שו"ת מהר"ם פדוואה נ״בResponsa Maharam of Padua 52
א׳
1
ב׳נזרקה מפי חבורה לשאול שאלתה על ראובן שחלק נכסיו ומטלטלין ומעות לבניו אחריו בדרך צוואה איך ירשו אחרי מותו ורבה לאחד ומעט לאחד וזה היה שנה או שנתים קודם מותו ולא נכתב בצוואה כד קציר ורמי על ערסיה ואדרבה כתוב בה וז"ל בעודני בריא ועומד על דעתי ולא נכתב בצוואה שום קנין וגם לא נכתב בה מהיום ולאחר מיתה והשואל דרש את יודעי דת ודין לדעת מה משפט צוואה זו ואמרתי לחוות דעי גם אני והאלקי' בדבר המשפט להנחני בדרך אמת:
אומר אני שמי שאומר שיש ממשות בצוואה זו לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש מאחר שכתוב בה בפירוש בעודני בריא ואפילו לא היה נכתב כן היה בחזקת יורשים דרי"ף פסק פרק מ"ש דנכסים בחזקת יורשים והסכים לדבריו הרא"ש וכן הרמב"ם דלא כרשב"ם דפסק כרבא דאמר הרי מת וקברו מוכיח עליו דסבר כרבי נתן דאזל בתר השתא אמנם מאח' שנכתב בהדיא בעודני בריא אין לנו אלא לשון השטר ולכ"ע מתנת בריא היה וצריכה קנין. אמת הוא שמי שיביט במרדכי ספ"ק דב"מ יסבור לפום ריהטא שיש ממשות בצוואה זו כי ז"ל שם ופסק ר"ח דאף הבריא שאמר ינתן לפלוני כך וכך אם ימות זה נקרא מצוה מחמת מיתה וקנה וכן משמע מתוך פי' רש"י ע"כ. אמנם המעיין בפרק י"נ בגמ' ופי' [רשב"ם] ובמרדכי ימצא שדעת זו בטילה מעיקרא דגם שם פ' י"נ איתא הא דפ"ק דב"מ וז"ל ת"ר איזה הוא דייתקא דא תהא למיקם להיות מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה אלא מהיום ולאחר מיתה הוא דהוי מתנה מעכשיו לא הוי מתנה אמר אביי ה"ק איזה הוא מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ דלא קני אלא לאחר מיתה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה עכ"ל הגמ' ופי' שם רשב"ם וז"ל ואיזה הוא מתנת בבריא שתקנה כל שכתוב בה מהיום כו' דמשמע הכי גופא קנוי לך מהיום ופירא לאחר מיתה אבל אי לא היה כתוב בה מהיום אינו קונה דאין מתנה לאחר מיתה שהרי אין כח לאדם ליתן מקודם לכן דבר שלא יוכל להקנות באותו הזמן שהוא רוצה להתקיים המתנה ואחר מיתה האיך אדם יכול ליתן אחר שמת ונקבר עכ"ל רשב"ם. וכן אחרי כן במשנה הכותב נכסיו לבניו כו' פי' רשב"ם גם כן ככה. הרי לך בהדיא דאדם הנותן מתנה לאחר מיתה אין בה ממש וצריך שיחול הקנין מהיום ולא יטעה המעיין לומר מאחר שכתוב הזמן בצוואה זו הרי היא כאלו נכתב בה מהיום דהלכה כרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו גם טענה זו אין בה ממש דבין שיהיה כתוב מהיום כרבי יהודה או זמנו של שטר מוכיח כרבי יוסי מ"מ צריך שיהיה עמו קנין ולא יועילו הדברים בבריא דדוקא בש"מ תקנת חכמים היא כדי שלא תטרף דעתו עליו כרב נחמן פרק מי שמת וכן מוכח כולהו שמעתתא דינ' וז"ל רשב"ם שם זמנו של שטר שכתוב בתחלתו בכך וכך בשבת אמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני לפלוני בני לאחר מיתתי ע"כ הרי שכתב בהדיא שאף על פי שמצווה על אחר מיתה וכתב זמן א"ה צריך קנין וכן אחר כך כשבא רשב"ם לתרץ הא דפרק המגרש