שו"ת בני בנים, חלק שלישי ח׳Responsa Benei Banim, Volume III 8
א׳גדרי חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר והאם חכם שלא נשאל יכול לאסור
1
ב׳ב"ה, ט"ו אייר תשנ"ה
2
ג׳לשואל אחד
3
ד׳אחרי זמן רב אני מתפנה לענות לשאלותיך, ואין לך לבטל את כישוריך בתורה וכמו שיפה הבאת מספר הישר.
4
ה׳א
בדברי הערוך השלחן ביורה דעה סימן רמ"ב אות ס"ג, נתקשיתי לפי שחכם ב' יכול להתיר מה שאסר חכם א' רק אם יש יתרון להוראת השני וכגון שיש לו קבלה שהראשון טעה או שהראשון שכח הלכה מפורשת כמו דבר משנה בימיהם או פסק השלחן ערוך בימינו או שסוגיא בעלמא אינו כדעת הראשון ועיין בערוך השלחן שם אות נ"ט. מה שאין כן אם שניהם שווים, ולא בלבד במחלוקת בשיקול הדעת במציאות כמו הדוגמה שהביא בספר הישר סימן קמ"ו במראה דם נדה שלהערכת החכם הראשון נוטה לאדמימות ולהערכת השני אינו נוטה שבזה אין השני יכול להתיר איסורו של הראשון, אלא הוא הדין במחלוקת בהלכה אם לשניהם יש קבלות מרבותיהם כי מאי אולמיה האי מהאי, וכן משמע בריטב"א במסכת עבודה זרה דף ז' עמוד א' דכיון דפליגי בשיקול הדעת ושניהם שקולין אי חד מינייהו סמוך אגמריה שהולכין אחריו עכ"ל ואלמא לא אם גם לשני יש קבלה, וכולי עלמא מודו בזה ואינו תלוי במחלוקת בין הרמ"א שם סעיף ל"א והערוך השלחן אות ס"א לבין הש"ך סעיף קטן נ"ה.
בדברי הערוך השלחן ביורה דעה סימן רמ"ב אות ס"ג, נתקשיתי לפי שחכם ב' יכול להתיר מה שאסר חכם א' רק אם יש יתרון להוראת השני וכגון שיש לו קבלה שהראשון טעה או שהראשון שכח הלכה מפורשת כמו דבר משנה בימיהם או פסק השלחן ערוך בימינו או שסוגיא בעלמא אינו כדעת הראשון ועיין בערוך השלחן שם אות נ"ט. מה שאין כן אם שניהם שווים, ולא בלבד במחלוקת בשיקול הדעת במציאות כמו הדוגמה שהביא בספר הישר סימן קמ"ו במראה דם נדה שלהערכת החכם הראשון נוטה לאדמימות ולהערכת השני אינו נוטה שבזה אין השני יכול להתיר איסורו של הראשון, אלא הוא הדין במחלוקת בהלכה אם לשניהם יש קבלות מרבותיהם כי מאי אולמיה האי מהאי, וכן משמע בריטב"א במסכת עבודה זרה דף ז' עמוד א' דכיון דפליגי בשיקול הדעת ושניהם שקולין אי חד מינייהו סמוך אגמריה שהולכין אחריו עכ"ל ואלמא לא אם גם לשני יש קבלה, וכולי עלמא מודו בזה ואינו תלוי במחלוקת בין הרמ"א שם סעיף ל"א והערוך השלחן אות ס"א לבין הש"ך סעיף קטן נ"ה.
5
ו׳ולפי זה קשה על מה שבאר בערוך השלחן למה הרמב"ם והטור השמיטו הדין של חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר, וז"ל דס"ל לרבותינו אלה דעכשיו אחר שנתפשטו ספרי הש"ס והפוסקים לא שייך כל דין זה שהרי כבר נתבאר שדין זה אינו אלא כשנחלקו בסברא בעלמא ועכשיו אין לנו דבר הוראה שאין לה ראיה מאיזה גמ' או מאיזה פוסק ורחוק הוא להורות בכלל בסברא בעלמא עכ"ל, אדרבה כיון שגם הרב הראשון בודאי יש לו ראיה מאיזו גמרא או פוסק אם כן מאי אולמיה הרב השני ממנו ולמה יכול להתיר איסורו. ולתרץ זה המשיך בערוך השלחן שאי משום שגם הפוסקים מחולקים וכו' בזה באר הרמב"ם בסוף פרק א' דממרים וז"ל שני חכמים שנחלקו וכו' אחד אוסר ואחד מתיר וכו' בשל תורה הלך אחרי המחמיר בשל סופרים הלך אחרי המיקל עכ"ל הערוך השלחן ופי' כיון שאינם חולקים בסברת עצמם אלא כל אחד תולה בפוסק אחר בזה יש לנו כללים היאך להורות במחלוקת הפוסקים ואינו תלוי במי הורה ראשון, ונראה הטעם שהפוסקים שבהם תלויה המחלוקת כבר נחלקו בה ולכן השאלה עכשיו דמי לשאלה שבאה לפני ב' חכמים כאחד שאין עדיפות למי שהורה ראשון כמו שמובא ברמ"א. אך קשה כי בערוך השלחן עצמו כתב שאם ת"ח יכול להכריע בראיות יכריע ואז אינו צריך לכלל של בשל תורה הלך אחר המחמיר ועיין ברא"ש במסכת סנהדרין פרק ד' סימן ו', ומי לא עסקינן בשני ת"ח שכל אחד הכריע במחלוקת הפוסקים הפך מדעת חברו כל אחד בראיות משלו ושוב הוי כמחלוקת בשיקול הדעת שאין השני רשאי להתיר מה שאסר הראשון תחילה. והיה אפשר לאמר שהרמב"ם והטור סוברים שאחרי שהשלימו חיבוריהם והכריעו בכל הדינים שוב לא תיפול מחלוקת בהלכה ועיין בהקדמה למשנה תורה ובהקדמה לטור וממילא לא שייך דין זה, ואולם עדיין משכחת לן מחלוקת באומדן הדעת ובראיית העין כמו שכתב בספר הישר והוא ממסכת נדה דף כ' עמוד ב' ושוב צריכים אנו לדין קדימה.
6
ז׳והנה הרי"ף והרא"ש במסכת עבודה זרה שם שניהם כתבו הדין שחכם שאסר אין חברו רשאי להתיר, ולכן הא תינח לרמב"ם שבודאי היה לו איזה טעם או מקור להשמיט הדין ועיין בספר עינים למשפט למסכת ברכות דף ס"ג עמוד ב' סוף אות א', אבל קשה למה בבית יוסף ובשלחן ערוך השמיטו הדין הלא דרך הבית יוסף לפסוק כדעת הרי"ף והרא"ש גם נגד דעה מפורשת ברמב"ם כמו שכתב בהקדמה וכל שכן כשהרמב"ם סתם ולא באר דעתו. ואם משום שגם הטור לא הביא דברי אביו אין משם ראיה שהרא"ש חזר בו או שבנו חולק עליו ובקצור פסקי הרא"ש למסכת עבודה זרה שם שחיבר הטור הביא דברי אביו ועיין ביד מלאכי כללי הטור אות כ"ג ובשדי חמד כללי הפוסקים סימן י"ב אות ג'. ולדינא פשוט כפסק הרמ"א ביורה דעה שם וכדעת רוב ראשונים שהביאו דין זה ורק נחלקו הרבה בפרטיו, והיום נתרבו השואלים והנשאלים ודרך הטלפון והדואר ולכן דינים אלה נחוצים לרבים, וארשום מה שאמרתי בשעור לע"ד בתוספת באור. והדברים מתחלקים לארבעה.
