שהוכחתי לעיל מדברי התוס' דס"ל דלרבא אי עביד לא מהני מדהקשו משוחט פסח על החמץ היינו התוס' לשיטתייהו דלדידהו ליכא קושיא מביטול הגט אבל המרדכי לשיטתו ודאי ס"ל דזה דומה לשוחט בשבת ויוה"כ והמרדכי בשילהי שבועות בנשבע שלא ימכור מיירי שנשבע לחלוטין שלא ימכור. וא"כ זה שנשבע שלא לגרש בלתי ידיעת ורצון אביו ועבר וגירש אפי' לדעת המרדכי הגירושין מועילים והאשה מותרת שהרי היה יכול לגרש בהיתר ברצון אביו ואין הגירושין מצד עצמם באיסור רק עבר על השבועה מה שעשה בלי ידיעת ורצון אביו ובזה לכ"ע אי עביד מהני ואשה זו גרושה גמורה היא בין לדעת התוס' ובין לדעת המרדכי:
1257
1258(ה) בהיתר האשה הזאת, שאף אם אמת הדבר שנשבע ונתבררה שבועתו ע"פ עדים היה זה מועיל אם העדים העידו שלא זזה ידם מיד הבעל משעה שנשבע עד שגירש אז היה מבורר שעכ"פ עבר על שבועתו אבל כיון שלא העידו העדים ע"ז וגם הוא מן הנמנע שיעידו ע"ז וא"כ מאן משגח בדברי הבעל ואביו שאומרים שעבר על שבועתו ואדרבה אנן אמרינן אין אדם חשוד שיעבור על השבועה ומסתמא עשה בידיעת ורצון אביו ואולי בשעה שנפטר מאביו בשעה שנפרד ממנו והלך נתן לו רשות שאם יתנו לו כך וכך יגרש או כתב לו כן באגרת ואין הבעל נאמן לעשות עצמו רשע ועובר על השבועה ומוקמינן ליה על חזקת כשרות, ואף שעכ"פ ממ"נ רשע הוא עכשיו שאם לא עבר על השבועה הוא מוציא לעז על הגט ועובר על חרם ר"ת מ"מ אמרינן השתא דאיתרע ונעשה רשע וגם אינו נאמן להכחיש דבריו הראשונים שהרי בשעת הגט הרב המסדר שואל את המגרש אם דיבר שום דיבור או עשה שום פעולה שגורם ביטול הגט או מזיק לו והבעל משיב שלא דיבר שום דיבור ולא עשה שום פעולה שיבטל הגט או יזיק לו ואם איתא שנשבע ובשעה שגירש עדיין לא היה לו רשות מאביו הרי אין לך דבר שיזיק הגט כמו השבועה לדעת המרדכי וממילא לפי הודאת עצמו היה לו רשות מאביו ואינו נאמן עתה לסתור דבריו הראשונים לגרוע כח הגט ולעשות עצמו רשע עובר על השבועה ועל גזל שהרי חמיו נתן לו סך רב בשביל הגירושין ואם הגט פסול לפי דבריו למה אינו מוציא גזילה מת"י ולהחזיר מה שקיבל ופשיטא שדברי אביו אינן מועילים להאמינו לשווייה לבנו רשע ולפסול הגט להעיד שהמגורשת עדיין היא אשת בנו:
1258
1259(ו) בהיתר המגורשת. אפי' אם היה ברור לנו שהאב לא הרשה לו וגירש בלי רצון אביו אכתי מוקמינן להבעל אחזקת כשרות ובודאי התיר לו שבועתו ע"פ ג' כי אף שנזכר בדברי המערערים שנשבע ברבים הרי כבר הזכרתי שיש לו התרה ואף שנשבע לאביו וכמה טובות האב עושה לבנו מ"מ לא נזכר בדברי המערערים שעשה האב איזה חטיבה עבור השבועה ועכ"פ בדיעבד מועיל ההתרה ולא עוד אלא אפי' אם היתה השבועה ע"ד רבים מ"מ לדבר מצוה מועיל ההתרה ואין לך דבר מצוה גדול מזה להצילו מהרהורי עבירה שכבר הוא ארבע שנים מעת חתונתו ותמיד שנאה בין הזוג והמגרש עצמו אמר להרב המסדר עד מתי ליצטער וליזיל בהרהורים רעים ואף אם הוא לא היה אומר כן אנן אמרינן כי בודאי כן הוא וגם מבטל ממצות פ"ו ולכן אמרינן שבודאי לא עבר על השבועה רק התירו לו ע"פ חרטה ומה שהוא אומר על עצמו שעבר על השבועה אינו נאמן ואין אדם משים עצמו רשע וכאן אין שייך לומר סברת התוס' במס' ב"מ ג' ע"ב בד"ה מה אם ירצה וכו' שכתבו שם וא"ת איך נאמן לומר מזיד הייתי הא אין אדם משים עצמו רשע כדאמרינן בסנהדרין גבי פלוני וכו' וי"ל דאין נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להביא חולין לעזרה עכ"ל התוס'. כאן אין שייך לומר שעושה תשובה ואינו רוצה להכשיל האשה באיסור א"א דבשלמא באכל חלב מה שנעשה כבר נעשה והוא מעוות לא יוכל לתקון ולכן עכ"פ אינו רוצה להוסיף חטא על פשע להביא חולין לעזרה אבל בכאן אם עבר על השבועה עדיין בידו לשאול על שבועתו והחכם עוקר הנדר ונמצא לא עבר על השבועה והרי הוא לפ"ד עומד ברשעו ואינו מתיר לו ובפרט לפי המערערים שהגט פסול א"כ עדיין חלה שבועתו ויכול להתיר לו, ויש לי בזה אריכות דברים ואין כאן מקומו ולכן אינו נאמן כלל ואם יאמר שבאמת נשאל על שבועתו אחר שכבר נתן הגט א"כ למפרע נתן הגט בהיתר וכמבואר בתשובת הרא"ש כלל ז' שהבאתי:
1259
1260(ז) בהיתר האשה, ע"פ מה דאמרינן במס' קידושין ס"ז ע"ב ואימא אידי ואידי לבן הא לכתחלה והא דיעבד וכו' והקשה הרשב"א בחידושיו הרי קיי"ל כרבא דכל מה דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני ופריך התם מאלמנה לכה"ג ומשני התם שאני אלמנה דגלי קרא לא יקח ולא יחלל דאלמא אי לאו קרא הו"א דלא תפסי בה קידושין ותירצו בתוס' דכיון דגלי לן קרא בלא יקח דכה"ג הוא דנילף מיניה בלא יקח דאשת אב דאע"ג דאמר רחמנא ל"ת אי עביד מהני עכ"ל הרשב"א. ולא תימא דדוקא דכתיב לא תקח קאמר הרשב"א דהוה ילפינן מאלמנה לכה"ג דכתיב בה ג"כ לשון קיחה לא כן הוא דהרי ביבמות ע"ו ע"א קאמר רבא דלא תתחתן בגירושין כתיב והרי רבא ס"ל בתמורה דלא מהני ואטו לרבא אין קידושין תופסין בנתינה והרי שנינו בשילהי פ"ג דקידושין וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קידושין ואיזה זו שפחה וכותית הרי דחוץ מאלו ליכא שלא יהיה לה קידושין. ואמנם איכא למדחי דלנתינה יש קידושין לנתין, אבל בלא"ה פשוט בכל הש"ס דחוץ מחייבי כריתות ויבמה לשוק תפסי בכולהו קידושין א"ו דגם לא תתחתן ילפינן מאלמנה לכה"ג:
1260
1261ובמה שכתבנו הרווחנו לתרץ סתירת תרתי מימרא דרבא בתמורה ובבכורות דבתמורה דף ה' דמקשה והרי תורם ממין על שאינו מינו וכו' דאם תרם אין תרומתו תרומה תיובתא דאביי א"ל אביי שאני התם דאמר קרא ראשית וכו' וכן אמר ר' אילעא ראשית ולרבא אי לאו דאמר ראשית הוה אמינא תירוש ויצהר וכו' אבל תירוש ודגן דגן ודגן וכו' ובבכורות נ"ד ע"ב הכא נמי לימא משמע כל דגן אחד אמר אביי ראשיתם וכו' רבא אמר בלא ראשיתם כל דגן אחד לא מצית אמרת וכו' יע"ש בתוס' בתמורה ובבכורות ואליבא דרבא דבריהם דחוקים מאד ולפמ"ש ניחא דהך דבכורות היינו רבא לבתר דהדר ביה ביבמות ואוקים קרא דלא תתחתן בם בגירותם וא"כ ע"כ ס"ל דכיון דגלי רחמנא לא יחלל באלמנה דתפסי קידושין אפי' במה דאמר רחמנא ל"ת הה"ד דמהני קידושין אפי' באזהרה אחרת דאמר רחמנא לא תעביד אפ"ה אי עביד וקידש מהני ולפ"ז הה"ד בתרומה כיון דגלי רחמנא בתורם מן הרע על היפה שתרומתו תרומה א"כ הה"ד בכל ענין שתרם במה דאמר רחמנא לא יתרום אי עביד מהני וא"כ גם לרבא איצטריך בתורם ממין על שאינו מינו קרא ראשיתם שאין תרומתו תרומה כי היכי דצריך לאביי ולכן יליף דגן ודגן בק"ו וסוגיא דתמורה היינו קודם דהדר ביה רבא ביבמות ואז הוה מוקים לא תתחתן בגיותן ואז אמרינן אפי' בקידושין היכא דגלי רחמנא דאי עביד מהני גלי והיכא דלא גלי אז אי עביד לא מהני והה"ד בתרומה אף דגלי רחמנא בתורם מן הרע דמהני אפ"ה לא צריך בתורם על שאינו מינו קרא לעכב ולכך מוקי ראשיתם לדגן עם דגן. וכל זה לפום סברא קמייתא דרבא ביבמות אבל בתר דהדר ביה שם ביבמות אפי' רבא דס"ל בכל התורה דמה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אפ"ה בתרומה מהני ואיצטריך ראשיתם לעכב בתורם ממין על שאינו מינו. וראיה לדבר אביא הוכחה לזה שהרי כאן בתמורה דקאמר אמר לך אביי שאני התם דאמר קרא ראשית וכן אמר ר' אילעא ראשית הרי דגם ר"א מוקי ראשית לעכב והרי ר"א ודאי סובר כרבא דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני כדאיתא בתמורה אמר לך רבא שאני התם כר' אילעא דאמר ר"א מנין לתורם מן הרע על היפה שתרומתו תרומה שנאמר ולא תשאו עליו חטא וכו' אם אינו קדוש נשיאת חטא למה מכאן לתורם מן הרע על יפה שתרומתו תרומה והיינו כרבא דלאביי לא שייך כלל לשאול מנין שהרי בכל התורה הוא כן דאי עביד מהני וכדמסיק שם באמת ולאביי אי לאו דאמר רחמנא ולא תשאו וגו' ע"ש וא"כ ר"א כרבא ס"ל ואיך דריש ראשיתם לעכב א"ו כמ"ש:
1261
1262ואמרתי בזה ועמדתי על כוונת המרדכי בשילהי שבועות שכבר דקדקתי לעיל על דבריו דאחז בלשונו שנשבע שלא למכור שלא ליתן מתנה שלא למחול חוב ולא הזכיר ג"כ שלא לגרש אשתו. ועוד נוסף ע"ז אני מדקדק שאפי' נתרץ זה כמ"ש בתחלת דבריו שמודה בגירושין מטעם איתקש גירושין למיתה אכתי למה לא נקט שנשבע שלא לקדש אשה פלונית ועבר וקידשה. ולכן אני אומר שהמרדכי סובר שבמעשה דאשכחן דרחמנא אמר שאפי' אזהר רחמנא דלא תעביד אפ"ה מהני א"כ בכל אופן שעשה מעשה זה אפי' באיזה דבר שאזהר רחמנא מהני וא"כ בקידושין דגלי רחמנא דמועיל אפי' עביד נגד מה דאזהר רחמנא דהיינו כה"ג שקידש אלמנה הה"ד בכל אזהרת דאזהר רחמנא אינן מבטלים הקידושין ואפי' נשבע שלא לקדש פלונית ועבר וקידשה אין הקידושין נפקעין בשביל עבירתו שעבר על מה דאמר רחמנא לא תעביד. ומדברי המרדכי עצמו מוכח כן דהמרדכי בקידושין ריש פרק האומר כתב ואין שייך כאן שעבר השליח על תקנת דגאוני מאורי הגולה כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו לקידושין דהא איכא חייבי לאוין השניות וכמה עבירות דאורייתא ודרבנן ותפסי קידושין עכ"ל המרדכי. והנה למה תלה במה דאדעתא דרבנן מקדש ומה חסר לו כיון שהגאון מאור הגולה גזר בחרם שלא יקח אשה על אשתו א"כ עבר על החרם ואי עביד לא מהני * [הגה"ה מבן המחבר אפשר יש לומר דהמרדכי לא נקט דאי עביד לא מהני משום שעבר על חרם דלאחר אלף החמישי כבר פסק החרם כמ"ש בש"ע סימן א' סעיף יו"ד דרגמ"ה לא החרים אלא עד סוף אלף החמישי ולכך נקט מטעם התקנה ומנהג וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הואיל והתקנה עכ"פ במקומה עומדת כמ"ש הרמ"א שם בהג"ה. ומ"מ יליף שפיר בכנה"ג דחרם רגמ"ה היה אפילו אם השניה בארוסין דהתקנה נגררת על מה שגזר רגמ"ה בזמנו בחרם ואם נימא דחרם ר"ג לא היה גם על אירוסין גם התקנה אינו על אירוסין:] ועל זה לא שייך אפי' הדחיה שדחה מחייבי לאוין ושניות ששם לא נאסר הקידושין מפורש משא"כ רגמ"ה שגזר חרם גם על האירוסין ומדברי המרדכי האלו יליף הכנה"ג בסי' א' בהגהות ב"י אות נ"ט בד"ה ונלע"ד וכו' דחרם ר"ג הוא אפי' אם השניה באירוסין וא"כ עבר על חרגמ"ה ואי עביד לא מהני א"ו כמ"ש דבקידושין לא אמרינן אי עביד לא מהני וא"כ הה"ד בגירושין:
1262
1263ובזה מיושב בפ"ק דחולין שמפלפל הש"ס מנין דאזלינן בתר חזקה וכן בתר רובא ולמה לא אמר שום אמורא שם ראיה מאשת איש שאמר רחמנא מות יומת הנואף וכו' וכן מנערה המאורסה וניחוש שמא נשבע בעלה שלא יקדש את זו ונמצא שלא חלו הקידושין, ואין לומר דמשכחת לה שיאמרו עדים שתיכף כשנעשה גדול לא זזו ידינו ממנו עד שקידשה דהרי קידושין אינן עד שיהיה בן י"ג שנים ויום אחד ועונת נדרים קדמה שנה שלימה וגם כמה דיו נשפך וכמה קולמוסים נשברו בספרי הפוסקים שו"ת בקהל שתיקנו בחרם שלא יקדש איש בפחות מעשרה אם קידש בפחות מעשרה אם מועיל אף שעבר על החרם. אלא הוא הדבר אשר דברתי דבקידושין כיון דגלי קרא באלמנה לכה"ג הה"ד בכל אופן שקידש נגד מה דאזהר רחמנא אי עביד מהני וא"כ הה"ד בגירושין דגלי רחמנא באונס שגירש דמהני א"כ שוב אמרינן דגירושין בכל ענין דאזהר רחמנא אמרינן בגירושין אי עביד מהני ולכך לא הזכיר המרדכי נשבע שלא לקדש או שלא לגרש:
1263
1264סוף דבר הכל נשמע שהאשה הנ"ל מגורשת גמורה היא ושריא למהך להתנסבא לכל גבר דיתיצבי חוץ מכהן. ואמנם אף שההיתר שלה ברור אצלי אין רצוני שיסמכו עלי כ"א שיסכים בהיתר הזה גם כבוד חתני הגאון המובהק מוהר"ר יוסף נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק פוזנן וגם כבוד הרב המסדר ואז תנשא האשה מבלי מוחה, ומי שיוציא לעז אח"כ על הגט ידע כי רשת גדרו של ר"ת פרוש לרגליו ולכן יזהר כל אחד וישמע לקול הורים. דברי הד"ש:
1264
1265תשובה
1265
1266לכבוד אהובי תלמידי ידידי הרב המופלא בתורה ויראה כבוד שמו מוהר"ר דוד קיצע נר"ו:
1266
1267מכתבך קבלתי ומה שהוקשה לך על מ"ש בנו"ב (קמא) חיו"ד סי' ס"ט לתרץ קושיית הח"צ על תשובת הרא"ש וכתבתי שם בדף ל"ז ע"א בד"ה ולדידי שעד כאן לא כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דבמוכר כיון שתלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא דלוקח אלא התם דהיינו שהוא רק טובת הלוקח דמסתמא המוכר אינו מתרצה במה שאינו רק לטובת השני אבל בעובדא דהרא"ש הוא טובת שניהם. וכתבת שהוקשה לך דהרי שם בכתובות כתבו התוס' דלהכי לא פריך אשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש והקשית דלדידי נשאר קשה הלא גם במקדש ניחא ליה שאם היא נעשית מוכת שחין שתיפוק בלא גט ולא יצטרך ליתן כתובה, וכן הקשית דאשה שנשתטה בעלה תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ובזה גם הוא ניחא ליה שאם תשתטה היא תיפוק בלא גט דהרי ע"י גט אי אפשר לו להוציאה כשאינה יודעת לשמור גיטה ע"כ דבריך: ותמהני שאין דמיונך עולה יפה דע"כ לא חילקתי שם בחיבורי אלא בכגון עובדא דתשובת הרא"ש שטובת שניהם שוה בזה והאחריות הוא לשניהם בשוה אבל במומין האחריות שלה הוא גדול מאד שתצטרך או להבעל להמוכה שחין או שתתעגן עד שיוכלו הב"ד לכופו לגרש אבל האחריות שלו הוא רק אחריות ממון שיתן גט שהרי בידו לגרשה בעל כרחה וכן בנשתטה הוא אחריות שלה רב ועצום שתתעגן כל ימיה ואחריות שלו הוא רק שאינו יכול להוציאה ויצטרך ליתן לה מזונות וכסות אבל לא יתעגן שהרי יכול לישא אחרת עליה. וגם מעיקרא דדינא פירכא על דבריך דהרי בדידיה אין שום אחריות עליו על ידי הקידושין רק האחריות הוא ע"י החופה ונישואין שאז מתחייב בכתובה ומזונות וכסות ודי אם ניחא ליה שיתבטל החופה אדעתא דהכי לא כנסה אבל למה יהא ניחא ליה בביטול הקידושין אבל האחריות שלה הוא על הקידושין ולתקנתא דידה לא מהני רק ביטול הקידושין ולמה לא שמת לב לדבריי שם בחיבורי שהרי גם שם יש קצת טובת המוכר שאם יקולקל המעות כגון שתפסל המטבע וכתבתי שם שעכ"פ זה לא שכיח וטובת הלוקח שכיח לכן מיחשב רק טובת צד אחד והכא נמי דכוותיה שטובת האשה הוא הרבה יותר מטובת האיש. ודי בזה לעת עתה. ולרוב הטרדה אקצר. והיה זה שלום. דברי רבך הד"ש:
1267
1268תשובה
1268
1269שלום לכבוד הרב המאה"ג המופלא והמופלג מו"ה שמואל מרגליות נר"ו אב"ד דק"ק דאליטשקוקריי:
1269
1270קבלתי מכתבו, ומה שכתב שבק"ק פלוני זה כמה שנים אשר סידר הרב דשמה כמה גיטין ועתה נתודע להרב שעדי הגט המה קרובים זה לזה שני בשני בחד בעל מצד אם: ידע מעלתו שזה כמה שנים הארכתי בתשובה שקרובי האם מצד אישות מצטרף שניהם יחד דהיינו שאינם קרובים מצד אישות רק מצד אם ליכא שום דעה מפוסקים קדמונים אפי' אחד שיסבור שהוא דאורייתא וכ"ע הפוסקים הקדמונים מודים שהוא דרבנן רק אם יארע פסול מצד עצמם ומצד אם או אם יארע פסול מצד אישות ומצד אב יש מחלוקת בפוסקים הקדמונים כל זה הארכתי בתשובה וה' יזכני במהרה להוציא לאור הדפוס (הוא בנדפס נו"ב תנינא לעיל אהע"ז סי' ע"ו). ומעתה עדים הנ"ל שהמה מצד אישות ומצד אם בודאי הוא פסול דרבנן ומשפט הנשים כמבואר באהע"ז בסימן ק"ן שנשארות תחת בעליהן השניים ובניהם כשרים ויקבלו גט אחר מבעליהן הראשונים ואין צריכין נשואין חדשים ולא כלום:
1270
1271ומה ששאל אם לסמוך על תשובת הרשב"א סי' אלף קפ"ט שהביא ב"י באהע"ז ס"ס י"ב וכן הרמ"א הביאו בהג"ה בסוף סימן הנ"ל:
1271
1272ידע שלדעתי גם הרשב"א לא קאמר אלא בהוראה בטעות כמו שאול וב"ד שפסקו שמלוה ופרוטה דעתיה אמלוה וב"ד המומחה הממונים מז' טובי העיר כמו שאול וב"ד בימיהם שהיו ממונים מן העם והיו ב"ד מומחה אבל בטעות במוחש שהטעו עדים ואמרו פלוני מת אפילו שני עדים והתירו את אשתו להנשא שבזה מתודע שקרם של העדים ואפשר להתודע בזה אמרו בפרק האשה רבה (יבמות דף צ"א ע"ב) אנן אשינויי ניקום ונסמוך ואסרו את האשה לבעל הראשון ולבעל השני. ובזה מתורצים הקושיות של הט"ז גם הרשב"א לא אמר אלא בב"ד מומחין ולא כמעשה דמהרי"ק בשורש פ"ד ששם התיר מהר"א קפצולי שהוא היה הדיוט גדול רק עשה עצמו מורה הוראה בזה כתב מהרי"ק דהוי לה לאמתוני עד שישאו ויתנו בדבר כל החכמים הראוים להוראה דלא כמו שרצה לומר הב"ש בסימן ל"א ס"ק יו"ד שמהרי"ק חולק על הריטב"א ולדעתי אינו חולק ודין של הרשב"א מוסכם בלי שום חולק. יתר מזה מחמת חולשת כחי שאפי' לחתום בעצמי אין בי כח ומלאכתי נעשית ע"י אחרים ולכן דברי מעטים:
1272
1273תשובה
1273
1274מבן המחבר הוצק חן בנועם אמריו, יוסף אומץ ויתחדש כנשר נעוריו, כיין שוקט על שמריו, ה"ה א"נ הרב המאור הגדול המפורסם כ"ש מו"ה מיכאל בכרך נ"י דמו"ש וכו':
1274
1275ע"ד השאלה אשר שאל אותנו הרב הגדול מו"ה טוביה הארשיץ אב"ד דק"ק ביאה בגט שניתן להאשה ואחר כך נודע שעד אחד מעדי הגט יצא עליו קול לפני כמה שנים שאלמנה אחת אמרה שנתעברה ממנו בזנות והוא לקח אותה לאשה ומאז ועד עתה לא נשמע עליו שום שמץ דבר והוא מתנהג כשורה. ראיתי דברי כבוד מעלתו בנויים על אדני פז קבועים להלכה, יפה דן ויפה הורה אבל יש בהם דברים ללא צורך:
1275
1276(א) מה שהשיב על דברי השואל דלעדות אשה לא צריך חיוב מלקות אלא אפי' בחשדא בעלמא פסול ומשמעות דברי מעלתו כאילו היה נעלם מעיני השואל ומעלתו לא שם עיניו שהשואל בעצמו כתב בזה הלשון רק מטעם אחר היה לנו לכאורה לפסול גט זה בעבור שהוא חשוד על העריות עכ"ל. ומביא אח"כ דברי רמ"א וא"כ למה נכפל הדברים אם השואל בעצמו מביא דבר זה: ומה שהביא מעלתו ראיה דלדעת הרמ"א פירוש החשוד על העריות הוא ע"י קול בעלמא כדעת הרא"ש ולא כהרי"ף ור"ת שצריך עדים שבא על הערוה. הנה לא ידעתי מה זה צריך ראיה בדבר שהוא זיל קרי בי רב רמ"א הא מפורש כן ברמ"א באהע"ז ס"ס מ"ב בהג"ה החשוד על העריות אע"פ שאין עדים שבא על הערוה ובח"מ מפורש יותר דאפי' אי ליכא עדים על היחוד שנתיחד עם העריות פסול לעדות אשה, וזה לשון רמ"א בחו"מ סי' ל"ד וכן לא נפסל ע"י קול וחשד בעלמא כגון מי שחשוד על העריות כו' וקול יוצא עליו כשר לכל עדות חוץ מעדות אשה עכ"ל רמ"א, הרי מפורש כדעת הרא"ש דבקול בעלמא נקרא חשוד לעריות לפוסלו לעדות אשה. ועיקר דברי מעלתו הלא הם כתובים בב"י חו"מ סימן ל"ד דמשיב על דברי הרא"ש דהלכה כרב ששת הואיל וטעמא דר"נ הוא משום דבעינן רשע דחמס ואנן לא קיי"ל כן יע"ש בב"י ויעיין באהע"ז סימן ס"ב בחו"מ ס"ק י"ד ובב"ש שם, וא"כ לדעתי טוב יותר לשמוט כל הני דברים כי לא זו דרך גברא רבה כמוהו י"ב לכתוב דברים שאין בהם צורך:
1276
1277(ב) ומה שמעלתו משיב על דברי השואל דכתב דכיון דבא על הפנויה לא הוי חשוד לעריות דמשום איסור נדה אינה אלא ספק נדה דשמא היתה מסולקת דמים אחר מיתת בעלה, וכתב מעלתו דחזקה הוא כיון שראתה תחת בעלה הראשון וגם עתה שנשאת לשני היא רואה חזקה שגם בימי אלמנותה היתה רואה וכבוד מעלתו הפריז על המדה לומר ששורפין על חזקה זו: הלא אמרתי לכבוד מעלתו ביום אתמול דלפ"מ דקיי"ל דוסתות דרבנן ע"כ דאין זה חזקה אלימתא דהא חזקה הוא דאורייתא דהא סוקלין על החזקה ואפ"ה לענין וסתות לא חיישינן מדאורייתא אלא ודאי כיון דיש נגד חזקה זו חזקת טהרה לא חיישינן להך חזקה א"כ גם בנדון דידן אין לפסול זה מן התורה שבא על נדה כיון שלא בריר לן שהיתה נדה היה לה חזקת טהרה ויש עוד חזקה שיש לאשה זו חזקת כשרות אף שזנתה כשהיתה פנויה מ"מ לא מחזקינן לה לרשעה לעבור על איסור נדה בכרת וא"כ אף שוסתות מדרבנן וחיישינן גם לאשה זו שהיתה נדה אין זה אלא מדרבנן והוי זה רק פסול מדרבנן וכשר לעדות דאורייתא כמו שמבואר בחו"מ סי' ל"ד וביו"ד סי' קי"ט דחשוד על דבר קל אינו חשוד על דבר חמור: ומ"ש מעלתו דא"א לומר שלא תראה כלל וכ"ע מודים דמחזקינן לה שראתה, לא ידעתי מנ"ל לכבוד מעלתו הא שהוא מן התורה, ויעיין מר בנודע ביהודה (קמא) יו"ד סי' נ"ה דף כ"ו ע"ב שכתב אאמ"ו הגאון ז"ל שם דעל להבא חיישינן שתראה אף מדאורייתא אבל על עבר לא חיישינן מדאורייתא שראתה ומדמה זה לחשש שמא ימות חיישינן ושמא מת לא חיישינן יע"ש וימצא נחת. וא"כ בנדון דידן שאנו רוצים לפסול לזה מטעם שבא על הנדה והרי צריכין אנו לדון על זמן עבר ובזה ליכא חזקה שהיתה נדה כיון שאין אנו יודעים שפירסה נדה תיכף אחר מיתת בעלה ואם היתה טהורה בעת מיתת בעלה היה לה חזקת טהורה מדאורייתא כיון דאנן פסקינן דוסתות דרבנן: ומעתה מה שמביא מעלתו ראיה מהנך פוסקים דבסי' קפ"ד דאם הגיע זמן וסתה ולא בדקה שהיא טמאה אין ראיה כלל דזה הוא מדרבנן דעכ"פ וסתות הוא מדרבנן:
1277
1278גם אין להביא ראיה מהטור אהע"ז סי' כ"ו דמביא בשם אביו הרא"ש ז"ל שמי שמתייחד עם הפנויה יש לב"ד לכופו להוציאה מביתו שדבר ידוע שהיא בושה לטבול ונמצא בועל נדה עכ"ל. הנה החשש זה הוא על להבא ולשמא תראה חיישינן מדאורייתא דעונה סמוך לוסתה הוא מדאורייתא דעל להבא חיישינן שמא תראה כמ"ש אאמ"ו הגאון זצ"ל. ואפילו לדעת הב"י בסי' קפ"ד דעונה סמוך לוסתה הוא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא אפ"ה שפיר כתב הרא"ש דחיישינן שיבוא על הנדה הואיל והיא בושה לטבול ועכ"פ וסתות הוא מדרבנן:
1278
1279באופן שאני אומר שזה שבא על אלמנה פנויה אין לפוסלו מן התורה ולהחזיקו לחשוד לעריות שבא על הנדה דמן התורה היא בחזקת טהורה ובחזקת כשרות ובפרט שלא עבר זמן רב בין מיתת בעלה להריונה בזנות ואמרינן שלא ראתה אחר מיתת בעלה עד הביאה ואם מחזקינן ליה לחשוד על הנדה מדרבנן אין לפסול הגט בדיעבד שחתם עליו דאין זה מיקרי חשוד לעריות:
1279
1280גם אין לומר בשביל שבא על הפנויה ג"כ הוא איסור דאורייתא משום לא תהיה קדשה. הנה מלבד שאין הלכה בזה כהרמב"ם ז"ל דרוב הראשונים חולקים עליו בזה אף גם יש בזה גירסות בדברי הרמב"ם ולפי הגירסא שהיה להרמב"ן בדברי הרמב"ם אינו איסור כי אם כשבועל לשם זנות אבל אם רוצה לכונסה הוי כמיחד לו ויש בזה אריכות דברים כמו שדברתי עם כבוד מעלתו בעל פה. הן אמת שהרמ"א באהע"ז סימן כ"ו סעיף א' בהג"ה כתב וי"א שאסור ולוקין על זה משום לא תהיה קדשה וכבר נתעוררו על זה הח"מ והב"ש דמ"ש הרמ"א בד"מ שהוא דעת הרא"ש והטור שלא מצאו ולא נשמע להם משמעות מדברי הרא"ש והטור שיש איסור דאורייתא במיוחדת לאחד בזנות. ואף שאני לעצמי מצאתי ראיה להרמ"א שדעת הרא"ש שפנויה אף שמיוחדת לו וטובלת אפ"ה אסורה מדאורייתא בלי חופה וקידושין והוא מדברי הרא"ש במס' גיטין דף פ"ח ע"ב דפריך הגמרא ואסרינן לה אגברא וכתב הרא"ש שם פירוש אפי' הוא כהן ע"ש ברא"ש, ולכאורה לשון הרא"ש אינו מדוקדק דמאי אפילו הא ע"כ מוקי לה בכהן דוקא דאם הבעל אינו כהן לענין מאי ניחוש לקול גרושה הא גרושה מותרת לישראל. ומזה אמרתי להוכיח דהרא"ש ס"ל דאשה בלא קידושין הוא באיסור לאו דלא תהיה קדשה וא"כ אף באשת ישראל יש לחוש לקול גרושה לענין שצריך לקדש אותה מחדש ובלא קידושין אסורה לבעלה ישראל משום קדשה וע"ז שפיר כתב הרא"ש לפרש קושיית הגמרא שם ואסרינן לה אגברא אפי' הוא כהן פירוש דלא מיבעיא לבעלה ישראל חוששין לקול גרושה הואיל וליכא חומרא כל כך דהא אית לה היתר להיות יושבת תחת בעלה אם יקדש אותה שנית ולא אסרינן לה על בעלה דהא יש לה תקנה בקידושין אלא אפילו אם בעלה כהן דאז אסרינן לה על בעלה איסור עולם אפ"ה חוששין להאי קלא, והרא"ש רצה ליישב בזה דהגמרא מדמה קול זה לשאר קלא דבתר נישואין ופריך מרב אשי ואין כאן מקומו להאריך בזה. עכ"פ הראיתי לדעת דשפיר כתב הרמ"א בשם הרא"ש דפנויה אפילו מיוחדת לו אסורה משום קדשה. אמנם אעפ"כ רוב פוסקים סוברים כדעת הראב"ד והרמב"ן דליכא לאו קדשה אלא במופקרת לכל: ועוד אני אומר דלכל הדעות ליכא למפסל למי שבא על הפנויה שאינה נדה ולהחזיקו לחשוד על עריות דאורייתא דיש לומר שהוא לא ידע שיש בזה איסור קדשה מן התורה דלפי פשוטו אצל העולם הפירוש של פלגש הוא בלא חופה וקידושין כדעת הראב"ד ורוב פוסקים וכיון שאין זה ידוע לכל לא נפסל בכך כמו שפסקינן בחו"מ סימן ל"ד סעיף כ"ד שלא נפסל אלא אם עבר על דברים שפשטו בישראל שהם עבירה יעויין שם:
1280
1281(ג) גם מ"ש הרב השואל כיון שזה לא נתברר שממנו נתעברה א"כ לא מיקרי חשוד על העריות, ומעלתו השיב כיון שהוא כנסה בעצמו החזיק להאי קלא ואח"כ דחה מעלתו דברי עצמו דאפשר דלא עדיף מעשה דידיה מאילו היה מודה בעצמו שאין אדם נפסל ע"פ עצמו דא"א משים עצמו רשע ומעלתו עומד בספק אי מעשה שעשה עדיף מהודאת פיו: הנה באמת לא ראיתי בדברי השואל אם זה כנסה לאשה אמנם אם כנסה לא אמרינן שהחזיק בזה לקלא כיון דיש אומרים דמצוה לכונסה והם הר"י ור"ת ויעיין מר בתשובת מהרי"ק סי' קכ"ט דכתב דאף שהוא כופר אפ"ה יש לחזור עליו בכל עוז בפתויים לכונסה א"כ גם בזה לא הוי זה מחזיק לקלא דאפשר שכנסה מחמת שהיו מחזירין עליו ונתרבה עליו רעים לפתותו ואין בזה החזקת קול: ואמנם יש לחקור אם כנסה בימי עבורה או תוך כ"ד חודש לימי מניקה בזה בודאי לא היה עובר על גזירה דרבנן באיסור מניקת ומעוברת חבירו אם לא היתה נתעברה ממנו ובודאי היה מודה בפני ב"ד שממנו נתעברה ובהודאה כזה מהימן ודומה לעדים שאומרים אכלת חלב שהוא נאמן לומר אכלתי במזיד כמו שכתבו התוס' במס' ב"מ ובמס' כריתות דאף דא"א משים עצמו רשע אפ"ה כיון שאינו רוצה להביא חולין בעזרה נאמן יע"ש א"כ גם כאן אמרינן שלא היה עובר על דברי חז"ל באיסור מניקת חבירו ונאמן ואף שהוא איסורא דרבנן אפ"ה לא מחזקינן ליה לרשע שיעבור. אך אין בזה נ"מ לנדון דידן דאף שבא עליה אין זה נקרא חשוד לעריות כיון דלא נתברר שהיתה נדה כמ"ש לעיל:
1281
1282עוד נראה לי שאפשר לא בא עליה אלא פעם אחת ונתעברה מביאה אחת א"כ לא מיקרי חשוד דבפעם אחת לא מקרי חשוד וכ"כ התוס' לתירוץ אחד בשוחט בשבת דשחיטתו כשרה דלא נעשה מומר בפעם אחת. ואף שיש פוסקים שכתבו דבפעם אחת נעשה מומר וכן הכריע הש"ך ביו"ד סי' ב' ס"ק י"ז וכ"פ ביו"ד סי' קי"ט סעיף ט"ז ובש"ך שם סק"ל זה הוא לענין מומר שראינו שעשה כן בפרהסיא וכן לענין חשוד שנתברר הדבר בבירור גמור ע"י עדים אבל ע"י קול שיצא עליו פעם אחת קלא בישא שפנויה נתעברה ממנו אין זה נעשה חשוד וכן משמע לשון הרא"ש בפ' זה בורר שכתב ונראה לפרש חשוד על העריות שהוא רגיל וגס בעריות עכ"ל. וכן הוא לשון רמ"א בחו"מ סימן ל"ד סעיף כ"ה הרי מפורש שהוא רגיל וגס בעריות אבל אם יצא עליו קול בפעם אחת ולא נשמע עליו עוד דבר מכוער לא מחזיק ליה האי קלא להיות נקרא חשוד לפוסלו לעדות. ובזה יפה כתב רום מעלתו שכיון שמאז והלאה לא נמצא עליו שמץ בודאי עשה תשובה ובפרט מה שהובא בתשובת מהר"ם לובלין שיש לסמוך שהרב המסדר מזהיר לעדים שיעשו תשובה, ודברי כבוד מעלתו דלא צריך בזה לעשות תשובה בפרהסיא ולהביא עדים שעשה תשובה הואיל ולא נודע שחטא בבירור וע"ז נאמר אשרי נשוי פשע כסוי חטאה. באופן שהדבר פשוט כמו שפסק כבוד מעלתו להתיר גט זה בלי שום מיחוש וגם אני מטינא בהדיה:
1282
1283והנה לפי דעתי טוב הדבר שמעלתו ישים עיניו על דבריי ולהשמיט את כל דבר האריכות שאין זה כבוד חכם כמותו י"ב לכתוב דברים הרבה בלי צורך ולעולם ילמד אדם בלשון קצרה ואם טריחא ליה מלתא לכתוב שנית אז יודיעני ואני אכתוב בלשון קצר שיפה דן הרב השואל מטעם שלא נתברר שבא על הנדה ועבור שבא על הפנויה לא מיקרי חשוד לעריות. שנית שהקול לא הוחזק בב"ד ולא נעשה הקול כי אם מהאשה שנתעברה ונטען שממנו נתעברה ולא מפיה אנו חיין ואין זה קול. שלישית כיון שלא יצא הקול עליו שהוא רגיל בעריות אלא פעם אחת לא מיקרי חשוד כיון שנשתקע הקול ומאז והלאה ומקודם לא נשמע עליו דבר. רביעית שאמרינן מסתמא עשה תשובה כמו שכתב מעלתו. דברי ידידו א"נ:
1283
1284הק' שמואל סג"ל לנדא:
1284
1285תשובה
1285
1286להגאון המפורסם מו"ה אלעזר נר"ו בעל ספר אור חדש:
1286
1287מה ששאל בגט שכיב מרע כהן וראוי לעשות כדאתקין שמואל בגיטין דף ע"ה ע"ב ואירע שהחולה כשבא לומר אם לא מתי לא יהיה גט אמר אם לא מתי אעשה כמו שארצה, ושאל אם מהני תנאי זה שיוכל השכיב מרע הכהן להחזירה הואיל ותלה בידו ודומה לע"מ שירצה אבא וכ"ש הכא שתחלה בדעת עצמו עכ"ד מעכ"ת: ולענ"ד נראה שאסור הכהן להחזירה שאין כאן תנאי כפול שתנאי כפול היינו שהוא דבר מוחלט לשני צדדים כמו תנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו וגו' ונתתם להם וגו' ואם לא יעברו ונאחזו בתוככם. אבל כאן צד ההן אם מתי יהיה גט הוא מוחלט אבל צד הלאו אם לא מתי אינו מוחלט שלא אמר שלא יהיה גט רק אמר אעשה כרצוני ולכן אין התנאי קיים וגם גוף הלשון אעשה כרצוני מה שייך עשיה בכאן ולכן הדבר פשוט אצלי שאסורה לחזור לבעלה הכהן וצריכה גט מחדש להתירה לשוק. כנלע"ד לדינא:
1287
1288ב"ה ד' ד' ניסן תקל"ח לפ"ק:
1288
1289תשובה
1289
1290בין גאולה לגאולה, שיאו יעלה למעלה, נודע לשם ולתהלה, ראשון שבראשון אין הימנו למעלה. ה"ה כבוד אהובי ש"ב הרב המאה"ג הגאון המופלא ומופלג המושלם במעלות ומדות נ"י פ"ה ע"ה כ"ש מוהר"ר צבי הירש נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק בראד:
1290
1291צריך אני לומר חד פסוקא דרחמי שיסלח לי על מניעת התשובה זמן רב, כי באמת על השאלה הראשונה היה קשה בעיני להשיב כי ראיתי קטיגוריא בזה ואני בורח מן המחלוקת ובדבר שהוא רק ספק ורחוק מאיסור תורה, ובבוא מכתבו השני הנה כל תחלת המכתב הכל בעסק הראשון ולכן מחמת טרדותי לא לקחתי פנאי לקרותו כולו ולא הגעתי עד סופו ונעלם ממני מה שמזכיר בסוף מכתבו בעסק עגונה והנחתי האגרת מידי באיזה ספר ואח"כ כשהזכירני בני הרב וכתב לי שהוא בעסק עגונה ואיננו בקהלתו שוב לא יכולתי למצוא האגרת ועתה היום הזה בחפשי בין הכתבים ומעיין בכל החדרים בעסק חמץ מצאתי מכתבו והנני משיב בלי איחור:
1291
1292ע"ד אשת המומר ששלח לה המומר גט ע"י שליח והשליח עדיין לא מסר לה זה שלש שנים ובין כך נשמע שנהרג המומר, לא אכניס עצמי כעת בעסק העדים אם מועילים כי יפה דבר רום מעלתו כיון שיש לפנינו דרך מפולש למסור לה הגט לא נכנס בפרצה דחוקה, אמנם בנים אין לה ויש כאן אחי המומר ודן מעלתו וארכבה אתרי רכשי גט וחליצה, יפה דן. ומה שנחלק החולק ונאחז בסבך דברי האוסרים בשו"ת מהרי"ט סימן ק"ג. הא ודאי שלא נשגיח בדברים הללו לעגן אשה כל ימיה והחשש שמא תנשא אחר הגט קודם החליצה פשיטא שהוא חשש רחוק לחשוד ברשעה ומזידה וכמו שהרחיב שם מהרי"ט הדבור ובפרט שאפילו היה זה חשש הרי ס"ס הוא שמא תמתין עד שתחלוץ ואת"ל שלא תמתין שמא חי הוא בעלה ומותרת בגט לחוד ואם מצאנו חשש בדברי רז"ל היינו באפשר לתקן אבל לא לעגן אשה עבור זה. ועוד הרי בידינו להשביעה ע"ד רבים שלא תנשא עד שתחלוץ. וחשש ביטול מצות יבמין לא שייך אצלנו שאין מיבמין והרמב"ם בסוף פ"ו מגירושין שכתב ואם היה גט אחד מהם ביד שליח ה"ז לא יתנו לה הכוונה שלא יתן לה בסתם בחזקת גירושין גמורים. וגם אני תמה ואפילו לאלו שרצו לחוש בתשובת מהרי"ט שמא תנשא בגט לחוד ג"כ מודים כאן שהרי במומר נותן לכתחלה בתורת קבלה מטעם זכיה והרי הרבה פוסקים מתירים באמת תיכף משעת הקבלה וא"כ אף אם תנשא בגט לחוד אין כאן איסור ברור. אבל אח"כ עיינתי במכתבו של מעלתו וראיתי שהמומר לא מסר גט ליד שליח רק צוה לסופר לכתוב ולעדים לחתום והלך לו וא"כ לא שייך כאן זכיה:
1292
1293והנה הרמב"ם שם בבבא הקודמת בהניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים כתב אבל הניחו גוסס שרוב גוססין למיתה אעפ"י שנותנו לה ה"ז ספק גירושין שאין גט לאחר מיתה עכ"ל. הנה לא כתב כאן בגוסס שלא יתנו לאשתו כמ"ש אח"כ בעיר שכבשה כרכום וספינה שאבדה וכו'. ולדידי ניחא שאני פירשתי כוונתו שלא יתנו לה בחזקת שהוא חי ובגוסס כיון שכתב שרוב גוססין למיתה פשיטא שלא יתנו בחזקת חי דרוב עדיף מחזקה אבל לקמן בבבא שאח"כ שהוא ספק חי וספק מת היה מקום לומר דמוקמינן אחזקה הוצרך לומר שלא יתנו לה:
1293
1294והנה להני המחמירין שם בתשובת מהרי"ט אם נפרש דברי הרמב"ם על כוונתם שלא יתנו לה שמא תקיל לעצמה ותנשא בלא חליצה אנו צריכין לפרש למה לא כתב כן גבי גוסס וצ"ל דגבי גוסס דרוב למיתה ודאי לא תקיל לעצמה לכך מותר ליתנו לה א"כ ה."נ בנדון דידן שהעיד מומר מסל"ת שמת במלחמה אף שלא העיד קברתיו מ"מ רובן למיתה שהרי בשביל כן בעינן קברתיו ואם נשאת ולא אמר קברתיו עיין בחבורי נ"ב חלק אהע"ז סי' כ"ח ג"כ לא חיישינן שתנשא בלא חליצה:
1294
1295והחשש השני שחששו בתשובת מהרי"ט איכא דשמע בחליצה ולא שמע בגיטא ויבוא להתיר צרתה גם כן לא שייך כאן שכל זמן שהוא מומר לא ישא בחופה וקידושי דת משה וישראל ואם ניחוש שברח וחזר לד"י א"כ לא ישא אחרת כל זמן שלא ידע שנתגרשה הראשונה מפני חרם ר"ג אפילו ילך למדינה שלא נתפשט חרגמ"ה מ"מ אקרקפתא דגברי מונח חרגמ"ה ועיין בחיבורי נ"ב חלק אהע"ז סי' ב' שכל זמן שלא נתברר לו שקיבלה אשתו הגט אסור לו לישא אחרת ולמיחש איכא דשמע בגיטא ולא שמע בחליצה ויאמר יש גט לאחר מיתה כמו שחששו במס' גיטין דף ע"ג ע"א ג"כ ליכא למיחש דהרי שנינו בגיטין דף מ"ב ע"א מהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט ואם מת חולצת ולא מתיבמת וג"כ ניחוש איכא דשמע בגיטא ולא שמא בחליצה ויאמר יש גט לאחר מיתה א"ו דלא חיישינן להא או דלא חיישינן דלא שמע בחליצה או אף אם שמע בגיטא לחוד אין כאן מכשול ודאי דלא יאמר יש גט לאחר מיתה אלא יאמר תנאה הוה והרי באמת מספקינן אם תנאה הוא וא"כ הה"ד בכאן אי איכא דשמע בגיטא ואמר שהבעל חי ואולי באמת חי הוא. לכן נלע"ד שלא לעגן אשה זו ותשבע קודם הגט שלא תנשא בלא חליצה והרי גם בחשש איכא דשמע בחליצה ולא שמע בהכרזה מביא הב"י ס"ס קנ"ו בשם רי"ו דאפשר מהני שבועה שלא תנשא לכהן. ולהיות שלא עיינתי רק היום ורבו עלי טרדות יומי דפסחא לכן קצרתי. דברי ש"ב אוהבו נאמנו:
1295
1296תשובה
1296
1297שלום לש"ב ידידי הרב הגדול מוהר"ר מענדל נר"ו בהגאון אב"ד דק"ק ליסא:
1297
1298ראיתי קושייתו בסוגיא דגיטין כ' ע"ב דבעי רמי ב"ח היו מוחזקין בעבד שהוא שלו וכו' אמר רבא ותיפוק ליה שהוא כתב שיכול להזדייף וכו' בשלמא מתניתין לרבא ל"ק בעדי מסירה וכו' בכתובת קעקע. והקשה מעלתו דוחק זה למה ונוקי בכתב יד הבעל דלא חיישינן שיכול להזדייף וגם לא בעינן שתביא ע"מ לפנינו דאמרינן מסתמא מסרו בע"מ והביא דברי הפ"י בגיטין ג' ע"ב בד"ה שלשה גיטין וכו', זה תורף קושייתו בגמרא. ושוב כתב דאפי' נדחוק דרצה לאוקמי בכתב יד סופר קשה לדעת הנ"ב דבשליחות לד"ע בטל המעשה א"כ הרי כתובת קעקע איסורא איכא ובטל שליחות הסופר והגט בטל לדעת הפוסקים דבעינן בכתיבה שליחות הבעל זהו תורף דבריו: ואני תמה לסברתו דאוקימתא דכתובת קעקע לא משכחת בהיתר גמור לא כן הוא ואף שראה כאן בדברי התוס' וכן בדברי הב"ש בסי' קכ"ד ס"ק ט"ז יעו"ש, הם דברו לדינא שאפי' עשה באיסור הגט כשר ומיירי בכתבו הבעל למאן דבעי שליחות והתוס' בלא"ה לא בעו שליחות בכתיבה עיין בב"ש סימן קכ"ג סק"א אבל כאן אוקימתא דגמרא לא איירי באיסור כלל ותדע שהרי מסיק בגמרא השתא דאתית להכי מתניתין נמי לא תקשה בכתובת קעקע והרי משנתנו לכתחלה מיירי שהרי לשון המשנה על הכל כותבין וכו' על יד של עבד וכו' ואיך מוקי משנתנו בכתובת קעקע אם לא משכחת רק באיסור אבל באמת לא מיירי כלל באיסור ובקרא כתיב וכתובת קעקע לא תתנו בכם ובישראל הזהיר אבל מותר אפי' לישראל לקעקע בבשר הכותי כשם שמותר להקיף פאת כותי ואמנם עבד שמל וטבל הרי הוא כישראל לדבר זה כיון שחייב במצות וכשם שמוזהר על הקפת הראש אבל עבד שקנאו ישראל ולא מל ולא טבל זהו קנוי הוא לישראל ומותר לקיימו אם התנה עליו מתחלה ועבד זה כותי גמור הוא לכל התורה רק שמכריחין אותו לקיים ז' מצות בני נח ועיין ברמב"ם פ"ח מהל' עבדים ובעבד זה מותר הישראל לקעקע בבשרו כשם שמותר בבשר הכותי וא"כ משכחת להאבעיא דרמי בהיתר גמור ובזה נסתלקה תלונתו מעלי לגמרי:
1298
1299ומה שהקשה מגט שנכתב ביום טוב בזדון ולא נמסר לפני עדי מסירה רק בעדי חתימה כתב הרמב"ם והטור והש"ע סי' קכ"ג דהגט בטל ואילו נמסר בעדי מסירה הוא רק פסול מדרבנן וממ"נ אם הוא כתב יד הבעל למה הוא בטל הרי לא בעינן ע"ח כלל ואם הוא כ"י הסופר אפי' נמסר בע"מ יהי' בטל מטעם שבטל שליחות הסופר דאין שליח לד"ע לקצת אחרונים שסוברים שגם הרמב"ם בעי שליחות בכתיבה זהו תורף קושייתו. והיא קושיא מגובבת לגבב סברות מפוזרות לצרפם שהרי אין קושייתו אלא אם נימא להרמב"ם ג"כ בעינן שליחות לכתיבה ולומר ג"כ דלהרמב"ם כתב ידו אלים כמו ע"ח ממש דלא בעי ע"מ כלל. ואמנם עיקר קושייתו אינה קושיא כי אין ענין כתיבת הגט בשבת או ביו"ט לשליחות לד"ע ובנ"ב שם סי' ע"ד השבתי להגאון אב"ד דק"ק אה"ו לפי טעותו שחשב ששייך בזה אין שליח לדבר עבירה והשבתי לו שגם לפי סברתו נשאר הדין שלו קיים אבל באמת אין בזה שייכות לשליח לד"ע ואטו הבעל עשאו שליח לחלל שבת או יו"ט ואטו צוה לו לכתוב בשבת ויו"ט הבעל עשאו שליח שיכתוב גט ובזה אין שום עבירה והשליח שכתבו בשבת ויו"ט אין עבירה זו שייכא להמשלח וכבר מבואר דבר זה בחבורי בסימן פ' אות כ"ב יעו"ש ובזה גם דבריו הראשונים בכתובת קעקע נדחים:
1299
1300ואמנם גוף קושייתו על הגמרא כאן בגיטין דנדחק לאוקמי בכתובת קעקע שהוא מלתא דלא שכיח ולמה לא מוקי בכתב ידו של הבעל לסברת הני דסברי דכתיבת יד הבעל לא בעי ע"מ הא ודאי קושיא היא ונלע"ד ע"פ מ"ש התוס' בד"ה ת"ש וכו' דממתני' דעבדים לא שמעינן גודרות שאין להם דעת לילך לבית איש נכרי אבל עבד שגט כתוב על ידו הוא דומה לגודרות ועיין בב"ש סי' קכ"ד סק"ח שאם הי' אצלה ג' שנים מגורשת ולא חיישינן שמא כתב ליתן ולא נתן ולא מיחה משום שהיא אשתו דמסתמא כשכתב לגרש תיכף נתן דלא מקדים אינש פורענותא לנפשיה ע"ש. ולפ"ז אני אומר דדוקא בגט שצוה לסופר לכתוב ולעדים לחתום דמדטרח כולי האי ודאי אדעתא ליתן לה כתב לגירושין ומסתמא נתן דלא מקדים פורענותא לנפשיה ולכך עדיף חזקתה בעבד זה משאר עבדים ששנינו במשנה שהעבדים חזקתן דוקא ג' שנים והוצרך להביא מגודרות אבל בגט שהוא כתב ידו אין לנו הוכחה שכתבו לגרשה דאולי להתלמד כתבו ואין לנו ראיה אלא ממה שהוא עתה בידה והרי שנינו במשנה שחזקת העבד הוא דוקא ג' שנים ואטו רמי ב"ח לא ידע המשנה ולכך הוצרך לאוקמי בכתובת קעקע ובכתב סופר אבל לאוקמי בכתב ידו ואעפ"כ החתים בו עדים לא היה יכול דא"כ הדר הוה ליה יכול להזדייף חתימת העדים ואף דלא שייך בחתימת העדים זיוף מ"מ ה"ז דומה לכתב בכתובת קעקע והעדים חתומים שלא בקעקע ועיין בב"ש שם ס"ק ט"ז, ובסברא זו שכתבתי כבר יש די לחלק בין גט שחתומים בו עדים לגט שהוא כתב ידו בלא עדים דאף דמכשיר הרמב"ם בעדי חתימה לחוד בלי עדי מסירה אעפ"כ בכתב ידו אולי בעינן דוקא ע"מ דבגט עם עדים אנן סהדי שנמסר מידו לידה לגירושין מטעם הנ"ל דלא מקדים פורענותא לנפשיה. ולפי שהיום בא לידי מכתבו כאשר כתבתי לאביו הגאון לכן קצרתי:
1300
1301ב"ה פראג ד' ה' שבט תק"ן לפ"ק.