אתקין רב בגיטין מיומא דנן ולעלם לאפוקי מדרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו אמר וז"ל אית לן למימר לגבי גט אשה הואיל ואין בו זכר קנין משום הכי הוא דאתקין לרווחא דמילתא משום חומרא דעריות אבל גבי ממונא דר' יוסי י"ל כי לא אמר רב הלכה כר' יוסי אלא בשטר שיש בו קנין והענין מובן אע"פ שהלשון מוטע' קצת. ושוב אח"כ במילתא דר' יודא בגמרא בעי מינ' רבא מרב נחמן בהקנאה מהו פי' רשב"ם וז"ל בהקנאה מהו בשטר שכתוב בו קנין מי פליג ר' יודא ומצריך לכתוב מהיום ומשום הכי קמבעא לי דאיכא למימר בשטר מתנה בלא קנין פליגי כגון שכתוב שדי נתונה לך לאחר מיתה ומסר לו את השטר כדקיימא לן דקרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה עכ"ל. וכל היודע ומבין בצורתא דשמעתתא יראה בשכלו אמתת כוונת רשב"ם שאף אם נאמר שפליג בלא הקנאה כפי הבעי' וכפי המסקנא מ"מ לא יועילו דברים רק עסקים של קנין כגון שדי נתונה לך דלישנא זו קנין של שטר הוא הנז' פ"ק דקידושין שקרקע נקנית בשטר וז"ל נתונה לך הרי זו מכירה הנייר או על החרס אף על פי שאין בו שוה פרוטה שדי מכורה לך נתונה לך הרי זו מכירה ונתינה ע"כ והם שטרות שקונים בם הנזכר בכל התלמוד לאפוקי שטרי ראיות כשטרות שלנו ובטור ח"ה בסימן קצ"א בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי מכורה לך או נתונה לך קנה משהגיע השטר לידו כו' עד והשטרות שכותבין עתה אינה אלא לראיה ואין הקרקע נקנה על ידן ע"כ ואפילו לפי דברי העיטור והרשב"א שהביא הר"ן פ"ק דקידושין שחולקין על דברי הטור הנ"ל וסוברים שלשון זה הנזכר שדי מכורה לך כו' לאו דוקא דה"ה שטרי דידן שכתוב בהן ומכרתי ונתתי לשון עבר שטר קנין הוא ולחזק הדבר כותבים כך וראייתו מן הפסוק נתתי כסף השדה נתתיה לך פשיטא שבשטרות שהם כנדון דידן שכותבים העדים איך סדר וצוה פלוני שיתנהגו בניו אחרי מותו שיקבל בנו פלו' כך וינתן לבנו פלוני כך שהוא לשון להבא פשיטא ופשיטא שהם זכרון דברים ושטרי ראיות ולא שטרי קנין דבלשון להבא לא נוכל לתרץ שהוא לחזק הדבר כמו שמתרץ הר"ן לשון עבר נתתי שהוא לחזק לומר שיהא כאלו כבר נתן דומיא דפסוק שמביא לראיה נתתי כסף השדה שר"ל כדברי המפרשים הלואי ונתתי כבר או ר"ל הכסף ינתן לך בודאי ויחשבו כ"כ בברור כאלו כבר נתתים. וכל זה כתבתי להגדיל תורה ויאדיר כי איני צריך לכל אלה מאחר שהמצווה סדר על מטלטלין ומעות שאינם נקנין בקנין שטרות אלא דוקא במשיכה ואגב קרקע כדתנן פ' קמא דקידושין אם כן אין כאן שום קנין ולא דמיון של קנין אשר יחול מחיים כדין מתנת בריא וזה הוא שדקדק רשב"ם לפרש אם יחלקו רבי יודא ור' יוסי בלא הקנאה דהיינו בלא הקנאה נוספת אלא בשטר לבד כגון שדי נתונה לך וזה אומרו דקרקע נקנה בשטר שבודאי לא יועיל לא מהיום ולא הזמן כ"א שיהיה בו קנין שיחול מחיים כאשר פירש כבר הרבה פעמים וכן הרמב"ם הזכיר דין זה בסוף הלכות מתנה בשדה דוקא לטעמא הנ"ל ששדה נקנית בשטר ואין צריך קנין אחר. וכן הטור בסי' רנ"ח כתב דין זה בלשון שדי נתונה לך לטעמא הנ"ל. ובהג"ה