שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט קנ״זResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 157
א׳שנית על ענין הנז' והיא זאת שלוי יורש שמעון אחר שראה שנהרג שמעון ביקש דרכים לנקום נקמת דם שמעון ותפס אנשים מאנשי הכפר שנהרג שם ותבע מהם ל' אלפי' לבנים ובשוחד שנתן לדיין ובהשתדלות גדול וגם שנתאזר בטענות אצל הדיין באמרו שאחיו הנהרג היה חייב למלך וכל נכסיו משועבדים למלך יר"ה ובכן גזר הדיין שישימו בסוהר לאנשי הכפר ובכל זה הזמן לא נתעסק ראובן ולא נטפל בשום השתדלות כמו שעשה לוי אך ראובן הנז' עמד מנגד ואחר שראה ראובן גזרת הדיין כנז' וכי הענין קרוב לשכר ורחוק מן ההפסד טען על לוי שמחצית שיוציא מן הגוים הוא שלו יען שהנהרג היה שותף עמו בנכסי המלך ולסבת טענת שהנכסים שנאבדו היו של המלך יר"ה נתפסו הגוים וכאשר שמע לוי דברי ראובן צעק בקול מר ואמר מה לי ולך מה לך בעסק תביעתי שאם אחי היה שותף שלך אינך שותף שלי אם אני רוצה לגזול ולעשוק מה לך ולצרה. ועוד טוען לוי ומבקש מב"ד שיכריחוהו להוצי' השיגיליש והכתבים שלקח מן הדיין בשוחד כדי להלך הוא ולתבוע מהגויים ובזה ימשך לו נזק גדול יורינו מורנו מה הדין ועם מי:
1
ב׳תשובה איברא יש בדין זה שרשים רבים וענפים ויארכו הבדים אבל אני ראיתי לקצר כל מה שאפשר ונ"ל שאפי' שלוי היה שותף לראובן אין לראובן כח לתבוע מלוי כלום דבכה"ג ודאי שותף חולק שלא לדעת חברו ומה שיציל יציל לעצמו כמ"ש בשאלה הראשונ' שאם הוא בעסק שאינם יכולים להציל כל מה שהציל הציל לעצמו ומן הנראה בעיני שנ"ד אינם יכולי' להציל מקרי דלא אמרינן יכולים להציל אלא באותו מקום ובאותו זמן אבל בענין כזה שהוצרך להוציא הוצאות ולטרוח טרחו' גדולות עד להלוך עד שער המלך יר"ה ולהעליל עלילות על מי שאפשר וקרוב בודאי שאין עליהם עון אשר חטא בענין הזה פשי' דלא מקרי יכולים להציל כלל וכמו שאוכיח עוד לקמן בס"ד שע"כ לא אמרינן בשיכולים להציל והצי' אחד מהם בסתם שהציל לאמצע אלא בידוע לנו שהיו שם דברים ידועים משל שותפות או שהמציל מודה בהם אבל בנ"ד דלא מבעיא שאינו ידוע לנו שגזלו מן הנהרג נכסי שותפות כלל אלא אדרבא כפי הנר' הדבר הוא להפך שנר' שלא לקחו ממנו נכסים משל שותפות פשיטא ופשי' שאין לראובן זכות במה שיציל לוי ואפי' שכתוב בהגהה מיימונית פרק ה' מהלכות שלוחין ושותפין וז"ל שני בני אדם שהיו שותפין ויצאו בעיר וראה אחד מהם ארנקי בבית הגוי והלך וגנבה ואמר לחברו שאין לו חלק כי לגנוב לא היו שותפים כפי מאי דקי"ל אחין השותפין נראה דחולקין לפי הירושלמי שמביא ר"ח בבבא בתרא דאחין שיצא אחד מהם ללסטם או לגנוב בלא דעת חברו דחולקין ע"כ וא"כ היה