1301
1302תשובה
1302
1303אמר אוהב ארדוף אשיג אחלק שלום לכבוד אהובי ידידי וחביבי, הרב הגאון המאור הגדול המפורסם ערוגת הבשם נ"י פ"ה ע"ה כבוד מוהר"ר טעבל נר"ו אב"ד דק"ק לונדן:
1303
1304ידעתי כי יוגדל התמיה בעיני מעלתו הרמה על איחור תשובתי אבל מן השמים עכבוני, כי בעו"ה עברו עלי ימים של צער מתחלה ימי צער ובכי ותפלה ותחנונים ולבסוף צער ואבל ויגון כי זוגתי הרבנית הצדיקת נפלה למשכב בחולי כבד ואנחה שברה כל גופי ובעו"ה ננעלו שערי תפלה ומתה עלי ונשארתי באבל ויגון ולכן דעתי עכורה ולא נתתי עיני לתשובות ושאלות שבאו עלי במשך זמן הצער וכעת אמרתי לאו אורח ארעא לעכב התשובה לאדם גדול כמוהו וחפשתי באמתחתי ומצאתי מכתבו: והנה אשר שאל באהע"ז סימן קנ"ב סעיף י"ב שפסק אשה שיש בידה מעשה ב"ד אינה יכולה להנשא בו עד שיוכרו ח"י הב"ד. ותמה מר מ"ש מגט עצמו שפסק שם בסעיף ט' שאם הוציאה גט ואמרה גרשני בעלי ה"ז נאמנת ותנשא בו אע"פ שאינו מקויים. ובס' קמ"ב הביא בסעיף י"ג דעת הרמב"ם והר"ן שגט א"צ קיום בסתם ובסעיף י"ד הביא דעת הראב"ד שגט צריך קיום בשם וי"א וא"כ משמע שתופס עיקר דעת הרמב"ם. ומ"ש כאן בסוף סי' קנ"ב שפסק שאינה יכולה להנשא עד שתקיים חתימת הדיינים ומעלתו האריך בזה בפלפולו:
1304
1305ולענ"ד הפרש גדול יש בין גט עצמו למעשה ב"ד שהב"ד מעידים שנתגרשה דבאמת אף שמן התורה אמרינן עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה וכו' מ"מ כל השטרות בעו קיום מדרבנן אלא שבגט מפני תיקון עגונות תקנו רז"ל שיהיה השליח אומר בפ"נ ובפ"נ ויהיה נאמן לבדו וזהו מפני תקנת עגונות שאם אתה אומר שיצטרך קיום לא תוכל הגרושה להנשא עד שתמצא עדים לקיימו ולכן גם בא"י שמצויים לקיימו ולא הצריכו להשליח לומר בפ"נ וכו' אעפ"כ התירוה להנשא תיכף אף שלא נתקיים הגט וכל זה מפני תק"ע והיינו בגט עצמו שכל אשה המתגרשת יש לה גט או שקיבלתו מיד בעלה או מיד שלוחו אבל אם אין גט בידה רק שיש בידה מעשה בית דין שמעידים שנתגרשה זה לא מיקרי תק"ע שזה מקרה הוא שנזדמן שלקחה מעשה ב"ד הרי מעשה ב"ד זה כמו שאר שטרות שצריכים קיום. ואולם זה גרע משאר שטרות שיש כאן ריעותא לפנינו שאין הגט בידה ולכן אפשר שאפילו לדעת הירושלמי דמעשה ב"ד עדיף משטר בעדים דמעשה ב"ד אפי' מדרבנן א"צ לקיים. ועיין בב"י סי' קמ"א והוא בדפוס ברלין דף קכ"ד ע"ב בתשובת ה"ר שלמה בן הרשב"ץ. היה נלע"ד לחלק דאף הירושלמי לא הקיל אלא היכא דליכא ריעותא ואף שבאמת הר"ש בן הרשב"ץ לא ס"ל כן מ"מ אני לעצמי נלע"ד לחלק כן:
1305
1306ומה שהכריחני לחדש חילוק זה הוא כדי לתרץ דברי רמ"א דבס"ס קמ"ב הביא בהג"ה דברי הר"ש בן הרשב"ץ לסמוך עליו עכ"פ בשעת דחק ועיגון ועיין בב"ש שם ס"ק מ"ב ובסוף סי' קנ"ב שפסק המחבר אשה שיש בידה מעשה ב"ד שאינה יכולה להנשא עד שיוכרו ח"י הב"ד שתק רמ"א ולא הגיה שבשעת הדחק ועיגון יש לסמוך על דברי הרשב"ץ הנ"ל שמעשה ב"ד א"צ קיום. ולפמ"ש ניחא דבסוף סי' קמ"ב הביא השליח גוף הגט והוא מקויים בחותמיו א"כ אין כאן שום ריעותא רק מה שאין מכירין כאן לא ח"י העדים ולא ח"י דיינים בזה סמכינן על דברי הר"ש בן הרשב"ץ שסמך על דברי הירושלמי שחתימת דיינים א"צ קיום אבל בסס"י קנ"ב שאין הגט בידה רק מעשה ב"ד לחוד ויש כאן ריעותא למה אין הגט בידה לא סמך רמ"א על דברי הירושלמי בזה כי אולי במקום ריעותא גם הירושלמי אינו מקיל. ויותר מזה נלע"ד לתרץ דעת רמ"א דהנה באמת דברי הר"ש בן הרשב"ץ תמוהים מאד ועיין בט"ז סי' קמ"ב ס"ק י"ח שתמה על הר"ש בן הרשב"ץ ועל רמ"א שהר"ש כתב כיון שמדאורייתא עדים החתומים כמי שנחקרו וכו' ומדרבנן צריך קיום לכך משום עיגונא הקילו, ותמה הט"ז שהרי משום עיגונא הקילו והאמינו לשליח שאומר בפ"נ וכו' אבל אם השליח לא אמר בפ"נ ונשאת תצא ולא אמרינן דעדים החתומים על הגט כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ולהקל משום עיגונא עיין בט"ז. ואני אומר דבאמת שינה הרמ"א מעובדא של הר"ש בן הרשב"ץ דבעובדא של הר"ש האשה מינתה שליח והשליח שליח וקיבל וקרע ושלח כתב ליד האשה וחתימי ביה דייני איך קיבל וקרע עיין בב"י סי' קמ"א שהביאו ורמ"א כתב שהשליח הביא הגט מקויים בחותמיו וכו'. ונראה טעמו של רמ"א דבאמת על תשובת הר"ש קשה קושיית הט"ז:
1306
1307ואמנם אומר אני שמדאורייתא עדים החתומים אף שאין מכירין החתימות עדיף מע"א המעיד לפנינו שהרי ע"א אינו מועיל מן התורה לממון וא"כ כיון שהשליח נאמן לקיים ביחידי עדים החתומים על הגט א"כ ק"ו שחתימת דייני הקיום המעידים על חתימת העדים שמהני. שוב ראיתי שבסימן קמ"ב והוא בדפוס ברלין דף קכ"ז ע"ג הביא הב"י תשובת הרשב"ץ וכתב וזה לשונו ועדיף טפי גט מקויים שלא נתקיים הקיום מעד אחד אומר בפ"נ וכו' ע"ש. והיינו מטעם שכתבתי שהרי ע"א לא מהני מן התורה וקיום שלא נתקיים מהני מן התורה. ואמנם שם מיירי הרשב"ץ שהשליח הביא גוף הגט ומסרו ביד האשה אלא שלא אמר בפ"נ ובפ"נ אבל הר"ש בנו של הרשב"ץ שהיא התשובה שהביא הב"י בסי' קמ"א שמיירי שלא בא גוף הגט לכאן בזה לא שייך סברת הרשב"ץ ולכן הביא רמ"א בס"ס קמ"ב בהג"ה עובדא דהרשב"ץ. זה הנלע"ד לתרץ דברי רמ"א: ומעתה יש בזה כמה חילוקי דינים. גט שהביא השליח במקום שצריך לומר בפ"נ ובפ"נ ואמר כן זה מפורש בש"ס ופוסקים דמהני ואפי' בא אח"כ הבעל וערער לא מהני. וגט שהביא השליח במקום שא"צ לומר בפ"נ ובפ"נ והביא השליח הגט מותרת להנשא בו אע"פ שלא נתקיימו החתימות כמבואר בריש סי' קמ"ב ועיין בב"ש סי' קמ"א ס"ק ס"ז דבזה כ"ע מודים אף הראב"ד וסייעתיה שהם החולקים בסימן קמ"ב סי"ד והיא משנה מפורשת בריש גיטין. והמביא במקום שצריך לומר בפ"נ ולא אמר לא תנשא עד שיתקיים בשני עדים דבזה לא שייך תק"ע כיון שעבר על תקחז"ל שתיקנו שיאמר בפ"נ ובזה שלא אמר הוא מקרה שאירע דבר זה ובמקרה לא שייך תק"ע וכ"ז הוא פשוט לדינא אין בו מחלוקת. ואשה הבאה וגיטה בידה אם באה בתורת שליחות צריכה לומר בפ"נ כמו השליח והיא משנה מפורשת בסוף פרק שני דגיטין. אבל אם האשה מביאה גיטה לא בתורת שליחות אבל אמרה שנתגרשה בגט זה מבעלה בזה נחלקו רבוותא דעת הרמב"ם שנאמנת כי היכי שהשליח המביא בארץ ישראל שא"צ לומר בפ"נ והאשה מותרת להנשא אף שלא נתקיים כיון שאין עליו ערעור ה"נ האשה שלא הביאה בתורת שליחות לא גרעה משליח בארץ ישראל וגם בזה שייך תק"ע שלא תצטרך לחפש עדי קיום ודעת הראב"ד שצריכה לקיימו, ובאמת דעת הראב"ד צריך טעם דלמה יוגרע משליח בארץ ישראל ועיין בלח"מ סוף פ"ו מגירושין וממ"נ אם אינה נאמנת א"כ גם כשהביאתו בתורת שליחות למה תהיה נאמנת לומר בפ"נ:
1307
1308ונלע"ד דדעת הראב"ד דהא דשליח נאמן וכן בשליח בארץ ישראל שאפי' אינו אומר בפ"נ א"צ קיום הכל הוא משום תק"ע שלא תהיה צריכה לחפש עדים והיינו בגט ע"י שליח שמן הסתם אין האשה במקום הגירושין ומביאין את הגט ליד האשה במקום שהיא ומסתמא אינו בקל לקיימו וכן האשה עצמה שמביאה גיטה בתורת שליחות א"כ אמר לה בעלה שלא תתגרש עד מקום פלוני כדמוקי בגמרא בסוף פרק שני ושייך בו תק"ע. אבל באשה שנתגרשה מיד בעלה בעצמו מסתמא היא במקומה ויכולה להנשא שם אלא שאירע שהלכה ממקום הגירושין ובאה למקום אחר וגיטה בידה סובר הראב"ד דזה מקרה הוא ולא שייך בו תק"ע. ולפי זה יש מקום לומר שהראב"ד לא נחלק על הרמב"ם אלא באשה עצמה שבאה וגיטה בידה אבל בשליח קבלה שהביא גט שקבל מיד הבעל והביאו לאשה שתנשא בו מודה הראב"ד שא"צ לומר בפ"נ וגם א"צ קיום כל זמן שאין עליו עוררין ועיין בר"ן בריש גיטין שדייק מדברי רש"י במשנה שפירש ושליח זה הבעל עשאו שליח להולכה מכלל דשליח לקבלה א"צ לומר בפ"נ ולפמ"ש גם הראב"ד אפשר שמודה בזה. ואעפ"כ אין אני מחליט דבר זה שהרי יש סברא גם לאידך גיסא שאף הרמב"ם שהתיר באשה עצמה הבאה בגט שבידה יחמיר בשליח קבלה שהרי אחד מהטעמים שנתן הרמב"ם בזה הוא שאינה מקלקלת על עצמה וזה לא שייך בשליח לקבלה שהרי בעצמה אינה יודעת ואמנם בשליח שהביא גט חתום בעדים וגם מקויים בדייני קיום וכאן במקום האשה אין מכירין לא חתימת העדים ולא חתימת דייני הקיום אם הוא שליח להולכה ואינו יכול לומר בפ"נ ובפ"נ שלא היה אצל הכתיבה והחתימה או שכבר מסרו ליד האשה ולא אמר ושוב נקרע הגט שאי אפשר שוב שיותן מחדש אזי במקום עיגון ודחק גדול יש להתירה להנשא כדברי רמ"א בס"ס קמ"ב. אבל אם הוא שליח לקבלה והביא גט בחתימת עדים וגם מקויים בדייני קיום נלע"ד להתיר אפילו שלא בשעת הדחק כיון שהר"ן בפירוש מתיר בשליח לקבלה אפילו אינו מקויים כלל וכן משמעות דברי רש"י בריש גיטין א"כ כיון שיש כאן גם קיום ב"ד יש להקל. ואם אשה באה וגט בידה חתום בעדי הגט ואין עליו קיום זהו מחלוקת בין גדולי הראשונים הרמב"ם והר"ן מתירים והראב"ד והרשב"א ועוד גדולי הפוסקים מחמירים והמחבר בסימן קמ"ב סעיף י"ג וי"ד הביא מחלוקתם ולא הכריע אף שבסימן קנ"ב ס"ט הביא רק דעת הרמב"ם אין בידי להקל אבל אם הגט מקויים בדייני קיום יש להתיר אפילו שלא בשעת הדחק כמ"ש בשליח לקבלה. וכל זה בגט אבל אם אין שום גט לפנינו רק מעשה ב"ד שמבואר בו שנתגרשה כדת משה וישראל בין שהוא ביד האשה עצמה ובין שהוא ביד שליח לקבלה של האשה שהביא מעשה ב"ד שקיים שליחותו וקיבל הגט ושקרעו הגט כל זה אינו מועיל ולא תנשא עד שתתקיים חתימת דייני הקיום ואפי' במקום דחק ועיגון אין להתיר בלי קיום כי לא שייך תק"ע כי אם בגט עצמו:
1308
1309ועתה נראה למה דבדיק לן מר במעשה ב"ד של חליצה שאינו מקוים מה דינו וכן במדינות שיש להם חיריות לגייר גרים ובא גר ואמר שנתגייר שם ויש לו כתב מב"ד שנתגייר שם ואין חתימות הדיינים ניכרים אם סומכין עליו. הנה לפי מה שביארתי לעיל דמה שפסק רמ"א בהג"ה בס"ס קמ"ב דבשעת דחק ועיגון הוא דוקא שהובא גוף הגט בחתימת עדי הגט וגם קיום מדיינים בזה הקיל במקום דחק ועיגון מטעם שחתימת דייני קיום אע"פ שאין חתימתן ניכרת עדיף טפי מאמירתו של השליח האומר בפ"נ. וא"כ במעשה ב"ד של חליצה שאין כאן חתימת עדים ואין כאן רק המעשה ב"ד אפילו במקום דחק ועיגון אין מתירין אותה להנשא עד שיתקיימו החתימות וכן הדין בגר:
1309
1310ואמנם במ"ש עוד במעשים שאירעו לידו באנשים הבאים ממדינות רחוקות לקהלתו ושלחו משם גיטין לנשותיהם ובאו כתבים מב"ד שהשליח מסר הגט להאשה כדת ואין חתימות הב"ד ניכרים שמה אם יכולים המגרשים לישא שם נשים. הנה כבר ראה מעלתו מ"ש בנ"ב לסתור דברי הב"ש בסימן קנ"ח ס"ק א' שכתב שאין ע"א נאמן להעיד לאיש שמתה אשתו ואמנם שם לא החלטתי לדחות דבריו לחלוטין אבל בחיבורי נו"ב אהע"ז מהדורא תניינא (ועדיין לא בא בדפוס) (הוא בנדפס סי' צ') הכרעתי שע"א נאמן כיון שאפילו באיסור תורה ואיתחזק איסורא רק שאינו דבר שבערוה נסתפקו התוס' אם ע"א נאמן א"כ באיסור דרבנן יש להקל וכיון שעד אחד נאמן א"כ שטר בעדים אפי' לא נתקיים כיון שלדברי הרשב"ץ זה עדיף מעד אחד לכן דעתי להתיר. וכעת לרוב צערי אין בידי להרחיב יותר. דברי ידידו הד"ש:
1310
1311תשובה
1311
1312דברי הרב המאה"ג החריף ובקי הנגיד המפורסם מו"ה יעקבקא מק"ק בראד בנו הגדול של הגאון המחבר ז"ל, לאחיו בן המחבר לק"ק פראג:
1312
1313את שלום אחי אנכי מבקש וכו' ה"ה אהובי אחי ידידי וכו' כבוד מו"ה שמואל נ"י:
1313
1314מנחת זכרון והיתה לי לאזכרה לדבר דבר בשמי תמצית דברים אשר זה יותר מן שלשים שנה העזתי פני להיות כשואל ומשיב על קושיא עצומה אשר העלה ואשר הביא מרן בנו"ב (קמא) אהע"ז סי' ס"ט בשם המאה"ג חריף המפורסם מו"ה שמעלקא ז"ל שהיה אבד"ק טארטקוב ביבמות ל"ז ע"א תוס' ד"ה רוב היולדות הקשו וא"ת מאי מהני הבחנה צ' יום אכתי וכו', וי"ל דכל כך לא היה משתהא הכרת העובר הראשון עד שליש ימים מן השני ע"ש באר היטב ושים עין על דברי המהרש"ל ומהר"ם לובלין שם, ועל זה הקשה המקשה קושיא קשה כברזל דתירוץ התוס' הזה יספיק רק לבד לענין כל הנשים הנשאות לשוק אבל אכתי תקשה יבמה איך תתיבם תיכף אחרי מלאות לה התשעים יום בצמצום מיום המיתה ניחוש שמא לא נקלט הזרע עד יום השלישי ועוד לא שלמו לה מזמן עבורה כל שלשה חדשי ההבחנה בשלמות ולכן עוד לא הוכר עוברה ומה יועיל אם אחר היבום תמצא עוברה בצדה טרם מלאות לה שליש ימיה מן השני הלא ידוע נדע כי הוא מן הראשון וזה השני פגע באשת אחיו ומפני חשש זה היה ראוי שעכ"פ יבמה לא תתיבם עד צ"ג יום מיום המיתה ע"ש בדברי מרן ז"ל שכתב כי הוא זה פליאה נשגבה עד שרצה ליכנס בדוחקין לחדש דבר ולא מלאו לבו והניח בצע"ג ע"ש:
1314
1315הן אמת כי כן נמצא כתוב על הספר עץ חיים להאר"י ז"ל הוא היה אומר כי גם ג' ימי הקליטה נכנסו במספר החמשים יום. ואם קבלה נקבל ממילא רווחא שמעתתא באפס מקום לכל דברי התוס' אלו ואולם אנו אין לנו עסק בנסתרות אנן בדידן בשיטת התוס' קיימינן ועל תירוץ התוס' עכ"פ קושיא הזאת קמה גם נצבה כמו נד ורשות נתונה לשאת ולתת פטפוטין דאורייתא:
1315
1316ועלה על רעיוני לתרץ קושיא הנ"ל כי רבה היא ע"פ מה דאמרו שם ביבמות מ"ב סוף ע"א מקשה הגמרא ונבדקה בהלוכה ומשני אשה מחפה עצמה כדי שיירש בנה בנכסי בעלה ופירש רש"י מחפה עצמה שלא יתראה הריונה כדי שלא יבינו שהוא בן הראשון ויירש זה בנכסי השני ע"כ. אוציא מזה כי סמוך לתשעים יום עכ"פ יש דעה באשה להרגיש היש עצמים בבטן המלאה ואם אין והיינו שהיא מרגשת בהלוכה או בדדיה וכאלה דרך הנשים וכמש"כ רש"י שם ד"ה וכי מלאו לה אפס כי לא אמון בה מפני שחשודה להסתיר הריונה משום הסבת נחלה כנ"ל:
1316
1317מעתה אמינא כי לולא היתה חשודה לשקר מטעם שיירש בנה בנכסי השני אז היה ראוי לנו להאמינה וכמו שנאמנת בכל עניני אישות והמקשה דלא אסיק אדעתיה כי הסתר תסתיר מקשה ונבדקה היינו שהיא תבדוק עצמה, או נימא כי ליתר שאת ויתר עז לאלומי מלתא גזר אומר ונבדקה אבל שורת הדין היא נאמנת על עצמה:
1317
1318ואחרי הצעות האלה נוכל לומר כי אחרי תירוצו של התוס' דכל כך לא תשתהא הכרת עובר עד שליש ימים מן השני א"כ תו ריק תבקש כזב להסתיר הריונה לתכלית בלתי הועיל כי כאשר יוכר העובר טרם שליש ימים מן האחרון ידעו הכל כי הוא זה בן הראשון ולא יירש זה בנכסי השני בהגלות נגלות כי לא לו הזרע ומה לה לשקר במלתא דעבידא לאיגלויי. וכיון שאין עוד חשד שתשקר סמכינן עלה שלא תקלקל עצמה חנם ודוק. ועכ"פ עד צ' יום הצריכוה חז"ל להמתין כי אז הוא זמן הכרת עוברה לה לעצמה ועיין מרמ"ל. והאמת אגיד ולא אכחד כי בהעלות דברי אלה לפני אאמ"ו הגאון זצוק"ל לא עלו לרצון לפניו וטעמו ונימוקו בל ידעתי:
1318
1319ואתה אהובי אחי ידידי ורב חביבי, שים נא עיניך ודעתך על דברים האלה ולא יעצרוך המוני טרדותיך, לכל יש זמן ועת לכל חפץ. ופנה אלי רגע המרגוע עת שעיפיך שפי ילכו אז יבחנו נא דברי אם ראויים המה לעשותם קבע והיתה לבאר ואם אין והיתה לבער. דברי אחיך הד"ש:
1319
1320הק' יעקבקא סג"ל לנדא בן הגאון מהרר"י ז"ל:
1320
1321תשובה
1321
1322מבן המחבר מק"ק פראג מה שהשיב על ענין הנ"ל לאחיו הגדול הרב המאה"ג המפורסם מוהר"ר יעקבקא הנ"ל לק"ק בראד:
1322
1323אהובי רב אחי דבריך המה טובים וישרים בנויים על אדני פז אעפ"כ אין בהם די סיפוק ליישב הקושיא שהביא אבינו הגאון המחבר ז"ל בספרו נו"ב (קמא) דאף לו יהיה כדבריך שנאמין להאשה אם היא יודעת בעצמה שאינה מעוברת מ"מ כיון דשעור חכמים כך הוא דעד שליש ימי העבור אינו ניכר ונסתר מעיני כל חי אם היא מעוברת דסימני ההריון עשוים להתעכב עד שליש ימי העיבור א"כ גם האשה בעצמה אינה יודעת בפרי בטנה ואינה מרגשת בעצמה אם היא מעוברת אלא עד שימלא לה שליש ימי עיבורה וא"כ אם לא נקלט הזרע אלא עד יום ג' לשימושה גם האשה אינה מבחנת מה בקרבה ואינה יודעת אם היא מעוברת אלא עד אחר ג' חדשים וג' ימים שהוא צ"ג ימים ובמלואת ג' חדשים עדיין היא גם היא עומדת בבית הספק דשמא מה שאינה מרגשת ולא נראה לה סימני ההריון עד עתה הוא מפני שלא נקלט הזרע אלא עד יום ג' ועדיין לא נשלם שליש ימי עיבורה. ומעתה קמה וגם נצבה התמיה שהביא אבינו הגאון ז"ל על התוס' איך תתיבם אחר כלות צ' יום ואיך נסמוך על דיבורה והרגשתה שאינה מעוברת דאף שאינה חשודה לשקר במלתא דעבידא לאיגלויי מ"מ ניחוש שלא נקלט הזרע אלא ביום ג' ולכך אין לה לידע ואינה מרגשת העיבור הואיל ועדיין לא נשלם השליש מימי העיבור דהא עדיין חסר ג' ימים מעת שנקלט הזרע ונתאחרו לה לעצמה סימני העיבור ובאמת אחר עוד ג' ימים יתוודע ויתראה לה סימני ההריון שאז נשלמו צ"ג יום וביני ביני פגע באיסור אשת אח שלא במקום מצוה, ולדעתי אהובי אחי הוא הדבר אשר דברת כי דבריך אלה לא עלו לרצון לפני אבינו הגאון ז"ל כי לא מצא בהם מרגוע ליישב דברי התוס'. כ"ד אחיך המצפה לשמוע משפעת שלומך ושלום תורתך:
1323
1324הק' שמואל סג"ל לנדא:
1324
1325תשובה
1325
1326להגאון מו"ה אלעזר אב"ד דק"ק קעלין:
1326
1327מה שהקשה וזה לשונו לפי המבואר ביבמות דף ל"ז דהך הכרת עובר לשליש ימים הוא רק מצד רובא א"כ למה תתייבם היבמה והלא תוכל להמתין עד ה' חדשים ויום אחד דכל כך ודאי לא אשתהי דהרי כל היכא דאיכא לברורי מבררינן ולא סמכינן ארובא וביותר לפ"מ שכתבו התוס' דרישא דמתני' ר"מ היא פשיטא דקשה דהרי ר"מ חייש למיעוטא עכ"ד: ואני תמה אם זה מיקרי אפשר לברורי לאסור עליה כל ביאות של שני חדשים ויום אחד ולדבריו למה קטן שבא על הגדולה תגדלנו יבמות דף קי"א ע"ב ולא חיישינן שמא סריס הוא דאזלינן בתר רובא ואמאי נימא תמתין עד שיגדל דאיכא לברורי אלא ודאי זה לא מיקרי איכא לברורי. וכ"ז אני משיב לפי שיטתו אבל באמת בלא"ה לא קשה שהרי כאן בחזקת היתר עומדת ליבם כמ"ש התוס' כאן דף ל"ז בד"ה וזו יע"ש וכיון דאיכא רובא וחזקה לא בעינן לברורי והרי דעת המג"א בסי' תל"ז היכא דליכא חזקת איסור לא בעינן לברורי אלא אפי' לפמ"ש אני בנו"ב חלק יו"ד סי' נ"ה שדברי מג"א אינן מוסכמים מ"מ היכא דאיכא אפילו חזקת היתר בהדי רובא לא בעינן לברורי. ובזה מתורץ קושייתו אליבא דר"מ דאף דר"מ חייש למיעוטא מ"מ היכא דאיכא רובא וחזקה אפי' ר"מ לא חייש למיעוטא כמפורש לקמן דף קי"ט ועיין במס' ע"ז דף ל"ד ע"ב בתוס' ד"ה ואי אמרת:
1327
1328שוב מה שתמה עלי על מה שהחזקתי בחיבורי נו"ב חלק אהע"ז סימן י"ח את קושית המל"מ פי"א מגירושין הל' כ"ד על הראב"ד שכתב דביבמה לכך לא יוציא משום שהיא יבמה ואם יוציא נאסרה עליו והקשה המל"מ הרי אפי' באשת כהן יוציא אף ששוב נאסרה עליו, ותמה מעלתו ודלמא שאני יבמה שיש בה מצות יבום כי מה שבא עליה בעודה מעוברת לא קיים מצות יבום וזה כוונת הרמב"ם שתהיה אסורה עליו ולא יוכל לקיים מצות יבום: ואני תמה על תמיהתו שאם זהו סברא א"כ קשה שם בסוגיא דף ל"ז ע"ב דאמר רבא ר"א ור"מ אמרו דבר אחד יע"ש, ולדברי מעלתו קשה דלמא ר"מ מודה ביבמה דלא יוציא כדי לקיים מצות יבום ואף דרש"י פירש שם בד"ה תצא וכו' דסגי בגט וא"צ חליצה כבר כתב המהרש"א שם דאליבא דר' יוחנן פירש כן דסבר ביאת מעוברת שמה ביאה ע"ש במהרש"א אבל רבא סובר בהדיא דף ל"ו ע"א דלא שמה ביאה וא"כ איך קאמר שאמרו דבר אחד א"ו דהא ליתא ומאן דלא חייש אגירושין אפילו היכא דאי אפשר שיחזור ויקחנה אף שקשים גירושין לא חייש ג"כ ביבמה הואיל ואפשר בחליצה, ותו לא מידי:
1328
1329תשובה
1329
1330שלום לכבוד אהובי תלמידי הותיק הרב המופלג מוהר"ר דוד קיצע נר"ו:
1330
1331ומה ששאלת על מה שכתבתי בחיבורי נו"ב חלק אהע"ז סי' נ"ד דף מ"ח ע"ב בד"ה ואני תמה על התוס' וכו' וכתבת שאתה תמה עלי למה לא נחה דעתי בדברי מהרש"א שם ביבמות קי"א ע"ב דהא דילפינן למר מיבמה יבוא ולמר מיחדיו הוא רק שלא אסרה התורה הביאה על הקטן אבל לא שיקנה אותה: דע אהובי תלמידי כן דרכה של תורה להיות לימוד הלכה תוס' סגנון לעצמו ולימוד לברר הלכה לדינא לימוד לעצמו וגם אני בלמדי עם התלמידים אני נותן לב לקיים דברי התוס' או רש"י בכל האפשר ליישב אבל לא בשביל זה אחשוב הדבר לאמת הבט שמהרש"א שם ביבמות הביא ראיה מדברי התוספ' בקידושין ועל דברי התוס' אני תמהתי והבאתי סתירת דבריהם מסוגיא זו דיבמות וא"כ דברי המהרש"א הוא תמוה מן הקושיא, ומה שהביא המהרש"א ראיה מפ' האשה רבה שאמרו עשו ביאת קטן כמאמר בגדול הוא ג"כ דברי התוס' עצמם שם בקידושין שהביאו מזה ראיה לסתור דברי רש"י. ואני אומר כי לא כמחשבות התוס' והמהרש"א הוא מחשבות רש"י כי התוס' והמהרש"א חשבו במה שאמרו עשו ביאת קטן כמאמר בגדול היינו שחכמים עשו שתהיה ביאתו עושה פעולה עכ"פ כמאמר בגדול. אבל רש"י לפי דעתי חושב להיפך שחכמים תיקנו שתהיה ביאתו רק כמאמר בגדול כי מן התורה ביאתו הוא קנין גמור כביאת גדול וא"כ כשם שאין אחר ביאת גדול כלום כך היה ראוי שלא תהיה אחר ביאת קטן כלום כי כבר קנאה מן התורה קנין גמור אבל חז"ל עשו שתהיה ביאתו רק כמאמר בגדול להחמיר שיוכלו אחיו אפילו אחר ביאתו לפסול על ידו:
1331
1332ועכשיו אגיד לך טעמי למה תזנח נפשי מסברת מהרש"א שכתב לחלק בין היתר הביאה לקנין והבט וראה כי סברא זו לא נעלמה ממני שהרי היא מבוארת שם בחיבורי לרבא ושים לבך כי גם טעמי ונימוקי למה לא הונח לי בזה ג"כ רמוז שם בחיבורי, ורבינו המהרש"א כתב דהא דמרבינן לקטן מקראי למר מיבמה יבוא עליה ולמר מיחדיו אפי' בן יום א' וכו'. הנה השוה מרן המהרש"א המדה לאביי ולרבא אבל אני בחיבורי שם לא כן עמדי ולמה לא דקדקת שם בחיבורי שכתבתי דלרבא אף דמוכח דלא אסירא ליה בקטנותו מ"מ אכתי איכא למימר שאינו קונה אותה ע"ש בחיבורי והיינו ממש כדברי המהרש"א. וא"כ אהובי תלמידי למה לא היה קשה לך עלי מה בין אביי לרבא מר דריש מקרא ומר דריש מקרא ולמה לרבא אחזתי להסתפק אולי יש מקום לסברת מהרש"א ולאביי החלטתי שודאי אפילו לקנין אתרבי מקרא. אבל דע ההפרש בין לימוד של אביי ללימוד של רבא דלאביי הך קרא דפרשת יבום מיירי גם בקטן שהרי מיבמה יבוא עליה יליף כל דהו והרי כתיב יבמה יבוא עליה ולקחה לו לאשה א"כ אתרבי ללקיחה לאשה אבל לרבא לא איירי גופיה דקרא בקטן אבל מדכתיב ישבו למעוטי שלא היה בעולמו ומדמיעט שלא היה בעולמו מכלל שאם היה בעולמו אפי' יום אחד לא מיעטיה קרא ע"ש בתוס' בד"ה אמר קרא וכו' והרי אשת אחיו שלא היה בעולמו לא זו דמעטיה קרא ממצות יבום שאינו מייבם לקנותה אלא אפילו מהיתר הביאה מעטיה קרא ואסורה היא עליו באיסור אשת אח וא"כ די דדייקינן לא היה בעולמו כלל אסורה עליו באיסור אשת אח אבל היה בעולמו אפי' יום אחד אינה אסורה עליו אבל אכתי אפשר דאינו קונה אותה בקטנות. זה הוא החילוק שבין קרא דאביי לקרא דרבא ולא כמרן המהרש"א שלא חילק ביניהם, ודי כעת בזה לפי הטרדה. והיה זה שלום:
1332
1333תשובה
1333
1334מבן המחבר לכבוד הרב המובהק המפורסם המאה"ג החריף ובקי נ"י ע"ה פ"ה מו"ה דוד קיצע נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק עיד חדש:
1334
1335מכתבו הנעים בענין ההכשר מיין שרף ע"י התורני מו"ה נחום ווייזלש יצ"ו סופר ב"ד מו"ש פה האיר מול עבר פני ובתוכו רצוף אהבה קושיא אחת שהקשה חכם אחד מתושבי קהלתו על מה שהביא אאמ"ו הגאון ז"ל משמי בספרו צל"ח למס' פסחים דף מ"ט: הנה טרם שאשיב על דבר הקושיא צריך אני לבאר שורש אחד בענין עשה דוחה ל"ת שהוא ממקצועי תורתנו הקדושה והוא במה דכתבו התוס' במס' יבמות דף כ' ע"א על מה דפריך הגמ' שם דכה"ג יהיה מותר לייבם אלמנה מן האירוסין דיבוא עשה דיבום וידחה ל"ת דאלמנה לא יקח כתבו התוס' שם בד"ה יבוא עשה הקשה ריב"א היאך תתיבם הא בביאה ראשונה ליכא הקמת שם וביאה שניה אסורה לו וכו' ואור"י דלא בעינן שתהא ראויה להקמת שם אלא שיהיו היבם והיבמה ראויים להקמת שם וכו' ע"ש בתוס'. ולכאורה צריך ביאור דממנ"פ אם התוס' בקושייתם סברי דבעינן הקמת שם ממש ולא נגמר מצות יבום בביאה הראשונה דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה א"כ הוי גמר המצוה בביאה שניה א"כ באמת קושית הגמ' הוא דגם הביאה שניה מותרת ודוחה הל"ת דאלמנה ומצות יבום הוא בביאה ראשונה ובביאה שניה ושפיר פריך הגמ' דיבא עשה וידחה ל"ת ואדרבה איפכא הו"ל להתוס' להקשות על רבא דמתרץ דגזרינן ביאה ראשונה אטו ביאה שניה הא גם ביאה שניה מותרת דבהאי ביאה הוא מצות יבום דהוא להקמת שם וה"ל לרבא לומר גזירה ביאה שניה אטו ביאה שלישית:
1335
1336וליישב זה צריכין אנו לומר דס"ל להתוס' דע"כ המקשה שהקשה דיבא עשה וידחה ל"ת ע"כ לא סבר דביאה שניה הוי גמר מצוה דאל"כ איך מקשה דיבא עשה וידחה ל"ת הא בביאה ראשונה עדיין לא נגמר המצוה א"כ לא הוי בעידנא דקא מיעקר ללאו קיים העשה דהלאו עובר בביאה ראשונה ומצות יבום אינו מקיים אלא בביאה שניה וא"כ קושית התוס' הוא ממ"נ אי בביאה ראשונה נחשב גמר המצוה הא ליכא הקמת שם דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה ואי ביאה שניה הוא גמר מצוה לא הוי בעידנא:
1336