במיימוני פ"ח דהלכות מתנה איתא וז"ל תשובה לגאון בריא שאמר בלשון צוואה מתיירא הוא שלא ימות פתאום והרי הוא מצווה כך וכך אין בו דין מצווה מחמת מיתה אלא א"כ מת סמוך לדבריו יום או יומים כי הוא כמו ששנינו בריא שאמר כתבו גט לאשתי רצה לשח' בה כו' ואם הוכיח סופו על תחלתו הרי זה גט עיטו"ר עכ"ל הגה"ה א"כ גם בנדון דידן אין בו ממש כי הוא דומה לו לגמרי ומהר"ם עצמו הורה כזה. והמרדכי מביאה פרק י"נ וז"ל עוד נשאל לרבי' מאיר על ראובן שתובע את שמעון ואומר שאמו הפקידה ביד שמעון וכשמסרתו לידו אמרה לו לתתו לראובן בנה לאחר מותה ושמעון השיבו כך אמרה לי אם אצטרך ממנו תנהו לי ואם היא תמות תנהו לראובן בני והשיב נ"ל דלא זכה ראובן במתנה שהרי כיון שהיתה בריאה באותה שעה ומתנת בריא בעי קנין ואע"ג דאמר פרק י"נ איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה שפירש להדיא אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה משמע דלאחר מיתה מיהא קני אפילו בלא קנין שאני התם דכתב מהיום לת"ק ולרבי יוסי אפילו בלא מהיום שזמנו של שטר מוכיח עליו אבל בנדון זה דליכא מהיום וליכא שטר וקנין שיוכיח על המתנה לומר דמחיים חיילא לא קני דאין מתנה לאחר מיתה בבריא וליכא למימר דקני משום דמצוה לקיים דברי המת שהרי לא הושלש מתחלה לכך כו' ע"כ תשובת ר"מ שם. הרי לך בהדיא מלשון שטר וקנין ולא אמר שטר לחוד דמהר"ם עצמו סובר שבריא המצווה על אחר מותו אין בו ממש אם לא יש בו קנין כגון שדי נתונה באופן שיחול מחיים ותשובת מהר"ם האחרת הנזכרת שם פרק י"נ במרדכי קודם לכן ונזכר ספ"ק דב"מ שהבאתי למעלה שבקה דדחיק ומוקים אנפשיה דצריך לומר בהכרח אחת משתים דהיינו שר"ל באיזה קנין מהקנינים שיחולו מחיים ומה שקרא אותו מצווה מחמת מיתה ולא נאמר שהיא מתנה גמורה כשאר דברים הנקנין מן הבריא ר"ל שהמתנה אינה נגמר עד אחר מיתה ואוכל פיר' בחייו או שיוכל לחזור בו אם פי' בהדיא כדברי ר"ת וכדפירש מהר"ם גופא בתשוב' השניה הא דאמר איזה מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ שר"ל שחל הקנין מחיים מכח לשו' מהיום או מכח זמן כנ"ל אם אינו חוזר דמעתה לא יקשו דברי מהר"ם זה על זה ולא נעשו דבריו פלסתר לסתור זה את זה. ואם אינו כן נצטרך לומר כדברי הגאון כמהרר"י קלון בתשובותיו בסי' צ"ד דלכאורה חזר בו מהר"ם מהתשובה הראשונה והסכים הרב הגאון הנ"ל שם לתשובת הגאון שהבאתי לעיל מן ההג"ה במיימוני א"כ אין להורות כלל מכח תשוב' זו לחזק כח צוואה זו אשר אנחנו בדרושיו ולא יהא אלא מחלוקת הגאון בהג"ה הנ"ל ודברי רשב"ם וזולתו שיהיו חולקים עליו אפילו הכי יש לדחות התשובה הנ"ל מקמי הגאונים האחרים אשר רבו עליו ואפילו בשווין יש להעמיד הירושה בחזקת יורשים דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכן פסק מהרר"י קלון בתשובה הנ"ל בדברי ספיקא שהירוש' בחזקת יורשים והיינו כפסק רב אלפס וחביריו שהבאתי לעיל ואפילו רשב"ם מודה בכה"ג דכאן אין שייך לומר ניזל בתר השתא כר' נתן או כרבא דאמר הרי מת וקברו מוכיח עליו