7
ח׳ב
הדבר הראשון הוא שדין חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר אינו אלא במעשה שבא לפניו מה שאין כן בנשאל בעלמא מהי ההלכה, ולכן השומע הלכה בשעור או אפילו שאל את הרב מהי ההלכה בענין אחד ולא היה מעשה לפניו באותה שעה יכול לשאול לרב אחר. זה נלמד מיורה דעה שם סעיף ז' לגבי איסור להורות הלכה במקום רבו כיון שפוגע בכבודו, וז"ל לא מקרי הוראה אלא כשמורה על מעשה שבא לפניו אבל אם שאלו לתלמיד הלכה כדברי מי יכול לומר מה שבדעתו וכו' עכ"ל והוא ממסכת ערובין דף ס"ב בתוספות ד"ה מיהו בשם ר"י. ובריטב"א שם שהביא בשמו דכשאין שואלין מהתלמיד אלא פסק הלכה לבד שלא לעשות מעשה באותה שעה מותר דהא לא חשיבא הוראה עכ"ל ומשמע אף על פי שנפיק מזה למעשה בשעה אחרת. וכיון שאינו מקרי הוראה הוא הדין יכול רב אחר לחוות דעתו נגד דעת הראשון, לא מבעי לפי הפוסקים שהטעם שחכם שאסר אין חברו רשאי להתיר הוא משום כבודו של ראשון שאז הוי קל וחומר מה בהוראה בפני רבו שהיא החמור שחייב עליה מיתה אפילו אם מסכים הרב לדעתו מכל מקום אם אומר הלכה בעלמא אינו פוגע בכבוד רבו, כל שכן בנשאלה הלכה בעלמא מכמה רבנים שהיא הקל אין זו פגיעה בכבודם. ועיין במרדכי במסכת עבודה זרה שם שמשמע שר"י הנ"ל סובר שת"ח שהתיר אין חבירו רשאי לאסור ואלמא משום כבודו של ראשון, ומה שכתב בשלטי הגבורים שעל הרי"ף שלפי הטעם של כבוד אם הורה חכם וכו' ואפילו לא בא לעולם מעשה כזה לפניו אלא שדעתו גלוי להורות כך אין לחכם אחר שאין זה מקומו להורות בהפך באותו מקום עכ"ל מיירי במקומו של הראשון וגם על כל פנים בא מעשה לפני השני מה שאין כן אם הורה הלכה בעלמא.
הדבר הראשון הוא שדין חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר אינו אלא במעשה שבא לפניו מה שאין כן בנשאל בעלמא מהי ההלכה, ולכן השומע הלכה בשעור או אפילו שאל את הרב מהי ההלכה בענין אחד ולא היה מעשה לפניו באותה שעה יכול לשאול לרב אחר. זה נלמד מיורה דעה שם סעיף ז' לגבי איסור להורות הלכה במקום רבו כיון שפוגע בכבודו, וז"ל לא מקרי הוראה אלא כשמורה על מעשה שבא לפניו אבל אם שאלו לתלמיד הלכה כדברי מי יכול לומר מה שבדעתו וכו' עכ"ל והוא ממסכת ערובין דף ס"ב בתוספות ד"ה מיהו בשם ר"י. ובריטב"א שם שהביא בשמו דכשאין שואלין מהתלמיד אלא פסק הלכה לבד שלא לעשות מעשה באותה שעה מותר דהא לא חשיבא הוראה עכ"ל ומשמע אף על פי שנפיק מזה למעשה בשעה אחרת. וכיון שאינו מקרי הוראה הוא הדין יכול רב אחר לחוות דעתו נגד דעת הראשון, לא מבעי לפי הפוסקים שהטעם שחכם שאסר אין חברו רשאי להתיר הוא משום כבודו של ראשון שאז הוי קל וחומר מה בהוראה בפני רבו שהיא החמור שחייב עליה מיתה אפילו אם מסכים הרב לדעתו מכל מקום אם אומר הלכה בעלמא אינו פוגע בכבוד רבו, כל שכן בנשאלה הלכה בעלמא מכמה רבנים שהיא הקל אין זו פגיעה בכבודם. ועיין במרדכי במסכת עבודה זרה שם שמשמע שר"י הנ"ל סובר שת"ח שהתיר אין חבירו רשאי לאסור ואלמא משום כבודו של ראשון, ומה שכתב בשלטי הגבורים שעל הרי"ף שלפי הטעם של כבוד אם הורה חכם וכו' ואפילו לא בא לעולם מעשה כזה לפניו אלא שדעתו גלוי להורות כך אין לחכם אחר שאין זה מקומו להורות בהפך באותו מקום עכ"ל מיירי במקומו של הראשון וגם על כל פנים בא מעשה לפני השני מה שאין כן אם הורה הלכה בעלמא.
8
ט׳אלא אפילו לדעת האומרים שהטעם שחכם שאסר אין חברו רשאי להתיר הוא משום דשויה חתיכה דאיסורא, אין זה אלא כשהורה במעשה שבא לפניו מה שאין כן בהלכה בעלמא בלא מעשה אין כאן חתיכה דאיסורא, וכן מוכח ממה שסיים הרמ"א וכל זה באותה הוראה עצמה אבל במעשה אחר פשיטא שיכול להורות מה שנראה אליו עכ"ל ומיירי אפילו במעשים שבאו בזה אחר זה וכל שכן בהלכה בעלמא. והוא אף לדעת הסוברים טעם חתיכה דאיסורא כמו שנמצא כן ברשב"א ועוד ראשונים.
9
י׳ג
והדבר השני, לשיטת רש"י במסכת נדה שם ומרדכי הנ"ל ועיין בשו"ת הרא"ם סימן נ"ד בד"ה מעתה שכתב כן בשם התוספות והוא בנוסח הגליון שבתוספות שאנץ והמאירי במסכת עבודה זרה שם שכתבו הטעם משום כבודו של הראשון, אין חילוק בין איסור חפצא לאיסור או חיוב גברא כי סוף סוף הורה בו החכם. מה שאין כן לשיטת הראב"ד והנוסח הראשון בתוספות שאנץ והרשב"א והרא"ה הובא בריטב"א והנמוקי יוסף כולם במסכת עבודה זרה שם ועיין בר"ן שם ובמסכת חולין דף מ"ד עמוד ב' בד"ה חכם שטימא ורבנו ירוחם בנתיב ב' חלק ה' ושו"ת תשב"ץ חלק א' סימן ס"ו בד"ה עוד עיי"ש ועוד ראשונים שהטעם הוא משום דשויה חתיכה דאיסורא, אין זה אלא בחפצא מה שאין כן בגברא מאי חתיכה דאיסורא שייכת בו. וכן בגמרא במסכת נדה שם מיירי במראות הדם ובמסכת חולין מיירי בשחיטת בהמה ושניהן בחפצא, וכן הן שאר הסוגיות שהזכירו הפוסקים לענין זה כמו נפקו שיפורי וכו' במסכת עבודה זרה דף מ' עמוד א' ונ"ז עמוד ב' ומחטא דאשתכח בסמפונא במסכת חולין דף מ"ט עמוד א' ובית דין שטעו או חזרו בהם במסכת יבמות דף צ"ב עמוד א' בכולן מיירי באיסור חפצא. ואילו בגברא לא דנו ולדוגמה במסכת גיטין דף ה' עמוד ב' בר הדיא בעי לאתויי גיטא אתא לקמי דרבי אחי דהוי ממונה אגיטי א"ל צריך אתא לעמוד על כל אות ואות, אתה לקמיה דרבי אמי ורבי אסי אמרי ליה לא צריכת וכי תימא איעביד לחומרא נמצא אתה מוציא לעז על גיטין הראשונים עכ"ל ומשמע שחלקו על ר' אחי בסברה שמסתמא אם חלקו נכתב לשמה כולו נכתב לשמה עיי"ש בתוספות, והיאך דחו מה שהורה במעשה שבא לפניו אלא בודאי לא שייך בזה חתיכה דאיסורא.
