שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט קנ״וResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 156
א׳ראובן ושמעון היו שותפין במכס של המלך יר"ה והי' עליה' ג' שנים רצופים וגם היה להם חובות בשותפות ופרעו למלך שיעור מה שהיה עולה המכס ב' שנים ויהי בשנה הג' בלכת שמעון לגבות החובות נהרג בדרך ונשארו לו יתומי' קטנים וראובן טוען שכיון שמת שמעון נתפרד' החבילה ואין להם עוד שותפות ושיחלקו כל החובות מה שהרויחו במכס עד היום ההוא אבל מכאן ולהבא אין ליתומים שותפות עמו כלל ולוי אחי שמעון טוען בעד יתומיו ואמר לראובן אין אתה יכול להסתלק מן השותפות שאין שותפות זה כשאר שותפות דעלמא שאיך תלקה מדת הדין על היתומים שיהו קרובים להפסד ולא לשכר שאם ח"ו יהיה הפס' במכס יתבע המלך מן היתומין ג"כ ואם אתה אומר הכל שלי ג"כ היתומים יאמרו שהכל שלהם עתה ילמדינו רבינו אם יש כח לראובן ליקח המכס לבדו או על כרחו יהיה שותף עד הזמן הקצוב כאשר היה בימי שמעון עד כאן:
1
ב׳תשובה נראה בעיני שהדין עם ראובן ולא מבעיא השתא שכפי הנראה מן השאלה שהיתומים קטנים ואינם יכולים להתעסק בענין מלאכת המכס דפשיטא שלא יאכלו היתומים וחדו והלה יטרח ויהי' יגון יומו ואנחה לילו אלא אפי' היו היתומים גדולים גבורים ובני חיל יותר ממנו לעסוק בענין המכס עכ"ז נתפרדה חבילה וכמ"ש הרמב"ם וז"ל מת א' מן השותפין או א' מהמתעסקין נתבטל השותפות או העסק אע"פי שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון לרשות היורשין וכזה הורו הגאונים וכ"כ הסמ"ג והריב"ה בח"מ סי' קס"ו ולא נמצא בשום אחד מהם שיעשה שום חלוק בין אם ימשך נזק בהכרח מחלוק השותפות ליתומים ובין לא ימשך אלא סתמא אמרו נתפרדה חבילה בכל ענין ומזלייהו גרם דכשם שאם היו גדולים היתומים היה ברשותם לומר אין לנו עסק עמך ואין אנו רוצים בשותף שלך כך השותף יכול לומר איני רוצה להיות עוד שותף עמכם לאביכם הייתי רוצה ולכם איני רוצה ולא לשום אדם אחר וכבר האריך הנמק"י בפ' הגוזל בתרא וכתב התוספתא שממנה הביאו ראיה המפרשים ז"ל לדברי הרמב"ם ז"ל גם הביא דברי הרשב"א ז"ל שהיה קצת מגמגם בזה ועם כל זה מסיק שדברי הגאונים שהם דברי קבלה נקבל ונראה בעיני שאפי' לפי הנראה מדברי מהר"ם שחולק בזה שכתב שאם לא הגיע הזמן מן העסקא שאינו יכול להוציא מידם בנ"ד יודה דלא שייך ההוא טעמא כלל הכא דהתם בענין עסק ופקדון שמוסר האדם ביד חבירו שייך לומר קצת כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד אבל בנ"ד לא שייך למימר כן כלל שלא נכנס ראובן על דעת שיתעסקו אשתו ובניו עמו במכס וכ"ש נמי שאפי' מהר"ם לא אמר אלא שאינו יכול להוציא היינו במדי שהיתומים או האלמנה מוחזקים בו אבל בכי האי גונא דנ"ד פשיט ופשי' שמהר"ם יודה ג"כ כיון שאינו צריך ראובן להוציא מיד היתומים או מיד האלמנה ואם ימשך להם נזק מזלם גרם כ"ש וק"ו שכפי הנר' סברת מהר"ם סברת יחיד היה וגדולה מזאת נראה בעיני דגרסינן בהגוזל ומאכיל ת"ר שייר' שהיתה מהלכת במדבר ועמד גייס לטורפה ועמד אחד מהם והציל הציל לאמצע ואם אמר הציל לעצמי הציל לעצמו ואמר רמי בר חמא בפי' הברייתא הכא בשותפין עסקינן וכגון זה שותף חולק שלא לדעת חבירו ואיכא תרי פרושי אחריני בגמ' והביאם הרי"ף וכתב לבסוף הני תלתא פרושי הלכתא נינהו וכ"כ הרמב"ם פי"ב מהלכות גזלה ואבדה וכתב שאם היו שני שותפין והציל א' מהם הציל לאמצע ואם אמר לעצמי אני מציל הרי זה חלק מחברו והצי' לעצמו וכ"כ הריב"ה ח"מ סי' קפ"א וז"ל ואם הם שותפין ואמר לעצמי אני מציל הם יכולים להציל מת שהציל עד כדי חלקו הוא של עצמו ואם הציל יותר הוא שלהם אם אין יכולין להציל הכל לעצמו ע"כ והדברים ק"ו אם בדבר שהיו נכסיו של אחד מהם ממש והיו שותפין ושניהם בחיים ואמרינן שאם אמר אני מציל לעצמי הציל לעצמו בדבר שמעולם לא היה שלו וגם הוא דב' שלא בא לעולם עאכ"ו שיכול לומר מה שארויח ארויח לעצמי וזה נרא' לי דבר ברור בשאלה זאת כ"ש בדבר שכפי האמת במלכו' שאנו עומדים בו הריוח שהמוכסין מרויחין אינו אלא גזלה שגוזלין מהמלך יר"ה ואיך נאמר שהשותפות יהי' במקומו בדבר שאינו דינא דמלכותא דארעא ולא מלכותא דשמיא שאם אמת היה אפשר להתברר המנהג מהו המנהג בין אלו התופסין מכס המלך היינו מתנהגים או דנים כפי המנהג הפשוט ביניהם ואם היה המנהג שאפי' כשמת אחד מהם השותפות נשאר במקומו רוצה לומר השותף החי עם יורשי השותף המת בנ"ד היינו אומרים שאפי' שהיורשין קטנים יתקיים השותפות ויקח השותף החי יות' מיורשי המת באומד הדע' כפי טרחו ועמלו וכמו שיש ראי' לזה מתשו' הרשב"א ישנ' בב"י ח"מ עלה קפ"ו. אמנם איני חושש להאריך בזה שנרא' בעיני מותר גמור וכלל הדברים אני אומר שאין ליתומי' חלק ונחל' עוד במלאכ' זאת רצוני בענין המכס לא בריוח ולא בהפסד ואם יגיע להם נזק לא יהיה מן הדין רק גזל וחמס וכמו שר' יכול ליקח המכס כולו עליו ולסלק היתומים מעל עצמו כמו כן אם יש לאל ידם ליתומים להוציאו לר' וליקח המכס עליהם יכולי' הם לעשות כי כן המנהג הפשוט במלכות הזה הנלע"ד כת' וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:
2