שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט ע״וResponsa Maharashdam, Choshen Mishpat 76
א׳מעשה בא לפני אני החתום למטה שהח' כה"ר משה עמרם יצ"ו וה"ר שלמה פראנקו יצ"ו וה"ר יצחק מוטל יצ"ו באו והביאו בידם שטר כתוב וחתום איך ה"ר יצחק הנז' היה חייב לה"ר שלמה הנז' סכום כך לזמן פ' עוד שטר הכתוב' מאלמנת אחיו של ה"ר יצחק הנז' בת ה"ר אברהם טראנגולה יצ"ו העומדת בעת ההיא בבית אביה ושלשתם יחד מסרו השטר חוב הנז' והכתובה הנז' בנאמנות בידי שאם יפרע ה"ר יצחק הנז' לה"ר שלמה הנז' או לה"ר אברהם הנז' השטר חוב הנז' ועוד שלשה אלפים לבנים בשביל תוספת הנדוניא שאז היה לי ליקרע שטר הכתובה ושטר החוב והנה בעת ההיא היתה הנדוניא ברשות ה"ר יצחק הנז' ואחר שפרע ר' יצחק הנז' השטר חוב הנז' והיה שואל רבי אברהם הנז' הנדוניא מרבי יצחק הנז' ורבי יצחק היה שואל שיכתוב שטר מחילה ועברו קצת ימים עד שבתוך כך אירע מקרה בלתי טהור שבאו גנבים ושודדי לילה ופתחו הגרוטה של ה"ר יצחח וגנבו משם זהב הרבה ובתוך הגניבה שלחו יד גם בקצת הנדוניא חזר ה"ר אברהם לתבוע מרבי יצחק הנז' שיפרע לו הנדוניא ושכיון שהוא לא רצה לתת עד שיתן לו מחילה באחריות רבי יצחק הנז' היה עומד הכל עד יגיע לידו כ"ש שהוא לא היה חייב ליתן מחילה אחר שהיה השטר ושטר הכתובה בנאמנות ובגמר הפרעון יקרעו השטר והכתובה אם כן לא היה צריך עוד ואיהו ר' יצחק הנז' דאפסיד אנפשיה ורבי יצחק טען כי הוא אמר לרבי שלמה הנז' ולר' אברהם הנז' שיקחו הנדוניא ושיוליכו אותה וה"ר אברהם ורבי שלמה הנז' נתעצלו והניחו אותה שם ואין עליו אחריות ומז' הביא עדים רבי יצחק ונשבענו שבועה שניה' בנקיטת חפץ תפילין שכן הוא האמת שר' יצחק אמר לה"ר שלמה פראנקו ולה"ר אברהם הנז' הנה הכל מוכן לפניכם קחו ולכו והנה שהיו שם ערלים עושים מלאכה בבית ה"ר יצחק הנז' ואמר שאם היו רוצים שאותם הערלים יוליכו הכל לבית ר' אברהם ששם האלמנה עומדת אז אמרתי שא"כ ר' יצחק פטור ואז כשראה ה"ר אברהם שמטעם זה הייתי פוטר לה"ר יצחק הנז' חזר וטען ה"ר אברהם הנזכר שהוא לא היה מורש' מן בתו האלמנה ולא היה חייב לו רק לבתו והיא תובעת כתובתה ולה לא אמר כלום אמרתי שעם כל זה הדין עם רבי יצחק מוטאל:
1
ב׳תחלה אני אומר כי עם היות נניח שהי' האלמנה היתה תובעת נדונייתה וה"ר יצחק היה אומר הרי שלך לפניך שעם כ"ז רבי יצחק חייב בשמירה כשומר חנם ולהיות נודע ומפורסם ששם במקום ההוא היו כמה תכשיטי כסף וזהב וסחורות מר' יצחק הנז' וגם מאחרי' נר' בעיני דודאי מקו' המשומר הוא וש"ח פטור עליה ולכן על הנאה זו אני פוטר לרבי יצחק הנז' עתה גם כן והטעם שמה שטוען עתה ה"ר אברהם טראנגולה מצד בתו שלא הוא ולא ה"ר שלמה לא היו מורשים ממנה אם כן נמצא שאעפ"י שאמר שיוליכו הנדוניא אינו כלום כיון שהם לא היו שלוחים ממנה גם כי טענה זו ניכרת לכל העולם שאינה טענה שהדעת מחייב שאחר שהם הביאו הכל ומסרו ביד' הדעת נותן שפשיטא שהם שלוחי דידה כי מי נתן להם הכתובה גם השטר חוב ידעתי אני ידעתי שהיו ממעות הנדוניא