והדבר השני, לשיטת רש"י במסכת נדה שם ומרדכי הנ"ל ועיין בשו"ת הרא"ם סימן נ"ד בד"ה מעתה שכתב כן בשם התוספות והוא בנוסח הגליון שבתוספות שאנץ והמאירי במסכת עבודה זרה שם שכתבו הטעם משום כבודו של הראשון, אין חילוק בין איסור חפצא לאיסור או חיוב גברא כי סוף סוף הורה בו החכם. מה שאין כן לשיטת הראב"ד והנוסח הראשון בתוספות שאנץ והרשב"א והרא"ה הובא בריטב"א והנמוקי יוסף כולם במסכת עבודה זרה שם ועיין בר"ן שם ובמסכת חולין דף מ"ד עמוד ב' בד"ה חכם שטימא ורבנו ירוחם בנתיב ב' חלק ה' ושו"ת תשב"ץ חלק א' סימן ס"ו בד"ה עוד עיי"ש ועוד ראשונים שהטעם הוא משום דשויה חתיכה דאיסורא, אין זה אלא בחפצא מה שאין כן בגברא מאי חתיכה דאיסורא שייכת בו. וכן בגמרא במסכת נדה שם מיירי במראות הדם ובמסכת חולין מיירי בשחיטת בהמה ושניהן בחפצא, וכן הן שאר הסוגיות שהזכירו הפוסקים לענין זה כמו נפקו שיפורי וכו' במסכת עבודה זרה דף מ' עמוד א' ונ"ז עמוד ב' ומחטא דאשתכח בסמפונא במסכת חולין דף מ"ט עמוד א' ובית דין שטעו או חזרו בהם במסכת יבמות דף צ"ב עמוד א' בכולן מיירי באיסור חפצא. ואילו בגברא לא דנו ולדוגמה במסכת גיטין דף ה' עמוד ב' בר הדיא בעי לאתויי גיטא אתא לקמי דרבי אחי דהוי ממונה אגיטי א"ל צריך אתא לעמוד על כל אות ואות, אתה לקמיה דרבי אמי ורבי אסי אמרי ליה לא צריכת וכי תימא איעביד לחומרא נמצא אתה מוציא לעז על גיטין הראשונים עכ"ל ומשמע שחלקו על ר' אחי בסברה שמסתמא אם חלקו נכתב לשמה כולו נכתב לשמה עיי"ש בתוספות, והיאך דחו מה שהורה במעשה שבא לפניו אלא בודאי לא שייך בזה חתיכה דאיסורא.
10
י״אוזהו החילוק שכתב הראב"ד הני מילי מטומאה לטהרה ומאיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה עכ"ל הובא בר"ן, כי דיני ממונות הם חיובי ואיסורי גברא ביומו תתן שכרו ולא תגנבו וכן כולם ולא שייך בהם חתיכה דאיסורא. ומבואר יותר בנמוקי יוסף וז"ל הנשאל לחכם וטימא, בענין טומאה וטהרה מיירי וכן אסר בענין איסור והיתר כעין ספק טרפה וכדומה לו אבל בחיוב וזכות חברו חוזר ומזכה עכ"ל ודקדק לכתוב איסור והיתר דוקא וכגון ספק טרפה דהוי חפצא ולהוציא שאר עניני איסור שהם בגברא.
11
י״בומיהו בירושלמי מסכת שבת פרק י"ט הלכה א' יש סתירה לזה, שאמרו שם ר' סימון בשם ריב"ל סכין של מילה עושה לו חולה ומביאה, בר מרינה הוה ליה עובדא שאל לר' סימון ושרא שאל לר' אמי ואסר, איקפיד ר' סימון לא כן תני נשאל לחכם והתיר [לא] ישאל לחכם אחר שמא יאסר. א"ר יודן הכין הוה עובדא שאל לר' אמי ואסר ליה לר' סימון ושרא, איקפיד ר' אמי כהדא דתני נשאל לחכם ואסר אל ישאל לחכם אחר שמא יתיר עכ"ל ואיקפיד פי' שכעס על בר מרינה שלא היה לו לשאול מהשני וכן הוא לשון הברייתות נשאל לחכם וכו' לא ישאל לחכם וכו' שמיירי בשואל וכן פרשו בפני משה וקרבן העדה, וצריך לאמר שבר מרינה לא סיפר לשני שכבר הורה לו הראשון ולכן לא הקשו בירושלמי על הרב השני היכי עביד הכי כמו שהקשו בבבלי במסכת חולין שם על רבה בר בר חנה ובמסכת נדה על רב יצחק בריה דרב הונא. ועושה לו חולה עכ"ל היינו שמעמידים מחיצה של בני אדם להתיר הוצאה בשבת שהיא איסור גברא ואף על פי כן הקשו מנשאל לחכם וכו', ולפי טעם כבודו של ראשון ניחא אבל לטעם השני קשה הלא אין כאן חתיכה.
12
י״גולע"ד אין הכי נמי ולדעת הירושלמי הטעם הוא משום כבודו של הראשון שהרי בלאו הכי לטעם דשויה חתיכה דאיסורא אם נשאל לחכם והתיר שפיר יכול לשאול לחכם אחר ויאסור כמו שסיים הרשב"א אי נמי מטהרה והיתר לטומאה ואיסור עכ"ל וכן פרש בשלטי הגבורים, ואילו בירושלמי לפי גרסת הראשונים נשאל לחכם והתיר לא ישאל לחכם אחר שמא יאסור עכ"ל. ומיהו בתוספות ובנוסח הגליון שבתוספות שאנץ שם וסמ"ג עשין קי"א והובא בהגהות מיימוניות בהלכות ממרים סוף פרק א' פרשו בירושלמי שאינו המשך דברי ר' סימון אלא קושיא עליו והכי קאמר, ולא כן תני כלומר והלא אינו שנוי בשום מקום הנשאל לחכם וכו' עכ"ל התוספות, ולפי זה הירושלמי חזרה בה מן הרישא ולמסקנה לא היה מעשה ששאל לר' סימון ושרא שאל לר' אמי ואסר ואיקפיד ר' סימון. הגם שלע"ד קשה מאד לפרש כן בירושלמי וכן כתב הרד"ל שנדחקו התוספות בזה, וחיפשתי ומצאתי שלשון לא כן תני או ולא כן תני מובא יותר מששים פעם בתלמוד הירושלמי ופרושו בכל מקום הוא והלא כך תני ולדוגמה במסכת שבת פרק א' הלכה א' והלכה ג', פרק ה' הלכה א', פרק י' הלכה ה', פרק ט"ז הלכה ז' עיי"ש ובשום מקום אין פרושו והלא לא תני, וכן ר"י ותוספות רבנו אלחנן והנוסח הראשון שבתוספות שאנץ ואור זרוע והרא"ש הבינו הירושלמי כפשוטו שאם התיר הראשון אסור לשני לאסור.