וק"ל. וכל שכן שכאן יש טעמא רבא שלא יועילו לבריא דברים בעלמא בלא קנין דהא בש"מ עצמו לא קנו רק מתקנת חכמים שלא תטרף דעתו א"כ בבריא מאיזה טעם יועילו דבריו בלא קנין דאף כי העדיפו בתלמוד כח של מצווה מחמת מיתה מכח ש"מ שאמרו מתנת ש"מ במקצת בעי קנין ואם מצווה מחמת מיתה לא בעי קנין זהו ר"ל בש"מ שהזכיר מיתה כמבואר שם בהדיא אבל בבריא שיזכיר מיתה מה כח יהיה מעורב בו ומאיזה טעם נדון שיצלחו דבריו למאומה בלא קנין וכדי להסיר כל הטענה אומר אף אם נכתב בצוואה זו שסדר דבריו בלשון ירושה לבניו אפילו הכי אין לטעות ולתלות בוקי סריקי בר' יוחנן בן ברוקא לומר דברי המצווה הם קיימין אפילו בדברים מטעמא דרבי יוחנן ב"ב דמתני' דפרק י"נ דאומר שיכול לשנות בן בין הבנים בלשון ירושה וטעמא מן הפסוק והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה ולכאורה נראה שמנחיל בדבור בעלמא בלשון ירושה שהתורה זכתה לו להנחילו ובגמרא פסק הלכה כרבי יוחנן ב"ב מ"מ אין ללמוד נדון דידן ממנו לקיים הצוואה דהא בגמרא בעי רבא בבריא האיך כי קאמר רבי יוחנן ב"ב בש"מ אבל בבריא לא או דילמא אפי' בבריא וכתב ר"י אלפס דבעיא לא אפשיטא ולא עבדינן בה עובדא בבריא וכן רב האי גאון והרמב"ם ורשב"ם ורוב הגאונים השוו מדת' בזה ויש מי שאומר שאפילו תופס מפקינן מיניה דלאו דידיה שקיל דכיון דדבריו בטלים נמצא שהיורשים האחרים מוחזקין בנכסים ור"ח לבד הוא דחלוק על שאר הגאונים ואומר שאין חילוק בין ש"מ לבריא באלה ובטור ח"ה מביאו בסי' רפ"א והרא"ש הסכים כדברי שאר הגאונים א"כ כלך מדרך זו ג"כ מעתה אף אחרי כי תרתי לבקש מוצא ומובא לצוואה זו לקיימה לא עלתה בידי וילאה המבקש לקיימה ולמצוא לה עזר בכן בהא נחיתנא ובהא סליקנא שצוואה זו אין בה ממש וכחרס הנשבר היא. נאם מבי"ק:
אומר אני שמי שאומר שיש ממשות בצוואה זו לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש מאחר שכתוב בה בפירוש בעודני בריא ואפילו לא היה נכתב כן היה בחזקת יורשים דרי"ף פסק פרק מ"ש דנכסים בחזקת יורשים והסכים לדבריו הרא"ש וכן הרמב"ם דלא כרשב"ם דפסק כרבא דאמר הרי מת וקברו מוכיח עליו דסבר כרבי נתן דאזל בתר השתא אמנם מאח' שנכתב בהדיא בעודני בריא אין לנו אלא לשון השטר ולכ"ע מתנת בריא היה וצריכה קנין. אמת הוא שמי שיביט במרדכי ספ"ק דב"מ יסבור לפום ריהטא שיש ממשות בצוואה זו כי ז"ל שם ופסק ר"ח דאף הבריא שאמר ינתן לפלוני כך וכך אם ימות זה נקרא מצוה מחמת מיתה וקנה וכן משמע מתוך פי' רש"י ע"כ. אמנם המעיין בפרק י"נ בגמ' ופי' [רשב"ם] ובמרדכי ימצא שדעת זו בטילה מעיקרא דגם שם פ' י"נ איתא הא דפ"ק דב"מ וז"ל ת"ר איזה הוא דייתקא דא תהא למיקם להיות מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה אלא מהיום ולאחר מיתה הוא דהוי מתנה מעכשיו לא הוי מתנה אמר אביי ה"ק איזה הוא מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ דלא קני אלא לאחר מיתה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה עכ"ל הגמ' ופי' שם רשב"ם וז"ל ואיזה