שה"ר אברהם טראנגולה מחל כל תביעת' על שיתחיי' ה"ר יצחק לה"ר שלמה הנז' לפרוע לזמן הנז' ביניה' וידענו שאותם המעות היו מהאלמנה א"כ כל זה מורה שהכל אחד ושידם יד האלמנה מ"מ נראה בעיני כי אפי' לפי סברתם ה"ר יצחק פטור והטעם דאמרי' בגמ' כתובות פ' מי שהיה נשוי על משנת מי שהיה נשוי כו' אמר רב הונא הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להר דינא בהדי חד ואזל חד מינייהו בהדי לדינא לא מצי אידך למימר לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה עביד ומייתי ראיה ממתניתין ודחי מי דמי התם שבועה לא' שבועה לק' הכא אמר אילו אנא הואי טעיננא טפי ולא אמרן אלא דלא איתיה במתא אבל איתיה במתא איבעי ליה למיתי ע"כ והביאו הרי"ף בהלכות וכתב הר"ן וז"ל לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה עביד ויש לו לדון עמו על חלק חבירו ולפיכך אפי' נתחייב שותף זה יש לחברו לקבל דינו דהא בהא תליא וכ"כ הרמב"ם פ"ג מהלכות שלוחין ושותפין וכ"כ הטור ריב"א סי' קע"ו עלה קפ"ד וכן מצאתי הגהה באשרי וז"ל וכן פסק מורינו ורבינו מאיר כשתבעו מקצת הקהל את ראובן עבור המס או עבור הישוב דכל הקהל שהם בעיר ויודעים באות' התביעה אינם יכולים לחזור ולטעון עליו ע"כ מכל זה נר' שיש ללמוד לנ"ד דהשתא התם דמפני שהם שותפים ואפי' אינם כ"כ שותפים אלא בני קהל אחד לפי שהם בעיר ומסתמא ידעו כשתבעו מקצת הקהל ידעו האחרים ואינם יכולים לחזור ולטעון אלמנה זו בתורה שנתאלמנה תוך שנתה ועליה אמר קרא ושבה אל בית אביה ואינה יוצאה מירכתי ביתה החוצה פשיטא שהדעת נותן דמסתמא ידעה וסברה וקבלה כל מה שאביה היה עושה עוד יש להביא ראיה מתשובת הרמב"ן הביאה ב"י ח"מ סי' של"ג עלה רצ"ה ע"ג על בחור שהעמידו אביו באומנות עם ש' ועשה הבחור עם האומן ב' חדשי' ואח"כ נתחרט וכתב שאפי' שאינו סומך על שולחן אביו על הב' חדשים שעברו אינו יכול לערער על שכירותו משום מסתמ' כיון שידע בתנאי האב בקיצתו ונכנס במלאכה מינח נייח ליה במה שעשה האב כיון שלא מיחה וזה נ"ל יותר ע"כ וא"כ אינה יכולה לטעון ולערער על דברי אביה כלל כן נר' לי ברור ולא יחלוק על זה רק מי שלא ידע לירד לעמק' דדינא או אוהב הקטרוג אפי' אם ימצא מי שירצה לחלו' ולומר דאכתי איכא למיפלג בין נ"ד לההיא הגהה דאשרי מ"מ מטעם אחר פטור רבי יצחק הנז' והוא זה שידו' ששמושי ערש וכל מטלטלי כדוניא שכל אשה מכנסת לבעלה אין הבעל יכול למוכרם לכתחלה ולדעת הרמב"ם והרשב"א אפי' בדיעבד אם מכר ממכרו בטל כמ"ש המ"מ פ' כ"ב מהלכות אישות להרמב"ם ופ' ל' מה' מכירה ג"כ כ"כ וכתב טעמם של הרמב"ם והרשב"א ז"ל הסוברים דאפי' בדיעבד המכר בטל ולדעת הרמב"ם ואחרים אינו אלא שלכתחלה אינו יכול למכור אבל אם מכר ממכרו קיים ביבמה לכ"ע ממכרו בטל כדמסקינן בגמ' פ' האשה שנפלו לה נכסים דהלכה כרב יוסף דאמ' דכל היכ' דאמו' רבנן לזבין אע"ג דזבין לא הוי זביני זביני א"כ כל המטלטלין ונדונית אלמנה זו משעה ראשונה היו בחזקתה והיתה עתידה ליטול אותם על כרחו של רבי יצחק ור' יצחק לא היה חייב