13
י״דברם התוספות ותוספות שאנץ בנוסח הגליון וסמ"ג והגהות מיימוניות שפרשו לשון הירושלמי כקושיא לא הזכירו טעם חתיכה דאיסורא ונראה שאינם סוברים טעם זה, ובתוספות שאנץ בנוסח הגליון כתב בהדיא הטעם מפני כבודו של הראשון והנוסח הראשון ונוסח הגליון שבתוספות שאנץ הם משני ראשונים שונים עיי"ש. ומה שקשה שלפי טעם כבודו של ראשון אם כן גם אין לשני לאסור מה שהתיר הראשון ושפיר איקפיד ר' סימון ולמה פרשו בתוספות את הרישא כקושיא, יש לאמר לדעתם שלאסור אחרי שהראשון התיר אינו פגיעה בכבוד הראשון כל כך כי כל אחד יכול להחמיר מה שאין כן להתיר מה שהראשון אסר שוויה את הראשון כטועה. והנה אם גם לדעת הבבלי הנשאל לחכם והתיר לא ישאל לחכם ויאסור לישני כן בברייתא דהוי רבותא טפי וכל שכן נדע איפכא, אלא בודאי בדוקא קאמרו בברייתא הנשאל לחכם ואסר אל ישאל לחכם אחר ויתיר וכן דייק בשו"ת הרדב"ז חלק א' סימן שס"ב, וכיון שלדעת התוספות גם הבבלי סובר כטעם כבודו של הראשון וכפרש"י לכן לא רצו לעשות מחלוקת בין הבבלי לירושלמי בנשאל לחכם והתיר. ועיין במסכת בכורות דף ל"ו עמוד א' רבי צדוק הוה ליה בכרא רמא ליה שערי בסלי, בהדי דקאכיל איבזע שיפתיה, אתא לקמיה דרבי יהושע אמר ליה כלום חילקנו בין חבר לעם הארץ א"ל הן, אתא לקמיה דרבן גמליאל א"ל כלום חילקנו בין חבר לעם הארץ א"ל רבן גמליאל לא, אמר ליה והא רבי יהושע אמר לי הן אמר ליה המתן עד שיכנסו בעלי תריסין לבית המדרש וכו' עכ"ל ודומה לזה במסכת ברכות דף כ"ז עמוד ב', ושם הוי איסור גברא כמו בירושלמי ושאלה למעשה עיין בש"ך ביורה דעה שם סעיף קטן י"ד ואלמא הנשאל לחכם והתיר שפיר יכול לשאול לחכם אחר. ודוחק לאמר שבמה שסיים ר' צדוק והא רבי יהושע אמר לי הן עכ"ל קיים את התנאי להודיע לחכם השני מה שפסק הראשון, כי מסתבר שצריך להודיעו לפני שהשני משיב ולא אחר כך וכמו שכתב הרא"ש שיכול לומר לשני דבר זה הראיתי לחכם פלוני ואסרו לי מה נראה לך בזה עכ"ל. וראיה שלפי הירושלמי הטעם הוא משום כבודו של הראשון ולא משום חתיכה דאיסורא, שלכן הנשאל בראשונה איקפיד על בר מרינה והוא לשון כעס על שפגע בכבודו כמו במסכת קדושין דף ל"ג עמוד ב' רבי חייא הוה יתיב בי מסחותא וחליף ואזיל רבי שמעון בר רבי ולא קם מקמיה ואיקפד וכו' עכ"ל. ומה שבירושלמי מסכת עבודה זרה פרק א' הלכה ט' ר' סימון עצמו נשאל לחכם אחר וז"ל רבי סימון היו לו נוטעי כרמים בהר המלך שאל לרבי יוחנן א"ל יבורו ואל תשכירם לנכרי, שאל לרבי יהושע מהו להשכירן לנכרי ושרא ליה רבי יהושע מקום שאין בני ישראל מצויין כהדא בסוריא עכ"ל כלומר שלא אסרו להשכיר לנכרי אפילו בארץ ישראל אלא כשמצוי להשכיר ליהודי וסברה היא כמו שאמר במסכת דמאי פרק ו' הלכה א', ובודאי ר' סימון סיפר לר' יהושע שכבר שאל לרבי יוחנן ושלא כבר מרינה הנ"ל ומכל מקום לכולי עלמא הנשאל לחכם ואסר לא ישאל לשני שמא יתיר והיאך התיר לו ר' יהושע, שבשלמא אם הטעם הוא דשויה חתיכה דאיסורא זה אינו שייך באיסור גברא שלא להשכיר לגויים אבל לפי הטעם של כבוד הראשון קשה. יש לתרץ מפני שר' סימון היה תלמיד מובהק של ר' יהושע בן לוי שכן תמיד מביא דברים בשמו ובבבלי ר' סימון נקרא בשם רבי שמעון בן פזי ובמסכת ברכות דף ח' עמוד א' היה מסדר אגדתא לפני ריב"ל, לכן לא היתה פגיעה בכבודו של ר' יוחנן שר' סימון ישאל מרבו המובהק וגם ר' יוחנן מחל לו. ועיין בר"ן שלפי טעם כבודו של ראשון יכול לשאול לרב אחר גדול ממנו והוא הדין כאן.
14
ט״וד
ברם אף על פי שלפי הירושלמי הטעם הוא משום כבודו של הראשון אין זה קשה לדעת הראב"ד ודעמיה שהטעם הוא משום חתיכה דאיסורא כי הם סוברים שהבבלי פליג בזה על הירושלמי וכמו שציין הגר"א למסכת ברכות דף ס"ג עמוד ב' במעשה של ר' חנינא בן אחי ר' עקיבא שהיה מעבר שנים וקובע חדשים בחו"ל ושלחו אחריו שני ת"ח, הוא מטמא והם מטהרים הוא אוסר והם מתירים וכו' אמרו לו אם שומע מוטב ואם לאו יהא בנדוי, והקשו בגמרא בשלמא הוא מטהר והם מטמאין לחומרא אלא הוא מטמא והם מטהרין היכי הוי והא תני חכם שטמא אין חברו רשאי להתיר ותרצו כי היכי דלא ליגררו בתריה עכ"ל. ופשוט שלא היו מטהרים ומתירים מה שעל פי דין טמא ואסור כי אטו כדי שלא יגררו בתריה יאכילו איסורים לישראל וכן במסכת בבא מציעא דף נ"ט עמוד ב' כשנידו את רבי אליעזר הביאו כל טהרות שטיהר רבי אליעזר ושרפום באש עכ"ל אבל לא עלה על דעתם לטהר מה שטימא, וגם אינו מיירי במה שר' חנינא טעה בו בדבר משנה כי אז על פי דין הוראתו חוזרת ולא רק כדי שלא יגררו בתריה. אלא מיירי במחלוקת בשיקול הדעת שאז חכם שטימא אין חברו רשאי לטהר, ואם כן אם משום כבודו של הראשון מהו לשון בשלמא הוא מטהר והם מטמאים עכ"ל הלא השואל לחכם והתיר לא ישאל לחכם שמא יאסור לפי פשטות הירושלמי שלא כפרוש התוספות, אלא בודאי הבבלי פליג. נמצא שלפרוש התוספות שאין מחלוקת בין הבבלי לירושלמי גם הבבלי סובר משום כבודו של הראשון ואילו לפי הפוסקים משום דשויה חתיכה דאיסורא הבבלי פליג בזה על הירושלמי אבל לכולי עלמא טעם הירושלמי הוא משום כבודו של הראשון, ושוב אינו קשה מר' סימון ור' אמי בעושה חולה בשבת שהקפידו משום נשאל לחכם וכו' והא הוי איסור גברא כי לפי טעם זה אין הכי נמי אסור אף באיסור גברא.
ברם אף על פי שלפי הירושלמי הטעם הוא משום כבודו של הראשון אין זה קשה לדעת הראב"ד ודעמיה שהטעם הוא משום חתיכה דאיסורא כי הם סוברים שהבבלי פליג בזה על הירושלמי וכמו שציין הגר"א למסכת ברכות דף ס"ג עמוד ב' במעשה של ר' חנינא בן אחי ר' עקיבא שהיה מעבר שנים וקובע חדשים בחו"ל ושלחו אחריו שני ת"ח, הוא מטמא והם מטהרים הוא אוסר והם מתירים וכו' אמרו לו אם שומע מוטב ואם לאו יהא בנדוי, והקשו בגמרא בשלמא הוא מטהר והם מטמאין לחומרא אלא הוא מטמא והם מטהרין היכי הוי והא תני חכם שטמא אין חברו רשאי להתיר ותרצו כי היכי דלא ליגררו בתריה עכ"ל. ופשוט שלא היו מטהרים ומתירים מה שעל פי דין טמא ואסור כי אטו כדי שלא יגררו בתריה יאכילו איסורים לישראל וכן במסכת בבא מציעא דף נ"ט עמוד ב' כשנידו את רבי אליעזר הביאו כל טהרות שטיהר רבי אליעזר ושרפום באש עכ"ל אבל לא עלה על דעתם לטהר מה שטימא, וגם אינו מיירי במה שר' חנינא טעה בו בדבר משנה כי אז על פי דין הוראתו חוזרת ולא רק כדי שלא יגררו בתריה. אלא מיירי במחלוקת בשיקול הדעת שאז חכם שטימא אין חברו רשאי לטהר, ואם כן אם משום כבודו של הראשון מהו לשון בשלמא הוא מטהר והם מטמאים עכ"ל הלא השואל לחכם והתיר לא ישאל לחכם שמא יאסור לפי פשטות הירושלמי שלא כפרוש התוספות, אלא בודאי הבבלי פליג. נמצא שלפרוש התוספות שאין מחלוקת בין הבבלי לירושלמי גם הבבלי סובר משום כבודו של הראשון ואילו לפי הפוסקים משום דשויה חתיכה דאיסורא הבבלי פליג בזה על הירושלמי אבל לכולי עלמא טעם הירושלמי הוא משום כבודו של הראשון, ושוב אינו קשה מר' סימון ור' אמי בעושה חולה בשבת שהקפידו משום נשאל לחכם וכו' והא הוי איסור גברא כי לפי טעם זה אין הכי נמי אסור אף באיסור גברא.