1337אך יש בזה חקירה רבה וזה תליא ברבוותא הובא בנ"י על מה דאיתא במס' ב"מ דף ל' ע"א ת"ר והתעלמת פעמים שאתה מתעלם כיצד היה כהן והוא בבה"ק וכו' ופריך הגמ' פשיטא הא השבת אבידה עשה היא וטומאת כהן עשה ול"ת הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. והקשה בנ"י שם למאי צריך הגמ' להאי טעמא דטומאת כהן הוא ל"ת ועשה אפילו אי הוה ל"ת גרידא נמי לא דחי ליה עשה דהשבת אבידה דהא לא הוי בעידנא דקא מיעקר לאו קא מקיים העשה וקיי"ל דלא דחי אלא כגון מילה בצרעת וסדין בציצית דבעידנא דמיעקר לאו קא מקיים העשה אבל הכא אפי' עומדת על פתח בית הקברות כי מטמא עבר ליה על לאו ולא מקיים העשה עד דמהדר ליה למרא ומתרץ הנ"י דלרווחא דמלתא אקשי הכא. והרנב"ר ז"ל תירץ דהכא נמי בשעה שעבר על הלאו קיים העשה כמילה בצרעת דהא מתעסק הוא במצות השבה בשעת עקירת הלאו ואעפ"י שלא נגמרה מה בכך גם במצות מילה לא נגמרה עד דפרע דקיי"ל מל ולא פרע כאילו לא מל ולא ממעטינן אלא כהאי דאמרינן בפ' ר"א דמילה (שבת דף קל"ב ע"ב) ויקוץ בהרתו ויעבוד שבשעה שקוצץ בהרתו אינו מתעסק בעבודה כלל אלא במכשירה דהוא ז"ל סבר דגוף מצות העשה מתחיל בשעת ראייתה הלכך אם מכוון לגוזלו או לילך לו מיד עבר העשה. אבל הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל כתב בנימוקיו דשאר המפרשים לא ס"ל הכי דיכולין לומר דלא דמי למילה דמילה כל מה שנעשה בה היא גוף המצוה עצמה ואם לא גמרה לא נעשה אלא חצי המצוה כמו שאם לא הטיל ציצית אלא בשתי כנפיו אבל השבת אבידה עיקר גוף המצוה היא בבית בעלים והשאר הוי כמכשירי מצוה דודאי אעפ"י שצריך להשבת אבידה הנטילה והבאה קודם לכן עיקר גוף המצוה היא השבה אל ביתו ואינו אלא כמתעסק להשיב אל ביתו הלכך צריך לתרץ כדמתרץ מעיקרא דלרווחא דמלתא אקשי הכא עכ"ל הנ"י. ולפ"ז צריכין אנו לומר דהתוס' במס' יבמות הנ"ל ס"ל כסברת רבינו יהוסף הלוי דכל מעשה שאינה נגמרת בה המצוה לא הוי אלא כעין מכשירי המצוה ואינו דוחה ל"ת דלא הוי בעידנא דקא מיעקר הלאו קיים העשה הואיל ועדיין צריך למעשה אחרת לגמור המצוה ולכך שפיר מקשים לפ"מ שסברי בקושייתם דצריך הקמת שם א"כ בביאה ראשונה לא נגמר מצות הייבום כלל הואיל וליכא הקמת שם ולא דחי הל"ת אף דאי אפשר לביאה שניה בלתי ביאה ראשונה אפ"ה אינו דוחה הל"ת כסברת ר"י הלוי גבי מצות השבת אבידה דהתחלת המצוה אינו דוחה ל"ת:
1337
1338אמנם התוס' במקום אחר ע"כ ס"ל כסברת הרנב"ר דהתוס' במס' יבמות דף צ' ע"ב בד"ה כולהו נמי שב ואל תעשה הוא כתבו דסדין בציצית הוי שב ואל תעשה דאינו מחויב בציצית אלא לאחר שנתעטף, ומקשים התוס' הא כלאים כשהוא לבוש ואינו פושטן לא חשיב שב ואל תעשה אלא עמוד ועשה ואומר ר"י דשאני כלאים דעיקר האיסור בשעת לבישה בשעה שלבש אבל כאן לא מיחייב עד אחר שנתעטף עכ"ל התוס'. והנה רבים ראו ותמהו על דברי התוס' האלה דאיך קאמר במס' ביצה דף ח' ע"ב ובמס' שבת דף קל"ב ע"ב אימר דאמרינן אתי עשה ודחי ל"ת כגון מילה בצרעת וסדין בציצית דבעידנא דקא מיעקר הלאו קא מקיים העשה ולפי דברי התוס' איך הוי סדין בציצית בעידנא הא הלאו דכלאים עובר תיכף בשעת לבישה ומצות ציצית אינו מקיים אלא אחר שנתעטף ולכאורה הוא זה תמיה גדולה על דברי התוס' ואין לומר דלפי תירוץ התוס' באמת לא התיר הכתוב כלאים בציצית אלא שיתעטף בטלית ואחר העטיפה יקשור הציצית ואז בא קיום העשה ועקירת הלאו בבת אחת והוי בעידנא, הנה מלבד שהוא דוחק לאוקמי קרא בהכי אלא אפי' אין בו מועיל דהא אי אפשר להטיל ולקשור כל הציציות בד' כנפות בבת אחת וא"כ תיכף כשקושר הציציות הראשונות עובר על ל"ת דכלאים ועשה דמצות ציצית אינו מקיים עד שיוגמר קשירת כל הארבע ציציות. אמנם אם נימא כסברת הרנב"ר שהביא הנ"י דכל התחלת המצוה דוחה ל"ת והוי בעידנא דמיעקר לאו קא מקיים העשה מפני שאי אפשר לגמור המצוה בלתי התחלתה והוי מתעסק במצות עשה א"כ גם גבי כלאים בציצית הוא ניחא דאף שאינו מקיים העשה עד אחר שנתעטף והלאו דכלאים עובר תיכף בשעת לבישה אפ"ה מקרי זה בעידנא דמיעקר לאו מקיים העשה דהא א"א לקיים מצות ציצית אם לא שיתעטף מקודם והוי מתעסק במצוה דבשעת לבישה מתחיל המצוה. והנה ראיתי להגאון שאגת אריה סי' למ"ד עמד על דברי התוס' הנ"ל במס' יבמות והיה נעלם מהגאון שאגת אריה דברי הנימוקי יוסף (וכבר רמזתי לעיל בהגהתי בחלק א"ח סי' כ"ב שהיה בהעלמת עין מהרב שאגת אריה בסימן כ"ט וסי' למ"ד דברי הנ"י הנ"ל), אמנם ת"ח כל זמן שמזקינין דעתן מתוספת עליהן שהגאון הנ"ל בספרו טורי אבן למס' חגיגה בדף ב' ע"ב בתוס' ד"ה לישא שפחה וכו' מיישב דברי התוס' בהך סברא דכיון דא"א לקיים מצות עשה דציצית אלא ע"י עיטוף הוי האי עיטוף התחלת המצוה והוי בעידן ע"ש שהאריך בזה אמנם לא ראה שכבר קדמהו בהך סברא בנ"י הנ"ל בשם הרנב"ר:
1338
1339והנה ראיתי להגאון הנ"ל שם בספרו טורי אבן הקשה סתירה על הר"י בעל התוס' דבמס' יבמות בתוס' הנ"ל הביאו הך חילוק דכלאים עובר תיכף בשעת לבישה ומצות ציצית אינו מקיים אלא עד אחר שנתעטף הרי ע"כ צ"ל דהר"י סובר דכל התחלת המצוה דוחה הל"ת אף שאין המצוה נגמרה עדיין אפ"ה הוי בעידנא דמעיקר לאו קיים העשה הואיל ולא סגי בלא"ה לגמור המצוה בלתי התחלתה ובריש מס' חגיגה בתוס' ד"ה לישא שפחה מקשים דליתי עשה דפ"ו וידחה הל"ת דלא יהיה קדש ותירץ בשם הר"י דבעידנא דמיעקר לאו לא מקיים העשה דמשעת העראה קא עקר ללאו ועשה דפ"ו אינו מקיים אלא בגמר ביאה ולפי סברא הנ"ל קשה הא א"א לקיים מצות פ"ו בגמר ביאה בלא העראה מקודם וא"כ הוי ג"כ העראה חלק מהמצוה ואמאי לא ידחה הל"ת א"ו צ"ל דס"ל להר"י בעל התוס' דכל שלא נגמרה המצוה אין התחלתה דוחה הל"ת דלא הוי בעידן דמיעקר הלאו קיים העשה ומדברי הר"י במס' יבמות בסדין בציצית מוכח להיפך דס"ל דהתחלת המצוה הוי בעידנא דמיעקר לאו קיים העשה כן הקשה הרב טורי אבן דברי הר"י בעל התוס' אהדדי. ואני מוסיף להקשות על דברי הר"י דגם במס' יבמות דף כ' ע"א בתוס' ד"ה יבא עשה וכו' ג"כ הר"י מתרץ קושית הריב"א שם שהקשה דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וביאה שניה אסורה לו ומתרץ הר"י שם דלא בעינן אלא שיהיו ראויים להקמת שם ע"ש וקשה הא הר"י בעל התוס' לשיטתו לא צריך להך תירוצא ובלא"ה לא קשה קושית הריב"א דהא ביאה ראשונה ג"כ הוא התחלת המצוה דא"א לביאה שניה בלתי ביאה ראשונה ושפיר פריך הגמרא דיבוא עשה דיבום וידחה הל"ת דאלמנה כמ"ש לעיל ויהיה איך שיהיה דברי הר"י סותרים אהדדי:
1339
1340ונלע"ד ליישב דברי הר"י שאין סתירה בדבריו. ונקדים תחלה דבהך סברא אי התחלת המצוה דוחה ל"ת והוי בעידנא או לא הוי בעידנא אשר חלקו בסברא זאת הרנב"ר ומהר"י הלוי כמו שהובא בנ"י הנ"ל נלע"ד שהיא פלוגתא דאמוראי ורבא ורב אשי מחולקים בהך סברא כאשר אבאר בס"ד. דהנה במס' זבחים דף צ"ז ע"ב דתניא בברייתא יקדש להיות כמוה שאם פסולה תיפסל פריך הגמרא וניתי עשה וידחה ל"ת אמר רבא אין עשה דוחה ל"ת שבמקדש שנאמר ועצם לא תשברו בו ר"ש בן מנסיא אומר אחד עצם שיש בו מוח ואחד עצם שאין בו מוח אמאי וניתי עשה וידחה ל"ת אלא אין עשה דוחה ל"ת שבמקדש רב אשי אמר יקדש עשה הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. ורבים עמדו בסוגיא זו מאי אהני רב אשי בתירוצו דאין עשה דוחה ל"ת ועשה הא תינח בהך דיקדש שהוא עשה ול"ת אבל בשבירת עצם שיש בו מוח בפסח אכתי קשה ליתי עשה דאכילת פסח וידחה הל"ת דשבירת עצם כמו שהוכיח רבא. וראיתי להרב טורי אבן במס' ר"ה דף כ"ח וכן הרב שער המלך בפ"ג מהל' נדרים הלכה ו' ג"כ עמד ע"ז וניחא להו דגם רב אשי סובר תירוצו דרבא דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש והיינו טעמא דברייתא דאחד עצם שיש בו מוח ואחד עצם שאין בו מוח ור"א לא בא לאפלוגי על הא דרבא אלא שבא לומר דעל הך דיקדש להיות כמוה לא צריך להך דרבא דבלא"ה לא קשיא דיבוא עשה וידחה הל"ת דיקדש הוי עשה ול"ת, והרב שער המלך שם הוסיף עוד דאין לומר דר"א לית ליה תירוצו דרבא כלל ועל ברייתא דאחד עצם שא"ב מוח ואחד עצם שיש בו מוח לא קשיא ליה דיבא עשה וידחה הל"ת דהואיל ואפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא כמ"ש התוס' שם בד"ה ואחד עצם שאין בו מוח דאם זה הוא טעמא דר"א הו"ל ליישב הברייתא דאחד עצם שיב"מ ולומר דה"ט משום דאפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא. ואני אומר דזה הוא דוחק לומר דר"א אית ליה לתירוצו דרבא וטרח בכדי לתרץ תירוץ אחר מה שאינו מספיק ליישב גם ברייתא דעצם שיב"מ וגם הוא נגד הסוגיא וברוב המקומות בש"ס כשבא אמורא לתרץ תירוץ אחר נקטינן דפליג ולית ליה תירוץ הראשון:
1340
1341אמנם אני אומר דאף אם יהיבנא ליה להרב שער המלך דליכא למימר דר"א מתרץ הך ברייתא דעצם שיש בו מוח משום דאפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא דא"כ הו"ל לתרץ כן ולומר דטעמא דברייתא הכי הן כל זה אי לית לן ליישב הך ברייתא כי אם ע"י חידוש דין דאפשר ע"י גומרתא. אבל אני אומר דלרב אשי הך דיוקא דרבא מברייתא דאחד עצם שיש בו מוח מעיקרא ליתא ולא שייך ביה לומר דעשה דאכילת פסח ידחה ל"ת דשבירת עצם לא הוי בעידנא דמיעקר ללאו קיים העשה כמו שמקשים התוס' באמת על רבא שם בזבחים בסוף ד"ה ואחד עצם וכו' דעל לאו דשבירת עצם עובר תיכף בשעה ששובר והעשה אינו מקיים עד שיאכל. איברא ראיתי להרב טורי אבן בריש מס' חגיגה אשר כבר הבאתי מקצת דבריו לעיל שם מביא בשם פסקי התוס' דכתבו לתרץ קושייתם דשפיר הוי בעידנא דהא אי אפשר לאכול המוח אם לא שישבר העצם. ומעתה אני אומר דלרבא מוכח דס"ל דכל התחלת המצוה דוחה ל"ת דהא א"א לקיים המצוה בלא"ה והוה בעידנא דמיעקר לאו קא מקיים העשה ושפיר הוה קשה ליה על ברייתא דאחד עצם שיש בו מוח ניתי העשה וידחה הל"ת ומזה הוכיח לעצמו דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש. אבל לרב אשי לא היה קשה ליה כלל הך ברייתא דאחד עצם שיב"מ דיבא עשה וידחה ל"ת דהא לא הוי בעידנא ור"א ס"ל כסברת הר"י הלוי הנ"ל. ואין להקשות דכל זה הו"ל לר"א להקשות ולפרש ליישב הברייתא כן כמו שמדקדק הרב שער המלך ולדעתי לא צריך ר"א לפרש כן דהא על גוף הברייתא לא קשה דניתי עשה וידחה ל"ת דהא מה דאסור שבירת עצם שיש בו מוח יליף לה בס"פ כיצד צולין מיתורא דקרא הנאמר בפסח שני רק דהוכחת רבא הוא למה לא נילף בעלמא מהכא דאין עשה דוחה הל"ת כמ"ש התוס' בד"ה ואחד עצם וכו' ולר"א לא קשיא ליה כלל דנילף בעלמא מפסח דבאמת ילפינן מיניה דכל שאין העשה נגמרת בשעת עקירת הלאו אין העשה דוחה הל"ת ולרב אשי באמת לא מצינו דעשה דוחה ל"ת כי אם שתיכף בשעת עקירת הלאו נגמר כל המצוה כדעת הר"י הלוי וא"כ מה היה לו לר"א ליישב בהך ברייתא כיון שלדעתו באמת ילפינן מהכא כל הדומה לו דהיינו מה שהוא רק התחלת המצוה שאינו דוחה הל"ת אבל מצוה הנגמרת תיכף בשעת עקירת הלאו אין לו דמיון כלל להך דעצם שיש בו מוח כנ"ל. ואדרבה לרבא צריכין אנו להמציא דאין חילוק בין עשה שהוא התחלת המצוה ובין שאר מצות עשה שנגמר תיכף בשעת עקירת הלאו וצריך סברא להסביר דזה מיקרי שפיר בעידנא הואיל ולא סגי בלא"ה כסברת הרנב"ר הנ"ל:
1341
1342היוצא מזה דרבא ור"א פליגי בהך סברא אי התחלת המצוה דוחה ל"ת או לא. ומעתה אין כאן סתירה בדברי הר"י בעל התוס' דמ"ש ביבמות דף צ' דמצות ציצית אינה אלא אחר שנתעטף למי צריכין לסברא הזאת לרבא דמתרץ שם בסוגיא דיבמות שב וא"ת שאני (ואף שהגירסא בגמרא הוא רבה מ"מ ברש"י שם דף צ' ע"ב בד"ה אמר ליה גרס רש"י רבא) ולרבא לשיטתו שפיר הוי כלאים בציצית בעידנא אף שעובר על לאו דכלאים בשעת לבישה ומצות ציצית אינו מקיים עד אחר שנתעטף מ"מ הוי זה לרבא בעידנא דמיעקר לאו מקיים העשה הואיל וא"א לקיים מצות ציצית בלתי העיטוף דכך ס"ל לרבא גם בשבירת עצם שיש בו מוח דאי לאו דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש הוה אמרינן דאכילת המוח ידחה הל"ת דשב"ע אף שהלאו דשב"ע הוא קודם למצות אכילת המוח הואיל וא"א לקיים מצות אכילת פסח בהמוח שבעצמות אם לא שישבר העצם מקודם כסברת הרנב"ר גבי השבת אבידה וא"כ שפיר מתרץ הר"י שם אליבא דרבא דכלאים הוי בשעת לבישה ומצות ציצית הוא אחר שנתעטף ואפ"ה הוי כלאים בציצית בעידנא דלרבא לשיטתו הוי בהתחלת המצוה בעידנא דמיעקר לאו קיים העשה כנ"ל. אבל בשאר דוכתא כתבו התוס' נגד סברא הזאת וסברי דהתחלת המצוה לא דחי ל"ת אם לא נגמר המצוה בשעת עקירת הל"ת כסברת הר"י הלוי הואיל וגם רב אשי סובר כן ופליג על רבא בסברא הזאת נקט הר"י בעל התוס' בכל המקומות כדעת רב אשי שהוא בתרא. ומעתה אין אנו צריכין לדחוק ולומר דגם רב אשי ס"ל שינויא דרבא אלא מרווח לן לומר כהרב בעל קרבן אהרן פרשת צו סוף פרק ה' דר"א לית ליה שינויא דרבא וכן הוא דרך וסוגיית הש"ס דכיון דר"א משני שינויא אחרינא מכלל דלית ליה שינויא דרבא וסובר דגם במקדש דוחה עשה ל"ת אם היא בעידנא:
1342
1343אך אם כן הוא נאחז בסבך קושיא אחרת אשר עמד בו הרב טורי אבן במס' ר"ה דף כ"ח והרב שער המלך שם בפ"ג מהל' נדרים הל' ו' והוא מה שמקשים התוס' במס' עירובין דף ק' ע"א בד"ה מתן ארבע וא"ת ליתי עשה ולידחי הל"ת דבל תוסיף וי"ל דלא דמי כלל לכלאים בציצית דהכא ע"י פשיעה הוא בא והיה יכול להתקיים בלא דחיית הלאו. והנה דברי התוס' מרפסין איגרין דלפי דבריהם דהיכא שהלאו בא ע"י פשיעה לא אמרינן עשה דוחה ל"ת לא פריך הגמרא מידי בסוגיא דמס' זבחים הנ"ל על ברייתא דיקדש להיות כמוה דיבא העשה וידחה הל"ת הא גם הכא הלאו בא ע"י פשיעה שהניח ליגע ולבלוע בשר קודש כשר מבשר קודש פסול והלא היה יכול לקיים מצות אכילת בשר טהור בלא דחיית הלאו. והנה הרב שער המלך מביא בשם מהרי"ק וכתיבת יד מחידושי הרשב"א שהיה לפניהם הגירסא בתוס' במס' עירובין דמתרצים דלכך לא דחי העשה דמתן ד' הל"ת דבל תוסיף שאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש. וכן ראיתי אני בחידושי הריטב"א למס' עירובין שמביא בשם התוס' לתרץ קושייתם שאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש והוא לעצמו כתב שאין אנו צריכין לזה דבלא"ה לא שייך עשה דוחה ל"ת אם הלאו בא ע"י פשיעה. והנה מלבד שבתוס' שלפנינו לא הוזכר תירוץ זה דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש אלא אף גם זאת אין תירוץ זה מספיק דהא תינח לרבא אבל לר"א דלא ס"ל הך שינויא הקושיא במקומה עומדת דלמה לא ידחה העשה הל"ת דבל תוסיף. ומכח קושיא זו רוצים הרב טורי אבן והרב שער המלך לומר דגם ר"א אית ליה שינויא דרבא דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש. אבל כבר דחיתי דבריהם שזה אינו עולה על הדעת כלל וכיון שכן אנו אין לנו לרב אשי ישוב אחר על קושית התוס' במס' עירובין אלא מה שתירצו בתוס' שלפנינו דכיון דע"י פשיעתו בא הל"ת לא נדחה מפני העשה א"כ התמיה קיימת מאי פריך הגמרא בסוגיא דמס' זבחים הנ"ל:
1343
1344ושבתי וראיתי שהרב שער המלך רוצה ליישב דברי התוס' שאין כוונת התוס' דכל שבא דחיית הלאו ע"י פשיעתו לא אמרינן דאתי עשה ודחי ל"ת אלא דוקא גבי נתערב מתן ארבע במתן אחת והיינו טעמא דמיד שקיבל דם הניתן במתן אחת קודם תערובתן תיכף חל עליו לאו דבל תוסיף באותו דם שלא ליתנו במתן ארבע ואח"כ שנתערבו אנו באים לומר דניתי עשה דמתן ארבע וידחה ל"ת דבל תוסיף ע"ז כתבו התוס' כיון שכבר חל עליו באותו דם לאו דבל תוסיף תו לא אתי העשה ודחה ללאו דב"ת אשר כבר חל על אותו דם מקודם כיון שע"י פשיעתו שעירבן הוא בא לדחות הלאו משא"כ בהאי דיקדש להיות כמוה במס' זבחים אע"ג שע"י פשיעתו שנגע ובלע בשר קודש כשר מבשר קודש פסול הוא בא לידי דחיית הלאו אפ"ה אמרינן דעשה ידחה הל"ת משום דברייתא דהתם דתני יקדש להיות כמוה מיירי בחצי זית בשר פיגול שנגע ונבלע בבשר קודש כשר דאתי קרא לומר דהיתר מצטרף לאיסור כמבואר במס' פסחים בפ' אלו עוברין וא"כ מבואר הוא דכל זמן שלא נגע ונתערבו בחצי זית פיגול אין כאן לאו שהרי אינו אלא חצי שיעור ולר"ל אפילו איסורא דאורייתא ליכא אלא דע"י פשיעתו שנתערבו ובלעו זה מזה הוא בא לכלל חיוב לאו משום דהיתר מצטרף לאיסור ונעשה זית כולו איסור בהא שפיר אמרינן דעשה דוחה הל"ת אף שהוא ע"י פשיעתו הואיל וחלו בו ידים העשה ול"ת כאחת עכ"ל הרב שעה"מ ע"ש:
1344
1345ואני אומר אף שגברא רבה אמר להא מלתא אעפ"כ אין ממש בתירוץ זה, דמלבד שאין להעמיד סברתו בכוונת תירוץ התוס' במס' עירובין דכתבו בתירוצם דלא דמי לכלאים בציצית שע"י פשיעה הוא בא והיה יכול להתקיים בלא דחיית הלאו עכ"ל. הרי דתלאו התוס' סברתם הואיל ואי לאו פשיעתו היה יכול להתקיים העשה בלי דחיית הלאו. ולפי דברי הרב שעה"מ היה להתוס' לומר דהלאו דבל תוסיף היה חל קודם פשיעתו ועיקר חסר מן הספר בדברי התוס':
1345
1346עוד זאת אני דן נגד תירוץ הרב שעה"מ ואני שואל היכן ראה ומהיכן למד דברייתא דיקדש להיות כמוה מיירי שהיה רק חצי זית פיגול בשעת שנגע ונבלע בבשר קודש ודלמא מיירי שבשר פיגול היה בו כמה זיתים רק שנבלע בתוך הבשר כשר רק זית ומזה שפיר למדין מקרא דהיתר מצטרף לאיסור דמדכתיב כל אשר יגע בבשרה יקדש מכלל דגם בשר הכשר נעשה פיגול ע"י בליעתו ואם אכל ממנו כזית אף שלא נבלע בו אלא חצי זית מבשר פיגול מצטרף להשלים לכזית אבל מתחלה בשעת נגיעתו ובליעתו היה בבשר או בשומן פיגול כמה זיתים וא"כ היה בכלל על כל החתיכה איסור וחיוב לאו דהא היה שיעור שלם ותיכף כשיצא ונפרד החצי זית נכנס בתוך הבשר באותו רגע ההיתר מצטרף לאיסור א"כ מעולם לא היה פחות מכשיעור דקודם הנגיעה והבליעה היה כאן חתיכת בשר פיגול גדול בשיעור זית וכשנפרד ממנו חצי זית נכנס תיכף בבשר קודש כשר והיה בו כדי לצרף ההיתר עם האיסור א"כ לא היה רגע שלא היה בו חיוב לאו. הן אמת אם היה נרמז בקרא דמיירי שהיה כאן רק חצי זית בשר או שומן פיגול ואותו חצי זית נגע ונבלע בבשר כשר שפיר היה מקום לסברת הרב שעה"מ לומר שקודם שנבלע לא היה בו איסור לאו דכבר היה חצי שיעור. אבל כיון שאין זה מוכח א"כ מנ"ל להגמרא להקשות דיבוא עשה וידחה הל"ת וכי לא מצי לאוקמי הקרא שנבלע בו זית שלם ואפ"ה נפקא לן דהיתר מצטרף לאיסור דכיון דאמר קרא יקדש לדרוש מיניה שיהיה כמוה מכלל דאפילו אם אכל רק כזית מהך תערובת ג"כ חייב אף שבהך זית אי אפשר להיות כולו פיגול דהא אית ביה ג"כ בשר קודש כשר אפ"ה אמרינן להיות כמוהו מכלל דהיתר מצטרף לאיסור. ואפילו אם נימא דמיירי שלא נבלע ונכנס בו אלא חצי זית משומן ובשר פיגול מ"מ לא היה מעולם חצי שיעור דהא קודם שנבלע היה חתיכת פיגול גדול כשיעור ובשעה שנפרד החצי שיעור תיכף נבלע בבשר כשר והיה היתר מצטרף לאיסור כנ"ל. ואין לומר דסברת הרב שעה"מ הוא דעל חצי הזית שנבלע לא היה בו איסור לאו באותו חצי זית אף שהיה מחובר מתחלה בשאר בשר פיגול היינו שהיה מצורף ומחובר בשיעור שלם אבל עכ"פ לא היה נקרא שם לאו על זה החצי שיעור לבדו אף קודם פרידתו כי אם ע"י חבורו וצרופו עם שאר הבשר פיגול. הנה סברא זאת בדויה היא כיון שהיה בחבור עם שיעור איסור שלם ממילא נקרא שם לאו על כל החתיכה הגע בעצמך אם יש כאן כזית נבילה הכי תימא שלא נקרא עליו שם חיוב לאו הואיל ויכול לנתחו לחתיכות קטנות כל שהו ולאוכלו בזה אח"ז בהפסק יותר מכדי שהיית אכילת פרס שלא יצרף האכילות ולא יהיה כאן חיוב לאו:
1346
1347ואין לדמות זה למה דמוקי ר"ל במס' שבועות כ"ג ע"ב מתניתין דשבועה שלא אוכל ואכל נבילות וטריפות שחייב בסתם ואליבא דר"ע ובמפרש חצי שיעור ואליבא דרבנן דשם כשנפרד ואין כאן אלא ח"ש נבילה אז אזיל ליה לאו דנבילה וחל לאו דשבועה דהא עכ"פ לא אכל אלא חצי זית נבילה אבל כשיש לפנינו כזית שלם של איסור אין לנו לדון בו שאם יפרד ממנו חתיכה קטנה לא יהיה בו אלא חצי שעור. ואף שהסברא היא נכונה מצד עצמה לכל מוצאי דעת אעפ"כ אקבע בה מסמרות בראיה ברורה והוא ממה דשקל וטרי בפ' גיד הנשה (חולין דף צ') דאיך נוהג איסור גיד במוקדשין אי איסור מוקדשין קדים איך חייל איסור גיד על איסור מוקדשין. ולכאורה קשה דלמא סובר מתניתין כסתמא דמתניתין דף צ"ו ע"א דאכלו ואין בו כזית חייב וא"כ איסור דמוקדשין ליכא דח"ש הוא ואיסור גיד איכא דחייב על גיד הנשה אף דאין בו שיעור כזית. ואין לומר דס"ל להש"ס דמוקדשין כולל אף קדשי קדשים ויש בו לאו דמעילה דבק"ק אית ביה משום מועל אף בבשר ובלאו דמעילה חייב אף שאין בו כזית אי אית ביה שוה פרוטה כמו שמבואר במשנה למלך בר"פ א' מהל' מעילה מ"מ קשה דלמא מיירי היכא דליכא שוה פרוטה וגם אין בו כזית בזה ליכא שום לאו לא לאו דמעילה כיון דליכא ש"פ ולא לאו דאכילת קדשים הואיל ולית ביה כזית אבל לאו דגיד הנשה איכא:
1347
1348ולתרץ זה צריכין אנו לומר דקושית הגמרא הוא דאיסור מוקדשין קדים הואיל ובשעה שהגיד היה מחובר בהירך ובשאר הבשר היה איסור מוקדשין על כל החתיכה שהיה בו כמה זיתים ובכללה היה נכלל איסור מוקדשין גם על הגיד אף שאין בו כזית מ"מ הרי הוא בכלל כל הבשר שנתחבר בו וא"כ אז לא חל עליו איסור גיד משום שהוא באיסור מוקדשין דהא הוא מצורף לשאר הבשר ואף שנטל אח"כ הגיד ונפרד מעל שאר הבשר ואין בו כזית אפ"ה אין בו איסור גיד הואיל ובשעת חיבורו בהירך לא היה חל עליו איסור גיד לא הוה דומיא דיעקב שנשה לו הגיד בעודו מחובר בשאר הבשר כמ"ש התוס' שם בד"ה קדשים דאיסור כרת וכו' דצריך להיות איסור גיד מחיים דומיא דיעקב ע"ש, הכי נמי איכא למימר דצ"ל איסור גיד בעודו מחובר בהירך דומיא דיעקב ואז הוא עליו איסור מוקדשים הואיל ובכלל כל הירך איכא שיעור שלם ואינו חל עליו איסור גיד. הראיתי לדעת דאין לדון דין חצי שיעור כל זמן שהוא מחובר בשיעור שלם עד שיפרד ויהיה עומד בפני עצמו ולית ביה שיעור אז דנין בו דין חצי שיעור: ומעתה חזר הדין בחתיכת בשר קודש כשר שנגע בכזית בשר פיגול ולא נפרד ממנו חצי שיעור עד שנבלע בבשר קודש אז לא פסק ממנו האיסור לאו דפיגול דקודם שנבלע היה מחובר בשיעור שלם ובשעה שנפרד ממנו כל שהו תיכף נכנס האי כל שהוא ונבלע בבשר כשר ונעשה שיעור שלם ע"י היתר המצטרף לאיסור. ומעתה בהתרועע היסוד נפל הבנין ואין חילוק בין הך דמתן ארבע שנתערב במתן אחת להך דיקדש להיות כמוה ובשניהם היה חיוב הלאו קודם שפשע בהם. ואם במתן ד' כתבו התוס' דלא שייך עשה דוחה ל"ת דבל תוסיף הואיל והלאו היה קודם שפשע בתערובתן כמו כן איכא למימר בהך בשר פיגול שנבלע בבשר קודש כשר דאין העשה דוחה הל"ת דפיגול שהיה בו קודם שפשע להיות נוגעים ונבלעים זה בזה וא"כ הקושיא במקומה עומדת מאי פריך הגמרא בסוגיא דזבחים הנ"ל דיבוא עשה וידחה ל"ת הא לפי תירוץ התוס' במס' עירובין הנ"ל לא שייך בזה דין עשה דוחה ל"ת:
1348
1349ואני לעצמי נלע"ד ליישב דברי התוס' דליכא כאן סתירה מסוגיא דזבחים. ומתחלה נשים עין על לשון התוס' במס' עירובין דמתרצים ולא דמי כלל לכלאים בציצית דהא ע"י פשיעה הוא בא והיה יכול להתקיים בלא דחיית הלאו עכ"ל. הנה אחזו התוס' בתירוצם שני דברים. אחד שע"י פשיעה הוא בא ושנית דהיה יכול לקיים בלא דחיית הלאו. ולכאורה היה די בחלוקה אחת דלא דמי לכלאים בציצית דהוא בא מעצמו דהתכלת והלבן הם צמר ופשתן ולכך נדחה הל"ת מפניה משא"כ במתן ארבע שנתערב במתן אחת הוא המשיך עליו הלאו ע"י פשיעתו ולמה להו להתוס' לסיים עוד בשפת יתר שהיה יכול לקיים בלא דחיית הלאו. ולכן נראה דס"ל להתוס' דהך חלוקה שבא הלאו ע"י פשיעה אינו מספיק דהתוס' כיוונו על הך סוגיא דזבחים דמצינו שפריך הש"ס שם דעשה ידחה הל"ת אף שגם התם המשיך עליו הלאו ע"י פשיעתו שהניח ליגע ולבלוע בשר קודש טהור מבשר פיגול הרי חזינן דס"ל להגמרא דאף לאו שבא ע"י פשיעה נדחה מפני העשה ובשביל זה צריכים התוס' להוסיף עוד הך סברא שהיה יכול לקיים העשה בלי דחיית הלאו ותרתי בעינן שהיה שהות לקיים העשה בלא דחיית הלאו וגם שדחיית הלאו בא ע"י פשיעה. ושם בעירובין בתערובת מתן ארבע במתן אחת הוא תרתי לריעותא דתיכף אחר קבלת הדם היה יכול לקיים העשה לזרוק הדם רק ע"י פשיעתו שהיה אח"כ שנתערב דם הבכור עם דם החטאת ולכך אין העשה דוחה הל"ת דבל תוסיף. אבל שם ביקדש להיות כמוה שפיר פריך הגמרא וליתי העשה ולידחי הל"ת דהא בדרשה דיקדש להיות כמוה אין חילוק אימת נעשה הבלועה ואפילו אם נגע ונבלע קודם שהיה הבשר ראוי לאכילה כגון שנבלע בשר פיגול בבשר הקודש כשר קודם זריקת הדם על גבי המזבח:
1349
1350ואין להקשות מנ"ל להגמרא להקשות דלמא מיירי שנגע ונבלע בו אחר שהיה ראוי לאכילה שכבר נזרק הדם וא"כ לא שייך בו עשה דוחה ל"ת דהא ג"כ היה יכול לקיים העשה בלי דחיית הלאו כמו בתערובת מתן ארבע במתן אחת, זה אינו דהך קרא בודאי מיירי גם קודם זריקת הדם דהא נאמר בהאי קרא ואשר יזה מדמה ודרשינן בת"כ קודם הזאה טעון כיבוס משהזה אין טעון כיבוס ועיין מס' זבחים דף צ"ג, הרי מוכח דסיפא דהאי קרא מיירי לפני הזאה בדין כיבוס הבגד מכלל דגם רישא דקרא בדין בלוע בפגול ג"כ מיירי קודם הזאה ואף שהדין שוה ואין לחלק לענין הבלוע מבשר פיגול לבשר קודש כשר בין לפני זריקה ובין לאחר זריקה ובכל גוונא אמרינן יקדש להיות כמוה שאם פסולה תפסל מ"מ אין לומר דרישא דקרא מיירי דוקא לאחר זריקת הדם כיון דסיפא דקרא מיירי קודם זריקת הדם מכלל דגם רישא דקרא ג"כ מיירי אף קודם זריקת הדם ובכל גוונא אמרינן דאם פסולה תפסל אף שעדיין לא ניתר הבשר לאכילה ג"כ אמרינן להיות כמוה שאם פסולה תפסל וע"ז שפיר פריך הגמרא דיבוא העשה וידחה הל"ת כיון דדחיית הלאו בא כאחד עם העשה ואף שהיה ע"י פשיעה מ"מ כיון שלא היה יכול לקיים העשה מקודם מה בכך שבא ע"י פשיעתו סוף סוף בשעה שחל עליו מצות אכילת בשר קודש כבר נעשה המעשה:
1350
1351ואחר שעלה בידינו לתרץ דברי התוס' יגעתי ומצאתי להסיר גם התמיה שכתב מעלתו ידידי נר"ו שהקשה לו חכם אחד על מ"ש אאמ"ו הגאון ז"ל בצל"ח למס' פסחים דף מ"ט ע"א אשר הביא שם משמי להחזיק השגת האבן העוזר על המג"א בסי' תמ"ד ס"ק י"א אשר אמרתי דכוונת אהעו"ז למה לא ידחה העשה דפסח ל"ת דלא תשחט ע"ש. וע"ז הקשה חכם אחד מדברי התוס' הנ"ל הלא הל"ת בא ע"י פשיעה שלא ביער את החמץ מקודם ואינו נדחה מהעשה. ולפי דבריי הנ"ל יש לקיים דברי בישוב כוונת האהעו"ז דבהאי ההולך לשחוט את פסחו וכו' לא מחלק וסתמא קתני והיינו אפילו אם היה החמץ בביתו מקודם זמן שחיטת הפסח א"כ ג"כ לא היה יכול לקיים העשה בלי דחיית הלאו ואז דוחה העשה הלאו אף שבא ע"י פשיעה כנ"ל. ותו אין הפנאי מסכים להאריך מפני טרדות הדפוס מספרי דבי רב אאמ"ו הגאון ז"ל נודע ביהודה מהדורא תניינא אשר בחסדי ה' נגמר הכרך הראשון והם תשובות מדיני שו"ע או"ח ויו"ד. ובכרך השני ג"כ הגעתי בעז"ה ליותר מחציו ובשבוע זה יוגמר בע"ה דיני גיטין ואני רוצה לקבוע תשובה זו בדפוס בהלכות יבום והפועלים אצים עלי לכן לקצר אני צריך, וה' שנותיו בנעימים יאריך, כנפשו ונפש אוהבו ידידו הדו"ש.
1351
1352הק' שמואל סג"ל לנדא:
1352
1353ב"ה פראג א' ט"ו תמוז תקמ"א לפ"ק.
