שו"ת רב פעלים, חלק ב, חושן משפטResponsa Rav Pealim, Volume II, Choshen Mishpat

א׳שאלה. נשאלתי ממעלת הב"ד יכב"ץ, ב' מורשים באו לדון בפני שלשה דיינים הקבועים בעיר, ואחר שדנו את הדין וכתבו וגילו דעתם בפסק הלכה, עמד המורשה האחד וביזה בדברים את דיין הראשון, ואותו הדיין הכהו וסטר אותו שתי סטירות, ואח"ז נולד דבר אחד באותו ענין שצריכין אותם הב"ד לעיין בו, ולהורות לאותם המורשים פס"ד להלכה, וזה המורשה אשר ביזה והיכה טוען, כיון שהוא ביזה הדיין והכהו נעשה שנאה ביניהם ושונא פסול לדון, ולכן אינו רוצה שישב אותו הדיין הראשון אשר הכהו באותו הדין, והמורשה השני טוען דאין זה בכלל דין שונא, ועוד עתה יהיה חוטא נשכר כי זה טוען כך כדי להאריך פסק אותו ענין דניחא ליה בהכי מכמה סיבות, ועל זאת יודיענו מעכ"ת הסכמת דעתו בדבר זה ושכמ"ה:

ב׳תשובה. ידוע הוא שאפילו בשונא גמור, דעת מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו דינו דין, וכמ"ש הגאון חיד"א ז"ל בברכ"י סי' ז' סוף ס"ק י"ח ע"ש, ובהיכא דיש שנים דנים עמו מצינו פלוגתא בין האחרונים, מיהו בנ"ד אין אנחנו צריכין להאריך בזה, כי בנ"ד אין לזה דין שונא, דהא כתב מור"ם ז"ל בסי' ז' סעיף ז' המנדה את חבירו בשביל שזלזל בכבודו יכול לדונו אח"כ מאחר שאינו שינאו, ומפורש הטעם בלבוש ז"ל שאין זה נקרא שונא אלא שמענישו על פקרותו ע"ש, והכי משמע נמי מתשובת רבינו מאיר ז"ל שהביאו הכנה"ג בסי' ב' הגה"ט אות י"ד קהל שתיקנו כל מי שיחרף הדיין יתן קנס כו"כ לדיין, כל דיין שהוא מתכוין להקניט לבע"ד כדי שיחרפנו ויטול קנס הרי זה ניטה אחרי הבצע והוא שנוי, אבל אם לא כיון הדיין להקניטו וחרפו, מותר לו לדיין ליטול הקנס ע"כ, והובאה תשובה זו בתשובות רש"ל ג"כ ע"ש, משמע כי מצד זה שחרפו וקנסו אינו נכנס בדין שונא, וכן כאן בנ"ד שבזהו קצת בדברים, ועי"כ הכהו הדיין אין זה בכלל שונא:

ג׳ועוד איכא טעמא רבא בנ"ד לסתור טענה זו של המורשה מכח המנהג הידוע פה עירינו מדורות שלפנינו וגם עתה מעשים בכל יום, שמזדמן הרבה פעמים דבע"ד מחרף את הדיין מן הדיינים הקבועים בעיר ואין הדיין ההוא מסתלק מאותו הדין מכח טענה דשונא, ולא נשמע בשום פעם שיטעון אדם טענה כזו בשביל דבר זה ויתכן דנהגו כסברת האומרים כיון דיש שנים אחרים עמו שלא חרפם, מצי אותו דיין לדון לכתחלה את הדין עם השנים שעמו, או יתכן דנהגו שלא יוכל שום אדם לטעון טענה כזו אפילו אם חירף כל הדיינים ועשו בו משפט כתוב חרם וכיוצא. והנה נידון השאלה עדיף טפי כי המורשה הוא שחירף את הדיין ואח"כ הכהו ולא חשדינן לדיין שיפסיד ממונו של בע"ד בשביל שנאתו עם המורשה, ועל כן אין שומעין לטענה זו והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

ד׳בענין קבלת הוראת מרן ז"ל הנהוגה בארצות החיים תוב"ב, ועוד כמה מקומות, ובכללם פה עיריינו בג'דאד יע"א ואגפיה, שבכל מקומות אלו בדיני ממונות אין יכול המוחזק לטעון קי"ל הפך הוראת מרן ז"ל, אלא מוציאין ממון מן המוחזק ע"פ הוראת מרן ז"ל, ואע"ג דאיכא כמה רבוותא דפליגי בזה, והגם כי מדין תורה בכ"מ המוציא מחברו עליו הראיה ואין מוציאין ממון מספק, עכ"ז, בכל מקומות קבלו עליהם הוראת מרן להוציא ממון מן המוחזק:

ה׳אמנם, מצינו להרבנים האחרונים ז"ל שנסתפקו בקבלה זו, אם קבלו דבריו מה שפסק בש"ע דוקא, אבל מה שפסק בתשובותיו לא הוה בכלל הקבלה הנז', אלא הולכים בזה אחר דין תורה, דאין מוציאין ממון מן המוחזק, ע"פ תשובת מרן ז"ל היכא דאיכא פוסקים דפליגי עליו, או"ד קבלו דבריו גם על מה שפסק בתשובה ולא נזכרו בשה"ט, ובסה"ק רב ברכות דף קל"ג כתבתי מאחר דאיכא פלוגתא בין האחרונים ז"ל בזה, ויש שלשה גדולים דס"ל שאין תשובות מרן ז"ל בכלל הקבלה, והם הרב שער המים שהביא מפי השמועה, והרב הגדול מהר"ם סוזין ז"ל, בתשובה שהובאה בספר חוקי חיים, אשר אותה תשובה הייתה אח"ז מאותה תשובה אשר הובאה בספר חקרי לב מ"ב, וגם עוד הרב החסיד מהר"א גאגין ז"ל דאיהו נמי אזיל ומודי בזה, ועוד נמי יש לצרף עם זה דברי הגאון חיד"א ז"ל שהיה מסתפק בדבר זה אם התשובות הם בכלל או לאו, וידוע הוא מ"ש בכללי הקי"ל שאפילו אם פוסק אחד מספקא ליה ופוסק אחר ברירה ליה אפ"ה מצי המוחזק לומר קי"ל, ולפ"ז גם הגאון מופת הדור רבינו חיד"א ז"ל, יש לצרפו עמהם אע"ג דאיהו מספקא ליה, ובפרט כי אחרי שראה דברי נ"ב ודעמיה, עכ"ז מספקא ליה, ולכן העלתי בסה"ק שם דמצי המוחזק לימר קי"ל כדברי האומרים שאין התשובות בכלל הקבלה:

ו׳והנה אח"ז נדפס ספר חוקות החיים להגאון מהר"ח פלאגי ז"ל, ושם בסי' נו"ן ונ"א הביא הדברים אשר היו ביני לבינו בענין זה, וגם הוא הסכים בסי' נו"ן דף ס"ט ע"א דמצי המוחזק לומר קי"ל דלא קבלו הוראות מרן ז"ל מה שכתב בתשובותיו, כי אם רק קבלו מה שפסק בש"ע דוקא ע"ש, גם עוד אח"כ בא לידי ספר היקר שער אשר להרב הגדול מהר"א קובו ז"ל, וראיתי בח"מ סי' כ"ג דף ל"ד ע"ד שכתב דרבים אומרים שלא קבלו עליהם מה שפסק ותני בתשובותיו ע"ש, עוד אחז"ר נדפס ספר פני יצחק לאהובינו הרב מהרי"א נר"ו, וראיתי בסי' י"ז שהביא מה שמצא בספר דין אמת שכתב דהוה עובדא ועשה הרב פרי האדמה מעשה כפסק מרן ז"ל בתשובה, והרב מוהר"ם בולה ז"ל חלק עליו ע"ש, ולפ"ז נצטרף עוד גדול א' מן האחרונים דס"ל לא קבלו מ"ש בתשובה:

ז׳ובהשמטות ספר פני יצחק הנז' מצאתי שהביא דברי ידידינו הרב החסיד מהר"א מני נר"ו, וז"ל ומ"מ לסוף דינא כבר הנה בעתה נתפשט המנהג בעה"ק ירושלים תוב"ב שאין לומר קי"ל אפילו נגד תשובות והב"י ועיין ספר ויוסף אברהם שכן הוא המנהג בשאר מקומות עכ"ל, והנה מ"ש שעתה נתפשט המנהג בעה"ק ירושלים תוב"ב, הנה ודאי המנהג הזה הנהיגו הרב הגדול ר"ל מהר"ד חזן, כי הלך ונהג אחר דברי הגאון מו"א חק"ל, אבל קודם ממנו לא היה המנהג הזה בירושלים, דהא הרה"ג מהר"ם סוזין ז"ל היה רב בעה"ק ירושלים תוב"ב אחר הרה"ג בעל חק"ל ז"ל, וכפי הנראה מתשובתו שהובאה בספר חוקי חיים שהוא עודנו מחזיק בסברתו, שאין התשובות בכלל הקבלה, וגם הרב החסיד מהר"א גאגין ז"ל שנהג שררתו בעה"ק אח"כ, גם הוא אזיל ומורה דאין התשובות בכלל הקבלה, א"כ ודאי המנהג הזה שכתב עליו הרב החסיד מהר"א מני נתפשט בירושלים מכח הרה"ג מהרד"ח שהיה ראשון לציון מקרוב, והנה בודאי המנהג החדש הזה לא יועיל אלא בירושלים, אבל בשאר מקומות עודם תלויים באותו ספק, וכיון דספק נינהו אין מוציאין ממון מיד המוחזק, דמצי אמר קי"ל דלא קבלו מ"ש בתשובה, ואין התשובות בכל'ל הקבלה, ואפילו בירושלים לא יועיל לדורות הבאים כי מי יוכל לעשות קבלה מחדש, מאחר כי העיקר דין תורה הוא אין מוציאין ממון מיד המוחזק בדבר דאית ביה פלוגתא, ובשלמא הרה"ג מהרד"ח ז"ל שהיה רב ושליט באתרא דידיה נקיט עיקר כדברי רבי אבהו דס"ל הקבלה מעיקרא היתה גם על התשובות, אבל ב"ד הבאים אחריו שרואין שיש בזה פלוגתא בין גדולי האחרונים ואיכא דס"ל הקבלה לא היתה על התשובות, איך מוציאין ממון מן המוחזק ע"פ התשובות נגד דין תורה, דקי"ל אין מוציאין ממון בדבר דאית ביה פלוגתא והוא יהיה מי שיהיה אינו יכול לעשית קבלה חדשה על הציבור במידי דממונא:

ח׳ובאמת הרואה יראה כי בדורות שלפנינו לא היה בירושלם מנהג קבוע בדבר זה, ולפעמים עושים מעשה בתר הסוברים גם התשובות בכלל הקבלה ולפעמים עושים מעשה בתר הסוברים להפך, דהא הרב פרי האדמה עשה מעשה בתר הסוברים התשובות בכלל הקבלה, והרב מהר"ם בילה ז"ל עשה להפך וכנז"ל, וכן הרה"ג חק"ל ז"ל עשה מעשה בתר הסוברים התשובות בכלל הקבלה והרה"ג מהר"ם סוזין ז"ל עשה מעשה להפך ונראה דגם הסוברים התשובה בכלל הקבלה רופפת הלכה זו בידם, ואפשר דהם אזלי בתר סברה זו בהיכא דאין שום אחד מוחזק בממון אלא הדבר מונח על פסק ב"ד דאז הב"ד אזלי בתר סברת מרן בתשובה ולא אמרינן ממון המוטל בספק חולקין, דהשתא באופן זה ליכא לאחד מן בעלי הדין לומר קי"ל כמ"ד התשובה אינה בכלל הקבלה ולא אוציא ממון מידי אבל בהיכא דהממון הוא ביד זה והב"ד באים להוציאו מידו ע"פ מ"ש מרן בתשובה, אין להוציא מאחר דיכול לומר קי"ל, ויתכן דהמנהג שפשט בירושלם למיזל בתר מ"ש בתשובות ג"כ הוא רק בכה"ג וראיתי להרב הגדול בנימין נבון בס' בני בנימין בסי' ד' דף יו"ד ע"ד שכתב וז"ל ובפרט דאנן אתריה דמרן שקבלנו הוראותיו ואפילו בתשובה, וכמ"ש האחרונים ואף דאיכא חולקים מציי למימר קי"ל עכ"ל. וראיתי להרב כפי אהרן ח"א באה"ע סי' ט' דף ע"ה שכתב על הלכה זו דקבלנו הוראות מרן ז"ל גם בתשובה וז"ל, אנן בדידן דבירושלם יתבינן הלכה זו רופפת בידינו אי קבלנו הוראותיו גם בתשובה עכ"ל, נמצא הרב הנז' שהוא היה אב"ד מן ארבעה בתי דינין בירושלם והוא היה בזמן הרב מהרד"ח ז"ל הוא אומר הלכה זו רופפת בידם על כן מ"ש הרב החסיד מוהר"מ מני נר"ו הנה בעתה נתפשט המנהג בירושלם שאין לומר קי"ל אפילו נגד התשובות והב"י לא נתברר אצלו דבר זה בבירור אלא כך שמע מאיזה ת"ח שא"ל כן ולא סימוה קמיה:

ט׳ומ"ש הרב החסיד נר"ו הנז' וז"ל עיין ויוסף אברהם שכן היא המנהג בשאר מקומות ע"כ, אגב ריהטא כתב כן כי באמת ספר ויוסף אברהם לא אמר כן על שאר מקומות אלא רק על עירו אר"צ יע"א וגם שם מפורש בדבריו שאין זה מנהג קדמון אלא נתחדש מחדש על ידי הרב המחבר מלל לאברהם שהיטה דעת הרבנים שבימיו על דבר זה וכנז' בד"ק. ושאר מקומות מאן דכר שמייהו ונ"ל גם זה הוא כאשר כתבתי לעיל דאפשר לא היטה דעת הרבנים אלא בהיכא דאין אחד מבעלי דינין מוחזק בממון, אבל בהיכא דאחד מוחזק ובאים להוציא ממון מידו הא ודאי מצי לטעון קיל כמ"ד אין התשובות בכלל הקבלה:

י׳ואיך שיהיה הנה פה עירינו בג'דאד דקבלנו הוראת מרן ואין אנחנו יודעים אם מ"ש בתשובה הוא בכלל הקבלה או לאו, מצי המוחזק לומר קי"ל כמ"ד אין התשובה בכלל הקבלה. ושו"ר להרב פני יצחק ח"ב בדף כ"ב, שהביא מספר יד דוד קאראסו ז"ל שהכריח בראיות נכוחות ועצומות מדברי גדולי הפוסקים דמצי לומר קי"ל נגד המנהג ונגד סוגיין דעלמא, והכי חזינא לגאון דורינו הרב נדיב לב ח"ב ח"מ סי' מ"ב דף מ"ב ע"א שכתב, דהני כללי דלא חמרינן קי"ל נגד המנהג ונגד סוגיין דעלמא לאו כללא הוא, מאחר דחזינן לכל רבני האחרונים משתמשים בכלל הקי"ל אף במקום שלא נהגו כן וכו', ובמלתא כדנא העלה הרב דבר משה ח"ב סי' ק"ו דמצ"ל קי"ל, והביא סמוכות מדברי מהרש"ך ח"א סי' ט' שכתב שיכול לומר קי"ל אע"פ דיאמרו החולקים מעשים בכל יום שנוהגים לעשות הפך סברת שכנגדם ע"ש, וכ"כ הרב החבי"ף בספר סמיכה לתים ח"ב סי' ט' דאמרינן קי"ל גם נגד סוגיין דעלמא וכתב כן עוד בגנזי חיים משם הרב אהל יצחק ז"ל עכ"ד נר"ו. ועוד כתב שם בדף צ"ד, שכתב לחכמי עירו דמשק, דס"ל אין התשובות בכלל הקבלה, דהן אמת שכך הוא היה סובר כמ"ש בספרו פני יצחק ח"א, אך עתה חזר בו מפני שראה שרבני דמשק שקדמו לו הוה ס"ל, דגם מ"ש בתשובות בכלל הקבלה, והם הרב בירך משה גלאנטי, והרב מהר"י ענתבי, והרב אהרן יעקב, ובזה נעשה מנהג קבוע בעיר משלשה דורות של רבני הדור, לכך אין לומר קי"ל נגד המנהג ע"ש, ואע"ג דיש להשיב על דבריו בזה, הנה הוא לא אמר כן אלא על עיר דמשק, שמצא חכמי הדור של שלשה דורות דסברי הכי ועבדי מעשה בהכי, אך על עירנו בג'דאד יע"א ודאי גם הוא יודה דמצי לומר קי"ל כיון דלא ידעינן שהיה מנהג קבוע בזה בשום דור שלפנינו:

י״אודע דמ"ש בספר כפי אהרן ח"א באה"ע סי' ט' דף ע"ה ע"ג וז"ל אנן בדידן דבירושלם יתבינן הלכה זו רופפת בידינו, אי קבלנו הוראותיו גם בתשובה, ומ"מ ידוע לנו שבכל ערי ערבסתאן קבלו הוראות מרן ז"ל גם בתשובה עכ"ל. והנה מ"ש דהלכה זו בירושלם רופפת בידם יפה כתב, כי באמת חזינן רבני וגאוני ירושלם תוב"ב זה אומר בכה וזה אומר בכה, וכל אחד עושה מעשה ע"פ סברתו, ואל תתמה על הדבר כי כיוצא בזה בדין חליצה היו חולקים בתי דינין שבירושלים בדור אחד ובזמן אחד בענין המנהג, וכל ב"ד עושה מעשה כפי דעתו במנהג, וכמו שתמצא בספר שער המים להרב מהר"י מיוחס ז"ל בדין חליצה במחלוקת שהיה בין הגאון מהריט"א ז"ל ובית דינא, ובין הרב מהר"י מיוחס ז"ל וב"ד, שכל אחד נוהג מנהג אחר נגד מה שנוהג שכנגדו. אך מ"ש הרב כפי אהרן ז"ל הנז' שידוע לו שבכל ערי ערבסתאן קבלו הוראות מרן ז"ל גם בתשובה, אחה"מ שמועה זו ששמע מארחי ופרחי אינה נכונה ואמתית, וזאת השמועה היא כמו אותה השמועה ששמע הרב המחבר בעצמו שאמרו לו דמנהג בג'דאד שבכל ענייני נשואין הפסקא שלהם במשקלי זהב, וכנז' שם בגף מ"ה ע"א, וידוע שאין זה דבר אמת על בג'דאד, וכן שמועה זו אינה אמת, והדבר ברור לנו דפה בג'דאד אין אנחנו יודעים אם התשובות הם בכלל הקבלות או לאו, וכאשר כתבתי לעיל, וכיון דאין לנו ידיעה ברורה בזה, הא חזר הדין לעיקרו דהמוחזק מצי לטעון קי"ל ואין לנו להוציא ממון מן המוחזק:

י״בושו"ר ספר שו"ת מהרב הגדול מוהר"ר צדקה חוצין ז"ל, בתשובה שכתב פה בג'דאד בזמן שהיה הוא רב פה עירונו בג'דאד קודם דור הרה"ג מו"ז רבינו משה חיים זלה"ה, שעשה מעשה לקרוע השטר נגד סברת מרן ז"ל בתשובה, ונמצא דהרב ז"ל נקיט בפשיטות שאין התשובות בכלל הקבלה, והן אמת כי הרב המופלא מהר"ר ראובן דוד ז"ל שהיה תלמיד הרה"ג מו"ז זלה"ה, והושיבו הרב מו"ז ז"ל דיין פה עירינו נתעורר עליו בכתיבת ידו בגליון הספר הנז', והשיג עליו וז"ל, לא מסתייה דלא מגביה ביה אלא דקרעיה וקעביד לומר מלתא דלית בה ספיקא, וסברת מרן אבי התעודה דס"ל בתשובה דבאמת מתנת ש"מ היא וט"ס הוא, ולא בעי קנין, אפילו ספיקא דדינא לא חשיב לה, ותהי להפך, דהך שטרא מגבינן ביה הקרקעות וחתים עלה ראובן דוד יצ"ו, ומוכח מדבריו של הרב ראובן דוד ז"ל הנז' דגם התשובות בכלל הקבלה, מ"מ כיון דחזינן להרב מהר"ר צדקה חוצין שהיה מאריה דאתרא דלא אזיל בשיטה זו, על כן הלכה זו אינה ברורה פה עירינו, וכיון דאינה ברורה אין מוציאין ממון מן המוחזק, מיהו בהיכא דאין אחד מבעלי הדין מוחזק ורצו ב"ד למיזל בתר דברי מרן בתשובה ולמסור הממון ביד הזוכה בו ע"פ הוראת מרן בתשובה, דאה"נ יכולים לעשות כן, כיון דאין מוציאים הממון מיד המוחזק בו כדי שיטעון קי"ל, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

י״גהנה נודע כי פה עירינו בג'דאד יע"א, בתריה דמרן ז"ל בשה"ט גרירן הן בדיני איסור הן בד"מ, חוץ מאותם דברים הידועים לנו שפשט המנהג בעירינו כדעת רמ"א בהג"ה או כדעת שאר פוסקים הפך דעת מרן ז"ל דאז אזלינן בתר המנהג הן להקל הן להחמיר, וכן נמי בדיני גיטין וקדושין המנהג ברור פה עירנו למיזל לחומרא אפילו בדבר שפסק מרן להקל, וכמ"ש הגאון מהריט"א ז"ל על מנהג עה"ק ירושלים תוב"ב, וכן קבלו חכמי עירינו מהרה"ג עט"ר מו"ז רבינו משה חיים זלה"ה, על מנהג עירינו בג'דאד יע"א, ועל כן בד"מ אין פה עירינו טענת קי"ל נגד סברת מרן ז"ל שפסק בשה"ט, אלא מוציאין מיד המוחזק ע"פ סברת מרן ז"ל:

י״דמיהו מה שיש להסתפק פה עירינו יע"א הוא, בענין שהביאו מרן ז"ל בש"ע בסתם, ואח"כ כתב סברת ההפך בשם י"א, דבזה איכא לספוקי בדין המוחזק, כי י"ל אע"ג שהכלל ברור אצלינו בהיכא דכתב מרן הסברה בסתם, ואח"כ כתב סברת ההפך בשם י"א דהלכה כסתם, ולא מצי למימר קי"ל, היינו דוקא בליכא דין מוחזק, דאז דייני דייני כמ"ש בסתם, ומוסרין הממון להזוכה בו ע"פ סברת הסתם, אבל לגבי מוחזק להוציא מידו הממון אפשר לומר דאין מוציאין ע"פ סברת הסתם, כיון דהוא זוכה בו ע"פ סברת י"א, די"ל משום הכי הביא מרן ז"ל בשה"ט סברה זו בשם י"א כדי לזכות בה המוחזק ולא נוציא הממון מידו, או"ד דאע"ג דהביא מרן סברת י"א נוציא ממון, יען המוחזק ע"פ סברה שכתב בסתם, ואין בידינו פה עירינו בג'דאד יע"א מנהג ידוע וברור מן הראשנים, ואיך הוי דייני דייני קמאי בכהאי גוונא:

ט״ואך רק זאת מצאתי לדיין מובהק של פה עירינו הוא הראש מעלת הרב המופלא חריף ובקי כמהר"ר ראובן דוד זלה"ה שהיה תלמיד מובהק של עט"ר הרה"ג מו"ז רבינו משה חיים זלה"ה, והוא מינה אותי בחיי חיותו לראש ב"ד פה עירינו יע"א, שכתב על הגליון של הכנה"ג ח"מ סי' קצ"ה הגהב"י אות כ"ח עמ"ש שם הרב הכנה"ג ז"ל שרבינו המחבר בספר הקצר כתב שתי הסברות ולא הכריע, וכתב על זה הרב ראובן דוד ז"ל הנז' בגליון הספר בזה"ל, דבריו קשים דהא לישנא קמא מייתי ליה בסתם וכל כהא הלכה בהתם ואיך כתב דלא הכריע, ואולם כונתו לומר דנהי דמרן ז"ל דעתו כסתם, מ"מ כיון דמייתי לסברת י"א נמי אלמא משום דמצי המוחזק לומר קי"ל, וזה החילוק דלזמנין מייתי חד סברא דוקא משום דפסיקא ליה לגמרי אף לענין קי"ל, אבל כשמביא נמי סברה אחרת הוי דעתו כסברה ראשנה, אך לענין קי"ל מצי המוחזק לומר קי"ל, ודבר זה נלמד מתורתו של הרב המחבר ז"ל, ממ"ש ביו"ד סי' קס"ד הגה"ט אות ט"ז עי"ש, ועיין בספר ב"ד של שלמה בח"מ סי' ל"ב דף קצ"ט ע"א, דפסיקא ליה דדעת מרן דס"ל כלישנא קמא, ולא זכר מדברי הרב הנז', ע"ש דף קנ"ג ע"ב וע"ג, וחתים עלה ראובן דוד יצ"ו. והנה מ"ש מן הכנה"ג יו"ד סי' קס"ד כן הוא, ששם כתב וז"ל, י'ל דלא כתב שם מחלוקתו בצידו, אלא משום דבממונא קא עסיק כתב ב' הסברות שאם יהיה המלוה מוחזק שיכול לומר קי"ל ע"ש, אך הרב בדש"ש בדף קנ"ג שציין עליו, הנה הוא הביא שם דברי הכנה"ג דסי' קס"ד הנז', גם הביא דברי הש"ך ביו"ד, ודברי הרב גו"ר ז"ל, והנה שם בדף קנ"ג ע"ג הנז' בד"ה עוד זאת מצאתי, כתב וז"ל, וכל מה שכתבנו חלוקים בדברי מרן בד"א לאחרים, אבל אנן בדידן שקבלנו הוראותיו של מרן בעצם כפי מה שנטה דעתו אפילו במקום שהביא תרי י"א, פסקינן הלכה כי"א בתרא וכ"ש במקום שהביא סברה סתמית, אף שכתב אח"כ י"א הלכה כסתם, וכ"ש היכא דסתם בלי חולק, וא"כ בנ"ד ודאי דקי"ל דליתיה לשומר בתורת השומרים עד שימשוך, ולית דין צריך בושש עכ"ל, הרי שחזר הרב ב"ד ש"ש וכתב לענין הלכה הפך החילוק שחילק הרב הכנה"ג בסי' קס"ד הנז', נמצא דלא סמך על החילוק של הכנה"ג, ולפ"ז ניחא לן במה שראינו להרב ב"ד ע"ש בסי' ל"ב דף קצ"ט ע"א, דלא חש התם לחילוק הכנה"ג הנז':

ט״זודע, דודאי אין לומר דהכנה"ג בסי' קס"ד לא אמר חילוק הנז' על מקומות דגרירי בתר הוראת מרן, אלא רק על מקומות שתופסין דגל הקי"ל בכל ענין, ואפילו נגד מרן דזה אינו ולא ניתן ליאמר, דא"כ כל דין שפוסק מרן בסתם ולא הזכיר דעת החולקים תיקשי למה לא הביא דעת החולקים בשם י"א, כדי שבמקום שתופסים דגל הקי"ל יאמר המוחזק קי"ל כסברה זו, על כן מוכרח לומר דהכנה"ג נקיט חילוק זה על מקומות שנהגו למיזל בתר מרן ז"ל, ואין אומרים קי"ל נגד מרן, ועל זה אמר שכתב סברת החולקים בשם י"א כדי שלא נוציא ממון מן המוחזק כפי סברה שכתב מרן בסתם:

י״זוראיתי להרב מהר"ם לבטון בנכח השלחן ח"מ סי' ך' דף ע"ג, שהביא תשובה מהרה"ג משה בן חביב ז"ל שכתב, דגם הרגילים לילך בעקבות מרן ז"ל, אין להוציא ממון מיד המוחזק, משום דמרן בש"ע לא החליט בש"ע לפסוק בסתם כהרא"ש והטור, אלא כתב וי"א דחייב באונס גדול, וכונתו רצויה לרמוז לנו דאינו מחליט הפסק לחייב ש"ש בגניבה באונס ע"כ, וגדולה מזאת כתב הכנה"ג בתשובות ח"מ השניות דף קי"ט ע"ד, דכשכותב מרן סתם וי"א, הגם שדעתו כסתם, מ"מ כתב וי"א דדעתו לומר קי"ל כי"א יע"ש, וכ"כ ביו"ד סי' קס"ד הגהב"י אות ט"ז עכ"ל, ולמדנו מדברי הרב מהר"ם לבטון ז"ל הנז' דהחילוק של הכנה"ג בסי' קס"ד, הנה הוא מפורש יוצא עוד גם בתשובותיו, ועוד נתחדש לנו מדבריו הנז"ל, שגם הרב מהר"ם בן חביב ז"ל נקיט כפי החילוק הזה של הכנה"ג, ופתחתי ספר גו"ר, וראיתי ששם הובאה תשובת מהר"ם ב"ח ז"ל הנז' בח"מ כלל א' סי' א' דף פ"ו, אך הרב גו"ר ז"ל עצמו בסי' ב' דף פ"ח ע"ד כתב, דיש לערער בחילוק זה דס"ל בהיכא דסתם מרן כסברה אחת ואח"כ כתב י"א, שגם באתרי דגרירי לפסוק אחר דברי מרן לא יוציאו מיד המוחזק נגד סברת י"א, אלא הוא ז"ל ס"ל כסתם, וי"א דינו שוה להיכא דסתם בלבד, דגם בזה מוציאין מיד המוחזק, וליכא טענת קי"ל כלל:

י״חאח"כ ראיתי להרב הון יוסף זמארו ז"ל בסי' ח"י דף מ' ע"ב שהביא דברי הרב הכנה"ג בתשובותיו בעי חיי הנז' ודברי הרב מהר"ם בן חביב ז"ל הנז' וכתב אע"ג דהרב גו"ר ז"ל חלק בזה, מצי המוחזק לטעון קי"ל כהכנה"ג ומהר"ם ב"ח וקי"ל כי"א, וכן העיד מהר"ן קוראל דכן היתה הוראה יוצאת מבית מדרשו של הרב הגדול ראשון לציון מר אביו הרב מהר"ר יעקב קוראל ז"ל, וכן הורו פעה"ק ירושלם תוב"ב זה ימים לא כביר בבהמ"ד הקבוע להוראה ופטרוהו למוחזק, וחילייהו מדברי הרב החביב ז"ל הנז' שהבאתי ואין פוצה פה בדבר. והדברים קל וחומר אוזן ששמעה משה רבן של ישראל איש ירושלם מיפשט פשיטה ליה בהאי מלתא, מי יבא אחרי ארי לאפיקי ממונא מיד המוחזק, ובפרט דאיכא תנא דקאי כיותיה מני"ר הרב החביב זלה"ה עכ"ד ע"ש. נמצינו למדין מדברי הרב הון יוסף הנז' דאיכא רבים ועצומים דס"ל כחילוק הכנה"ג הנז' והם תקיפי ארעא דישראל הם מהר"ם בן חביב והרב מהר"י קורחל ששניהם היו מארי דאתרא במקום דקבלו הוראת מרן ז"ל, ועוד כי העיד דהוראה זו יצאה ג"כ מב"ד רבא דעה"ק תוב"ב אשר הורו כן זה ימים לא כביר, ובודאי עדות הרב הון יוסף ז"ל בזה היא עדות נאמנה, והרב המשיג עליו שם בסי' י"ט ובסי' כ' דף נ"ד לא פקפק בדבר זה כלל, ומוכרח שגם היא היה מודה דעדות זו אמת ויציב וא"כ השתא פה עירנו בגדאד יע"א דהמנהג הוא כמנהג עיה"ק דאין טוענין קי"ל נגד הוראת מרן ז"ל, הנה בדבר זה שכתב סתם וי"ח דלא נודע לנו איך הוא המנהג אזלינן ביה בתר מנהג עיה"ק תוב"ב דכל כה"ג מצי המוחזק לומר קי"ל כי"א:

י״טונראה לי לומר בס"ד דסברי האחרונים ז"ל הנז' לומר דאפילו שנאמר דעת מרן ז"ל לפסוק הדין כסתם אפילו בהיכא דהביא י"א, מ"מ מה שקבלו הוראת מרן שלא לטעון כנגדו קי"ל לא קבלו זה להוציא מן המוחזק ע"פ הוראת מרן אלא רק בהיכא שהביא בש"ע סברה אחת בלחודה, אבל אם הביא סברה השנית בשם י"א לא נהגו להוציא מן המוחזק נגד סברת י"א, ויש לזה טעם נכון והוא כי מה שמוציאין מיד המוחזק ע"פ סברה אחת שהובאה בש"ע אע"פ דיש חולקין הוא דבר חידוש, ואין לך בו אלא חידושו שנאמר לא קבלו דבר זה אלא בהיכא דלא הובא בש"ע סברת ההיפך ג"כ אע"ג דזו כתבה בסתם וזו בשם י"א אין מוציאין מן המוחזק נגד סברת י"א:

כ׳ודוגמה לדבר זה חזינא בס"ד בדברי מופת הדור הגאון חיד"א ז"ל במחב"ר יו"ד סי' ט' אות ב' שהביא מהרב המני"ח ז"ל בהלכות קטנות סי' רצ"ג, שכתב שקבל הלכה למעשה כל היכא דסתם מרן הב"י להכשיר, ואח"כ יש אוסרין הלכה רווחת לפסוק כיש אוסרין בהפסד מועט, אבל בשעת הדחק כגון סעודת חתן או בשבת או דאיכא הפסד מרובה סמכינן אסתם מרן ואזלינן לקולא, וכתב עליו הגאון חיד"א ז"ל, הדבר ברור דזה שכתב הרב הנז' שקבל מרבותיו אינו דכן היה כונת מרן ז"ל, אלא לעולם דעת מרן כשסתם להכשיר לסמוך אפילו בהפסד מועט להתיר, וכשסתם לאסור וכתב ויש מכשירין היינו לסמוך על ההיתר בהפ"מ וכמו שנראה מהפר"ח, אך גדולי הדורות שבאו אחריו ראו לסמוך על הסתם להתיר בהפ"מ דוקא, וכפ"ז כשסותם לאיסור נכון להחמיר בהפ"מ עכ"ל ע"ש. ועוד שם במחב"ר סי' נ"ה סוף סק"ד כתב וז"ל, נראה דלק"מ דכל שכתב סברת החולק קרי לה לא הכריע, ודעת הכנה"ג ודעמיה, שלכך כתב סברת החולק להודיע שיש לחוש לסברא זו וכו' והן לו יהי דדעת מרן לסמוך על הסברא שסתם להתיר אף בהפסד מועט כמש"ל סי' ט' אות ב', מ"מ למעשה נקטינן להחמיר, אבל בשעת הדחק או הפסד מרובה סמכינן על סתם מרן להתיר, וכמ"ש הרב המני"ח בשו"ת הלק"ט ח"א סי' רצ"ג עכ"ל ע"ש, הרי לך דוגמה לדברים שכתבתי, בדברים אלו שכתב הגאון חיד"א בדיני איסור והיתר:

כ״אואחז"ר בא לידי ספר צדק ומשפט להרב מהר"ם פארדו ז"ל, וראיתי בתחלת הספר הביא תשובה מן רב אחד לא הזכיר שמו דאזיל בתר שיטת הסוברים כל היכא דכתב מרן סתם וי"א אין מוציאין ממון מן המוחזק נגד סברת י"א, אך דעת הרב המחבר הנז' הוא דאין לסמוך על זה, וס"ל גם בכה"ג מוציאין ממון מיד המוחזק, וכתב דכן נוהגין בימיו בתי דינין שבירושלים תוב"ב, וגם שם הביא דברי הרב דון יוסף זמארו ז"ל שהבאתי לעיל וחלק על דבריו, וכתב דהרב הכנה"ג בבעי חיי אין כונתו לומר כן לדידן דקבלנו הוראת מרן, אלא כתב זה לאתרי דנהיגי לומר קי"ל וכו' ע"ש, ואחה"מ זה לא יתכן, וברור הוא דהרב החבי"ב ז"ל כתב חילוק זה לאתרי דנהיגי למיזל בתר פסקי מרן ז"ל, וכמ"ש לעיל, וכן נראה מכל דברי האחרונים שהבאתי לעיל דכן הבינו הם בכונת הרב החבי"ב ז"ל, וזה פשוט ואין צורך להאריך בו:

כ״בומ"ש עוד שם על עדות הרב הון יוסף משם מהרא"ק דאפשר היה טעם אחר, ואין אנחנו אחראין לאיתה מעשה ע"ש, הנה גם דבר זה הוא תימה בעיני, וכי המעיד הוא איש המוני ח"ו, והלא הוא ת"ח בר סמכא ומעיד בגודלו מה שראה הלכה למעשה, גם הרב מהר"י זמארו ז"ל בעצמו מעיד בגודלו על ב"ד רבא בירושלים שהורו בכך, וכי קטיל קני באגמא הוה ח"ו להעיד על דבר שהיה בו טעם אחר, ומי כמוהו נאמן ובר סמכה בעדות זו, פוק חזי מה ששנינו במסכת עדיות פ"א, הלל אומר מלא הין מים וכו' וחכ"א לא כדברי זה ולא כדברי זה, אלא עד שבאו שני גרדיים משער האשפות שבירושלים והעידו משום שמעיה ואבטליון ששלשה לוגין מים שאובין פוסלין את המקוה וקיימו חכמים את דבריהם ע"כ, ודוק:

כ״גגם כתב עוד שם, דמהר"ם בן חביב חזר בו בספרו גט פשוט סי' קכ"ו אות ל"ב ול"ד ע"ש, ומאד נתפלאתי על דבריו בזה, מנ"ל דחזר בו, חדא, התם בגט פשוט איירי באיסורא והכא הוא ממונא, ושאני טובא, דגבי איסור קי"ל הולכין אחר הרוב, וגבי ממון קי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, ולהכי סבר מר בממון אין מוציאין מיד המוחזק נגד סברת י"א, ועוד שנית אפילו לפ"ד דמשוה האי דינא להאי דינא, עכ"ז י"ל דס"ל למהר"ם ב"ח ז"ל, אע"ג דמרן דעתו לפסוק לגמרי כסברה שבסתם, עכ"ז אנחנו שקבלנו הוראותיו בש"ע להוציא מיד המוחזק, לא קבלנו להוציא מיד המוחזק, אלא רק בהיכא שהביא בש"ע סברה האחת בלבד, אבל אם הביא גם סברת י"א אין מוציאין מן המוחזק נגד סברת י"א דמצי לטעון קי"ל כי"א, וכמ"ש לעיל, ומאי מוכח להא מדבריו שכתב בגט פשוט:

כ״דהנה כי כן אין אני רואה בכל דברי הרב מהר"ם פארדו ז"ל בתשובה שום כח לבטל טענת קי"ל מן המוחזק, ומ"ש שבימיו כל בתי דינים שבירושלם דנים להוציא מיד המוחזק ואין פוצה פה לבא בטענה, וכיון דסוגיין דעלמא הכי אזלא הכי נקטינן ע"ש, אחה"מ אין כח בבתי דינין שבימיו לבטל סוגיין דבתי דינין שקדמו להם אשר היו רבים ועצומים בתורה ופקיע שמייהו דודאי אינון עדיפי מאותם האחרונים, ואין באחרונים כח להפקיע ממון מן המוחזק בו היפך סוגיין דבתי דינין קמאי ואם האחרונים עשו מעשה ע"פ דעתם בזמנם, לא יהיה מנהגם גזרה על בתי דינים אחרים ועל הבאים אחריהם להפקיע ממון ע"פ מנהגם, גם אין זה חידוש כי כך נמצא ג"כ בענין קבלת הוראת מרן ז"ל בתשובה שכל רב שהוא מארי דאתרא עושה בזמנו ע"פ סברתו, ורבני ירושלם שקדמו להגאון תק"ל לא נהגו בכך, אך הגאון חק"ל אחר שהיה רב בירושלים נהג להיפך, ואע"ג דהגאון מהר"ם סוזין הודה לו בזה בחיי חיותו, הנה. אחר שנפטר חק"ל ומלך מהר"ם סוזין חזר מהר"ם סוזין ז"ל להורות להיפך דאין התשובות בכלל הקבלה, וכמ"ש בתשובתו הרמתה שהובאה בספר חוקי חיים דף פ' ע"א וז"ל ואנו אין לנו אלא מ"ש הרב שער המים מפי השמועה עכ"ל. וכאשר כתבתי אנא עבדא בענין זה בתשובה אחרת בס"ד, ועל כן אין זה שכתב מהר"ם פארדו ז"ל שבימיו מנהג בתי דינים כך דנים:

כ״האיך שיהיה אפילו אם גם לעת עתה מנהג בתי דינין שבירושלים, להוציא ממון מיד המוחזק אפילו בכה"ג שהביא מרן בש"ע דעת י"א, אין מנהגם וסוגיין הוא גזרה על עיר אחרת, אשר על כן פה עירינו בג'דאד דאין לנו מנהג ברור וידוע בכה"ג, הא ודאי הדבר ברור דאין יכולים להוציא ממון מיד המוחזק נגד סברת י"א, וכבר מלתי אמורה דמה שמוציאין ממון מיד המוחזק, ע"פ סברת מרן ז"ל אע"ג דיש חולקין, הוא חידוש, כי מעיקר הדין ע"פ דין תורה אין מוציאין ממון, אלא ע"פ דבר ברור לכ"ע, ולכן בכה"ג שיש לנו ספק בקבלה זו נוקים ליה על עיקר הדין ואין מוציאין ממון, וכ"ש היכא דחזינן סברת אשלי רברבי הרב החבי"ב ומהר"ם ב"ח ומהר"י קולאר, דס"ל דאין להוציא ממון בכה"ג, וגם עוד מעשה רב דבתי דינין קמאי בירושלים דעבדי הכי לטעון המוחזק קי"ל כי"א, וזה ברור, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

כ״וראיתי בשער אפרים סי' ס"ז שנשאל, בקהל בודון קבלו עליהם לחכם אחד ממרחקים לר"מ ומורה צדק עד קבוץ נדחינו, ועזב ארצו ומולדתו, ובא לעיר הנז' ונתקבל בכבוד גדול והצליח דרכו, אשר לא ישב שם חודש ימים עד אשר הקרה ה' לפניו בת זוג לבנו יתומה אחת בת טובים ונשאה, וישב הרב שם שנתים ימים ואח"כ קמו קצת מערערים על הקהל באומרם שהם עוברים על החרם, כי בשנת תט"ו היה שם הרב מהרא"ש ונתנו לו כח לתקן תקנות שם, ובכלל שלא יקבלו שם רב שיש לו צד קורבה וצדדים בתוך הקהל של שם, והסכימו בזה שאר רבנים, ובעבור זה רוצים שהקהל יתנו קנס על אשר מעלו בחרם, וגם יעבירו את הרב מגדולתו, והקהל טוענים כמה טענות בזה כנגד המערערים, ובכלל הטענות הוא שגזרת מהרא"ש היתה שלא נקבל איזה רב שהתחתן עצמו מקודם בתוך הקהל דשם, אבל הרב הזה קבלנו אותו בהכשר גמור, רק אח"כ בעל הסיבות סיבב סיבה אשר מצא בנו בת זוג שלו פה, ונמצא כי קבלתו היתה בהכשר. והשיב הגאון המחבר ז"ל בדף מ"א ע"ד ממ"ש בגמרא דיבמות דף ס"ח במשנה אירס את האלמנה ונתמנה להיות כה"ג יכנוס, ומעשה ביהושע בן גמלא וכו' א"כ מוכח מזה אף דכה"ג אסור באלמנה, מ"מ הואיל ואירסה בהיתר אף שלבסוף פסולה היא מחמת שנתמנה כה"ג אפ"ה יכנוס, והשתא הדברים קל וחומר, ומה התם שלא עשה מעשה רק שאירסה, אפ"ה מותר לעשות בה מעשה נשואין אחר שנתמנה להיות כה"ג, וכ"ש בנ"ד שנתקבל הרב אב"ד הזה בהכשר גמור כפי כתב הרבנות שלו על ימים ושנים עד עת קבוץ נדחינו, רק אח"כ הקרה ה' לפניו זווג הגון לבנו שלא יורידוהו מגדולתו, ומותר לקיים אותו, וליכא למיחש משום איסור, שגזרת מהרא"ש היתה שלא לקבל שום קרוב, והכא הקבלה היתה בהיתר, רק אח"כ הגזרה הנז' באה בגבולו ע"ש. ועוד הביא ראיות לזה מדין שבת דאמרינן כיון שהותרה הותרה ע"ש, והרב נחפה בכסף א"ח סי' ג' הביא דבריו ופלפל קצת בהם, וכן הגאון חיד"א ז"ל בחיים שאל ח"א סי' פ"ט בלשונות הרמב"ם הלכות מלכים פ"ג ה"ב הביא דבריו ופלפל בהם ע"ש, ועיין להגאון חתם סופר ח"מ סי' י"ז, מה שפקפק בראי' זו דשער אפרים מכהן הדיוט שאירס אלמנה ואח"כ נתמנה להיות כה"ג, דאדרבא משם יש להוכיח להפך, והוא אם עשה מאמר ביבמתו ונתמנה אח"כ לכה"ג, דממעט אשה ולא יבמה, ועיין נחפה בכסף א"ח סי' ג' מ"ש על השגת הרב פרח מטה אהרן על הרב מטה אפרים ע"ש:

כ״זונראה להביא ראיה לנידון הרב שער אפרים ממ"ש מרן ז"ל בש"ע יו"ד סי' קע"ז סעיף ז' הנותן מעות לחבירו למחצית שכר שנתים ושלש ושוב נמלכו ועשו קצבה ביניהם לתת לו כך וכך לשנה, אם הלווה הוציא המעות ביציאותיו ונתן ריוח הוי רבית, אבל אם היה מתעסק והולך ופרע מהריוח שהרויחו הנכסים, כיון דמעיקרא לאו בתורת איסור אתא לידיה אם חצי הריוח שהרויחו המעות עלה למה שנתן לו מותר עכ"ל, וכתב הט"ז ועשו קצבה ביניהם פירוש שיהיה הכל מלוה ולא עסקא והוה רבית קצוצה לקצת דעות בסי' קס"ו ס"ב, אפ"ה שרי ליטול הקצבה אם מגיע כך על הריוח כיון שמתחלה בא לידו בהיתר והיא מתעסק והולך עד השתא באותם המעות, ולא הוציאם לצרכו עכ"ל ע"ש, ולפ"ז ה"ה בנידון הרב שער אפרים שהגזרה היתה שלא יקבלו רב קרוב לקהל משום חששה דחשש מהרא"ש שתיקן הגזרה שמא יזדמן איזה דין או ענין הנוגע ושייך לאותו הקרוב שנתקרב הרב עמו, מאחר שקבלתם שקבלו לזה הרב היתה בהיתר, יען כי קבלו אתו בזמן שלא היה לו שום קורבה עם הקהל, אע"ג דאח"כ נעשה לו קורבה, עכ"ז כיון שלא נולד ונעשה עדיין זה החשש שחששו בטעם הגזרה הזאת, כי עדיין לא נזדמן איזה דין או ענין נוגע לזה הקרוב לית לן בה, מאחר שכבר נתקבל הרב בהיתר, דומיא דדין סי' קע"ז הנז':

כ״חוראיתי להרב חוות דעת בביאורים ס"ק יו"ד שהקשה על הט"ז שכתב שעשו הכל מלוה, והעלה דאיירי שעדיין חצי האחריות נשאר על הנותן ע"ש, וגם לפי דברי החו"ד הנז' הראיה שהבאתי במקומה עומדת, דהא אם בתחלת העסקה קצצו כן, ה"ז רבית גמורה ואסור כיון דליכא היתר בש"ט, וכמ"ש הלבוש ז"ל, שאם בתחלת העסקא קצצו כן, אע"פ שהמקבל אומר כו"כ הרויח אסור לקבלו ממנו שזו רבית גמורה הואיל וקצצו כך ע"ש, נמצא מה שאין איסור בזה, הוא מכח דאזלינן בתר מעיקרא דבאו לידו בהיתר:

כ״טוהנה ראה ראיתי להגאון משנה למלך ז"ל בה' מלוה פ"ד הי"ד, שכתב יש להסתפק בנכסי יתומים שניתנו קרוב לשכר ורחוק להפסד ונתעסק בהם המקבל עד לאחר שהיה ליתום י"ג שנה, אם יקח היתום מן הריוח שהרויח לאחר שהגדיל כיון שהתנאי היה בשעת היתר, או"ד בתר גוביינא אזלינן, וכיון שעכשיו הוא גדול אסור ליקח מן הריוח שהרויחו הנכסים אחר שהגדיל. ונראה שיש ללמוד זה מהא דאמרינן בפרק א"נ דף ע"ב, ישראל שלוה מעות מן הגוי ברבית, וזקפם עליו במלוה ונתגייר, אם קודם שנתגייר זקפם עליו במלוה, גובה את הקרן ואת הרבית, ואם לאחר שנתגייר זקפם, גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית, הרי אע"פ שהתנאי היה בשעת היתר אזלינן בתר גוביינא ואסור וכו', אך אפשר לומר דאם נתנו המעות קרוב ורחוק להפסד שיקח אף מהריוח שהרויח לאחר שהגדיל לפי דשאני איסורי רבית שיש איסור בנתינה מצד עצמה, אבל קרוב לשכר אין בזה איסור בשעת נתינה, שאין האיסור אלא משני החלוקות דהיינו שיהיה קרוב לשכר ורחוק להפסד, אבל בחלוקה א' אין איסור שאם היה קרוב להפסד כדיני היה מותר להיות קרוב לשכר וכן בהיפך, נמצא שאין כאן איסור אלא משום התנאי, וכיון שהתנאי היה בשעת היתר בתר נתינה אזלינן. וחילוק זה שחלקנו למדתי אותו מן מהרלנ"ח בס"ס ק"ג שחילק חילוק זה לענין אחר. באופן דבשאר איסורי רבית, כגון משכנתא אי חכירי ורשאי אסור לאכול הפירות, או לקחת החכירות לאחר שהגדיל, ונראה דלא מהני זקפן כי היכי דמהני גבי גוי אפילו לדברי תה"ד וכו', אבל גבי יתום אם זוקף אף מה שיעלה לאחר שיגדיל משעת זקיפה עביד ליה איסורא עכ"ל ע"ש. וראיתי להרב אוהל יצחק חסיד ז"ל בהלכות מלוה דף כ"ט ע"ב שהביא ספק הגאון מש"ל הנז' ופשיט ליה מדין הש"ע סי' קע"ז ס"ז שהבאתי לעיל דמוכח דבתר ההתחלה אזלינן כיון דמעיקרא לאו בתירת איסור אתא לידיה ע"ש. ונראה דגם לפ"ד המש"ל ז"ל יודה בנידון הרב שער אפרים דהתם האיסור של ההסכמה הוא על שעת הקבלה שלא יקבלו רב שיש לו קרובים ודוק:

ל׳שוב אחרי כותבי כל הנז"ל ראיתי להגאון שבות יעקב ח"א סי' כ"ז שהביא תשובת הרשב"א כ"י וז"ל, עוד כתבת שנסתפקת בפרק דיני ממונות שאין מושיבין בסנהדרין זקן אם דוקא לכתחלה, אבל אם הושיבוהו קודם שנזדקן ונזדקן אין מעבירין אותו, או"ד אפילו אם ישב קדם שנזדקן ונזדקן מעבירין אותו. תשובה נ"ל דכל שהוא תלוי בסיבה כל שישנה לסיבה הענין נגרר אחר הסיבה, וסיבת הזקנה האכזריות, ולפיכך אין מושיבין אותו אחר שנזדקן, שהרי נתחדש לו הסיבה הגורמת, וכן נראה מפירוש רש"י שכתב זקן שכבר שכח צער גידול בנים ואין רחמני, וסריס נמי אע"פ שנסתרס עכשיו מסלקין אותו כך נראה לי, עכ"ל הרשב"א ז"ל, וכתב הרב שבות יעקב ז"ל שם שמצא ראיה ברורה לדברי הרשב"א ז"ל ע"ש, ועיין חתם סופר יו"ד סי' ז' דף ג' ע'ד בד"ה ולכן שהביא דברי הרשב"א הנז' עם הראיה שהביא הרב שבות יעקב ז"ל והוכיח מזה לנידון דידיה ע"ש:

ל״אוראיתי לרבינו יונה ז"ל בחדושיו לסנהדרין הנדפסים בספר סם חיים, שכתב בשם שאין מושיבין זקן בסנהדרין, כך אם היה זקן מסלקין אותו שהרי אינו יכול לדון דיני נפשות ע"ש, נמצא רבינו יונה ז"ל אזיל בזה בתר סברת הרשב"א, והרב החבי"ב ז"ל בשיורי כנה"ג בלשונות הרמב"ם דף קל"ו ע"ב, כתב מלשון הרמב"ם משמע דאם מנו אותם בבחרותם או קודם היותו סריס או כשהיו לו בנים, אע"פ שאח"כ נזדקן או נעשה סריס או מתו לו בניו, אינם מסלקים אותם, אבל בתשובת הרשב"א כ"י כתב, דאם נזדקן או נסתרס אח"כ מסלקין אותם, וסברת הרשב"א זו תמוהה דנצטרך לומר לפי סברתו דריב"ז והלל ושמאי ושאר הסנהדרין כשהזקינו סילקי אותם, ודוחק לומר דעד ק"ד שנה לא מקרי זקן מופלג בשנים ע"כ ע"ש, ואנא עבדא אמרתי אין כאן תימה כלל, חדא דבענין זה אזלינן בתר תשות כח וביטול פו"ר די"ל שכח צער גידול בנים, אבל אם הוא זקן בן ק"ך שנים ועודני תקיף בכחו ויש לו אשה ומוליד בנים, בהיותו בן מאה שנה דלא שכח צער גידול בנים, אין כאן הסבה של סילוק הזקן, ולמה יסלקו אותו, ועוד י"ל כל זה כאשר נמצא אחר מופלג בחכמה כמוהו, אבל אי ליכא אחר מופלג בחכמה כמוהו, אין חוששין לסיבות אלו האמורים בזקן וסריס, ולכן ריב"ז והלל שאני דהיו מופלגים בחכמה בדורם מאד, ולכן לא סילקום:

ל״בוהנה בודאי דאין לפשוט ספק זה הסריס וזקן שנעשו אחר שנתמנו מהך דקדושין דף כ"א שהביא הרב נחפה בכסף ז"ל דקאמר כי פליגי בביאה ראשנה, שניה רב סבר הואיל ואשתריא אשתריא, ושמואל אמר אסור דהו"ל גיורת, וגיורת לכהן לא חזיא, דהנה מסברת רב אין הוכחה, די"ל כחלוק הרב נחפה בכסף א"ח סי' ג' דהתם ביפ"ת אין שינוי כלל מביאה ראשנה לביאה שניה בגוף האשה, ולהכי ס"ל דמותר, אכן בחצר איכא שינוי הגוף, דמקודם הוה מחיצה מפסקת והשתא נפלה, ועל כן ה"ה בדין זקן וסריס איכא שינוי בגוף, דהשתא הוא סריס או זקן, וגם מסברת שמואל גבי שבת אין הוכחה, דהתם נמי י"ל כחילוק הרב הנז' דשאני שבת היא הגורמת, וכמ"ש שם בא"ח סי' ג', ועיין מחב"ר סי' שמ"ד אות ב':

ל״גמיהו יש לפשוט ספק זה דזקן או סריס, מהך דיבמות דף ס"א בארס את האלמנה ונתמנה לכה"ג דיכנוס, וכמ"ש הרב שער אפרים ז"ל ראיה זו לנידון דידיה, וכתב שאין לדייק אפכא מדאצטריך קרא לאשמעינן כי יקח וכו' דזה אינו, דאצטריך כי יקח דלא תימא קיחה דנשואין היא עיקר ע"ש, וא"כ לכאורה יש לומר נמי להוכיח מזה הפך סברת הרשב"א ורבינו יונה הנז', וראיתי לרבינו הכנה"ג בספרו דינא דחיי עשין צ"ז דף ק"ח ע"ג, שהביא בשם רבינו המאירי ז"ל הפך סברת הרשב"א ורבינו יונה הנז':

ל״דואיך שיהיה, נראה דנידון הרב שער אפרים יש לפשטו מן סברת הרשב"א ורבינו יונה ז"ל, והוא הפך סברת שער אפרים, ברם, יש לסברת רבינו אפרים סייעתא מדברי רבינו המאירי ז"ל הנז' שהביא בדינא דחיי הנז', ויש לפלפל עוד בזה, אך עתה אין פנאי להאריך, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