באחריותן כיון שהיו שלה ואפי' אם היה ר' יצחק רוצה ליק' אות' וליפרע לה מעות במקומם לא היה רשאי וכמו שכתבתי פעם אחרת וא"כ האחריות לא היה מוטל על ר' יצחק כיון שלא היה יכול מן הדין לשלוח בהם יד להשתמש מהם ולא ליהנות מהם כלל אף על פי שהבעל היה חייב באחריותן היבם לא דלא עדיף מנכסי מלוג דבעל אינו חייב באחריותן ופטור אפי' נאבדו בפשיעה וליבם אין צריך אפילו טעם שהיה עמו במלאכתו שהוא לא נעשה שומר עליהם ודאי וראיה לדבר מהא דאמרינן בהגוזל בתרא אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלת' מתה אין חייבין באונסי' ע"כ וכתב הרא"ש ז"ל וז"ל ומיהו בגניבה ואבידה מחייב הואיל ונהנין לעשות בה מלאכה חייבין בשמירתה וכן כתב הנמוקי בשם הריטב"א וז"ל אין חייבין באונסי' דהא לא קבילו עליהו נטירותא דהא לא שאלו ולא מידי ומיהו דוקא מתה שהיא אונסין הוא דקאמר אין חייבין אבל בגניבה כיון שהם יכולים להשתמש הואיל ונהנו בה מחייב כשומר שכר ואפי' נמי כי לא נשתמשו חייבין כיון שהם יכולים להשתמש עד כאן ופר' ראשון מהלכות שאלה ופקדון להרמב"ם ז"ל כתב סתם אין חייבין באונסיה אבל הרב המגיד משנה ז"ל הביא הסברא הנז' בשם הרשב"א וכתב דאפי' שנשתמשו בה אין חייבין באונסיה וחלק בין זה למפקיד מעות אצל שולחני ששם אם נשתמש חייב באונסים מפני ששם הוא הלואה והמעות אינם חוזרים בעין אבל כאן אעפ"י שנשתמשו הם לא היו השואלי' ועוד שהיא חוזר' בעיניה מכל זה ראי' לדברי שהרי כל אנפין שוין שאם אלו היורשים חייבי' כש"ש היינו כפי מה שנר' מדעת הרא"ש דוקא שנשתמשו או לדע' הרשב"א והריטב"א כיון שהם יכולי' להשתמש אבל בנ"ד שה"ר יצחק לא קודם חליצה ולא אחר חליצה לא היה יכול להשתמש מאלו ולא ליגע בהם אפי' ש"ש לא הוו לכ"ע ומהררי"ק ז"ל שרש ג' נר' מדבריו דאפי התם לא הוו היורשים ש"ש שכתב וז"ל ועוד אפי' את"ל דלאחר מיתה נחסר אם לא קבלה עליה אחריות פשי' שאין חייבת בה כדמוכח מכמ' מקומות בתלמוד דאמר רבה היתה פרה שאולה לו ומת כו' אלמא אפי' גבי שואל דכל הנאה שלו לא אמרינן שיהא אחריות על היורשים בסתמא כ"ש וכ"ש הכא ומזה אין צריכות כלל ע"כ ואני תמה עליו מאד שהרי מתוך דבריו משמע שאינם אפי' ש"ש שכן בא לפטור לארנקי של צדקה שהופקד ביד פ' ורצו הקהל לחייב לאלמנתו מה שנחסר מן הארנקי והוא פטר לאלמנה מכח ההיא דרבה והרי כל הפוסקים כתבו שש"ש הם ואפשר לומר שהוא ז"ל תפס בפשיטות סבר' הרא"ש שכר' דדוקא נשתמשו הוו ש"ש אבל לא נשתמשו אפי' ש"ש לא הוו ובהאי ארנקי דאלמנה ודאי לא נשתמשה האלמנה ומש"ה פטרה וכתב דלא הוה אפי' ש"ש ובודאי שהיה לו לפרשה ועוד היה אפשר לומר דהכי פירושה ועוד דאפי' את"ל כו' פשיט' שאינה חייבת מה שהיה חייב בעלה כמו בההיא דרבא שאין היורשין חייבין במה שהיה חייב המוריש השואל כך זאת האלמנה אינה חייבת מה שהיה חייב בעלה כיון שלא קבלה אחריות ואם כן נר' בעיני שגם מטעם זה הדבר ברור שה"ר יצחק פטור מגניבה ואבידה כיון שהנכסים היו מוחזקי' עליה והוא לא קבל עליהם אחריות אם כן ה"ר יצחק זכאי בדינו בין