נראה מכאן דשותף שגנב או גזל שלא מדעת חברו שיש לו לחלק עם חברו היינו ודאי שיצא על הסתם דגנב או גזל ואח' שזכה במה שזכה או שאינו רוצה לחלוק עם אחיו או עם השותף אבל אם קודם שזכה בגניבתו או בלסטיותו כנ"ד פירש ואמר שלעצמו עושה כן פשיטא שהדבר ברור שאין לחברו חלק ונחלה במה שגנב או גזל אלא הכל לעצמו כ"ש וק"ו כאשר אין ללוי שותפות כלל ועיקר עם ראובן ולא יתומי שמעון וכמו שכבר כתבתי זה בשאלה הא' לחובתם שכבר נתפרדה החבילה שהדבר ברור כשמ' שאין לראובן זכות כלל במה שעשה לוי כי הכל הוא לעצמו או למי שירצה ועתה אני הנה בא להוכיח שראובן אינו יכול להעתיק השגי"ליש והכתבים שנתן הדיין מאומות העולם ללוי לגבות הוא מן הגוים האסורים בבית הסוהר ומאותם שחיי' הדיין שיפרעו הממון שתבע לוי מהם דלא מבעיא השתא שאפשר שהגוים המחוייבים אין להם עון אשר חטא בתביעה מהמעות שתבע מהם כפי מה שבא בשאלה שמעות אין כאן ושמא ואולי לא היו הם הלסטים שהרגו לשמעון אלא אפי' היינו יודעים שאלו האסורים הם שהרגו לשמעון ושגזלו הסך הנז' מ"מ אין כח לראובן מדין תורה לעשות עם הדיין שיתן בידו ג"כ השיגי"ליש והכתבים לתבוע מהם מה שחייב הדיין בתחלה על שם לוי דאם כך יעשה הוי גזלן והטעם שהדבר ברור ודאי שיש כאן יאוש ואע"פ שכתב הרמב"ם פ"ו דהלכות גזילה ואבידה המציל מיד לסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתיאשו הבעלים ואם ידע שלא נתיאשו חייב להחזיר אבל המציל מיד הלסטים גוי או מוכס חייב להחזיר שסתם הדבר שלא נתייאשו הבעלים ואם ידע בודאי שנתיאשו הרי אלו שלו ע"כ:
2
ג׳ונראה מדבריו א"כ דבלסטים גוי כל עוד שלא ידענו שנתיאש ודאי. חייב להחזיר וא"כ יאמר האומר שאם היתה התביעה אמיתית בנ"ד שחייב לוי לתת חלקו לראובן אבל הא ודאי ליתא שהרי כתב הרמב"ם ויתן הטעם שבלסטים גוי לא הוי יאוש מפני שהבעלים יודעין שהגוים מחזירין מיד הגזלן אעפ"י שאין שם עדים שגזל אלא בראיות רעועו' ובאומד הדעת ע"כ וא"כ שמעינן מהא שבמלכות זה אשר אנו עומדים בו שאינו כן אלא שצריך להביא עדים ברורים ומכשירי העדים וכולי האי ואולי ולא עוד אלא אפילו אחר שיתברר הדבר אינו מגיע ליד התובע חצי תביעתו פשיטא דגרע יותר מלסטים ישראל וכ"ש וק"ו במקום שאנו רואים שהדעת מחייב דאיכא יאוש דכבר כתב הריב"ה בח"מ סי' שס"ח תשובת רב שריר' גאון וז"ל ב"ד אומדין ופוסקין את הדבר אם ראוי ליאוש אם לאו ואם רואים הדבר שראוי ליאוש מעמידין יד הקונה ע"כ וכתב הרב המגיד משנה ז"ל בפרק הנ"ל וז"ל ומיהו עקר הדין דאין יכולין להציל דאעפ"י שלא נתיאשו הרי הן של מוצאן וכי בעינן נתיאשו דוקא ביכולים להציל ע"י הדחק ואצ"ל ביכולים להציל בהדיא אבל בשאין