15
ט״זועיין בראב"ד הובא ברשב"א ובר"ן שפרש בלשון הברייתא במסכת ברכות ובמסכת נדה שחכם שאסור אין חברו רשאי להתיר שאינו רשאי ואינו מועיל קאמר דשויה חתיכה דאיסורא עכ"ל, ונראה שדייק ממה שהיה לברייתא לאמר חכם שאסר לא יתיר חברו בדומה למה ששנו בברייתא במסכת עבודה זרה ובמסכת חולין והוא מתוספתא עדויות פרק א' הלכה ו' הנשאל לחכם ואסר לא ישאל לחכם ויתיר עכ"ל שלשון לא ישאל או לא יתיר משמע רק לכתחילה, ולכן כיון ששינו הלשון לאינו רשאי מתפרש שאסור אף בדיעבד ואלמא משום דשויה חתיכה דאיסורא. ומדויק שבירושלמי לא שנו הלשון שאינו רשאי אלא רק שלא ישאל כי לפי הירושלמי ולפי טעם כבודו של ראשון האיסור הוא רק לכתחילה, אבל אין כן דעת הבבלי ולכן הראב"ד והרשב"א והריטב"א והנמוקי יוסף ועוד ראשונים לא הביאו את הירושלמי.
16
י״זאיברא יש לפרש גם באופן אחר, שאמנם לפי הבבלי חכם שטימא אין חברו רשאי לטהר משום דשויה חתיכה דאיסורא מכל מקום מודה הבבלי לירושלמי שאסור גם משום כבודו של ראשון וזהו ששנו ברייתות גם בלשון אינו רשאי וגם בלשון לא ישאל. ומה שהביא הר"ן בשם הראב"ד דלא משום כבודו של הראשון נגעו בה עכ"ל יש לפרשו שלא רק משום כבודו של הראשון נגעו בה וכן הבין בשו"ת צמח צדק החדש חלק יורה דעה סימן קצ"ז אות ד'. ולפי זה הכי קאמר במסכת ברכות שם, בשלמא הוא מטהר והם מטמאים לחומרא שאז אין כאן חתיכה דאיסורא מצד ר' חנינא וגם לא שייך לחוס על כבודו שהרי איימו עליו אפילו לנדותו, אבל הוא מטמא והם מטהרין היכי דמי והא תניא חכם שטימא אין חברו רשאי לטהר עכ"ל ואסור אף בדיעבד דשויה חתיכה דאיסורא, ותרצו דלא ליגררו בתריה עכ"ל והוי הוראת שעה כדי להוציא מליבם. ואתי שפיר שבדוקא הקשו מהברייתא דאינו רשאי ולא מהברייתא של לא ישאל.
17
י״חולפי זה באיסור חפצא חכם שאסר אין חברו יכול להתיר אפילו בדיעבד משום דשויה חתיכה דאיסורא, ואילו בחכם שהתיר דלא שויה איסורא אזי רק לכתחילה אין לשני לאסור משום כבודו של הראשון. ועיין בהגהות רע"א ביורה דעה שם שהביא משו"ת לחמי תודה שפרש כן ברמ"א, שתחילה כתב הרמ"א חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר עכ"ל ואינו רשאי משמע אף בדיעבד ומשום דשויה הראשון חתיכה דאיסורא, ושוב כתב שאם התיר הראשון וחלה הוראתו אין לשני לאסור מכח שיקול הדעת עכ"ל ולשון אין לאסור משמע רק לכתחילה ומשום כבודו של הראשון. וכן נראה להלכה בלשון הרמ"א כי אף על פי שמקורו הוא מהרא"ש כמו שהביא בדרכי משה בסימן קמ"ה ועיין בתקונים בסוף דרכי משה הארוך בלוח הטעות עמוד ה' טור ד' וברא"ש ובדרכי משה כתבו אינו רשאי לאסור, אבל ברמ"א שינה הלשון.
18
י״טכי הנה במרדכי במסכת עבודה זרה ובתוספות שאנץ בנוסח הראשון ותוספות רבנו אלחנן שהם התוספות שהביא הרדב"ז בתשובה שם ובאור זרוע וברא"ש גרסו בירושלמי חכם שהתיר אין חברו רשאי לאסור עכ"ל ולא גרסו הנשאל לחכם והתיר וכו', ויש להעיר בשדי חמד מערכת החי"ת כלל ע"ז שכתב שלא תני כן בהדיא ולא זכר שכל הראשונים האלה גרסו כן. ואינו רשאי משמע שאפילו בדיעבד אין השני יכול לאסור, ומפורש כן בתוספות רבנו אלחנן שכתב אין לחברו כח להביא איסור בחתיכה שהתיר חברו עכ"ל וכן הלשון ברדב"ז וכן כתב באור זרוע אין כח לשני לאסור מה שהתיר הראשון עכ"ל, ויש שם טעות הדפוס נח במקום כח. ורבנו אלחנן פרש הטעם דליכא טעותא בדברי הראשון וחלה הוראתו עכ"ל כלומר שכיון שאין ראיה שטעה אפילו בשיקול הדעת לכן אין כח לשני לאסור מה שהראשון התיר ודומה לזה באור זרוע וברא"ש, ונראה באור זרוע וברא"ש שלפי טעם כבודו של ראשון אם טעה בשיקול הדעת כלומר דסוגין דעלמא דלא כוותיה אזי יכול השני להחזירו, מה שאין כן לפי הטעם דשויה חתיכה דאיסורא בעינן טעות בדבר משנה. ורק מה שנקט רבנו אלחנן לשון חתיכה לע"ד הוא אגב גררא כי בירושלמי אינו מיירי בחתיכה והעד שבאור זרוע וברא"ש לא נקטו לשון זה בדעת הירושלמי. והרא"ש עצמו במסכת עבודה זרה פרק א' סימן ט"ז הביא הירושלמי דר' סימון שאל לר' יוחנן ואסר שאל לר' יהושע ושרי, ואם שייך בכזה חתיכה דאיסורא היאך שרי וכמו שכתבתי למעלה.