הוא מתנת בבריא שתקנה כל שכתוב בה מהיום כו' דמשמע הכי גופא קנוי לך מהיום ופירא לאחר מיתה אבל אי לא היה כתוב בה מהיום אינו קונה דאין מתנה לאחר מיתה שהרי אין כח לאדם ליתן מקודם לכן דבר שלא יוכל להקנות באותו הזמן שהוא רוצה להתקיים המתנה ואחר מיתה האיך אדם יכול ליתן אחר שמת ונקבר עכ"ל רשב"ם. וכן אחרי כן במשנה הכותב נכסיו לבניו כו' פי' רשב"ם גם כן ככה. הרי לך בהדיא דאדם הנותן מתנה לאחר מיתה אין בה ממש וצריך שיחול הקנין מהיום ולא יטעה המעיין לומר מאחר שכתוב הזמן בצוואה זו הרי היא כאלו נכתב בה מהיום דהלכה כרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו גם טענה זו אין בה ממש דבין שיהיה כתוב מהיום כרבי יהודה או זמנו של שטר מוכיח כרבי יוסי מ"מ צריך שיהיה עמו קנין ולא יועילו הדברים בבריא דדוקא בש"מ תקנת חכמים היא כדי שלא תטרף דעתו עליו כרב נחמן פרק מי שמת וכן מוכח כולהו שמעתתא דינ' וז"ל רשב"ם שם זמנו של שטר שכתוב בתחלתו בכך וכך בשבת אמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני לפלוני בני לאחר מיתתי ע"כ הרי שכתב בהדיא שאף על פי שמצווה על אחר מיתה וכתב זמן א"ה צריך קנין וכן אחר כך כשבא רשב"ם לתרץ הא דפרק המגרש אתקין רב בגיטין מיומא דנן ולעלם לאפוקי מדרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו אמר וז"ל אית לן למימר לגבי גט אשה הואיל ואין בו זכר קנין משום הכי הוא דאתקין לרווחא דמילתא משום חומרא דעריות אבל גבי ממונא דר' יוסי י"ל כי לא אמר רב הלכה כר' יוסי אלא בשטר שיש בו קנין והענין מובן אע"פ שהלשון מוטע' קצת. ושוב אח"כ במילתא דר' יודא בגמרא בעי מינ' רבא מרב נחמן בהקנאה מהו פי' רשב"ם וז"ל בהקנאה מהו בשטר שכתוב בו קנין מי פליג ר' יודא ומצריך לכתוב מהיום ומשום הכי קמבעא לי דאיכא למימר בשטר מתנה בלא קנין פליגי כגון שכתוב שדי נתונה לך לאחר מיתה ומסר לו את השטר כדקיימא לן דקרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה עכ"ל. וכל היודע ומבין בצורתא דשמעתתא יראה בשכלו אמתת כוונת רשב"ם שאף אם נאמר שפליג בלא הקנאה כפי הבעי' וכפי המסקנא מ"מ לא יועילו דברים רק עסקים של קנין כגון שדי נתונה לך דלישנא זו קנין של שטר הוא הנז' פ"ק דקידושין שקרקע נקנית בשטר וז"ל נתונה לך הרי זו מכירה הנייר או על החרס אף על פי שאין בו שוה פרוטה שדי מכורה לך נתונה לך הרי זו מכירה ונתינה ע"כ והם שטרות שקונים בם הנזכר בכל התלמוד לאפוקי שטרי ראיות כשטרות שלנו ובטור ח"ה בסימן קצ"א בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי מכורה לך או נתונה לך קנה משהגיע השטר לידו כו' עד והשטרות שכותבין עתה אינה אלא לראיה ואין הקרקע נקנה על ידן ע"כ ואפילו לפי דברי העיטור והרשב"א שהביא הר"ן פ"ק דקידושין שחולקין על דברי הטור הנ"ל וסוברים שלשון זה הנזכר שדי מכורה לך כו' לאו דוקא דה"ה שטרי דידן שכתוב בהן ומכרתי ונתתי לשון עבר שטר קנין הוא ולחזק הדבר כותבים כך וראייתו מן הפסוק נתתי כסף השדה נתתיה לך פשיטא שבשטרות