1353
1354תשובה
1354
1355ארי שבחבורה, ידיו לו בפלפול ובסברא, קולע אל השערה, הוא ניהו כבוד אהובי ידידי הרב הגדול מעוז ומגדל, החכם השלם המופלא כבוד מו"ה ליב נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק מיקלאש:
1355
1356ראשונה מ"ש באהע"ז בסי' קנ"ט בהג"ה וי"א דוקא שוגג גמור שלא ידעו שיש כאן יבם אבל היה כאן יבם אלא שהיתה סבורה שמת וכו' תצא, וכתב מעלתו שנראה לו שזה תליא בפלוגתא דתנאי בפ"ב דתרומות משנה ב' ובעל תה"ד שהוא דעת הי"א הזה פסק כר' יהודה וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מהלכות תרומות הל' ח' אבל מדהשמיטו הטור והמחבר ביו"ד סי' של"א דין מפריש מן הטמא על הטהור מכלל דדנו בזה שא"א לאכלו כדין שוגג והיינו כשוגג דרבנן וא"כ הכריעו הטור והמרבר כרבנן ולא היה להרב רמ"א להביא הך וי"א ע"כ דברי מעלתו: וכל דבריו בזה לא שרירין ודינו של התה"ד הוא גם לרבנן דר"י וע"כ לא נחלקו אלא בידע שהיה טמא ועתה שכח ולרבנן מיחשב שוגג שכיון ששכח ולר"י גם זה לא מיחשב שוגג אבל עובדא דתה"ד ידעה שהיה יבם ולא שכחה כלל אלא שסמכה עצמה על הקול שיצא שמת בזה גם רבנן מודים דלא מיחשב שוגג דלא היה לה לסמוך על קול בעלמא וכן מורה לשון התה"ד ולשון רמ"א שם שהיתה סבורה שמת שכן יצא הקול יע"ש, אבל אם היתה שוכחת עתה לגמרי שיש לה יבם גם התה"ד אפשר שהיה מקיל כרבנן, ואמנם כל זה לפי סברתו של מעלתו אבל באמת כיון שהרמב"ם פסק בפירוש בחבורו בהל' תרומות כר' יהודה ולא מצינו לאחד מהפוסקים המפורסמים שחולק עליו רק הברטנורא בפירוש המשנה כתב ואין הלכה כר"י והיינו שנמשך אחר דברי רמב"ם בפירוש המשנה אבל באמת כיון שבחבורו חזר בו דבריו שבחבורו עיקר ותפסיה כר"י:
1356
1357ומ"ש מעלתו מדהשמיטו ביו"ד סי' של"א דין מפריש מן הטהור על הטמא וכו', כל דבריו בזה דברי רוח ואין להם שום טעם ולדבריו למה לא הביאו עכ"פ גוף הדין דלכתחלה לא יתרמו מן הטמא על הטהור. ולכן נלע"ד דלכך לא הביאו. חדא דלא שכיח אצלנו טהור שאנחנו כלנו טמאים ומטמאים כל התבואות ולא משכחת טהור כי אם ששמרו שלא בא עליו מים כלל משעה שנקצר וזה לא שכיח ובפרט שכתב רמ"א ביו"ד סימן של"א סעיף י"ג בהג"ה שטוב להכשיר קודם מירוח כדי שיהיה מותר לשורפה. ועוד שהרי מה שאין תורמין מן הטמא על הטהור הוא משום פסידא דכהן ובזמנינו שכל תרומה נשרפת ליכא פסידא דכהן ולכך תורמין מן הטמא על הטהור ואף דהאי טעמא דפסידא דכהן הוא רק לענין דיעבד שאף בדיעבד יחזור ויתרום אבל מה שלכתחלה אין תורמין אין צריך לטעם פסידא דכהן דעכ"פ לא עדיף טמא על הטהור מטהור על הטמא שג"כ אין תורמין לכתחלה. ונלע"ד שגם זה לא שייך אצלנו דהא דאין תורמין מן הטהור על הטמא הוא משום דבעינן שיתרום מן המוקף כמבואר בברטנורא ריש פ"ב דתרומות ובטהור וטמא חיישינן שיתיירא שלא יטמא ולא יקיפם, ובזמנינו ממ"נ אם הוכשרה לא משכחת טהור ואם לא הוכשרה אינו מתיירא להקיף ולכן השמיטו לגמרי דין אין תורמין מן הטהור על הטמא וכן להיפך מן הטמא על הטהור:
1357
1358שנית בפירוש סדר חליצה בב"ש ס"ק י"ח שספר התרומה למד זה דבפרק אע"פ אמרינן דרמונים מרבים רוק וכו' וע"ז תמה דלא נתבאר שם כלל דרמונים מרבים רוק להאוכל רק נתבאר שמרבים רוק למי שרואה אחר אוכל ואינו אוכל, יפה תמה וספר התרומה לא נמצא בידי לעיין בלשונו ממש:
1358
1359שלישית בהאי פנויה שהמירה ושוב חזרה לדת ישראל ונשאת לכהן. הא פשיטא שאין לסמוך על רמ"א בסימן ז' סי"א בהג"ה במקום שכל האחרונים השיגוהו ועיין ח"מ סק"כ וב"ש סק"ל, ולא עוד אלא אפי' רמ"א לא סמך ע"ז רק באשת איש שהמירה שכבר היתה א"א ואם אתה אוסרה על בעלה אתה נועל דלת תשובה לפניה אבל זו שנשאת אחר ההמרה באיסור לכהן אפשר גם רמ"א מודה שתצא, והיה זה שלום:
1359
1360ב"ה פראג ה' ז"ך כסליו תקל"ט לפ"ק:
1360
1361תשובה
1361
1362הדנין אמת לאמיתו, להורות לעם חקי אלהים ותורתו, המה האלופים הרבנים התורנים המופלגים כבוד מו"ה אברהם ליבשיץ דיין דק"ק ניקלשפורג, וכבוד מו"ה גומפל נר"ו דיין מדינה י"ץ:
1362
1363מכתבם הגיעני והטרדות רבו עלי מכל צד וביחוד מהתלמידים אשר זימנא קביעא להו תלת אבעיות ביום ולא יכולתי למלט משא וע"י זה לפעמים באים אצלי השאלות הבאים ממקומות אחרים לידי שכחה וכעת בקבלי אגרת מבי דינא דקהלתם הזכירוני בהשאלות אשר שאלו. והנני משיב ע"ד השאלה הראשונה עבור אשת אהרן באס שאהרן שביק חיים בלי זרע קיימא אשר מעולם היה בחזקת שנסע בילדותו מארץ מולדתו ואינו יודע בית אביו כלל אפילו אביו ואמו לא ידע ומעולם לא ידע אם יש לו אח או קרוב או גואל וכשעלה לתורה עלה בשם אהרן בר יואל. ור' הירש חזן העיד שבילדותו בהיותו זינגר אצל ר' שבתי חזן והיה העם מדברים שהוא בן זונה ואשתו העידה שכל אותן שנים רבות שהיתה עמו לא היה לו יאהרצייט אמנם שמעה ממנו שאביו היה שמו יואל ואמו שבע. ומעתה שאלתם אם יש לחוש שמא יש לו אח ותהיה אשתו אסורה לעלמא משום יבמה לשוק. והנה כבר כתבתם גם אתם שאין בזה שום מיחוש והבאתם הסוגיא בקידושין דף ס"ד מי שלא הוחזק באחים אע"פ שאמר יש לי אחין אינו נאמן ולדעת הרמב"ן והרשב"א שהביא הרב המגיד פ"ג מהל' יבום משמע אפי' קול לא מהני היכא דלא איתחזק בבי דינא ק"ו בנדון דידן שהקול הוא דליכא אחין ע"כ דבריכם בקיצור:
1363
1364ואני אומר דבש"ע סי' קנ"ז סעיף ז' לא היה מוחזק באחים וכו' וכתב הב"ש בס"ק ז' דזה דלא היה מוחזק באחים מיקרי חזקת היתר דמה שלא היה מוחזק באחים הוה כאלו מוחזק דאינו זקוקה ליבם וסיים שם הב"ש דלהנ"י שהביא בסימן הקודם (והוא בסי' קנ"ו בב"ש סק"י) וכו' צריך ישוב דהא ס"ל דבכה"ג לא הוי חזקה למה אין ע"א נאמן וכו' ומסיק דלהנ"י ס"ל באמת דע"א נאמן בזה לאסרה. ואני אומר דלכאורה אם זה לא מיקרי חזקה כלל לא לאיסור ולא להיתר א"כ ל"ל אמירת הבעל או ע"א שיש לו אחים בלי שום אמירה כלל תהיה אסורה מספק שמא יש לו אחים וספיקא דאורייתא הוא ואף דאיכא ס"ס להתיר שמא לא הוליד אבי המת זרע אחר כלל רק זה המת ואת"ל הוליד שמא נקבה ואין להמת אח ואף דלאו ס"ס גמור הוא דהכל ספק אחד שמא יש לו אח מ"מ רובא להיתרא איכא דכל המולידים מחצה זכרים ומחצה נקבות וסמוך מיעוט שאינן מולידים למחצה נקבות וכמ"ש ביבמות בריש האשה שהלך דף קי"ט היתה לה חמות אינה חוששת דמיעוט מפילות ומחצה נקבות וה"ל זכרים מיעוט. מ"מ נלע"ד דיש לחוש בנדון דידן דהרי מבואר במשנה יצאה מלאה חוששת ואף דשם ג"כ איכא רובא להתיר דסמוך מיעוט מפילות למחצה נקבות מ"מ כיון דאיתרע חזקה שהרי יצאה מלאה חוששת וכמ"ש התוס' שם במשנה בד"ה יצאה מלאה יעו"ש:
1364
1365והנה אף דאיתרע חזקת היתר לשוק ע"י שחמותה מעוברת מ"מ ודאי אכתי לא מיקרי לגמרי חזקת איסור שהרי אף שהיא מעוברת אכתי איכא ספק אם תלד זכר בן קיימא או לא וא"כ מיקרי ספק בלי שום חזקה לשום צד לא להיתר ולא לאיסור ואפ"ה לא מהני רובא להיתרא. ואין לומר דכ"ז משום דמוקמינן התם מתני' כר"מ דחייש למיעוטא לכך בעינן רובא וחזקה להיתרא אבל לרבנן סגי ברובא ואפי' יצתה מלאה אינה חוששת דהרי חזינן דכל הפוסקים המפורסמים הסכימו כן הרי"ף הביא המשנה דיצתה מלאה וכן הרא"ש והרמב"ם בפ"ג הל' י"ח וכן הטור והש"ע בסי' קנ"ז ס"ט כלם פה אחד יצתה מלאה חוששת. וראיתי בנ"י שם בריש האשה שהלכה שהקשה יצתה מלאה למה חוששת והא איכא חזקה שלא היה לה יבם וגם רובא דסמוך מיעוט מפילות למחצה נקבות ויש לומר כיון דמלאה היא לית לה חזקת היתר לשוק ואדרבה קצת הוחזק ליבום דלשמא תפיל נמי לא חיישינן כיון שיצתה מלאה וכבר עבר זמן לידתה אין אומרים שמא הפילה וכו', ולפי דבריו שזה מיקרי קצת הוחזק ליבום א"כ אתי שפיר בלא הוחזק באחים דליכא חזקה לשום צד שפיר סמכינן ארוב להיתר. אלא שדברי הנ"י דחוקים דמה חזקה אפי' קצת ליבום איכא כאן ומה בכך שהיא מעוברת אכתי איכא ספק שמא נקבה גם מ"ש שמא הפילה לא חיישינן הוא דוחק דא"כ שם בסוגיא דמיעוט מפילות נצטרך לומר שמא תפיל ולפ"ז אם כבר עבר זמן רב מהליכת חמותה שאם נתעברה ודאי ילדה תהיה אסורה א"כ אם היתה לה חמות ומתה כבר קודם מיתת בעלה תהיה אסורה שאין כאן רק שמא נקבה כיון שרוב נשים מתעברות ויולדות וא"כ אמרינן שנתעברה חמותה ואם נתעברה לא חיישינן שמא הפילה ותהיה זו אסורה וזה לא שמענו. ואף שראיתי גם להרשב"א שכתב כן מ"מ הדבר תמוה בעיני ועוד דהרי מיעוט מפילות שם היינו שכבר הפילה דליכא למימר שמא תפיל דהרי אם עדיין לא ילדה אפי' לא תפיל אינו זוקק ליבם דהויא אשת אחיו שלא היה בעולמו. וגם נלע"ד דאפי' החולקים על הנ"י וס"ל דלא מוחזק באחים מיקרי חזקת היתר לשוק הנה באמת הדבר צריך טעם. ונלע"ד שהכוונה כיון שלא שמענו עד עכשיו מהבעל שיש לו אחים וגם לא שמענו משום אדם שיש לו אחים מסתמא אין לו אחים. וכל זה באדם שלידתו מאיש ואשה כאורח כל ארעא אבל הפנויות המזנות ויולדות בזנות והבן הנולד עצמו יודע את אמו ואינו יודע את אביו ואפילו נבדקה אמו ואמרה לכשר נבעלתי הלא אכתי לא הגידה למי נבעלה ואפי' אמרה למי אכתי אינה נאמנת להחזיקו בבנו אם לא גם הבועל מודה לדבריה ואפילו בזה להרמב"ם לא סמכינן לקולא ואמרינן שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים ועכ"פ הזונות שלא הגידו מי הבועל הבן הזה ודאי אף שמיקרי אינו מוחזק באחים אכתי ודאי שאין כאן חזקה שאין לו אחים ויש כאן ספק וראוי שלא תהיה אשתו אחר מותו מותרת לשוק. ולפ"ז למה שאני רואה במכתבכם מוחלט אצלכם שהוא בן זונה ומפני הבושה אמר שם אביו יואל היה ראוי להחמיר בזה אבל היה נפיק מזה חורבא במדינות הללו דשכיחי פנויות המתעברות ויולדות בזנות ולא יהיה תקנה לבני זנונים שאיזו אשה תנשא להם להיות באחריות עיגון לעולם אם ימות בלא זרע:
1365
1366ונתתי לבי דאדרבה בבני זנונים יש להקל יותר דמאן יימר שאביו היה לו אשה כלל אולי לא נשא אשה ולא הוליד יותר מבן הזה ותדע שכן הוא דהרי בריש האשה שהלך מבואר שאם הלך בעלה וצרתה למדה"י לא תנשא ולא תתייבם ועד כאן לא שנינו אלא הלך בעלה וצרתה כיון שיש לו אשה רוב נשים מתעברות ויולדות אבל אם הלך בעלה לחוד למדה"י הרי זו תתייבם ואמאי ניחוש דלמא נשא אשה ואם נשא אשה שוב אמרינן רוב נשים מתעברות ויולדות אלא ודאי דלהא לא חיישינן ואף דאיכא למימר שהמשנה לרבותא נקיט בעלה וצרתה דאפ"ה לא תנשא דסמוך מיעוט מפילות לחזקת איסור לשוק והוי פלגא וק"ו בהלך בעלה לחוד שלא תנשא אבל לעולם להתייבם אסורה גם בהלך בעלה לחוד:
1366
1367אמנם בריב"ש סי' תק"ט מבואר דדוקא היכא דיצא קול שבעלה נשא אשה במדה"י והוליד הוא דאסורה ליבם אבל בלי קול אף שהלך בעלה למדה"י לא חיישינן. ואף דאיכא למימר שאני התם שיש חזקת היתר ליבם מ"מ עכ"פ מוכח שזה שלא הלך עם אשה מסייע ומעדיף כח החזקה ומגרע כח הרוב ובאיסור כרת שהרי ליבם יש רוב לאיסור שרוב מתעברות ויולדות ואיסור כרת ויש חזקה להיתר וכמ"ש שם בריש האשה בתרא רישא חזקה לייבום ורובא לשוק וא"כ ע"פ דין אסורה ליבם דחזקה לא עדיף כרובא ואפ"ה בהלך הבעל לבדו דאיכא ג"כ סיוע ליבם שמא לא נשא אשה כלל יש כח בסיוע זה להתיר ליבם ק"ו בבני זנונים להתיר אשתו לשוק דאיכא רובא להיתרא שאפי' אם ידענו שהמזנה יש לו אשה מ"מ סמוך מיעוט מפילות למחצה נקבות והוו להו זכרים מיעוטא ואף דחיישינן למיעוטא מ"מ היכא שלא ידענו שיש להמזנה אשה מעדיף כח הרוב והו"ל זכרים מיעוטא דמיעוטא ומותרת לשוק שהוא רק חשש איסור לאו. ובפרט שיש עוד צד להקל בבני זנונים שאולי זינתה עם נכרי וממנו נולד ולא שייך אחיו מאביו כלל:
1367
1368ועוד נלע"ד דבבן זנונים אם אנו חוששין שמא יש לו אח ובזה הוא דבר שאין לו תקנה לעולם שהרי הזונה אינה נאמנת להגיד מי הבועל לסמוך על דבריה להקל וצריכה אשת הבן זנונים לישאר אחר מות בעלה בלי זרע עגונה לעולם אז קלקלתה תקנתה ומותרת לגמרי לשוק לדעת הגאונים הסוברים ביבם מומר להתירה בלי חליצה ע"פ סוגיא דב"ק דף ק"י ע"ב יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ומשני איתתא בכל דהו ניחא לה וסברי מקצת גאונים דבמומר לא שייך אפילו כל דהו וק"ו בבני זנונים שאין תקנה כלל דליכא אפי' כל דהו ולא דמי להלך יבמה למדה"י דאכתי יש תקנה כשיבוא משא"כ בזו. ואף שהתוס' כתבו שם בב"ק בד"ה דאדעתיה דדוקא מן האירוסין אבל לא מן הנשואין מ"מ הרי הגאונים סמכו ע"ז במומר ובהגהת מרדכי פרק החולץ באמת הקשה מדברי התוס' הנ"ל, ויעויין בחיבורי נו"ב חלק אהע"ז סימן פ"ח. ואף שעל זה לחוד לא הייתי סומך מ"מ כבר הוא סניף שלא לחוש לספק: באופן שאני מסכים עמכם להתיר אשת אהרן באס ממ"נ אם האמת כדברי המת שידע את אביו ואמו וכיון שמעולם לא הזכיר שיש לו אח וגם לא נשמע משום אדם שיש לו אח אשתו מותרת עפ"י שיטת הש"ע ורוב הפוסקים, ואם הוא בן זונה כפי שאתם חושבים פשיטא שאשתו מותרת כנ"ל. וכעת אתן קנצי למלין. דברי הד"ש:
1368
1369בע"ה פראג יום ו' עש"ק י"א טבת תקנ"ב לפ"ק
1369
1370תשובה
1370
1371שלום לכבוד אהובי הרב הגדול ה"ה מוהר"ר אברהם נר"ו אב"ד דק"ק מונקאטש:
1371
1372מכתבו קבלתי. וזה יותר מתשעה חדשים שאני איני בקו הבריאות וראות עיני אין אתי כמו שהיה מקדם ובפרט שכתב זה כתב קטן מאד ולא יכולתי לקראו עד יום אתמול שנתתי את כתבו להעתיקו בכתב גדול. ומיניה ראיתי שהוא שואל על מעשה שבא לידו באיש אחד ממדינת פולין גדול שבא שמה למדינת אונגרין זה יותר מעשרים שנה ונשא אשה במדינה זו באותה העת ולא אמר כלל בשעת קידושין שיש לו אחים או בן במדינת פולין ושהה עם אשתו יותר מעשרים שנה והוליד עמה בן וגם אותו הבן נשא אשה ומת הבן בחיי האב בלי ז"ק וכמה שנים אחר נישואין של האב אמר שהיה לו אשה במדינת פולין שהיה דר בכפר אחד ואשתו הראשונה המירה דתה ולקחה עמה בן קטן אחד שהיה לה ממנו והלך משם ובא למדינה זו ואינו יודע אם הבן מאשתו הראשונה הוא חי ואם עדיין הוא מומר. וכל זה אמר שנים רבות אחר נישואין עם אשתו גם אמר קודם מותו שיש לו בן אחד במדינת פולין גדול אבל עכשיו אינו יודע היכן הוא ע"כ השאלה שלו. ושאל על שתי נשים אם מותרות בלי חליצה או שצריכות חליצה וצריכות לישב להתעגן עד שידעו היכן היבמין שלהם: ואומר אני שאשת האב פשיטא שמותרת לשוק ממ"נ אם אמרינן דל דבורו של הבעל כאילו לא דבר כלל לא קודם מותו ולא קודם לזה מיום שנשא את האשה עד עכשיו הרי אשת האב בכלל לא הוחזק לא בבנים ולא באחים, ואם אנו מאמינים את דבורו של הבעל הרי הוא אמר שיש לו בן ואנו נותנים לו חזקת קיים והרי הוא הפה שאסר שאמר שיש לו אח הוא הפה שהתיר שאמר שיש לו בן וכל הפלפול על אשת האב הוא ללא צורך. אמנם אשת הבן צריכה לימוד ואם היא אומרת שחמיה בחזקת כשר אצלה והיא מאמנת כל מה שאמר הא ודאי שהיא אסורה כמבואר בש"ך ביו"ד בסי' קכ"ז ס"ק ט"ו. אמנם אם היא אומרת אין חמי נאמן בעיני אזי דעת הש"ע באהע"ז סי' קנ"ז ס"ו שמותרת בודאי כי חמיה אינו נאמן עליה כי בעלה לא היה מוחזק באחים. ומ"ש מהרי"ט בספר א' סי' פ"א על כל דבריו יש תשובה ובפרט שהוא רוצה להוכיח שגם הרא"ש הוא מן האוסרין והרא"ש בודאי הוא מן המתירין וכל דבריו בדברי הרא"ש אינן מתקבלין על הלב ואיזה זמן תגביל בה ולכן הרא"ש והש"ע ודאי מתירין. אבל אני תמה על מעלתו למה הוצרך לחפש האוסרים והלא הב"ש בס"ק ז' אוסר את האשה הזאת בשם רש"י והר"ן והנימוקי יוסף ובשם הב"ח. ואף שעיקר קושייתו שהקשה מיו"ד סי' קכ"ז שאם אין לה לא חזקת היתר ולא חזקת איסור עד אחד נאמן לאיסור ומזה יליף דלנ"י באין לה חזקת היתר באמת ע"א נאמן לאיסור, קושייתו יש לדחות דשאני התם ביו"ד דמיירי שלא היה לה חזקת היתר כלל מעולם אבל זו היה לה חזקת היתר גמור קודם שנשאת לזה. ועיין בספרי נו"ב (קמא) חיו"ד סימן נ"ז דף כ"ח ע"ד בד"ה ועוד אני אומר, אלא שאין רצוני לחלוק על הב"ש. אבל עכ"פ עשרים החתומים לאסור במהרי"ט סימן פ"ב מהם אין ראיה שהרא"ש והש"ע אוסרים הם אמרו שהיה להם עוד טעם לאסור ששם היו שני עדים לאסור ששמעו מפי שני עדים לכן אין מהם ראיה ולכן אם האשה זו מאמנת לחמיה היא אסורה בודאי ואם אינה מאמנת אינני אומר בה לא היתר ולא איסור:
1372
1373וע"ד השאלה שניה זה שנשא בשוגג מינקת חבירו לאחר כ"ב חודש אשר מורה אחד כתב לו שהאיש ההוא אפי' פרישה אינו צריך כיון שהוא שוגג. יען שלדעתי כבר כלו כ"ד חודש קודם שהגיע מכתבי זה שמה לכן אין רצוני להאריך בזה. אבל לא הוטב בעיני מעשה זה המורה שהורה לו שא"צ פרישה:
1373
1374ועל דבר שהיבם הוא מומר אין מזה שום קולא כי מלבד שיש לחוש בשעה שנשא אחיו את אשתו אף שאחיו הקטן ממנו בשנים היה גדול אעפ"כ הוא היה קטן ודברי המג"א בריש סימן ל"ט דמשמע כשהוא בן י"ח שנים יצא מספק קטן אין לו שום פירוש וכבר כתבתי בגליון שלי שדבריו אין להם שחר אלא שמלבד זה יש לחוש שמא כשנשא אחיו כבר זה לא היה מומר כי ברח משם או אפי' היה מומר שמא באונס היה שמא כבר ידע דת יהדות ובאונס נשאר בין הנכרים ובלבו היה יהודי. והיה זה שלום, דברי הד"ש:
1374
1375ב"ה פראג יום ד' מ"ו למב"י תקנ"ב לפ"ק
1375
1376תשובה
1376
1377שלום לכבוד אהובי ידידי וחביבי הרב המאה"ג הגאון המופלא מו"ה מדרכי בנעט נ"י אב"ד דק"ק נ"ש והמדינה:
1377
1378מכתבו עם שאלתו בא לידי ויען ראיתי שאין הדבר נחוץ לשעתו ואני חלש כח מאד לכן לא עיינתי במכתבו עד קרוב לעתה. וזה שאלתו שזה שנים הרבה שנמצא שם בקהלתו אסופי אחד קיים בברית המילה ובזה היה ידוע שהוא מילדי העברים ונתגדל שם ולקח אשה ומת בלא זרע ועתה אלמנתו רוצה להנשא לאיש. וע"ז כתב מעלתו שלדעתו יש כאן לתא דספק דאורייתא שמא יש לבעלה אח מן האב וזקוקה ליבם והביא ראיה מדברי הרשב"ם פ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קל"ה ע"א) ד"ה האי הוי מוחזק לן וז"ל ויודעים היו בודאי שאין לו בנים ואי לאו דמוחזק לן דלית ליה אחים היה לנו לאוסרה לשוק מספק כיון דודאי אין לו בנים עכ"ל הרשב"ם. ועל זה כתב מעלתו דלפ"ז צ"ל מה שכתב בש"ע אהע"ז בסי' קנ"ז סעיף ו' לא היה מוחזק באחים ואמר יש לי אחים אינו נאמן ר"ל שהיה מוחזק שאין לו אחים דהיינו מי שידוע במקומו ובמשפחתו ולא נשמע מעולם שהיה לו אח וזה הוא חזקה אלימתא שאין לו אחים וכה"ג משמע שם בתשובת הרא"ש שהובא שם אפילו ע"א אינו נאמן. אבל באסופי שאין לו מכיר מאב ואם מאין יהיה לה חזקה שאינה זקוקה ולעולם היא עומדת בספיקה. וא"ל בכה"ג דהיה לה חזקת היתר בהיותה פנויה מפני שאח"כ כשניסת לאיש אזדא לה החזקה אפילו להמתירין ביו"ד סי' נ' לגבי ריעותא דאתיליד מחיים דהתם עכ"פ אף בשעת חזקת איסורא שהוא בחיי הבהמה שהיתה אז בחזקת איסור שאינה זבוחה מ"מ היה לה אז חזקת היתר שאינה טריפה אבל כאן חזקת פנויה אזדא לה כשניסת. ולולא דברי הרשב"ם כתב מעלתו שהיה מקום לצדד להקל מהא דאיתא ביבמות דף קי"ט באשה שהלכה חמותה למדה"י דאמרינן התם דאינה חוששת והאריך מעלתו בשאר דברים: הנה מן המשנה דיבמות אינו ראיה להיתר דאין לומר דמיירי דאין לנו שום ספק על קודם זמן הזה רק אנו מסופקים שמא כשהיתה במדה"י נתעברה וילדה, וא"ל שהזמן הספק הוא רק על ולד אחד בזה איכא רובא להיתרא דמחצה יולדות זכרים ומחצה יולדות נקבות וסמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות והו"ל רובא להיתר אבל במי שאנו מסופקים בו שיש לאביו זרע רב הן אמת דאמרינן מיעוטא מפילות אבל לא אמרינן דהשאר הם כלם נקבות ואדרבה אמרינן שמחצה זכרים ומחצה נקבות וזכר אחד גורם איסור ואין כאן רובא להיתרא וזה לא שמעינן ממתניתין דמותרת. אבל כל הפוסקים סתמו הדברים ומשמע מדבריהם שאפילו חמותה היא מעולם במדה"י והרמב"ם פ"ג מהל' יבום הל' י"ז כתב אשה שמת בעלה והיה לה חמות במדה"י אינה חוששת שמא ילדה חמותה וכבר ניתן לה יבם במדינה אחרת שלא גזרו על הדבר הזה אלא נעמיד אותה על חזקתה ומותרת. וכן הוא בש"ע אשה שאין לבעלה בן ולא אח וחמותה וחמיה במדה"י ומת בעלה מותרת להנשא ולא חיישינן שמא ילדה חמותה זכר והיא זקוקה לו עכ"ל הש"ע ומשמע ג"כ שאפילו חמותה היא מעולם במדה"י. וכן ראיה שהביא מהרשב"ם אינה ראיה דהרשב"ם קאי שם בגמרא על עובדא דיליה שמיירי שם בגמרא שיצא קול שיש עדים במדה"י ואעפ"כ רצה רב יוסף להתירה מטעם דמוחזק לן דלית ליה אחים ועוד הא אמר בשעת מיתה דלית ליה אחים וע"ז כתב הרשב"ם דאי לאו דמוחזק לן דלית ליה אחים היה לנו לאוסרה לשוק מספק וכוונת רשב"ם שאפי' ר"י לא עלה על דעתו להתירה:
1378
1379ומ"ש מעלתו שאפי' לדעת המתירין ביו"ד סימן נ' אני אומר להיפוך שאפי' לדעת הסוברים שספק הנולד מחיים לא מהני החזקה היינו דוקא באופן דמיירי התם שמעולם לא היה חזקת היתר לגמרי שתמיד משעה שנולד היה עליה איסור שאינה זבוחה אבל זו בשעה שהיתה פנויה היתה מותרת לגמרי לכל אדם וגם לא היתה זקוקה לשום אדם וכשניסת ונאסרה לכל אדם משום א"א איכא למימר כשמת בעלה חזרה להיתרה הראשון ואינה אסורה גם משום ספק יבם ולא עוד אלא שמעולם גם כשניסת לא סר מינה חזקה שאינה זקוקה לייבם שחזקה זו היתה לה כשהיתה פנויה ולעולם לא סר מינה. וכבר כתבתי בתשובה אחרת בכיוצא בזה בחורף העבר לתמוה על הב"ש בסי' קנ"ז סק"ז שהקשה מיו"ד סימן קכ"ו ששם פסק דדבר דלא איתחזק לא להיתר ולא לאיסור נאמן ע"א ולהנ"י דס"ל אם אין מוחזק בבנים לא הוה בחזקת דאין לו בנים וצריך ישוב מדוע אין ע"א נאמן, וכתבתי לדחות קושייתו דשאני התם ביו"ד שלא היה חזקת היתר כלל מעולם לאפוקי כאן שהיתה לה חזקת היתר כשהיתה פנויה. גם יש עוד לדחות דברי הב"ש דשאני התם דלא היה מוחזק בבנים דשם אין חזקת היתר מסייע לחזקה שאינו מוחזק בבנים אדרבה חזקת היתר סותרת חזקתה זו לכן לא חשיבא כמו חזקה שאין לו בנים אבל היכא דלא מוחזק באחים אדרבה חזקת היתר מסייעתו ושפיר הוי כאילו מוחזק שאין לו אחים אבל אין רצוני לחלוק על הב"ש. אבל גם הב"ש בשם נ"י לא החמיר רק בע"א מעיד שיש לו אחים אבל באין שם עד כלל לא החמיר הב"ש וכן דברי הש"ע בסי' קנ"ז ס"ז לא היה מוחזק באחים משמע שסגי בזה שלא היה מוחזק באחים וכל דברי מהרי"ט בספר א' בסי' פ"ב לא נהירין לי כמ"ש בתשובה אחרת, בפרט שהוא ר"ל שגם הרא"ש הוא מן האוסרים ולדעתי בודאי הוא מן המתירין וכל דבריו בדברי הרא"ש אינם מתקבלים על הלב ואיזה זמן תגביל בה, וכן מ"ש שם משילהי נזיר ג"כ אינו ראיה דשם בעת שטבלה היה לה חזקת איסור לדידן דמיירי אפי' קרבנות עדיין לא הביא ולדברי רב המנונא שם בנזיר דף ס"ד ע"ב עכ"פ מיירי במחוסר תגלחת וכן הראיה שהביא מב"ב דף קל"א ע"א שאמר נקיל בא"א שם מיירי שיצא קול בעודו חי והב"ש הוא שהוסיף אפי' יצא קול אחר שאמר אין לי אחים וכו' ע"ש בב"ש, וכן אפי' לא יצא קול עד לאחר מותו ג"כ הדין שוה שחוששת לקלא שעכ"פ אינה דומה לשבויה כדאמר שם בגמ' אלא שהגמ' שם קאי על מעשה שהיה שמעשה שהיה קאי על שיצא קול בחייו וגם יש כאן ס"ס שמא אבי האסופי היה כותי ומותרת לכל איש ישראל ואת"ל שאבי האסופי היה ישראלי והיא אסורה לכל מי מישראל שיש לספק בו שמא הוא אבי האסופי ואסורה לו משום כלתו עכ"פ שמא אין להאסופי אחים מן האב והיא מותרת לכל אדם משום יבמה לשוק, וגם אין לך להתחיל שמא יש לו אחים מן האב שהרי לא תוכל לומר שיש לו אחים מן האב כ"א שתאמר תחלה שמא אביו היה ישראלי וא"כ אתה צריך להתחיל בספק זה תחלה שמא לא היה אביו ישראלי וזה מיחשב שפיר לס"ס אפילו לדעת הש"ך דבעינן ס"ס המתהפך מודה בזה ובפרט שיש לצרף כאן כל הספיקות שמסופק מעלתו:
1379
1380ומה שתמה מעלתו על הב"ש בסי' ד' ס"ק נ"ד בסופו תמהני על מעלתו שהרי הרמב"ם בא"ב פ' ט"ו הל' כ"ט התיר לאסופי שישא אפי' יתומה וכן התיר לכל היתומים שישאו היתומות אפילו לא הכירו אבותיהם מעולם יעו"ש ברמב"ם, ובאלו מה לנו בזה שנולדו בהיתר בלי שום חשש זנות אכתי יש חשש שמא ישא אשה שהיא ערוה עליו ובלא"ה אינני יודע מה מועיל מה שהיה נימול שבודאי בא מישראלית ולא השליכו אותו מחמת פסול כ"א מחמת רעבון אכתי לא עדיף משאר שתוקי שצריך לבדוק את אמו. והיה זה שלום, דברי הד"ש:
1380
1381תשובה
1381
1382לכבוד אהובי הרב הגדול מוהר"ר ליב קסוויץ רב"ד דקהלתנו יצ"ו:
1382
1383כבר גליתי דעתי למעלתו פה אל פה שיש מקום לומר דבזמנינו שאין מייבמין גם הרי"ף מודה לאסור וסברא דילדותי היא ע"פ מ"ש בעה"מ בריש פרק האשה רבה גבי ע"א ביבמה לעלמא שכתב ואני אומר אקלקולא דידה כגון אשה שהלך בעלה למדה"י שהיא מקולקלת על בעלה הראשון שהיה לה אבל זו שאין לה בעל אע"פ שאנו אומרים תצא מזה ומזה כלומר מיבם ומבעל השני אין זה קלקול דבלחודה עיילא ובלחודה נפקא ע"כ דברי בעה"מ:
1383
1384ומעתה אני אומר שגם המתירים ע"א ביבמה היינו משום דלא אמרינן מסני סניא ליה וחיישא אקלקולה שנאסרת על היבם שכבר זקוקה לו והרי היא כארוסה שודאי ע"א נאמן בה לפי שחיישא אקלקולה שהיא מקולקלת על הארוס כמו כן חיישא על היבם אי לא אמרינן מסני סניא ליה, אבל הא ודאי אמת ונכון הדבר של בעה"מ שעל הקלקול שתתקלקל על בעל השני לא חיישא דמה מפסדת גם עתה אין לה בעל שני, ולפ"ז לדידן שלא הותר לנו היבום ואינה מפסדת את היבם אין כאן שום חומר ולא דייקא, ולסברא בעלמא אמרתי ולא לקבוע עליו הלכה. ומעתה גוף הדין ע"א ביבמה מחלוקת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ושני עמודי עולם הרי"ף והרמב"ם פסקו לקולא והעמוד השלישי הוא הרא"ש אשר אנחנו האשכנזים נשענים עליו מחמיר ובעלי הש"ע חלוקים המחבר פסק כשני עמודי הוראה כדרכו ורמ"א הביא דעת הרא"ש כדרכו ודברי הב"ש בסי' קנ"ח ס"ק ב' ידועים. והנה דברי הרי"ף המה שע"א נאמן אבל עד מפי עד וכן עבד או אשה לא נתבאר בדברי הרי"ף אבל בדברי הרמב"ם מבואר בפירוש שדין זה ממש כמו בעדות אשה שמת בעלה. וכבר יש מקום אתי לחלק בין עד ממש לשאר עדים הנ"ל דעד ממש כבר אמרתי לו שיש דעות שנאמן מן התורה * [הג"ה מבן המחבר עיין בנו"ב קמא חלק אהע"ז סימן ל"ג במה שכתב אאמ"ו הגאון ז"ל להוכיח שע"א נאמן מן התורה לעדות אשה ושם בסוף התשובה ובד"ה דרך כלל וכו' מפלפל איך דעת רש"י ז"ל נוטה בזה, ועיין לקמן בתשובה הסמוכה שכתבתי להוכיח דרש"י סובר דעד אחד נאמן מדאורייתא לעדות אשה ע"ש ודוק:] וכן מורים דברי הרמב"ם סוף הל' גירושין אבל עד מפי עד או עבד ושאר קולות שהקילו ודאי הוא רק מדרבנן משום עיגונא וכן הראיתי לו למעלתו שמראים דברי הרמב"ם שם וכן לפי מה שאמרו קצת רבוותא מדברי הספרי לא יקום עד אחד באיש אבל קם הוא לעדות אשה שמת בעלה ומזה למדו שהוא מן התורה, הא ודאי שדוקא עד גמור בעינן דהרי מזה דרשו ג"כ שע"א נאמן לשבועה ואטו עד מפי עד נאמן לשבועה. ומעתה פשיטות דרב ששת שם ביבמות דף צ"ד ע"א ודאי דיכולין לומר דוקא עד ממש לפי שהוא מן התורה נאמן אבל לא עד מפי עד אבל רבא דאמר ק"ו לאיסור כרת וכו' א"כ גם בעד מפי עד יש ק"ו זה. אבל יש לדחות דקשה דקארי לה מאי קארי לה וכי לא ידע רבא שהיא עצמה תוכיח וצריך לומר דס"ל לרבא דע"א נאמן מן התורה וכמו שדרשו בספרי וכדי שלא תימא שגם התורה לא התירה אלא לענין מיתת הבעל ולא לענין מיתת היבם לכן אמר ק"ו ומעתה ליכא למימר היא עצמה תוכיח דמה להיא עצמה שכן אינה נאמנת מן התורה רק מדרבנן. ומעתה עד מפי עד שג"כ אינו נאמן אלא מד"ס נוכל לומר שפיר היא עצמה תוכיח וא"כ אלו האחרונים מהרמ"פ בתשובה והד"מ הביאו שכתבו הה"ד עד מפי עד לדעתי אם לדין יש תשובה שבזה אין דברי הרי"ף מכריעים והו"ל הרמב"ם והרא"ש חד לגבי חד. כל זה אמינא ברהיטא כי מוטרד אני בדברים אחרים ואעפ"כ מי שרוצה לסמוך על הרמב"ם בצירוף האחרונים במקום עיגון כבר יש לו יתד להתלות עליו. ועל מעלתו אני תמה שאמר שאלמלי ראה רמ"א דברי מהרמ"פ לא היה מחמיר והרי רמ"א בד"מ הביא דברי מהרמ"פ:
1384
1385תשובה
1385
1386מבן המחבר
1386
1387ב"ה יום ד' ז' אייר תקע"א לפ"ק:
1387
1388שפעת שלום לכבוד אהובי ידידי וחביבי הרבני המופלא ומופלג בתורה וביראה כבוד מוהר"ר י"ט בידערט הלוי יצ"ו:
1388
1389הן היום הגיעני מכתבו הנעים ע"י מוכ"ז הבא בשאלה באשתו שנשתטית וזה שבע שנים אשר ברחה מתוך טירוף דעתה ויצאה מביתו ונאבד זכרה ולא נודע מה היה לה ומיום יציאתה חקר עליה ולא עלתה בידו לשמוע ממנה דבר רק שמע שמתה אך לא היה אלא קול בעלמא ולא נתברר וזה שבע שנים אשר הבעל יושב גלמוד בלי אשה ועתה הוא שואל אם יש לפתוח לו שערי היתר לישא אשה אחרת ויען כי אין הזמן מסכים להאריך בזה כי המוכ"ז בהול ונחוץ לדרכו לכן אמרתי מה שנלע"ד בהשקפה ראשונה. והנה אאמ"ו הגאון ז"ל בספרו נודע ביהודה מהדורא תניינא אשר אני עוסק כעת בהדפסתו וכרך ראשון שהוא דיני ש"ע או"ח ויו"ד נגמר כולו ב"ה ובכרך השני שהוא דיני ש"ע אהע"ז וח"מ הגעתי ברחמי ה' ליותר מחציו כי כבר נגמרו גם מכרך השני צ"ב דפין ואקוה ברצות ה' לברך על המוגמר תוך שני חדשים ושם נדפסו שתי תשובות בענין זה תשובה ו' ותשובה ז' ובראשונה נשאל מהרב מו"ה טוביה הארשיץ אשר בשנת רעבון הלכה אשה מבעלה ולקחה עמה בן ובת מפני דוחק פרנסתם ושוב לא נודע מהם דבר יותר משמנה שנים ושאל הרב מוהר"ר טוביה הנ"ל אם יש להתיר לבעלה לישא אשה אחרת ואאמ"ו הגאון ז"ל השיב שאין למצוא עזר להבעל כיון שהאשה לא פשעה ומחמת רעבון הלכה ולפי המובן ברשות בעלה הלכה ומי יודע סיבת עיכובה ואולי הוא ע"י אונס ומקום מצוה אין כאן שאנו נותנים לבן ובת חזקת חיים ואף שבכנה"ג אהע"ז בהגהותיו לבית יוסף אות ע"ח מביא בשם תשובות הרש"ך אם נשבית הבעל יכול ליקח אשה אחרת אולי מיירי שם שלא קיים פו"ר. וסיים שם אאמ"ו הגאון ז"ל שאף שיש סברא להתיר מ"מ נתת דבריך לשיעורין ואם תתעלם אשה מבעלה איזה זמן לאיזה סבה או אפשר שהיא חולה איזה זמן וכי נתיר לו לישא אחרת על אשתו ועיין תשובת צ"צ סי' ע' שלא רצה להתיר לצורבא מרבנן שנשבית אשתו בשעת הרג רב ואמרו עליה שהמירה, לכן אין דעתי להתיר בזה וגם איסור איני אומר בעובדא דא כיון שכבר יושב זמן שמנה שנים בלא אשה ואם ימצאו מאה רבנים שיתירו לו לא אמחה בידם עכ"ל אאמ"ו הגאון ז"ל בתשובה ההיא:
1389
1390והנה אני אומר שהראיה שהביא מתשובת צ"צ סימן ע' יש לקהות בו דשם היה תרתי לריעותא, חדא שהיה הקול שהאשה היא עדיין בחיים רק שאמרו שהמירה מחמת אונס והיה דן בה שאינה נקראת עוברת על דת כיון שיצאה מהדת להנצל מן המיתה אף שלא שפיר עבדה והדין הוא שלא תעבור מ"מ אינה נקראת עוברת על דת מפני זה ואולי כשיעבור האונס תחזור כאשר האריך שם. ועוד זאת היה בעובדא דצ"ץ שלא היה כי אם חמשת רבעי שנה ועדיין היה בשעת חירום באין עובר ושב למקום שהיתה שם האשה לכן פסק שיהיה בשב ואל תעשה עד שתשקוט הארץ וישמע דבר ברור משא"כ באשה שנאבד זכרה שמנה שנים ולא נשמע ממנה דבר ויש ספק שמא מתה בזה יש לדון דנגד חזקת חיים יש חזקה אחרת שאם היתה חיה היתה חוזרת לבעלה באשר שלא היה קטטה ומריבה ביניהם רק שיצאה מבית בעלה מפני דוחק ורעבון ויצאה ברשות בעלה ולומר שנתעכבה באונס הנה אונס לא שכיח שתתעלם שנים הרבה והרי אפי' להתיר א"א שהוא דאורייתא כתב המבי"ט הובא דבריו בקונטרס עגונות סי' רכ"א שאם יש ספק על הרוג הנמצא בדרך אם הוא זה הנאבד שהלך ג"כ בדרך זה תלינן שזה הוא הנאבד דאם איתא שהנאבד ניצול היה נודע מקומו ע"ש, ואף שלא ראיתי להתיר א"א עגונה על היתר זה לבדו היינו משום חומרא דא"א אבל בדבר דליכא איסור דאורייתא רק מתקנת ר"ג אשר לא פשטה בכל הארצות וגם לא החרים אלא עד סוף אלף החמישי כמבואר בש"ע אהע"ז סי' א' סעיף יו"ד בודאי אמרינן בזה שספיקא לקולא, הגם שאין זה דומה ממש לדין של המבי"ט דשם עכ"פ נמצא הרוג אחד בדרך אשר לא נודע מי הוא ושפיר הוי עוד סניף להתיר כי יש עוד סברא להקל דאמרינן היינו האי שאבד היינו האי שנמצא כמו שסבר רבי במס' פסחים דף יו"ד ע"א גבי שדה שנאבד בו קבר ונמצא בו קבר הנכנס לתוכו טהור דאמרינן קבר שאבד הוא הקבר שנמצא וא"כ גם בנדון זה אם היה נשמע שמתה אשה אחת במקום אחר אשר לא נודע מי היא היה זה בכף הדמיון לדינא של המבי"ט אבל בנדון דידן לא נשמע שמתה אשה אשר יהיה בה ספק אם היא האשה שנאבדה לא אמרינן כלל שמתה. אעפ"כ יצא לנו ללמוד מדברי המבי"ט שיש סברא לתלות דמסתמא מתה דאם היא עדיין בחיים היה נודע תוך זמן כמה שנים מקומה ואם סברא זו מועיל להקל בעגונה דמשום הך שאני אומר האי שאבד היינו האי שנמצא לחוד לא הוי מקיל המבי"ט דהא לכמה פוסקים אין הלכה כרבי אלא כרשב"ג עיין בטור א"ח סי' של"ט ובש"ע ובאחרונים שם אפי' אם נימא דס"ל להמבי"ט דהלכה כרבי אפי' בשל תורה עיין במ"ל פ"ג מהל' חמץ הל' י"א מ"מ קשה מה שהקשה אאמ"ו הגאון ז"ל בנו"ב מהדורא קמא חלק אהע"ז סי' מ"ו דלמא דוקא שם בשדה שנאבד בו קבר ס"ל לרבי להקל הואיל והאי שנכנס לשם יש לו חזקת טהרה אבל היכא דאיכא חזקת איסור גם רבי מודה דלא אמרינן היינו האי שנאבד, ועוד הקשה שם דלא דמי לשדה שנאבד בו קבר דלא נאבד שם אלא קבר אחד אבל בדרך הולכים בה כמה בני אדם והיה מפולש למהלך רבים גם רבי מודה דלא אמרינן היינו האי שנאבד ע"ש בנו"ב (קמא) ועיין לעיל בחיבור הזה (נ"ב תנינא) בתק"ע סי' נ"ט מ"ש אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל ליישב דעת הרמב"ם שלא הביא הך דינא דקבר שאבד שפליגי בו רבי ורשב"ג ומסיק שם דטעמא דרבי דסבר דאמרינן האי שאבד היינו האי שנמצא הואיל ואיכא ס"ס ע"ש. וא"כ קשה על המבי"ט מנ"ל להקל היכא דליכא ס"ס ומכל זה מוכח דעיקר ההיתר של המבי"ט נשען לצרף גם הך סברא שאם הנאבד עדיין חי היה חוזר לביתו או שהיה נשמע מקומו וא"כ כדאי הוא הך סברא לחוד לסמוך באיסור קל כזה ועכ"פ הוא ספק שקול שנגד חזקת חיים של האשה יש חזקה שהיה נשמע מקום תחנותה אם נתעכבה וגם שהיתה חוזרת לבית בעלה:
1390
1391אמנם חלילה לי להיות כתלמיד החולק על רבו להתיר דבר אשר אאמ"ו הגאון ז"ל היה ממאן בו להקל. אמנם נראה מדבריו שלא החמיר מדינא רק בקעה מצא וגדר בה גדר כמו שמבואר בדבריו וגם בתשובה שאח"ז בסי' ז' ג"כ לא התיר בנדון כזה כ"א ע"י עדות עד אחד וכתב שם שדברי הב"ש בסי' קנ"ח ס"ק א' אינן מוכרחים כמו שמבואר בדבריו בנו"ב מהדורא קמא חלק אהע"ז סי' ל"ג דשם הוכיח דע"א נאמן מדאורייתא לעדות אשה רק בסוף התשובה שם בד"ה דרך כלל מוכיח דדעת רש"י ז"ל דע"א אינו נאמן מן התורה בעדות אשה והביא ראיה מרש"י במס' יבמות דף צ"ד ע"א בד"ה תדע דהוראה היא דשם כתב רש"י בהדיא דבכל התורה עד אחד לא מהימן ובעדות אשה ע"א מהימן מדרבנן ע"ש בנו"ב:
1391
1392וזה שנים רבות שכתבתי על הגליון דאף שרש"י במס' יבמות מפרש דברי ר' נחמן דאמר תדע דהוראה היא דבכל התורה כולה ע"א לא מהימן והכא מהימן היינו מדרבנן אעפ"כ נראה מדברי רש"י במקום אחר דס"ל דע"א נאמן מן התורה בעדות אשה דרש"י במס' שבת דף קמ"ה ע"ב בד"ה לעדות אשה כתב דאקילו בה רבנן משום עיגונא וכל המקדש אדעתא דרבנן הוא מקדש ואפקיעו רבנן לקידושין מיניה עכ"ל. והדבר מבואר בדברי רש"י דמה שכתב דאפקיעו רבנן לקידושין מיניה שבא רש"י ז"ל ליישב מה שעמדו בו התוס' במס' יבמות דף פ"ח ע"א בד"ה מתוך חומר דאיך עקרו רבנן דבר מן התורה וסברת התוס' לא ס"ל ולכך כתב רש"י דכל המקדש אדעתא דרבנן הוא מקדש ועקרוהו רבנן לקידושין מיניה וא"כ אין זה עקירת דבר מן התורה כיון דעקרוהו רבנן לקידושין מיניה והוא קידש על דעתא דרבנן:
1392
1393אך ע"ז קשה למה אמרינן בר"פ האשה רבה דאם נשאת ואח"כ בא בעלה דהולד ממזר מזה ומזה ופירש רש"י שם ממזר מזה ומזה אם ילדה מהשני הולד ממזר גמור ואם שוב החזירה הראשון וילדה הולד ממזר מדבריהם עכ"ל, ולדעת רש"י קשה הא מתני' בעד אחד מיירי כדמוכח בגמרא דרישא מיירי בעד אחד וא"כ למה יהיה הולד מהשני ממזר מדאורייתא הא לפי דברי רש"י במס' שבת עקרוהו רבנן הקידושין מיניה וא"כ היא פנויה למפרע ומזה מוכח דס"ל לרש"י דעד אחד נאמן מן התורה לעדות אשה ובזה לא עקרו רבנן הקידושין מיניה דהא מן התורה נאמן ע"א להשיא אשה על פיו ושפיר אם בא בעלה הולד ממזר גמור ומה שצריך רש"י במס' שבת לטעמא דעקרוהו רבנן לקידושין מיניה הואיל ושם מיירי בעד מפי עד כדמפורש שם בגמ' ועד מפי עד בודאי אינו נאמן מן התורה רק דרבנן הקילו משום עיגונא:
1393
1394ולפ"ז אני אומר דליכא סתירה בזה בדברי רש"י במס' יבמות לדברי רש"י במס' שבת דשם ביבמות קמפרש דברי ר' נחמן דקאמר בכל התורה ע"א אינו נאמן והכא מהימן ולא היה לרש"י כוונה אחרת בדברי ר"נ שאמר תדע שהוראה היא מדנאמן ע"א דהיינו מדרבנן דעלייהו תליא ולא על העד כמפורש ברש"י שם אבל אי הוה בעדות אשה ע"א נאמן מדאורייתא לא היה הוכחה כלל ואדרבה היה מוכח דאין זה הוראה אלא טעות אם על העד תליא הך היתרא מן התורה שהוא נאמן (ורש"י ממאן במה שפירש אאמ"ו הגאון ז"ל בפירוש דברי ר"נ שם בתשובה ההיא ע"ש. אלא רש"י מפרש כפשטא דר"נ ס"ל כיון שאינו נאמן מדאורייתא רק מדרבנן לכך הוי הוראה). והנה כ"ז הוא לר"נ אבל זעירא דקאמר דליתא למתניתין מדתני מבי מדרשא וכו' דאין זה הוראה אלא טעות ע"כ צ"ל לזעירא דלית ליה הך תדע דקאמר ר"נ וס"ל דנשאת ע"פ ב"ד הוי טעות ולא הוראה ע"כ ע"א נאמן מן התורה (ועיין מה שכתבתי בפירוש סוגיא זו לעיל בחלק יו"ד סימן צ"ו בהג"ה ע"ש) וכיון דאנן קיי"ל כזעירא דגם רבא ס"ל שם דהוי טעות ולא הוראה ולכך נקט רש"י במס' שבת דע"א נאמן לעדות אשה מן התורה הואיל ולית הלכתא כר"נ בזה אלא כדרשת הספרי שהביא אאמ"ו הגאון ז"ל שם בתשובה ההיא:
1394
1395ודע דמרש"י במס' גיטין דף פ"ט ע"ב בד"ה קנסוה רבנן דכתב דהאי דשריוה בע"א משום עיגונא אקילו בה רבנן והיא גופא תידוק במילתא וכו' והיכא דלא דייקא שפיר קנסוה כדאמרינן התם מתוך חומר שהחרמת עליה בסופה הקלת עליה בתחלתה עכ"ל רש"י ע"ש, מזה ליכא הכרע דאף שנאמן ע"א מה"ת אפ"ה צריכין לטעמא דמשום עיגונא הקילו בה רבנן כמ"ש הריטב"א שהיה ראוי להחמיר כאן שלא יהיה נאמן רק משום עיגונא הניחו חכמים על דין תורה ע"ש בנודע ביהודה מהדורא קמא חלק אהע"ז סי' ל"ג דף כ"ו ע"ג בד"ה העולה ע"ש, וא"כ כיון שחכמים רמו עלה שתידוק ע"י עוברים ושבים והיא לא דייקא שפיר עבדה איסורא וקנסוה רבנן. עכ"פ דברי הב"ש יש לדחות במה שהחמיר דע"א אינו נאמן להעיד לאיש שמתה אשתו. אמנם אאמ"ו ז"ל בנ"ב קמא חלק אהע"ז סי' נ"ד דף מ"ח ע"ד בד"ה והנה במה שאינו דבר שבערוה כתב דזה הוי ספיקא דדינא אי עד אחד נאמן היכא דאיתחזק איסורא כמ"ש התוס' במס' גיטין דף ב' ע"ב ד"ה הוי דבר שבערוה ועפ"ז העלה לדינא בנו"ב מהדורא תניינא בחלק אהע"ז סי' ז' דכיון שהוא ספיקא דדינא יש להקל באיש שהעיד ע"א שמתה אשתו דספיקא דרבנן לקולא. עכ"פ יצא לנו דאאמ"ו הגאון ז"ל לא התיר אלא בעד אחד שמעיד שמתה אשתו אבל אי ליכא ע"א כלל הוא מחמיר אם הבעל כבר קיים מצות פו"ר, וא"כ גם בנדון של מעלתו כאשר חקרתי את הבעל אמר לי שיש לו בן ובת ג"כ קשה להתיר ולכל הפחות היה צריך היתר ממאה רבנים שיתירו לו:
1395
1396אמנם אעפ"כ לא טוב היות אדם לבדו וכל השרוי בלא אשה שרוי בלא טובה ומצאתי מקום להקל להבעל זה כיון שאשתו יצאה מביתו מתוך טירוף הדעת ולפי דבריו היתה כמה שנים מוחזקת לנשתטית יש לנו עוד צד להקל ולסמוך על פסק הרמ"א באהע"ז סימן א' ס"י בהג"ה דבנשתטית יש להקל להתיר לו לישא אשה אחרת ואף שיש לומר דהרמ"א פסק כן באשה שהיא שוטית לפנינו ואינה בת גירושין אבל כיון שהאשה איננה לפנינו חיישינן שמא נתפקחה ונתרפאת וחזרה לאיתנה הראשון לדעת צלולה מ"מ מוקמינן לה אחזקתה אשעת יציאתה מבית בעלה שהיתה שוטית ואמרינן שאם היא בחיים עדיין היא בטירוף הדעת ואינה ראויה לקבל גט ויש לזה הוכחה לומר שאם עדיין היא בחיותה מסתמא היא עדיין בשטותה ובטירוף דעתה דאל"כ אלא שהיא בדעתה מסתמא היתה חוזרת לבית בעלה או שהיה נשמע ממנה באיזה מקום היא מתגוררת תוך זמן רב כזה כמו שהבאתי לעיל בשם תשובת המבי"ט ומדלא נשמע ממנה דבר קרוב הדבר שאחת משתים קרה לה או שמתה ונשתכחה כמת מלב או שעדיין היא בטירוף הדעת ואין בה דעת להודיע מקומה או לשוב לבית בעלה ואפי' אם הוא ספק שקול יש להקל לענ"ד מכח ס"ס ספק שמא מתה ואת"ל שהיא עדין בחיים שמא עדיין היא בשטותה ואינה ראויה לקבל גט שמתיר הרמ"א לישא אשה אחרת ואף שאיתחזק איסורא מ"מ אף שהש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס מחמיר בספיקא דרבנן היכא דאיתחזק איסורא אבל כאן דאיכא ס"ס אז מתירין באיסור דרבנן אף דאיתחזק איסורא. ואין לומר דלא נחשב זה לס"ס כיון שאינו מתהפך דהא אי נקטינן להך ספיקא שמא נתרפאת וחזרה לדעת צלולה שוב ליכא למימר שמא מתה, זה אינו דכיון דאין להסתפק אם חזרה לדעתה אם לא אמרינן שהיא בחיים צריכין אנו לדון מקודם בספק שמא מתה כמ"ש הש"ך בכללי ס"ס אות ט"ו גבי ספק ארי שנכנס ונמצא צפורן בגבו של אחד יע"ש. ולהיות כי ההיתר נשען על הכרעת רמ"א דפסק בנשתטית א"צ מאה רבנים להתיר אמנם הב"ח כתב שאעפ"כ צריך היתר ממאה רבנים ועיין בב"ש שם וגם שההיתר של הבעל הזה הוא בתרי רכשי די"ל דגם הב"ח לא כתב כן אלא כשהאשה בחיים בודאי אבל אם זה הוא גופא ספק שמא מתה גם הב"ח מקיל. ויען כי אין הדבר ברור כל כך וגם שאני כותב בחפזי ולא עיינתי בשריותא זו רק שעה חדא כי היום כחצות היום קבלתי מכתבו של מעלתו והמוכ"ז נחפז לדרכו ועומד עלי לכלות מלאכתי לכן אין לסמוך עלי כי אם שיסכים עמדי כבוד מעלתו וגם כבוד מחותני הרב המופלג מוהר"ר מרדכי בער יאניקויא ויצרף עמכם עוד אחד מבעלי הוראה המפורסמים ונמטי שיבא מכשורי בהדייהו. ובענין התחייבות שיש להאשה על הבעל וגם בהשלשת גט פטורין כי למיחוש מיהו בעי פן תבוא האשה יעשו כמו שפסק אאמ"ו הגאון ז"ל בספרו נודע ביהודה מהדורא קמא בחלק אהע"ז סימן ג'. וכל זה הוא מדין תורתנו אבל בתנאי כפול שאף אם יתירו להבעל לישא אחרת צריך להשיג על זה גם רשיון מהגובערניום יר"ה כפי עהע פאטענט הנהוג במדינה זו. הכ"ד ידידו א"נ הד"ש.