19
כ׳ונמצא שרבנו אלחנן ומשמע שהיא דעת ר"י אביו והאור זרוע נקטו טעם דשויה חתיכה דאיסורא כמבואר בדבריהם וגם הביאו דברי הירושלמי ולפי גרסתם פרשו שחכם שהתיר אין חברו רשאי לאסור אפילו בדיעבד וכן נראה ברא"ש. וזוהי דעתו של אחד מן הראשונים מובא בשו"ת הרדב"ז שם, וז"ל לא ישאל לשני סתם דכיון דסמך מעיקרא אחכם א' שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ושוב אין חכם שני יכול להתירה וכו' והוא הדין אם התיר האחד אין השני יכול לאסור מה שהתיר חברו כדאיתא בירושלמי עכ"ל ושלא כדחיית הרדב"ז שם. ואין לתמוה למה אין לשני כח לאסור כי מיירי שהראשון לא טעה כלל גם לא בסוגין דעלמא ועיין בלבוש, והשני חולק עליו רק בסברה ולכן אין השני יכול לסתור היתרו בלי ראיה שאין לך פגיעה בכבודו יותר מזה וגם דמי לשתי תורות כמו שכתב הר"ן לדעה זו. ובתוספות שאנץ בנוסח הגליון כתב, לא ישאל לחכם ויתיר וכו' ואין לו לאמר היתר בדבר משום כבודו של חכם ראשון אבל אם בא לדון עמו בהלכה ולהחזירו מדבריו יכול ואי הדר הדר ואי לא אסיר עכ"ל ומשמע אפילו בדיעבד אסור משום כבודו של הראשון שלא כדעת המאירי והריטב"א במסכת עבודה זרה שם, אלא שלתוספות שאנץ רק אם הראשון אסר אין כח לשני להתיר ואילו לתוספות רבנו אלחנן וכו' בין אם אסר ובין אם התיר אין השני רשאי להחזירו. ומה שהבאתי ממסכת בכורות רבי צדוק הוה ליה בוכרא וכו' יש לדחות דשאני רבן גמליאל שהיה נשיא הסנהדרין והיה מקפיד שלא ימרו את פיו עיי"ש ובמסכת ראש השנה דף כ"ה עמוד א', ואדרבה משמע כדעת רבנו אלחנן שרבן גמליאל לא היה יכול לאסור מה שהתיר ר' יהושע שלכן אמר לר' צדוק המתן עד שיכנסו בעלי תריסין לבית המדרש וכו' עכ"ל פי' המתן עד שר' יהושע יחזור בו.
20
כ״אורק קשה בדעת הרא"ש שהעתיק דברי ר"י דשויה חתיכה דאיסורא ואילו במסכת חולין דף מ"ד כתב שאם יש קבלה לשני יכול להתיר מה שאסר הראשון שלא כדעת ר"י הובא בהגהות אשר"י שם, ומאי שנא מאם השני הוא גדול מהראשון שמכל מקום אינו יכול להתיר חתיכה דאיסורא כמו שכתב הראב"ד. ויש לתרץ שהרא"ש לשיטתו ומיירי בקבלה כזאת שאם הראשון היה יודע עליה היה חוזר בו שלדעת הרא"ש הוי כטועה בדבר משנה כמו שכתב במסכת סנהדרין שם והובא בטור חושן משפט סימן כ"ב וכן דעת הריטב"א וכן צריך לומר בדעת האור זרוע ומעין זה בר"ן במסכת חולין שם בד"ה רבה בר בר חנה ועיין בש"ך יורה דעה סימן רמ"ב סעיף קטן נ"ה ובשו"ת צמח צדק הנ"ל אות ט'. וכל זה לדעת ר"י והרא"ש שכתבו בהדיא הטעם דשויה חתיכה דאיסורא, ואולם אין להוכיח שגם התוספות שם סוברים טעם זה ממה שכתבו שאין השני יכול לבטל הוראת הראשון על ידי קבלה הפך דבריהם במסכת נדה, כי מה שלפי טעם כבודו של ראשון יכול השני לסתור הוראתו אם הוא גדול ממנו מסתבר שזהו רק אם מפורסם ברבים שהוא גדול ממנו בחכמה שאז אינו בזיון לראשון אם נשמעים לשני ובדומה לגדול במנין שהוא דבר גלוי לעין, אבל בודאי לא כל חכם יכול להחליט בעצמו שהוא גדול מחברו ולהחזיר הוראותיו בשקול הדעת וכמו כן יש לאמר שאינו רשאי לחלוק עליו על ידי קבלה מרבו שדבר זה אינו מפורסם. ועיין בשלטי הגבורים במסכת חולין שם בשם ריא"ז שמה שאין לשני להתיר מה שאסר הראשון הוא רק אם הראשון הגיע להוראה ונתן טעם לדבריו מה שאין כן אם אומר דבריו בלא טעם וכו' אין שומעים לו עכ"ל, ולפי זה כל שכן אם השני אינו נותן טעם לדבריו אינו יכול לבטל דברי הראשון והוא הדין אם קבל הוראה מרבותיו ללא טעם ודוק.
21
כ״בויש להעיר, גם לפי הטעם דשויה חתיכה דאיסורא אשכחן שאם התיר הראשון נחלש כח השני, לפי מה שכתב הריטב"א בשם רבו וז"ל וכל היכא דהוו שקולין ונחלקו כאחד לא חל איסור באותה חתיכה ורשאי המקיל להורות לאחרים קולא באותה חתיכה והרוצה לסמוך עליו ולנהוג קולא באותה חתיכה שהורה בה הרשות בידו עכ"ל, ואם כשנשאלו שניהם כאחד הדין כן כל שכן אם התיר הראשון תחילה אין לחברו שנשאל אחריך הכח לשויה חתיכה דאיסורא ונפקא מינה שאינו יכול לכוף האיסור על מי שאינו מקבל דעתו ושיכול לחזור בו מהוראתו ושאר ענינים. מה שאין כן אם האוסר נשאל תחילה אזי שפיר שויה חתיכה דאיסורא ואין השני יכול להתיר אפילו לעצמו, ולפי זה דברי הריטב"א אינם סותרים התחלת דבריו עיי"ש.
22
כ״גהיוצא לע"ד שיש לחוש לדברי הרמ"א שחכם שהתיר אין לחברו לאסור ושלא כמו שדחה דבריו בש"ך סעיף קטן נ"ט, כיון שרש"י והמאירי תפסו כטעם כבודו של הראשון וכן דעת הר"ן במסכת עבודה זרה עיי"ש שלא ביטל דעתו לפני הראב"ד אלא לחומרא אבל לא לקולא ובמרדכי ובאגודה הביאו את הירושלמי ור"י ורבנו אלחנן ואור זרוע והרא"ש והאחד מן הראשונים שהובא ברדב"ז החמירו כירושלמי אף בדיעבד לכן יש לנו להחמיר על כל פנים לכתחילה, אבל בדיעבד יכול השני לאסור כיון שלתוספות ונוסח הראשון בתוספות שאנץ וסמ"ג והגהות מיימוניות רשאי לאסור אפילו לכתחילה ואילו הראב"ד והרשב"א ועוד הרבה ראשונים סתמו כטעם דשויה חתיכה דאיסורא ופרשו דנפקו שיפורי של המתיר תחילה ואחר כך שיפורי של האוסר וכפי שכתב הש"ך. ומכאן לעניננו באיסור גברא שגם הוא נלמד מהירושלמי הדין כן, ובפרט אם הראשון אסר שאז גם לדעת התוספות וסייעתם אסור לשני להתיר ואין סתירה לזה מדברי הראב"ד, אבל בדיעבד מועילה הוראת השני ובפרט שיש לפקפק קצת שמא לא נשאלו בירושלמי על הגברא האם מותר להוציא על ידי מחיצת בני אדם אלא על החפצא האם אותה מחיצת בני אדם כשרה לטלטל בה, וכן משמע לשון הירושלמי כל חולה שנעשה בין לדעת בין שלא לדעת הרי זו חולה עכ"ל שמיירי במחיצה ולא בטלטול.