שהם כנדון דידן שכותבים העדים איך סדר וצוה פלוני שיתנהגו בניו אחרי מותו שיקבל בנו פלו' כך וינתן לבנו פלוני כך שהוא לשון להבא פשיטא ופשיטא שהם זכרון דברים ושטרי ראיות ולא שטרי קנין דבלשון להבא לא נוכל לתרץ שהוא לחזק הדבר כמו שמתרץ הר"ן לשון עבר נתתי שהוא לחזק לומר שיהא כאלו כבר נתן דומיא דפסוק שמביא לראיה נתתי כסף השדה שר"ל כדברי המפרשים הלואי ונתתי כבר או ר"ל הכסף ינתן לך בודאי ויחשבו כ"כ בברור כאלו כבר נתתים. וכל זה כתבתי להגדיל תורה ויאדיר כי איני צריך לכל אלה מאחר שהמצווה סדר על מטלטלין ומעות שאינם נקנין בקנין שטרות אלא דוקא במשיכה ואגב קרקע כדתנן פ' קמא דקידושין אם כן אין כאן שום קנין ולא דמיון של קנין אשר יחול מחיים כדין מתנת בריא וזה הוא שדקדק רשב"ם לפרש אם יחלקו רבי יודא ור' יוסי בלא הקנאה דהיינו בלא הקנאה נוספת אלא בשטר לבד כגון שדי נתונה לך וזה אומרו דקרקע נקנה בשטר שבודאי לא יועיל לא מהיום ולא הזמן כ"א שיהיה בו קנין שיחול מחיים כאשר פירש כבר הרבה פעמים וכן הרמב"ם הזכיר דין זה בסוף הלכות מתנה בשדה דוקא לטעמא הנ"ל ששדה נקנית בשטר ואין צריך קנין אחר. וכן הטור בסי' רנ"ח כתב דין זה בלשון שדי נתונה לך לטעמא הנ"ל. ובהג"ה במיימוני פ"ח דהלכות מתנה איתא וז"ל תשובה לגאון בריא שאמר בלשון צוואה מתיירא הוא שלא ימות פתאום והרי הוא מצווה כך וכך אין בו דין מצווה מחמת מיתה אלא א"כ מת סמוך לדבריו יום או יומים כי הוא כמו ששנינו בריא שאמר כתבו גט לאשתי רצה לשח' בה כו' ואם הוכיח סופו על תחלתו הרי זה גט עיטו"ר עכ"ל הגה"ה א"כ גם בנדון דידן אין בו ממש כי הוא דומה לו לגמרי ומהר"ם עצמו הורה כזה. והמרדכי מביאה פרק י"נ וז"ל עוד נשאל לרבי' מאיר על ראובן שתובע את שמעון ואומר שאמו הפקידה ביד שמעון וכשמסרתו לידו אמרה לו לתתו לראובן בנה לאחר מותה ושמעון השיבו כך אמרה לי אם אצטרך ממנו תנהו לי ואם היא תמות תנהו לראובן בני והשיב נ"ל דלא זכה ראובן במתנה שהרי כיון שהיתה בריאה באותה שעה ומתנת בריא בעי קנין ואע"ג דאמר פרק י"נ איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה שפירש להדיא אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה משמע דלאחר מיתה מיהא קני אפילו בלא קנין שאני התם דכתב מהיום לת"ק ולרבי יוסי אפילו בלא מהיום שזמנו של שטר מוכיח עליו אבל בנדון זה דליכא מהיום וליכא שטר וקנין שיוכיח על המתנה לומר דמחיים חיילא לא קני דאין מתנה לאחר מיתה בבריא וליכא למימר דקני משום דמצוה לקיים דברי המת שהרי לא הושלש מתחלה לכך כו' ע"כ תשובת ר"מ שם. הרי לך בהדיא מלשון שטר וקנין ולא אמר שטר לחוד דמהר"ם עצמו סובר שבריא המצווה על אחר מותו אין בו ממש אם לא יש בו קנין כגון שדי נתונה באופן שיחול מחיים ותשובת מהר"ם האחרת הנזכרת שם פרק י"נ במרדכי קודם לכן ונזכר ספ"ק דב"מ שהבאתי למעלה שבקה דדחיק ומוקים אנפשיה דצריך לומר בהכרח אחת משתים דהיינו שר"ל באיזה קנין מהקנינים שיחולו מחיים ומה שקרא אותו מצווה מחמת מיתה ולא נאמר שהיא מתנה