שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט רנ״בResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 252
א׳יוסף שהיו לו בתים שלו הנקראים מולקיי ובחייו השיא בנו הגדול בביתו אשר הוא דר בו ואחר הנשואין נתן לו בית א' לדור באותו חצר והיה הבן שמו אברהם פורע מדי חדש בחדשו אח"כ הוצרך למכור הבתים שלו לתוגר אחד באופן שמכר הקרקע ונשארה החזקה ליוסף כמנהג כל מחזיק בבתי הגוים ואברהם היה פורע לאביו יוסף השכירו' כמו שהיה עושה קודם שימכור אח"כ נפטר יוסף לב"ע ונשאר החזקה לפאלומב' אלמנתו ואברהם בנו היה פורע לאמו פאלומב' השכירות מאותו בית שדר בו ואח"כ מת אברהם ואלמנתו פורע לחמותה פאלומב' השכירות מאותו הבית שדר בה והנה עתה קם איש מעליל ומחרחר ריב וטוען בעד ילד קטן יתו' בנו של אברהם נ"ע ואמ' שחזקת אותו בית נתן במתנה יוסף בחייו לכלתו או ליתום והטוען הוא העד הוא הבע"ד ואולי ימצא או ימציא עד א' שיעיד כדבריו וכראות האלמנה פאלומבה קשר קשר באה והוציאה שטר כתובתה לגבות מיורשי בעלה והנכסים עזבון הנפטר אינן מספיקין לפרעון כתובתה ואומרת שאם בעלה יוסף מכר או נתן הבית לכלתו או ליתום או לאחרים מעבור כתובתה ומתנתו אינה מתנה יורנו מורנו הדין עם מי:
1
ב׳תשובה ראיתי דברי החכמים השלמים חכמי רבים עיר רודיש יצ"ו ויגן בעדת שניהם כאחד מסכימים שהדין עם דונה פלמובה וכן דעתי ג"כ אלא שראיתי להח' הש' כמוהר"ר חיים הפוסק הראשון כו' נושא ונותן בענין החזקות שאנו מחזיקים בקרקעות הנכרים אם יש להם דין קרקע או דין מטלטל וכתב וז"ל שמן הדין הפשוט דין קרקע יש להם והביא ראיה מה שאין אני מבין מה ענין שמיטה להר סיני אבל אדרבא יש לי ראיה גדולה שהם חשובו' כמטלטל לא כקרקע מתשובת כר"י בת"ה סימן של"ט וז"ל מנהג ודת במדינה אחת שכל ישראל שמחזיק במשפט קרקעות של הגוי לוה שלו הרי הוא כממונו למכור לכל מי שירצה אכן אם יבא הגוי קודם שימכרנו ויפרע לישראל המלוה צריך הישראל להחזיר לגוי כו' עד תשובה כי אין דין מקרקעי לנכסים האלה הואיל ויד גוי באמצע עדין ביד הגוי לפדות הנכסים ואין ביד ישראל לעכב כו' י"ש והדברים ר"ו ומה התם שמוחזק ישראל מכח דינא דמלכותא ובשטרות ויכול למכור גוף הקרקע לישראל אחר וכפי הנראה אם ימכרנו שוב לא יכול הגוי לפדותו ואין לי זכות לגוי רק בעודו ביד ישראל הראשון שיכול לפדותו בנ"ד שאין לישראל בגוף הקרקע ויש כח לגוי להוציאו לישראל משם כל זמן שירצה ואוכל פירות מן הקרקע לעולם ר"ל השכירות עאכ"ו שיש לו דין מטלטל וזה ק"ו שאין עליו תשובה גם במעט עיון יובן דלא שייך בנ"ד לדחות מה שהוא דוחה שם דפשי' דחזקות שלנו אין כח לישראל לבנות ולנטוע ולא לעשות שום שנוי בחצר בלתי רשות בעל החצר סוף דבר כי הדבר פשוט שמן הדין דין מטלטל היה להם לחזקות שלנו אלא שראיתי למורי כמה"ר לוי בן חביב זצ"ל שהגאון אביו היה מגדול. מתקני ההסכמות והתקנה היה שעשו אותן כקרקע ואחר שאני רואה זה וראיתי ג"כ למורי הרב מהר"י טאיט' נוהג בהן דיני קרקע לענין חזקת ג' שנים ושאר דברים השייכים לקרקע היה דן אותם כקרקע גם אני ששתיתי מימיו נגרר אחריו וכן מנהגי תמיד גם אני תמה למה לנו כל החרדה הזאת לידע במעשה זה אם יש להם דין קרקע או דין מטלטל לענין שעבוד הכתובה לגבות מהן שהרי בכל הכתובות נוהגין עתה ר"ל מימי קדמונינו לכתוב בשטר הכתובה מטלטלי אגב מקרקעי ובכל חזוקי סופר ובכל כי ה"ג אפי' נניח שהיה להם דין מטלטל היתה אשה יכול לטרוח דבמטלטל כאלו לא שייכי בהן תקנת השוק דנראין הן לעין לעולם וקלא אית להו כלל הדברים שלא הועיל זה המשא ומתן אלא להוציא הח' הש' הפוסק הראשון ממחיצת המוסר שכתב ואם ירצה המתעקש כו' דדבר תימה מאד הוא להוציא דברים כאלה אחר שהוא ראה פסקי