23
כ״דה
והדבר השלישי, שאין חכם משויה חתיכה דאיסורא אלא אם נשאל מבעל החתיכה או שהוא מומחה לרבים ומן הסתם מקבלים הוראתו. כן כתב בספר אורים ותומים בחושן משפט סימן כ"ה בחלק התומים אות י"ג בדעת הראב"ד, וז"ל כך צ"ל שויה נפשי' חתיכה דאיסורא דהבעל שוי' נפשיה דאיך יכול החכם לעשות חתיכה דאיסורא לאחר ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא ברור דהבעל שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא לאסור מה שהחכם אומר לו עכ"ל. ומבואר כדבריו בנמוקי יוסף במסכת עבודה זרה שם, אם חברו טיהר והתיר חברו רשאי לטמא ולאסור דדוקא בענין טומאה ואיסור הוא דאמרינן לא ישאל לחכם אחר לפי שכיון ששאל ממנו תחילה גמר בלבו לעשות ככל אשר יורה אותו והא שויה חתיכה דאיסורא עכ"ל הרי שאף על פי שהחכם הוא דשויה האיסורא בעינן שהשואל יקבל עליו האיסור דשויה החכם וכן יש לפרש בראב"ד ושאר ראשונים, ומה שלא נקטו לשון אנפשיה הוא משום דמיירי בחכם אבל אין הכי נמי השואל מקבל על עצמו. וכן דעת אחד מן הראשונים שהובא בשו"ת הרדב"ז שם דכיון דסמך מעיקרא על חכם הא' שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא עכ"ל ובשו"ת הריב"ש סימן שע"ט כל ששאלוהו לראשון והחמיר שהרי קבלו דעתו עכ"ל. וזהו פרוש דברי הריטב"א שהיכא שנחלקו כאחת לא חל איסור בחתיכה עכ"ל, שכיון שהשואל שאל לשניהם כאחד הרי מראש לא סמך דעתו על שום אחד מהם וממילא אם האחד התיר והשני אסר לא שייך שויא חתיכה דאיסורא, מה שאין כן אם החכם הוא שעושה את האיסור מאי איכפת לן שחברו לא אסר.
והדבר השלישי, שאין חכם משויה חתיכה דאיסורא אלא אם נשאל מבעל החתיכה או שהוא מומחה לרבים ומן הסתם מקבלים הוראתו. כן כתב בספר אורים ותומים בחושן משפט סימן כ"ה בחלק התומים אות י"ג בדעת הראב"ד, וז"ל כך צ"ל שויה נפשי' חתיכה דאיסורא דהבעל שוי' נפשיה דאיך יכול החכם לעשות חתיכה דאיסורא לאחר ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא ברור דהבעל שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא לאסור מה שהחכם אומר לו עכ"ל. ומבואר כדבריו בנמוקי יוסף במסכת עבודה זרה שם, אם חברו טיהר והתיר חברו רשאי לטמא ולאסור דדוקא בענין טומאה ואיסור הוא דאמרינן לא ישאל לחכם אחר לפי שכיון ששאל ממנו תחילה גמר בלבו לעשות ככל אשר יורה אותו והא שויה חתיכה דאיסורא עכ"ל הרי שאף על פי שהחכם הוא דשויה האיסורא בעינן שהשואל יקבל עליו האיסור דשויה החכם וכן יש לפרש בראב"ד ושאר ראשונים, ומה שלא נקטו לשון אנפשיה הוא משום דמיירי בחכם אבל אין הכי נמי השואל מקבל על עצמו. וכן דעת אחד מן הראשונים שהובא בשו"ת הרדב"ז שם דכיון דסמך מעיקרא על חכם הא' שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא עכ"ל ובשו"ת הריב"ש סימן שע"ט כל ששאלוהו לראשון והחמיר שהרי קבלו דעתו עכ"ל. וזהו פרוש דברי הריטב"א שהיכא שנחלקו כאחת לא חל איסור בחתיכה עכ"ל, שכיון שהשואל שאל לשניהם כאחד הרי מראש לא סמך דעתו על שום אחד מהם וממילא אם האחד התיר והשני אסר לא שייך שויא חתיכה דאיסורא, מה שאין כן אם החכם הוא שעושה את האיסור מאי איכפת לן שחברו לא אסר.
24
כ״הוכן נראה שהרי מנין למדו הראשונים ענין זה של שויה חתיכה דאיסורא והלא כשנאמר כן בש"ס מיירי בשויה אנפשיה, במסכת כתובות דף כ"ב עמוד א' האשה שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני נאמנת והקשו והא שוויה לנפשה חתיכה דאיסורא עכ"ל ושם בדף כ"ג עמוד ב' אני וחברתי טמאה ואמר לה עד אחד את וחברתך טהורה איהי שויתא לנפשה חתיכה דאיסורא עכ"ל, והמפרשים פרשו כן בנדרים דף צ' עמוד ב' לגבי אומרת טמאה אני ובכתובות דף ט' עמוד א' האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאסרה עליו וקדושין דף ס"ה עמוד א' האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני הוא אסור בקרובותיה ויבמות דף קי"ז עמוד ב' לגבי שתי נשים צרות שבאו ממדינת הים אחת אומרת לא מת בעלה ובעוד מקומות הובאו בספר כסף נבחר כלל קמ"ו, ובשום מקום לא נמצא דשווינהו לאחר חתיכה שלו דאיסורא ללא קבלתו.
25
כ״וואף על פי שהוראת חכם אינה דומה לכל אלה לפי מה שבשו"ת הרשב"א חלק ד' סוף סימן רפ"ו וריא"ז הובא במשנה למלך הלכות אישות פרק ט' הלכה ט"ו פרשו טעם דשוינהו משום שאדם נאמן על עצמו כמאה עדים וזה אינו שייך בהוראת חכם, ובשער המלך שם כתב בשם כמה אחרונים שטעם דשוינהו הוא משום דהוי כעין נדר אף על פי שאינו נדר ממש שהרי אינו בשאלה וגם טעם זה אינו עולה יפה בהוראת חכם ששם לא אמר בעל החתיכה מאומה לאסור על נפשו ומה ענין לדמותו לנדר מה שאין כן בשוינהו הוציא הדבר מפיו, וכל שכן אינו דומה לפי מה שחילק בשער המלך בין אשה הטוענת שבעצמה קבלה קדושין מאחר דשויה אנפשה חתיכה דאיסורא מה שאין כן אם רק מאמינה למי שספרה לה שאביה קבלה בשבילה עיי"ש ועיין באבן העזר סימן קט"ו בפתחי תשובה סעיף קטן ל"ז בשאלה האם יכול לחזור בו ממה דשויה אנפשיה. ובעיקר הענין לא דמיא הוראת חכם לשוינהו, כי בשוינהו הוא מעיד על עצמו שקידש אשה או מצא פתח פתוח או האשה אומרת שהיא טמאה או שמת בעלה והוא דבר מבורר ובכוח המעיד לידעו ולכן מחייבים אותו לנהוג על פי עדותו, וגם עד אחד נאמן באיסורים מה שאין כן בחכם שמורה מתוך שיקול הדעת אינו ענין של עדות. ומכל זה מתבאר שאף אם בעלמא נאמר דשוינהו אנפשיה חתיכה דאיסורא הוי מדאורייתא ועיין בשדי חמד מערכת השי"ן כלל ב' מכל מקום בחכם דשויה חתיכה דאיסורא אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא יכול השני להורות אחרת, וכמו שלפי טעם כבודו של הראשון הוא בודאי מדרבנן.
26
כ״זמכל מקום יש לנו לדמותו לשוינהו אנפשתה חתיכה דאיסורא ככל שאפשר, ושם אינו אלא כשאדם אוסר דבר על עצמו או שאוסר דבר שלו אפילו על חברו אבל שיאסור דבר של חברו על חברו זה לא שמענו וכמו שכתב בתומים. ורק מה שכתב שלכולי עלמא חכם עצמו יכול לחזור מהוראתו ולהתיר והאריך לחלוק על הש"ך לאו כולי עלמא הוא שכן בתוספות שאנץ בנוסח הראשון ובמאירי כתבו בהדיא שאינו יכול לחזור. ונראה לי בטעם חכם דשויה חתיכה דאיסורא, שכיון דנפק עלה שם איסור כלשון הרשב"א במסכת חולין בשם הראב"ד והורבץ שם איסור על החתיכה כלשון המאירי לכן אם יכול חכם אחר להתירה יצא מזה מכשול לרבים שיבואו לזלזל באיסורים, אם לא שהראשון טעה בדבר משנה שהוא דבר מפורסם ולא יטעו בו או אפילו סוגין בעלמא דלא כוותיה למי שסובר כן. ומיהו בתוספות רבנו אלחנן לא משמע כן, שתרץ הוא דנפקי שיפורי דפלוני ואסרו ושיפורי דפלוני ושרי דמאן דשרי דבר ברישא אלא דלא נפק שיפורי לאלתר עכ"ל הרי שתלה במי שהורה תחילה ולא במי שנשאל תחילה וגם לא במי שנתפרסם פסקו תחילה, ויש ליישב.