יכולים להציל רק על צד הזכות והפלא ודאי אפי' לא נתיאשו הרי אלו שלו וכן הוכיח שכן דעתו של הרמב"ם מלשון שכתב בפ' י"ח וז"ל שם המוצא אבדה בזוטו של ים ובשלילותו של נהר שאינו פוסק אעפ"י שיש בה סי' הרי זו של מוצאה שנאמר אשר תאבד ממנו כו' מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאה זו שאבודה ממנו ומכל אדם ע"כ מוכח מכל זה דכל דבר שהשכל מחייב וגוזר שיש בה יאוש שזכה המוצא אותה ואפי' שאנו רואים שצווח על האבידה עד שנר' כמי שאינו מתיאש ממנה הוי כצווח על ביתו שנפל שאין בכך כלום כדאיתא בהגהה כ"ש באיש זה ראובן שמעולם לא שם אל לבו לסייע ללוי כלל ועמד מנגד עד עתה שראה שנגמר הענין על ידי לוי כנז' בשאלה שודאי אין ראובן זכות כלל וכל זה כתבתי לרוחא דמלתא שהרי בנ"ד אין אנו צריכים לכל מה שכתבנו כיון שלוי אינו מציל דבר מצויין כמו קורות אבנים ועצים אלא מעות וכל מה שכתבתי היה צריך אם היה לוי מציל דברים של שותפות אבל מעות שלהוצאה נתנו ואין אנו יכולים לומר שהם אלו המעות שגזלו הלסטים לא היינו צריכים למה שכתבנו וק"ל כל זה מדברי הפוסקים לע"ד כ"ש שהדבר ברור שאפילו מעות לא היו שם אלא הכל עלילה אגב תביעת דם אחיו א"כ פשיטא יותר מביעתא בכותחא שאין לראובן זכות כלל ועקר בשום צד וענין במה שטרח ועמל לוי ואם יזכה ליקח מעות מן הגוים האסורים הרי הוא כזוכה מן ההפקר הגמור ואין לומר כי גם ראובן עתה ישתדל ויזכה מן ההפק' מי יעכב על ידו דודאי אחר שלוי השתדל והוציא הוצאות עד שהביא הדברים לידי גמר עד שחייב הדיין לגוי' ומסרם בבית הסוהר מקום אשר המחוייבים עומדים עד יפרעו חובתם וכתב כל הדברים על שם לוי אין כח ויכולת לראובן לתבוע תביעה זו של לוי כלל ודמי זה למ"ש הרמב"ם פרק א' מהלכות זכייה ומתנה וז"ל ההפקר כל המחזיק בו זכה כו' עד הלוקח דגים מתוך מצודתו של חבירו כשהוא בתוך הים או שלקח חיה ממצודתו של חברו כשהיא פרוסה במדבר הרי זה אסור מדברי סופרים ואם היתה המצודה כלי ולקח מתוך המצודה הרי זה גזלן וכתב הרב מ"מ ז"ל והנה פסק המחבר כתנא קמא דכל שאינו כלי אין שם גזל אלא מפני דרכי שלום ואין מוציאין אותו בדיינים אבל מן הכלי גזל גמור וכן דעת ההלכות ומוסכם וא"כ לע"ד נ"ד דמי ללוק' מן הכלי כי בית הסוה' הוא כמו מיוח' לתובעי' שהנתבעי' שמוהו שם והגוזל מהם הוי גזל גמור הנר' לע"ד כתבתי ועוד רמז לדבר משנה נערה שנתפתתה בושת' ופגמה וקנסה של אביה והצער בתפוסה עמדה בדין עד שלא מת האב הרי הן של אב מת האב הרי של אחין לא הספיק לעמו' בדין עד שמת האב הרי הן של עצמו הרי שקודם עמדה בדין הן תלויי' ועומדי' ולאח' שעמד בדין זכה האב והוי ממון שלו ומורישו לבנו ע"כ וכן הלכה:
3