גמורה כשאר דברים הנקנין מן הבריא ר"ל שהמתנה אינה נגמר עד אחר מיתה ואוכל פיר' בחייו או שיוכל לחזור בו אם פי' בהדיא כדברי ר"ת וכדפירש מהר"ם גופא בתשוב' השניה הא דאמר איזה מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ שר"ל שחל הקנין מחיים מכח לשו' מהיום או מכח זמן כנ"ל אם אינו חוזר דמעתה לא יקשו דברי מהר"ם זה על זה ולא נעשו דבריו פלסתר לסתור זה את זה. ואם אינו כן נצטרך לומר כדברי הגאון כמהרר"י קלון בתשובותיו בסי' צ"ד דלכאורה חזר בו מהר"ם מהתשובה הראשונה והסכים הרב הגאון הנ"ל שם לתשובת הגאון שהבאתי לעיל מן ההג"ה במיימוני א"כ אין להורות כלל מכח תשוב' זו לחזק כח צוואה זו אשר אנחנו בדרושיו ולא יהא אלא מחלוקת הגאון בהג"ה הנ"ל ודברי רשב"ם וזולתו שיהיו חולקים עליו אפילו הכי יש לדחות התשובה הנ"ל מקמי הגאונים האחרים אשר רבו עליו ואפילו בשווין יש להעמיד הירושה בחזקת יורשים דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכן פסק מהרר"י קלון בתשובה הנ"ל בדברי ספיקא שהירוש' בחזקת יורשים והיינו כפסק רב אלפס וחביריו שהבאתי לעיל ואפילו רשב"ם מודה בכה"ג דכאן אין שייך לומר ניזל בתר השתא כר' נתן או כרבא דאמר הרי מת וקברו מוכיח עליו וק"ל. וכל שכן שכאן יש טעמא רבא שלא יועילו לבריא דברים בעלמא בלא קנין דהא בש"מ עצמו לא קנו רק מתקנת חכמים שלא תטרף דעתו א"כ בבריא מאיזה טעם יועילו דבריו בלא קנין דאף כי העדיפו בתלמוד כח של מצווה מחמת מיתה מכח ש"מ שאמרו מתנת ש"מ במקצת בעי קנין ואם מצווה מחמת מיתה לא בעי קנין זהו ר"ל בש"מ שהזכיר מיתה כמבואר שם בהדיא אבל בבריא שיזכיר מיתה מה כח יהיה מעורב בו ומאיזה טעם נדון שיצלחו דבריו למאומה בלא קנין וכדי להסיר כל הטענה אומר אף אם נכתב בצוואה זו שסדר דבריו בלשון ירושה לבניו אפילו הכי אין לטעות ולתלות בוקי סריקי בר' יוחנן בן ברוקא לומר דברי המצווה הם קיימין אפילו בדברים מטעמא דרבי יוחנן ב"ב דמתני' דפרק י"נ דאומר שיכול לשנות בן בין הבנים בלשון ירושה וטעמא מן הפסוק והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה ולכאורה נראה שמנחיל בדבור בעלמא בלשון ירושה שהתורה זכתה לו להנחילו ובגמרא פסק הלכה כרבי יוחנן ב"ב מ"מ אין ללמוד נדון דידן ממנו לקיים הצוואה דהא בגמרא בעי רבא בבריא האיך כי קאמר רבי יוחנן ב"ב בש"מ אבל בבריא לא או דילמא אפי' בבריא וכתב ר"י אלפס דבעיא לא אפשיטא ולא עבדינן בה עובדא בבריא וכן רב האי גאון והרמב"ם ורשב"ם ורוב הגאונים השוו מדת' בזה ויש מי שאומר שאפילו תופס מפקינן מיניה דלאו דידיה שקיל דכיון דדבריו בטלים נמצא שהיורשים האחרים מוחזקין בנכסים ור"ח לבד הוא דחלוק על שאר הגאונים ואומר שאין חילוק בין ש"מ לבריא באלה ובטור ח"ה מביאו בסי' רפ"א והרא"ש הסכים כדברי שאר הגאונים א"כ כלך מדרך זו ג"כ מעתה אף אחרי כי תרתי לבקש מוצא ומובא לצוואה זו לקיימה לא עלתה בידי וילאה המבקש לקיימה ולמצוא לה עזר בכן בהא נחיתנא ובהא סליקנא שצוואה זו אין בה ממש וכחרס הנשבר היא. נאם מבי"ק:
2