27
כ״חודברי התומים הם שלא כשו"ת משיב דבר חלק ב' סימן ט' שהביא דברי רב אחד שהבין שדוקא השואל לחכם ואסרו שויא השואל על עצמו הד"א שהרי הוא סומך עליו הוא שאסור לשני להתיר משא"כ אם החכם אסר בלי שאלה אינו כן עכ"ל אותו הרב, והשיג עליו בשו"ת משיב דבר וכתב שהוא טעות גדולה והביא מהר"ן במסכת עבודה זרה שהקשה לפי הטעם דשויא חתיכה דאיסורה מהא דאיתא שם בדף מ' נפק שיפורי דרבא ואסר שיפורי דרב הונא ושרי ואם כמו שהבין הצעיר לק"מ דשם לא בא השואל תחלה לרבא אלא אתי ארבא דצחנתא לסיכרא למכור ויצא הוראה מרבא לאסור, אלא טעות גדול הוא עכ"ל. ברם לע"ד שונה מומחה לרבים שמן הסתם מקבלים הוראותיו ושם בודאי סמכו על רבא ובאופן כזה שוה לכאילו שאלו אותו ולכן אם היה אוסר תחילה הוו שוינהו אנפשייהו חתיכה דאיסורא ולא היה חכם שני יכול להתיר להם, אבל לעולם מי שאינו מקובל על הצבור ולא נשאל מהם אינו יכול לאסור להם והם מעשים בכל יום. ובעיקר הוכחתו עיין בתוספות רבנו אלחנן שתרץ שהוראה נשאלה לפניהם בבית המדרש ביחד עכ"ל וכזה גם באור זרוע וברא"ש ונמוקי יוסף ואלמא שפיר נשאלו עליה, וממילא גם בזה אחר זה יש לפרש שמיירי בנשאלו.
28
כ״טולולא שהראשונים לא תרצו כן לע"ד מעיקרא ליכא קושיא, כי יש להבין ענין השיפורי שהם שליחים התוקעין בשופר כדי שהצבור יקשיבו להודעתם והוא ענין של שררה, ומה ענינם של ב' שיפורי חלוקים במקום אחד והא איכא לא תתגודדו. ברם ז"ל הגמרא בעבודה זרה דף מ' עמוד א', ההוא ארבא דצחנתא דאתי לסיכרא פי' ספינה מלאה דגים קטנים למכירה הגיעה למקום בשם סיכרא שהוא על יד מחוזא מקומו של רבא, נפק ר' הונא בר חיננא וחזי ביה קלפי ושרי עכ"ל כי כיון שרהב"ח גר בסיכרא וכן ראיתי בספר אחד לכן נפק לבדקם. ועל כרחך שר' הונא בר חיננא לא גר במחוזא שהרי בדף נ"ז עמוד א' בההוא עובדא דהוה במחוזא שעכו"ם שכשך ביין שרייה רבא לזבוני לעובדי כוכבים, איפליג עליה רב הונא בר חיננא ורב הונא בריה דרב נחמן נפקו שיפורי דרבא ושרו ונפקו שיפורי דרב הונא בר חיננא ור"ה בר דר"נ ואסרו ופרש"י ולא היו אצלו בעיר להתווכח עמו עכ"ל וקשה היכן היו וגם תימה שאם לא היו בעיר היאך נפקו שיפורי בשמם וכן הקשה הריטב"א, אלא שיפורי דרבא יצאו במחוזא מקומו של רבא ושיפורי דרב הונא בר חיננא יצאו בסיכרא מקומו של רהב"ח ושוב אינו ענין לחכם שאסר אין חברו רשאי להתיר כי בודאי חכם יכול להורות במקומו שלא כחכם במקום אחר.
29
ל׳ו
והדבר הרביעי, שאם אומר לחכם מראש שרוצה לשאול גם מחכמים אחרים אין בו משום חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר. זה נגזר מהקודם, כי לא מבעי שאין כאן משום כבודו של הראשון שהרי סבר וקיבל ומחל על כבודו ואילו נפגע ממה שהשואל רוצה לשאול גם מאחרים היה יכול לסרב להשיב, אלא גם לפי הטעם דשויה חתיכה דאיסורא הרי גלוי לפנינו שהשואל אינו סומך על הראשון בלבד ולא שויה איסורא אנפשיה. ולע"ד דומה להוראה שנשאל לפניהם בבית המדרש שאז לא איכפת לן אם הקדים הראשון להורות ואפילו אם חברו מתמהמה להורות עד לאחר שעה או למחרת וכמו שמוכח מנפקו שיפורי בזה אחר זה, ומה שכתבו הראשונים שבאה השאלה לפניהם ביחד ונחלקו זה עם זה עכ"ל הנמוקי יוסף, דברו בהוה אבל הוא הדין אם נשאלו כאחד ולא ראו זה את זה כלל וכגון שהשואל שלח שליחים לשאול מכמה חכמים בבת אחת דזיל בתר טעמא שכתב הנמוקי יוסף עצמו כמו שהבאתי למעלה וכאן לא גמר בלבו לעשות כאחד מהם, וכיון שאומר מראש שעתיד לשאול גם מאחרים הוי כאילו שאל מכולם כאחד. ואפילו יש בדבר ספק מצטרף לשאר ספקות ולקולא, ושוב דנים לפי הרוב או לפי הגדול או בדאורייתא להחמיר וכו' עיין בהוראות איסור והיתר ביורה דעה סוף סימן רמ"ב.
והדבר הרביעי, שאם אומר לחכם מראש שרוצה לשאול גם מחכמים אחרים אין בו משום חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר. זה נגזר מהקודם, כי לא מבעי שאין כאן משום כבודו של הראשון שהרי סבר וקיבל ומחל על כבודו ואילו נפגע ממה שהשואל רוצה לשאול גם מאחרים היה יכול לסרב להשיב, אלא גם לפי הטעם דשויה חתיכה דאיסורא הרי גלוי לפנינו שהשואל אינו סומך על הראשון בלבד ולא שויה איסורא אנפשיה. ולע"ד דומה להוראה שנשאל לפניהם בבית המדרש שאז לא איכפת לן אם הקדים הראשון להורות ואפילו אם חברו מתמהמה להורות עד לאחר שעה או למחרת וכמו שמוכח מנפקו שיפורי בזה אחר זה, ומה שכתבו הראשונים שבאה השאלה לפניהם ביחד ונחלקו זה עם זה עכ"ל הנמוקי יוסף, דברו בהוה אבל הוא הדין אם נשאלו כאחד ולא ראו זה את זה כלל וכגון שהשואל שלח שליחים לשאול מכמה חכמים בבת אחת דזיל בתר טעמא שכתב הנמוקי יוסף עצמו כמו שהבאתי למעלה וכאן לא גמר בלבו לעשות כאחד מהם, וכיון שאומר מראש שעתיד לשאול גם מאחרים הוי כאילו שאל מכולם כאחד. ואפילו יש בדבר ספק מצטרף לשאר ספקות ולקולא, ושוב דנים לפי הרוב או לפי הגדול או בדאורייתא להחמיר וכו' עיין בהוראות איסור והיתר ביורה דעה סוף סימן רמ"ב.
30
ל״איהודה הרצל הנקין
31