1396
1397הק' שמואל סנ"ל לנדא * [עיין בחלק חו"מ תשובה ס"ב מה שהשיב למחותנו בענין הזה. ע"ש כל התשובה]:
1397
1398ב"ה פראג ב' טו"ב שבט תק"נ לפ"ק.
1398
1399תשובה
1399
1400שלום לכבוד האלוף והתורני מוהר"ר משה י"צ:
1400
1401מכתבו מן ד' דנא הגיעני יום ה' העבר ואשר שאל באחד שנשא בת אחיו ומתה אשתו ואח"כ מת אחיו בלי זרע מה דינה של האלמנה אם צריכה חליצה מחתנה וכתב שזה תליא בפלוגתא דקדמאי של הרמב"ם בפ"ב מא"ב הל' ח' ותוס' ביבמות דף צ"ד ע"ב שחמותו לאחר מיתה אפי' לר"ע לא אימעט רק משריפה אבל עדיין היא בלאו וכרת א"כ היא בכלל עריות ופטורה מן החליצה אבל לדעת רש"י והרמב"ן והרשב"א וסייעתם דחמותו לאחר מיתת אשתו אינה לא בלאו ולא בכרת רק באיסורא דארור שוכב עם חותנתו א"כ צריכה חליצה. יפה כוון בזה והנני מעתיק לו מ"ש בגליון הב"ש זה שנים רבות בסי' ט"ו סעיף ט"ו לשון המחבר אם אשתו ואמה וכו' וכתבתי על הגליון תמהני מאד על הראשונים ועל האחרונים שלא הרגישו כלל לחלק שהרי חמותו לאחר מיתת אשתו לדעת הרמב"ן והרשב"א אינה לא במיתה ולא בכרת ולא בלאו רק בארור שוכב עם חותנתו ועיין בנ"ב שלי חלק אהע"ז סי' כ"ו וא"כ אם קידש תמותו אחר מיתת אשתו צריכה גט לדעתם. ואמנם בבת אשתו אחר מיתת אשתו יש לי אריכות דברים והגליון קצר מהכיל. ובכנה"ג הרגיש בחמותו לאחר מיתת אשתו בסי' קע"ג לענין חליצה וכאן שתק עכ"ל בגליון שם, ועתה יראה מעלתו שכוון לדעת הכנה"ג:
1401
1402ואמנם עתה נתתי לבי אולי אוכל למצוא זכות על הראשונים הטור ובעלי הש"ע ששתקו ולא הזכירו כלל לא לענין קידושין שאם קידש חמותו לאחר מיתה שתהא צריכה גט ולא לענין חליצה שאם נפלה לפני חתנה לאחר מיתת בתה שצריכה חליצה. ואמרתי דאפשר דא"צ גט ולא חליצה דהרי זהו פלוגתא דר' ישמעאל ור' עקיבא דלר"י חמותו תמיד בשריפה ואפילו אחר מיתת אשתו כמבואר ביבמות דף צ"ד ע"ב ובסנהדרין דף ע"ו ע"ב ובזה גופא אם הלכה כר"י או כר"ע הוא מחלוקת הראשונים דרבינו חננאל פסק כר"י והביאו הרא"ש בסוף פרק נושאין על האנוסה וז"ל הרא"ש שם ואסור בחמותו דקיי"ל כר"י דחמותו לאחר מיתה בשריפה ולא קלש איסורא וגזרו בגרים כך פסק ר"ח ויש פוסקים כר"ע וכו' והטור ביו"ד סימן רס"ט הביא מתחלה דעת ר"ח בסתם וז"ל הטור ואסור בחמותו שאם נתגייר ואשתו עמו אסור בחמותו ואפי' לאחר מיתת אשתו וגם בזה כתב א"א הרא"ש ויש מתירין וכו' וכ"כ הש"ך סק"י שדעת הטור נוטה להחמיר יעו"ש. ואמנם הרמב"ם ודאי פוסק כר"ע כמבואר בדבריו פ"ב מא"ב וא"כ יש לנו ספק ספיקא להתירה בלא גט אם קידשה חתנה וכן להתיר בלא חליצה אם נפלה לפני חתנה שמא הלכה כר"ח שפסק כר"י וא"כ היא אפי' בשריפה ואת"ל הלכה כר"ע וכמו שפסק הרמב"ם אכתי שמא גם בזה הלכה כהרמב"ם דגם לר"ע לא אימעט אלא משריפה אבל מכרת לא אימעט וא"כ אכתי היא מח"כ ולא תפסי בה קידושין ואינה בת חליצה ויבום ולכך לא חילקו הטור ובעלי הש"ע לא בסימן ט"ו ולא בסימן קע"ב בין אשתו בחיים או כבר מתה וביו"ד סי' רכ"ט ס"ו שפסק דאם מתה אשתו מותר לישא אמה דלא גזרו אלא בחייה לאו משום שהחליט כר"ע דאף אם מספקא ליה כיון שהוא גזירה דרבנן פסק להקל אבל לעולם מדי ספיקא לא נפיק וא"כ בס"ס יש להקל:
1402
1403ועוד נלע"ד היתר יותר ברור שאין כאן שום ספק ובודאי לא תפסי בה קידושין וגם אינה צריכה חליצה דהני תרי דינים דהיינו למימר דבזה הלכה כרמב"ם שפסק כר"ע ולמימר דבפירוש דעת ר"ע הלכה כהחולקים על הרמב"ם וס"ל דלר"ע אפי' לאו וכרת אין בה רק איסור דארור שוכב עם חותנתו הוא תרתי דסתרי אהדדי ואי הא לא קיימא הא. והוא ע"פ מה ששמעתי מכבוד הרב הגדול מוהר"ר מיכאל בכרך דמו"ש דקהלתנו ליישב דברי ר"ח שכתב דקיי"ל כר"י דחמותו לאחר מיתה בשריפה דלכאורה תמוה איך קיי"ל כר"י אדרבה הלכה רווחת שהלכה כר"ע מחבירו ואמר הרב הנ"ל עפ"י סוגיא דקידושין דף ס"ח ע"א דיליף חייבי לאוין דתפסי בהו קידושין מדכתיב כי תהיין לאיש וכו' והאחת שנואה וגו' וקאמר כי תהיין וקאמר שם ורבנן אדמוקמי בח"ל נוקמי בח"ע הני ח"ע במאי נינהו וכו' וקשה דלמא האי שנואה היינו חמותו לאחר מיתה שאינה רק באיסור ארור שוכב עם חותנתו ומנ"ל לרבנן למילף דתפסי קידושין בח"ל אלא ע"כ רבנן כר"י סבירא להו וא"כ אנן דקיי"ל דקידושין תופסין בח"ל ע"כ קיי"ל כר"י ע"כ דברי הרב מו"ה מיכאל הנ"ל: והנה כ"ז הוא להני דס"ל דלר"ע אפי' לאו וכרת ליכא אבל לדעת הרמב"ם דלר"ע לא אימעט רק משריפה אבל לאו וכרת איכא קושיית הרב ר"מ מעיקרא ליתא, ומעתה עכ"פ מוכח דאם לר"ע ליכא רק איסור ארור שוכב עם חותנתו ע"כ לית הלכתא כר"ע וא"כ א"א לצרף יחד תרתי דסתרי אהדדי למימר כפירוש הרמב"ן ורש"י והרשב"א דליכא כרת לר"ע ולמימר הלכתא כר"ע וע"כ לדינא אין קידושין תופסין בחמותו לאחר מיתה וגם אינה צריכה חליצה. אלא דתיוהא חזינא בהוכחה זו כי מצאתי להרשב"א בחידושיו ליבמות דף צ"ח ע"ב שאחז החבל בתרין ראשין שפירש דברי ר"ע שמיעט חמותו לאחר מיתה אפילו מלאו וכרת ואין בה רק איסור ארור שוכב עם חותנתו וכתב והה"ד לאם חמותו ואם חמיו וכולהו בכלל חותנתו הן ובכולהו שריפה וכרת ליכא הלכך קדושין תופסין בהן וכו' יעו"ש בדבריו. הרי שהחליט להלכה דקידושין תופסין בחמותו לאחר מיתה:
1403
1404ונתתי אל לבי שבשעה שהקשה לי הרב מו"ה מיכאל קושיא הנ"ל כתבתי יישוב על קושייתו וחפשתי בניירות ומצאתי וזה לשוני ונראה ע"פ מה שאמרו במס' ב"ב דף קי"א ע"ב דאין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם דכתיב אשר ימצא לו ולא לה ואימא ה"מ וכו' אמר רנב"י אמר קרא ראשית אונו ולא אונה וכו' ואכתי וכו' אלא אמר רבא אמר קרא לו משפט הבכורה משפט הבכורה לאיש ולא משפט הבכורה לאשה. תוס' ד"ה לו משפט הבכורה השתא לא שייך למפרך אפי' בלא הנך קראי דלעיל ואימא ה"מ וכו' וקרא דלעיל אתי לדרשי אחריתי עכ"ל התוספות. והנה לא ביארו לנו התוס' מאי נינהו הני דרשי אחריתי והנה מאשר ימצא לו דרשו בבכורות דף נ"ב ע"א שאין הבכור נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק אבל מאונו לא מצאתי בגמרא שום דרשה אחריתא. ופקחתי עיני וראיתי להרמב"ם בפירוש המשנה במס' בכורות ר"פ יש בכור לנחלה הולד הראשון הנולד לאדם מיהודית ואין אנו מקפידים אם ילדה אמו לפניו או לא ילדה שנאמר ראשית אונו וכן הוא בחבורו פ"ב מהל' נחלות הלכה ט'. ומעתה למדנו מה הוא הדרשה דדרשינן מאונו היינו שלא תאמר דאינו בכור לנחלה עד שיהיה בכור מאב ומאם קמ"ל קרא אונו שעיקר הדבר שיהיה אונו וא"צ להיות גם אונה. ולפ"ז א"א לאוקמי דהך שנואה דכתיב בקרא דכי תהיין לאיש שתי נשים דהיינו חמותו לאחר מיתת אשתו דא"כ כאן דכתיב והיה הבן הבכור לשניאה ידעינן שאיננו בכור רק לאביו ולא לאמו שהרי אמו כבר היה לה בת שהיתה נשואה לחתנה הזה שנשאת עתה לו אחר מיתת בתה והרי כתיב כי את הבכור יכיר וכו' וידעינן שבכור לאב לחוד מספיק ליטול פי שנים ולמה הוצרך למכתב אונו ומדאיצטרך אונו ש"מ דקרא לא איירי בחמותו ושפיר הוכיחו רבנן דקידושין תופסין בח"ל:
1404
1405ואמנם רבינו הגדול הרמב"ם פסק דגם דורות שלמטה מאשתו דהיינו בת אשתו ובת בנה ובת בתה הם כדורות שלמעלה דהיינו חמותו אם חמותו ואם חמיו וכלם דוקא בחיי אשתו הם בשריפה וא"כ הדק"ל דהא איכא לאוקמי קרא דכי תהיין דהשנואה היינו בת אשתו אחר מיתת אשתו ומנ"ל לרבנן למילף מזה דקידושין תופסין בח"ל. ואמנם הרמב"ם לשיטתו דאפי' לר"ע לא אימעט אלא משריפה אבל לאו וכרת איכא והרמב"ן והרשב"א לשיטתייהו דהם סוברים דדוקא בדורות שלמעלה מאשתו פליגי ר"י ור"ע אבל בדורות שלמטה לכ"ע הם בשרפה ולכן שפיר פירשו בדברי ר"ע דאפי' מלאו וכרת אימעטו דורות שלמעלה ואפ"ה פסקו כר"ע בזה. והנה עכשיו שתירצנו קושיית הרב ר"מ נר"ו צריכין אנו ליישב דעת ר"ח מדוע קאמר דקיי"ל כר' ישמעאל. ונראה דר"ח ס"ל בהאי דדורות שלמטה כרמב"ם דדינם כדורות שלמעלה וס"ל כרשב"א ורמב"ן דלר"ע אפי' לאו וכרת ליכא רק איסורא דארור וא"כ ממילא מצינן לאוקמי קרא דכי תהיין בבת אשתו לאחר מיתת אשתו וא"א למילף מיניה דקידושין תופסין בח"ל א"ו דקיי"ל כר"י דכולהו הם בשריפה אפי' לאחר מיתה וא"א לאוקמי שנואה דקרא רק בח"ל. והיה מקום אתי לפרש דברי ר"ח דקיי"ל כר"י דחמותו לאחר מיתה בשריפה ונדקדק ג"כ בדברי הרא"ש שכתב ויש פוסקים כר"ע ואליבא דרבא דלכאורה מה שאמר אליבא דרבא פשיטא דכל מה שנחלקו אביי ורבא חוץ מיע"ל קג"ם שהלכה כרבא:
1405
1406ועלה בדעתי ע"פ מ"ש מהרי"ק בתשובה שורש קס"ה דכל הכללות שנאמר בש"ס הלכה כפלוני וכו' הן בתנאים והן באמוראים לא נאמרו אלא בדברים הנהוגים בימי האמוראים אבל בדברים שאינם נהוגים בימיהם לא נכללו בזה והביאו התוי"ט במס' כלים פ"ג משנה ב' יע"ש. ולפ"ז אני אומר דאם נפרש דברי ר"ע כפירוש הרמב"ן והרשב"א ורש"י דלר"ע אפי' לאו וכרת ליכא בחמותו לאחר מיתה א"כ שייכא פלוגתא דר"י ור"ע גם בימי האמוראים לענין אם קידושין תופסין וכן לענין חליצה. ואף דלר"ע אליבא דר' ישבב אפילו חייבי עשה לא תפסי קידושין מ"מ יש נ"מ בפלוגתייהו גם לדידן דקיי"ל קידושין תופסין בח"ל ובחייבי עשה אבל לפירוש הרמב"ם והתוס' דגם לר"ע חייב כרת ולא נחלקו ר"י ור"ע אלא לענין חיוב שריפה א"כ אין שייכות לפלוגתייהו בימי האמוראים שכבר בטלו סנהדרין ולא דנו דיני נפשות, ולפ"ז אין כאן ענין להכלל שאמרו הלכה כר"ע מחבירו וכן להכלל שאמרו הלכה כרבא וא"כ יש לנו לומר כר' ישמעאל מטעם ספק שמא הלכה כאביי דלא נחלק כלל ר"ע על ר"י ורק משמעות דורשין איכא בינייהו וא"כ חמותו אליבא דכ"ע בשריפה ואת"ל כרבא דחמותו לאחר מיתה איכא בינייהו אכתי שמא הלכה כר"י וכיון שיש ס"ס לחייב חמותו בשריפה הכי קיי"ל ובזה נחלקו ר"ח עם היש פוסקים שר"ח מפרש דברי ר"ע כהרמב"ם ותוס' וא"כ אין למיזל כאן בתר הכללים שקבעו הלכה כפלוני וממילא קיי"ל דחמותו בשריפה והיש אומרים ס"ל כפירוש רש"י ורמב"ן ורשב"א דלר"ע אפילו לאו וכרת ליכא וא"כ פלוגתייהו שייך גם בזמן הזה ואזלי בתר כללי הש"ס וממילא הלכה כר"ע נגד ר"י והלכה כרבא נגד אביי והיינו דסיים הרא"ש ויש פוסקים כר"ע ואליבא דרבא. זה עלה ברעיוני אבל הדרנא בי שהרי אפי' לפירוש הרמב"ם והתוס' אכתי יש נ"מ בפלוגתא דר"י ור"ע גם בזה"ז אם גם מותר בחמותו כמפורש ביבמות דף צ"ח ע"ב ולכן מחוורתא כמ"ש דר"ח ס"ל בדורות שלמטה כהרמב"ם ובפירוש דברי ר"ע כרמב"ן ורשב"א:
1406
1407והרב המופלג מוהר"ר יודא אויש יישב דברי ר"ח ע"פ מ"ש הכ"מ בפרק י"ח מהל' כלים הלכה י"ב דהרמב"ם פסק שם כר"י וכתב הכ"מ דהרמב"ם סובר דר"י הוא רבו דר"ע יע"ש בכ"מ. ואני תמה ואיך נעלם מהרב הכ"מ שהרמב"ם בשאר מקומות הרבה פסק כר"ע נגד ר' ישמעאל וכאן בחמותו פסק כר"ע וכן בג' פלוגתות שנחלקו בריש סוטה, לה יטמא, ולעולם בהם תעבודו, וקנא את אשתו, בכלם פסק כר"ע וכן עוד בשאר מקומות. ועוד אני תמה על הכ"מ איך יכול לומר שר"ע היה תלמידו של ר"י והרי ר"ע קראו בשמו במס' סנהדרין דף נ"א ע"ב שאמר לו ר"ע ישמעאל אחי בת ובת אני דורש וא"כ אין מקום כלל לדברי הכ"מ. אבל מה שפסק הרמב"ם שם דלא כר"ע הוא ע"פ מ"ש בשם מהרי"ק דבדבר שאינו נוהג בימי האמוראים לא נאמרו כללי פסקי הלכות שבש"ס:
1407
1408ואשובה לדבריי הראשונים להתיר האשה בלא חליצה מטעם ס"ס שמא הלכה כר"ע שהיא מחייבי כריתות אפי' לר"ע ואת"ל הלכה כרמב"ן ורשב"א דלר"ע אפילו כרת ליכא אכתי שמא הלכה כר"י וכפסק של רבינו חננאל. ואמנם לדעתי אלמלא מוראו של ר"ח הייתי אומר שמוכח מסוגיית הגמרא דהלכה כר"ע, דבאמת קשה לי על אביי ורבא שנדחקו בהך פלוגתא דר"י ור"ע דאביי אמר משמעות דורשין א"ב ורבא אמר חמותו לאחר מיתה א"ב כמבואר ביבמות דף צ"ד ע"ב ובסנהדרין דף ע"ו ע"ב, ואלמלא דברי אביי ורבא הייתי אומר אוקימתא רויחא לפרש פלוגתתם דפליגי בפלוגתא דר' יהודה ור' יוסי שם ביבמות דף צ"ה ע"א דר"י סובר דב"ש וב"ה תרוייהו ס"ל דבא על חמותו פוסל את אשתו עליו ור' יוסי סבר דב"ה סברי שאינו פוסל אשתו עליו וקאמר התם מ"ט דר"י דכתיב באש ישרפו אותו ואתהן וכי כל הבית כלו בשריפה אם אינו ענין לשריפה תנהו ענין לאיסורא וא"כ איכא למימר דר' ישמעאל דאמר אותו ואת אחת מהן סבר כר' יוסי שאינו פוסל אשתו עליו ור"ע דאמר אותו ואת שתיהן סובר כר' יהודה דפוסל אשתו עליו אלא ודאי משום דבפלוגתא דר' יהודה ור' יוסי אמר שמואל אין הלכה כר"י ולא רצו אביי ורבא לאוקמי לר"ע דלא כהלכתא דקיי"ל הלכה כר"ע. ואמנם מה אעשה ורבינו חננאל אמר שהלכה כר"י ודי במה שהוא אמרו להחמיר ולאסור הגר בחמותו אבל ליקח זה להקל קשה בעיני. ולכן נראה שאשה זו צריכה חליצה מחתנה ובפרט שאין כאן מקום עיגון:
1408
1409ואשר שאל עוד ביבמה שלא ידעה שמת בעלה ובא עליה היבם והיא סברה שזה בעלה אם היא קנויה לו. ומה שהביאו להסתפק בזה משום דאי אמרת שהיא קנויה לו קשיין ליה דברי התוי"ט בריש פרק הבע"י שכתב דבאשה לא משכחת שוגגת אלא במתכוונת לשם זנות דהרי לא משכחת לה אופן אחד רק או לשם מצוה או לשם זנות ומזה היה קשה למעלתו הרי משכחת כסבורה שהיא בעלה שלא נתכוונה לזנות ואעפ"כ לא נתכוונה לשם מצות ייבום אלא ודאי שזה באמת קנאה, זהו שאלתו. אבל באמת אין כאן מקום ספק דהכל בכלל שוגג ופשיטא שקנה אבל גוף האופן הזה הוא מציאות זר ורחוק דממ"נ אם מת בביתו איך לא ידעה אשתו ממיתתו ואם היה חוץ לביתו ומת שם איך היתה האשה סבורה בשעת ביאה שזה בעלה ולא משכחת לה כי אם שהיה חוץ לביתו ואשתו היתה סבורה שיבוא הלילה לביתו והוא מת במקום שהוא ובלילה בא היבם אצלה וכסבורה שהוא בעלה וקשה לפרש המשנה על אופן זר כזה ולכן כתב התוי"ט דבאשה לא משכחת רק במתכוונת לזנות. ואמנם זאת ידע שאף שהיבם קונה ליבמתו אפי' בלי כוונה למצות ייבום אבל עכ"פ צריכים להיות שני עדים שם כי בלי עדים אינה קנויה כשם שהאשה אינה מתקדשת לבעלה בלא עדים כך יבמה אינה נקנית ליבם בלא עדים. ודבר זה מבואר במשנה למלך בפ"ב מהל' יבום ומתחלה נסתפק בזה ולבסוף מביא בשם שה"ג שצריך עדים. והשער המלך הביא ראיה ברורה לזה מדברי התוס' בקידושין דף י"ב ע"ב בד"ה משום פריצותא וכו' שכתבו והתם לאו משום עדים תליא טעמא דהא ובמה מדאורייתא אינה נקנית אלא בביאה וכו' וכוונתם אפי' מקדש תחלה בפני עדים אכתי צריך עדים בשעת ביאה או עדי ביאה או עדי יחוד, ודבריו נכונים מאד. ומעתה ידע דבשלמא יבום שנעשה מדעת שניהם על דעת מצות יבום או אפי' על דעת זנות שלא ידעו כלל ממיתת הבעל ונתייחדו בפני עדים ע"ד זנות שייך לומר הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה. אבל באופן שאלתו שהיא סבורה שהוא בעלה לא שייך לומר שעדי יחוד הן עדי ביאה דהרי איכא למיחש שמא כשהרגישה שאינה בעלה לא נבעלה לו וא"כ צריך עדי ביאה ממש ואם לא היו שם עדי ביאה ממש צריכה חליצה בודאי ולפי דברי השה"ג שהביא המ"ל משמע שצריכה גם גט:
1409
1410ומדי עסקי בזה הגיע לאזני קושיא אחת על דברי המ"ל שצריך עדים ביבמה ליבם דלפ"ז קשה בסוגיא דיבמות דף נ"ח ע"א דכוותה גבי שומרת יבם שבא עליה יבם בבית חמיה שומרת יבם קרית לה אשתו מעליא היא וכו', ולפי דברי המ"ל א"כ משכחת לה שבא עליה יבם בלא עדים וממילא לא נקנית לו ואכתי שומרת יבם היא ולכאורה קושיא חמורה היא ומתחלה עלה על דעתי שאם הדין הוא שאין היבמה נקנית לו בלא עדים א"כ אם בא עליה בלא עדים לא עשה מצות יבום בביאה זו כלל ונמצא בעל אשת אח שלא במקום מצוה ואין היבם מנוקה מעון ואיך ישקנה מי סוטה. ואמנם הדרנא בי דלפי סברא זו קשיין דברי התוס' שם עמוד ב' בד"ה דהא אמר וכו' ובנפל מן הגג ונתקע או בנתכוון להטיח בכותל ליכא לאוקמי וכו', ולפמ"ש איך אפשר לאוקמי בהכי דכיון דלא קנה בביאה זו א"כ פגע באשת אח שלא במקום מצוה ולומר כיון שלא כוון לשום ביאה לא עשה שום עבירה ואפי' שוגג לא מיחשב דזה דוחק. ולכן נראה דכשם שצריך עדי קינוי ועדי סתירה בהשקאת סוטה וגזירת הכתוב הוא ובלי עדים אף שהיה הקינוי בעדים והסתירה בלא עדים והבעל ראה הסתירה שבודאי אסורה לו ואעפ"כ אין משקין אותה מים המאררים ואף שהיו שניהם מודים אפ"ה גזה"כ הוא שצריך עדים ועיין ברמב"ם פ"א הל' ח' והל' ט' ה"נ כיון שבעינן שקדמה שכיבת בעל לבועל אין משקין אותה עד שיהיו עדים שקדמה שכיבת בעל אלא שבאשתו הנשואה הכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה ומיחשב כאילו יש עדים בדבר אבל בארוסה או בשומרת יבם לפי מה דמוקי לה שבא ארוס עליה בבית אביה או יבם בבית חמיה צריך עדים על הדבר או עדי ביאה או עדי יחוד וא"כ שפיר קמתמה בגמרא שומרת יבם קרית לה אשתו מעליא היא. ולדינא אני מסופק אפילו בנשואה אם הוא תוך שלשים יום לנישואין אפשר דבעינן עדי יחוד או עדי ביאה על בעילת הבעל:
1410
1411ואשר שאל עוד במה שמבואר בחו"מ סי' קי"א ס"ז שבע"ח מוקדם שבא לגבות ויש שם עוד בע"ח מאוחר ואין ללוה נכסים כדי פריעת שניהן אין מורידין להמוקדם לנכסי לוה עד שישבע, אם יש חילוק בזה בין מלוה ע"פ למלוה בשטר דשמא אם המאוחר הוא ע"פ אין המוקדם צריך לישבע. הנה הדבר פשוט שאין שום חילוק כיון שהלוה מודה לבע"ח המאוחר שהוא חייב לו נמצא שהמוקדם מפסידו שאלמלא הוא היה המאוחר גובה וכיון שמפסידו דינו של המוקדם כאילו בא לגבות ממשעבדי שאינו גובה אלא בשבועה ותדע שהרי גם אם המאוחר יש לו שטר אכתי ניחוש שמא נפרע השטר והרי המוקדם צריך לישבע נגד המאוחר אף שהמאוחר לא נשבע על שטרו כמבואר בסי' פ"ב סעיף ב' וא"כ הה"ד אם המאוחר הוא חוב בעל פה, ולרוב הטרדה אקצר. דברי הטרוד וכותב בחפזון:
1411
1412תשובה
1412
1413לכבוד אהובי ידידי הרבני המופלג בתורה החריף ובקי כ"ש מו"ה יוסף דוד נר"ו לק"ק בישא:
1413
1414מה שהשיב על מה שכתבתי בחיבורי נ"ב בחלק אהע"ז סימן נ"ד דמדברי הרמב"ם מוכח דסובר כרש"י דיבם קטן קונה מדאורייתא מדכתב בפ"ג מא"ב הל' א' הבא על אשת קטן אפי' היתה יבמה שבא עליה בן ט' ויום אחד פטור ואם היו מזידין מכין אותן מכות מרדות ואי ס"ד דהרמב"ם סובר כדעת התוס' א"כ הרי היא יבמה לשוק ומלקות גמור חייב, וע"ז השיב מעלתו שהרמב"ם לשיטתו דכל חייבי לאוין אם בעל ולא קידש אינו לוקה עכ"ד: ואני תמה ולמה לא השיב בלא"ה קשה הרי חייב משום קדשה לדעת הרמב"ם ובזה הרגיש הרב המגיד שם וכתב דמיירי בלא התרו בו וא"כ גם על לאו דיבמה לשוק יש לומר דמיירי בלא התרו בו. ואמנם לדעתי זה דחוק דא"כ הרמב"ם שהתחיל כאן בבא על אשת קטן וכו' הרי גם בבא על א"א גמורה ג"כ משכחת דפטור אם לא התרו בו והרמב"ם כאן לא בדיני התראה איירי. ולכן נראה לי דהבא על א"א בין שבא עליה דרך זנות בין שבא עליה דרך אישות לקדשה חייב מיתה וקאמר הרמב"ם שבא על אשת קטן אפי' היתה יבמה וכו' פטור וכו' וכן וכו' על אשת חרש וכו' כולן פטורין וכל הני פטורין היינו לגמרי שהרי לא קאמר הרי אלו פטורין ממיתה וקרבן אלא סתם פטורין דמשמע לגמרי ליכא חיוב תורה והרי באמת יש כאן חיוב מלקות משום קדשה לדעת הרמב"ם. ואמנם זה בבא דרך זנות אבל בבא דרך קידושין ואישות אין כאן חיוב משום קדשה ולכן כלפי חיוב א"א גמורה שחייב בכל אופן שבא קאמר באלו פטורין ולא יכול לומר פטורין ממיתה שהרי משכחת שפטורין גם ממלקות כגון שבא דרך אישות בקדושין. ומעתה היכי קאמר באשת קטן ושהיא יבמה שבא עליה יבם קטן שהבא עליה פטור ולא קאמר פטור ממיתה וקרבן א"כ משמע שפטור לגמרי והרי ממ"נ חייב מלקות אם לשם אישות בא חייב משום יבמה לשוק ואם לשם זנות חייב משום פלגש ועיין בפט"ו מא"ב הל' ב' בכ"מ מ"ש בשם הר"א בנו של רבינו יעו"ש, וא"כ ממ"נ חייב מלקות ואיך קאמר הרמב"ם פטור לכן הוכחתי מזה דהרמב"ם סובר כרש"י דקנה הקטן לגמרי ופסק ממנה איסור יבמה לשוק. אלא דלפ"ז יש לדקדק א"כ למה באשת שוטה יהיה המזיד חייב מכות מרדות והרי היא פנויה גמורה שאין שום נישואין לשוטה אלא שהמגיד משנה כתב שהחיוב מכות מרדות משום קדשה שהיה ע"פ דין חייב מלקות אלא שלא התרו בו וזה כתב הה"מ לפי שיטתו אבל לדידי דמיירי שבא לשם אישות למה חייב מרדות. ואמנם אין זה קושיא דממ"נ חייב מרדות שאם בא לשם זנות חייב אפי' מלקות גמור ואם בא לשם קידושין חייב מרדות משום מקדש בביאה וכמבואר מדברי רבינו פ"ג מאישות הל' כ"א:
1414
1415ועל מ"ש בסימן ההוא להוכיח מדברי אביי ביבמות דף קי"א ע"ב יבמה יבוא עליה כל דהו והרי מפורש כדברי רש"י דיבם קטן בר יבום הוא מן התורה וכתבתי שאפילו רבא לא בא שם לחלוק על אביי וכו'. ועל זה תמה מעלתו והקשה קיצור וסתירה, קיצור למה הוצרכתי להקדים שאין רבא חולק על אביי שאפי' היה רבא חולק על אביי היה קושיא עצומה על התוס' שהרי ביבמות דף ס"ח ע"א בתוס' ד"ה קניא ליה פירשו התוס' בדברי אביי גופא כמו שפירשו בקידושין דף י"ט ע"א. ושוב הקשה סתירה לסתור ראייתי מדברי אביי דלא קאמר אביי יבמה יבוא עליה כל דהו אלא שאין כאן איסור אשת אח. והנה על הסתירה אין מן הצורך להשיב שהרי עיקר מצות יבום הוא קרא דיבמה יבוא עליה עיין ביבמות דף ל"ט ע"ב וכיון דדרשינן בזה כל דהו ומיירי גם בקטן א"כ הקטן כגדול שוים הם מן התורה שהוא מצוה וקונה. ועל הקיצור ג"כ אני תמה וכי אני איש ריבם של רבותינו בעלי התוס' והלא לא להקשות עליהם באתי כי אם לברר הדין לאמיתו ומה הרווחתי לדינא אם היה סתירה על פירושם של בעלי תוס' במה שפירשו בדברי אביי אכתי בסוגיא דקידושין דף י"ט היה מתקיים פירושם לדינא אם היה רבא חולק בזה על אביי לכן הקדמתי שרבא אינו חולק וזה פשוט:
1415
1416ב"ה פראג ה' כ"ב כסלו תקמ"ו לפ"ק:
1416
1417תשובה
1417
1418שלומים אלפא, למאן דסכיניה חריפא, מחוי חורפא, תבר כיפא, מודד במדה טפופה, ה"ה כבוד אהובי ידידי ש"ב וא"נ הרבני המופלא ומופלג וחכים טובא החריף ושנון כבוד מוהר"ר פלוני נר"ו:
1418
1419אד"ש הטוב עתה באתי להשיב את אשר שאל בדבר אשה שהמירה ובעלה מת אחר שהמירה ואחר מיתת הבעל נשאת לנכרי בנימוסיהם והיתה עמו עשרים שנים ושוב נשאה לבה לשוב לדת יהדות והרחיקה נדוד לארץ אחרת ושם נשאת לאיש ושוב אחר הנישואין נזכרה כי בעת שמת בעלה נשאר אח קטן והיא זקוקה ליבם ומחמת מורא וסכנת נפשות לילך למקום היבם וגם היבם אי אפשר לו לילך למקומה ולחלוץ לה כי יש לו סכנה בשובו לביתו מה דינה אם היא מותרת בלי חליצה. זהו שורש שאלתו. ובאמת חרה לי עליו וביותר על השואלים כי דבר זה לגדולי הרבנים מגיע להשיב בדבר חמור ולקצת פוסקים נחשב דבר שבערוה ומה לצעירי השנים וזה זמן מועט שיצאו מבית רבם ואם כי הם חריפים גדולים להכניס ראש בזה וטוב להם לבלות זמן בלימוד ש"ס ופוסקים כי אחר מח"כ עדיין לא פסלת לך ארבעה טורים וטוב לך ליגע ביגיעה רבה לחזור על מה שלמדת וגם ללמוד אשר לא למדת בש"ס וטורים ואחרונים ועבור זה נמנעתי מלהשיב כלל עד שבאו דבריך שנית ושלישית אמרתי שלא יאמרו הרב כמה קשה ובאתי להשיבך ותאמין לי כי לא עיינתי בדבריך כלל עד היום קודם אור היום ראיתי דבריך והיתה סבה שבאו נגד עיני דבריך האחרונים אשר כתבת דבמקום שיש סכנה לחלוץ ודאי לא חייבה התורה לסכן עצמו עבור מצות עשה וכיון שאין כאן מצוה לחלוץ מותרת היא לשוק בלא חליצה דע"כ לא אמרה התורה לא תהיה אשת המת החוצה אלא במקום שיש מצוה ביבום ובחליצה וכו'. זה הוא שורש דבריך האחרונים. ובראותי הדברים הזרים הללו הוספתי חרון אף יותר ויותר. וראה כמה גבר אצלך הילדות והשחרות וכוספך לקפוץ להורות לההבילך בהבל הבלים כאלו ואין הדברים כדאי להשיב עליהם כלל וראוי אתה לגעור בך בגערה עבור זה, ותאמין לי שבשביל הנאתך וטובתך אני כותב לך דברים קשים כדי להישירך לדרך הנכון:
1419
1420והנה נדבר בשורש הדין של האשה הזאת. ואומר אני שאם היתה נשאת להנכרי בחיי הבעל ואז היתה סוטה ודאי לא היה לנו רק למיחש לדעת הראב"ד הביאו הרמ"א בסי' קע"ג סעיף י"א בהג"ה היה מקום לגבב קולא אחרת בזו ולהתירה אבל כיון שלא נשאת להנכרי עד אחר מיתת בעלה ואין מקום לחשבה לסוטה ודאית אלא מטעם ההמרה לדעתי דלא אמרינן שכיון שהיא מומרת לכל התורה ודאי זינתה אלא לחומרא אבל לא לקולא והרי סוטה שקינא לה בעלה ונסתרה שיש רגלים לדבר שזינתה אפ"ה לא עשתה התורה כודאי אלא להחמיר אבל לא להקל כמ"ש התוס' ביבמות דף י"א ע"א בד"ה צרת סוטה ורמ"א בסי' קע"ג סי"א שכתב לשון דודאי זינתה כוונתו במומרת שנשאת לכותי והרי נרשם שם המראה מקום תה"ד סי' רי"ט ושם כך היה המעשה שנשאת לכותי. ואף שבמרדכי ריש יבמות כתב סתם שהמירה אשתו ג"כ כוונתו שנשאת לכותי אבל בסתם מומרת שלא נשאת אף שאנו אומרים לענין לזכות לה גט שזכות הוא לה לקצת פוסקים היינו משום שבודאי תאיבה היא לזנות ורצונה לזנות אבל מ"מ אין זה ברור שנזדמן לה זנאי או מקום מוכן לזה ובפרט שאפי' ודאי זינתה הראב"ד מחמיר ולא יחיד הוא בדבר וגם מהר"ם מרוטנבורג שהוא מתקיפי קדמאי ומרדכי ותה"ד פוסקים כוותיה ורש"ל ביש"ש יבמות פ"ק סי' ו' הכריח כמותן בראיות נכונות מאד ורמ"א החמיר כוותיה מי יקל ראש אפי' בודאי זינתה וק"ו במומרת שאפילו הזנות אינו ודאי כל כך והרי רמ"א בסי' ו' סעיף ט"ו בהג"ה שניה כתב שיש מקילין ואומרים דלא חיישינן לשמא זינתה הרי דאפילו להחמיר יש שאינן חוששין שזינתה ואף כי הח"מ והב"ש תמהו עליו היינו דלהחמיר אמרינן שזינתה אבל להקל אין שום סברא להחזיקה לודאי סוטה ובפרט שדעת הראב"ד אין מקום לדחות כי הוא מתקיפי קדמאי. ואף שכתבתי בנ"ב חלק אהע"ז סימן ס"ט דף ס"א ע"ב שכדאי הרמב"ם לסמוך עליו שאני שם דליכא שום ספק ספיקא להחמיר דתמיד נשאר בספק שמא מבעלה נתעברה וגם בלא"ה יש שם הרבה צדדים להקל ואדרבה עיקר מה שרצו לאסרה היה בלי שום שורש ויסוד משא"כ נדון דידן:
1420
1421וגם לי הגם שאיני כדאי להכריע נלע"ד כדברי הראב"ד דפשוטן של דברי רב שאמר צרת סוטה אסורה ולא קאמר פטורה משמע ליבום אסרה אבל לפטרה מחליצה לא אמר רב ואמנם הפוסקים שפירשו דברי רב לפטרה גם מחליצה הם הוכיחו מסוגיא דכאן מן המקשה שהקשה ממשנה דסוטה דחולצת וכו' וכמו כן לעיל דף ג' ע"ב הקשה לרב ולרב אסי ליתנינהו ועיין כאן בחדר"ש. אך על המקשה גופא קשה מנ"ל להקשות ודלמא רב רק לאסרה ליבום אמר שצרת סוטה אסורה אבל לחליצה לא קאמר. ונלע"ד דאיהו חזי הך ברייתא דמביא לקמן במחזיר גרושתו משנשאת היא וצרתה חולצת והיינו היא או צרתה ולא רצה להגיה היא חולצת וצרתה או חולצת או מתייבמת וגם מסתמא אתיא אפי' כרבנן דר"י בן כיפר וא"כ ע"כ מטעם ק"ו אם במותר לה אסורה כדאמרינן לקמן ואלים ק"ו למיסר צרה וא"כ קשה ל"ל לרב למימר טומאה כתיב בה ותיפוק ליה משום ק"ו אלא ודאי דרב הוצרך למימר טומאה כתיב בה כדי לפוטרה אפי' מחליצה ומק"ו א"א לפוטרה מחליצה כיון דמבעלה ילפת בק"ו דיו לבא מן הדין וכו' והרי גם מבעלה לא נפקא בלא גיטא לכך צריך למילף מטומאה דכתיב בה. וכל זה קודם שזכינו למסקנת הסוגיא לקמן בסוף שמעתין דכי אתא רבין אר"י דצרת מחזיר גרושתו מותרת וא"כ לא אלים ק"ו למיסר צרה וא"כ גם לאסרה ליבום צריך רב למילף מטומאה דכתיב בה א"כ גם רב לא בא לפוטרה מחליצה וזהו כוונת הראב"ד שכתב סוגיא דשמעתין דבעי חליצה היינו סוף סוגיא דהכא ולא כמו שחשב הרא"ש דכוונתו על סוגיא דסוטה. ואם שקשה כיון דתחלת הסוגיא דכאן סוברת דאלים ק"ו למיסר צרה למה נסמוך על מסקנא דלקמן. הנה לא מיבעיא לגרסת הרי"ף דגרס כאן מתיב רב יוסף סמכינן יותר על דברי רבין אר"י אלא אפי' לגירסא שלפנינו מתיב רב אשי מ"מ כיון שהגמרא מביא דברי רבין בסוף הסוגיא כן הוא מסקנת הש"ס וא"כ לא מפקינן דברי רב מפשטן:
1421
1422ואם באנו לסמוך על הפוסקים שאם נפלה לפני יבם מומר שהיא מותרת לשוק אומר אני שאין כאן מקום קולא והגע בעצמך בדין ההוא עצמו הרי המחבר דחאו בשתי ידים בסי' קנ"ז סעיף ד' וגם רמ"א אינו סומך רק בדיעבד שכבר נשאת בשוגג שלא ידעה שיש לה יבם וכ"ז בהיה מומר בשעת נישואין כמבואר בב"ש סק"ג ואמנם כ"ז ביבם מומר אבל ביבמה מומרת אין הנידון דומה לראיה ואף שלענין קנאין פוגעין בו ולענין כרת דדברי קבלה גרע ישראל הבא על כותית מישראלית הנבעלת לכותי וכבר הרגיש בזה הב"י בתשובותיו דיני גיטין סי' יו"ד וז"ל יש לדקדק בדברים אלו שמה שכתב כ"ת שאם יבא עליה קנאין פוגעין בהם וכו' דברים אלו אף שקצתם הם דברי הר"א מרעגנשפורג שהביא המרדכי בפ' החולץ אינן מכוונים מכמה פנים, חדא שתופס מכ"ת במונח שארמי הבא על בת ישראל קנאים פוגעין בהם וזה לא שמענו שלא אמרו אלא בישראל הבא על ארמית ולא בבת ישראל שבא עליה ארמי וכו' עיין שם בשו"ת ב"י, ואמנם אני תמה איך אפשר לפטור בנפלה לפני יבם מומר מטעם דנחשבת ח"כ מטעם קנאים פוגעים והלא כ"ז הוא דוקא בפרהסיא בפני עשרה מישראל אבל בצינעא לא קנאין פוגעין איכא ולא כרת איכא. ואני תמה על הנ"י בפרק בן סורר שפסק דאפילו בצינעא יהרג ואל יעבור ואף דליכא כרת בצינעא מכל מקום כיון דלפעמים איכא כרת באשה זו כגון בפרהסיא איכא משום אביזרא דג"ע ואני תמה דהא דגם על אביזרא דידהו יהרג היינו שעל כל פנים אסור מן התורה אף דליכא כרת אבל במה שאינו אסור מן התורה רק מדרבנן אף שהוא מאביזרא דג"ע או ע"ז לא אמרינן יהרג ואל יעבור והרי בצינעא אין כאן איסור תורה רק גזירת בית דינו של שם. ואין אני תמה על הנ"י דאולי ס"ל דגם איסורי דרבנן שהם אביזרא דג"ע הם בכלל יהרג ואל יעבור וסובר שבהך שאמרו ימות ואל תעמוד ערומה אין כאן רק איסור דרבנן וכדעת הרמב"ן בהך קרא דלא תקרבו וכו', אבל אני תמה על הש"ך ביו"ד סי' קנ"ו שבס"ק יו"ד הכריע כהרמב"ם שהוא לאו גמור וכתב שכן מוכח מהאי עובדא דהעלה לבו טינא ובסק"י מביא דברי הנ"י והם סתרי אהדדי. ואין רצוני להאריך כאן במה שאינו שייך לנדון דידן ועכ"פ בזה ליכא חולק דבצינעא ליכא כרת כלל ואפילו לא איסור תורה וא"כ מדוע לא יהיה בו מצות יבום והלא אפשר לייבם בלי שום איסור כרת כלל ואיך נתיר יבמה לשוק ולומר שזה איסור כרת. ואפי' איסור לאו אם יש בה תליא בפלוגתא דהא ודאי אם בא עליה בתורת יבום לא גרע מחתנות ואמנם בחתנות גופיה פליגי הרמב"ם עם שאר פוסקים אם בשאר אומות שאינן משבע אומות שייך איסור חתנות ועיין באהע"ז ריש סימן ט"ז ועכ"פ כרת ליכא לשום דעה ולכן אני תמה על התה"ד בסי' רי"ט שכתב דאפי' למילף מומר ומומרת מאחות אשה אין מן הצורך דהלכתא כרבא דערוה לא צריכא קרא דאין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת יע"ש. ולפמ"ש אין בדברים הללו ממש דמה כרת יש בביאה אחת שא"צ להיות בפרהסיא בפני עשרה מישראל:
1422
1423ואמנם עיקר ההיתר שרצו להתיר ביבם מומר כתב הר"ם תרי טעמי לשבח. חדא מטעם דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ועוד טעם לשבח דגבי יבום אחים כתיב ובמידי דתלי באחוה לא מיקרי מומר אחיו יעויין כ"ז במרדכי ובהגהת מרדכי פרק החולץ וכל אלו לא שייכי כשהיבמה מומרת וא"כ אם ביבם מומר לא קיי"ל כהמקילים ק"ו ביבמה מומרת וגם בזה שכתב מרן הב"י בתשובה הנ"ל לענין קנאים פוגעים גרע ישראל הבועל כותית מישראלית הנבעלת לכותי, אומר אני דכ"ז שייך בכותים גמורים מלידה ומבטן אבל לחלק בזה בין ישראל הבא על המומרת ובין ישראלית הנבעלת למומר לדעתי אין שום מקום לחלק דהא ודאי היא גופה טעמא בעי ומה בין ישראל הבא על הכותית ובין בת ישראל הנבעלת לכותי והב"י בתשובה שם רואה אני שהיה אצלו ג"כ לדבר תימה וכתב דאפשר דטעמא הוא דקרקע עולם היא. ואני תמה עליו שכתב זה לענין קנאין פוגעין דמיירי ברצון ואיך שייך קרקע עולם לנבעלת ברצון והלא הרצון וההנאה הם כמעשה ממש ומקרא מלא ונכרתו הנפשות העושות ופירש"י הזכר והנקבה בכלל והרי חזינן שחייבי מיתות ב"ד בזדון וחטאת בשגגה הכל בעושה מעשה ולא אמרינן קרקע עולם היא:
1423
1424(וחוץ לדרכנו נלע"ד דלא משכחת לה בישראלית הנבעלת לכותי קנאין פוגעין כלל דהרי גם בישראל הבא על כותית אין קנאין פוגעין כי אם כשלא פירש והאשה לא משכחת בה שום חיוב כי אם על תחלת הביאה אבל על הסוף אנוסה היא שיצר אלבשה כדקיי"ל תחלתה באונס וסופה ברצון אפי' אומרת שהיא היתה שוכרתו חשובה אנוסה דיצר אלבשה ולא משכחת בה רצון כי אם תחלת המעשה דהוא רצון אמיתי אבל הרצון שבסוף אינו מיחשב רצון ממש):
1424
1425ונלע"ד שאף בחייבי מיתות ב"ד אם לא התרו בה בתחלה והתרו בה באמצע הביאה אף דעדיין היא נבעלת ברצון ובידה להשמט מתחתיו או להחזיקו בזרוע שישהה בלא דישה עד שימות האבר והיא אינה עושה כן רק גומרת ברצון אינה חייבת מיתה שכבר הרצון נחשב אונס ומה שסובר ר"א ביבמות דף ל"ד דחייב על כל כח היינו הבועל אבל לא הנבעלת וא"כ כל מה שהוא אחר תחלת הביאה מיחשב לגבי דידה אונס איך אפשר להיות קנאין פוגעין בה שהרי כשיפגע בה הקנאי כבר היא אנוסה. ואולי שזה כוונת הב"י שכתב שהיא קרקע עולם דרש"ל ביש"ש בפ' הבע"י סימן ג' כתב דגם האשה אם עושה מעשה בסוף ביאה דהיינו שמהדקת עצמה להדק התשמיש לא אמרינן יצר אלבשה ולכן כתב הב"י דקרקע עולם היא ורצונו לומר דאף דהרצון נחשב מעשה דכתיב הנפשות העושות מ"מ היינו תחלת ביאה אבל אמצע הביאה שוב לא מיחשב רצון אלא שאם היתה עושה מעשה היה נחשב רצון אבל כיון שהיא קרקע עולם אינה עושה מעשה. ואמנם גוף דינו של רש"ל הוא תמוה בעיני דמה בכך שהיא עושה מעשה ומהדקת עצמה בסוף ביאה כיון שיצר אלבשה ויצרה אנסה גם המעשה היא באונס של היצר ותדע דאטו דינו של רבא שאמר בכתובות דף נ"א ע"ב כל שתחלתה באונס אפי' היא אומרת הניחו לו שאלמלא הוא נזקק לה היא שוכרתו מותרת מיירי ששוכבת תחתיו בלי שום תנועה כלל ועוד איך יכולים העדים להעיד על זאת שלא עשתה תנועה קלה לקרב עצמה להידוק וגם הדרא חששת אבוה דשמואל לדוכתה דחיישינן שמא סופה ברצון היינו שמא עשתה הידוק לקירוב תשמיש ומנ"ל דפליג על רבא ורבא מיירי שאף שאמרה הניחו לו מ"מ העידו עדים שלא עשתה שום מעשה של הידוק אלא ודאי שע"ז אי אפשר להעיד כלל וא"כ מדשריה רבא מכלל שאפי' הידקה עצמה היא מותרת:
1425
1426ואמנם לתרץ דעת מהרש"ל אפשר לדחוק דמה דאמר אבוה דשמואל חיישינן שמא תחלתה באונס וסופה ברצון אין כוונתו שזה היא חשש ספק שמא היה סופה ברצון שמשום ספק לא היה אוסרה להוציאה מבעלה וכמ"ש התוס' שם בד"ה אונס דשרי רחמנא וכו' אבל אבוה דשמואל מחזיק זה קרוב לודאי ועיין ברמב"ם פ"א מא"ב הל' ע' שכתב בזה הלשון ואשה שתחלת ביאתה באונס וסופה ברצון פטורה מכלום שמשהתחיל לבעול באונס אין בידה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופה אותה לרצות עכ"ל הרמב"ם. הרי שכתב שאין בידה שלא לרצות וא"כ ה"ז קרוב לודאי. ואמנם לשון חיישינן דקאמר אבוה דשמואל היינו שהוא מסתפק אם רצון זה מיחשב רצון או מיחשב אונס ולכן קאמר חיישינן שמא תחלתה באונס וסופה ברצון כלומר דחיישינן שמא רצון זה שהוא מחמת לבישת היצר מיקרי רצון. ולפ"ז שפיר מקשה הגמרא שם אלא אונס דשרי רחמנא היכי משכחת לה כלומר אם איתא שזה מיקרי רצון איך שרי רחמנא ומתורץ קושית התוס' שם בד"ה אונס וכו' אבל היכא שעשתה קירוב בשר והידוק שפיר מיקרי רצון אלא דע"ז לא חיישינן שזה אינו כל כך קרוב לודאי שמהדקת עצמה ואף שאין בידה שלא תתרצה אבל יש בידה שלא להדק ולספק לא חיישינן להוציאה מבעלה. ונ"מ מזה שעכ"פ אחר מיתת בעלה אסורה להבועל לכתחלה דלענין להנשא לכתחלה חיישינן אפילו לספק (ועיין ב"ש סי' י"א סק"ג מ"ש בשם הירושלמי) זהו הנלע"ד לקיים דברי היש"ש אבל מ"מ לדינא נלע"ד מ"ש):
1426
1427ועוד קשה דהרי גם לענין יהרג ואל יעבור כתב הרמב"ן דישראלית הנבעלת לכותי אינה בכלל ג"ע והובא ביו"ד סי' קנ"ז ושם מיירי שאונסין אותה להביא ערוה עליה דאל"כ אפי' ג"ע ממש היא שקרקע עולם היא הדין שתעבור ואל תהרג א"ו דהרמב"ן מיירי בעושה מעשה וכמבואר בש"ך שם ס"ק י"ג וא"כ קשה מה בין ישראל הבא על כותית שיהרג ואל יעבור וישראלית הנבעלת לכותי שתעבור ואל תהרג. ולכן נלע"ד שההפרש הוא שיש חומר בישראל הבא על כותית מה שאין חומר זה בישראלית הנבעלת לכותי והוא מ"ש רבינו הגדול הרמב"ם בפי"ב מא"ב הל' ז' וז"ל אל יהי עון זה אע"פ שאין בו מיתת ב"ד קל בעיניך אלא יש בו הפסד שאין בכל העריות כמותו שהבן מן העריות אע"פ שהוא ממזר בנו הוא לכל דבר ובכלל ישראל נחשב והבן מן הכותית אינו בנו וכו' עכ"ל הרמב"ם. וא"כ אפשר שזהו חומר של הבועל ארמית ולכך קנאין פוגעין בו. וכ"ז כשהנקבה ארמית שהולד כמותה אבל אם הוא להיפוך שנקבה בת ישראל נבעלת לכותי בזה הולד הולך אחריה והוא ישראל כשר לכל דבר ואפי' לכהונה אם הולד היא נקבה הפוסקים פליגי אם היא פגומה לכהונה עיין בב"ש סימן ד' סק"ב ועכ"פ לכ"ע ישראל כשר הוא ובעדת ישראל יתחשב לכל דבר שבקדושה ולכן אין עליה חומר זה של קנאים פוגעין בה וגם אינה בכלל ג"ע ואינה בכרת. זה הנלע"ד נכון והפרש זה שייך להבדיל בין בועל ארמית ממש לנבעלת לארמי ממש. אבל לאלו הפוסקים שגם מומר נחשב לארמי בזה להיות עונש קנאין פוגעין ולעונש כרת הא ודאי דלא שייכי הני חילוקים הנ"ל להפריש ולחלק בין מומר למומרת דהא ודאי אף לאלו שחושבים אותם ככותי לענין יבום מ"מ מודים דולד מומרת אפי' מכותי ישראל גמור הוא לכל דבר דהא ודאי גם היא אע"פ שחטאה ישראלית היא לענין ילדיה וא"כ מה חומר בישראל הבועל מומרת מבת ישראל הנבעלת למומר שהרי גם הישראל הבועל מומרת זרעו ישראל כשר הוא ועל שבט אביו יתייחס. ומעתה כיון שנדחו דברי הר"א במרדכי ביבם מומר ממילא אין היתר ביבמה מומרת באופן שלא מצאתי לעלובה זו מרפא לא מצד סוטה ולא מצד שנחשב מומרת לח"כ:
1427
1428ונתתי לב אולי אמצא היתר דבר חדש. ואמנם היה מקום להיתר ההוא אם עלה בידינו אחת משתים עכ"פ לדבר ברור, או שהיה ברור לנו שודאי זינתה אחר ההמרה קודם מיתת בעלה ואף שהיה עדיין לנו לחוש לסברת הראב"ד וסיעתו דסוטה ודאית ג"כ צריכה חליצה עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא דאולי הלכה כרי"ף ורמב"ם ורא"ש או אם היה עולה בידינו להכריע לדחות דעת הראב"ד לגמרי אף שעדיין היה ספק בידינו אם נחשב אותה לזונה ודאית אחר ההמרה אז היה מקום להתירה ע"פ צד ההיתר החדש. וזהו לפמ"ש התוס' ביבמות דף י"ח ע"ב בד"ה שומרת יבם שקידש אחיו את אחותה וכו' אור"י דדוקא קידש אומרים לו המתן מלישא משום דבשעת נישואין נראה כנושא אחות זקוקתו אבל אם נשא כבר שהיא אשתו גמורה פקע לה זיקה לגמרי וא"צ להמתין מלבעול ודוקא קידש אחר נפילה וכו' ע"ש בתוס'. הרי מפורש בדבריהם דאם כבר נשא אפי' אחר נפילה מותרת לו ומותר לבעול שכבר נפקע הזיקה מהיבמה שהרי היא עתה אחות אשתו וכן דעת הרא"ש והוא דעת הי"א בסימן קנ"ט סעיף ה'. ולפ"ז אני אומר יבמה שנתקדשה לזר ונשאת לו הרי נעשית אשת איש ואין לך ערוה גדולה מא"א ונעשית עתה ערוה על יבמה ופקע זיקתה לגמרי ותהא מותרת לבעלה בלא חליצה (ויש מקום לפלפל אם עדיין יש עליה איסור דרבנן דמיחלף באשה שהלך בעלה למדה"י ועיין ביבמות דף צ"ה ע"ב בסוגיא דיבמה נישואין יש בה דמיחלף באשה שהלך בעלה למדה"י ואין כאן מקום להאריך בזה) אבל עכ"פ מן התורה תהא מותרת לבעלה בלא חליצה:
1428
1429ואמנם הא טעותא היא לא מבעיא לרב דס"ל אין קידושין תופסים ביבמה פשיטא דלא נעשית כא"א ותהא כערוה על יבמה אלא אפילו שמואל דפליג על רב ע"ש ביבמות מ"מ הרי איהו עכ"פ מספקא ליה ואיך אפשר להתירה בלי חליצה ושמא לא תפסי בה קידושין והרי עדיין זקוקה ליבם וכיון דאיפסקא התם ביבמות הלכתא כוותיה דשמואל א"כ יש כאן ספק שמא פקע זיקתה וכשיהיה לנו עוד ספק יהיה ס"ס וא"כ אנו אומרים אם היינו תופסין כודאי לשיטת הרי"ף וסייעתו דסוטה ודאי אינה זקוקה כלל אף שהיינו מסופקים אם ההמרה נחשב לזנות ודאי הוי ס"ס ספק שמא זינתה ודאי ואינה זקוקה כלל ואת"ל לא זינתה ונשארה זקוקה ליבם אכתי שמא בנישואין פקע זיקתה וכן להיפוך שמא קידושין תופסין ביבמה ופקע זיקתה ואת"ל אין קידושין תופסין ביבמה שמא זינתה ואינה זקוקה כלל, ולענין איסור דרבנן דמיחלף באשה שהלך בעלה למדה"י סגי בחד ספק שמא אינה זקוקה כלל וכמו כן אפי' לא היינו תופסין לודאי שיטת הרי"ף נגד הראב"ד אבל היינו יודעים בודאי שזינתה אחר ההמרה בחיי בעלה היה ג"כ ס"ס להתירה שמא הלכה כרי"ף ואינה זקוקה כלל ואת"ל הלכה כראב"ד והיא בעיא חליצה שמא קידושין תופסין בה ופקע זיקתה כשנשאת לבעלה השני. ועדיין היה מקום לגבב סברות לקולא אבל דא עקא דכאן דשום דבר אינו בבירור וא"כ איכא ס"ס לאיסור שמא לא זינתה ואת"ל זינתה שמא הלכה כהראב"ד דגם ודאי סוטה צריכה חליצה ואפי' נימא דודאי תפסי קידושין ביבמה לשוק ואין עליה רק איסור דרבנן היכא דאיכא ס"ס לאיסורא אפי' בדרבנן מחמרינן. ועוד דגוף דעת התוס' במ"ש דנשאת פקע זיקה לגמרי אינו מוסכם וגם דעת התוס' גופייהו לא מצינו רק בתרי אחי אבל ביבם אחד שעבר וקידש אחות זקוקתו אפי' נשאה לגמרי לא מצינו להתירה ליבמה לשוק בלי חליצה ואולי בזה אמרינן אוי לו על אשתו ואוי לו על יבמתו:
1429
1430ועוד אני אומר דאף אי ע"י אחות אשה נפקע הזיקה אפי' נעשה אחר שכבר נזקקה לו כגון קידש אחות יבמתו כנ"ל אעפ"כ ע"י אשת איש לא נפקע הזיקה כלל כי בשלמא אחות אשתו אם כבר עבר וקדש אחות זקוקתו שוב אין בידן להתיר לו הזקוקה כבראשונה שאפי' יגרש את המקודשת אכתי אחות גרושתו אסורה כבראשונה וא"א שתשוב להיתר כ"א שתמות המקודשת וכי יש בידינו שתמות ולכן כאן שאין סמא בידן נפקע הזיקה אבל ע"י איסור אשת איש של היבמה עצמה אפי' אם נימא שקידושין תופסין ביבמה וא"כ אם פשטה ידה וקבלה קידושין מאיש זר הרי היא א"א אעפ"כ לא נפקע הזיקה שהרי המקדש יכול לגרשה ותשוב לכלל היתר ליבם ולכך לא נפקע הזיקה ממנה כלל אפי' בעודה א"א. ואם אין זכרוני מכזב כמדומה אני שדברים הללו שאין בידינו להמית אחותה כדי שתשוב היבמה להיתר להיבם ראיתי באיזה ראשון ואולי באיזה מקום בדברי תוס' וכעת על שעה חדא לא אוכל למצוא * [הגה"ה מבן המחבר הלא הוא בתוס' מס' יבמות דף ט"ז ע"א בד"ה בני צרות שם כתבו התוס' לחלק דגבי שומרת יבם שקידש את אחותה קדושיה מפקיעין היבום הואיל ואין שום תקנה לעשות שתתייבם שאין להמית אחותה משא"כ אם נתקדשה היבמה לאחר יש תקנה שיגרש אותה והדר תתיבם הלכך לא פקע הזיקה. ועוד כתבו התוס' שם בשם רבינו יצחק דלכך אין הקידושין מפקיעין הזיקה מדכתי' לא תהיה אשת המת לאיש זר משמע דאפי' ע"י הויה דהיינו קידושין לא תהיה לאיש זר דלהכי אפקה רחמנא בלשון הויה עכ"ל התוס' ע"ש. ודע דמה שנחתו התוס' שם לומר דאין הקידושין מפקיעין הזיקה הוא מכח קושייתם שהקשו שם אי קדושין תופסין ביבמה לשוק פשיטא דבני צרות כשרים דהא דמיד שקידשה פקע לה זיקה כדאמרינן בשומרת יבם שקידש אחותה דקדושין מפקיעין היבום ומכח קושיא זו הוכרחו התוס' שם לתרץ ולחלק בין שומרת יבם שקידש אחותה ובין יבמה שנתקדשה לאחר:
1430
1431אמנם מצאתי וראיתי בכתבי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל שכתב על דברי קושית התוס' האלה יש לדקדק מי לא משכחת בני צרות שהולידו הצרות בזנות בלא קידושין, ויש לומר דדברי התוס' סובבים על דברי ר' יהושע שהעיד על משפחות גדולות וקשה לומר על משפחות גדולות שילדו בזנות. אך עדיין קשה הא משכחת בני צרות שנעשו פלגשים במשפחות גדולות אמנם יתכנו דברי התוס' אם סברו כדעת הרמב"ם שפילגש אסור מן התורה עכ"ל של אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל בליקוטים על מס' יבמות. ולפ"ז להראב"ד ולהרמב"ן דפילגש מותר מן התורה אין מקום לקושית התוס' ליכא הכרע כל כך לתירוץ התוס' לומר דקידושין אינן מפקיעין הזיקה אי לאו הוכחה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל שמוכיח כתירוץ התוס' הנ"ל ודוק:] ולכן מוכרח אני להביא רחיה לחילוק הזה:
1431
1432והנה בדף צ"ב ע"ב א"ר אשי השתא דאמר אמימר הלכתא כוותיה דשמואל וכו' אם היה יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה לו ומעתה אי ס"ד שכשנתקדשה ונעשית א"א פקע זיקתה מהיבם ואסורה לו גם משום אשת אח ככל ט"ו עריות איך ע"י גט תהא מותרת לו ומה בכך שהגט מפקיע איסור א"א אכתי נשארה אשת אח ואף דיבמה שאני קורא עליה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה אפי' נאסרה אח"כ שוב חוזרת להיתרה הראשון כמבואר בדף מ"א ע"א מ"מ קשה הרי כאן לשמואל קיימינן והרי שמואל פליג בזה לעיל וס"ל מתה אשתו אסור ביבמתו ואפי' אם נימא דרב אשי אמר בהא הלכתא כשמואל ומ"מ מה שאמר ששני נותן לה גט והותרה ליבמה לאו לשמואל אמרינן אלא לדידן לעיל דף מ"א דרב ור"ח ס"ל לעיל דחוזרת להיתרה הראשון מסתמא הלכה כוותייהו נגד שמואל ורב אסי ולכן נותן השני גט והותרה ליבמה אבל לשמואל באמת היא אסורה ליבמה אפי' גירשה השני א"כ קשה הרי"ף לעיל דף מ"א שדחק להביא ראייתו שאין הלכה כשמואל ור"א למה לא הביא דברי רב אשי שאין אחר הכרעתו כלום וקאמר בפירושי שהותרה ליבמה אחר שגירשה השני א"ו שאין איסור א"א דומה לאיסור אחות אשה כי ע"י איסור א"א לא נחשבת שנאסרה ליבם כיון שסמא בידן להתירה ע"י גירושין ולא מיקרי כלל יבמה שנאסרה ועדיין מצות יבום עליה אפי' בשעה שהיא א"א ולא נפקעה זיקת היבם ממנה. ועוד ראיה מהא דאמרינן ס"פ יש מותרות א"ל ר"י מדאסקרתא לרבא ולא נעשה מתים כחיים לענין יבום מק"ו וכו' ת"ל דרכי נועם וכו' ופירש"י דרכיה דרכי נועם וזו שהיה לה בן וניסת לשוק ומת בנה אם אתה אומר תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה וכו', ומעתה אי ס"ד דאיסור א"א מפקיע הזיקה הדרא קושיא לדוכתה ולא נעשה מתים כחיים וכו' ואם מת בנה תחלוץ או תתייבם ואעפ"כ דרכיה הם דרכי נועם שהרי אם לא ימות בנה עד אחר שכבר נישאת לזר א"כ הרי היא כבר א"א ופקע זיקתה כמו בנשא אחות יבמתו לדברי התוס' א"ו שאיסור א"א הואיל והוא איסור שיש לו היתר ע"י גירושין אינו מפקיע הזיקה:
1432
1433ולדעתי זהו כוונת הירושלמי שהקשה בגיטין בפ' המגרש השיב ר"ח בשם ר' פנחס הני שש עשרה נשים כר"א אמר ר' מנא כבר איתמר טעמא תמן התורה אסרה עליו ברם הכא הוא אסרה עליו והתוס' ביבמות דף י' ע"א פירשו כוונת הירושלמי לא שאם אירע באמת כן ולא התירה המגרש קודם מיתת המת שלא תפטור עצמה וצרתה מן היבום ומן החליצה שלדעתם ודאי היא פוטרת אך המשנה לא חשבה זו לפי שאינו דומה להנך ט"ו שאין להם שום היתר משנשאה המת אבל זו יש לה היתר קודם מיתת המת ולא משכחת לה כ"א כאשר לא התירה המגרש קודם מיתת המת ולכן לא חשבה משנתנו אותה עם הני במשנתנו. ודע דאעפ"כ אין דברי תוס' סותרים לדברינו הנ"ל לפי שזו שהקשה עליה בירושלמי כבר אסורה בשעת מיתת המת וכיון שאין אני קורא עליה בשעת מיתה יבמה יבוא עליה שוב אין לה היתר. אבל במה שכתבתי לעיל שנתקדשה אחר מיתה זו חוזרת להיתרה כשמגרש אותה השני. ואמנם לפמ"ש ליישב הסוגיא דסוף פ' יש מותרות כנ"ל וזו ג"כ שעת זיקתה ליבום הוא בשעת מיתת בנה והרי אז כבר היא א"א נלע"ד דג"כ לא קשיא דהרי לפי ההוה אמינא שלא נעשה מתים כחיים לענין יבום ע"כ לא אמרינן כלל זה שכל יבמה שאין אני קורא בשעת מיתה וכו' שהרי זו שהיו לה בנים לא קרינא בה בשעת מיתה יבמה יבוא עליה ואעפ"כ כשמת בנה חוזרת היא להיות זקוקה ליבם. כל זה אני כותב לפי פירוש של התוס' בירושלמי אבל לדעתי הוא דוחק לפרש כן. אכן מה שנלע"ד בכוונת הירושלמי הוא לפי שיש ביד המגרש להתירה לכך אינה פטורה ולא פוטרת צרתה מחליצה ויבום והרי הוא מתירה גם עתה והוכחה לסברתי דהרי לשמואל אין הפרש בין אני קורא בה בשעת זיקה יבמה יבוא ונאסרה אח"כ ובין אין אני קורא בה בשעת מיתה וכו' ואעפ"כ אם נתקדשה לזר השני מגרשה ומותרת ליבם וכמו שהוכחתי לעיל מדברי רב אשי ומדברי הרי"ף הכל כנזכר למעלה:
1433
1434ומעתה אני אומר שגם סברת הגאונים שרצו להתיר ביבם מומר נדחית מדברינו הנ"ל שהרי בידו לחזור בתשובה אפי' נחשבנו בעודו מומר כח"כ מ"מ בודאי אינו חמור מאיסור א"א שאין הזיקה נעקרת כיון שבידו לגרש ק"ו בזה שאינו מחוסר מעשה כלל רק הרהור התשובה וכמו כן בהיא מומרת וק"ו אם כבר חזרו בתשובה. באופן שלדעתי אפי' השני גאונים שהובאו במרדכי ובהגהת מרדכי פ' החולץ שסוברים ביבם מומר שאינו זוקק לה לחליצה וא"כ לא ס"ל סברא דידי וס"ל אף שבידו לעשות תשובה אפ"ה מיחשב כח"כ מ"מ מודו דעכ"פ מהני מה שבידו לחזור בתשובה דלא נימא בזה כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה וכו' שכיון שבידו לחזור בתשובה מיקרי אני קורא יבמה יבוא ונ"מ שאם חזר בתשובה שוב היא חוזרת לזיקה ובעי חליצה, ואף שכתב שם בהגהת מרדכי בשם רבינו נחשון גאון שאפי' חזר בתשובה לא משגחינן ביה נלע"ד דהיינו שחזר בתשובה אחר שכבר נשאת לזר דכיון דבשעה שנשאת עדיין היה מומר ולא היתה זקוקה ונשאת בהיתר וא"כ תפסי בה קידושי הזר וממילא כשחזר בתשובה היא עומדת עליו באיסור א"א ונפקע זיקתה ממנו שהרי כיון שלדעתם ההמרה גורם לעקור הזיקה אף שיכול לעשות תשובה ואינו מחוסר מעשה ק"ו שקידושי זר שכבר תפסו בה שמחוסר מעשה הגירושין שעוקר הזיקה אבל אם חזר בתשובה קודם שנשאת לזר זקוקה היא לחליצה. ולכן סיומא דפסקא דהך אשה אסורה לבעלה ותתעגן כל ימיה עד שתשיג חליצה מיבמה:
1434
1435ומלבד זה אני חושב מחשבה אשר עדיין לא בחנתי במבחן וכור השכל והוא כי אף שנדחו דברי ר"ת במה שחשב שאינה נאסרת ע"י ביאת כותי וגם ר"ת עצמו לא אמרו נגד הבעל רק נגד הבועל וכמו שהאריך בעל תה"ד בסי' רי"ט ואני אהיה חושב מחשבות לבל ידח מדברי ר"ת נדח ונשאר ממנו סברא קיימת לדינא. דמה שאמר רב צרת סוטה אסורה דטומאה כתיב בה כעריות ועיין בתוס' שם בד"ה צרת סוטה דדוקא טומאה דכתיב גבי לאו הוא דפוטר מחליצה ע"ש, אומר אני כיון דטומאה דכתיב גבי לאו היינו מה דכתיב לא יוכל בעלה הראשון וכו' אחרי אשר הוטמאה דקאי לרבנן על סוטה שנבעלה הנה אף דעקרוהו רבנן מפשטיה ואוקמוה על סוטה מ"מ לענין זה לא עקרינן דקאי עכ"פ על תחלת המקרא והיתה לאיש אחר דמיירי במי שיש לו קידושין וע"ז רבתה התורה דגם סוטה שנבעלה היא אסורה בלאו לבעלה והיינו אם נבעלה למי שיש בו תורת קידושין אבל אם נבעלה לכותי לא מיירי קרא זה ואף דאסורה לבעלה מונטמאה דכתיב בסוטה גופא ג"פ לבעל ולבועל ולתרומה אבל להיות בה טומאה כעריות ליתא בביאת כותי ויש לי סמך לזה שהוא כעין מה שהקשו בגמרא דף ס"ח ע"ב א"ה נכרי ועבד לא לפסלו ע"ש. וידעתי שיש להשיב ע"ז מדברי הירושלמי שהביאו התוס' בשילהי מס' גיטין דף צ' ע"א בד"ה מה להלן וכו' אך דברי הירושלמי ההם בלא"ה צריכין פירוש. וסברא זו נפלה במחשבתי ברגע זה ואין רצוני לעכב עוד ובעובדא דא בלא"ה אסרתי לכן לא הארכתי בזה. והיה זה שלום:
1435
1436ב"ה פראג ד' ג' אדר ראשון תקמ"ג לפ"ק
1436
1437תשובה
1437
1438יברך ה' את בית אהרן, הוא כבוד אהובי, ידידי וחביבי, הרב הגדול תלמידי הותיק והמופלא ומופלג, כבוד מו"ה אהרן אויש נ"י:
1438
1439מכתבו הנחמד קבלתי ואשר שאל במי שהיה לו בילדותו דק בעינו ונחתך ע"י רופא מומחה ונשאר ממנו רושם קצת אבל הוא רואה בו ומבדיל בו המראות ופשיטא שיכול לראות הרוק היוצא מפי היבמה בשעת חליצה אפי' בעין הזאת אם הוא כשר להיות אחד משלשה דייני החליצה, ודעת מעלתו להקל אפי' בסומא ממש באחת מעיניו במקום דלא שכיחי דיינים אחרים ומביא דברי הב"ש בס"ס קס"ט ס"ק ל"ט שמשיג על הב"ח ומסיק דאף הצרכת ראיית הדיינים את הרוק מפי היבמה הוא רק אסמכתא והרחיב הדבור בזה וק"ו בזה שרואה גם בעין הזאת:
1439
1440אהובי תלמידי מאד אני תמה שהביא דברי הב"ש בזה שאינם ענין לכאן שהב"ש כתב שראיית הרקיקה הוא אסמכתא כי וירקה לא קאי על עיני הזקנים ולעיני הזקנים על חליצת המנעל כתיב יע"ש בב"ש ויראה שכן הוא וא"כ מה לי אם צריכין לראות הרקיקה או אם צריכין לראות החליצה סוף סוף אם יש מקום לומר דמה דצריך ראיה בעינן שיראה בשתי עיניו הרי סומא באחת מעיניו פסול להיות מדייני החליצה אלא שדבר זה מחלוקת ישנה היא בין הראשונים והתוס' ביבמות דף ק"א ע"ב בד"ה ש"מ הדר ביה כתבו פסק ר"ת דסומא באחת מעיניו כשר לחליצה כיון דלא ממעטינן מלעיני וסגי באחת ויכול לראות הרוק מפי היבמה. וראבי"ה פוסל סומא באחת מעיניו אפי' בדיעבד אם היה אחד מהדיינים סומא באחת מעיניו צריכה לחזור ולחלוץ. ובאמת גוף דברי התוס' מחוסרי ההבנה נינהו דמה ענין זה אם הדר ביה ר"י ומה בכך דמודה ר"י דלעיני הזקנים איצטריך לכדרבא שיראו הדיינים הרוק מ"מ ממילא שמעינן שיראו בעיניהם אלא שמתחלה דריש האי קרא רק למעוטי סומים וממילא הוכיח מזה דלא בעינן סנהדרין דאל"כ תיפוק ליה דבעינן מנוקין מכל מום ול"ל קרא למעוטי סומים ורבנן סברי דמהאי קרא אכתי לא ידעינן דלא בעינן סנהדרין דהרי קרא איצטרך גם אם אינן סומים שיהיו צריכין לראות הרוק ועכ"פ בין רבנן ובין ר"י מלעיני דרשו מר דריש למעוטי סומים ומר דריש להצריך ראיית הרוק וממ"נ אם לעיני דוקא שהוא לשון רבים וכולל שתי עינים א"כ גם לרבנן צריך ראיית הרוק להיות בשתי עינים ואם לעיני לאו דוקא ואפי' עין אחת במשמע ולעיני לשון רבים משום דעל כל הדיינים קאי א"כ גם לר"י קודם דהדר ביה לא ממעט מיניה אלא סומא בשתי עיניו ופשיטא דמוכח מיניה דלא בעינן סנהדרין. ונראה סברת התוס' בזה דהא פשיטא להו דכל מה דפסול בדיינים בדיני ממונות פסול גם בחליצה אפי' דלא בעינן סנהדרין אכתי גם בד"מ כשרים הדיוטות ואפ"ה פסול בהו מה שפסול והה"ד בחליצה וע"כ לא נחלקו ר"א וחכמים לקמן דף ק"ד ע"א אלא אי חליצה כתחלת דין אי כגמר דין אבל לכ"ע עכ"פ דין מיקרי וסומא בשתי עיניו פסול גם בד"מ כמבואר בחו"מ סימן ז' וא"כ לר"י קודם דהדר ביה דאתי לעיני הזקנים למעוטי סומא על כרחך למעוטי סומא באחת מעיניו אתי קרא דאי בשתי עיניו קרא למה לי והרי אף בד"מ פסול. זה הנלע"ד כוונת התוס':
1440
1441אלא דקשיא לי שהרי התוס' עצמן כתבו בנדה דף נ"א ע"א בד"ה ור"מ וכו' דלרבנן אפי' סומא בשתי עיניו כשר בד"מ וא"כ אולי ר"י אף קודם דהדר ביה כרבנן ס"ל ולא ממעט בחליצה רק סומא בשתי עיניו. ועוד דהא דבין לר"א ובין לרבנן עכ"פ חליצה כדין היא אי כתחלת אי כגמר הטעם מבואר בתשובת ר"א מזרחי סי' פ"ב בשם הא"ז בשם רבינו יהודה דע"י החליצה היא באה למתבע הכתובה יעו"ש וכ"כ הנ"י הביאו בפירוש סדר חליצה סקי"ט, הרי גוף הכתובה הוא מדרבנן עכ"פ בנשאת אלמנה וא"כ לדין תורה לא הוה חליצה אפילו כד"מ וא"כ איצטריך לעיני למעוטי סומא בשתי עיניו אף שפסול בד"מ מ"מ חליצה מדין תורה אפי' כד"מ לא מיחשב. באופן שדברי התוס' הללו לא אוכל לעמוד על כוונתן. שוב פקחתי עיני וראיתי דברי רש"ל ביש"ש ר"פ מצות חליצה תמה ג"כ על דברי התוס' הנ"ל וגם דעתו דמלעיני ממעטינן בין לרבנן ובין לר"י סומא וליכא פלוגתא בזה דאף דלרבנן איצטריך למילף שיראו הרוק מ"מ ממילא משמע למעוטי סומא וגם דעתו להחמיר אפילו בסומא באחת מעיניו ואפילו בדיעבד להצריכה חליצה אחרת אם החלוץ לפנינו:
1441
1442וגם לענ"ד נראה להביא ראיה מהירושלמי דלעיני ממעט אפי' סומא באחת מעיניו דבירושלמי פ' בן סורר ומורה הל' ה' על משנה דהיה אחד מהם גידם וכו' קאמר בירושלמי כשם שאתה דורש באביו ואמו כך אתה דורש בזקני ב"ד ויצאו פרט לחגרים ואמרו פרט לאלמים ידינו לא שפכו פרט לגידמים ועינינו לא ראו פרט לסומים מגיד הכתוב כשם שזקני ב"ד שלמים בצדק כך הם צריכים להיות שלמים באבריהם ומדצריכין להיות שלמים באבריהם אם כן אפילו סומא באחת מעיניו פסול ודרש ליה מקרא ועינינו לא ראו אם כן מכלל דמעינינו שתי עינים משמע ולא אמרינן לעינינו לשון רבים שקאי על זקנים שהם לשון רבים א"כ הה"ד לעיני הזקנים שבחליצה שתי עינים במשמע באופן שמי יוכל להקל ראש להתיר סומא באחת מעיניו להיות אחד ממסדרי חליצה. ואמנם שאלתו של מעלתו שאינו סומא לגמרי אפי' באחת מעיניו אלא שנשאר בעינו דק קטן ואעפ"כ רואה בה ומבחין בה המראות ופשיטא שיכול לראות רוק היוצא מפי היבמה א"כ לפי פשטן של דברים אין בו חשש ע"פ דין לחליצה לשום דעה (רק מטעם בעל מום) הגם ששנינו בפ"ב דנגעים משנה ג' כהן הסומא באחת מעיניו או שכהה מאור עיניו לא יראה את הנגעים שנאמר לכל מראה עיני הכהן הרי שכשם שסומא פסול כך כהה מאור עיניו פסול אלא דשאני התם דכתיב לכל מראה עיני הכהן אבל אי לאו דכתיב לכל רק למראה עיני הכהן לא היינו ממעטים כהה אור עיניו והרי בחליצה כתיב לעיני הזקנים ולא כתיב לכל ומהי תיתי לפסול אם רואה בשתי עיניו אף שאין ראייתו שלימה בכל העין אלא דמדברי הירושלמי בפ' בן סורר הנ"ל משמע שגם זה ממעט מעינינו לא ראו שהרי עכ"פ מום הוא והירושלמי מסיים דבעינן שלמים באבריהם. ועוד נלע"ד ללמוד גם מדברי היש"ש שם בריש מ"ח להחמיר בזה שהרי רש"ל כתב שם בסוף דבריו ועוד נראה להחמיר מאחר שר"מ פוסל אפי' בד"מ סומא באחת מעיניו למה נקיל באיסור ערוה ועוד אפי' רבנן מסתמא מודו בזה מאחר שדומה לנגעים דחליצה ג"כ פסולה בלילה א"כ אין להקל כלל עכ"ל היש"ש, ומשני טעמים הללו יש להחמיר גם אם יש לו דק באחת מעיניו שהרי לר"מ פסול לד"מ שהרי מקיש ריבים לנגעים ובנגעים בעינן לכל מראה עיני הכהן ואפי' כהה מאור עיניו פסול לנגעים ומינה דהה"ד לר"מ בד"מ אלא שיש מקום לסתור זה ואפי' לר"מ יהיה כשר בד"מ שהרי שנינו שם במשנה נגעים פ"ב משנה ב' אין רואין את הנגעים בשחרית ובין הערבים וכו' וביום המעונן וכו' וכתב שם הרמב"ם והר"ש בפירוש המשנה בשם הת"כ יכול כל מראה היום יהיה כשר ת"ל לכל מראה עיני הכהן מה כהן פרט לשחסר מאור עיניו אף ביום פרט לשחסר מראה היום מכאן אמרו אין רואין את הנגעים שחרית וכו' ולא ביום המעונן, ובסנהדרין דף ל"ד ע"ב ור"מ האי ושפטו את העם בכל עת מאי דריש ביה אמר רבא לאתויי יום המעונן דתנן אין רואים את הנגעים שחרית ובין הערבים ולא בתוך הבית ולא ביום המעונן וכו':
1442
1443ומעתה אף דמקיש ר"מ ריבים לנגעים לפסול סומא מ"מ לענין כהה מאור עיניו לא מקיש דכהה מאור עיניו שוה ליום המעונן בנגעים וכיון שיום המעונן כשר בד"מ הה"ד כהה מאור עיניו. ומזה ג"כ אני תמה על סוף דברי רש"ל שכתב שאפי' רבנן מסתמא מודו בזה מאחר שדומה לנגעים דחליצה ג"כ פסולה בלילה וכו' ולפמ"ש איך אפשר דחליצה דומה לנגעים א"כ תהיה חליצה אסורה ביום המעונן ולא שחרית ולא בצהרים וכל אותן שעות ביום שהוזכרו בפ"ב דנגעים שאין רואין הנגעים יחדלו באותן שעות מלחלוץ וזה לא שמענו. ועוד עיקר דבריו של רש"ל תמוהים שכתב שחליצה דומה לנגעים דחליצה פסולה בלילה והרי אי משום הא ליכא ראיה רק דדומה לד"מ לתחלת דין וכמו שאמרו בדף ק"ד ע"ב בפלוגתא דר"א ורבנן אי חליצה בלילה פסולה או כשרה דמ"ס חליצה כתחלת דין ומ"ס כגמר דין ואף דשם במסקנא אמרינן דמשנתנו דסתמה חליצה בלילה כשרה יחידאה היא היינו ג"כ משום זה היא יחידאה דסברה כגמר דין דמיא ומסקינן דפסולה משום דלתחלת דין דמיא וכ"כ הנ"י בהדיא דמסיק דכתחלת דין דמיא:
1443
1444ואמנם רש"ל בזה לשיטתו דכתב שם בסימן כ' דגם תחלת דין אם דנו בלילה בדיעבד דיניהם דין ופליג על הרא"ש ועל הרמב"ן והא דחליצה פסולה היינו משום דכתיב ככה לעיכובא ולפ"ז יהיב רש"ל טעמא דקרא למה היא בחליצה לעיכובא משום דדינו כנגעים. אבל אני תמה על רש"ל וכי נזכר בקרא דחליצה בעי יום דנימא דע"ז כתיב ככה לעיכובא הלא עיקר הדבר דבעי יום הוא משום דדומה לדין. ועוד דאפי' החליצה מצד עצם החליצה לא היתה פסולה בלילה אלא מצד ד"מ דאית בה שע"י החליצה גובה הכתובה וכמ"ש הנ"י וגם הא"ז בשם ר"י הובא בתשובת רא"מ סי' פ"ב ולכן דברי רש"ל לדמות חליצה לנגעים לדעתי מן המתמיהים. והראיה שכתבתי לעיל מדברי הירושלמי בפ' בן סורר ג"כ נלע"ד כיון שבתלמוד בבלי יליף דמום פוסל בסנהדרין מקרא דכלך יפה רעיתי מכלל דלא ס"ל דרשת הירושלמי דאל"כ לא הוה שביק קרא שבתורת משה והוה יליף מקרא דשיר השירים, ויש לדחות משום דרב יוסף רצה ללמוד גם מום של יוחסין עיין בקידושין דף ע"ו ע"ב ובסנהדרין ל"ו ע"ב מש"ה אחז קרא דשיר השירים שכולל כל מום בין מום ממש ובין מום של פגם משפחה ולעולם כל חד אית ליה קרא באורייתא מום ממש מקרא דדריש הירושלמי בפ' בן סורר כנ"ל ומום משפחה מקרא דונשאו אתך כמבואר שם בקידושין ובסנהדרין. מ"מ נלע"ד הירושלמי אסמכתא הוא דאכתי קשה תינח מומין שבעין והרי הירושלמי בעי שלמים בכל אבריהם ולכן נלע"ד עיקר כוונת הירושלמי מדחזינן דקפיד קרא אחיגרין וגידמין וסומין ואילמין מסתמא קפיד משום מום אבל לעולם מלעיני לחוד לא ממעט רק סומא אבל לא משום מום שבעיניו ותשובת מהר"מ מינץ שרצה להחמיר בחליצה בכל המומין לדעתי הוא נגד סוגיא דיבמות שם דף ק"א דיליף מדאיצטריך למעט סומין מכלל דלא בעינן סנהדרין דאל"כ כל המומין פוסלין וא"כ עכ"פ מפורש דבאמת לא בעינן סנהדרין ולא פסלי בהו מומין. ולכן נלע"ד במקום דלא שכיחי לומדים אין להחמיר לפסול צורבא מדרבנן לחליצה בשביל איזה מום שבעיניו אם עכ"פ רואה הוא גם בעין שבו המום ובפרט אם הוא דיין קבוע במקום ההוא ואין זה כבוד התורה לביישו ולהושיב אחר במקומו:
1444
1445ומה ששאל על האשה אשר זה שלש שנים העיד עליה ע"א על טומאה ממש וע"א על כיעור ולבסוף גם היא הודית אחר החקירה שזינתה ונטמאה תחת אישה ויצא דינא ממעלתו שתצא בלא כתובה ונתגרשה בגט והמסדר היה הרב המנוח מו"ה מרדכי זצ"ל ופסלתי אני אז הגט ההוא ועיקר הטעם היה שהמסדר לא היה יודע בטיב גיטין ושצריכה גט אחר בב"ד מומחה והזונה הלכה למקום רחוק והבעל רוצה לקחת אשה אחרת. הנה מתחלה ישלחו התראה להאשה לקבל גט מחדש ואם תמאן יוכל הבעל לגרשה בזריקת גט והוא ישא אחרת והיא לא תנשא לאחר ע"י זריקת הגט ואם לא יהיה אפשר לעשות גם זה כי תרחיק נדוד אחר ההתראה יוכל הבעל לישא אחרת בלי התרת מאה רבנים כיון שכבר נתגרשה ופסול גמור לא נתברר אז על הגט לא נחמיר על הבעל להתעגן בשביל זונה זו אבל לזכות לה גט ע"י אחר ודאי לא שייך כאן כיון שהיא עומדת וצווחת שאינה רוצה לקבל גט אין זכין לאדם בעל כרחו:
1445
1446ומ"ש שסוף דברי תשובתי בנ"ב סי' צ"ב סותרין למ"ש בסי' ע"ב, ידע שאין כאן סתירה במסור ודאי מקבלין שלא בפניו אבל בסי' צ"ב אם יחקרו על מקומה יכולין לקבל בפניה ותחלת בריחתה ממקומה לא פשעה כי לא נאמר שם מי היה הגורם הקטטות ומריבות. ותו לא מידי כעת. והיה זה שלום כנפשו ונפש א"נ הד"ש:
1446
1447ב"ה פראג ד' ה' שבט תק"ם לפ"ק:
1447
1448תשובה
1448
1449לכבוד אהובי תלמידי האלוף התורני המופלא מוהר"ר וואלף יצ"ו.
