שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט רנ״גResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 253
א׳ר' וש' אחים ירשו מאביהם חצר א' והלך ר' עם אשתו לעיר אחרת ושלח כתב לש' אחיו שימכור חלק חצרו לאיז' שירצ' השיב ש' וכתב לו שיכתוב לו שטר מכירה שמכר לו כל זכות חלקו ואז ימכור הוא חלקו מן החצר אז כתב ר' שטר מכירה שמכר לאחיו ש' כל זכות שיש לו בחצרו כשקבל ש' שטר המכירה מר' מכר חלקו וחלק אחיו ר' לתוגר א' ונשאר לש' חזקת החצר כמנהג המוכרים לתוגרמים אחר זמן בא ר' ותבע מש' חלקו מן החזקה שיש לו בחצר השיב ש' ואמר שאין לו חזקה בחצר שכבר מכר לו חצרו לגמרי כמ"ש בשטר המכירה שעשה לו השיב ר' ואמר שזאת היא טענה שאין בה ממש שהרי מ"ש לך שטר מכי' לא היה כוונתי למכור לך חלקי ולא כונתך לקנותה ראיה לדבר ממה שכתבת אלי שאין קונה חלק חצרי אם לא יהיה בידך שטר שמכרתי לך חלקי ואז ירצו לקנותה ממך וכיון שכן שאני לא רציתי לזכות לך חלקי וגם אתה לא כונת לזכות א"כ אין כאן מכירה ואם תכפור לי בזה הכתב ששלחת אלי השבעה לי. עתה יורנו מורנו הרב הדין עם מי. עוד טוען ר' ואמר שראיה לדבר שהשטר שעשה אינו אלא לראיה בעלמא ושש' מעולם לא היתה כונתו לזכות בחלקו ממה שש' לא נתן לר' שום מעות בשעת המכירה אלא לאחר שמכר ש' לתוגר ואחר שמכר לתוגר לא נתן לר' אלא מה שקבל מהתוגר לא פחות ולא יותר וזאת היא ראיה שהשטר שעשיתי אינו אלא לראיה בעלמא. עתה יורנו מורנו הרב הדין עם מי:
1
ב׳תשובה נר' בעיני שהדין עם ר' ושחייב ש' ליתן לאחיו זכותי בחזקה והטעם שהרי כתב הריב"ה בח"מ סי' רמ"ו ז"ל אעפ"י שהנותן נותן לסתם אנו הולכים אחר אומד הדעת כיצד מי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו אין מתנתו מתנה שאנו אומדין דעתו שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבם לאחרים ע"כ ודין זה בריתא בפ' מי שמת אליבא דר' שמעון בן מנסיא והסכימו בדין זה הפוסקי' ז"ל הרי"ף והר"ן והרא"ש והריב"ה ז"ל:
2
ג׳גם הביא הדין בלי שום חולק אעפ"י שדרכו להבי' סברו' מחולקות זו מזו כאן סתם דבריו בלי להביא סברא אחרת כלל משמע דרויחא הלכתא לית מאן דפליג עלה ועתה יש לנו לראות מאיזה טעם רוצה ש' לזכות בכל אי מטעמא שאומר שהוא ר' מכר לו והמוכר לישראל הוי מכירה גמורה ושלא נשאר לו זכות כלל ודוקא במוכ' לנכרי אשר לא מבני ישראל הוא נשאר החזקה למוכר הא ודאי שטעמו של ר' מבורר הוא שהדין עם ר' שאין לך אמדן דעת גדול מזו שלא מכר ר' לאחיו אלא כדי שיוכל ש' למכו' וכמו שנראה בפי' שתכף שכתב ר' המכירה לש' היה כח לש' למכו' זכותו וזכות אחיו לנכרי וגם טענה שמה שמכר ראובן ומה שלקח שלא היה מכירה שהרי לא נתן ש' מעות עד שמכר לתוגר ומה שקבל מהתוג' הוא נתן לא פחו' ולא יותר נמצא שר' הוא המוכר והתוג' הוא הקונה ונשאר החזקה לר' כדין כל ישראל המוכ' לתוג' ונכרים דברי אמת ואפי"ה היה בזה קצת ספק מה שאין מספק אית לן לאוקומי ארעא בחזקת מ"ק וכמ"ש הרשב"א בתשובה וכל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכון למתנה גמורה אם לאו על המקבל המתנה להביא ראיה ה"נ אפי"ת דהאי ספק אי"ל למימ' תיקום ארעא בחזקת מ"ק כנ"ל דבר פשוט מאד:
3
ד׳ודומה לזה כתב הרמ"ה הביאו הריב"ה שם וז"ל ודעת הרמ"ה וה"ה בריא שכתב כל נכסיו לאח' מחמת שהיה צריך לברוח מפני בעל חוביו או מפני אויביו ואח"כ עשה פשרה עם בעלי חוביו ואויביו מתו אם נתברר שלא כתב מתנה זו אלא מחמת כן הואיל ונדחה השעה מפניו והרי הוא צריך לנכסיו בטלה המתנה ע"כ הרי בנ"ד נמי שר' היך היה דחוק והיה צריך למכור לא היה לו שעת הכושר לבא ולמכור הוצרך לעשות שטר מכר לאחיו כדי שיוכל אחיו למכו' כמו שעשה ונתברר ודאי שלא נתכון ר' למכור לאחיו ולא נתכון אחיו ג"כ לקנות נמצא ש' שמכר לאחיו לא היה מכר כלל וכ"ת אינו רוצה ש' לזכות מטעם זה אלא מטעם שכיון שנתן ר' כח למכור החצר לאחר כל שימצא מי שיקנה אותו הו"ל שמכרו ר' לתוגר ואבד ראובן החזקה מטעם שבשעה שקנה התוגר החצר לא היה ראובן דר בעיר ואין חזק' אלא לדרים בעי' שמטעם זה אנו אומרים שמי שעוקר דירתו מן העיר תכף אבד זכות חזקתו לזה אני אומר שגם מטעם זה לא הפסיד ר' זכותו שהרי לא הוציאו דין עקירה אלא מטעם הפקר שכתוב בהסכמות שהיוצא מן העיר ועוקר דירתו יכול למכור חזקתו או ליתן לאחר קודם שיצא ומכאן דייקו הא אם יצא ולא מכר ולא נתן הפסי' דאל"כ בכל עת היה יכול למכור או לתת וא"כ נוכל לומ' דדוק' למי שהיה יכול לתת ולמכור קודם שיצא הפקיעו חזקתו לא למי שלא היה יכול לתת ולמכור קודם שיצא כנ"ד וכן ראוי לו' כי כיון שלא בא דין זה מעיקר' ברו' בהסכמו' אלא מכח דיוק וחדוש הוא הבו דלא לוסיף על' ומטע' זה העמידו החזקות כשהלכו הסירגוניש לרודיש מטע' שלא אמרו שהעוקר דירתו הפסיד חזקתו אלא אם הוה יוצא מדעתו והיה יכול לתת או למכור קודם שיצא אבל אלו שיצאו שלא מדעתם לא הפסידו ואני אומר שכיוצא בדין זה מצאנו שהיוצא לדעת אין מורידין קרוב לנכסיו דכיון שהוה לו פנאי לצוות ולא צוה שמא אינו רוצה שיורידו קרוב לנכסיו וכתב הרמב"ם ואם ירד מסלקין אותו בטור ח"מ סי' רפ"ה ה"נ אמרינן מי שיצא לדעת ולא נתן ולא מכר ה"ל כמי שעשאה הפקר אבל כשיצ' שלא לדעת אין ראוי שיפסי' זכותו חנם:
4
ה׳ולרווחא דמלת' אנו אומר דבנ"ד בלאו האי טעמא זכה ראובן שכבר הוכחנו ששמעון לא קנה ור' לא מכר לשמעון ג"כ אין טענה לש' אלא שגילה דעתו ראובן ורצה שש' ימכור לו חצרו ונעשה ש' שליח ראובן ושליח שעוות יכול המשלח לומר לתקוני שדרתיך ולא לעותי וזה כי ידוע כי יש הפרש בין כשהאדם מוכר לישראל שכשמוכר לישראל שהמוכר מסלק ידו מן החצר מכל וכל נמצא החצר או הבית נמכרת בדמים יותר אבל כשמוכר לנכרי מותר יותר בזול לפי שעדיין יד הישראל בעי החצר שם וא"כ יכול שיאמר ראובן לש' אם אני עשיתיך שליח לא היה אלא שתעלני ושיעלה מכירתי כמכירתך שאם לא תתן לי חלק בחזקה נמצא אתה מוכר חלקך במאה ואני בחמשים אלא ודאי אחר שמכרת חלקך צריך שאקבל אני שיעור מה שקבלת אתה בעד חלקך הנלע"ד כת"וח שמי הצעי' שמואל די מדינה:
5