שהאלמנה הנז' עשתה לאביה מורשה שלה בין שלא עשתה אותו מורשה ממה נפשך אם אביה היה מורש' ושאל הנכסים פעם ופעמים מכח האלמנה ולא רצה ליתן מ"מ אחר שכבר נתרצה ואמר קח ולך כמו שהעידו העדי' ונשבעו על כך נסתלק מעליו כח החיוב שהרי כבר לא היה חייב באחריותן כנז' ואם אמת הדבר שאבי האלמנה לא היה מורשה שלה כ"ש דפטור שיאמר לה הנכסים היו באחריותך ואם היית שואל אותם הייתי נותן ליך כי אני לא קבלתי עליהם אחריות ולא עכבתים ומיוחדים היו ליך וכתבו התוס' וז"ל וכתב רשב"א דמשמע כר"י אעפ"י דבאשתו שיחד לה מטלטלין סתמא אין אחריותן עליו אע"ג דכתב לה דקנאי ובהא פשיטא אליבא דכ"ע דהוו יותר ממיוחדין שכבר חלצה והיו ברשותה בכל מקום שהם ואפי' לרש"י ז"ל דנר' דפליג באשת איש שיחד לה כמו שנר' מלשון התוס' שם פשיטא דבהא מודה וזה פשוט יותר מביעותא בכותחא כמו שהוכחתי מההיא דפרה כיון שהיבם לא היה יכול ליהנות מהם כלל ועיקר עוד בקשו חשבונות כדי לחייב ליבם מצד ששלח יד בנכסים בתכשיטי האשה תכשיטי זהב שהיו לה משל בעלה שהיו בארגז במקום שהיו המטלטלי' מהנדונייא השולח יד בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב אפי' באונסין ואני אומר שגם זה רוח כבר אמרו כדי להתחייב בכלה צריך שיגביהנה עד שאמרו הנושא את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה ופרש"י נשברה לאחר זמן אינו חייב אלא ברביעית כיון שלא הגביה ואמרו בפירות ששלח בהם יד ולא הגביהן אינו מתחייב אלא כפי מה שנטל וא"כ זה לא הגביה הארגז כי לא היה צריך ונטל תכשיטי הזהב והניח השאר א"כ חזר הדין כמו שאמרנו ומה גם עתה אם אמר הדבר כמו שאומר ה"ר יצחק הנז' שעל פי צווי האלמנה ואמה הוליכו הנכסים הנז' מן הבית אל הגרוטה ושמעתי אומרים שיש טעם לחייב לה"ר יצחק מטעם שכאשר אמר לאבי האלמנה שיקח הנכסים ויוליכם היה ערב שבת ואני שמעתי ולא אבין קול דברים ותמונה אין שאם הכונה ללמוד חיוב לזה מן הפטור שאמר בגמרא והביא הרמב"ם ז"ל פ"ד מהלכות שאלה ופקדון וז"ל המפקיד אצל חברו כספים ערב שבת בין השמשות אינו חייב לטרוח ולקבור אותם עד מ"ש עד כאן ומכאן ירצה ללמוד ולומר הרי משמע שאותה העת אינה דרך שמירה וכמו שהנפקד אינו מתחייב לשמור כדרך השומרים כך צריך להחזיר בזמן שהיה שעות לשמור כדרך השומרי' נכסיהם וירצה לדמותו להוציא דין זה ממה שאמר במתניתא פ' הגוזל המפקיד אצל חבירו או שהלוה הימינו בישוב לא יחזיר לו במדבר גם זה יגיעת בשר להשיב עליו מכמ' טעמים חדא שלא מצינו כזה בשום פוסק לחייב לנפקד שיאמר אם לא אחזיר הפקדון בזמן ראוי שיהיה חייב דודאי לא היה להם לשתוק מזה ועו' שכפי מה שאמרו עדיין היה היום גדול ובין השמשות אמרו ועוד היינו אם לא הלך בעל הפקדון לתבוע פקדונו אבל כבר נזכר שהם הלכו לתבוע הפקדון ונתחרטו לקחת אותו ועוד שלא אמרו רק בדבר שהיה צריך לטרוח כדי לשמור תחת הקרקע אבל דרך אלו המטלטלים מונחים בבית לא תחת הקרקע ובז' להביאם בבית פשיטא שהיתה שהותא ועל הכל אני אומר שכפי האמ' ה"ר יצחק ואחיו לא היו ש"ש כי אם כש"ח ושם