אור זרוע, חלק ג, פסקי בבא מציעא שע״הOhr Zarua, Volume III, Piskei Bava Metzia 375
א׳נראה לפי עניות דעתי שאם אין עדים לראובן שמסר ירושתו לשמעון ולא שוויה ראה ואם היה יהודה קיים היה יכול לכפור בספר בשעה שהיה בידו כמו שהוא עתה ביד שמעון והיה יכול לומר שלא היה בידו מעולם או שהחזירו כל זכות שהיה ליהודה בספר אם היה קיים והיה טוען לקוח הוא בידי והיה נאמן כל זמן דלא שוויה ראה מיגו דאי בעי אמר להד"מ או החזרתי לך כל אותו הזכות יש ליורשיו כגון זה טוענין ליורש וטוענין ללוקח כי אם היה יהודה קיים היה טוען לקוח הוא בידי והיה נאמן במיגו בשעה שהספר בידו דלא שוויה ראה ואותו הזכות הוריש להם וגם הם מכרוה ללוקח או מישכנו למלוה וכגון שהיה פטור יהודה אם היה קיים משבועת היסת אם אין ראובן טוענו טענת ברי רק מאומד ומשמועה שאינה ברורה לו גם שמעון פטוד וגם אם תובעו ראובן לשמעון טענת ברי שאם היה תובע את יהודה היה חייב לישבע שבועת היסת מכל מקום יורשי יהודה ושמעון הבאים מכחם פטורין מאותה שבועה שיהודה חייב לישבע שלקוח הוא בידו אם היה קיים והיה טוען כך דקיי"ל אפילו לרב ושמואל אדם מוריש שבועה לבניו בממון שהוא מוחזק מדמשמע פ' כל הנשבעין גבי ברייתא דתניא שהבן גובה בשבועת יורשין הא מני ב"ש היא דאמר כל העומד לגבות כגבוי דמי דשטר היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה של מלוה ומחצה של פקדון מוריש הנפקד לבניו להיות פטורין משבועה דהחזרתיו לך דאף על פי שהוא היה חייב לישבע כך אם היה קיים אתי שפיר אפילו לרב ושמואל מטעם שפי' כי הממון שהמוריש מוחזק ומחוייב עליה שבועה היורשין יורשין אותו ופטורין משבועה שהוא חייב. ואם ידוע ומפורסם כל כך שלא היה יהודה יכול לכפור אף על גב דלא שוויה ראה מחמת שירא לשנות את הידוע פן יכחישוהו ופן יחזיקוהו בשקרן דומיא דרבה בר שרשום שהיה ירא לומר לקוחה היא בידי משום דנפק עליה קלא דארעא דיתמי היא כי ראיתי שכתב רבינו תם מכ' בכתבו שלא היה נאמן לומד לקוחין הן הספרים בידי מיגו דאי בעי ואמר לא היו דברים מעולם או החזרתי לך כי לא היה יכול לומר שקר מפורסם ולא יהא לו אלא על ידי מינו. ואף על פי כן תמיה אני היאך יש לדמותם כלל דארעא דרבה בר שרשום בדין הוא שלא יהא לו מינו כיון דנפק עליה קלא דארעא דיתמי היא ירא הוא לומר לקוחה היא בידי פן יוכחש בי בקל להתברר ואף על פי שלא יתברר יחזיקוהו כל העולם שקרן בעבור הקול אבל גבי מטלטלין וספרים כיון שכל שעה יכול להחזירם אפילו נודע שהיו בידו יכול כל שעה לומר החזרתים כדאמרי' בשמעתין דממון פרק חזקת הבתים ודפרק כל הנשבעין שיש להאמינו במסר ליה בעדים ואפקיד ליה בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי דאין לי לחלק בין הספרים לשאר חפצים. דהא מהיכן תיתי לחלק ביניהם להוציא ממון וכ"ש למה שמפר"ח נפק עליה קלא דארעא דיתמי היא לא הוי טעמא דשוב אין יכול להעיז פניו. אלא כיון שיש קול חשוב כמחאה וכיון שיצא הקול בתוך השלש והיה לו להזהר בשטרו כאילו שמע מחאה וגם אם לא היה ליהודה שום מיגו אין נראה להוציא ממנו ומיורשיו מכח דברים העשויין להשאיל ולהשכיר כי אם לפי ראות הדיינים ואהבת איש את רעהו ונשאת איש את רעהו ולפי מנהג המקום. ודאי אם היה עשוי להשאיל ולהשכיר ושוויה ראובן ליהודה ראה מוציא ראובן ירושתו מידו מטעם שעשוי להשאיל אף על פי שראובן אינו יודע אם שאול הוא בידו או לקוח מבטל חזקה במחזיק הבא בטענת ברי דהכי משמע בהכותב דאי לא הוו מסירי תורי לרועה לא היה נאמן לומר מחיים תפיס' לפי שאין לו מיגו דאי בעי ואמר לקוח הוא בידי אין להם חזקה אלמא משום דאדברים שאין להם חזקה לא מהניא בהו חזקה המחזיק בטענת ברי אף על גב דלמרא קמא ליכא אלא טענת שמא ומכל מקום מכיון שמודה ראובן לשמעון שמשכנו לו יש בו תקנת השוק וישבע שמעון כמה הלוה עליו ויטול. ופתרון ראה, נראה לי דאפילו אין עדים רואין אותו בידו בשעת תביעה בבית דין אם בפעם אחרת ראו אותן אצלו בעדים וטען מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בה שראוי לעכבו ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה נראה לי דחשיב ראה ואין לו מינו שיכול לומר החזרתיו לך שאפילו אם היה טוען בפירוש החזרתיו לך נראה שאינו נאמן כדאמרינן בשנים אוחזין מנה לי בידך והלה אומר אין לך והעדים מעידים שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון - יצחק בר שמואל זלה"ה:
1
ב׳הדרן עלך פרק המקבל
2
ג׳פרק הבית והעלייה
3
ד׳[שם ע"ב]
הבית והעלייה של שנים כגון שני אחים שחלקו אחד נטל בית ואחד נטל עלייה שעליו והאבנים של חומת הבית מן תקרת בית התחתונה שהיא קרקעיתה של עלייה ולמעלה של עליון והימנה ולמטה של תחתון שנפלו. שניהם חולקין הכל לפי שאחד גבוה מחבירו ועציו ואבניו ועפרו מרובה משל חבירו חולקין לפי שאין ניכר אלו אבנים של עליון ואלו של תחתון. ורואין אילו אבנים ראויות להשתבר שאם יש שם אבנים שבורות שאבניהם לבינים היו זה אומר שלימות שלי וזה אומר שלימות שלי. רואין אילו אבנים ראויות להשתבר אם של עליון אם של תחתון והכל לפי המפולת שאם נחבס הבית מיסודו ונפל תחתיו והחומה במקומה נפלה יש לדעת שהתחתונות נשברו ולכך נפל הבית ואם נחבט הכותל להלן כמקל שהיה עומד זקוף ונפל שעליונו של כותל נפל להלן ממנו הרבה העליונות נשברו שנפלו מגובה רב והתחתונות שלימות שנפלו ממקום נמוך. מדקתני סיפא רואין אילו אבנים ראויות להשתבר מכלל דאיכא למיקם עלה דמילתא אי בחבטא נפל אי בחבסא נפל. אי הכי רישא אמאי חולקין ליחזי אי בחבטא נפל עילייתא מיתבר'. אי בחבסא נפל תחתייא מיתברא לא צריכא דנפל בליליא ולחזינהו למחר דפנינהו. ולישייליה למחר דפנינהו בני רשות הרבים וחזרו להו. וליחזי ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה. לא צריכא דאיתברא ברשותא דתרוייהו אי נמי לרשות הרבים איב' תימ' שותפין בכי האי גוונא לא קפדי אהדדי למיקני רשות דידיה אף על גב דחצר אחד מהן דאפקו' מפקר כל חד רשות' לגבי חבריה להניח שם חפציו. הילכך כי נמי ותכן ברשותא דחד מינייהו לא הוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה דברשות דהאי נמי יהבי דהא לא קפדי מלאשולי דוכתא:
הבית והעלייה של שנים כגון שני אחים שחלקו אחד נטל בית ואחד נטל עלייה שעליו והאבנים של חומת הבית מן תקרת בית התחתונה שהיא קרקעיתה של עלייה ולמעלה של עליון והימנה ולמטה של תחתון שנפלו. שניהם חולקין הכל לפי שאחד גבוה מחבירו ועציו ואבניו ועפרו מרובה משל חבירו חולקין לפי שאין ניכר אלו אבנים של עליון ואלו של תחתון. ורואין אילו אבנים ראויות להשתבר שאם יש שם אבנים שבורות שאבניהם לבינים היו זה אומר שלימות שלי וזה אומר שלימות שלי. רואין אילו אבנים ראויות להשתבר אם של עליון אם של תחתון והכל לפי המפולת שאם נחבס הבית מיסודו ונפל תחתיו והחומה במקומה נפלה יש לדעת שהתחתונות נשברו ולכך נפל הבית ואם נחבט הכותל להלן כמקל שהיה עומד זקוף ונפל שעליונו של כותל נפל להלן ממנו הרבה העליונות נשברו שנפלו מגובה רב והתחתונות שלימות שנפלו ממקום נמוך. מדקתני סיפא רואין אילו אבנים ראויות להשתבר מכלל דאיכא למיקם עלה דמילתא אי בחבטא נפל אי בחבסא נפל. אי הכי רישא אמאי חולקין ליחזי אי בחבטא נפל עילייתא מיתבר'. אי בחבסא נפל תחתייא מיתברא לא צריכא דנפל בליליא ולחזינהו למחר דפנינהו. ולישייליה למחר דפנינהו בני רשות הרבים וחזרו להו. וליחזי ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה. לא צריכא דאיתברא ברשותא דתרוייהו אי נמי לרשות הרבים איב' תימ' שותפין בכי האי גוונא לא קפדי אהדדי למיקני רשות דידיה אף על גב דחצר אחד מהן דאפקו' מפקר כל חד רשות' לגבי חבריה להניח שם חפציו. הילכך כי נמי ותכן ברשותא דחד מינייהו לא הוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה דברשות דהאי נמי יהבי דהא לא קפדי מלאשולי דוכתא:
4