הח' הש' כמהריב"ל שכתב מ"ש כמו שהביא הוא בעצמי לשונו א"כ איך מלאו לבי להוציא מפיו דברים כאלה שרי ליה מרי עתה באתי לכתוב עוד שתי שורות על מה שהראה לי מה שהביא לפני ענין זה וחלה פני מאד אכתוב דעתי על טענות שהיה טוען המערער בשביל היתום והם אלו כי אומר שזקנו נתן הבתים לאביו וא"ת שלא הועיל מתנתו מפני שעבוד הכתובה לזה אומר שהיא גם היא נתנה הבתים לאביו ואעפ"י שאין לו בזה שטר כבר החזיק אביו ג' שנים ויותר בבתים והוא ירש מאביו וטענינן ליורש גם בזה נראה בעיני שהדין עם דונה פאלומב' שאין בטענה זאת כח להחזיק ליתום בבתים שהרי יש לנו לדעת שג' שנים של חזקה הם במקום שטר וכשם שהמוציא שטר לזכות בתביעתו צריך שיהיה השטר ברור ואם לא אמרינן ליה דיד בעל השטר על התחתונה וזכינן לנתבע ככל ספק דדינא דממונא דאמרינן קולא לנתבע וחומר לתובע א"כ הבא להוציא למי שידענו בודאי שזכה בחזק' א' ובא הוא להוציאה מידו מכח חזקה שהחזיק בה שלש שנים הוא או אביו צריך שתהיה החזקה ההיא מבוארת בלי ערעור והנה ראיתי לבאר דברי שכפי הנראה נודע באי רודי שחזקה זו מה"ר יוסף נ"ע ועתה נכדו ר"ל שלקחה ממנו או שנתנה לו ורוצה לזכות בזה מכח שעמד בה אביו ג' שנים וטוען עוד שעל מה שיטענו כנגדו שהיה פורע שכירות לאביו וגם לאמו דונה פאלומבה אחריו ולזה אומר מי שטוען בשביל היתום שהשכירות שהיה פורע אביו לא היה אלא מה שהיה נוגע משכירות הבתים ההם לגוי אלו הן טענות היתום או מי שטוען בשבילו:
2
ג׳תשובה לזה אני אומר שגם בזה לא זכה היתום וכדי שלא להאריך אעתיק כאן תשו' הרשב"א הביאה ב"י בח"מ וז"ל כתב הרשב"א בתשובה כל שנכנס ברשות וחזר וטען לקוחה היא בידי בזה נחלקו גדולי המורים כו' י"ש א"כ בנ"ד אפי' הוא אמת שלא היה פורע אב זה היתו' שכירות לאביו כיון שכשנכנס נכנס ברשות אביו א"כ נמצא שנכנס דין זה בפלוגתא דרבוותא שכתב הרשב"א כנז' דהיינו יכולין לומר כיון דהוי ספקא דדינא קרק' בחז' בעליה עומדת כיון שעשינו כבר אותה כקרקע כנז"ל אלא שמלבד זה אין בטענה הנז' כח להחזיק בחזקה שא"כ כל שוכר בית מבעל החזקה ויעמוד שם ג' שנים או יותר יאמר כבר זכיתי בבית שקניתי אות' מבעל החזקה ויתן טענ' שמה שהיה פורע לא היה אלא מה שהיה מגיע לגוי בעל החצר אלא ודאי מאי אית לן למימר שכיון שפורע ליהודי בעל החזקה אינו מועיל מה שדר בה ג' שוים ויותר להוציא החז' מיד הא' אם לא שיביא עדים או ראיה ברורה שקנאה מבעל החזקה דאפילו שלא היה נותן אלא כדי שיעור מה שהיה נוגע לגוי מן הבית ההוא כיון שלא היה פורע זה הטוען טענה זו לגוי בעל החצר מידו לידו כמו שדר' המוטיבוליש שגובין מכל יהודי העומד בחצרות הגוים מכל בית ובית השכירות אבל זה אב היתום שהיה פורע לאביו ולא די לאביו אלא שגם לאמו היה ג"כ פורע אין לך הוראה גדול מזו שוברת טענת היתום וכ"ש שאין ראיה במה שהיה פורע שכירות היעור המגיע לגוי לבד כי האב לא היה רוצה להרויח עם בנו דאף על פי שהבן יש לו חזקה בנכסי אביו שאינו סומך על שלחנו מ"מ בדבר כזה הדעת נותן ונכרים דברי אמת שדרך הבן שלא להקפיד על אביו ולא האב על הבן כמו שמשכיר לאחרים וכדומה לזה כתב הר"י בת"ה והביאו ב"י וז"ל דרך החמות להשכיר לחתנה מקום בב"ה של אנשים ולא שייך כאן לומר מדלא מיחת' יש לו חזקה ע"כ אלמא שבדבר שהוא דרך שלא להקפיד לא שייך לומר מדלא מיחא יש לו חזקה דכאן פשיט' שדרך האב שלא לצמצם עם בנו לומר שיפר' שכירו' כשאר שוכרים וכל זה אני אומר אפי' בהנחה שיש עדים ברורים שכן הוא אמת שלא היה פור' משכירות אלא מה שהיה נוגע לגוי אפ"ה אין בזה ראיה שהחזקה של היתום מהטעם שאמרתי שמי שרוצה להחזיק מכח שאכל ג' שנים או יותר צריך ראיה ברורה אבל אם אין עדים לדבריו פשיטא ופשיטא שהדבר ברור שדונה פאלמבה זכתה בדינה:
3