היה מקום המשתמר לש"ח באופן שה"ר יצחק ואחיו פטורים מכל וכל ע"כ מה שכתבתי כי חשבתי שהדין ברור כשמש ויסכר פי הרשעים הדוברים בלשונם לומר כי נשאתי פני אדם בעל המחשבות יפרע מהם כי מי הוא אשר היה לו להעלות על לב שגרוטה אחת גדולה וחזקה לא יקרא מקום שמירה למטלטלים ופשיטא שהמכחיש זה יאמר על היום שהוא לילה כי כספים אמרו שאין להם שמירה אלא בקרקע אבל במטלטלים די בבית נעול ואין בהם פשיע' כאשר ישמרם בבית סגור במנעול טוב וכמו שכתב הרמב"ם והביא לשונו הטור וז"ל כתב הרמב"ם כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון כו' עד ויש פקדון ששמירתו בבית כגון שמל' וטלית וכיוצא בהם ויש פקדון שדרך להניחו בתיבה ובמגדל ונועל עליו כגון בגדי משי וכלי זהב וכיוצ' בה' ע"כ ועתה הדור אתם ראו שאלו הדברים הניחם במגדל ובתיבה ומנעו' מה לו לעשות עוד אפי' שהיה אפשר לעשות שמירה יותר גדולה לא מפני זה יקרא פושע כיון שעשה שמירה הראויה לדרכים כיוצא בהם גם לרוחא דמלתא אני אומר שאפי' שומר חנם לא הוי רבי יצחק הנז' והטעם שמה שעשיתי אותו ש"ח היינו שהייתי מדמה אותו לאומן שאמר טול את שלך והבא מעות דהוי שומר חנם ודקדקו תלמידי הרשב"א מלשון רש"י דאי אמר בהדיא טול את שלך דאיני שומרו עוד פטור ע"כ והיה נר' א"כ דכל שלא אמר הכי הוי חייב אבל אחר העיון דבנ"ד פטור דלא דמי לאומנין דבשלמא אומנין שהיו שומר שכר כשאמר לבעל הכלי טול את שלך ולא אמר לו בהדי' איני שומרו עוד נהי דלא הוי ש"ש כמו שהיה נשאר עדיין שומר חנם מיהא הוי אבל נ"ד דמתחלה לא הוי ש"ש כמו שהוכחתי שאלו המטלטלין באחריות האלמנה היו עומדים עכשיו אפי' שומר חנם לא הוי ומוכיח זה שהרי לא הזכירו לי כשמסרו בידי הכתובה רק שלשת אלפים של תוספת והי"ד אלפים מהשטר כי הנדוניא היתה באחריותה למקום שהיה ואע"פי שזה סברא ולא היה צריך ראיה מ"מ נראה לדקדק כן ממ"ש בגמרא טול את שלך איצטריכא ליה סד"א שומר חנם לא הוי קמ"ל ופרש"י שומר חנם נמי לא הוי דאינו שומרו עוד קאמר ליה קמ"ל דאינו תופשו על שכרו הוא דקאמר ליה אבל מדין פקדון לא סליק נפשיה ע"כ הרי דהתם שהיה עליו שם שומר שכר בשביל שכרו שהיה לו לקבל ממנו הוא דאית לן למימר דכשאמר לו טול רוצה לומר איני מעכב אותו בשביל שכר אבל בנ"ד שמעולם הם כנ"ל פשיט' שאין אחריותן עליו ולא היה שומר עליהם כיון שאמר לו טול פשיטא דאיני שומר כלל קאמר ועוד אני אומר אפילו שמה שטוענין עוד שעד שהביא רבי יצחק הנז' שהוא פסול לעדות ושאני לא רציתי לקבל עדות הפסול צדקתי במה שעשיתי כי ידוע לתינוקות שר' יצחק היו נאמן בשבועתו שכך אמר להם וכיון שהיה לו ע"א די והותר שהרי כשם שעד אחד מחייב שבועה כך ע"א פוטר מן השבועה וכמו שהאריך בזה בעל ת"ה סי' של"ד ועוד היה אפשר לפטור אפי' היה ש"ש מטעם בעליו עמו שהרי אלמנה הית' משמשת בתחלת השמירה כו' אלא שלא ראיתי להאריך כי הוא יגיע' בשר ולהיות קיימוני לדין ביניהם עשיתי לפנים מן השורה וגזרתי שרבי יצחק זכאי בדינו מכמה פנים על פי התורה וחתמתי שמי הצעיר שמואל די מדינה:
2