1449
1450מה שתמה על דברי רבינו תם ביבמות דף ק"ב ע"ב בד"ה ואנעלך שפסק שמנעל של חליצה צריך שיהיה מעור טהורה דומיא דתחש שהיה טהור דמה יענה ר"ת על קושיית התוס' במס' שבת דף כ"ח ע"ב ד"ה למאי הלכתא וכו' דלר"ת הרי יש נ"מ למנעל של חליצה. הנה לדידי לא קשיא ולא מידי כוף אזנך ושמע דברי הסוגיא ביבמות דף ק"ג ע"א קב הקיטע מני ר"מ וכו' באנפיליא של בגד אתאן לרבנן וכו' ופירש"י שם בד"ה אנפיליא וכו' דלר"מ דקב הקיטע מנעל הוא אלמא דלא דייק ואנעלך תחש וכו'. הרי דדבר זה אם ואנעלך תחש דוקא הוא או לא תליא בפלוגתא דקב הקיטע שנחלקו בו ר"מ ור' יוסי וזה פשוט דר"מ ור"י הלכה כר"י. ושם במס' שבת דף ס"ו ע"א נחלקו אמוראי בגירסת המשנה אי גרסינן אין הקיטע יוצא דברי ר"מ ור' יוסי מתיר או אי גרסי' הקיטע יוצא דברי ר"מ ור' יוסי אוסר ואמרינן שם אתמר אמר שמואל אין הקיטע וכן אמר רב הונא אין הקיטע אמר רב יוסף וכו' אנן נמי ניתני אין הקיטע ומסיק שם דרב מתני איפוך הקיטע יוצא וכו' ואף שמואל הדר ביה וכו'. ומעתה להלכה כיון דרב ושמואל ורב הונא מתנו הקיטע יוצא וכו' ור' יוסי אוסר א"כ הלכה כר"י ודייקינן ואנעלך תחש פסק ר"ת דבעינן נעל של חליצה מבהמה טהורה אבל רב יוסף דאיהו מתני אין הקיטע וכו' ור"י מתיר ולא מצינו שרב יוסף הדר ביה וא"כ לדידיה ר' יוסי לא דייק ואנעלך תחש ואפי' של פשתן כשר לחליצה ק"ו לעור בהמה טמאה א"כ שפיר קאמר בשבת למאי הלכתא קאמר רב יוסף שלא הוכשר למלאכת שמים אלא בהמה טהורה ושפיר כתבו התוס' שם דליכא למימר לאשמועינן דתחש טהור דמשמע דאתי לאשמועינן שום צורך הוראה והיינו כיון דמרא דשמעתא רב יוסף ולדידיה ליכא נ"מ לחליצה. זולת זה מה שלא השבתי לו על מכתבו הקודם הוא לפי שהוא בדיני ממונות ולפי מכתבו הוא בורר מצד אחד נמנעתי מלהשיב ולרוב הטרדה אקצר, דברי הד"ש:
1450
1451תשובה
1451
1452מבן המחבר על ענין הנ"ל
1452
1453שלום וישע רב לכבוד אהובי תלמידי הרבני המופלג כמוהר"ר שלמה שיחי'.
1453
1454ע"ד קושייתך על ר"ת הובא בתוס' מסכת יבמות דף ק"ב ע"ב ד"ה ואנעלך תחש דכתב דמנעל של חליצה צריך להיות מעור בהמה טהורה דתחש כתיב וקשה לפ"ז מאי פריך הגמרא במס' שבת כ"ח ע"ב למאי הלכתא תני רב יוסף לא הוכשרו למלאכת שמים אלא בהמה טהורה וכתבו התוס' דלא בעי למימר דר"י אתי לאשמועינן דתחש טהור היה דמשמע דמשום צורך הוראה אתי לאשמועינן עכ"ל. ולפי דברי ר"ת שפיר יש בו צורך הוראה דאי תחש טהור היה צריך להיות מנעל של חליצה משל עור בהמה טהורה דוקא דומיא דתחש ע"כ קושייתו: יקבל בזה מה שהשיב אאמ"ו הגאון נר"ו אשתקד לאחד מתלמידיו ישוב על קושיא זו (עיין לעיל בתשובה הקודמת הסמוכה). אמנם כהיום דנתי לפני אאמ"ו הגאון נר"ו דעדיין לא העלה ארוכה לקושיא זו דעיקר תירוצו של אאמ"ו הגאון נר"ו הוא לדידן דמתנינן במס' שבת הקיטע יוצא בקב שלו ור' יוסי אוסר והלכה כר"י ודייקינן ואנעלך תחש לענין חליצה לפסול בקב הקיטע שפיר פסק ר"ת דגם לענין שיהיה מעור בהמה טהורה נמי דייקינן דומיא דתחש אבל רב יוסף לשיטתו דאיהו מתני אין הקיטע יוצא וכו' ור' יוסי מתיר א"כ לר"י קב הקיטע כשר לחליצה ולא דייק ואנעלך תחש שפיר פריך הגמרא במס' שבת לרב יוסף לשיטתו למאי הלכתא תני ר"י דלא הוכשרו למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה בלבד:
1454
1455וע"ז אמרתי לאאמ"ו הגאון נר"ו דע"כ מאי דפריך הגמרא למאי הלכתא הא דתני ר"י לאו על רב יוסף פריך דהא ר"י מביא זו הברייתא דלא הוכשרו וכו' למפשט מיניה איבעיא דר"א דעור בהמה מטמא באהל ורב יוסף לית ליה הנך לימודים שמביא שם בגמרא דבהמה טמאה מטמא באהל וא"כ לרב יוסף בלא"ה לא פריך הגמרא למאי הלכתא תני דלא הוכשרו למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה דשפיר יש בו צורך הוראה דאי תחש טהור היה א"כ ילפינן אהל אהל ממשכן ועור בהמה טמאה אינו מטמא באהל כמו שפשט רב יוסף להך איבעיא דר"א וע"כ צ"ל דמה דפריך הגמרא ואלא הא דתני ר"י לא הוכשרו למאי הלכתא לאו על ר"י פריך אלא על רבא דרבא יליף שם שעור בהמה טמאה מטמא באהל ולא יליף אהל אהל ממשכן לענין טומאת אהל שפיר קשה לענין מאי תני בהך ברייתא שהביא ר"י דלא הוכשרו למל"ש אלא עור בהמה טהורה בלבד כיון דלא יליף אהל ממשכן וסובר דגם עור בהמה טמאה מטמא באהל א"כ ליכא נ"מ לדידן אי תחש טהור היה וכן פירש"י בד"ה אלא הא כיון דרבינן עור בהמה טמאה לאהל המת הא דתני ר"י למאי הלכתא עכ"ל. ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתא לדעת ר"ת מאי פריך הגמרא דלמא האי תנא דברייתא סובר כהאי תנא דברייתא במסכת יבמות דסבר אין חולצין באנפיליא של בגד הואיל ודרש ואנעלך תחש וא"כ שפיר יש נפקותא במה דתני לא הוכשרו למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה בלבד לענין חליצה אי תחש טהור היה גם מנעל של חליצה צריך להיות מעור בהמה טהורה כנ"ל. ואאמ"ו הגאון נר"ו השיב לי דכיון דעל הברייתא בלא"ה יש לתרץ דתני לענין תפילין כמו שמתרץ הגמרא רק הגמרא פריך תפילין בהדיא כתיבי וכן לענין שי"ן של תפילין פריך הגמרא והא שי"ן של תפילין הלכה למשה מסיני והך שקלא וטריא ע"כ הוא לר"י דה"ל לפרש בזה הלשון כמ"ש התוס' שם בד"ה תפילין דעיקר הקושיא היה על הלשון של ר"י ולא על תנא דברייתא דשפיר יכול התנא דברייתא לשנות מה שדורש מן הפסוק ע"ש וא"כ כיון דעיקר שקלא וטריא קאי רק על רב יוסף ובאמת צריכין אנו לפירוש התוס' לדחוק ולומר דהגמ' ידע דגם לרב יוסף לא נשנית הך ברייתא דלא הוכשרה וכו' לענין עור בהמה טמאה דלא מטמא באוהל דאף שר"י קא פשיט ליה לאיבעיא דר"א מהך ברייתא אפ"ה ידע הגמרא דלא נשנית הברייתא להך דינא דטומאת אהל. ושפיר פריך הגמרא דגם לענין חליצה ע"כ לא אתי ר"י לאשמועינן דתחש טהור היה דכיון דלר"י לשיטתו להלכתא לא דייקינן ואנעלך תחש ושפיר קם תירוצו של אאמ"ו הגאון נר"ו:
1455
1456ואני לעצמי נ"ל לתרץ הך קושיא דאף אי אמרינן דקושית הגמרא במס' שבת דלמאי הלכתא תני לא הוכשרו למל"ש היה רק אליבא דרבא שם דסובר דעור בהמה טמאה מטמא באוהל ולא גמר אוהל ממשכן כמו שהוכחתי לעיל וכמו שמשמע מפירש"י אפ"ה פריך הגמרא שפיר דגם לענין חליצה ליכא נפקותא לרבא לשיטתו. ונקדים במה שנחלק הרא"ש והרמ"ה הובא בטור במנעל התפור בפשתן דדעת הרא"ש דמה דאמר ר"י אמר רב אין חולצין במנעל התפור בפשתן הוא רק לכתחלה אבל בדיעבד כשר דקרא ואנעלך תחש אסמכתא בעלמא הוא עכ"ל הרא"ש, והרמ"ה סובר דפסול אפי' בדיעבד עיין ברא"ש ובטור וב"י באהע"ז סי' קס"ט וכן בש"ע שם סעיף ט"ו פסק המחבר כדעת הרא"ש דלכתחלה צריך לתופרו בעור והרמ"א שם מביא וי"א שהוא דעת הרמ"ה דאפי' בדיעבד פסול אם לא תפרו בעור. ולכאורה קשה מנ"ל להרא"ש דהך דרשה דואנעלך תחש הוא אסמכתא. ועוד קשה הא הגמרא פריך שם לר"י א"ר ואימא תחש אין מידי אחרינא לא ומתרץ נעל נעל ריבה ופריך אי נעל נעל ריבה אפי' כל מילי נמי ומתרץ הגמרא א"כ תחש מאי אהני ליה ולדעת הרא"ש, לא מצאנו ידינו ורגלינו בהך שקלא וטריא דאי דרשה דואנעלך תחש הוא רק אסמכתא בעלמא איך שייך לומר תחש מאי אהני ליה נגד דרשה גמורה דנעל נעל ריבה. ונ"ל לומר דס"ל להרא"ש דהא דפליג אביי ורבא במס' יבמות דף ק"ג ע"א דתני בברייתא באנפיליא של בגד חליצתה פסולה אף בדיעבד ואביי מוקי הך ברייתא אף אליבא דרבנן דר"מ במס' שבת ורישא איירי במחופה עור ופירש"י שם דלאביי פסול באנפיליא של בגד מדכתיב ואנעלך תחש וא"כ לאביי הך דרשה דואנעלך תחש לאו אסמכתא היא אלא היא דרשה גמורה אמנם רבא שם פליג על אביי ומוקי הך ברייתא אליבא דר"מ וגם רישא בקב הקיטע לא איירי במחופה עור אלא בשל עץ ואפ"ה חליצתה כשרה הואיל ולא דרשינן ואנעלך תחש ובסיפא דפוסל אנפיליא של בגד הוא מטעם שאינו מגין. וא"כ כיון דלרבא מוכח מהאי ברייתא דלא דרשינן ואנעלך תחש ולא מצינו שום תנא דחולק על האי ברייתא ודריש הך דרשה דואנעלך תחש ואף שרב יוסף חולק ואוסר לצאת בשבת בקב הקיטע היינו טעמא דר"י הואיל והוא נשמט ומיפסק ולכך אין יוצאין בו בשבת דחיישינן שמא יפסק ואתי לאתויי ד' אמות ברה"ר וכ"כ התוס' במס' שבת דף ס"ה ע"ב בד"ה הקיטע ע"ש ולכך אין חולצין בו לר' יוסי כיון שאינו מיהדק ונפסק לא הוי מנעל לחליצה דמנעלו דרשינן מנעל הראוי לו ועיין בסי' קס"ט בב"ש ס"ק י"ג. ועכ"פ לא מצינו לרבא שום תנא דדריש האי קרא דואנעלך תחש ולפ"ז שפיר כתב הרא"ש דהאי קרא הוא אסמכתא בעלמא דהרא"ש פסק כרבא ולפי אוקימתא דרבא ע"כ רישא דברייתא דמכשיר בדיעבד קב הקיטע אע"ג דאינו מחופה בעור ע"כ ל"ל דרשה דואנעלך תחש שפיר כתב הרא"ש דהאי קרא אסמכתא בעלמא דהא לא מצינו תנא דחולק ע"ז ודריש ואנעלך תחש ואף שר"י אוסר לצאת בשבת ע"כ לאו משום דרש דקרא דואנעלך תחש דמה ענין האי דרשה דתחש לענין שבת וע"כ טעמא דר' יוסי דבשבת אין יוצאין משום דשמא יפסק ואתי לאתויי ד"א ברה"ר כנ"ל. אמנם כל זה לפי אוקימתא דרבא אבל אביי דמוקי כולהו כרבנן דהיינו ר' יוסי ע"כ סובר דטעמא דר"י משום דלא חשיב מנעל אלא של עור וכ"כ התוס' במס' יומא בדף ע"ח ע"ב בד"ה הקיטע ע"ש היטב, וא"כ לאביי ע"כ התנא דברייתא דריש קרא דואנעלך תחש לדרשה גמורה דהא לאביי קב הקיטע שאינו מחופה בעור פסול לחליצה אפי' בדיעבד אף שמגין אפ"ה פסול וע"כ משום דרשה דואנעלך תחש:
1456
1457ובזה אמרתי לתרץ קושיית הב"ש בסי' קס"ט סקי"ג שהקשה על התוס' במס' יבמות דכתבו בד"ה סנדל התפור בפשתן טעמא דרבנן דפליגי על ר"מ בקב הקיטע משום דבעינן תחש ובד"ה אנפיליא של בגד אתאן לרבנן כתבו הטעם משום דלא חשיב מנעל כיון שאין הרגילות לעשות כן ולמה לא כתבו התוס' הטעם משום דלא הוי תחש דהא להתוס' הך דרשה דואנעלך תחש דרשה גמורה היא ע"ש בב"ש. ולדידי לא קשיא כלל דמ"ש התוס' בדברי ר"י א"ש במנעל התפור בפשתן לפרש טעמא דרבנן בקב הקיטע משום דרשה דקרא ואנעלך תחש זה כתבו התוס' לפי אוקימתא דאביי דהואיל והשקלא וטריא קאי לעיל אליבא דאביי דדרשה דתחש דרשה גמורה היא דהא הגמ' מתרץ א"כ דרשה דתחש מאי אהני ליה וע"כ לאו אסמכתא הוא ושפיר כתבו התוס' הטעם לר' יוסי דפליג אר"מ משום דבעינן תחש דאליבא דאביי ליכא טעמא אחרינא לפסול באנפיליא של בגד דאל"כ הך ברייתא דתני באנפיליא של בגד חליצתה פסולה הוא דלא כמאן כמ"ש התוס' במס' יומא. אבל לקמן בד"ה אנפיליא של בגד קיימי התוס' בשיטת רבא דמוקי הברייתא כר"מ בקב הקיטע חליצתה כשרה משום דמגין ובאנפיליא של בגד דחליצה פסולה היא מטעם דלא מגין וכיון דלא מצינו גבי חליצה פלוגתא דר"מ ור"י רק דהגמרא קאמר דרבנן דר"מ היינו ר"י דפליג גבי שבת פליג נמי לענין חליצה מסתבר לומר דבחד טעמא פליגי דמשום האי טעמא דאוסר בשבת פוסל נמי גבי חליצה והיינו טעמא דלא מגין וגבי שבת חיישינן דלמא מיפשט ואתי לאתויי ד"א ברה"ר וגבי חליצה לא מקרי מנעל ומיושב קושית הב"ש על התו':
1457
1458ודע דרש"י במתניתין לעיל דף ק"א ע"א. בד"ה פסולה כתב דמידי דמגין בעינן דכתיב נעלו ונעל מידי דמגין הוא דכתיב ואנעלך תחש עכ"ל. משמע מפירש"י דהך גופא דבעינן מידי דמגין נפקא לן מקרא דואנעלך תחש וזה הוא תמיה בעיני דהא רש"י גופיה כתב לקמן בד"ה סיפא נמי ר"מ ולא דייק תחש ואפ"ה של בגד לא משום דלא מגין עכ"ל. הרי דאף אי לא דייק תחש ג"כ בעינן נעל המגין ואיך כתב רש"י במתני' דהך דבעינן מידי דמגין יליף לן מקרא דתחש. ודוחק לומר דמה דכתב רש"י לרבא דלא דייק תחש היינו לענין שאינו צריך להיות של עור אבל לענין שיהיה המנעל מגין לזה שפיר דייקינן מקרא דואנעלך תחש וס"ל לרש"י לרבא דמדרשה נעל נעל קא מרבה כל מילי אפי' שאינו של עור כמו שפריך הגמרא לעיל ודרשה דתחש אהני ליה שיהיה מגין דלפ"ז נשאר קושית הגמרא לעיל על ר"י אמר רב דלמא נעל נעל ריבה כל מילי ותחש אהני ליה דבעי מידי דמגין: היוצא מכל הנ"ל דדבר זה אי דרשה דתחש דרשה גמורה היא תליא באוקימתא דאביי ורבא לאביי דרשינן מתחש ולרבא הוא רק אסמכתא בעלמא. ומעתה מתורץ קושיא הנ"ל על ר"ת דבסוגיא במס' שבת שפיר פריך הש"ס ואלא הא דתני רב יוסף לא הוכשרו למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה למאי הלכתא וקושית הגמרא קאי לרבא לשיטתו דסובר שם דעור בהמה טמאה מטמא באוהל ולא יליף אהל אהל ממשכן א"כ ליכא נ"מ בהאי דתחש אי טהור היה או לא וליכא למימר דנ"מ לענין מנעל של חליצה דהא רבא לשיטתו לא דייק כלל תחש לענין חליצה כנ"ל. אמנם ר"ת שפיר פסק דמנעל של חליצה צריך להיות מעור בהמה טהורה דומיא דתחש דר"ת פסק כאביי ואף דבעלמא הלכתא כרבא נגד אביי חוץ מיע"ל קג"ם זה בסתמא היכא דלא הכריע סתם גמרא כאחד מהם אבל הכא פסק ר"ת כאביי הואיל וסתם גמרא לעיל קא שקיל וטרי על רב יהודה אמר רב במנעל התפור בפשתן אליבא דאביי דהך דרשה דתחש דרשה גמורה היא והכריע סתם גמרא כאביי ולכך פסק ר"ת כאביי דדייק תחש ופסול מנעל של חליצה מעור בהמה טמאה. כן נלענ"ד ליישב, כ"ד אוהבו:
1458
1459הק' שמואל סג"ל לנדא בן הגאון מהר"י מפראג:
1459
1460ב"ה פראג א' כ"ו אב תקמ"ג לפ"ק:
1460
1461תשובה
1461
1462לנותן אמרי שפר, הכתם הטוב כתם אופיר, הוא ניהו כבוד אהובי מחותני ידידי וא"נ הרב המאה"ג הגאון מוהר"ר אלעזר נר"ו אב"ד דק"ק קעלין:
1462
1463מכתבו הגיעני. וע"ד המנעל של חליצה, בבואי לכאן מצאתי שהמנעל שלהם היה חתוך מאחוריו שלש חתיכות ואני שניתיו לשתי חתיכות ובתחלת בואי לק"ק יאמפאלא ג"כ מצאתי שם מנעל בשלש חתיכות ולא רציתי אז לשנות ונהגתי כן כמה שנים עד שבא לידי היש"ש על יבמות וראיתי דבריו בפרק י"ב סימן ז' אמרתי די למעט בחתיכות ולא להוסיף השלישית לבטלה ובודאי בריבוי חתיכות יש חשש מנעל מרופט ובפרט שהחתיכה השלישית הוא מעשה ריק בלי צורך. וכריכות הרצועות כן המנהג להתחיל מלפניו לאחריו ומתחילין כריכה הראשונה לאחורי הרגל:
1463
1464ב"ה פראג עש"ק ט' כסלו תקמ"ג לפ"ק.
1464
1465תשובה
1465
1466שלום וברכה לכבוד אהובי א"נ הרב המופלא ומופלג כבוד מוה"ר איצק נר"ו אב"ד ומ"ץ דק"ק פאקש:
1466
1467מכתבו הגיעני ורוב טרדות סבבוני ונשכח הדבר ויצא מלבי ולא עיינתי במכתבו עד עתה שבא בחור אחד מבני קהלתו והזכירני וחפשתי באמתחתי ומצאתי מכתבו. והנה על דבר אטר ברגלו הנה פשוט הדבר שחולץ בשתי רגליו דהיינו בזה אחר זה כדברי הב"ח ולא משתיהם בבת אחת וכל דברי מהר"ם לובלין בתשובה סי' ט' צדקו בזה שלכל הענינים הוא יותר טוב להיות בזה אחר זה ושתאמר בפירוש שבזה שהדין נותן שהוא הכשר לחליצה בו מכוונת למצות חליצה ובזה שאינו נחשב ע"פ דת תורתנו להיות כשר לחליצה אינה מכוונת למצוה כלל רק כמתעסקת ופושטת מנעל מאיש נכרי. וחשש חליצה פסולה לחזור על כל האחים אין כאן כיון שאומרת בפירוש שזה שאינו ע"פ דין אינה עושה לשם חליצה כלל וכדברי מהר"ם הנ"ל, ועוד שעיקר הדין חליצה פסולה שתחזור על כל האחים אינו מוסכם וגם התוס' כתבו דלא שייך חליצה פסולה לחזור על כל האחים אלא היכא שהפסול הוא מחמת קלישת הזיקה:
1467
1468ואמנם אעפ"כ היכא שיש אח אחר אפילו קטן מהאטר חולצת מהשני וכן עשינו פה מעשה כי למה לנו להקל ראש נגד רבינו הרמב"ן והרשב"א הניח הדבר בצ"ע והר"ן והנ"י הביאו דבריו. הגם שעל עיקר דברי הרמב"ן יש לי לדון בקרקע לפני קדושת תורתו של הרמב"ן ולומר שגם לדבריו לא שייך חומרא זו אלא בנעשה אטר אבל אטר מעודו למה לא יחלוץ. ומ"ש הרמב"ן דזה אין לו ימין והביא ראיה מבכורות מ"ה ע"ב אטר בין ביד ובין ברגל פסול. אני אומר לדעת הרמב"ן שפסולו של אטר לעבודה אינו מטעם מום רק מטעם שאין לו ימין א"כ ערבך ערבא צריך והרי אבוהון דכלהו בין רגל דחליצה ובין יד ואצבע דכהונה ממצורע ילפינן והרי במצורע עצמו אם הוא גידם קודם שהוזקק לטומאה נותן על מקומו וכמ"ש התוס' בסנהדרין דף מ"ה ע ב ד"ה אין לו. הגם שהתוי"ט תמה על הרמב"ם שלא הזכיר בפ"ד ממח"כ חילוק זה ומתוך כך רוצה התוי"ט לחדש שהרמב"ם דחה סוגיא דנגמר הדין מהלכה יעויין בתוי"ט בפ' בתרא דנגעים אבל לדעתי קושיא מעיקרא ליתא שאין דרכו של הרמב"ם להזכיר בספרו דין שלא נזכר בגמרא בפירוש אף שמודה הוא שהדין אמת. ומעתה גם בחליצה אי אפשר להחמיר יותר ממצורע ואם הוא אטר מעיקרא זה ימינו. וגם שם בבכורות נלע"ד הוכחה בזה דבנעשה אטר מיירי שהרי שנינו שם שולט בשתי ידיו רבי פוסל וחכמים מכשירין מ"ס כחישותא אתחלא בימין ומ"ס בריאותא אתחלא בשמאל והנה לשון אתחלא קשה וה"ל למימר מ"ס כחישותא אית ליה וכו' ומ"ס בריאותא אית ליה וכו' א"ו הוא הדבר אשר כתבתי שאם נולד כך אפילו אטר כשר. ועם כ"ז אין דברי נחשבים למאומה נגד תורתו של הרמב"ן ולכן היכא דאיכא אח אחר אפי' רחוק איזה פרסאות אין לעשות מעשה נגד הרמב"ן. ואטר מקרי שע"פ רוב עוקר שמואל תחלה אבל אם עפ"י רוב עוקר ימין עכ"פ אינו אטר ולא גרע משולט בשתי רגליו שחולץ רק בימין:
1468
1469וע"ד אשר שאל אם אני נוטל שכר מחליצה, ח"ו היה לא נהייתה ולא תהיה ואפי' השנים המצטרפים עמי אינני נותן להם רשות ליקח אפי' פרוטה אבל להשנים הנוספים אין אני מוחה ואירע לפעמים שאלו הנוספים לפעמים אח"כ מוותרים איזה דבר לשנים הראשונים ואני מעלים עין מהם. אבל אני אינני נוטל שום פרוטה לא בתחלה ולא בסוף. דברי הד"ש:
1469
1470ב"ה פראג ג' ו' אייר תקמ"ח לפ"ק:
1470
1471תשובה
1471
1472שלום לכבוד אהובי הרב המופלא מו"ה שמואל חיים נ"י רב בק"ק קאבירשדורף:
1472
1473מכתבו קבלתי, והוא שואל על עובדא דאירע שם שאחד חלץ ליבמתו וקודם החליצה ראו שהוא שולט בשתי רגליו וחלץ בימין כדת תורה ואח"כ כאשר נשתדכה היבמה ונכתבו התנאים בין המשודך למשודכת בא החלוץ וערער על החליצה ואומר כי באמת הוא אטר הרגל ומה שלא הגיד זה בשעת החליצה במרמה עשה דבר זה כי הוא ידע שהדין הוא שהיבם והיבמה חולקים בנכסי המת והיה רואה שהיבמה אומרת שלא הניח המת כלום ולכן עשה גם הוא בערמה וחלץ חליצה פסולה ואז תעשה שידוך ויתפרסם בתנאים כמה היא מכנסת לנדן ואלך ואגלה לפני הב"ד שהיא חליצה פסולה ותצטרך חליצה אחרת ותצטרך לחלוק עמי בנכסים. ועתה שואל מעלתו אם נאמן הוא לפסול החליצה ע"כ שאלת מעלתו: והנה אם היינו מאמינים לו אז היתה צריכה חליצה מכל האחים, ואמנם גוף הדבר הוא דבר רע ואם תתקיים מחשבתו של זה לא הנחת בת לאברהם אבינו החולצת במנוחה כי אח"כ יבוא החלוץ ויאמר שהוא אטר וירגיל עצמו לעקור רגל השמאל תמיד תחלה ויפסול החליצה ולכן ראוי שתופר עצתו. ואומר אני הא ודאי שאין עד אחד נאמן לאסור כי אם בדבר שהיה בידו וזה היבם לא מיקרי היה בידו שאם לא היה רוצה לחלוץ היו שאר האחים יכולים לחלוץ:
1473
1474ואמנם עיקר החשש בכאן כיון שהיבמה בחזקת איסור לשוק עומדת משעה שמת בעלה הרי היא בחזקת זקוקה ליבם וזה מעיד שנשארה בחזקתה ולא הותרה בחליצה וע"כ לא אמרינן שאין ע"א נאמן לאסור אלא בדבר שאין לו חזקת איסור אבל במה שיש לו חזקת איסור אלא שאנו מסופקים אם נעשה דבר המתירו שפיר יוכל ע"א להחזיקו בחזקתו הראשונה דרך משל שוחט ששחט בהמה והלך לו ולא הספיק לומר אם שחט שחיטה ראויה ובא אחד והעיד שנשחטה שלא כהוגן שודאי הבהמה אסורה אלא שאין הנידון דומה שבזה אפילו אם לא העיד עד לאסרה בלא"ה אסורה עד שיודע שנשחטה כהוגן אבל בנדון דידן כיון שבשעה שנחלץ ראו שהוא שולט בשתי רגליו א"כ אם שוב היה שותק כבר הותרה היבמה והוא בא לאסרה אם גם בזה אמרינן שע"י עדותו תחזור לחזקתה הראשונה חזקת זקוקה ליבם. אומר אני מסתמא דיינים מסדרי החליצה שאלו להחולץ בשעת מעשה אם הוא אטר רגלו כנהוג וכמבואר בסדר חליצה אות ס' ומסתמא השיב אז שאינו אטר ואם הדבר כן הוא היה נראה ששוב אינו נאמן לסתור דבריו הראשונים שדבר לפני ב"ד אפי' הוא נותן אמתלא זו הגרועה שהיה כוונתו להערים ולעשות מעשה רשע כזה ואם היה מת פתאום אחר החליצה הלא היה גורם שתנשא יבמה לשוק ולהרבות ספק ממזרים בישראל, ועוד אם יש לו אמתלא נגד יבמתו איזה אמתלא יש לו נגד הרב המסדר ובית דינו שנהג בשעת חליצה שהרב בודק רגלו כשהוא ערום לראות אם אינו דבוק בו שום דבר והרב מלבישו המנעל וכל זה כשהוא לצורך מצוה אין זה בזיון ולא אפקרותא אבל כשעושה זה בערמה ושלא כמצותו אין לך בזיון התורה ואפקרותא כזה להראות רגל ערום להרב כי באמת אם היה אטר לא היה לו לחלוץ כלל כיון שיש אחים אחרים והרמב"ן סובר שאטר אינו חולץ כלל רק שבמקום שאין שם אח אחר מוכרחים אנו לעשות נגד הרמב"ן אבל כשיש אחים אחרים אין אנו רשאים לעשות נגד דעת הרמב"ן וא"כ בחנם ביזה זה את הרב וב"ד ולכן אנו אומרים מסתמא קושטא אמר בשעת החליצה שאינו אטר ואף שעתה חוזר בו ואומר שכל הערמות עשה, הכל בשקר והוא אינו אטר ורוצה לפסול החליצה ולאוקמה בחזקתה הראשונה שהיא שומרת יבם אין משגיחין בו:
1474
1475ומנא אמינא לה אומר אני מדברי הח"מ סי' י"ז ס"ק י"ז שכתב אם יש להסתפק אם יכול לומר העד הראשון שקר הגדתי לך וכבר כתב הר"ן בתשובה סי' מ"ז שאף שהגדתו מועלת חוץ לב"ד מ"מ אם אמרו אח"כ מבודין היינו נאמנים וכו'. והנה הר"ן בתשובה שם ביאר הטעם לפי שאין אדם מדקדק במה שאומר חוץ לב"ד וסיים שם הר"ן דאפי' בדברים שא"צ ב"ד אפ"ה בכל מיני עדיות כל זמן שלא נחקרה עדותן יכולין לומר מבודין היינו לפי שאין העדים מעידין עד שעת גמר עדותן עכ"ל הר"ן. והנה הח"מ השוה דבריו לדברי הר"ן ואף שהר"ן מיירי שמתחלה העיד שזקוקה ליבום ואח"כ חוזר בו ואמר שמת היבם והח"מ מיירי שמתחלה אמר שמת בעלה ואח"כ חוזר ואומר שלא מת הא אם נגמרה עדותו אינו יכול לחזור בו ולומר לא מת והרי כאן נגמרו דבריו בב"ד ועשה מעשה החליצה ואיך יהיה יכול לחזור בו. אלא שאין ראיה זו חזקה כל כך, חדא דאולי הח"מ אינו מדמה לדברי הר"ן לומר שדינם שוה אבל בתורת ק"ו שאם להקל דהיינו לחזור ולהתיר אמר הר"ן שיכול לחזור בו ק"ו לאסור אבל לעולם לחזור ולאסור אפילו נגמר עדותו יכול לסתור דבריו הראשונים. ועוד דשם תורת עד עליו וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל היבם אין תורת עד עליו:
1475
1476ואמנם אמינא אף שאין תורת עד עליו מ"מ אם איתא שהוא אטר עשה מעשה רשע וכמ"ש שאם היה מת פתאום היה מכשול בא על ידו באיסור יבמה לשוק אינו יכול עתה לומר ששקר אמר ולעשות עצמו רשע כי אין אדם משים עצמו רשע, ואף שכתבו התוס' במס' ב"מ דף ג' ע"ב בד"ה מה אם ירצה וכו' וא"ת ואיך נאמן לומר מזיד הייתי והא א"א משים עצמו רשע וכו' וי"ל דאינו נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להביא חולין בעזרה ע"ש בתוס' וא"כ הכא נמי יאמר שעושה תשובה ואינו רוצה להכשיל שתנשא בחליצה פסולה. הנה כבר כתבתי במקום אחר בתשובה שע"כ לא כתבו התוס' סברא זו אלא לגבי עצמו אבל לקלקל אחרים אינו יכול אף שיאמר שכוונתו להסיר המכשול ויעשה עצמו למפרע רשע לקלקל אחרים. וכתבתי ראיה לזה ממה שאמרו בכתובות דף י"ח ע"ב אלא כי אתמר ארישא אתמר הרי אלו נאמנין אמר רמי ב"ח לא שנו אלא מחמת נפשות אבל אמרו מחמת ממון אין נאמנים מ"ט אין אדם משים עצמו רשע ודין זה נוהג גם בטומאות וטהרות ואיסור והיתר ואפי' באיסור אשת איש ואפי' במקום דלא שייך כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד דבמקום דשייך כיון שהגיד אפי' לומר אנוסים מחמת נפשות אינן נאמנים כמבואר שם בכתובות וא"כ עדים שחתמו על הגט ואין כתב ידם יוצא ממקום אחר ואמרו אנוסים היינו מחמת ממון ושקר חתמנו אינן נאמנין שא"א משים עצמו רשע ואמאי נימא שעושין תשובה ואינם רוצים שתנשא א"א על ידם אלא ודאי שאין טענה זו מועיל לקלקל לאחרים והארכתי בתשובה ההיא בזה וא"כ גם כאן אינו נאמן לומר שקר אמרתי בראשונה ואינו נאמן בדבריו עתה לאסור את האשה לשוק:
1476
1477ולפי שאין היתר זה ברור דאולי לא שייך אין אדם משים עצמו רשע אלא בדבר שהתורה קראתו רשע דהיינו שנתחייב מיתה או מלקות שהוא נקרא רשע למות ובן הכות הרשע או מעיד עדות שקר שפסול לעדות ולשבועה בזה אמרינן א"א משים עצמו רשע אבל באומר שהכשיל אחרים אינו נפסל לעדות ואינו מתחייב מלקות ומיתה לא שייך אין אדם משים עצמו רשע, ולכן חתרתי למצוא עוד היתר: ואומר אני שאף אם נאמין לדברי החולץ הזה שאומר שהוא אטר עכ"ז אין כאן פסול ודאי בהחליצה זו שהרי סמ"ג וסמ"ק כולהו ס"ל דאפי' אטר חולץ בימין של כל אדם והרי זה חלץ בימין של כל אדם ואפי' הפוסקים דס"ל דחולץ בשתיהן היינו משום דמספקא להו אם אזלינן בתר ימין דידיה רק הטור ס"ל שחולץ בימין דידיה עיין כ"ז בטור וב"י בסימן קס"ט וא"כ אפי' אם הוא אטר אין כאן רק ספק פסול ומעתה יש כאן ס"ס ספק שמא שקר בימינו ואיננו אטר כלל ואת"ל שהוא אטר שמא אזלינן בתר ימין דעלמא וס"ס מתהפך שמא אזלינן בתר ימין דעלמא ואת"ל דאזלינן בתר ימין דידיה שמא אינו אטר וכל ספק מתיר יותר מחבירו והספק שמא אינו אטר ואם יזדמן לפניו עוד יבמה לחלוץ יחלוץ בימין ואת"ל שהוא אטר ולכתחלה יחלוץ בשתיהן שמא בדיעבד סמכינן על סמ"ג וסמ"ק ואזלינן בתר ימין דעלמא וכן להיפך שמא הלכה כסמ"ג וסמ"ק וכל אטר שבעולם חולץ בימין דעלמא ואת"ל שאין הלכה כוותייהו שמא זה החולץ אינו אטר. ואולם גם על היתר הזה יש לפקפק כיון שיש כאן חזקת איסור שהרי קודם החליצה היבמה בחזקת זקוקה ליבם עומדת והרי רבו המחמירין שלא לסמוך על ס"ס בחזקת איסור ועיין בסימן ק"י בט"ז סקט"ו ובש"ך סקס"ד:
1477
1478אומר אני שיש כאן שלשה ספיקות ואקדים לך שאף שדין פשוט בטור ובש"ע ובכל הפוסקים שאם חלצה בשמאל חליצתה פסולה ולא פיקפק בזה שום פוסק לא מן הראשונים ולא מן האחרונים ועיין בסימן קס"ט סעיף כ"ב. הנה אני יש לי בזה מקום עיון והנני מעתיק ממ"ש בחיבורי צל"ח במס' ברכות דף כ' ע"א וזה לשוני שם. ושמתי אל הרמב"ם בהל' יבום וחליצה פני לראות מה יאמר רבינו בחליצה בשמאל מה דינו ולא מצאתי בכל דבריו שיאמר חלצה בשמאל שחליצה פסולה רק ראה זה מצאתי שכ' בפ"ד ה"ו כיצד חולצין מביאין לו מנעול של עור וכו' ולובשו בימין וכו':
1478
1479ואמנם אין מדבריו כאן הכרע דכאן חשיב כל מה שראוי לעשות לכתחלה אף דברים שאינן פוסלין וכמ"ש הה"מ שם וז"ל ויתבאר בדברי רבינו בפרק זה שיש הרבה דברים מאלו שאינם מעכבים אבל לכתחלה כך הוא הסדר וכו' ושוב בהל' י"ז כתב רבינו יבם שרגלו הימנית חתוכה אינו חולץ בשמאל ואם חלצה בשמאל חליצתה פסולה. ואם היה כוונתו בזה להכריע כחכמים במשנה ביבמות דף ק"ד ע"א דאיתא שם חלצה בשמאל פסולה ור"א מכשיר לא היה לו לרבינו לתלות בנחתכה רגלו רק היה לו להעתיק לשון המשנה כדרכו בכל ספרו היה לו כאן לכתוב חלצה בשמאל חליצתה פסולה שהוא ממש לשון המשנה:
1479
1480ואין לומר שכוונת רבינו שלא תאמר דשאני נחתכה הימנית שאין לו ימין ולכן נכשיר בשמאל וקמ"ל רבינו דגם בזה חליצתה פסולה, דדבר זה מלתא דפשיטא היא דדבר הפוסל אפילו בדיעבד אין חילוק בין אפשר ללא אפשר, ולדחוק ולומר שכוונתו שלא תאמר שזה שאין לו ימין השמאל נעשה לו ימין וכדעת הטור באטר רגל דאף אם נסבול דוחק זה דלרבותא כתב נחתך רגל ימין אכתי בשביל זה לא היה לו לדלג דין המפורש במשנה וכך הו"ל למימר חלצה בשמאל חליצתה פסולה אפי' נחתך הימין, ואמנם רבינו שדילג דין המשנה לגמרי וכתב דין אחר דהיינו שהיתה רגלו חתוכה נלע"ד דלא מטעם שהכריע כת"ק דר"א הוא פוסל בזה רק כוונה אחרת יש לרבינו בזה והוא מה ששנינו במס' בכורות דף מ"ה ע"ב ת"ר אטר בין ביד ובין ברגל פסול ופירש"י אטר יד וכו' ואטר רגל דלעמוד ולשרת כתיב כדרך שאר עמידות דעיקרו בימין עכ"ל רש"י, ולפ"ז בחליצה דג"כ כתיב ועמד ואמר והרמב"ם באמת פסק דבשעת אמירה צריך לעמוד כמבואר בהל' ו' ועיין בהרב המגיד ואפילו אם נימא דרק לכתחלה בעינן עמידה ובדיעבד אפי' ישב בשעת אמירה חליצתה כשרה היינו משום דגוף האמירה בעצמה אינה מעכבת בדיעבד ואעפ"כ ראוי לבילה בעינן ומעכב אפי' דיעבד ה"נ כיון דכתיב ועמד בעינן ראוי לעמידה ומעכב ובעינן שיהיה ראוי לעמוד כדרך שאר עמידות שהוא עיקרו בימין וזה שאמרנו רגלו חתוכה אינו ראוי לעמוד בימין. אבל מי שהיתה רגלו עקומה או הפוכה כיון שעכ"פ עומד על ימינו הוי בכלל ועמד אי לאו משום דלא מצי דחיס לכרעיה ולכן פסק הרמב"ם בנחתכה ימינו חליצתו שחלץ בשמאל פסולה ולא מטעם ששמאל פסול לחליצה שאם אין רגלו חתוכה אפשר דאפי' חלצה בשמאל כשרה. והא דלא ביאר הרמב"ם דין זה בחלצה בשמאל אם היא כשרה או פסולה אומר אני דפלוגתא זו דנחלקו ת"ק ור"א במשנה בחלצה בשמאל תליא באשלי רברבי דאף דהא ודאי דהלכה כת"ק נגד ר"א חדא דהלכה כרבים ועוד דר"א שמותי הוא מ"מ הא גופיה אם ת"ק פוסל ור"א מכשיר או ת"ק מכשיר ור"א פוסל תליא באשלי רברבי דהרי בגמרא רמי שם ר"א אדר"א ומשני ר"י מוחלפת השיטה והיינו מוחלפת הך דחליצה דליכא לפרש מוחלפת הך דאזן דהרי שם ליכא שום פלוגתא ולא נחלק אדם מעולם דאזן דרציעה היינו ימנית וא"כ לר"י ת"ק מכשיר ור"א פוסל והלכה כת"ק ואף דרבא משני שם לעולם לא תיפוך ולדידיה ת"ק פוסל והלכתא כת"ק וקיי"ל הלכה כבתראי מאביי ורבא ואילך היינו מאביי ורבא ואילך אבל אביי ורבא עצמם אם הם נכללים בכלל הזה להיות הלכה כמותם במקום שחולקים על אמוראי קדמאי כתב הכ"מ בפ"ח מהל' נדרים הלכה ו' שהוא ספק וכ"כ הלח"מ שם בשם הרא"ש והר"ן וא"כ אין לנו הכרעה כאן אם הלכה כר' יוחנן או כרבא לכך כתב הרמב"ם בהלכה ו' כיצד חולצין וכו' ולובשו בימין וכו' דלכתחלה ודאי יש לעשות כן שכשר לדברי הכל אבל לענין דיעבד לא הזכיר כלל כיון שאין הכרעה מדברי הגמרא ואף דבגיטין דף כ"ד ע"ב במערבא אמרי משמיה דר"א שמאל ולילה פסולה ופוסלת מ"מ ר"א תלמידו של ר' יוחנן הוא ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. ע"כ העתקתי מחידושי בצל"ח על מס' ברכות:
1480
1481ועכ"פ יצא לנו מזה דאפילו חלצה בשמאל אין כאן הלכה ברורה שתהיה פסולה דלר"י חליצתה כשרה וא"כ איתא כאן ג' ספיקות להתיר, חדא שמא הלכה כר' יוחנן דחליצה בשמאל ממש ג"כ כשרה ואת"ל כרבא וחליצה בשמאל פסולה שמא הלכה כסמ"ג וסמ"ק דגם באטר אזלינן בתר ימין דעלמא ואת"ל דהלכה דאזלינן בתר ימין דידיה שמא זה החולץ אינו אטר ושקר הוא אומר שהוא אטר ובשלשה ספיקות כתב הש"כ שם ביו"ד דודאי מועיל אפי' בחזקת איסור ואף שלדעת הט"ז שם אפי' הרבה ספיקות אינן מועילים בחזקת איסור מ"מ מלבד שנראים דברי הש"ך בטעמן והט"ז שמחמיר אינו רוצה לומר שהוא דין תורה אבל טעמו שלא רצו חכמים לחלק בין שני ספיקות לשלשה והוא חומרא דרבנן והרי הרבה מחכמי הספרדים נשתמשו בס"ס אפי' בחזקת אשת איש והתירו אפי' בשני ספיקות ועיין בפני יהושע בקונטרס אחרון במס' כתובות:
1481
1482ועוד שהרי עיקר ראייתו של הט"ז הוא מנמצא סכין פגום ומזה למד הט"ז לחזקת א"א וכבר ביארתי בנו"ב בחיו"ד סי' נ"ז שיש חילוק גדול בין חזקת אינה זבוחה של בהמה ובין חזקת א"א שהבהמה מיום שנוצרה מעולם לא היה לה חזקת היתר ותמיד באיסור שא"ז עומדת אבל בחזקת א"א הרי מתחלה פנויה היתה ובחזקת היתר לכולי עלמא נשאת יצאה מחזקת היתר לחזקת איסור וכשנולד בה אח"כ ספק ספיקא להיתר בעסק זקוקה ליבם אף שכבר היתה בחזקת א"א מ"מ אמרינן עתה ע"י הספיקות חזרה לחזקתה הראשונה שהיה לה כבר עכ"פ חזקת היתר ושם כתבתי חילוק זה לענין אם צריך לעמוד על הבירור במקום שאפשר לברר וכן אני אומר חילוק זה לענין שלש ספיקות אף דלא מהני נגד חזקת אינה זבוחה מהני לענין ספק זיקת יבום, ואף שכתבתי שם בנו"ב לתרץ דברי התוס' ביבמות דף ל' ע"ב וכתבתי דגם אשה זו דאיירי שם ביבמות דומה לחזקת בהמה ואין חזקת היתר דקודם נישואין מועיל בה דהרי קודם שנשאת כשם שהיה לה חזקת היתר לעלמא כך היה לה חזקת היתר לאחיו של הבעל הזה שנשאת לו שהרי אז פנויה גמורה היתה ולא היה עליה לא איסור אשת איש ולא איסור אשת אח וכשנשאת נאסרה לכ"ע וגם לאחי בעלה מת בעלה ונולד לנו איזה ספק בזיקה שלה כגון שנתגרשה צרתה שהיתה ערוה על היבם בספק גירושין ואנו רוצים לומר שלא חלו הגירושין והיא צרת ערוה ומותרת לשוק דהעמידה על חזקתה הראשונה דקודם נישואין, אני אומר אדרבה העמידה על חזקתה הראשונה שהיתה מותרת לאחיו וגם עתה אני אומר שחלו גירושי צרתה ואינה צרת ערוה ומותרת ליבם ע"ש בחיבורי שהארכתי בזה, וא"כ גם כאן יש לומר שאם אתה אומר שלא נחלצה הרי היא בחזקת היתר להאחים של בעלה, אומר אני דהא ליתא דלאחים של בעלה בין כך ובין כך היא אסורה שאפילו חלצה בשמאל אין כאן אלא חליצה פסולה אבל עכ"פ חליצה מיקרי ונפסלה על האחים דחליצה פסולה פוסלת על האחים ולא תימא שאינו אלא איסור דרבנן אבל מן התורה חליצה פסולה אינה חשובה חליצה כלל ואפילו על האחים אינה פוסלת לא כן הוא כי לדעתי דין תורה הוא והרי בגיטין דף כ"ד ע"ב אמר רב כולן פוסלין מן הכהונה חוץ מן הראשון ושמואל אמר אף ראשון נמי פוסל ואזדא שמואל לטעמיה דא"ש כ"מ ששנו חכמים גט פסול פסול ופוסל חליצה פסולה פסולה ופוסלתה מן האחין:
1482
1483והנה הא דגט פסול ופוסל היינו מן התורה שהרי הוא משום ריח הגט וילפינן מקרא ואשה גרושה מאישה וכן פירש"י שם בד"ה חוץ מן הראשון וכו' ע"ש ברש"י. וכן שמואל דאמר אף ראשון היינו דסובר דגם זה ריח הגט הוא וכן פירש"י שם וא"כ כי היכי דגט פסול פוסל מן התורה הה"ד חליצה שפוסלת היינו מן התורה וכן פירש"י שם בד"ה חליצה פסולה וכו' כל מקום ששנינו ביבמות חליצתה פסולה פסולה להתירה לשוק אבל פוסלת היא אותה מן האחים שלא תתייבם עוד דקיימא עלה בלא יבנה כיון שלא בנה שוב לא יבנה וכו' הרי שלא כתב רש"י דקיימי מדרבנן בלא יבנה אבל החליט לומר דקיימי עלה בכיון שלא בנה שוב לא יבנה כו' ואפי' לדעת הרמב"ם דגם בריח הגט ממש דהיינו בגירש ואמר הרי את מגורשת ממני ואין את מותרת לכל אדם שהוא הדרש שדרשו בו רז"ל שאפי' אינה גרושה אלא מאישה פסולה לכהונה פסק הרמב"ם שאינה אסורה אלא מדבריהם כמבואר בדבריו בריש פרק יו"ד מגירושין וא"כ לדידיה ג"כ חליצה פסולה שפוסלת לשמואל היינו ג"כ מדבריהן מ"מ הרי להרמב"ם אפי' בחליצה גמורה בחליצה כשרה אפ"ה אינה אסורה לא על החלוץ ולא על האחין מן התורה כלל רק מדבריהן כמבואר בדבריו בפ"א מהל' יבום הלכה י"ב וא"כ שוב אין חילוק לענין האחים בין אם היתה חליצה כשרה או פסולה. באופן שכיון שיש כאן שלש ספיקות להתירה לשוק יש להתירה לשוק ולא משגיחינן בדברי החלוץ שמוציא לעז שהוא אטר ובפרט שכבר כתבתי סברות שאין להאמינו לסתור דבריו הראשונים שאמר בשעת החליצה שאינו אטר והיינו אם עשו מסדרי החליצה כנהוג ושאלוהו בשעת החליצה אם אינו אטר רגל. ואמנם אעפ"י שהיא מותרת אעפ"כ לא ימהר להתיר ויצוה לשכנים של החלוץ שישגיחו בצאתו ובואו באופן שלא ירגיש בהם כלל שהם נותנים דעתם על זה כי בלי ספק יותפס בשקרו כי שקרא לא קאי ואם בכל זה יערים תמיד לא ישגיח בו ויתיר האשה. ואמנם היות שהענין בעצמו דבר חמור וחשש יבמה לשוק אין אני רוצה שיסמוך עלי לחוד וישאל ג"כ להגאון אב"ד דק"ק פרעשבורג שיסכים גם הוא להתירה אם מטעמים הנזכרים ואם מטעם אחר שיתן להתיר ואז יעביד עובדא ותנשא. והיה זה שלום:
1483
1484תשובה
1484
1485שלום וישע רב, לכבור אהובי ידידי הרב המאור הגדול המפורסם כבוד מו"ה ליב נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק צעלם יצ"ו:
1485
1486על דבר היבמה שצוה בעלה שכל ימי מיגר ארמנותה תהא יתבא בביתו והנה גם החולץ הוא דר בבית הזה וכו'. הדבר מבואר בסימן קנ"ז בסוף הסימן בהג"ה שאם לבו גס בה אסור ועיין ב"ש דוקא דגייסי טובא. ומה שתמה מעלתו על הבאר שבע דף קי"ג שכתב דיש מקום לומר להחמיר בחלוץ יותר מבמגרש * [הג"ה מבן המחבר מה שכתב הבאר שבע דיש מקום להחמיר בחלוץ יותר לאו משום חומר האיסור קאמר אלא משום שבחלוץ יש לחוש טפי שמא לבו גס בה וגרוע טפי מבמגרש דהואיל ובמגרש לא גירש אלא מתוך שנאה שהיה ביניהם אין לחוש כל כך שיהיה לבו גס בה משא"כ בחלוץ שלא חלץ מתוך שנאה ומביא ראיה לזה מתשובת מהר"ם פאדווא שכתב סברא זו לחלק בין גירשה מחמת שנאה לגירשה מפני שראתה דם מחמת תשמיש. אמנם לדינא אינו אסור בחלוץ כי אם שידעינן שלבו גס בה אבל בסתמא לא חיישינן כמו שפסק הרשב"א י"ל וכמו שפסק הרמ"א בהגה"ה וכן הוא בברייתא באבל רבתי הובא בב"י אהע"ז ס"ס קי"ט ע"ש:] וכתב מעלתו שהחולץ אינו אלא בלאו דלא יבנה עכ"ל מעלתו. ואני תמה והלא גרושה שאסורה לדור עם המגרש אם המגרש כהן שזה שיטת רש"י ג"כ אין כאן אלא איסור לאו ולשיטת הרמב"ם הוא בהמגרש ישראל ועדיין לא נשאת א"כ אפילו איסור לאו ליכא. ואם היה מעלתו אומר לדעת רש"י היה קצת מקום לדבריו שלדעת רש"י דבמגרש כהן איירי ואיכא איסור לאו לדעת המחבר בחליצה ליכא רק איסור עשה ועיין ב"ש סימן קס"ב סק"ב ולדעת הרמב"ם אפילו עשה אין בה אלא שלדעת הרמב"ם גם איסור דירת המגרש עם גרושתו איירי באשת ישראל ולא נשאת וג"כ ליכא לא לאו ולא עשה. ואמנם הבאר שבע על שיטת הרשב"א קאי שם והרשב"א ס"ל דחולץ ליבמתו היא עליו בלאו כמבואר בחידושי ליבמות דף י"א ע"א ובסוף פרק ר"ג ויפה כתב שיש סברא להחמיר בחלוץ יותר. אמנם לדינא בודאי שמדברי הרשב"א אין לזוז מהם וכבר האריכו האחרונים בפירוש גייסי אהדדי ועי' תשובת מהר"מ לובלין סי' קל"א. ויותר מזה אין להאריך בדברים פשוטים:
1486
1487תשובה
1487
1488יוסף דעת, דעתו צלולה. צולל במים אדירים ומעלה מרגניתא דליה בה טימא, איל המנגח צפונה וימה, מלא חכמה, הוא ניהו כבוד אהובי ידידי וחביבי, הרב המאה"ג החכם השלם במעלות ומדות, איש חמודות, כ"ש מוהר"ר יוסף נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק עיר חדש:
1488
1489מה שהקשה בכתובות בר"פ אלו נערות בתוס' ד"ה ועל הכותית וכו' אבל קשה דליתני מחזיר גרושתו משניסת ונבעלה שלא כדרכה וכו'. והקשה מעלתו דהרי אמרינן בקידושין דף ט' ע"ב א"ל אביי עד כאן לא פליגי אלא באחר אבל בעל דברי הכל שעושה אותה בעולה שלא כדרכה וא"כ נסתר קושית התוס' עכ"ד: ובאמת אומר אני עליו הקשה אדם קשה כברזל והיא קושיא עצומה ואעפ"כ נלע"ד לדחותה בשני אופנים. האופן הראשון אמינא דבאמת לא הוכרחו התוס' להקדים שנבעלה שלא כדרכה אלא לר' יוסי בן כיפר ביבמות דף י"א ע"ב ועיין מהרש"א כאן והיא גופא קשיא מי הכריחם לזה ולמה לא הקשו בלא נבעלה ולרבנן שם. וידעתי שיש לדחות שרצו להקשות לדברי הכל אבל אני אומר דאי לאו דמסתפינא אמינא שחסר בדבריהם אי נמי וכך ראוי להיות שהקשו דליתני מחזיר גרושתו משניסת א"נ נבעלה של"כ ושתי קושיות הקשו חדא דליתני מחזיר גרושתו משניסת ולאו דוקא ניסת דהה"ד נתארסה ולרבנן דפליגי אר' יוסי ב"כ, ועוד הקשו אי נמי שלא ניסת ולא נתארסה רק שנבעלה תחתיו קודם שנתגרשה ושלא כדרכה ועיין משנה למלך פ"א מהל' נערה הלכה ג' בד"ה ובזה ניחא שהקשה שם על התוס' למה לא הקשו דנתני מחזיר סוטתו ולדידי באמת הקשו כן, הא חדא. ועוד אמינא לתרץ תמיהתו שכוונת התוס' בקושיא זו הוא להני רבנן דאמרי שם במס' קדושין דף ט' ע"ב דאמרי רבנן קמיה דאביי משכחת שבא עליה ארוס שלא כדרכה וא"כ אינהו הוו סברי דגם בעל אינו עושה בעולה שלא כדרכה א"כ למה לא היה קשה להו כאן במשנה דאלו נערות דליחשב נמי מחזיר גרושתו וכו':
1489
1490ומה שהקשה ברמב"ם בפ"ב מהל' סוטה הל' ח' כל איש שבעל ביאה אסורה וכו' וכתב הראב"ד האי דלא כהלכתא משמעתא דריש ארוסה ושומרת יבם. והקשה מעלתו הרי קושיא זו יש להקשות על המשנה ר"פ ארוסה אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה וכו' לא שותות וכו' וכתב רש"י שם הכי תניא בספרי כי תשטה אשתו בראוי לאישות פרט לחייבי לאוין וקשה למה לי כי תשטה תיפוק ליה ממ"נ אין משקין ח"ל אי בעיל אותה לאו מנוקה מעון הוא ואי לא בעיל הרי בעינן שקדמה שכיבת בעל וכו' ע"כ קושייתו. ואני אומר שאין כאן קושיא כלל שודאי קושייתו על התורה דלמה לי אשתו בראוי לאישות וכו' זה הוא טעות דאטו לא משכחת שנשא אשה בהיתר ובעל אותה בהיתר ואח"כ נעשה פצוע דכא ושוב לא בעל אותה והרי הוא מנוקה מעון וגם קדמה שכיבת בעל לבועל והו"א שתשתה קמ"ל קרא בראוי לאישות ועיין ברש"י בדף כ"ו ע"א בד"ה קמ"ל וא"כ ליכא קושיא על התורה. ומעתה אפי' אם היה הספרי חושב שם במיעוט הזה גם כל שאר חייבי לאוין ג"כ לא קשיא ולא מידי דאף דשאר ח"ל בלא"ה ילפינן מן ונקה האיש ומן מבלעדי אישך מ"מ כיון שכבר יש לנו קרא דתשטה אשתו עדיף למילפינהו מהאי קרא לחוד:
1490
1491ב"ה ניסלא סמוך לפראג א' כ"ג אייר תק"מ לפ"ק:
1491
1492תשובה
1492
1493שלום על דייני ישראל, ההוגים בתורת יקותיאל, הלא המה כבוד הרב המופלא ומופלג מוהרר"ל בצירוף הדיינים אשר עמו ה"י:
1493
1494מכתבם קבלתי. וע"ד האשה גומר בת דבלים אשר נושאים ונותנים בה מוזרות בלבנה שהיא תחת בעלה עם פלוני אלמוני מזנה ואתם שלחתם להתרות בה ובבעלה ע"י שני נאמנים שיוציאו האיש הזה מביתם לחלוטין וק"ו שלא ישאר שם ביחוד עם האשה והמה לא השגיחו והעתקתם העדים שנמצאו עליה אחר ההתראה. והנה אצלכם הדין מוחלט שהקינוי שלכם הוא כמו קינוי הבעל כמו ששנינו בר"פ ארוסה שהב"ד מקנין, ושוב ע"פ עדות החלטתם לאסור אותה על בעלה ושתצא בלא כתובה. והנה לא אאריך להעתיק דברי כל עד בפני עצמו רק אכתוב הנראה לדינא בזה. ולענ"ד מטעם קינוי וסתירה אין לאסרה. והנה מה ששנינו במשנה ואלו שהב"ד מקנין להן הרי נתפרשו שם וכולן אין ביד הבעל לקנא בעצמו אבל לא מצינו במשנה שאם הבעל כאן ואינו מקנא לה שהב"ד יקנאו לה. והנה כל עיקר הקינוי של הב"ד שהב"ד עושים בזה שליחותו של הבעל ואמרינן מן הסתם דניחא ליה להבעל בזה וזכין לאדם שלא בפניו. וכן מבואר ברש"י דף כ"ה ע"א בד"ה עבדינן שקינוי הב"ד הוא מטעם שליחות הבעל וכן בגמרא דקאמר סתמא דמלתא כיון דעוברת על דת מינח נייחא ליה ובפרט דאנן קיי"ל שאם רצה הבעל לקיימה אפילו עברה על דת הרשות בידו כמבואר באהע"ז סימן קמ"ו ס"ד א"כ פשיטא דלא מצינן למיעבד שליחות הבעל לחוב לו בעל כרחו ופשיטא שעיקר קינוי הב"ד מטעם דמסתמא ניחא ליה והיינו היכא שנתחרש או שהוא חבוש אבל אם הוא עמה ויכול לקנא בעצמו ואינו מקנא חזינן דלא ניחא ליה ואיך יקנאו לה הב"ד. ואלמלא דמסתפינא אמינא שאפי' באופן שחשיב במשנה שב"ד מקנין לה היינו מן הסתם אבל אם יצא הבעל מבית האסורין ואמר שלמפרע לא היה ניחא ליה בקינוי שגם הוא ידע שאשתו עוברת על דת ואפ"ה לא רצה לקנא לה אף דאנן קיי"ל דאחר סתירה אינו יכול למחול אבל אם אמר שהקינוי לא היה ניחא ליה למפרע אינה אסורה עליו. והא דאיתא ברמב"ם פ"א מסוטה ובש"ע סי' קע"ח ואוסרין אותה על בעלה לעולם היינו מן הסתם וכן באשת חרש והדבר צריך תלמוד אצלי אם נאמן לומר אח"כ שלמפרע לא הוה ניחא ליה. אבל היכא שהבעל בשעת מעשה לפנינו ואינו מקנא לה איך יהיו הב"ד שלוחין בעל כרחו ובפרט שבשעת התראה היה הבעל והאשה ושניהם נתנו כתף סוררת:
1494
1495ועוד נלע"ד כאשר נדקדק בלשון הרמב"ם בפ"א מסוטה ולשון הש"ע סי' קע"ח סעיף י"ג מי שנתחרש וכו' ושמעו ב"ד מרננים אחריה קוראים לה וכו' אל תסתרי וכו' למה כתב קוראים וכו' והל"ל שולחים ואומרים לה לכן נראה שהב"ד בעצמם צריכים לקנא לה ולא מצו לשלוח אצלה שלוחא דבי דינא לקנא לה. ומתרי טעמי אמינא לה. חדא שגם על הבעל אני מסופק אם יכול לשוויי שליח לקנא לאשתו ואף דבכל התורה כלו שלוחו של אדם כמותו כבר כתב הרא"ש בפ"ק דגיטין סי' י"א דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה ע"י שליח דלא מצי משוי שליח לחוב לאחרים וא"כ הבעל לא מצי משוי שליח לקנא לאשתו שהוא חוב לה. ומזה הטעם כתבתי בחיבורי נו"ב דאפי' לדינא דש"ס שמגרש אשתו בע"כ אבל ע"י שליח לא מצי לגרשה כי אם לרצונה. וכבר הובאו אלי חבילות חבילות תשובות מחכמי הדור שרצו לסתור כלל זה מכמה סוגיות בש"ס ואת כלם ישבתי על נכון ב"ה והא דב"ד שמקנין לה והם שלוחי הבעל כמש"ל שאני ביה דינא דרחמנא רבי להו דכתיב איש איש כדאיתא בסוטה דף כ"ז ע"א איש מה ת"ל איש איש לרבות אשת חרש וכו' שב"ד מקנין להו. ועוד נלע"ד דאפילו אם הבעל מצו משוי שליח לקנא לאשתו מ"מ הב"ד לא מצו משוו שליח דאינהו גופייהו שלוחי דבעל נינהו ואין שליח עושה שליח במה שאינו אלא מילי ומילי לא ממסרי לשליח ועיין בש"ע אהע"ז סי' ל"ו ס"ה ובסי' ל"ה בב"ש ס"ק ט"ו ולכן דקדקו הרמב"ם והש"ע בלשונם שקוראים ואומרים לה דהיינו שהב"ד בעצמם אומרים לה ולא ע"י שלוחייהו. ולא נעלם ממני שגוף ד"ז אם מילי לא ממסרי לשליח במחלוקת שנויה ולכן אמרתי בה תרי טעמי:
1495
1496ועוד לו יהיבנא שהיה כאן קינוי מן הבעל עצמו שקינא לה בפני שנים אל תסתרי עם פלוני אכתי איך נאסרה בלא עדי סתירה והרי בכל העדות לא מצאתי עד סתירה. ועדות הראשון שהעידו הרבה ב"א מישוב שלהם שלפעמים באו לביתם ואין איש מאנשי הבית רק הם יושבים ביחוד בחדר בחבוק ונשוק. הנה זה לא מהני מתרי טעמי. חדא שהרי לא נתברר בעדותן אם היה זה אחר הקינוי של הב"ד ואולי היה זה קודם. ועוד שהרי לא העידו ששהו ביחוד כדי לצלות ביצה ולגמעה. עד השני העיד על חציפות שעשו בפומבי לעיני כל אבל לא היה שום סתירה. עד שלישי שראה אותם בלילה באפילה הלכו יחדיו מבית החתונה ונתרחקו מן הבית באפילה ושהו כמו חצי שעה זהו עד סתירה אבל ג"כ לא שאלתם באיזה זמן היה אם היה אחר הקינוי מן הב"ד או קודם לכן. עדות הרביעי אף שראו דברי צלילות ושמאלו תחת לראשה ויושב על מטתה מ"מ הרי היו שם עוד אחרים וגם המשרתת היתה שוכבת עמה באותה מטה. ואף שראו בלילה שקם הנחשד ממקומו וכבה הנר ואחד הוסיף שנתן דעתו עליו והסתכל וראה שקירב עצמו לצד מטתה מ"מ לא ראה ששכב במטה. עדות החמישי הוא על זנות ממש אבל מה מועיל עדות אשה ואין עוף הפורח נאמן אלא לאחר קינוי וסתירה וכאן ליכא עכ"פ עדי סתירה. עדות ששי הוא עד מפי עד. ולכן לא מצאתי בכל עדות הללו שום צד לאסור האשה מצד קינוי וסתירה:
1496
1497ועליכם אני תמה מאד שהחלטתם לאוסרה וזה לשונכם נראה ונוטה דעתנו דעת התורה שהדין נותן שכופין אותו להוציא שנאסרה עליו ע"פ דין דהתראה וקינוי ב"ד מיקרי קינוי גמור דילפינן מקרא ואז נאסרה אח"כ בעד הטומאה אפי' ע"י שפחה ועבד עכ"ל. וטעיתם מאד דאטו אחר קינוי לחוד נאסרת בעוף הפורח הלא אינה נאסרת בעוף הפורח אלא אחר קינוי וסתירה אבל על כל פנים הסתירה צריך להיות על פי עדים ולכן בזמנינו ליכא שום נפקא מיניה במה שעוף הפורח נאמן דכ"ז היה בזמן הבית וע"י עוף הפורח שוב לא היתה שותה ואי לאו עוף הפורח אף שהיה קנוי וסתירה היתה חוזרת להיתר ע"י המים אבל בזמן הזה דליכא מים המאררים א"כ ממ"נ אם יש קינוי וסתירה כבר נאסרה ואי ליכא סתירה בעדים אינו מועיל עד טומאה יחידי וכבר הרגיש בזה הב"ש בסי' קע"ח ס"ק י"א. ומאד תמהני עליכם איך באתם לאסור אשה על בעלה ולא עשיתם דרישה וחקירה ולא נעלם מכם בודאי דברי הש"ע באהע"ז סימן י"א סעיף ד'. ולא עוד אלא שאני תמה שתחלת דבריכם הוא וקבלנו עדותן בדו"ח בפניה ובפני בעלה וכו' ושוב לא נזכר בכל דבריכם בגוף קבלת עדות לא יום ולא חודש ולא שנה ולא מקום זולת בעדות הרביעי נזכר חדש אדר שני. ואף שהארכתי בחבורי נו"ב חלק אהע"ז סימן ע"ב דאם אמרו העדים אפילו בחקירות איני יודע כשר בעדי זנות לאסרה על בעלה אבל על הב"ד עכ"פ מוטל לדרוש ולחקור על היום ועל המקום כמו בד"נ, ולכן גדלה ונשגבה בעיני הפליאה והתמיה עליכם:
1497
1498והנה אחר שהחלטנו שמטעם סתירה אין לאסרה נראה מה דינה של האשה מצד הקול ומצד מעשים המכוערים ושאר דברים הנמצאים בה לריעותא. והנה בש"ע סי' קע"ח סי"א שמע העם מרננים אחר הקינוי והסתירהבלא שני עדים עד שהנשים נושאות ונותנות בה שזינתה מהאיש שקנא לה אסורה לו ויוציאנה ויתן כתובה. וא"כ היה ראוי לחקור באשה זו אם הנשים נושאות ונותנות בה אחר חודש שבט העבר שאז היתה ההתראה מב"ד ואם אח"כ נשאו ונתנו בה מוזרות בלבנה שזינתה אחר ההתראה עם איש פלוני היה מקום לאסרה על בעלה. אבל באמת גם זה לא יועיל שכבר כתבתי שהתראה של הב"ד לא נחשבה אצל אשה זו לקינוי מכל טעמים דלעיל. ועוד שלשון הש"ע הוא אחר הקינוי והסתירה בלא עדים משמע שעכ"פ היתה סתירה אלא שלא היתה בעדים ובאשה זו לא מצאתי עד סתירה רק השלישי אבל לא נזכר בו זמן ואולי היה קודם ההתראה של הב"ד:
1498
1499ואם נבוא לאוסרה מטעם הכיעור וקלא דלא פסיק ג"כ אין בידינו מכמה טעמים. חדא דכל עניני כיעור הבאים לאסרה על הבועל או אף על הבעל לכל מר כדאית ליה היינו שהכיעור מורה שכבר זינתה לא כיעור מורה שעתידה לזנות וא"כ הנחשד הזה אף שראו ממנו כמה דברים מכוערים מחיבוק ונישוק ודברי ניבול וחשק וכיבוי הנר כל אלו מורים על דברים שקודם מעשה הזנות שדעתו לזנות אבל אינם מורים שכבר זינתה בעת ההיא ובח"מ סי' י"א סק"ג מסתפק בזה ואיך נוציא אשה מבעלה בע"כ במה שהוא ספק. ועוד שאפילו כיעור ממש וקלא דל"פ מ"מ כיון שהיא מעוברת ולהוציא מן הבעל אפי' לדעת רמ"א בהג"ה סימן י"א סעיף ד' אין מוציאין רק באין לה בנים אף שהאחרונים שם תמהו בדבר כבר כתב הב"ש שם דהרמ"א בא לפשר בין הדעות ולהכריע. ועוד דהכיעור לבד בלא סתירה אינו כלום וכל הכיעורים היינו בשעת הסתירה ומורה הכיעור הזה שזנו עתה וכן לשון הש"ע שם סעיף א' וזה לשונו אבל אם לא קדם קינוי וסתירה ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת וכו' ועי' בב"ש שם ס"ק ה' אבל אם לא היה סתירה בשעת הכיעור לאו כלום הוא אפי' לאסרה על הנטען וק"ו על הבעל:
1499
1500ונתתי לבי לאסרה מטעם אחר. אחר שראיתי שכתבתם שיהיה חלול השם גדול בעיני המון אם יחזרו האשה זו שנתפרסמה בפרסום רב שזינתה וגם כבר נאסרה מאתכם. חזרתי על כל הצדדים והנה אתם כתבתם שהבעל עצמו אמר לכם שהיא הודית בפניו שנטמאת וא"כ נאסרה ע"פ עצמה אף שלמשנה אחרונה אמרינן עיניה נתנה באחר מ"מ הרי כתבו התוס' דברגלים לדבר לא אמרינן עיניה נתנה באחר וכן פסק רמ"א בסי' קט"ו ס"ו בהג"ה:
1500
1501והנה גם מטעם זה לא עלה בידי לאסרה דכל רגלים לדבר היינו שרגלים לדבר שזינתה עתה כמו בשילהי נדרים דהוה מהרזיק בביתא ופירש"י שהיה סגור עמה בבית והסגירה היא רגלים לדבר שזנו עתה ובכל עדים הללו לא מצאתי רגלים לדבר שזינתה עתה רק בעדות השלישי שהעיד שהלכו באישון לילה ואפילה ושהו כמו חצי שעה וחזרו באפילה וזה ע"א הוא ובעדות הרביעי ליכא רגלים לדבר ואף שראה שנקרב הנטען לצד המטה שהיא היתה שוכבת מ"מ אין רגלים לדבר שקבלתו לתוך המטה ואולי דחאתו והלך בפחי נפש:
1501
1502ואמרתי לדקדק בלשון הבעל שכתבתם שהבעל אמר לכם שדבר עמה לבד ואמר תן תודה אולי יש תקוה לאחריתך והודית בפניו עכ"ל. והנה לשון הודית משמע שהוא מאמין לדבריה שלשון הודאה הוא מורה על אמיתת הדבר וא"כ שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא כמבואר בסי' קע"ח ס"ט בהג"ה ואף שכתב רמ"א שבזמן הזה שיש חר"ג אינו נאמן לומר שמאמינה ושמנדין אותו על שמבטל חר"ג, נלע"ד דכל זה לא שייך באשה זו דהרי עכ"פ עוברת על דת היא בכמה חבוקים ונשוקים ובעדות העדים הראשונים מבואר שהיתה עמו ביחוד וחבקה ונשקה, וכן עדות הרביעי העידו שני עדים שישב אצל מטתה בלילה וחבקה ודברה עמו דברי ליצנות ולחש לה באזנה וזה היה אחר התראה מב"ד שזה היה בחדש אדר שני וההתראה היה בשבט ואף שהב"ד לא התרו בה בפירוש שתאבד כתובתה נלע"ד דאפי' לדעת הפוסקים שצריך להתרות בפירוש שתאבד כתובתה ועיין בב"ש סי' ט"ו ס"ק י"ז היינו שתאבד כתובתה אבל לענין שיהיה מצוה לגרשה מה צורך הזכרת הכתובה:
1502
1503ולא עוד אלא שאני מסופק אם צריכה התראה כלל, ואף דאמרינן בסוטה דף כ"ה ע"א איבעיא להו עוברת על דת צריכה התראה להפסידה כתובתה וכו' ת"ש ארוסה וכו' אמר אביי לא נאסרה עליו יעו"ש, א"כ משמע דאף לאסרה צריכה התראה. נראה דהיינו לאסרה עליו ע"כ אבל לענין שיהיה מצוה לגרשה א"צ התראה כי אם במקום שיש לתלות שאינה יודעת שיש איסור בדבר אבל בדבר מכוער ומפורסם כזה לא בעי התראה. והרי שם בגמרא אמרו איבעיא להו עוברת על דת ורצה הבעל לקיימה מקיימה או אינו מקיימה וכו' ת"ש ואלו שב"ד מקנין להן וכו' ואי אמרת רצה הבעל לקיימה מקיימה עבדי ב"ד מידי דדילמא לא ניחא ליה וכו' ומזה מוכח שאם אינו רשאי לקיימה אינה צריכה אפי' התראה דאי אמרת צריכה התראה אכתי קשה עבדי ב"ד מידי דדלמא לא ניחא לבעל אלא ודאי שאף בלי התראה אינו רשאי לקיימה ואף דדחי אח"כ סתמא דמלתא וכו' מ"מ עכ"פ לענין שיהיה מצוה לגרשה לא צריכא התראה ועכ"פ זו שהיתה לה התראה מב"ד ולענין התראה ודאי דמועיל מהב"ד כמו מהבעל וא"כ ודאי שמצוה לגרשה ואין בזה חר"ג כלל וא"כ ודאי שיכול הבעל לומר שמאמינה. ומעתה אם האמינה פעם אחת ואמר בפני ב"ד שמאמינה שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא. ולפי שהלשון הודית שכתבתם אינו הכרחי כלל לכן לפ"מ שהגיד הבעל בפניכם אם אמר שהודית בפניו ואמר ג"כ שהוא האמין לדבריה שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ונאסרה עליו. אמנם לענין חיוב הכתובה תליא באשלי רברבי ועיין בסי' קט"ו בב"ש ס"ק י"ז. ולהיותי כעת בכפר ואין לי ספרים לעיין בהם לכן קצרתי. ובזה שלום, דברי הדורש שלומם:
1503
1504שנית על הנ"ל
1504
1505תשובה
1505
1506שלום תנינא וכו':
1506
1507מכתבם קבלתי. ואני על משמרתי אעמודה ואין דרכי להשיב על דברי פלפול וכו' ולא מצאתי בדבריכם האחרונים דבר שיכריחני לזוז מדברי הראשונים זולת במה שכתבתי שהעדים שהעידו שמצאו אותם יחד בחדר בחבוק ונשוק לא מיקרו עדי סתירה שהרי לא העידו ששהו שיעור טומאה וכו'. הנה על זה השבתם בדבריכם עתה דע"כ לא קאמר הח"מ בסימן י"א סק"ג אלא היכא דודאי לא שהו כדי טומאה אבל אם באו ומצאום ויכול להיות ששהו כדי טומאה נאסרה: הנה בזה יפה כתבתם שלענין הזה מחשב כיעור ואמנם בראותי דבריכם וישרו בעיני שוב חשבתי גם על גוף דין סוטה המבואר במשנה דצריך לשהות כדי טומאה אם הכוונה רק לאפוקי אם ודאי לא שהו כדי טומאה אבל אם העדים באו ומצאום בסתר ואינם יודעים כמה זמן שהו בסתר אולי מיחשב סתירה אבל לא החלטתי הדבר דהא הטעם דנאסרה אחר קינוי וסתירה היא משום דרגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה כמבואר במסכת סוטה ובריש מס' נדה ולא מיקרי רגלים לדבר אא"כ הרגלים לדבר מורים שזינתה וכששהתה כדי טומאה רגלים לדבר שזינתה עתה אבל תחלת הסתירה הוא רגלים לדבר שרצונה לזנות ועל דעת כן נכנסה עמו לבית הסתר אבל אכתי אין רגלים לדבר שנעשית מחשבתם כי אולי קודם שזנו באו העדים עליהם והופר עצתם ולא היה אפשר להם לזנות. ומלבד שאולי אם לא שהו בסתר כדי טומאה לא מיקרי רגלים לדבר אפי' על הרצון שנתרצתה לזנות דאולי הסתירה בפחות משיעור טומאה לא מיקרי סתירה כלל והרי לא נסתרה כלל שלכך לא נתיראה לכנוס עמו לבית הסתר אף שכבר קינא לה לפי שידעה שתצא מבית הסתר קודם שיעור טומאה ולא יהיה עליה חשד כלל, נמצא כל זמן שלא נתברר ששהתה כשיעור אין כאן רגלים לדבר ולא אסרתה התורה כלל, וכעת הדבר צריך אצלי תלמוד. אמנם בזו לא נ"מ מידי בזה שהרי אין כאן קינוי:
1507
1508תשובה
1508
1509שלום לכבוד אהובי תלמידי ידידי האלוף בתורה התורני הרבני המופלא עושה פלא, כבוד שמו מו"ה ראובן נר"י:
1509
1510מה שהקשית בדברי התוס' במס' שבועות דף ל"ב ע"א בד"ה הכל מודים בעד סוטה וכו' והקשית הלא היכא דאיכא עד טומאה אין המים בודקין. תמהני הלא כבר קדמך המשנה למלך בפ"ג מהל' סוטה הלכה כ"ג סוף ד"ה אבל הנראה ומזה הוכיח דעד כאן לא נחלקו התוספות על הרמב"ם אלא לענין נאמנות של עד אחד דלהתוספות אפילו לאחר שתיה נאמן אבל מודים התוספות שעכ"פ המים בודקין אותה היכא דליכא אלא ע"א עיי"ש, ולכן אני תמה עליך שאתה בעצמך הבאת את דברי המ"ל ולא השקפת על סוף דבריו והקשית את קושייתו של המ"ל. אבל באמת אף שהם דברי המ"ל לדידי ליכא הוכחה כלל ולדעתי דברי התוס' במס' סוטה הם כפשטן דאפילו ליכא אלא ע"א אין המים בודקים ואעפ"כ דברי התוס' במס' שבועות נכונים דעד כאן לא אמרו דסוטה שיש לה עדים במדה"י אין המים בודקין אותה אלא בעדים שעדיין ראויים להעיד ואם יבואו אף אחר שתיה יקובל עדותן לאסרה בזו אין המים בודקין אותה ולדעת התוס' אפילו בע"א היינו ג"כ כה"ג שאם יבוא עוד עד יקובל עדותו אבל זה העד שהשביעו הבעל שבועת העדות ואמר איני יודע כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אף אם שוב יבוא ויעיד שזינתה אין מקבלין דבריו אפילו קודם שתבתה א"כ שוב אין כאן עד כלל ושפיר המים בודקין אותה אפי' לדעת התוס', וא"כ במס' שבועות לענין שבועת העדים שפיר הקשו התוס' שיאמר העד מה הפסדתיך שהרי כיון שאמרתי איני יודע שוב יבדקוה המים ותמות ולא תתן כתובתה:
1510
1511סליקו להו שאלות ותשובות מחלק אבן העזר
1511