ל״השאלה. נשאלתי על ידי ח"ר שלמה בכור חוצין נר"ו ראובן וחנוך קנו סחורה בהקפה מיעקב אביו של ראובן ונפל דו"ד ביניהם, כי יעקב אומר שמכר בי"ב וראובן וחנוך אומרים שקנו בי"א, ויעקב כבר תפס משל שניהם כנגד מעותיו כפי הערך שטוען, והם הביאו את יעקב לדין ובקשו ממנו מה שתפס יותר, כי הם אומרים שקנו בי"א, והשיב שהוא מכר בי"ב, ותפס כנגד מעותיו ולא יותר, וקודם שנפסק הדין אחר איזה ימים נפטר יעקב וירש אותו ראובן בנו הנז' כי לא היה לו יורש אחר, ובא חנוך עתה ותבע מראובן חלקו שעולה לו מן יתרון התפיסה שתפס אביו, באמרו כי עתה אין אני צריך לדינא ודיינא בעבור תביעתי, מאחר כי אתה בעצמך באת עמי בחיי אביך לפני ב"ד, ותבעת מאביך היתרון שיש בתפיסה שתפס כנגד הי"ב והוא אין לו אלא י"א, כי אני ואתה קנינו הסחורה ממנו בי"א ולא בי"ב. וראובן טוען עתה מה שאמרתי מקודם שקנינו הסחורה בי"א, אין אותם הדברים כלום, כי מקודם הייתי בעל דבר, וכדי להרויח לעצמי אמרתי כן, ולעולם כפי האמת בי"ב קנינו הסחורה, ולא היה בדעתי לגזול את אבי אלא להשמט לפי שעה שאקח היתרון ואח"ז אחזיר אותו לו, כי אני הייתי צריך למעות לפי שעה, וגם בעבור חלקך ג"כ אין דברי מעלין ומורידין כי אני הייתי קרוב ולא יועילו דברי לך בתורת עדות, ולעת עתה אני עומד במקום אבי, ואני אומר שהמכר היה בי"ב כאשר אמר אבי מקודם, ואם היה אבי חייב שבועה גם אני אשבע עתה, על כן יורנו איך הוא שורת הדין ושכמ"ה:

ל״ותשובה. מצינו למרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' מ"ז שפסק, מלוה שאמר על שטר שבידו שהוא אמנה או פרוע, אם הוא חייב לאחרים ואין לו ממה לפרוע אלא מזה השטר, וכתוב בו נאמנות, והוחזק השטר בב"ד או שהוא ביד שליש אינו נאמן וכו', ואם אחר שאמר שטר אמנה הוא פרע לבעל חובו, ובא לגבות השטר מן הלוה, רואים אם כשבעל חובו בא לגבות מזה השטר, אמר שטר אמנה הוא, אז ודאי לא היתה כונתו אלא לדחות בעל חובו וחוזר וגובה בו, אבל אם מעצמו בלא תביעת בעל חובו הודה ששטר זה אמנה הוא, אינו חוזר וגובה בו עכ"ל, ודברי הש"ע חלו הם דברי הטור, וכתב על זה בבית יוסף וז"ל, כתב הרא"ש בפ"ב דכתובות, היכא דפרע לבע"ח, לאחר שאמר שטר אמנה הוא זה, ובא לגבות מן הלוה כתב הראב"ד דגבי ליה מיניה, כיון דמעיקרא לא הימניה לגבי אחרים דאמרינן לאשתמוטי מנייהו הוא דקאמר, לגבי לוה לא תפסינן ליה בהכי, דהא אי לא פרע ליה מדידיה לאחרים הוה מפקינן מיניה דלוה ויהיבנא להו השתא דפרע להו המלוה מדידיה גבי מיניה דלוה דלא גרע המלוה מאחרים והר' יונה ז"ל היה אומר דאם תבע בע"ח בב"ד לגבות שטר זה, ובא המלוה ואמר שטר אמנה, יש לדון בזה בדברי הרב שלא אמר זה אלא לדחות את בעל חובו, אבל אם אמר בלא תביעת ב"ח נראה דלגבי עצמו מהימן, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ולגבי ב"ח אינו נאמן, וכן מסתבר עכ"ל ר"י, ודברי רבינו כה"ר יונה והרא"ש עכ"ל מרן בב"י ע"ש, ולפ"ז בנ"ד נראה דטענת ראובן היא טענה רצויה, דמה שהגיד מקודם שהמכר היה בי"א היינו להרוחת עצמו בעבור חלקו להשמט מפרעון חלק הי"ב איזה ימים, ולא יפרע עתה אלא י"א, ואין הודאה זו מפסדת איתו עכשיו אחר שירש את אביו, שהוא טוען דבקושטא הוה המכר מעיקרא בי"ב ואביו תפס כנגד חובו ולא יותר:

ל״זוכזאת מצינו לרבינו הרשב"א ז"ל בתשובה שהביאה מרן ז"ל בב"י אה"ע סי' צ', וז"ל כתב הרשב"א (ח"ב) סי' ש"ז, שאלת ראובן שמת והיו לו שתי בנות שהם יורשות אותו, והמה נשואות אחת לשמעון ואחת ללוי, ועמדה אשת לוי והודית לשמעון בעל אחותה שאביה צוה לפני מותו שיתנו לו מנכסיו מאה דינרים, אם היא נאמנת וכו', ומכל מקום יש כאן מקום חקירה, אם מת לוי הבעל בחיי אשתו, אם יגבה שמעון הסך הנז' מן האשה הזאת מחמת הודאתה, לפי שאפשר לה לטעון, כשהודתי לך לא היה אלא כדי להפסיד לבעלי לוי, וכיון שבאותה שעה לא הייתי נאמנת נתבטלה הודאתי ואינה חוזרת ונעורה עכשיו, וכעין מ"ש הראב"ד גבי האומר שטר אמנה הוא זה. ומ"מ מסתברא דכאן נאמנת היא לפי שקרן נ"מ שלה הוא ונאמנת הוא עליו שאין לבעל בקרן כלום, כל שלא מתה האשה בחייו וזה נ"ל נכון עכ"ל, וכתב בעה"ש סי' מ"ב סק"ט, על תשובת הרשב"א הנז', נראה דס"ל להרשב"א דאפילו הודה בפני הלוה אין הודאתו כלום, וחוזר וגובה ממנו, וזה הפך תשובת הראב"ד שכתב בעה"ת שהראב"ד חילק בין אם אמר בפני הלוה או שלא בפני הלוה, וכמ"ש בב"י דבריו, מיהו נראה דהראב"ד לא סבר דהודאתו בפני הלוה הודאה, אלא שלא להוציא מהלוה שצווח כתבו לי הודאתו דמאי חזית וכו', אבל להחזיק בנידון הרשב"א אמרינן דלא היתה הודאתה אלא לחייב לבעלה, ואפשר דגם הרמב"ם וה"ר יונה והרא"ש והטור מודו, דאמרינן הכי להחזיק עכ"ד ע"ש, והנה לפ"ד הרב עה"ש ז"ל אלו, נ"ד נמי דמי לנידון הרשב"א הנז' שהוא להחזיק דבזה ודאי טענת ראובן היא טענה אלימתא ושמעינן לה:

ל״חוראיתי להרב חק"ל ח"מ ח"א סי' פ"ה, שכתב בענין שהודו בני הר"ש, שאביהם אמר להם שהגוי לא השכיר לו אלא בית אחד אי חשיבה הודאה להפסיד הם שאר חזקת בתי החצר, וכתב שהרב הפוסק (לא הזכיר שמו) הביא ראיה מתשובת הרב בית דוד אה"ע, שכתב דמי שמעיד על אביו שהקרקע שמחזיק בו, גנוב הוא מראובן, אם מת האב אינו יכול לירש קרקע זה כיון שהודה, הרי דמהני הודאה למפרע, א"כ הכא נמי כיון שמת אביהם אין זוכים בחזקת אביהם, אלא בבית אחד בלבד מכח הודאתם, ועל זה כתב הרב חק"ל ז"ל, כי בעיקר דינו של הרב ב"ד ק"ל ממ"ש הראב"ד ז"ל, גבי אימר שטר אמנה הוא זה דאף אם פרע לבע"ח אחר שאמר אמנה היא, מצי גבי מן הלוה, דכי היכי דלגבי בע"ח לא מהני הודאתו, ה"ן לא מהני לגבי דידיה, ומינה לנדון הנז' כיון דלא מהני הודאתו לגבי האב, לא מהני לגבי דידיה וכו'. ועוד הקשה הרב חק"ל ז"ל הנז', לדברי הרב ב"ד ז"ל מתשובת הרשב"א ז"ל ח"ב סי' ש"ז, שהביאה מרן בב"י אה"ע סי' צ' (היא התשובה שהבאתי לעיל) דמוכח הפך סברת הרב ב"ד ע"ש, ועוד הביא שם אח"ז הרב הגדול מהר"י מאיו ז"ל בדף ק"ח ע"א, דהך דהראב"ד שאני משום דאיכא טעמא דמתרץ דבוריה, דהא דאמר מעיקרא אמנה הוא זה היינו טעמא לאשתמוטי מיניה דבע"ח הוא, אף שהיה שלא בשעת תביעה מכיון דאית ליה בע"ח קאמר דשטר אמנה הוא, אבל בנידון הרב ב"ד, דאמר הבן על קרקע שמחזיק בו אביו גנוב הוא אתו בלי שום טעם והכרח לדבריו, בהא ודאי אמרינן דהודאתו הודאה, ועוד איכא למימר דדמי קצת למ"ש מרן ביו"ד סי' א', בענין הטבח דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ע"ש, ועל קושייתו שהקשה מדין הרשב"א ח"ב סי' ש"ז, כתב דהרשב"א לא כתב דבריו שם לא להלכה ולא למעשה, ובסי' פ"ו חזר הרב חק"ל, והשיב על דברי מהר"י מאיו הנז', וקיים דברי עצמו ע"ש, ולפ"ז י"ל שגם הרב ב"ד יודה בנ"ד שזאת האמירה שאמר הבן קודם מיתת אביו, שהמכר היה בי"א אינה כלום, דהא יש אמתלא גדולה לדבריו שהוא היה אומר מקודם כן להרווחת עצמו ולאשתמוטי לפי שעה שלא יצטרך לשלם י"ב אלא י"א, וגם טעם דשוי אנפשיה חתיכה דאיסורא נמי לא שייך בנ"ד:

ל״טוהנה ראיתי בש"ע סי' ל"ז סעיף י"ז בראובן שגזל שדה משמעון ובא יהודה וערער על ראובן ואמר שדה זו שלי היא, אין שמעון יכול להעיד, שאין שדה זו של יהודה, שהרי שמעון רוצה להעמיד שדה זו ביד ראובן, שנח לו להוציאה מיד ראובן יותר מלהוציאה מיד יהודה. וכתב מור"ם ז"ל בהגה שכל זה הוא אם שמעון בא להעיד, אלא רק באופן זה שאומר שדה זו אינה של יהודה, אבל אם בא להעיד שהיא של ראובן, בכל ענין יכול להעיד דכיון שהודה על השדה שהיא של ראובן, שוב אינו יכול לערער עליו ולומר שהיא שלו ואינו נוגע בעדות ע"כ, והם דברי הטור שם. והקשה הט"ז אמאי לא יכול לומר אח"כ שלא הודיתי אלא שלא יקחנה המערער, וכההיא דסי' מ"ז בשטר אמנה שיכול לומר לדחות בעל חובו הוא דאמר שטר אמנה זה, ותירץ שאני התם דכיון ששטר חוב בידו הסברה נוטה דלא נפרע עדיין והוא אומר כדי לדחות בע"ח שלו ע"ש. וכן הרב שער משפט הקשה אהך דסי' ל"ז מהא דסי' מ"ז, ותירץ כתירוץ הט"ז ע"ש. ולפ"ז ליכא קישיא להרב ב"ד מסברת הראב"ד ז"ל בהך דינא דסי' מ"ז, די"ל התם שאני דאיכא שטר המסייע לדבריו, משא"כ בנידון הרב ב"ד שאמר הבן על קרקע אביו גזולה בידו ואחר שמת אביו נותן אמתלה וחוזר מדבריו הראשונים ליכא מסייע ליה בחזרתו זאת, ולהכי לדבריו הראשונים אנחנו שומעין, ואינו יכול לחזור בו:

מ׳והנה בהך דינא דסי' מ"ז מצינו להרא"ש ז"ל דנקיט בדברי הראב"ד הטעם משום דאית ליה אמתלה עמ"ש אמנה זה דלאשתמוטי מבע"ח הוא דאמר הכי, אך הרשב"א ז"ל בתשובה ח"ב סי' ש"ז נקיט טעם אחר בדברי הראב"ד והוא כיון דלא היה לאמן בהודאתו באותה שעה אז נתבטלה, וגם אח"כ היא בטלה ואינה חוזרת ונוערת, וכמ"ש הרב חק"ל שם בדף קי"א ע"א בד"ה ולדידי וכו' שיש חילוק בין טעם דנקיט הרא"ש ובין טעם דנקט הרשב"א ע"ש. ולי נראה דהרשב"א מודה בטעם של האמתלא שכתב הרא"ש ובא להוסיף עליו טעם אחר, ואיך שיהיה לפי טעם זה דנקט הרשב"א ז"ל ליכא להך קושיא שהקשו הט"ז ושער משפט הנז"ל, דהתם איכא טעמא רבא עם טעם האמתלא, ולאו משום האי טעמא דאמתלא בלחודיה אמרינן שיוכל לחזור מדבריו הראשונים, והיינו דאיכא טעמא רבא לומר כיון דלא נתקבלו דבריו הראשונים בשעתן ובטלו, להכי גם אח"כ בטלים, דאין דבורו הראשון חוזר ונעור, וכמ"ש הרשב"א אבל אם היו מתקבלים דבריו הראשונים בשעתן, אז אפילו דאית ליה אמתלא אינו יכול לחזור בו אח"כ, ולכן בדין דסי' ל"ז שדבריו של שמעון שאמר אין זו של יהודה אלא של ראובן נתקבלו ונדחה ערעור יהודה, שוב אינו יכול שמעון אח"כ לערער על ראובן ולחזור בו אע"פ שיש לו אמתלא:

מ״אולכאורה נראה לפי טעם זה של הרשב"א איכא הוכחה שפיר לנ"ד מדין דסי' מ"ז הנז', דהא גם בנ"ד לא נתקבלו דבריו של ראובן לפני הב"ד בחיי אביו, וגם אם היה מסתלק ומעיד לחנוך לא היו דבריו מועילין כיון שהוא קרוב. מיהו אפשר לומר דהרשב"א בא להוסיף טעם זה על טעם האמתלא, וס"ל דהראב"ד סמך אתרווייהו ובציריף שני הטעמים ס"ל דאינו יכול לחזור מדבריו הראשונים, והשתא י"ל ממילא לפ"ד הט"ז ושער משפט ליכא הוכחה לנ"ד מדין דסי' מ"ז, דאע"ג דהכא והתם איתנהו להני תרי טעמי, עכ"ז לא רמי לגמרי, יען דהתם בסי' מ"ז איכא שטרח דמסייע לאמתלא, אבל בנ"ד ליכא דבר מסייע לאמתלא:

מ״בוהנה אנכי הרואה בס"ד, דהאי טעמא דכתב הרשב"א ז"ל בדברי הראב"ד הוא יציב ונכון ומוכרח הוא, יען כי הראב"ד כתב טעם זה להדיא בהלכות איסורי ביאה פרק י"ח ה"ט, דהא מוכח מדבריו דטעמא טעים, כיון דלא נתקבלו דבריו בחיי בעלה להכי נתבטלו לגמרי, שגם אחר מיתת בעלה אין חוזר ונעור אותו הדיבור שלה, וכאשר הבין כן בדבריו הגאון מש"ל ז"ל שם, שכתב גבי אשת כהן מתיר הראב"ד מטעמא דכיון דלא נתקבלו דבריה, כיון שהיתרה הותרה ע"ש, ומכאן משמע כמו שכתבתי לעיל, דהראב"ד סמך על שני הטעמים הנז"ל ביחד, דהא נקיט בדבריו טעם האמתלא, וטעם דלא נתקבלו דבריה בתחלה:

מ״גומדברי הרמב"ם דס"ל הרי אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה, אין ללמוד ולומר דלא מסתבר להרמב"ם האי טעמא, כיון דלא נתקבלו דבריה והודאתה מתחלה, גם אח"כ בטלו דבריה, די"ל אה"ן גבי ממונא מודה הרמב"ם ז"ל דשפיר מסתבר האי טעמא ואמרינן ליה וסמכינן עליה, ורק בענין איסורא ס"ל לא סמכינן אהאי טעמא משום די"ל שויא על נפשיה חתיכה דאיסורא:

מ״דומ"מ הנה הרואה יראה דנסתר אותו הטעם שחידשו הט"ז ושער משפט לומר הך דסי' מ"ז שאני משום דאיכא שטר מסייע לאמתלה, דהא הכא גבי אשת כהן אפילו שהוא מלתא דאיסורא סבר הראב"ד דנאמנת באמתלה שתתן לדבריה, ולא תאסר לכל כהן, ואע"ג דליכא דבר המסייע לאמתלה, וא"כ מכאן מוכח דליתיה להאי חילוקא כלל. ועל קושיא דידהו כבר כתבתי בס"ד לעיל דליכא קושיא מהך דסי' מ"ז על דין דסי' ל"ז משום דהתם איכא טעמא רבא עם טעם האמתלה והוא מפני שלא נתקבלו דברי המלוה בתחלה כשאמר שהוא אמנה, בדין הוא דלא יועילו אח"כ, אבל בדין דסי' ל"ז נתקבלו דבריו של שמעון בתחלה לבטל ערעור של יהודה:

מ״הוהשתא לפ"ז ממילא י"ל דהדרא לדוכתה הוכחה דילן שהוכחנו לנ"ד מדין שטר אמנה הוא זה דסי' מ"ז, דהא בנ"ד נמי איכא תרי טעמי הנז' האחד הוא דאמתלא, והב' שלא נתקבלו דבריו בתחלה בחיי אביו, ועל כן הנה בעתה טענת ראובן היא טענה לעמוד במקום אביו ולומר שהמכר היה בי"ב כאשר אמר אביו:

מ״וודע דאין להוכיח לנ"ד ממ"ש מרן ז"ל בש"ע סי' פ"א סעיף כ"ג. תבעו בחפץ פלוני והשיב אינו שלך אלא של פלוני, אפילו אמר כן בפני ב"ד אינה הודאה להוציא אותו מידו ע"כ, דהתם לאו משום דאית ליה אמתלה הוא אלא משום דדברים אלו שאמר של פלוני הוא אינם בסוג הודאה אלא הם שיחה בטילה, וכמ"ש בטור ז"ל דהטעם הוא מפני שלא היה צריך לומר דבר זה, רק הול"ל סתם לא שלך הוא, ולכן הוא רק שיחה בטילה ולא הודאה ע"ש, וכ"כ בסמ"ע וש"ך ואו"ת ע"ש:

מ״זוצופה הייתי בספר פרח מטה אהרן ז"ל סי' ס"ה בדף קכ"ה ע"א בד"ה וכי תימא וכו' שכתב היכא דנמצאי ב' הודאות סותרות זא"ז העמד קרקע בחזקת בעלים וכן בענין מטלטלים אין מוציאין מיד המוחזק, ויליף זה מדברי הרשב"א, וכתב אח"כ מצא שכתב כן הראב"ד ע"ש, ולפ"ז בנ"ד נמי י"ל אין מוציאין מיד המוחזק, וכן בדינו של הגאון חק"ל ז"ל נמי נאמר העמד קרקע בחזקת בעליה:

מ״חעוד חזון הרביתי להגאון הרדב"ז ז"ל ח"ב סי' י"ד שכתב בראובן ושמעון שותפים במו"מ והארגז של המעות אצל ראובן ופנקס החשבון ביד שמעון, ופעם אחת מנה ראובן מעת השותפות שבארגז ומצא לפי דעתו מעות יתרים, ונתברר לו שהם של יהודה שהיה נושא ונותן עמו ולכן נתנם ליהודה וא"ל שלך הם, ואח"ך בא שמעון וספר לו ראובן זאת, וא"ל שמעון טועה אתה בחשבון, כי המעות הם שלנו מן השותפות, ויהודה הלך לו ולא הוה אפשר לתבוע ממני, ושמעון תובע חלקו מראובן, וראובן אומר ברור לי שהמעות שנתתי ליהודה הם שלו, וסוף פשרו הב"ד ביניהם, ואח"ז בא יהודה ותבע אותו ראובן באמרו מה שנתתי לך בטעות היה, כי אני לא ידעתי החשבון מפני שלא היה בידי אלא ביד שמעון, והשיב יהודה כבר הודית בב"ד שברור לך שהמעות שלי הם, וראובן השיב לא הודיתי כך אלא להציל עצמי משמעון, ועוד דלא מיקרי הודאה בב"ד אלא כשמודה לבעל דינו, ואתה לא היית בע"ד שלי אלא שמעון היה בע"ד, ופסק הרדב"ז ז"ל דאם יהודה טוען ברי שהמעות שלו אז נשבע ונפטר, אבל אם יהודה אינו יודע רק מכח שאמר ראובן כן אז הדין עם ראובן בשתי טענות הנז' ולא מהני הודאתו, ואע"פ דממה נפשך טען שקר וכו' עכ"ד ע"ש, נמצא דס"ל להרדב"ז דמצו ראובן לחזור בו מדבריו הראשונים על ידי אמתלא, ואע"ג דליכא שטרא או עדים המסייעין את האמתלא שלו, ועל כן ה"ה בנ"ד הוי דינא הכי דמצי ראובן לחזור מדבריו הראשונים. והרואה יראה שגם טענה הב' שכתב הרדב"ז בנדון שלו שייכא בנ"ד, יען כי חנוך שהוא בע"ד של ראובן עתה לא היה בע"ד שלו בזמן שאמר בב"ד שקנו בי"א ורק כנגד אביו אמר כן. ודע דאע"ג דחנוך טוען עתה ברי עכ"ז מהני לראובן האמתלא להחזיק, ונידון הרדב"ז שבא ראובן להוציא מיהודה, לכן אמר הרדב"ז אם יהודה טוען ברי אינו יכול ראובן להוציא ממנו ודוק:

מ״טובחופשי ראה ראיתי בס"ד להרב קול אליהו ח"ב בח"מ סי' א' שנשאל בראובן שהעיד על שמעון ולוי החתומים על שטר אחד שהם פסולים להעיד אך לא היה עד אחר עמו ולהכי לא נתקבלו דבריו, ונשארו שמעון ולוי כשרים בחזקתם, ואחר ימים בא ראובן הנז' עצמו והוציא שטר על יהודה ועדיו בחותמיו הם שמעון ולוי הנז' די"ל אם מוציאין ממון בעדותם של אלו כיון דלגבי דידיה דראובן הוו פסולין להעיד ולגבי נפשיה שוינהו פסולין, או"ד כיון דלאו כמיניה למפסלנהו הרי אלו בחזקתן גם לגבי דידיה, והשיב איברא דאשכחן בעלמא היכא דשוייה אנפשיה חתיכא דאיסורא אסור לגבי דידיה, ויש פנים לומר דדוקא במידי דאיסורא אמרינן הכי, אבל לאו לגבי ממונא, ואע"ג דאם אין כאן עדים הא גזל בידו ואיסורא איכא, סוף סוף לא דמי דכיון דידע איניש בנפשיה דאין זה גזל ולפי דעתו ה"ז חייב לו ממון ליכא איסורא אם יעידו שמעון ולוי. וחזי הוית דתלמוד ערוך הוא בידינו בכתובות דף מ"ד גבי שני שטרות שיוצאות על שדה אחת ביטל שני את הראשון וכו' ואמרו בגמרא מאי בינייהו לאורעי סהדי, וכתבו התוספות תימה איך יכול לפסול העדים בענין זה, ותירצו דאם יש לזה המקבל מתנה שום שטר אחר שאלו העדים חתומים בו לא מהימנינן לשטרא הואיל והוא הודה שהם פסולים ע"ש. למדנו מדברי התוספות דכיון דלגבי דידיה דהאי מקבל מתנה העדים הם פסולים שוב אין עדותם מתקבלת בדבר הנוגע לו, דהא שוינהו אנפשיה חתיכא דאיסורא, וכדבריהם כתב ג"כ הרא"ש ובש"מ הביא כן בשם ספר ההשלמה וגם בשם הרמב"ן וכ"כ הר"ן בפירוש ההלכות ע"ש, וסו"ד כתב אדהכי והכי הדין דין אמת בדבר הנוגע לנ"ד, דכיון דהוא אומר בפירוש שראובן ושמעון פסולים לעדות, תו לא מקבלו סהדותייהו עכ"ד ע"ש:

נ׳והנה הרואה יראה דנדון הרב קול אליהו הנז' הוא דומה לנדון הרב בית דוד ז"ל הנז"ל, גבי בן שהעיד בחיי אביו על קרקע אביו שהיא גזולה מראובן, אך באמת הראיה שהביא הרב קול אליהו ז"ל לנידון דידיה מגמרא דכתובות, אינה ראיה לפי הטעם שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הנז"ל והוא, משום דהודאה שלה לא נתקבלה בתחלה, להכי בטלה לגמרי ואינה חוזרת ונעורה, וכן יש לומר בנידון הרב קול אליהו הנז' מאחר שעדות ראובן על שמעון ולוי בפיסולם לא נתקבלו מעיקרא בטלו ואינו חוזר ונעור אח"כ כשהוציא רחובן שטר על יהודה, בעדות שמעון ולוי הנז', והך דכתובות דף מ"ד שאני, כי דבריו של מקבל המתנה שהודה על עדי שטר הראשון שהם פסולים לא נדחו לגמרי מעקרא, אלא נתקיימו לגבי דידיה שאמרינן שגובה מזמן שטר השני, והראשון בטל מכח הודאתו שפסל את העדים, וכיון שלא נתבטלו לגבי דידיה מעיקרא, הנה גם אח"כ כאשר יוציא השטר בעדים אלו, פסלינן ליה לגבי דידיה מכח הודאתו הנז', ולפ"ז בטלה הראיה של הרב קול אליהו הנז' שעליה בנה והעמיד פסק דין שלו, והוא היה לו להסתייע לנדון שלו מנדון הרב בית דוד הנז' דדמי לדידיה:

נ״אמיהו אין לדחות עוד לראיה של הרב קול אליהו הנז' מטעם דבנידון של הרב ליכא סיוע לדבריו הראשונים שאמר שהם פסולים, אבל בנדון הגמרא דכתובית הנז' איכא סיוע לדבריו שפסל את הראשון, משום דקא חזינן שעשה שטר שני בעדים אחרים, דזה אינו, די"ל עשה שטר שני משום דאחולי אוחיל לשעבודיה כדאמר רב אחא, ולכן אין מזה סיוע לדבריו, שהודה בביטול שטר הראשון מכח פיסול העדים:

נ״בודע דראיתי להרב מש"ל בהלכות שחיטה פרק א' הלכה כ"ו, שהקשה מן הגמרא דכתובות הנז', לפ"ד הראשונים ז"ל, שפירשו כיון דהודה באותו שטר שחתמו שקר נפסלו לגבי דידיה בדבר אחר, על דברי מהריק"ו ז"ל שורש ל"ג ע"ש, ויש לפלפל קצת בזה, וגם במ"ש הרב חק"ל ח"א בסי' פ"ו הנז"ל בדף קי"א ע"א וע"ב, ואין הפנאי מסכים להאריך עתה בזה יותר:

נ״גשוב אחרי כותבי כל הנז"ל נתעוררתי בס"ד לראות במה שפסק הטור והש"ע בח"מ סי' ר"פ, באחד שמת והניח בנים ראובן ושמעון ולא הוחזק לו אחר אלא שניהם ותפס ראובן את לוי מן השוק ואמר גם זה אחינו הוא ושמעון אומר אין זה אחי, הרי שמעון נוטל חצי הממון וראובן שליש שהרי הודה שהם שלשה אחים ולוי נוטל שתות, ואם אח"כ מת לוי יחזור השתות לראובן ואין לשמעון בו כלום, וכן אם הניח לוי נכסים אחרים שנפלו לו ממקום אחר את הכל ירש ראובן ואין לשמעון בהם כלום שהרי הודה מעיקרא שאין לוי זה אחיו ע"ש. והנה כאן הקושיא ידועה דבשלמא אותו השתות בדין הוא שיחזור לראובן כי לוי לקחו משל ראובן ע"פ הודאתו של ראובן, אבל שמעון לא נתן משלו כלום ללוי, והשתא גם לפי הודאתי של ראובן שזה לוי הוא אחיהם הנה חלקו של שמעון בירושת לוי הוא אתו שלקחו מכבר, אבל אם זה לוי הניח נכסים אחרים שבאו לו ממקום אחר אמאי לא יקח שמעון בהם חלק ירושה, דהא ע"פ הודאתו של ראובן הוא אחיו וראוי ליורשו, והשתא יאמר שמעון לראובן מאחר שאתה הודית מעיקרא שהוא אחי, תן לי חלק בירושה עמך ע"פ הודאתך:

נ״דברם, ע"פ הטעם שכתב הרשב"א ז"ל בדברי הראב"ד כנז"ל, מובן הטעם של הלכה הנז' שפיר, כי י"ל כיון דהודאת ראובן על לוי שהוא אחיו לא נתקבלה לגבי שמעון ונתבטלה לגמרי, לכן גם עתה אחר שמת לוי לא תועיל הודאתו של ראובן לשמעון כלום, ואינו נוטל שמעון חלק בעזבון לוי, וכן נמי דבריו של שמעון שאמר בתחילה אין זה אחיו הואיל ועשו פירות לגבי שמעון שדנו ב"ד את הדין שלא יטול לוי מחלק שמעון כלום לכן גם עתה שמת לוי לא יוכל שמעון לחזור מדבריו הראשונים ולומר אמת שהוא אחי. ומה שאמרתי מקודם אין זה אחי, כל זה היה לטובת עצמי כדי שלא יטול ירושה עמי מן ממון אבינו, ועתה הדרי בי, דאמרינן לא מצי לחזור ולבטל דבריו הראשונים שאמר אין זה אחיו כדי ליטול ירושה מעזבונו, מאחר דדבריו הראשונים נתקיימו ועשו פרי בשעתם:

נ״הוכן מצאתי בשיטת הרמ"ה ז"ל דמוכח מדבריו דטעים טעמא להאי מילתא, כמו הטעם הזה שלמדנו מדברי הרשב"א ז"ל שכתב בדף ד' ע"ב וז"ל, מהא שמעינן דמאן דטען אחבריה מילתא דאית בה השתא חובתא לחבריה, ואפשר דאתי ליה מינה זכותא לאח"ז, וכפר בה נתבע השתא לגמרי, כי אתיא ההיא זכותא לאח"ז, אע"ג דתובע אודי ליה מעיקרא, כיון דנתבע כפר בא פקעה לה זכותא דההוא דכפר בה מיניה עכ"ל, מוכח מדבריו דטעמא טעים, מפני שכבר הידאתו של שמעון הועילה לו שלא יתן ירושה ללוי ולא הועילה הודאה של ראובן כנגדו, לכן פקע זכות שמעון מהודאה זו לגמרי, גם אם ימצא לו זכות ממנה לאח"ז נמצא טעמו סובב הולך אחר טעמו של הרשב"א ז"ל וכדכתיבנא:

נ״וובתוספות רבינו ישעיה מטראני ז"ל על בתרא ראיתי, דג"כ נתעורר בזאת הקושיא שכתב אהא דאמרינן שאם אמרו שאר האחים שאין זה אחיהם ולא ירש עמהם והניח נכסים, שלא ירש אותו כי אם האח שהודה שהוא אחיו מעיקרא, וכתב וז"ל, ואע"פ שגם אותו האח מודה כי אחיהם הוא וראוים לירש עמו, אפ"ה יותר אנחנו תופשים הודאת המקבל מהודאת הנותן, שאם הנותן מודה כי אני חייב לך, והמקבל מודה שאינך חייב לי בתר הודאת המקבל אזלינן, ולא בתר הודאת הנותן כדנפקא לן מטענו חיטים והודה לו בשעורים דפטור אף מדמי שעורים, ואע"ג דהאי מודה כי שעורים הפקדת לי, ופיו כמאה עדים ובעי למיתב ליה, כיון דמקבל מודה שלא הפקדתי לך שעורים פטור, דבתר הודאת מקבל אזלינן ולא בתר הודאת הנותן, וכדכתבית לעיל בפרק המוכר את הבית, גבי אחין שחלקו הילכך כל הנכסים הם של זה האח שהחזיקו כי הוא אחיו עכ"ל:

נ״זהרי רבינו ישעיה ז"ל עשה לענין זה טעם אחר, ויליף לה מדין טענו חיטים והודה לו בשעורים, וקשיא לי דאיכא לחלוק בין הא להא, דהכא בענין זה יכולים האחים לחזור מהודאה ראשונה מפני שיש להם אמתלא מה שאמרו תחלה שאינו אחיהם לטובת עצמם, אבל האמת הוא אחיהם כאשר הודה הוא עצמו, ואך דטענו חטים והודה לו בשעורים משום דאזלינן בתר הודאת הנותן שאמר שלא נתן לו חטים אלא שעורים, ואם יאמר עתה שנתן לו שעורים אין לו אמתלא למה שאמר מקודם שלא נתן לו חטים דהוה מצי למימר תחלה שנתן לו חטים ושעורים, אמנם לפי הטעם שהעלינו מכח דברי הרשב"א, וכתבנו שגם הרמ"ה ז"ל קאי אהאי טעמא, אתי שפיר תירוץ הקושיא הנז':

נ״חוראיתי להגאון מש"ל בפ"ד מה' נחלות שהקשה אמאי לא יטול שמעון בנכסי לוי כלום דהא כי היכי דיש הודאת שמעון וכו' כמו כן יש הודאת ראובן שנכסים אלו של שמעון, דהא אמר ראובן זה אחינו הוא, ומה שתירץ לשונו מגומגם, אך נראה דכונתו לתרץ כאשר תרצנו ע"פ טעם הרשב"א ז"ל, ועיין פתחי תשובה בסי' זה מה שציין על נאות דשא סי' מ"ו ושם בדף ס"ח ע"ב נרגש בקושיא הנז' ועשה ישוב אחר, משום דחשבינן לראובן מוחזק ונסתייע מן פרח מטה אהרן ח"א סי' ס"ה ויש לעמוד בדבריו ואכמ"ל, וראיתי להט"ז ז"ל בסי' ר"ף שהקשה על דין הנז' דאמרינן לא ירש שמעון כלום מנכסי לוי מהא דפרק החולץ דף ל"ז דספק ויבם שבאו לחלוק וכו' וגם הביא מ"ש רמ"א סי' רס"ח ס"ג דין תרומת הדשן ע"ש, והנה הקושיא שהקשה מגמרא דיבמות כבר רבינו ישעיה מטראני הביא קושיא זו ותירץ אותה, ובדין תרומת הדשן יש לפלפל ממ"ש לעיל דברי הש"ע ח"מ סי' מ"ז, וגם בתשובת הרשב"א שהביאה מרן באה"ע, וכאשר הבאתי לעיל, ועתה אין פנאי להאריך:

נ״טולענין הלכה בנ"ד עלה בידינו הוכחות מספיקות מש"ע ח"מ סי' מ"ז וגם משאר מקומית שזכרנו לעיל דאין ראובן מפסיד מכח דבריו הראשונים כלום ויכול עתה לעמוד במקום אביו ולומר שהמכר היה בי"ב ולא בי"א והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

ס׳שאלה. ראובן ושמעון שותפים, והלך ראובן מדעת שמעון וקנה לעסק השותפות חפץ אחד מגוי בהקפה לחודש ימים והוא קנאו בשבעים ליר'א, ואח"כ הגוי טען שמכרו בשמונים ליר'א, ולא היה עדים בדבר והלכו לערכאות ונתחייב ראובן שבועה, ואח"כ עמדו פשרנים ביניהם, ועשו שראובן ישלם חמשה ושבעים ולא ישבע, וכן עשה, ושמעון שותפו לא היה אותו זמן בעיר עם ראובן, כי היה בכפר, וכשבא ושמע שהגוי תבע את ראובן בשמונים, ובערכאות נתחייב ראובן שבועה ויפטר לשלם שבעים, ואח"כ בשביל השבועה שלם חמשה ושבעים, אמר שמעון לראובן אלו החמשה לירא תשלם מכיסך, כי היה לישבע באמת ולהפטר, וראובן משיב קשה עלי להשבע אע"פ שהיא שבועת אמת, וזה ידוע שכל אדם ישתדל שלא להשבע אע"פ שמפסיד ממון בזה, וגם הגוים יודעים שהיהודים קשה עליהם שבועת אמת, וכן עשיתי אני, ואין אני מחויב להעמיס עלי חומר השבועה אפילו באמת, כדי שלא תפסיד אתה שתי לירא וחצי, ומה ששלמתי שלמתי מממון השותפות שהוא שלי ושלך. יורינו איך שורת הדין מחייבת ושכמ"ה:

ס״אתשובה. ענין כזה הובא בספר השיב משה ח"מ סי' פ"ח בראובן ושמעון שהיו שותפים בסחורה, ולוה ראובן מעות מלוי לצורך השותפות, על צד היתר עסקא כתיקון חז"ל, וחתם ראובן לבדו על השטר, וקנו ראובן ושמעון סחורה במעות אלו, והלכו לעיר אחרת ומכרו אותה והפסידו בה הרבה, וסוף חזרו לעירם, והלך ראובן וסילק ללוי הקרן שלוה ממנו, ותבע לוי בעד הרווחים, ופסקו הב"ד שבועה על ראובן, שישבע שלא הרויח לפטרו מליתן הרווחים ללוי, והשיב ראובן מעולם לא נשבעתי אפילו על דבר אמת אף עכשיו לא אשבע, ואתן חלק המגיע עלי מן הרווחים, ושמעון גם הוא יתן חלקו, ושמעון משיב מאחר שאתה יודע האמת שלא היה ריוח, תוכל להשבע באמת ולהפטר, ועכשיו שאין אתה רוצה להשבע צריך אתה לשלם, גם המגיע לחלקי מדינא דגרמי, ותחלת הכל העלה הרב השואל שם, דדין זה הוא במחלוקת שנויה בין הסמ"ע ובין הש"ך בסי' פ"ו סעיף וא"ו גבי יורשין, ושוב עשה חילוק בזה, וכתב שבנידון זה גם הש"ך יודה לסברת הסמ"ע דמחמת זה שאינו רוצה להשבע לא מחייב מדינא דגרמי, וסו"ד העלה כיון שלא נתכוון להזיק, רק שאינו רוצה להשבע מחמת שמרחיק עצמו אף משבועת אמת, לא הוי גרמי ופטור, כל זה הוא מהרב השואל. והנה הגאון המחבר ז"ל שם פלפל קצת בזה שיש לחייבו מטעם מציל עצמו בממון חבירו, כדאיתא בסי' שפ"ח ס"ב, אך כתב דאין לחייב את ראובן משום זה, דאף דאסור להציל עצמו בממון חבירו, מ"מ אין חייב לשלם רק בנשא ונתן ביד, וכאן לא הוי אלא רק מניעת הטובה, והנה זה דוקא בחלוקה השניה, אבל בחלוקה הראשונה שהוא בעצמו נוטל ממון שמעון, א"כ הוי מציל עצמו בממון חבירו וחייב לשלם עכ"ד ע"ש:

ס״בוראיתי להגאון מהרי"ש ז"ל בשואל ומשיב רביעאה בח"ב סי' פ"ח בחצי התשובה הביא ענין זה שנשאל בו הרב השיב משה הנז' והעלה דפטור, דהא כל איש הירא וחרד לדבר ה' אינו רוצה להשבע אף באמת, ודאי אדעתא דהכי נחתו להשותפות שאם יוכל להתפשר בעד השבועה גם חבירו יכנס בזה ההזק, דאל"כ לא ירצו ללוות כי אם שיחתמו שניהם ולפ"ז אם יקרה שאחד בטוח יותר ואין המלוה רוצה בחיוב השני רק שזה לבדו יחתום, יארע קלקול לעסק, ובודאי נכנס לזה שזה יוכל להתפשר כפי מה שרואה להתפשר ומה לי גוף הממון או השבועה, ולא דמי למציל עצמו בממון חבירו וכו' ע"ש:

ס״גנמצא לפ"ז נ"ד לפי סברת הרב השיב משה יתחייב ראובן בהפסד חלק שמעון, כיון שנשא ונתן ביד ושלם לגוי כפי הפשר והוי מציל עצמו בממון חבירו, ולפ"ד הרב שואל ומשיב פטור כיון דשותפים הם אדעתא דהכי נחתו, ונראה טעם מהרי"ש ז"ל מסתבר טפי לומר אדעתא דהכי נחתו, וכיוצא בזה כתבתי בתשובה אחת באשה שרוצה לחלק מביתה לעניים ולצדקה כמנהג בתי העשירים ובעלה אע"פ שהיה עשיר מעכב מפני שהוא קמצן, דאע"פ שעומד וצווח אין שומעין לו, כי אדעתא דהכי נשאת לו, והארכתי בזה, והבאתי דברי הראשנים ז"ל דהכי ס"ל, ועל כן ודאי גם הכא י"ל אדעתא דהכי נחתי בשתוף זה מעיקרא. מיהו נראה לגם דעת הרב השיב משה היינו דוקא שלא היה ריוח באותו החפץ ושלם ראובן מעות הפשר מקרן השותפות, אבל אם היה ריוח באותו החפץ כנגד מעות הפשר, גם הרב השיב משה יודה דאין לשמעון טענה על ראובן:

ס״דשו"ר להרב זכור לאברהם אביגדור ז"ל בח"מ סי' מ"ז שהביא ענין כיוצא בזה, ונראה דעתי כסברת הרב השיב משה, דאם נשא ונתן ביד מחמת שלא נשבע ה"ז מתחייב בהפסד ע"ש, ורא תי ששם ציין על הרב פני משה ח"א סי' נ"ב בדף ק"ך ע"ד שהביא ענין אחד באפטרפוס שלא רצה להשבע, ולכך הפסיד שמעון ובא לטעון לחייבו בהפסד מדין פשיעה שגרם לו ההפסד מחמת שלא רצה להשבע, וסו"ד העלה דאין לחייב האפטרפוס בטענה זו ע"ש, והרואה יראה דהרב פני משה נמשך אחר סברת הרב שואל ומשיב, ואע"ג דהוא עשה בנידון שלו עוד סניף מטעם אחר עכ"פ מצינו חבר להרב שואל ומשיב בסברה זו:

ס״הולפ"ז בנ"ד אם לא היה ריוח בעסק ונמצא כי החמשה לירא של הפשר נחסרו מן הקרן מחמת שלא רצה להשבע, הרי דין זה מחלוקת באחרונים הנז"ל, והמוחזק יאמר קי"ל, אבל אם היה ריוח וסך זה של חמשה לירא נחסר מן הריוח, נראה לכ"ע זה השותף ששלם הפשר ולא רצה להשבע פטור הוא, ואין לשותפו טענה עליו בדבר זה לומר לו למה שלמת ולא נשבעת באמת, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

ס״ושאלה. נשאלתי ממעלת הב"ד יכב"ץ דפה עירינו יע"א, ה"ר יצחק סופר נ"ע יש לו שלשה בנים, והניח לבניו כשנפטר חצר א' גדול, וירשו אותו שלשתם, ואח"כ ה"ר שלמה סופר נ"ע שהוא בן הגדול של ה"ר יצחק סופר קנה ב' חצירות קטנים שהיו בצדדין של חצר הגדול הנז' שהניח אביו, וקנה אותם מכיסו, ונכתבו השטרות שלהם על שמו, והוא עשה בנין בחצר הגדול הנז', והכניס שתי חצירות ההם בבנין החצר, ונעשו כולם חצר אחד, אך בעת שבנה והכניס ב' חצרות לחצר שהניח אביו לו ולאחיו לא קנה מאחיו חלקם שיש להם בחצר ההוא שירשו מאביהם, ואחר כמה שנים שבנה ה"ר שלמה סופר החצר ונעשו ג' חצרות חצר אחד גדול נתן את החצר ההוא כולו במתנה לאשתו, וכתב לה שטר מתנה כדין וכהלכה, ואחר שנפטר שלמה סופר הנז' מכרה אשתו את החצר הנז' בכח שטר מתנה שבידה שנתן אותו לה בעלה, והנה הקונה את החצר בא להוציא את היורשים של ב' אחים בני יצחק סופר, כי הם נשארו יושבים בחצר הזה עם היורשים של שלמה סופר דודם, והם משיבים, אפילו אם נאמר ששתי חצרות שקנה דודינו שלמה לעצמו קנאם ושלו הם והכניסם בבנין החצר הגדול שירש הוא ושני אחיו, הנה הוא לא קנה החלקים שיש לאבותינו בחצר מכח הירושה שירשו מהזקן יצחק סופר, ועל כן אנחנו יושבים בחלקינו שירשו אבותינו מן הזקן יצחק סופר. גם עוד היורשים של שלמה סופר טוענים אם קנתה אמם בשטר מתנה שנתן לה אביהם החצר כולו במתנה, מאחר כי הוא לא קנה החלקים שיש לאחיו בחצר הגדול שירשו מן הזקן יצחק סופר, ויודיענו איך שורת הדין בזה, ושכמ"ה:

ס״זתשובה. אחר שנתברר אצל הב"ד יכב"ץ שזה החצר שנתן ה"ר שלמה סופר לאשתו במתנה לאו כולו שלו אלא יש בו חלקים שירשו אחיו מהזקן יצחק סופר אביהם, נראה ודאי דיש טענה גדולה ליורשים של שלמה סופר לבטל המתנה שנתן אביהם לאמם לגמרי, דגם בחלק אביהם לא זכתה בשטר מתנה זה שכתב לה, ומעשה כזאת הביא הרב דבר משה ז"ל ח"ב סי' ע"ה בראובן שנתן לשמעון בית אחד בתורת מתנה ונמצאת הבית ההיא אינה כולה של הנותן, מי אמרינן כיון דבטלה מקצת המתנה בטלה כולה, או"ד זכה המקבל במה שהוא חלק הנותן, והעלה הרב ז"ל שם דבטלה המתנה כולה, דדמי לקני את וחמור דאיכא מ"ד דלא קנה כלום, ועוד הביא ראיות מתשובת מהריב"ל ז"ל דבטלה כולה ע"ש:

ס״חברם הרב מחנה אפרים ז"ל בה' זכיה סי' א' פליג על הרב דבר משה ז"ל בזה ושם הביא מחלוקת הראשונים ז"ל במי שמכר שדה ונמצא מקצתה גזולה דהרשב"א ס"ל המקח קיים בשאר שהוא שלו, והריטב"א והר"ן ס"ל דבטל המקח כולו, ועלה בדעת הרב ז"ל לחלק בין מכר למתנה, דסבר מר דלא אמרו כן אלא במכר, אבל במתנה יודו דמתקיים בשאר, ובזה דחה ראיות של הרב דבר משה, שהביא מתשובת מהריב"ל, משום דמהריב"ל איירי במכר, והרב משכנות הרועים דף ר"ך אות רפ"ז רמז על ד"מ ומח"א, וגם רמז על דברי הט"ז בח"מ סי' רי"ו ע"ש, אך הרב דבר משה בסי' ט"ו הביא תשובה מאדם גדול שהסכים עמו:

ס״טוהנה באמת סברת מח"א לחלק בין מכר למתנה נמצאת היא למהרימ"ט ח"מ סי' נ"ב בענין הפלוגתא שיש בפוסקים בדין קני את וחמור, שהוליד מהרימ"ט דבר חדש זה לומר לא אתמר האי דינא אלא במכר אבל במתנה כ"ע מודו, וכמ"ש הכנה"ג סי' רי"ג הגהב"י אות י"ג, והרב אדמת קודש ח"א סי' ל"ב הסכים עם מהרימ"ט, אך הגאון חקרי לב מ"ב דף ר"כ ע"ג כתב דמלבד כי מפשט הש"ס ודברי הפוסקים הראשונים נראה דאין לחלק בין מכר למתנה, הנה כבר השיבו האחרונים על דברי מהרימ"ט, והרב אדרת אליהו סי' כ"א דף מ"ב דחה דברי מהרימ"ט, והעלה דאין לחלק בין מכר למתנה, ועוד ציין הרב חק"ל על דעת כמה מהאחרונים ז"ל דלא ס"ל כמהרימ"ט בזה והם הרח"ש ופמ"א ורב ברוך אנג'יל ונאמן שמואל וכרם שלמה ומהר"ש חסון ועוד ע"ש:

ע׳א"כ לפי דעת כמה גדולים, דאין לחלק בין מכר למתנה, נמצא דין זה של המתנה הנזכר בשאלה דידן הוא פלוגתא, דלדעת הריטב"א והר"ן ומהריב"ל דס"ל בטלה כולה, גם הכא בטלה כולה, ואע"ג דאנהו איירי במכר לא שנא מכר ממתנה, וכ"ש לדעת הרב דבר משה ואותו גדול שהסכים עמו, דאיירו במתנה וס"ל בטלה כולה, ולדעת הרשב"א דס"ל המקח קיים בשאר, גם הכא לא בטלה כולה, וכן הוא לדעת מח"א ודעמיה, דס"ל לחלק בין מכר למתנה, הכא בנ"ד לא בטלה כולה, וכיון דהיורשים מוחזקים יש להם דין קי"ל, ובטלה המתנה של אמם מכל החצר כולו:

ע״אוראיתי להרב משאת משה ח"מ סי' י"א שנשאל במי שנתן בצוואה לבנו אחד יתר על חלקו את השלשלת ואת הצמדים הידועים לו מאשתו הראשונה ואת המנורה של כסף, ושוב נודע כי המנורה היתה של הקדש ואינה שלו, והביא שם דברי רב ודיין אחד דס"ל בטל זכות המקבל, מטעם כיון דבטלה המתנה במקצת מחמת דהמנורה אינה של הנותן, בטלה גם בשאר דברים שהם שלו פליג עליה בזה, ונסתייע מדברי מהראד"ב דאתשיל בסי' ר"א על מי שנתן החנות ומה שבתוכה לאחד במתנה אחת ונסתפק השואל אם בטלה המתנה של אותם הדברים שבתוך החנות מחמת דלא ידיע מה היה בתוכה, אי אמרינן בטלה גם המתנה של החנות עצמה, וסבר הראד"ב כיון דביטולה במקצת לאו מחמת הנותן הוא כי אם מפאת הדין דאין חל הקנין בדבר שאין מינו ידוע אין שירת הדין מחייבת שתתבטל כל המתנה וחלה היא על החנות ע"ש, ויש לי שקלא וטריא בדברים אלו ואין הפנאי מסכים עתה, אך בלא"ה נידונים של הרב משאת משה והרב מהראד"ב שניין טובא מנ"ד, דהתם הם תרי מילי דפליגי מהדדי, החנות לחוד ודבר שבתוכה לחוד וכל חד קאי בפ"ע, וכן השלשלת והצמדים לחוד והמנורה לחוד, אבל נידון דידן אין החלקים של שלמה סופר וחלקים של אחיו נפרדים זמ"ז, אלא הכל נעשה חצר אחד והוא נתן את החצר הזה כולו בבת אחת מתנה לאשתו ולהכי בדין כיון שבטל הקנין במקצת בטל לגמרי בכוליה:

ע״בופוק חזי להרב משאת משה ז"ל בעצמו שם בח"מ סי' ה' דף כ"ב ע"ד בד"ה האמנם וכו' במי שהקנה לחבירו בק"ס דברים הנקנים בק"ס במטלטלין עם דברים שאינם נקנים בק"ס במעות, אי קנה מחצה או קנה הכל או לא קנה כלל, דהעלה שם ע"פ סברת הראד"ב בלחם רב סי' קצ"ג, ומהרש"ח סי' י"ז, ומשפט צדק סי' יו"ד וי"ז, ומהרמד"ב, דכל כהאי גוונא המוציא מחבירו עליו הראיה ע"ש, ועיין עוד למרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' נ"א סעיף וא"ו בדין הכותב נכסיו לשני בני אדם בעדות אחת וכו', וכמ"ש מור"ם ז"ל שם בהגה"ה, ומה שהאריכו האחרונים ומה שפלפלו בזה ע"ש, ויש לעמוד בדברי מהרש"ח בתורת חיים ח"א סי' צ"ז מ"ש בדין הנז', ואין פנאי עתה להאריך, ועיין באה"ט סי' מ"ח סק"ב יע"ש:

ע״גוהנה ענין זה של בטל מקצתו בטל כולו, הוא נסבך בכמה דברים וכמה עניינים הכתובים בחשן משפט, ויש כמה פרטים בשנויי הדיעות של הפוסקים ראשנים ואחרונים, ולא רציתי להאריך בדבריהם בנ"ד יען דלא נ"מ מידי לנ"ד במה שנוסיף להביא עוד דיעות חלוקות שונות בזה, מאחר כי בנ"ד היורשים מוחזקים ולהם משפט משא דגל הקי"ל, ובמה שהבאתי לעיל בס"ד יש כדי סיפוק ביד היורשים לטענת הקי"ל, ומה צורך להאריך יותר:

ע״דואם תאמר כיון דהרב ד"מ מדמה. זה לדין קני את וחמור, דאיכא מ"ד דלא קנה כלום, ואיכא מ"ד קנה במקצת מה שראוי לקנות, הנה לדידן דקבלנו הוראת מרן לא אפשר לטעון קי"ל כמ"ד לא קנה כלום, מאחר דמרן ז"ל בש"ע סי' ר"י ס"ג, פסק כרב נחמן דקנה מחצה, א"כ לפ"ד מרן ז"ל קנתה האשה מה שיש לבעלה, ואין לומר קי"ל נגד הוראת מרן ז"ל. הנה זה אינו, כי מרן ז"ל לא פסק בסי' ר"י דקנה מחצה, אלא רק בקני את וחמור דאפיק להו בתרי מילי דא"ל את וחמור, אבל בחדא מילה מצינו למרן ז"ל באה"ע סי' מ"א, בהיכא דאמר כולכם מקודשות לי די"א דאף נכריות אינם מקודשות ופסק הילכך מקודשות מספק ע"ש, וכתוב בחלקת מחוקק ובית שמיאל, אע"ג דקי"ל קני את וחמור קנה מחצה, התם אתמר בתרי לישני את וחמור, והכא אמר כולכם שכלל כולם בחד לישנא, וטעם זה היא בהרא"ש ז"ל, והביאו מרן בב"י ע"ש, וא"כ לפ"ז בנ"ד שנתן כל החצר במתנה שכלול בו גם החלקים של אחרים והקנה הוא לאשתי הכל בחד לישנא שנתן כל החצר בבת אחת ואין זה דומה לקני את וחמור, אלא דומה לכולכם מקודשות לי דפסק מרן ז"ל צריכה גט מספק, ועל כן נ"ד דהוא ענין ממון אין להוציא מספק מן המוחזק, וכ"כ מהרש"ח בתשובה סי' י"ז גבי לשון הציאה דדמי לכולכם מקודשות לי מאחר דכוללם ביחד ע"ש, וגם לטעם הב' שכתבו ח"מ וב"ש בשם הר"ן והרב המגיד לחלק בין דין קני את וחמור, לבין דין כולכם מקודשות לי, אשר גם טעם זה הביאו בב"י ג"כ אתי שפיר בנ"ד יען כי בנ"ד הקונה הוא אחד וכינתו לזכות בכל החצר כולו שהקנה נו המקנה, ולכן כשם שלא זכה בחלק שאינו של המקנה, כן לא יזכה בשאר:

ע״הומעתה בין תבין דאע"ג שתמצא למרן ז"ל בח"מ סי' ס"א סעיף ד' ויו"ד, בשטר שכתוב בו שיוכל כל המוצאו לגבות בו, דשפיר קנו הנולדים אע"ג דלא קנו אותם שלא נולדו, והרי התם נכללו כולם במילה אחת דיש לפרש טעמו של מרן דאזיל בתר חילוק של הר"ן והרב המגיד הנז"ל די"ל הא דקנה מחצה בקני את וחמור, משום דאין סברה לומר דמפני שזה אין לו יד לקנות, לא יקנה מי שיש לו יד, ולהכי ס"ל דקנו הנולדים:

ע״ווכל זה אני אומר לפי דעתו של הגאון אורים ותומים בסי' ס"א, דמדמי בתומים סק"ב דין דסי' ס"א לדין קני את וחמור ע"ש, אבל באמת לדידי נראה דלא דמי האי דינא דסי' ס"א לדין קני את וחמור משום דהתם קאמר להדיה את וחמור, אבל הכא מנ"ל לומר דכלל בזה את הנולדים אח"כ דלא היו עדיין בעולם, ואדרבה מסתברא טפי לומר דלא קאמר אלא על אותם שכבר נולדו בזמן השטר ההוא שבהם משתעי, ומעיקרא לא כלל את הנולדים אח"כ ולא עלה על לבו לכלול אותם. ושו"ר להגאון נודע ביהודה ז"ל מ"ק בח"מ סוף סי' כ"ט שעשה חילוק אחד ליישב דברי רמ"א שלא יסתרו זא"ז, וסיים שחילוק זה הוא נכון לדעתו ע"ש, ולפי חילוק הגאון נו"ב הנז' גם הכא בדין השטר דסי' ס"א לא אמרינן שכלל בזה אותם שלא נולדו, ולא דמי להך דינא דקני את וחמור, ובר מן דין נ"ל חילוק אחר בדינא דקני את וחמור, ואכמ"ל יותר:

ע״זהעולה מכל האמור אין לדמות נ"ד לדין קני את וחמור, והיורשים שהם מוחזקים יש להם לטעון קי"ל כמ"ד בטלה המתנה כולה ולא קנתה אמם גם חלק בעלה שלמה סופר, ואע"ג שכתוב בשטר המתנה קבלת סברת הפוסק, ואפילו היא סברה יחידאה, הנה האחרונים ז"ל הביאו מהרב קרית מלך רב ח"א בתשובה סי' א', והרב פרי הארץ ח"ב סוף סי' י"א, והרב פרי האדמה ח"א דף ס"ב ע"ד, ובח"ב דף נ"ט ע"ב דס"ל כל היכא דלא קבל בפירוש עליו ועל יורשיו לא תועיל קבלה זו לגבי היורשין, ואע"ג דאיכא דפליגי גם בזה וס"ל שתועיל, הנה חוזר הדין שיטענו היורשין קי"ל כמ"ד שלא תועיל קבלה זו:

ע״חושאלתכם הראשונה זו אינה צריכה לפנים, מאחר שהחצר של יצחק סופר ירשו אותו שלמה סופר ושני אחיו והם היו דרים בחצר ביחד אחר פטירת אביהם יצחק, הנה אע"פ ששלמה האח הגדול קנה ב' חצרות קטנים, והכניסם בבנין, ועשה הכל חצר אחד, כיון שלא קנה חלקם בשטר בקנין ועדים, נימא מה שהוסיף על חצר השותפות מתנה יהיב להו לאחיו כי הוא היה עשיר, או חשב שאח"כ יקנה חלקם בדמים, דאין סברה לומר שקנה חלקם בחזקה דנעל וגדר ופרץ, כי הוא לא נתכוון לקנות בכך, ועוד אתרא דידן כתבי שטרא, ולמה לא קנה בעדים ושטר, ומאחר דעת עתה יורשים של אחיו יתבי בחצר ההוא עם יורשי שלמה סופר ביחד, הא ודאי דמצו לטעון שבחלקם הם יושבים דבאמת חלקם עודנו בידם ושלהם, ולא נקנה לשלמה סופר, ואם יכולים לטעון כי מה שהוסיף שלמה דודם על החצר קרקע והוצאות בנין במתנה יהיב, והם יש להם שליש שלם מכל החצר, הנה על זאת לא נשאלנו כדי שנשיב, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתי, אכי"ר:

ע״טשאלה. נשאלתי ממעלת הב"ד יכב"ץ, ראובן משכן ביתו לשמעון בתורת משכנתא כמנהג פה עירינו בג'דאד יע"א, וזה נסחו, בהיות אמו"ץ אח"מ באו לפנינו האשה פ' ובעלה פ' וא"ל אתם הוו עדים נאמנים וקנו ממנו בקגו"ש אג"ס, וכתבו בכל לשון ויפוי כח ותנו ביד פ' להיות בידו וביד ב"כ לראיה ולזכות שאיך אנחנו מודים לפניכם הודאה גשו"ק כתחז"ל, שקבלנו ונטלנו מידו סך קפ"ה לירא מג'ידי עין, ובעד הסך הנז' משכננו בידו מו"מ את החצר שלנו הנודע מצרניו וכו' לדור הוא וב"ב בחצר הנז' בתורת משכנתא בשכירות דניכוי מסך הנז' חמשה עשר גרוש ראיי'ג בכל שנה, והזמן מזמן הנז' למטה עד משך שלשה שנים, ואחר הזמן אם ירצה לצאת יש בידו כח ורשות להביא עשרה נפשות, ולהושיב אותם בחצר הנז' בתורת משכנתא. כ"ז א"ל אנחנו עדים ח"מ האשה פ' ובעלה פ' הנז' ואנחנו ח"מ קנינו מיד האשה וכו' ואחריות וכו', ע"כ נוסח השטר, ועכשיו הבית הנז' רעוע ליפול באופן שא"א לדור בו, וגם א"א להביא נפשות במקומו, ככתוב בשטר, מאחר שרעוע ליפול, על כן לשאל הגיעו, שא"א שידור בו שמעון הנז' לא הוא ולא אחרים, אם רשאין ב"ד לכתוב תצדי'ק על שטר המשכנתא לשמעון הנז' כדי לקבול על ראובן ויגבה חובו מאותו הבית ע"י מכירה שימכרו בערכאות את הבית כפי נימוסם וימסרו לו חובו, מאחר שראובן אין לו יכולת לשלם ולא לבנות הבית שיהיה ראוי לדור בו, או"ד כיון שעיקר ההיתר של המשכנתא הוא משום שאין המלוה יכול לתבוע מעותיו מן הלוה, על כן אין רשאין לכתוב לשמעון תצדי'ק כדי שיהיה שמעון כופה את ראובן בערכאות למכור הבית כדי ליתן מעות לשמעון:

פ׳גם יש לנו עוד שאלה אחרת לשאול, בהיכא שהבית קיים וחזק וראוי לדור בו, רק שבעל המשכנתא רוצה לצאת מן הבית ולהביא נפשות במקומו ככתוב בשטר שבידו, אך אינו יכול למצוא עתה בזה"ז מי שיתן לו המעות של המשכנתא ולישב במקומו כי אם עד שיכתוב בעה"ב את השטר אצל הממשלה בטאב'ו, כי כן יסד המלך בזה"ז שכל השטרות הן של מכר ומתנה, הן של משכנתא, אין להם קיום כי אם עד שיהיו נכתבים בטאב'ו, אם יכול בעל המשכנתא לכוף את בעה"ב כפי הדין שיכתוב השטר בטאב'ו או לאו, ועיין בהרמב"ם הלכות מלוה פ"ה, ומ"ש המגיד שם בשם הרמב"ן, ועיין ט"ז יו"ד סי' קמ"ב סק"א והמבי"ט ח"א סי' קכ"א, ויורינו ושכמ"ה:

פ״אתשובה תחלת הכל נחזי אנן היתר המשכנתא הנהוג פה עירינו בג'דאד. יע"א, על איזה סברה מסברת הפוסקים בנוי ההיתר הזה, דהא מרן ז"ל בב"י יו"ד סי' קע"ב, מנה באצבע כמה דיעות בדין המשכנתא וידוע דפה עירינו כל שטרי המשכנתא כתובים כפי נוסח השטר הנזכר בשאלה, וזה מנהג קדמון מן הקדמונים שנהגו בכך ואין עושים משכנתא באופן אחר, ואין דרכם לפרש בשטר בעד המעות אם יוכל בעל המעות לכוף את בעה"ב אחר הזמן המוגבל ביניהם שישלם לו המעות, וגם אינו מפורש אם יכול בעה"ב להביא המעות ליד בעל השטר ולסלקו, ורק מפורש שאם ירצה בעל המעות לצאת אחר הזמן, יש לו כח להביא במקומו עשרה נפשות, מיהו אע"ג שלא פירש ביניהם כלום מענין המעות, המנהג פשוט פה עירינו שאחר זמן המוגבל בשטר אם ירצה בעה"ב להביא המעות לבעל השטר ולסלקו רשאי, ואם לא ירצה בעה"ב להביא המעות ולסלקו, אינו יכול בעל השטר להכריח לבעה"ב שיביא לו מעותיו, אלא ישאר הוא דר בחצר, או יביא במקומו נפשות כפי מספר הכתוב בשטר, ולא נודע לנו הטעם למה אין מפרשים דבר זה בקנין ובשטר עצמו:

פ״בולפ"ז נראה דמנהג עירנו בהיתר המשכנתא אזיל בתר סברת הרשב"א ז"ל שהיא דעה שלישית שהביא מרן ז"ל בב"י, דההיתר בנוי בטעם הנכוי דמתנה עמו מעיקרא לנכות מדמי המשכנתא סך מה בכל שנה דסבר הרשב"א בנכייתא שרי בין היכא דמסלקי בין היכא דלא מסלקי. וכתב מור"ם בד"מ, ובנ"י כתב ובר ששת סי' שכ"ה דאף אם המלוה לא יכול לכופו רק הלוה יכול לסלק המלוה מקרי אתרא דמסלקי ע"כ, וכ"כ ב"י בשם המ"מ פ"ד ע"כ:

פ״געל כן פה עירינו בג'דאד יע"א שנהגו לעשות זמן בשטר, ששום אחד לא יוכל לסלק תוך הזמן, וגם נהגו שהלוה יכול לסלק המלוה אחר הזמן, והמלוה אינו יכול לכוף את הלוה לפדות, הנה מוכרח לומר דפה עירינו נהגו כסברת הרשב"א הנז' שהיא מנהג רוב המקומות דבנכייתא שרי בין היכא דמסלקי בין היכא דלא מסלקי, ונמצינו למידין לפ"ז כי היתר המשכנתא פה עירינו אינו תלוי בהאי טעמא דאין המלוה יכול לכוף את הלוה אחר הזמן לפדות, אלא ההיתר הוא משום דהוי בנכייתא, ואפילו אם היה התנאי שיוכל המלוה לכוף את הלוה נמי הוה שרי משום דהוא בנכייתא וכסברת הרשב"א, וממילא ידענו הא דאין המלוה יכול לכוף את הלוה לפדות לאו מכח התנאי שנעשה ביניהם, כי באמת אין זכר לדבר זה ביניהם כלל, כי אם רק ד"ז הוא מוטל עליהם מכח המנהג של העיר, ואמרינן כל הנותן משכנתא אדעתא דמנהג העיר הוא נותן, ונראה דנהגו בכך לטובת הלוה, ואין תלוי בזה ההיתר של המשכנתא, וזה ברור:

פ״דודע דאין לומר דמשכנתא דנהיגי פה עירינו יע"א זו עצמה משכנתא דסורא ונהגו בה ע"פ סברת מרן ז"ל דלא התיר אלא במשכנתא דסורא, ולפ"ז יהיה כל טעם ההיתר תלוי בזה, והוא דאין המלוה יכול לכוף ללוה לפדות הבית ולקבל מעותיו, דזה אינו יען כי המשכנתא דסורא באמת העיקר ההיתר שלה הוא מפני שכותבין במשלם שניא אלין תפוק ארעא דא בלא כסף, דכיון שכותבים סכום השנים בשטר ומפרש הכי מחזי כמכר לפ"ד התוספות, וכמ"ש בתוספות ב"מ דף ס"ז בד"ה במשלם דמחזי כמכר, וכ"כ הרא"ש וז"ל ואע"ג דמצי לסלוקי תוך הזמן וכו' מ"מ כיון שכתב סכום השנים בשטר מחזי כמכר ושרי עכ"ל ע"ש, ולפ"ד הרמב"ם מחזי כשכירות:

פ״הומ"ש הרב המגיד והביאו מרן בב"י וז"ל, ודברי רבינו עיקר, דודאי משכנתא דסורא היא אפילו במקום שמסלקין ומותר לדברי הכל, ואין הטעם בשביל ריבוי הנוכיתא או מיעוט, אלא כל זמן שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום, ולהחזיר הקרקע ללוה מותר וכו' ע"ש, וסברה זו פסקה מרן בש"ע בסעיף א', הנה אין כונת הרב המגיד בזה לומר דמשכנתא דסורא אין צריך למכתב בה במשלם שניא אלין תיפוק וכו', ואין ההיתר שלה בנוי על זה הכתיבה אלא כל שהתנה שאין המלוה יכול לכוף את הלוה לגבות מעותיו אפילו שכתב שם משכנתא סתם, אפ"ה זה הוי משכנתא דסורא, דבאמת א"א לומר כן, חדא דזה הענין שמפרשים סכום השנים וכותבים במשלם שניא אלין תיפוק זה הדבר בלבד הוא אשר נזכר בגמרא ובהרמב"ם, ואיך יהיה העיקר חסר, ועוד דא"א לומר שהרב המגיד יפרש דברי הרמב"ם הפך דברי התוספות והרא"ש בלי הכרח, דהרי הם עשו להדיה עיקר המשכנתא דסורא מכח הכתיבה הזאת, דכתבי בה במשלם שניא אלין תפוק ארעא בלא כסף איך נעשה מחלוקת בניהם בלי הכרח, על כן ודאי כונת הרב המגיד לומר דגם לדעת הרמב"ם אינו נקרא משכנתא דסורא אא"כ כותב בה במשלם שניא אלין תפק בלא כסף, שבזה מפרש בה סכום השנים כדי שנראה שזה הוא שכירות ולא הלואה, אך ס"ל להרב המגיד, אע"ג דכתבי במשלם וכו' אם יתנו ביניהם שהמלוה יכול לכוף ללוה לפדות אסור משום דבהאי תנאה מחזי כהלואה ולכן אע"פ שההיתר הוא משום כתיבה זו שכותב במשלם וכו' אינו נגמר ההיתר אלא ע"י צרוף תנאי זה שהמלוה אינו יכול לכוף הלוה לפדות, דעי"ז נחשב שכירות גמורה, אבל ודאי עיקר ההיתר הוא משום דכותבין במשלם שניא אלין תפוק בלא כסף, ולקמן בעז"ה אכתוב עוד בדברי המגיד הנז' דאפילו לא נפרש דבריו בהכי אתי שפיר בנ"ד:

פ״והנה כי כן במשכנתא דנהגי פה עירינו דלא כתבי בה במשלם שניא אלין תיפוק, ולא מפרשי בה סכום השנים וגם לא קרו לה בשטרא משכנתא דסורא, אלא קרו לה משכנתא סתם, הא ודאי אין לה דין משכנתא דסורא, גם לדברי הרב המגיד ז"ל:

פ״זוכןראיתי למרן ז"ל בתשובותיו בספר אבקת רוכל סי' קי"ב, והועתקה תשובה זו בספר המבי"ט ח"א סי' רנ"ט, אך בס' אבקת רוכל יש חסרון לשון בדפוס, שנשאל במי שמשכן חצרו במשכנתא דסורא אך התנו שאחר ד' שנים יכול הלוה לסלק המלוה, וכן יכול המלוה לכוף את הלוה לפרוע לו מעותיו, והביא שם דברי התוספות ז"ל הנז"ל שכתבו במשכנתא דסורא כיון דמפרש במשלם שניא אלין תיפוק לא מחזי כהלואה אלא כמכר, והביא ג"כ שם דברי הרמב"ם שכתב משכנתא דסורא מחזי כשכירות, וכתב על זה מאחר דמשכנתא דסורא הוי כמכר לדברי התוספות או כשכירות לדברי הרמב"ם, נראה לומר כשם שמותר להתנות שיוכל הממשכן לסלק לבעל המעות, כך מותר להתנות שיוכל בעל המעות לגבות מעותיו, ומ"ש הרב המגיד בשם הרמב"ן טעם היתר המשכנתא דסורא מפני שאין אחריות המלוה עליו ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו, לא נתיישב בטעם זה עד שכתב ועוד שאין זה לשון מלוה, אלא לשון מקח דלוקח פירות, וטעם זה עולה כטעם התוספות, ולפי טעם זה אפילו אם יוכל בעל המעות לגבות מעותיו מותר, ואפילו למ"ש הרב המגיד שטעם ההיתר מפני שאין כח ביד המלוה לגבות וכו', אפשר לומר שזהו גדר משכנתא דסורא, ואחר שנעשית כהלכתה אם רצה להתנות שרי. ושוב כתב מרן ז"ל שם, לענין מעשה אע"פ שמדברי התוספות נראה דמותר להתנות שגם המלוה יכול לכפות הלוה לפדות, וכן הרמב"ם נמי מוכיחין דבריו כך, מ"מ מאחר שהרב המגיד כתב לפרש דברי הרמב"ם לאסור בכהאי גוונא אין לנו כח לפרש דברי הרמב"ם להיתר, ועוד דאפוקי ממונא הוא, ולא מפקינן אלא בראיה ברורה וכו' ע"ש. הנך רואה בדברי מרן ז"ל הנז', דהבין בכונת הרב המגיד שכתב טעם זה דאין המלוה יכול לכוף ללוה בא להוסיף גדר וסייג במשכנתא דסורא, דלעולם משכנתא דסורא ההיתר שלה הוא משום דכותבין במשלם וכו', ורק כותב דלא התירו במשכנתא דסורא, אא"כ היכא דהמלוה אינו יכול לכוף את הלוה, אבל אינו אומר דרק בתנאי זה דאינו יכול לכוף היא משכנתא דסורא ואע"פ שלא כתבו במשלם וכו', ועיין להרב הש"ך ז"ל סעק"א, ויש להעיר בדבריו מתשובת מרן ז"ל הנז' ואכמ"ל, ולפ"ז משכנתא דפה עירינו דאין כותבים בה במשלם שניא אלין תפוק, ואין מפרשים בה סכום השנים, וגם בשטר קרו לה משכנתא בסתם ולא קרו לה משכנתא דסורא, וגם זה התנאי דבעי הרב המגיד שלא יוכל המלוה לכוף ללוה לא נזכר בשטר, ואפילו ביניהם בע"פ לא נזכר כי אם רק מנהג העיר הוא כך שלא יכוף, איך יתכן לומר דזו המשכנתא דידן יש לה דין משכנתא דסורא:

פ״חושא עיניך וראה למרן ז"ל בשה"ט סי' קס"ד ס"א וס"ב, בחילוק שיש בין משכנתא דסורא ובין משכנתא בנכייתא, ועיין בהריב"ש שהביאו בב"י שם, ועיין בגוף התשובה וירוח לך, ועיין ב"ח סי' קע"ב סוף סעיף ו' וגם מ"ש בסעיף ז' ועיין מהריב"ל ח"ב סי' מ"ב דף נ"ח ע"ג ומהר"א ששון סי' קע"א דף קפ"ו ע"ב בד"ה תו כתב ע"ש, ויש בכל זאת דברים בגו לכתוב ולפלפל בעזה"י, ורק רשמתי זה לעיין להבא ולהעמיק בכל הנז"ל:

פ״טעוד ראיתי להרב החבי"ב ז"ל בתשובותיו בעי חיי יו"ד סי' קפ"ח שנשאל באופן אחד של משכנתא, שהוא כמו משכנתא דפה עירינו יע"א, והשיב הרב ז"ל שם דבכהאי גוונא שהיא משכנתא בנכייתא אינו יכול הלוה לשוכרה אפילו במקום שנהגו היתר בהכי, אבל במשכנתא דסורא, אם שכרה אחד מן המלוה מותר ללוה לשכרה מאותו אחר ע"ש, נמצא נדון שלו הוא כמו משכנתא דידן וקרי לה משכנתא בנכייתא, ואין לה דין משכנתא דסורא, ומשכנתא דידן עדיפה דאין התנאי הזה דאינו יכול לכוף ללוה מפורש בשטר ולא ביניהם אלא רק מנהג העיר הוא כך, אבל בנידון הרב החביב ז"ל הנז' מפורש דבר זה בשטר, ועכ"ז לא יש לה דין משכנתא דסורא אלא משכנתא בנכייתא:

צ׳והנה באמת יש לנו טענה חזקה ואלימתא, דמוכרח לומר פה עירינו אין סומכים בהיתר המשכנתא על טעם זה דאין המלוה יכול לכוף ללוה, מאחר דחזינן שאין מפרשים דבר זה בשטר, וגם לא בין זה לזה בע"פ בפני העדים, ואם ההיתר תלוי בזה היו צריכים לכתוב דבר זה בשטר, ומה שכותבים בשטר שאם לא ירצה לדור בו יש לו כח להביא כו"כ נפשות במקומו, הנה ענין זה ענין בפ"ע, ולא נגע ולא פגע כלל בענין הפדיה של הבית אם יכול לכוף או לאו, דלא מוכח מהדברים אלו שאין המלוה יכול לכוף ללוה, על כן זו טענה חזקה דנראה שאין ההיתר של משכנתא דידן תלוי בדבר זה של כפיה דלא מצי מלוה לכוף ללוה לפדות:

צ״אובספר מזבח אדמה יו"ד סי' קע"ב הביא שם נסח שטר משכנתא דסורא בנכייתא הנהוג בעה"ק ירושלים תוב"ב שכותבים בו, ובעד הסך הנז' משכן לפ' הנז' הבית הנז' משכנתא גמורה כדת וכהלכה, משכנתא דסוראה בנכייתא חמשה חתיכות מצריות לכל שנה ושנה עד תום כל הסך הנז' ובמשלם שנייא אלין תיפוק ביתא דא למרא פ' בלא כסף וכו' ותנאי מפורש היה ביניהם שאחר עבור שנה תמימה המתחלת מהיום בכל עת ובכל שעה שיביא פ' הנז' הסך הנז' ויתן הסך הנז' לפ' הנז' אחר ניכוי משך זמן שדר בה לערך חמשה חתיכות מצריות לשנה כנז"ל מחויב פ' הנז' להחזיר הבית הנז' עם שטר המשכנתא דנא תכף ומיד לפ' הנז' בלי איחור ועכוב ע"כ ע"ש, והנה באמת זו היא משכנתא דסורא בודאי, אך התנאי שהמלוה לא יוכל לכוף את הלוה לפדות אחר הזמן אם ירצה מעותיו, לא נתפרש זה בשטר הנז' ולא ידעתי איך נוהגין בזה בעה"ק תוב"ב במשכנתא הנעשית ע"פ שטר הנז':

צ״בועתה בא נבא לדבר בנידון השאלה, מאחר שאין אנחנו מונעין את המלוה מלכוף את הלוה מכח התנאי ומכח השטר, אלא רק אנחנו מונעין אותו מכח המנהג, על כן כל כהאי גוונא שהבית רעוע ואינו ראוי לדירה דבעל המעות הוא נזוק הרבה בכך, בדין הוא שיכוף המלוה את בעה"ב לפדות הבית ולתת לו מעותיו, או יבנה הבית באופן שיוכל לדור בו, יען כיון דאנו באים עליו מכח המנהג היכן מצינו מנהג בעיר זאת בכה"ג שהבית חרב ואינו ראוי לדירה שיאבד המלוה את מעותיו, דבשלמא אם היה תנאי מפורש בשטר שאין המלוה כיפה את הלוה לפדות מעתה ועד עולם, הו"א כך סבר וקביל כשנתן המעות ומזלו גרם שהבית נתרועע, אבל כאן הוא לא סבר וקביל דבר זה בשום אופן, ורק מכח המנהג אמרינן ליה לא תוכל לכוף הלוה, ואין אצלינו מנהג ידוע בכה"ג כדי שנאמר אדעתא דמנהג נחית, ודילמא אע"ג דנהוג שלא יכפה המלוה ללוה, לא נהגו בכה"ג שהמלוה מפסיד מעותיו וידוע הוא דאם באים לדון כפי המנהג, צריך שיהיה מנהג ידוע וברור כדי שנאמר אדעתא דמנהג נחית, וכל מנהג הוא חידוש, ואמרינן ביה הבו דלא לוסיף עליה, ולא עוד אלא שהסברה נותנת כולי האי לא נהגו למעבד לטובת הלוה ולהזיק את המלוה, ועיין להרב ש"ך בח"מ סי' ק"ז ס"ק וא"ו, שכתב בדבר שאינו מצוי לא שייך מנהג:

צ״גופוק חזי מ"ש הרב פרי הארץ באה"ע דף נ"ד ע"ד בשם הרב חיים כפוסי ז"ל, שהובאו דבריו בתשובת מהר"ר בצלאל סי' ח', באחד שטען בענין מזונות האשה מכח המנהג, והשיב לו מהר"ח ז"ל הנז', מה שטוען מחמת המנהג ונשען עליו דמנהג מבטל הלכה, הנה הוא נשען על קנה רצוץ, דאנן סהדי דלאו כל שעתא ושעתא מתרחיש מעשה ותביעה מדוקדקת כזאת, דלאו כ"ע דינא גמירי כדבעינן למימר לקמן בשם מהר"ם, וכיון שכן אמרינן לטוען הבא ראיה שבא מעשה זה בדקדוק בפני ב"ד פעמים רבות ונהגו בני העיר לסלקה, או שהסכימו אנשי העיר עם גדול ורב למעבד הכי, ופירשו בבירור האי עובדא ממש, אז נלך לבטח אחריו ותפטר, ובזולת זה לאו כל כמיניה לפטור עצמו בטענת מנהג עכ"ל, והנה באותו סימן כתוב שהציע דבריו לפני מהרשד"ם, ובענין המנהג נענע לו ראשו והסכים עמו, כי כתב לו מהרשד"ם וז"ל, ועל טענת המנהג דבריך טובים ונכוחים, וכן הארכתי אני בפסקי ע"כ, ע"ש:

צ״דנמצא טובים השנים גדולי ישראל שהם מהר"ר חיים כפוסי ומהרשד"ם נטו לדעת אחת לומר דאין להחזיק במנהג, אם לא שבא מעשה בדיוק נמרץ דומה בדומה, ושינהגו בו פעמים רבות אצילי בני ישראל, אז גרירנא בתריה, הא לאו הכי לאו, ומזה למד הרב פרי הארץ לנ"ד דאין לדון מדעתינו על הסתם, לומר שגם על זה הוקבע המנהג של הנכוי אם לא ע"י מעשה רב דומה בדומה לנידון זה, והוקבע מנהג הניכוי ע"י ב"ד מומחה ונהגו כן בכמה פעמים הא בלאו הכי אין לקיים מנהג הניכוי בנידון כזה וכו' ע"ש, וכן ראיתי להרב משא מלך דף ס"ד ע"ד שהביא מתשובת הריב"ש ז"ל סי' תע"ז, שכתב מאחר שאין זה מן הדין ולא מתקנת הקהל, אלא מצד המנהג לבד, וגם המנהג אינו בנוי על קו היושר אין לדון בו אלא בדומה ממש למה שנהגו, וכל שיש קצת התחלפות מן הנדון אל המנהג אין הולכין אחריו ע"ש. אשר על כן בנ"ד שהמלוה מפסיד ונזוק הרבה ואנחנו לא ידענו אם נהגו פה עירינו שלא יוכל המלוה לכוף הלוה גם בכה"ג הא ודאי דאין חוששין לזה ולא נאמר מדעתינו דגם בכה"ג נהגו כן, וזה ברור:

צ״הומאחר דאין אנו יכולים לבא על המעות בכה"ג מחמת המנהג, א"כ נוקמי להאי שטרא בדיניה והוא כי מאחר שנותן בו זמן לעכב המלוה על הלוה שלא לסלק קודם זמן זה, א"כ סתמו דאחר הזמן הרשות נתונה לשניהם, והו"ל משכנתא דידן אחר זמן המוגבל כמו משכנתא דנכייתא שלא ניתן בה זמן, דהדין הוא דיכול בעל המעות לכוף את בעל המשכון לפדות משכונו או למכרו ודבר זה מפורש בספר בעל התרומות בשם הראב"ד והרמב"ן והביאו מרן בב"י סי' ע"ג מחודשין י"ז וז"ל, כתב בעה"ת בשער מ"ט שדעת הרמב"ן דמשכונת קרקע שלא קבע לה זמן, אע"פ שהוא אוכל פירות בנכייתא או בשומא, הדעת שדינה כמשכון מטלטלין והמלוה כופהו למכור הקרקע לאחר שלשים יום, או לאחר זמן שקבעו ביניהם אם היתה מלוה לזמן ולפרעו, וכן השיב הראב"ד לפי הדין אלא שתלה הדבר במנהג המדינה, ואם אין מנהג לישראל למידין ממנהג הגוים עכ"ל ע"ש, ודבר זה הביאו הסמ"ע שם ס"ק ל"ד, וכן הב"ח ג"כ הביאו, והש"ך ס"ק ל"ו הביא זה ופלפל בזה, והעלה דמשכונא של בית אינו יכול המלוה לכפות כי אם אחר שנה, ולא נאמר זמן שלשים יום כי אם על המטלטלין ע"ש. והגאון אורים ותומים באורים ס"ק מ"ב כ', כתבתי בתומים דהנכון כהש"ך לפי דעת רוב המחברים זולת הרשב"א, מיהו אם אין אוכל פירות בנכייתא כלל, אפשר דכ"ע מודים דיכול להכריחו לאחר שלשים יום לפדותו כמו מטלטלין, דכיון דאינו נהנה מן הקרקע, מ"ש מטלטלין מ"ש קרקע, ואם הוא משכונא דסורא, דעת רוב הפוסקים דאין המלוה יכול להכריחו קודם שכלו ימי המשכנתא עכ"ד ע"ש:

צ״וודע, כי דברי הרמב"ן שהביא בעה"ת הנז' הם מכוונים עם הדברים שהביא הרב המגיד בשם הרמב"ן בפ"ו מה' מלוה וז"ל, ואף הרמב"ן מודה לו ואמר שהטעם שאינו דומה לשאר משכנתות בניכוי הוא מפני שאין אחריות המלוה עליו, ואם שטפה נהר אינו נוטל כלום אלא פירות שהוא עושה, ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו לא מזה ולא משאר נכסים, משא"כ במשכנתא סתם שהאחריות עליו אם רוצה תובע חובו ממנו, ואם שטפה נהר גובה משאר נכסים עכ"ל:

צ״זהנה כי כן בנ"ד י"ל מאחר דלא אזלינן בתר המנהג, דהא ליכא מנהג ידוע בכה"ג צריכין לדון כפי מה שמחיוב השטר עצמו, וכבר כתבתי לעיל, כי דין משכנתא דידן אחר הזמן, הוא הדין דמשכנתא שהביאה מרן בב"י משם בעה"ת שהביאה בשם הרמב"ן, וגם מ"ש הרב המגיד ג"כ בשמו שיוכל המלוה לכוף את הלוה, והנה בנ"ד גם לסברת הש"ך אין צריך להמתין עד שנה, יען כי בעל המעות אית ליה פסידא דאינו נהנה מן הבית כלום, מאחר דא"א לדור בו, וגם בלא"ה בנ"ד כבר קבעו זמן ג' שנים, ונשלם זמן זה, ולכן אין נוהג בנ"ד דין זה דשנה שכתב הש"ך ז"ל:

צ״חוהא לך תשובת הראב"ד שהביאה הרמב"ן כפי מה שהעתיק לשונו בעה"ת שער מ"ט חלק ה' סעיף ג' וז"ל, ומצינו בתשובת שאלה להראב"ד שכתב וז"ל, ראובן שמשכן לשמעון ביתו, ולא קבע לו זמן אם יוכל לכופו לפדותו וכו', והשיב, דע כי מקומות יש בברצלונא ובספרד שכופין לפדותם אחר שנה או אחר הזמן שיפסקו ביניהם, אבל בנרבונא אין כופין וכו', ובמשכונת קרקע במקום שאין מנהג הולכין אחר מנהג הגוים, והם נהגו שאם לא התנה בשעת הלואה אינו יכול לכופו לפדותו, וכן אני אומר בכל דבר שאין דינו מפורש אצלינו ואין לנו בו מנהג ידוע שהולכין בו אחר מנהגות שלהם, שקרוב דבר זה לדינא דמלכותא דינא, והם דנין ע"פ המנהגות עכ"ל ע"ש. והנה עתה אצל הגוים המנהג פשוט בדינא דמלכותא שיוכל בעל המעות לכוף את בעה"ב אפילו אם הבית קיים ומצי לדור ואם לא יתן לו מעותיו אז הממשלה יר"ה תמכור את הבית ותתן המעות למלוה:

צ״טובהיותי צופה בספרי האחרונים, ראיתי להרב כרם חמד ח"א ביו"ד סי' כ"ב שכתב וז"ל, נשאלתי באדם אחד שהיה לו משכונה קרקע ואפסקה אחר להיות שוכר כמנהג, ואחר עבור שנה אחת בא המלוה ותבע דמי המשכנתא מהלוה מחשש שהיה לו בעלי חובות, והיה ירא שמא ע"י הערכאות יקחו את הקרקע ולא ימצא ממה לגבות, אם יכול לתבוע מהלוה דמי המשכונה מחשש זאת, או כיון שהבחירה ביד הלוה עד זמן שירצה תמשך המשכונא, גם השתא מנ"ל לחוש עליו שמא יקחו אותה ממנו, והשבתי לדעתי הדבר פשוט שיוכל לכופו לתת לו מעותיו, לא מבעיא לסברת בעה"ת והראב"ד שהביא הסמ"ע דבריהם סי' ע"ג ס"ק ל"ד, אלא אפילו לסברת הש"ך שם ס"ק ל"ו, הרי הוא מודה באם עבר שנה אחת וכנ"ד, דיוכל לכופו עכ"ל, והנה בנידון הרב ז"ל הנז' חששת הפסד המלוה היתה משום אחריות דבע"ח שזו האחריות היא בודאי על הלוה אליבא דכ"ע, ורק הואיל דעדיין לא הי' אחריות דלא באו בע"ח ליקחה מידו, כי אם הוא חושש על העתיד, לכך הוצרך הרב למצוא זכות למלוה בטענתו מהך דסי' ע"ג:

ק׳וממילא נבין דאע"ג דבשטרי משכנתא דידן נוהגים לכתוב ואחריות וכו', וכנז' בשטר הנזכר בשאלה אין ללמוד מזה לומר דכונתם הוא גם על האחריות דנפילה דאין זה מוכרח, אלא יש לפרש אחריות זו קאי על מה דאתי מחמת הלוה כגון דאתא בע"ח דלוה וטרף אותה, או אתא אינש ותבע שזו שלו היא וגזולה ממנו, ואע"ג דכותבים ואחריות וכו', ומצינו להרב בעי חיי ח"מ סי' פ"ו דף פ"ט ע"ד, שכתב בכם מהרח"ש סי' נ"ד, היכא דכתיב ואחריות וכו', יש להוסיף במלת וכו', כל מה שיכול לכלול באותו אחריות ע"ש, אפ"ה יודה הוא כי אחריות כהא דנ"ד אין נכנס בתיבת וכו' שכותבים בשטר:

100

ק״אונראה אחר שהעלינו בס"ד דהיתר משכנתא הנהוגה פה עירינו הוא בנוי ע"פ סברת הרשב"א ז"ל, דטעם ההיתר הוא משום הניכוי בלבד, על כן בזה"ז שבא מאמר המלך יר"ה שהכל יהיה נכתב בטאב'ו, ומחמת כן עתה כל שטרי המשכנתות הנעשים מחדש אין כותבים אותם אצל ישראל, אלא רק בפנקס הטאב'ו, צריך ללמדם שיעשו שטר ביניהם אצל ישראל על הניכוי בלבד שנתרצו בניכוי בכו"כ לשנה, ואז בזה אין חשש רבית, אע"פ שבאלה השטרות הנעשים בטאב'ו המלוה יכול לכוף הלוה לגבות מעותיו ממנו אחר הזמן, הנה באמת ההיתר בנוי על פי סברת הרשב"א ז"ל, דניכוי לבדו יועיל בזה לפו"ד:

101

ק״בשוב אחר הדברים הנז"ל ראה ראיתי בס"ד לומר בנ"ד דאפילו אם נאמר שדעת הרב המגיד ז"ל לפרש דברי הרמב"ם שכל היתר משכנתא דסורא תלוי בהאי טעמא דאין המלוה יכול לכוף את הלוה לפדות וליקח מעותיו ואפילו אם היה התנאי מפורש ביניהם בכך, עכ"ז בנידון השאלה דהבית נתרועע ואינו ראוי לדירה י"ל דמחייבין את בעה"ב לבנותו שיהיה ראוי לדירה או יתן לו מעותיו, וטעמא דידי הוא שאם באנו לומר כן דמשכנתא דנהיגה פה עירינו יע"א, יש לה דין משכנתא דסורא, מטעם דאין המלוה יכול לגבות מעותיו, הנה מוכרח אתה לומר דאזלי בתר סברת הרמב"ם ואליבא דהרב המגיד, שפירש טעמא דידיה משום שאין המלוה יכול לכוף את הלוה. והנה ידוע דהטעם של הרמב"ם דסורא מפורש בדבריו, ובדברי הרב המגיד שהוא משום דזה חשיב שכירות ולא חשיב מכר כמ"ש בתוספות, כי כן כתב הרמב"ם בסוף פרק ו' אם התנה הלוה שכ"ז שירצה מחשב לו מה שדר בו ומחזיר לו הדמים ומסתלק ה"ז מותר, שאין זה אלא כשכירות, וכל תנאי שבשכירות מותר עכ"ל. וכן כתב הרב המגיד ז"ל בביאור הרמב"ם, וז"ל אלא כל זמן שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ולהחזיר לו הקרקע ללוה מותר, שהרי על כרחו של מלוה אם רצה לוה אינו גובה כלום, ואינו אלא שכירות גמור וכו' עכ"ל, וכ"כ מרן ז"ל בתשובת אבקת רוכל סי' קי"ב שהבאתי לעיל דהיתר משכנתא דסורא לדעת התוספות הוא מפני שהוא כלוקח פירות שנים אלו בכו"כ מעות, ולדעת הרמב"ם מפני שהוא כשכירות ע"ש, וכן מפורש בדברי מרן ז"ל בש"ע סוף סעיף א' שכתב אינו אלא שכירות ע"ש. א"כ זו המשכנתא דידן יש לה דין שכירות גמורה שנותן לו כל המעות האלו בתורת שכירות, ובאמת פה עירינו מפורש בשטר המשכנתא עצמו שהוא שכירות, שכך כותבין ובעד הסך הנז' משכננו בידו מו"מ את החצר וכו' לדור הוא וב"ב בחצר הנז' בתורת משכנתא בשכירות בניכוי מסך הנז' ט"ו גרוש בכל שנה וכו' וכנז' בשאלה דידן הנז"ל, והשתא מאחר שזה המשכנתא דידן יש לה דין שכירות גמורה, שההיתר שלה תלוי בזה לדעת הרמב"ם דסתם לן מרן ז"ל כוותיה, לכן אזלינן בה כדין שכירות דעלמא שאם שכר בית ונפל דחייב לבנות לו הבית, או יחזיר לו מה שנשאר מן השכירות, וכאשר מפורש יוצא בש"ע ח"מ סי' שי"ב סעיף י"ז ע"ש, וכן כאן בנדון השאלה דהבית נתרועע ואין ראוי לדור בו דחייב בעה"ב לתקן לו הבית שיהיה ראוי לדור כאשר היה מקודם בעת השכירות, או שיחזיר לו המעות שיש לו אצלו אחר הנכוי כפי התנאי:

102

ק״גומ"ש מרן ז"ל סי' קע"ב סעיף ג' על משכנתא דסורא דאם נותן לו דבר קצוב לשנה כדי שיקבל עליו אחריות מנפילה או שריפה יש מי שאוסר ע"ש, דמשמע משכנתא דסורא אחריות דנפילה היא על המלוה, כבר פירש הרב הש"ך ז"ל שם ס"ק כ"א, כי היש מי שאוסר הוא הרמב"ן שהביאו הרב המגיד שכתב הטעם דמשכנתא דסורא הוא מפני שאם שטפה נהר וכיוצא אינו נוטל כלום, ואינו יכול לפרוע משאר נכסים, אלמא דאם הלוה קבל עליו אחריות אסור, אבל להפוסקים שכתבו הטעם משום שכתב לו כך בשטר, או משום שאין כח ביד המלוה לגבות חובו, כדלעיל ס"ק א' שרי ע"ש, הרי מפורש דלהרמב"ם והרב המגיד שכתבו היתר המשכנתא דסורא משום דהוי שכירות שהאחריות הוא על הלוה שהוא המשכיר, והנה דברים אלו שאני כותב הם מוכרחים, דהא מרן ז"ל בש"ע סוף סעיף א' לא כתב כי אם טעם שאין המלוה יכול לגבות, ולא כתב טעם האחריות אשר כתבו הרב המגיד סוף פ"ו מה"מ בשם הרמב"ן, יען כי זה הטעם ליתא בדעת הרמב"ם:

103

ק״דולכן מ"ש מרן בש"ע סי' קע"ד סוף סעיף ח' ובדרך זה יהיה אחריות קרקע מנפילה או שריפה על בעל הקרקע, נראה דכתב דין זה אליבא דכ"ע לצאת י"ח סברת הרמב"ן ג"כ, ור"ל אע"ג דהרמב"ן פליג במשכנתא דבעי שיהיה האחריות על המלוה מודה בהא דשרי, אבל אה"ן מודה מרן ז"ל כי הרמב"ם דס"ל היתר משכנתא דסורא מדין שכירות ס"ל נמי דלא בעינן במשכנתא דסורא שיהיה האחריות על המלוה, כיון דדין שכירות אית לה, וכן מורה לשון מרן ז"ל בב"י דנקיט לזה הדין אליבא דכ"ע, דהא כתב בזה"ל, וזה דרך נכון כדי שיהיה בהיתר כל אחריות וכו' ע"ש, ועיין בש"ך ס"ק י"א ע"ש:

104

ק״הודע, דמ"ש הרב המגיד בסוף פ"ו מה"מ, ואף הרמב"ן מודה לו, היינו ר"ל מודה לו דזו משכנתא דסורא היא, ואפילו במקום שמסלקין, אבל באמת הטעמים אינם שוים, כי הרמב"ן כתב הטעמים א' משום דאחריות על המלוה, ועוד דזה לשון מקח, משא"כ להרמב"ם הטעם הוא משום דאין המלוה יכול לגבות וזה פשוט, ומ"ש הרב המבי"ט ח"א סי' רל"ה דף קי"א ע"ג, נראה שלדעת הרמב"ם האחריות הוא על המלוה, הנה אחהמ"ר זה אינו, דהא טעם הב' שהוא לשון מקח מוכרח אתה לומר שהוא הפך סברת הרמב"ם שכתב להדיא טעם השכירות ודו"ק:

105

ק״וומ"ש מרן ז"ל בתשובתו באבקת רוכל סי' קי"ב הנז"ל וז"ל, ומ"מ יש לבעל דין מקום לחלוק ולומר דכיון שבתנאי זה מתבטל טעם היתר המשכנתא דסורא, הו"ל כאלו עקרו המשכנתא דסורא ועשו המעות מלוה ואסור לדעת הרב המגיד והרשב"א עכ"ל, אין מזה קושיא וסתירה לדברינו, דהתם שאני, כיון שעושין תנאי מפורש שהמלוה כופה את הלוה להחזיר לו מעותיו ונשארה המשכנתא קיימת ביניהם אחרי עשותם התנאי הזה, להכי אמרינן דעקרו בזה המשכנתא ועשו המעות מלוה ואסור, משום דהמלוה דר בבית אחר התנאי ג"כ, ועל כן חשיב כאלו נעשה תחלת המשכנתא ע"פ התנאי, יען כי אחר התנאי הזה המשכנתא היא מתנהגת והולכת ביניהם, משא"כ בנידון השאלה דידן דהבית נתרועע ואין ראוי לדור בו, ובעל המעות בתביעתו זאת רוצה לבטל המשכנתא ולקבל מעותיו ואינו עושה עמו תנאי מחודש שתהיה המשכנתא שלו מתנהגת והולכת ע"פ התנאי, אלא רוצה לבטל המשכנתא, דאה"ן דיינינן ליה כדין שכירות דעלמא לומר לבעל הקרקע תבנה לו הקרקע שתהיה ראויה לדירה כאשר היתה בזמן שהשכרת אותה לו, או תן לו מעותיו, וכדין המשכיר לחבירו דסי' שי"ב הנז"ל. ודע כי בתשובת מרן ז"ל שנדפסה באבקת רוכל יש בה חסרון דברים בדפוס, ומתוקן היטב בתשובתו הנז' אשר נדפסה בספר המבי"ט סי' רנ"ט בזה"ל, ומה שכתב הרב המגיד בשם הרמב"ן, שטעם היתר משכנתא דסורא וכו' לא נתיישב בטעם זה עד שכתב ועוד וכו' וטעם זה עולה בטעם התוספות, ולפי טעם זה אפילו התנו שיוכל בעל המעות לגבות מותר ע"כ ע"ש, ומ"ש לא נתיישב קאי על הרמב"ן ודו"ק:

106

ק״זואחר החיפוש ראיתי להרב מגן גבורים בשיטתו למציעא בדיני המשכנתא אשר לו שם בדף ק"י ע"ד וקי"א ע"א וע"ב דכן העלה ברוחב מבינתו דמשכנתא דסורא לדעת הרמב"ם היא מדין שכירות ולהכי דיינינן לה כדין שכירות היכא דנפל הבית שמחויב המשכיר לבנות לו או יחזיר לו מעותיו, וכתב אע"ג דלפי סברת הרמב"ן שהביאה מרן בסעיף ג' בשם יש מי שאוסר אין הדין כן מ"מ לסברת הרמב"ם שסתם מרן כוותיה בס"א הדין הוא כך כיון דחשיב זה כדין שכירות עבדינן בה כדין שכירות לענין אם נפל הבית, וכתב כאשר כתבנו בס"ד, ומטבותיה דמר כתבנו מה שכתבנו, ועיין בדבריו וינעם לך:

107

ק״חודע כי מ"ש הטור ומרן ז"ל בש"ע ח"מ סי' קי"ז ס"ב וז"ל, משכונא אם משכנה לו סתם דינה כאפותקי סתם, ואם פירש לו לא יהא לך פרעון אלא ממנה דינה כאפותקי מפורש ע"כ, הנה שם איירי אפילו במשכנתא דסורא, יען כי הגם דבמשכנתא דסורא כותב במשלם שנייא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף, עכ"ז אין דברים אלו מספיקין שתהיה נחשבת אפותקי מפורש, אלא צריך שיכתוב לו בפירוש דברים אלו שאין לך פרעון אלא ממנה, וכ"כ הגאון ב"ח ז"ל וז"ל, משמע מלשון רבינו דבמשכנתא נמי אם לא פירש לא יהיה לך פרעון אלא מזה, אפילו אמר גבה מזו דינה כאפותקי סתם, אבל משכונא סתם שאין כותב בה גוביינא כלל אין לה דין אפותקי, וכ"כ הרב המגיד בשם הרשב"א עכ"ל, ודברי הרב המגיד בשם הרשב"א העתיקם מרן בב"י, וכתב עוד שם בב"י וז"ל, והר"ן כתב דבמשכנתא שאוכל פירות מעתה עד שתפדה, אע"פ שא"ל גבה מזה הסכימו הראשונים ז"ל שדינה כאפותקי סתם וכו' ע"כ ע"ש, ובזה ניחא מה שהעתיק מרן בש"ע הלשון כמ"ש משכנתא בסתם, ובאמת מרן ז"ל פסק בסי' קע"ב ס"א, דאין היתר במשכנתא אלא דוקא במשכנתא דסורא, ולפי האמור ניחא, דלעולם גם הכא איירי מרן במשכנתא דסורא, ועכ"ז לא חשיב אפותקי מפורש אא"כ כותב לא יהיה לך פרעון אלא ממנה:

108

ק״טוראיתי להגאון אורים ותומים, באורים ס"ק ח' שכתב משכנתא דסירא הוי ודאי אפותקי מפורש, ואחהמ"ר זה אינו, אלא העיקר כמו שכתבנו בס"ד, וכאשר כתב הגאון ב"ח ז"ל וכנז"ל, ודברי הסמ"ע שפירש משכונא היינו בנכייתא, לאו לאפוקי דסורא, אלא גם דסורא קרי לה בנכייתא, דבאמת נכייתא היא, אלא בא לאפוקי משכנתא סתם דלא כתיב בה גוביינא כלל, דזו אין לה דין אפותקי וכמ"ש ב"ח ז"ל וכנז"ל:

109

ק״יומה שרצה הגאון או"ת לפרש דמרן איירי במשכנתא דסורא, אך איירי בכגון דשם כל הפרי ותו ליכא גביה איסור רבית, אחה"מ זה אינו, כי מקור דין זה מביאו מרן בב"י מהרב המגיד שכתב בשם הרשב"א, ושם כתב הרשב"א להדיא וז"ל, ומשמע דאפותקי הוא שמשכן שדהו לאכול פירות בכדי דמיהן או בנכייתא ע"ש, הרי נקט תרי אופנים או זה או זה, דחד מנייהו הוא בנכייתא, וא"כ מוכרח לומר דמרן ז"ל בש"ע איירי גם באופן הב' הזה שהוא בנכייתא:

110

קי״אוראיתי להרב זכות אבות סי' ר"ן שכתב ההפרש בין משכנתא דסורא לנכייתא, וכתב דמ"ש מרן בח"מ סי' קי"ז משכנתא סתם דינא כאפותקי סתם וכו' כולה מלתא לא מיירי אלא במשכנתא בנכייתא ולא בדסורא, כי בדסורא שכותב לו שממשכנה עד שיכלו הדמים בניכוי אין כח ביד המלוה לכוף ללוה לפרעו אפילו אם לא נפלה וכ"ש אם נפלה דאינו משתלם מנכסי הלוה כיון דאין אחריות המלוה על הלוה כלל עכ"ד ע"ש, ודבריו מוקשים בזה, וכאשר כתבתי ע"ד הגאון או"ת ז"ל, ואין צורך לכפול הדברים. מיהו גם לפי הבנת אורים ותומים וזכות אבות שפרשו דאירי במשכנתא בנכייתא אבל משכנתא דסורא יש לה דין אפותקי מפורש, הנה גם לפ"ד ליכא תברא מהא לנ"ד יען כי התם הא דסבירה להו משכנתא דסורא יש לה דין אפותקי מפורש היינו משום דכתב בה במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף, על כן חושבים דברים אלו כאלו פירש לו לא יהיה לך פרעון אלא מזה, אבל בנ"ד דלא כתב לו כן וגם לא קרי לה בשטר בשם משכנתא דסורא גם המה יודו שדינה כאפותקי סתם והאחריות על הלוה וזה ברור:

111

קי״בחזרתי ואמרתי עוד איכא טעמא רבא בנ"ד, די"ל אליבא דכ"ע אזלינן בנ"ד כדין המשכיר בית לחבירו ונפל דסי' שי"ב סעיף י"ז הנז"ל והוא, די"ל נ"ד עדיף ממשכנתא דסורא דאיירי הרמב"ם והרמב"ן, והיינו כי הרמב"ן שהביא מרן ז"ל סברתו בסעיף ג' בשם יש מי שאוסר, איירי שנתן לו המעות בתורת משכנתא ולא פירש ואמר שהוא בשכירות, ורק לדעת הרמב"ם אנו דנין מדעתינו לחשוב זה כשכירות מטעם התנאי שהתנה, שאין המלוה וכול לכוף ללוה, ולהרמב"ן לא יספיק תנאי זה לחשוב משכנתא זו דין שכירות ממש, ולהכי בעי שיהי' האחריות על המלוה, אבל בנ"ד שכותבין בשטר לשון שכירות להדיא, דהא כותב בזה"ל ובעד הסך הנז' משכננו בידו את החצר בתורת משכנתא בשכירות, נמצא קרי לה להדיא שכירות, ולא שאנו דנין מדעתינו לחשבה שכירות מחמת הטעם הנז', ועל כן כיון דקרו לה בשטר בשם שכירות אע"ג דקרו לה משכנתא בכך, הא ודאי לכ"ע דין שכירות יש לה, והרי זה כדין מ"ש בש"ע סי' קע"ד סעיף ח' גבי שוכר בית מחבירו בדבר מועט וכו' דבזה גם הרמב"ן ז"ל יודה דשרי אפילו היכא דאחריות הקרקע על המשכיר:

112

קי״גואחר החפוש ראיתי להרב מטה שמעון ח"ג בתשו' סי י"ב ששם בדף כ"ד ע"ב וע"ד נתעורר במ"ש מרן ז"ל בסי' קע"ד סעיף ח', בשוכר בית וכו' וכתב דצריך לתת טעם מאי שנא הך משכנתא דסורא, התם נמי טעמא דהיתרא הוא משום דלא דמי להלואה אלא כשכירות, כמ"ש הש"ע סי' קע"ב ס"א, והכי נקטי הפוסקים טעמא דמלתא וא"כ מאי שנא האי שכירות מהאי שכירות, וכתב על זה וז"ל, ונראה לזה טעם דיש לחלק דבמשכנתא כותב לו תחלה שממשכן לו הבית או השדה בסך כו"כ שנטל ממנו לנכות מהם כו"כ ובעד הנכייתא יאכל הפירות, דאף דהוי התירו משום שכירות, אין השכירות מפורש אלא אנן אמרינן דאף דהיה צד לאסור משום דמחזי כאגר נטר דזה מלוה לו על הקרקע, מיהו מצינן טעמא להיתרא דלא הוי כהלואה אלא כשכירות, מאחר דזה ממשכן לו בית זה, והאחריות עליו דלא הוי השכר ברור והוי ברשותיה דמלוה, ומכל הני טעמי התירו ליה בשכירות, משא"כ הכא בשכירות מוקדם דתחלת הענין לא לוה ממנו ומשכן לו, אלא שכירות ממש השכיר לי, ובכה"ג ודאי דשרי אף אם האחריות על המשכיר, מידי דהוה אשאר דיני שכירות כמבואר בסי' שי"ב דאחריות המעות שהקדים השוכר הוי על המשכיר עכ"ל ע"ש, הרי הרב הנז' מחלק כמו חילוק שכתבתי, ובנידון שאלה דידן יש עדיפות דקרו לה בשם שכירות בשטר עצמו, על כן יש מקום סברה לומר כל כה"ג גם הרמב"ן יודה דיש לה דין שכירות ממש, ולכן יש להורות בשופי בהיכא דהבית נתרועע, ואינו ראוי לדירה, דבעל המעות אומר לבעה"ב קום ותקן הבית כאשר היה בעת ששכרתיו ממך, או תחזיר לי מעותי אחר הניכוי:

113

קי״דוכל זה כתבתי לרווחא דמלתא, אבל בעיקר הדין נ"ל בס"ד דאלו המשכנתות דנהיגי פה עירינו כיון דאין כותבים תנאי זה, דאין המלוה יכול לכוף ללוה בפירוש, וגם לא קרו לה משכנתא דסורא, אלא קרו לה בשטר בשם משכנתא בסתם, נראה בודאי דאין סמך שלהם על תנאי זה דאין המלוה יכול לכוף את הלוה כלל, אלא כל סמך ההיתר שלהם הוא על הנכייתא, וכסברת הרשב"א דנהגו כוותה ברוב המקומות, וכמ"ש לעיל בס"ד:

114

קי״הוע"ד השאלה הב' שבעל המעות רוצה למכור המשכנתא שלו לאחר, אך בזה"ז שבא מאמר המלך יר"ה, שצריך להיות נכתבים כל השטרות אצל הממשלה בטאב'ו לא ימצא מי שיקנה המשכנתא הזאת, אלא רק אם יכתוב בעה"ב שטר המשכנתא בשמו בטאב'ו וכו', הנה ראיתי להרדב"ז בחדשות ח"א סי' קט"ו שכתב וז"ל, שאלת בראובן שיש לו שטר חוב על חבירו, ורוצה שיכתוב לו שטר בערכאות כדי שיהא בטוח יותר לפרוע לו בזמן אשר קבע לו, אם יכול חבירו להתמנע מזה שכבר יש לו שטר בדינינו. תשובה דבר זה נשאל מלפני הרמב"ם והשיב בערבי, וזה העתק לשונו, כל מי שיש עליו חיוב בדיני ישראל יש לבעל דינו לתבוע ממנו שיחזיק חובו בדיני הגוים ויפקידו המסטו'ר הערבי ביד איש נאמן כל זמן שיעבור הנתבע ולא ירצה לפרוע מה שהוא חייב בדיני ישראל יתבע אותו בדיני גוים עכ"ל, ואין ספק אצלי שלא היה מנהג של הגוים בזמן הרב ז"ל כמו שעושין בזמנינו זה שכותבים כל מה שיארע בערכאותיהם בסיג'יל ועמד שם לימים רבים, כל זמן שירצה את בעל חובו תובע אותו אפילו בלא מסטו'ר, ולא יוכל להכחיש, שהרי כתוב בסיג'יל, וא"כ השתא מה יועיל שיפקידו המסטור ביד איש נאמן, והרי היא יכול לתבוע בלא מסטו'ר, ואפילו תאמר שלא יכול לתבוע החוב שני פעמים, כגון שיכתבו שזה הסכום שהודה עליו הוא הכתוב עליו בעידי ישראל, מ"מ מה הועלנו, שאם ידונו ישראל מסדרין לבע"ח וזה לא ירצה לקבל ויתבע אותו בדיני הגוים וחובשים אותו כפי דיניהם, וזו תקלה גדולה וכו', ולפיכך אין אני רואה לדון בדין זה בזמנינו זה כלל, אלא כך ראוי לדון בדין זה, שאם הולך בדרך טובים ושכנגדו אלם ויש לחוש שמא לא ציית דינא בכה"ג אני מודה שכותבים שטר אחר בדיניהם, ויבררו בו שזה החוב בעצמו שנכתב עליו בדיני ישראל, אחר שיודיעו לב"ח דאי ציית חבריה דינא והוא יתבע בדיניהם שיעמדו הקהל נגדו. ואם הדבר להפך שהבע"ח אלם, אין שומעין לו כלל, וכל דיין שעושה כן נותן חרב בידו להרוג את עצמו, דקרוב הדבר מאד שאם ישבע החייב שאין לו כלום לפרוע, לא ישמע לדברינו לסדר עליו, אלא מיד הולך לקבול עליו לפני ערכאותיהם וחובשים אותו והדיין גרם זה עכ"ל ע"ש:

115

קי״ווהנה הכא בנ"ד מאחר דע"פ המנהג אין בעל המשכנתא יכול לכוף את בעה"ב לפדות ולתת לו מעותיו, הא ודאי אם ירצה זה לכתוב לו עתה השטר אצל הממשלה בטאב'ו מגיע לבעה"ב פסידא, דאז יכפהו בעל השטר לפרוע לו המעות, ואם יאמר שאין לו מעות, אז הערכאות מוכרים הבית ונותנין לו מעותיו, והרי בעה"ב לוקה שלא כדין, כי כפי המנהג אינו יכול לכופו בדין לתת לו מעותיו, וכמו דחש הרדב"ז בענין שלו שיגיעו ללוה נזק, כן איכא למיחש הכא, ומתשובת הרמב"ם ליכא הוכחה לזה, די"ל לעולם מודה הרמב"ם בהיכא דאיכא חשש נזק בהאי, והא דלא חש בנידון שלו לחששת הרדב"ז, היינו משום דבזמנו חששות אלו לפקור כולי האי לדון בערכאות רחוקים הם, וגם גוף החשש דהרדב"ז נראית לו רחיקה, אך בנ"ד החששה קרובה מאד, ופקרי אינשי טובא ללכת בערכאות ולא אכפת להו, וקרוב לודאי שיעשה כן המלוה כשיצטרך למעות ואין הלוה פורע, שילך ויקבול עליו בערכאות בעבור המעות, ואם אין לו לפרוע תמכור הממשלה את הבית. ומה שחילק הרדב"ז בנידון שלו בין גברא לגברא הנז' בזה"ז הכל שוין בחשד זה, ולא יכלו ב"ד לשער הנהגת בני אדם בדברים אלו וכיוצא בהן, ועל כן בנ"ד אם הלוה אינו רוצה לחדש לו שטר אצל הממשלה מחמת חששה הנז' הדין עם הלוה, דעתה לא נתחדש אצל המלוה כלום בזכות שהיה לו במשכנתא זו מאחר דהבית חזק וקיים ויוכל זה לדור בו, או להביא בני אדם במקומו, וכאשר היה הזכות הזה בידו בשעה שנתן מעות המשכונה כן עתה הוא, ולא נגרע כחו, מיהו אם אפשר למלאות רצון בעל השטר באופן דלא יגיע לבעה"ב אח"ז איזה נזק והפסד מזה אה"ן חייב לעשות לו:

116

קי״זודע, דדין הרמב"ם בתשובה הנז' שהכריח את הלוה לעשות רצון המלוה שיחזיק חובו בדיני גוים ויפקידו המסטו'ר ביד איש נאמן וכו' ולא חש שיטעון הלוה מה לי לצרה הזאת, אולי זה הנאמן יעבור על אמונתו וימסור המסטו'ר ביד המלוה, או יפול ממנו ויהיה ביד המלוה, וכן כיוצא בחששות אלו, היינו טעמא משום דהתם איירי במלוה ולוה, ולכן חייב הלוה לעשות דבר לטובת המלוה במידי דליכא פסידא ברורה וגם אינה מצויה בעין, משום דעבד לוה לאיש מלוה, וכאשר מצינו דאתמר האי טעמא בפירושא בגמרא דבתרא דף קע"א ע"ב דקאמר, מתקיף לה אביי ואלא מאי כותבין שובר, אבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי, א"ל רבא אין עבד לוה לאיש מלוה, וכתב הגאון צמח צדק בתשובה סי' יו"ד וז"ל, התם בפרק גט פשוט מיירי באבד שטרו שהיה נזכר בו שם המלוה, והוא כותב לו שובר דלא מצי לאמטוי היזקא ללוה אלא בדרך רחוקה, התם הוא דמהני האי טעמא דעבד לוה לאיש מלוה, דלא מצי לאמטויי הזיקא, אלא כשיפסיד שוברו, והרי בקל יוכל לשומרו, ואפילו את"ל שיאבדנו מי יימר שהמלוה יהיה יודע שאבדו ויתבענו, ועוד שהרי יוכל לפרוע לו עתה לפני רבים שיהיה המלוה ירא אח"כ לתבוע שנית, כיון שרבים יודעים שנפרע, וא"כ הך חששה דלוה לשמא יאבד שוברו והמלוה יגבה ממנו שנית, חששה רחוקה היא, התם הוא דמהני האי טעמא דעבד לוה וכו' דלא אכפת לן בזה, אבל בנ"ד דמיירי בשטר שלא נזכר בו שם המלוה ואינו ידוע ששטר זה היה בידו, ולא מהני שובר ממנו, ואיכא למיחש שמא ימצאנו ויגבה מן הלוה, והך חששה לאו רחוקה היא לא מהני האי טעמא דעבד לוה, אלא צריך שיקבל המלוה עליו אחריות הפסדו של הלוה מחמת אבידת השטר, ואח"כ ישלם לו הלוה, עכ"ד ע"ש:

117

קי״חולפ"ז בנידון דידן נימא כיון דהוא משכנתא דדינה כשכירות, אין לזה דין מלוה ולוה שנאמר כאן האי טעמא דעבד לוה לאיש מלוה, ולכן אפילו בחששה רחוקה, יוכל לסרב בעל הקרקע לבלתי יכתוב מחדש אצל הממשלה בטאב'ו לבעל המעות, כי יאמר לו אין אני חייב להכניס עצמי בספק חששות של הפסד בשביל טובתך שאתה רוצה לעשות לעצמך לעת עתה, ודי בזה השטר שבידך, שכבר נעשה ונגמר ביני ובינך קודם כמה שנים, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באיר תורתו, אכי"ר:

118

קי״טשאלה. נשאלתי ממעלת הב"ד יכב"ץ, ראובן יש לו שטר מכירה של הכשר על חצר שמעון, ונפטר שמעון בעל החצר ואח"כ נפטר ראובן בעל השטר, ועתה באו יורשי ראובן ותובעים את יורשי שמעון המעות מן החצר הנז', ויש להסתפק בזה השטר אי חשיב כשטר מלוה, דכיון דאם שמעון בעל החצר מחזיר המעות לראובן, אין ראובן מקנה לשמעון את החצר בקנין, נמצא דהוי זה מלוה, ויש לזה דין מת לוה בחיי מלוה, דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו, או"ד כיון שהוא שטר מכירה על החצר ולא שטר הלואה, לא אמרינן בזה אין מוריש שבועה לבניו, יורינו ושכמ"ה:

119

ק״כתשובה. פה עירינו בג'דאד מנהגם לכתוב שטר זה מכר גמור בלי תנאי, ורק המוכר סומך על מנהג העיר ועל אמונת הלוקח שיחזיר לו הקרקע כשמחזיר לו מעותיו, ואפילו שטר הטבה אין דרכם לעשות פה עירינו, ואע"ג דבאמת הם כונתם לעשות המכר הזה בשביל היתר רבית, ואיכא קצת פוסקים מפקפקים בהיתר זה, הנה פשט המנהג פה עירינו בהיתר זה מזמן הקדמונים, וסוגיין דעלמא הכי אזלא, ואין לנו לחוש בזה, וכמ"ש בזה הגאון חק"ל יו"ד ח"ב, והרב שמו משה ח"מ סי' ב':

120

קכ״אומה שאין נוהגין פה עירינו לעשות מכר חדש כשמחזיר לו המעות, אלא רק מחזיר לו שטר המכר בלבד, ודיו, היינו משום דסמכי בקנין קרקע זו שתהיה נקנית ללוה עתה באותם המעות שנותן למלוה, נמצא קונה הקרקע הזאת בכסף בלבד שהוא כסף המעות שמחזיר למלוה ולוקח ממנו השטר של מכירת הקרקע, ואע"ג דאתרא דידן הוא במקום שכותבין שטר ולא סמכא דעתייהו בכסף לבד, הנה בכה"ג דהקרקע חוזרת לבעלה הראשון, שמעת שכתב לו שטר המכירה דעת שניהם היתה שיחזיר לו הקרקע, אז סמכא דעתייהו אכסף בלבד, ומאחר דהלוה מחזיר לו מעותיו ולוקח שטר המכירה מידו, הנה עתה הוא קונה ממנו הקרקע בכסף בלבד, והן אותם המעות שמחזיר לי, ולכן פה עירינו, אין כותבין שטר חדש, וכיוצא בזה כתב הרב חק"ל יו"ד סוף סי' כ"ד וז"ל, כיון שדעתו להחזירה למוכר כשיחזיר לו מעותיו, בכי האי בקנין כסף בלבד סמכה דעתיה וקנה ע"ש, הנה כי כן בודאי אין לזה דין אין אדם מוריש שבועה לבניו בהיכא דמת לוה בחיי מלוה:

121

קכ״בועוד יש בזה טענה אחרת, דהא אם נשרף הבית או חרב, אין המלוה יכול לגבות מכיס הלוה מעותיו, וכאשר העלתי בס"ד בזה בתשובה אחרת, ולכן לא שייך לומר כאן דין זה דאין אדם מוריש שבועה לבניו האמור גבי הלואה גמורה, והרי דין זה עדיף מדין שפסק מרן ז"ל בסי' ק"ח סעיף י"ב, אם היה שטר משכונה והיה אביהם מוחזק בה גובה בלא שבועה, לפיכך אם מת גם יורשים גובים ע"כ, ולכן דין השאלה הנז' שעשה הלוה למלוה מכר גמור, ושטר המכר עודנו ביד יורשי המלוה, ואין יכולים לתבוע המעות שבשטר מכיס הלוה ובאי כוחו לא בדין ישראל ולא בערכאות, הנה בודאי יורשים של המלוה גובין המעות מן החצר בלא שבועה, וכמ"ש מרן ז"ל בדין המשכונתא הנז', ואפילו להש"ך דס"ל גבי משכנתא הנז' דנשבעין שלא פקדנו ורק דליכא בזה דין אין אדם מוריש שבועה לבניו, נראה דיודה בנידון השאלה הנז' דאין היורשים של המלוה נשבעין שבועה הנז', והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

122

קכ״גשאלה. ראובן חכר מן הנבחרים של כולל בג'דאד יע"א, הביצים והכליות של כל בהמות הכשרות הנשחטים בעיר, כי הם שייכים לכולל בכלל הגאבילה של הבשר שנותנים הקצבים לכולל, והוא חכר הבצים והכליות הנז' שנה תמימה, מתחלת חודש אדר בשנת התר"ן בסך ארבעה עשר אלף ותת"ק גרו'ש צאג', אך הנבחרים הי"ו וגם החוכר הנז' לא ידעו ולא הרגישו ששנת התרנ"א הבאה לחיים ושלום היא מעוברת, והחכירות היתה שנה סתם, וההתחלה מן חודש אדר של שנתינו התר"ן, ואחר שנגמר ביניהם קנין החכירות הנז' בסך הנז' בכמה ימים, הרגישו וידעו ששנת התרנ"א היא מעוברת, והחוכר אומר הוא זכה בחודש אדר ראשון של שנת תרנ"א, והשנה נשלמת אצלו בסוף אדר ראשון, באומרו שכן מפורש בש"ע ח"מ סי' שי"ב סעיף ט"ו, השוכר בית לשנה ונתעברה השנה נתעברה לשוכר, ונ"ד נמי הוי דכוותה שנתעברה לו והוא זוכה באדר ראשון, מאחר שהוא שכר שנה סתם ולא מספר חדשים, והנבחרים הי"ו אומרים, מאחר שהם והחוכר עצמו לא נרגשו ולא ידעו בעיבור השנה, לכן הוא והם דעת כולם היה שוה שהשנה נשלמת בסוף שבט, ולא זכה בחודש העיבור, והחוכר אומר אע"פ שלא נודע מתחלה חודש העיבור, מ"מ מאחר שהחכירות שלו היתה על שנה בסתם הרי זה דומה להך דהשוכר בית לשנה דסי' שי"ב הנז' דנתעברה לשוכר. עוד טוענים הנבחרים הי"ו כי אצלם בפנקס הכולל הנקרא קיד' שבו כותבים כל מה שנפסק ונעשה אצלם בעניינים השייכים לכוללות העיר, הנה שם כתוב בזה"ל, "ען אלתזאם ביצ' וכלוו לסנא אבתדאהא אדר תר"ן לאכ'יר שבט תרנ"א תקררת עלא טאלבהא באזווד קימה שאול חכם דוד בצאג' 14900, אן יגיב כפיל לחתא ינעטי להז זרקת אל אלתזאם" ע"כ נוסח הכתוב בפנקס הקדו' הנז', ועל כן הם טוענים כי מזה הלשון מוכח שהחכירות הנז' נשלם סוף שבט תרנ"א, והחוכר הנז' טוען מאחר שכאן כתוב בפירוש שחכרו לשנה זה העיקר, ומה שכתוב לסוף שבט תרנ"א הוא טעות, מפני שלא נודע להם עדיין שהשנה היא מעוברת, ואלו הדברים הם יתרים שלא נכתבו לצורך, ועיקר הדברים שנתנו להכתב לצורך הענין הוא מה שכתוב שחכרו לשנה מתחלת אדר, ועל דברים אלו צריך לדון, ומאחר דמה שכתבו עד סוף שבט הוא לשון יתר אין הולכין אחריו ואינו מעלה ומוריד, ובע"כ צריך אתה לומר שלא באו לשלול בזה את חודש אדר ראשון, מאחר שעדיין לא ידעו שהשנה מעוברת שיש אדר ראשון ואדר שני, ולכך חזר הדין, כיון דהחכירות היתה לשנה סתם הרי זה דומה לסי' שי"ב הנז' שהחוכר זוכה בחודש העיבור:

123

קכ״דועוד טוען החוכר הנז', אפילו אם יהיו דברים הנז' נכתבו בכונה לשלול בהם אדר ראשון, מ"מ אין דברים אלו משלו אלא משלהם, ומהם יצאו, ועל פנקס שלהם נכתבו. זאת ועוד כי הם לא כתבו דברים אלו, אלא עד אחר גמר החכירות בחמשה ועשרים יום, והוא כבר זכה בחודש אדר ראשון מחמת גמר החכירות ביניהם, ודברים אלו לא יריעו ולא ישחיתו בזכות החוכר, וכמאמר החכם בגמרא אתון קאמריתו אנא לא קאמינא, ואין האדם נתפס אלא בהודאת עצמו, ועל כל הנז"ל יורינו איך שורת הדין נוטה, ושכמ"ה:

124

קכ״התשובה. תחלה וראש צריכין אנו לדעת בעיקר הדין שכתב מרן ז"ל בסי' שי"ב, בשוכר בית לשנה דאם נתעברה השנה נתעברה לשוכר, אם זה איירי גם בכה"ג דנ"ד ששכר בחודש אדר בשנה פשוטה, ושנה השנית היא מעוברת, דאז אמרינן נתעברה לשוכר ונשלם השנה שלו בסוף אדר ראשון, או"ד דאיירי בהיכא דהתחילה השכירות בשאר חדשים מניסן ואילך, דבזה דוקא הוא דאמרינן נתעברה לשוכר, דחושבין לשני אדרים חודש אחד, אבל בכה"ג דנ"ד דהתחילה השכירות בריש אדר בשנה פשוטה, לא אמרי' שיהא אדר ראשון דשנה הבאה חשוב עם חודש שבט, אלא אמרינן חשוב עם אדר השני שאין לשוכר בו כלום, דסוף שנתו הוא בסוף שבט ואין נגרר אדר ראשון אחר שבט, אלא נגרר אחר אדר השני, כן יש להסתפק בזה הדין דסי' שי"ב:

125

קכ״ווהנה ראיתי שעל ספק זה ממש נשאל הגאון מאמר מרדכי והוא אחד מגאוני אשכנז וז"ל, ע"ד שאלתו באחד ששכר דירה לשנה, דקי"ל נתעברה השנה נתעברה לשוכר, אם גם בשכר בחודש אדר בשנה פשוטה, והשנה השנית היא מעוברת, אמרינן דנתעברה לשוכר ולא עלתה לו שנה עד אדר השני, או נימא דבכה"ג נשלמה שנת שכירותו באדר ראשון. הנה הדבר הזה מבואר בשו"ת מהר"י מינץ ז"ל סי' ט' והביא כן בשם ספר א"ז דגם בכה"ג נתעברה לשוכר מטעם דעיקר הוא אדר שני, אבל אדר ראשון הוא לתוספת הימים, אמנם שם הוכיח זה משנות גדלות דלא נעשה גדול אלא באדר השני שנתעברה לו, והרי לענין שנות גדלות נחלק עליו בשו"ת מהר"ש הלוי חלק א"ח סי' ט"ז, אבל בש"ע א"ח סי' נ"ה סעיף יו"ד פסק הרמ"א כדעת מהר"י מינץ, וכן הסכימו האחרונים ועיקר כדבריו, ויש להביא ראי' לזה מהא דאמרינן בערכין דף ל"א וכו' ועוד ראיה ברורה לזה מצאתי בירושלמי פ"ק דמגילה וכו', הרי מבואר דאף בכה"ג נתעברה לו ושנה ארוכה היא, כמ"ש מהר"י מינץ וכו', ולכן יפה הורה כדת של תורה דנתעברה לשוכר אף בכה"ג וכו' עכ"ל. גם חזינא לרבינו הכנה"ג בסי' שי"ב הגה"ט אות ל"ד שהביא סברת מהר"י מינץ בדין השוכר לשנה בהיכא שהתחיל מן אדר ע"ש, הרי דעת הגאון מאמר מרדכי בספק הנז' דברור אצלו שגם בכה"ג אמרינן נתעברה לשוכר ושדינן אדר ראשון בתר שבט. ונראה ג"כ שגם הרב השואל שם הורה כן להלכה מכבר, ובאמת כן נראה נמי מסתימות דברי מרן ז"ל בש"ע יו"ד סי' ש"ו סעיף יו"ד בדין הבכור דנקיט בסתמא ולא חולק כלום, משמע דאיירי אפילו בנולד באדר בשנה פשוטה, והשנית מעוברת, דנשלם שנתו בסוף אדר ראשון:

126

קכ״זוכן ראיתי בספר דברי גאונים כלל צ"ח אות מ"ט שהביא מהגאון חסד לאברהם ח"מ ס"י בשנים שעשו שטר שותפות של שתי שנים ונכתב השטר בי"ב אדר בשנה פשוטה, וככלות השתי שנים היא שנה מעוברת, שהוכיח מתלמוד בבלי שהעיקר כדברי הירושלמי פ"ק דמגילה שהביא הפר"ח א"ח סי' נ"ה דאדר ראשון הוא הוספה והעיבור, ואדר הב' הוא העיקר בחשבון חדשי השנה, ולכן כלה זמן השותפות באדר שני יעו"ש באורך, וספר חס"ל אינו מצוי אצלינו לראות מה דבר באריכות זו, אך ידענו דהרב חס"ל הנז' גם הוא מסכים כסברת הגאון מאמר מרדכי וכסברת מהר"י מינץ ז"ל:

127

קכ״חודע אע"ג דהרב מאמר מרדכי ז"ל הנז' דימה דין זה לדין בר מצוה, שכן כתב מהר"י מינץ דדמי הא להא, ובדין בר מצוה חולק מהר"ש הלוי, אין המוחזק בנ"ד יכול לומר קי"ל כמהר"ש הלוי ז"ל, כי כי מלבד דמהר"ש הלוי יחיד הוא בדבר זה, וכל גדולי אחרונים סברי מרנן כמהר"י מינץ ז"ל, ראשון בקודש הרב פר"ח בסי' נ"ה, וכן נראה הסכמת רבינו חיד"א במחב"ר סוף סי' תרצ"ז, וכן הסכים הגאון חתם סופר א"ח סי' י"ד וכן נכדו בספר חתן סופר, הנה עוד באמת המנהג ברור בדין בר מצוה כסברת מהר"י מינץ, וידוע דאין אומרים קי"ל נגד המנהג, ועוד מהר"ש הלוי לא אמר זה אלא בבר מצוה, ויש מקום בראש לחלק בין נ"ד לדין בר מצוה, ואיכא למימר בנ"ד גם מהר"ש הלוי יודה, ועוד דגם בבר מצוה לא פסיקא ליה למהר"ש הלוי ורפיא בידיה, דהא בסו"ד כתב, ואת"ל דגבי הנער הנולד באדר פשוטה, יצטרך להמתין בשנת י"ג עד אדר הב' וכו' ע"ש, הרי לא פסיקא ליה, וכן הבין בדבריו הגאון חיד"א במחב"ר סי' תרצ"ז דלא פסיקא ליה, ועל כן אין לומר קי"ל:

128

קכ״טומה שטענו הנבחרים הי"ו שהם והחוכר לא ידעו שהשנה מעוברת, ונמצא אדעתא דהכי נגמר הקנין שתהיה השנה נשלמת סוף שבט, אין זו טענה, דמצינו דבר זה מפורש בתשובת הרי"ף ז"ל שהעתיק בס' קצות החושן מן שיטה מקובצת וז"ל, וששאלת ראובן השכיר ביתו לשמעון, בחשבו שהשנה היתה מן י"ב חודש, ונמצאת השנה מעוברת ולא ידע מזה ראובן, יורינו אם יש לו לתבוע שכירות החודש הנוסף אם לאו. תשובה, היודע והבלתי יודע שוים בזה, הלא תראה מה שאמרה המשנה, המשכיר בית לחבירו ונתעברה השנה נתעברה לשוכר, והנה נמצא שהעיבור לא נתחדש אלא אחר שנעשה שטר השכירות, ואמרו נתעברה לשוכר, וכן הדין עכ"ל, נמצא מן ראיה זו דהביא הרי"ף מוכח, אע"ג דהשוכר והמשכיר גמרו המקח אדעתא די"ב חודש, עכ"ז זוכה השוכר בחודש הנוסף ובטלה בזה טענת הנבחרים:

129

ק״לומה שטענו מצד הכתיבה שכתוב בפנקס של הכולל, גם בזה צדק החוכר בטענתו, דאין תועלת בכתיבה זו שנכתבה אחר שנשלם ונגמר קנין חכירות זו כפי הדין, ואמר לי החוכר שנגמר הקנין שלו מחמת המנהג הידוע, וכבר בשבעה באדר נגמר ונשלם כהוגן, וזכה בחכירות זכיה גמורה:

130

קל״אושוב אחרי כותבי כל זה, בא לידי ספר שואל ומשיב מהדורא תניינא, וראיתי שם בח"ב סי' כ"ח שדבר גם הוא בענין זה דנ"ד ודבריו עולין כהוגן לחזק דברינו, ואין להאריך יותר בזה, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:

131

קל״בשאלה. נשאלתי על ידי ח"ר שלמה חוצין שנשלחה על ידו מעיר אחרת, ראובן נושה בשמעון מנה, ופשט לו את הרגל באומרו שאין לו ליתן כלום, וראובן יודע שיש לו ומעלים ממנו, ומחמת שחרה אפו עליו השתדל להוציא בלעו מפיו, מה עשה הקדיש זה החוב שיש לו על שמעון לקופת העניים, וג"כ לא יכול לו להוציא החוב מידו, וחרה אפו יותר ויאמר ללוי אם תוכל לו לגבות כל החוב הזה ממנו בשלימות, אני אתן לך במתנה חפץ פ' ששיה ב' מנים, ולוי נתאמץ ולקח משמעון חפץ א' כנגד החוב כולו וקנאו לעצמו והביא הדמים משלם לקופת העניים ואותו החפץ שנדר ראובן לתתו ללוי אחר שיוציא משמעון זה החוב משלם הוא היה מונח בלא"ה ביד לוי, ובא לוי והגיד לראובן מה שעשה עם שמעון, והוציא בלעו מפיו, ומסר המעות לקופת העניים, ואמר לו הנה כבר זכיתי בחפץ זה שנדרת לי כי קיימתי דבריך כאשר התנית עמי, ויאמר לו ראובן זה החפץ שלקחת משמעון במנה כנגד החוב שיש לי עליו והקדשתי, אינו שוה מנה כנגד החוב כולו ורק שוה שמונים, ונמצא אתה לא קיימת התנאי שעשיתי עמך שאתן לך זה החפץ, אחר אשר תגבה כל החוב הזה כולו במושלם, והן אמת שאתה מסרת לקופת העניים מנה שלם, מכיסך שלמת הנותר, ואני לא קבלתי לתת לך החפץ אלא רק אם תוציא כל המנה במושלם משמעון, ומאחר שלא הוצאת כל המנה במושלם, אין לך זכות באותו החפץ אפילו במשהו, ולוי טוען, כי החפץ הזה שלקחתי משמעון הוא שוה אצלי מנה ושלמתי להקדש מנה בעבורו, ונמצא אני לקחתי משמעון כנגד כל החוב שהיה לך עליו, ע"כ הגיעו הטענות בין ראובן ובין לוי. והנה אנחנו יודעים בבירור שאותו החפץ שהוציא לוי משמעון אינו שוה מנה אלא שמונים, וכאשר אמר ראובן, אך לוי אומר אצלי הוא שוה מנה ולקחתיו לעצמי במצה ושלמתי המנה להקדש, על כן יורינו המורה לצדקה איך שורת הדין מחייבת בדבר זה, ושכמ"ה:

132

קל״גתשובה. דברי השאלה באו סתומים, כי לא פירש השואל בשאלה הנז', אם זה החפץ שקבל לוי משמעון במנה הוא מצוי באותו זמן לקנות כמוהו מן השוק בשמונים, שאם היה רוצה לוי לקנות חפץ זה מן השוק היה מצוי לו לקנותו בשמונים, הנה שאלה זו אינה צריכה לפנים, דודאי שצדק ראובן בטענתו, ולא זכה לוי בחפץ שנדר לו ראובן, דהא באמת לא גבה משמעון, כי אם רק שמונים, ומה שמסר להקדש מנה שלם זה נתן מכיסו, והוא אין לו זכות בחפץ ההוא אלא עד שיוציא משמעון מנה שלם, כי ראובן לאי בעבור הרווחת ההקדש נדר החפץ ללוי, אלא נדר זה מחמת שחרה אפו על שמעין ורוצה להוציא כל המנה ממנו, וכך היה תנאו עם לוי, באומרו אחר שתוציא כל המנה במושלם משמעון אז אתן לך חפץ פ' ואם זה החפץ שלקח לוי משמעון אינו שוה אלא שמונים, ויכול היה לוי לקנות כמוהו ממש בשמונים, והיה מצוי בשוק בכך אינו יכול לומר אני מקבל לקנות לעצמי חפץ זה במנה ושוה אצלי מנה, כי זו ערמה היא בודאי כדי ליקח החפץ מראובן שלא כדין, ועל כן בכה"ג אין כאן ספק דודאי טענת ראובן טענה חזקה, ולא זכה לוי בחפץ שנדר לו ראובן, וזה פשוט:

133

קל״דאך ודאי נראה כי שאלת השואל הוא כגון דהחפץ הזה באותו זמן שקבל אותו לוי לעצמו, לא היה יכול לוי לקנות כמוהו מן השוק, שלא היה נמצא באותו זמן כמוהו בשוק, ורק הב"ד ידעו שהוא שוה שמונים ע"י שמאים ששמו אותו, והעידו שקודם זה נמכר כמוהו בשוק בשמונים, ולכן לוי טוען כי עתה הייתי נצרך אני לקנות חפץ זה ולא נמצא בשוק לקנות ולכך קבלתי לקנותו לעצמי במנה ואעפ"י שאם היה שמעון מוציא חפץ למכרו בשוק לא היה מוצא מי שיקנה אותו יותר משמונים, הנה אנכי שהייתי נצרך לחפץ זה, ולא היה כמוהו בשוק לקנות היה שוה אצלי מנה בזמן זה, וראובן טוען כיון דאם היה שמעון רוצה למכרו בשוק, ברור הוא שלא יכול למכרו יותר משמונים, לאו כל כמינך לומר שוה אצלך מנה, ותקבלנו לעצמך במנה כדי לזכות בחפץ שלי. הנה כי כן צריכין אנחנו לברר הדין ע"פ האופן הב' אשר כתבנו:

134

קל״הוהנה לכאורה בהשקפה הראשונה היה נ"ל לפשוט ד"ז מהא דאיתא בגמרא דקדושין דף ח' תניא עגל זה לפדיון בני טלית זה לפדיון בני לא אמר כלום, עגל זה בחמש סלעים לפדיון בני, טלית זה בחמש סלעים לפדיון בני בנו פדוי, האי פדיון היכי דמי אילימא דלא שוי כל כמיניה, אלא לאו אע"ג דשוי וכיון דלא קייצי לאו, לא לעולם דלא שוי, וכלון דקביל בהן עלויה, דהא רב כהנא שקיל סודרא מבי פדיון הבן, אמר להו לדידי חזי לי חמש סלעים, א"ר אשי לא אמרן אלא כגון רב כהנא גברא רבא הוא ומבעי ליה סודרא ארישיה, אבל כ"ע לא, ופסק הרמב"ם בה' בכורים פי"א ה"ז, נתן לו כלי שאינו שוה בשוק חמש סלעים וקבלו הכהן בחמש סלעים בנו פדוי, והטור ז"ל כתב, אם נתן לו חפץ בחמש סלעים והכהן קבלו בכך בנו פדוי, אפילו אינו שוה כ"כ, ומרן ז"ל בב"י הביא קושית הר"ן על הרמב"ם דלא חילק אם דרכו להתייקר בו אם לאו, ותרץ מרן ז"ל, דלהרמב"ם ה"פ דגמרא הנז', לא אמרן אלא כגון סודרא, דלרב כהנא ודכוותיה שוה לפעמים חמש סלעים, אבל כ"ע כלומר מלתא דלכ"ע לא שוה חמש סלעים, כיון דלשום אדם לא שוה חמש סלעים לאו כל כמיניה, וז"ש כלי שאינו שוה בשוק חמש סלעים, כלומר בשוק אינו שוה כ"כ, אבל לקצת בני אדם שוה חמש סלעים וקבלו הכהן בחמש סלעים בנו פדוי ע"ש, על כן פסק מרן ז"ל בש"ע סי' ש"ה סעיף ה', נתן לו כלי שאינו שוה בשוק חמשה סלעים וקבלו הכהן בחמש סלעים הרי בנו פדוי, והוא שישוה חמש סלעים לשום אדם ע"ש, והוא לשון הרמב"ם ז"ל, ורק הוסיף מרן ז"ל על זה, והוא שישוה חמש סלעים לשום אדם, וכ"ז ע"פ הישוב שלו שיישב בדברי הרמב"ם בכ"מ ובב"י כנז"ל:

135

קל״ומיהו הט"ז והש"ך ז"ל פקפק בזה וכתבו שאפילו אינו שוה לשום אדם, כיון שהכהן מקבלו בפירוש בעד חמש סלעים ה"ז פדוי ע"ש, ועיין באחרונים מ"ש בזה, והגאון חיד"א בברכי יוסף כתב דברי מרן ז"ל הם לפי מאי דתריץ יתיב בב"י דעת הרמב"ם, אבל באמת דבריו דחוקים בש"ס, וכבר כתבו האחרונים על דבריו, והרשב"א בחדושיו לקדושין הביא דברי הרמב"ם וכתב, ואפשר לומר דהא דאמר רב אשי לא אמרן אלא רב כהנא בטלית דוקא קאמר שאין דרכן של בני אדם להתיקר בו, אבל בשאר דברים כל אדם שוה, והכל אומרים לדידי שוה לי, דאפשר דהכי הוא ואין כאן הערמה של כלום וצ"ע עכ"ל. ובהכי ניחא דהברייתא סתמא קתני וכו'. ושו"ר למהר"י קרקוס בביאוריו דתרץ כן לדעת הרמב"ם, וכתב דדין סודר אינו נוהג עתה, ומשו"ה השמיטו הרמב"ם ע"ש, ובעיני תירוץ זה הוא העיקר לדעת הרמב"ם, וכל שאר תירוצים שכתבו האחרונים דחוקים, כאשר יראה המעיין היטב, עכ"ל הגאון חיד"א ז"ל בברכ"י:

136

קל״זנמצא בדין הפדיון הנז' לפי פסק מרן ז"ל בש"ע כל דבר שאינו שוה חמש בשוק, ורק המקבל אומר לדידי שוה חמש ה"ז מספיק ורק שיהיה שוה חמש לאיזה אדם, אבל לדעת הט"ז ודעמיה אפילו אי לא שוה חמש לשום אדם, אם אומר זה לדידי שוה חמש מהני, ולפ"ד הרשב"א בדעת הרמב"ם ג"כ הכי צ"ל לדינא דאפילו אי לא שוה חמש לשום אדם עכ"ז אם אומר זה לדידי שוה חמש מהני. ולפ"ז בנ"ד לדעת מרן ז"ל מ"ש לוי לדידי שוה מנה ופרע מנה לגזבר העניים חשיב בזה קיים תנאו שלקח כל החוב משמעון, ואע"פ שבשוק אינו שוה מנה, מיהו בעינן שיהיה שוה חפץ זה מנה לשום אדם הן בעיר זו הן בעיר אחרת, אבל לדעת הט"ז ודעמיה כל שאמר לוי לדידי שוה מנה די בזה ולא בעינן שנדע שיהיה שוה מנה לאיזה אדם, ולכאורה נראה דשפיר אנחנו יכולין ללמוד נ"ד מדין הפדיון הנז' דנראה דדמיין להדדי, דהא התם נמי אמרה תורה שצריך לתת לו חמש סלעים או שויים, ואם נתן פחות אינו כלום:

137

קל״חוהנה הר"ן ז"ל בקושייתו על הרמב"ם סיים וז"ל, מש"ה אני מסתפק במקדש בדבר שאין בו ש"פ אי מצייא אמרה לדידי שוה פרוטה כיון דלא שוה מידי אפשר דלאו כל כמינה לתת לו תורת כסף, והכא שאני, כיון דודאי ממונא הוא כיון דאמר לדידי שוה לי מהני, ומיהו פשיטה לי דבשאין העדים יודעים שדרכה להתייקר בו לא מהני דהו"ל כקדושין בלא עדים דלא מהני אפילו שניהם מודים עכ"ל, ומרן ז"ל בב"י השמיט סיום דברי הר"ן הנז', ועיין לבית שמואל ס"ק וא"ו מ"ש בדברי הר"ן הנז', ועיין להרב אבני מילואים סק"ז:

138

קל״טוראיתי להגאון הרדב"ז ז"ל בשו"ת אה"ע הנקרא דברי דוד סי' מ"ג שנשאל במי שקדש במנה ונתן לה בהם תכשיטין ואינם שוים מנה, והיא אומרת לדידי שוים מנה אם מקודשת או לאו, והשיב שראה לאחד מן האחרונים של הדור שלפניו שכתב דאינה מקודשת, ודייק לה מדאמרינן בפ"ק דקדושין אפלוגתא דרבה ורב יוסף, שראי אי צריכי שומא או לאו, אי דאמר בכל דהו כ"ע לא פליגי דלא צריכי שומא, ואי דאמר לה חמשין ולא שוו חמשין הא לא שוו, ומכאן דקדקו דהא ודאי לא צריכה למימר, אלא ודאי אתא לאשמעינן דאפילו אמרה היא לדידי שוה לי חמשין אינה מקודשת כיון דלא שוה חמשין, ואני אומר כי אין מכאן ראיה כלל, דאדרבה דוק לאידך גיסא דוקא, אי דא"ל חמשין ולא שוו חמשין לא לדידה ולא לאחריני, אבל אי שוו לדידה חמשין לעולם אימא לך שהיא מקודשת, ומנא אמינא לה מהא דרב כהנא שקיל סודרא בפדיון הבן, אמר לדידי שויא לי חמש סלעים, אר"א לא אמרן וכו' מדברי הרמב"ם פי"א מה' בכורים נראה, דה"ה בכל כהן, ואע"פ שתימה עליו למה לא חילק בין גברא רבא לאיניש אחרינא כדמשמע מדברי רב אשי וכו' וכ"ש בנידון דידן דמצייא האי איתתא למימר לדידי שוה לי מנה, שכן דרך הנשים להתנאות ולהתכבד בתכשיטין, ואפילו לדעת החולקים על הרב ז"ל נ"ל דמודו בנ"ד, דע"כ לא פליגי אלא בפדיון הבן דאין בנו פדוי בפחות מחמש סלעים, אבל האשה מתקדשת בש"פ, והאי דא"ל התקדשי לי במנה ונתן לה פחות ממנה דאינה מקודשת, היינו מפני שהיא מקפדת, אבל היכא דאיהי גופא אמרה לדידי שוה לי מנה ליכא קפידה ומקודשת. תדע שאם קבלה הקדושין ואמרה בין שיהיו מנה או פחות אני מתרצה בכך, מי נימא דאינה מקודשת הכא נמי לא שנא. והר"ן ז"ל נסתפק במקדש בדבר שאינו ש"פ או מציא אמרה לדידי שוה פרוטה, דאפשר כיון דלא שוי מידי לאו כל כמינה לתת עליו תורת כסף ע"כ, משמע בהדיא שאם היה עליו תורת כסף דמציא אמרה לדידי שוה לי כי הך דרב כהנא ואפילו לדעת החולקים על הרב דבפחות מחמש סלעים לפדיון הבן כפחות מש"פ בקדושי אשה, אבל ביותר מש"פ והיא אומרת לדידי שוה לי כו"כ לא נסתפקו דודאי מקודשת עכ"ד ע"ש. נמצינו למידין מתשובת הרדב"ז הנז' לדעת הרדב"ז דיליף לנידון דידיה מדין הפדיון הנז', גם נידון דידן ילפינן ליה מדין הפדיון דחשיב לוי בזה הדבר שאמר לדידי שוה לי מנה כאלו לקח מנה שלם משמעון וקיים תנאו בזה, אך לדעת אותו חכם דפשיטה ליה בנידון הקדושין דהרדב"ז דאינה מקודשת, א"כ גם הכא בנ"ד לא חשיב לוי לקח מנה שלם משמעון ועדיין לא קיים תנאו ואין לו זכות באותו חפץ:

139

ק״ממיהו הנה צריכין אנו לדעת מה יענה אותו חכם בהוכחה זו דמוכיח הרדב"ז מדין הפדיון, ונראה לי דאותו חכם סבר נידון דידיה גבי קדושין שאני, והיינו משום כיון שבשעה שקידש אמר לה מקודשת בחפץ זה ששוה מנה, ברור לנו דהיא לא סמכא דעתה בעת שקבלה הקדושין, אלא רק שיהיה זה שוה מנה בשוק, ומה שאמרה אח"כ לדידי שוה לי זה החפץ מנה, אין תועלת בדברים אלו למשוי להו קדושין למפרע, דזה כלל גדול בדיני קדושין דאזלינן בתר שעת קדושין דוקא, ותפסינן עיקר לשעת קדושין, ואה"נ אי הוה עובדא הכי דבשעת קדושין אמר לה התקדשי לי בחפץ זה ששוה אצלי מנה, ואע"פ שאינו שוה מנה בשוק והיא קבלתו ממנו אז מקודשת לכ"ע דאמרינן סברה וקבלה אע"פ דאינו שוה בשוק כי אם רק משום דאמר דלדידיה שוה מנה, משא"כ נדון של החכם שהובא בהרדב"ז הנז' בעת הקדושין, א"ל ששוה מנה בסתם דמשמע ששוה מנה באמת וסמכה דעתה ששוה מנה בשוק, ולכן אח"כ כשנודע לה שאינו שוה מנה בשוק ואמרה לדידי שוה מנה. אין בדברים אלו כלום, כיון דבשעת קבלת הקדושין לא הוה דעתה כן, ובאמת גדולה מזו מצינו בענין קדושין על תנאי, ואכמ"ל:

140

קמ״אואחרי הישוב והתבוננות ראיתי בס"ד, דליכא הוכחא לנ"ד מדין הפדיון הנז"ל, די"ל התם גבי פדיון אי אמר הכהן לדידי שוה לי חמש סלעים לא עביד בזה פסידא לאחריני, כי הפדיון הוא בעצמו נוטלו, ולהכי מצי למימר הכי, אבל בנ"ד שאומר לוי לדידי שוה לי מנה, ובאמת בשוק אינו שוה אלא שמונים, הנה במאמר פיו זה חב לאחריני דעביד פסידא לראובן דעי"כ יתחייב ראובן לתת לו אותו החפץ שהתנה עמו, ולאו כל כמיניה לומר שוה לדידי מנה כדי למעבד פסידא לראובן והרווחה לגרמיה בדברים אלו שהם הפך דעת העולם, שאין דעת אחרים שוה עמו בכך, וזה חילוק ברור:

141

קמ״בונראה ללמוד בס"ד לנ"ד מדין היתומים בכתובת אמם דתנן בכתובות דף צ"א, אם אמרו יתומים אנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר כדי שיטלו כתובת אמם, אין שומעין להם אלא שמין הנכסים בב"ד, ואמרינן שם בגמרא, ההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי הו"ל תרי אפדני זבינהו חדא בחמש מאה וחדא בחמש מאה, אתא בע"ח טרפא לחדא מנייהו, הדר קטריף לאידך, שקל אלפא זוזי וקא אזיל לגביה, א"ל אי שויא לך אלפא זוזי לחיי ואי לא שקיל אלפא זוזי ואסתלק, סבר רמי ב"ח למימר היינו מתניתין, אם אמרו יתומים הרי אנחנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר, א"ל רבא מי דמי התם אית להו פסידא ליתמי הכא מי אית להו פסידא אלפא יהיב ואלפא שקיל ע"ש, ודין זה דהיתומים בכתובה פסוק להלכה בש"ע אה"ע סי' קי"א, וכן דין הלוקח עם בע"ח, ג"כ פסוק להלכה בש"ע ח"מ סי' קי"ד ע"ש, נמצא בדין היתומים הנז' קי"ל דאין יכולים לומר לדידן שוה לן קרקע זו ביותר כדי שיפסידו בזה לבני השניה, וא"כ ה"ה בנ"ד לאו כל כמיניה דלוי לומר לדידי שוה לי חפץ של ראובן מנה, כדי שבזה יטעון שהשלים התנאי ויפסיד ראובן החפץ שלו:

142

קמ״גוהנה חשבתי דרכי לומר דדוקא לפי נידון הנזכר בשאלה, דלוי לקח החפץ של שמעון במנה לעצמו יש לראובן טענה עליו לומר לאו כל כמינך לומר לדידי שוה לי במנה כדי שאפסיד החפץ של התנאי, וכאשר הוכחנו כן מדין היתומים הנז', אך אם הוה עובדא הכי דלוי לא לקח החפץ של שמעון במנה לעצמו, אלא השתדל למכרו ליהודה במנה אע"פ שלא היה שוה מנה, דבזה י"ל מה טענה יש לראובן על לוי בזה אם הוא השתדל לעשות טובה לשמעון למכור לו החפץ לאחר ביותר מן שויו:

143

קמ״דמיהו מצאתי בש"ע בכתובות שם שכתב וז"ל, וכתב הריטב"א, י"א דלהכי הדר ותני שמין הנכסים בב"ד לומר אע"פ שיש זמן ששוים הנכסים כדי עלויים, כיון דהשתא לא שוו ליה אין לנו אלא כפי שומת ב"ד במקומן ושעתן, ויש לומר עוד שאע"פ שבא אדם דעלמא והיה מעלה בשומתן אין שומעין לו אלא שמין את הנכסים בב"ד עכ"ל, והנה אם נפרש כונת דבריו לומר שבא אדם דעלמא והיה מעלה בשומתן דהיינו שקונה לעצמו בערך העילוי, א"כ נלמוד מזה באופן השני שכתבנו על נ"ד, באם לוי מצא אדם אחד שקנה החפץ של שמעון במנה, דאין לראובן טענה על לוי בזה, הנה מן האמור בדברי הריטב"א נראה דגם בכה"ג איכא טענה לראובן על לוי, אך באמת זה אינו, חדא דאפשר לפרש דברי הריטב"א דאיירי שזה האדם אינו לוקח לעצמו, אלא הוא מעריך, ושמא שבא להעלות בשומתן לאמת דברי היורשים, ועוד אפילו אם נפרש דאיירי שרוצה לקנות לעצמו בערך העלוי, עכ"ז כתב אין שומעין לו משום דהכא איכא טעמא רבא בזה, והיינו די"ל כיון דהב"ד הם צריכין לעשות שומא על שעת המיתה כמה היו שוים באותו עת, על כן, אע"פ שעתה נמצא אדם לוקח שיקנה אותם לעצמו בערך העלוי לא סמכינן על זה, יען די"ל דילמא בשעת מיתה לא היה נמצא מי שיקנה בערך העילוי הזה כי אם רק בפחות, וכבר בשעת מיתה זכו היורשים של בני השניה מחמת דהדין הוא מעטין ונתרבו זכו בהן היורשים, וכמ"ש בגמרא התם, דא"ר נחמן כשם שמרובין ונתמעטו זכו בהן היורשים כך מועטין ונתרבו זכו בהם יורשים של כתובה הקטנה לחלוק הכל בשוה, הואיל ובשעת מיתה לא הוה בהו מותר, והכי הלכתא כנז' בש"ע סי' קי"א סעיף ה', ולהכי אין שומעין לזה, אע"ג דהוא אדם דעלמא ורוצה לקנות לעצמו בערך זה, אלא שמין בב"ד על שעת מיתה כמה היו שוים, ולכן אע"פ שנפרש דברי הריטב"א דאותו אדם דעלמא מעלה בשומתן לעצמו, אין לדמות נ"ד לנידון זה דיתומים דהכא שאני, משום דאיכא האי טעמא, אבל בנ"ד אם מצא לוי אדם דעלמא, והשתדל למכור לו אותו חפץ של שמעון במנה אין לראובן טענה על לוי בזה וזכה לוי בחפץ של התנאי:

144

קמ״הוהשתא לפ"ז י"ל גם לנידון השאלה דידן דאיירי שלוי לקח החפץ לעצמו ג"כ, אין ללמוד מדין היתומים הנז' לומר דאיכא טענה לראובן לומר ללוי לאו כל כמינך לומר לדידי שוה לי מנה, די"ל דין היתומים שאני, משום ההוא טעמא שכתבנו דצריכין ב"ד לעשות שומא על שעת המיתה, איך הוה שומתן, כמ"ש רב נחמן דיורשי כתובה הקטנה זכו כפי מה שהיה הערך בשעת מיתה, ולכן מה שמעלין בני כתובה הגדולה עתה לא שמעינן להו, ולכן אין ללמוד כלום מדין היתומים הנז':

145

קמ״וודע כי עלה בלבי לפלפל בענין זה דנ"ד במ"ש בגמרא דמציעא דף ק"ח בענין בן המצר בדין לוקח דזבן במאתים ושויא מאה וכמ"ש הטור והש"ע סי' קע"ה וכמ"ש הב"ח ובסמ"ע בהיכא דאיכא ודאי אונאה למ"ד דיש אונאה לקרקעות עד פלגא, דהמכר בטל והמצרן יקח הקרקע כפי שויו ומה שפלפלו האחרונים בזה. גם עוד יש לעיין במ"ש מור"ם ז"ל בסי' קע"ד סעיף ט' מתשובת הריב"ש סי' תפ"ג ומ"ש הסמ"ע ס"ק ט"ז ומ"ש על דבריהם הש"ך ז"ל בסק"ט ומה שפלפלו האחרונים בזה, ומכל הנז"ל יש מקום לפלפל בענין השאלה דידן, אך כעת לא היה לי פנאי להאריך יותר בזה:

146

קמ״זשו"ר להש"ך ז"ל בסי' קט"ו ס"ק ך' שהביא דברי מרן ז"ל בב"י מחודשין ב' שכתב בשם בעל התרומות אם הלוקח או היתומים רוצים לסלקו בדמים ואינו שוה אלא פלג חובו והוא טוען לדידי שוה שיעור כל החוב, י"א שאינו יכול לומר כן והראב"ד כתב שיכול לומר כן, וכן הנהו עיזי דיכול לטעון עד כדי דמיהן אם בא לומר אני אקח העזים במאה מה ששוים העזים לכל העולם, והרמב"ן השיב כהראב"ד וכבר כתבתי בסי' ק"ז שדעת רבינו בסי' ע"ב כדעת הראב"ד והרמב"ן עכ"ל בית יוסף, ועיין מ"ש הש"ך על זה שם, ומה שהביא מדברי הרא"ש ז"ל ע"ש ועיין נודע ביהודה מהדורא קמא בח"מ סי' ט' שנשאל באשה שאחר מיתת בעלה לא נשאר בעזבונו רק חצי בית ואותו חצי בית אינו עולה די פרעון כתובתה ורוצים היורשים שישומו הב"ד על פי בקיאים דמי שווי של אותו חצי בית ויסלקו לה בדמים, והמה יסתפחו בנחלת אביהם, והאלמנה אומרת, לדידי שוה לי כדי כל כתובתי, לכן או תסלקו לי דמי הכתובה בלי גרעון או חצי הבית אני נוטלת, והשיב הגאון הנז' שכבר נחלקו בזה אבות העולם ראשי הפוסקים אשר מימיהן אנו שותין, והראב"ד והרמב"ן ובעל התרומות והר"ן כולם לדבר אחד כיוונו שהדין עם האלמנה, והרא"ש סובר שהדין עם היורשים, וכן הרא"ה פסק כהרא"ש, ופשיטה שהיתומים יכולים לומר קים לי כהרא"ש והרא"ה ע"ש, ואין פנאי כעת להאריך בזה:

147

קמ״חומ"מ הנה בעתה מה שנראה לומר בס"ד במסקנא דהאי מלתא דנ"ד הוא, שאפילו לפי הטעם הנז' שכתבו לחלק בדין היתומים גבי כתובה כאמור, ואפילו לאותם הגדולים דס"ל יכולה האלמנה או הבע"ח לומר לדידי שוה לי כו"כ אע"ג דאין השמאים שמין בכך, עכ"ז נראה שכל זה הוא דוקא אם לוי היה קונה באמת זה החפץ גם מאחרים בערך זה של מנה, או היה קונהו משמעון במנה גם אי לא הוה ליה הך מתנה של חפץ ראובן, אבל אם לוי באמת לא היה קינה בלא"ה חפץ זה משמעון או מאחרים כי אם רק בשמונים, לאו כל כמיניה דלוי לקנותו עתה משמעון במנה ולעשות הרווחה לשמעון בעשרים דינר יותר משווי החפץ, כדי שעי"ז יזכה ויקח חפץ של ראובן, יען כי באמת לח נדר ראובן לתת לו החפץ אלא ע"מ שיוציא המנה בשלימות מכיסו של שמעון, שיהיה שמעון מצטער בפרעון כל המנה אשר פשט לו הרגל בהם, ועתה באמת לא נצטער שמעון אלא בפרעון שמונים, ובשאר תשלום המנה אדרבה שמח שניצול מחובו בחנם, והוא במה שויתר לו לוי לקבל עליו החפץ במנה אע"פ שאינו שוה אלא שמונים, ונמצא כי מגמתו ורצונו של ראובן שבעבורה נדר החפץ ללוי לא נשלמה ולא נתקיימה כילה, כי ראובן לא היתה כונתו ומגמתו נהטיב להקדש, אלא כל כונתו היתה להוציא משמעון מנה שלם, כי חרה אפו עליו מאד בעבור שפשט לו הרגל ואמר אין לו לשלם והוא יודע שיש לו, ולכך הוכרח להקדיש המנה הזאת לעניים כדי שעי"כ יהיה מוכרח שמעון לשלם, ואחר שראה שגם בזה האופן לא הועיל הוכרח לנדור נדר חפץ שלו ללוי, אם יוכל להוציא משמעון בלעו מפיו בשלימות, ונמצא עתה לא השלים לו חפצו ורצונו של ראובן, כי לא הוציא משמעון כל בלעו מפיו:

148

קמ״טונראה דיש ללמוד ד"ז בס"ד ממ"ש בגמרא דגיטין דף ע"ד, בעא מיניה רבי אסי מרבי יוחנן ה"ז גיטיך ע"מ שתתני לי מאתים זוז, וחזר וא"ל מחולים לך מהו, א"ל אינה מגורשת, אתיביה האומר לחבירו קונם שאתה נהנה לי אם אי אתה נותן לבני כור אחד של חטין ושתי חביות של יין, ר"מ אומר אסור עד שיתן, וחכ"א אף זה יכול להתיר את נדרו שלא ע"פ חכם ואומר הריני כאלו התקבלתי, הכי השתא, התם לצעורא קא מכוון ולא ציערה, הכא משום הרווחה הוא והא לא אצטריך ע"ש, וא"כ הכא נמי כל כונת ראובן במתנת החפץ ללוי כדי על מנת שיגבה משמעון כל המנה כדי לצער את שמעון בגביית כל המנה, ועתה נמצא שמעון לא נצטער בגביית מנה שלם, אלא רק בגביית שמונים, ובעבור העשרים לא מבעייא שלא נצטער כיון דלא שלם כלום, אלא אדרבה שמח שעשה לו לוי הרוחה במה שקנה החפץ בעשרים יותר מכדי שויו, ובזה נפטר מן חוב העשרים אשר הקדישו ראובן:

149

ק״נוראיתי להרב קרית מלך רב ח"א דף ק"ס ע"ד, שנסתפק אם א"ל ע"מ שתתן לי מאתים זוז, ובא אחד ונתן בעדה, אם מהני, והניח בספק, ובספר פתחי תשובה סק"ז הביא בשם יד המלך, דבגירושין נראה דלא מהני נתינה של אחרים כיון דהוא קפיד לצערה בנתינה זו, וכיון דנתנו אחרים בשבילה אכתי לא נתקיימה מחשבתו דבנתינה זו לא נצטערה כלל ע"ש:

150

קנ״אוהנה, או הוה כה"ג בנ"ד כגון שזה לוי הלך אצל שמעון וא"ל הילך מנה זו במתנה ותחזור ותתן אותה לי בתורת פרעון בעד חוב של ראובן, הנה בודאי דגם הרבנים אשר מסתפקים בנידון דידהון בגרושין הנז' הכא יודו דלא הועיל בזה לוי כלום ליקח החפץ של ראובן באומרו שנתקיים התנאי, דהתם בגירושין באמת קבל זה מאתים זוז, ורק הספק הוא משום דמחשבתו שנתכוון לצערה. לא נתקיימה, ועדין יש פ"פ לומר אע"ג דנתכוון לצערה עכ"ז עיקר קפידתו היתה כדי לקבל המאתים זוז, והרי קבל עתה, משא"כ כאן אנן סהדי דראובן לא קפיד שיהנה ההקדש וירויח מנה, כי הוא לא הקדיש המנה לטובת ההקדש, אלא רק לצער את שמעון בפרעון המנה בלבד, ואם זה שמעון לא פרע מכיסו כלים לא נתקימה כונת ראובן כלל ועיקר, ובהא כ"ע מודו בודאי:

151

קנ״בסוף דבר הכל נשמע, בנ"ד נראה ברור הדבר הוא כאשר העלינו לעיל בס"ד, דאם לוי לא היה קונה החפץ של שמעון במנה, אלא רק בשמונים, ורק כדי לזכות בחפץ של ראובן קבלו במנה, לא חשיב בזה השלים התנאי של ראובן ומחשבתו בפרעון כל המנה, אלא רק בגביית שמונים בלבד שהם דמי החפץ באמת, ומה שנתן להקדש מנה שלם פרע העשרים מכיסו, וממילא לא זכה לוי בחפץ של ראובן מא"חר שלא קיים התנאי:

152

קנ״גפש גבן לברר דבר אחד בנ"ד, אם יוכל לוי לטעון, אם אתם אומרים שלא גביתי משמעון אלא רק שמונים כמו ששוה החפץ שלו, אה"ן אזכה במתנת החפץ כנגד השמונים בלבד לפי חשבון, או"ד אמר ליה ראובן אני לא נדרתי לך החפץ אלא עד שתגבה מנה שלם, וכיון דלא גבית מנה שלם אין לך עלי כלום כלל, וספק זה אע"פ שלא הוזכר בשאלה צריכין אנחנו לבררו בס"ד:

153

קנ״דונראה דיש לפשוט ספק זה בס"ד מגמרא דמציעא דף ק"ד ע"ב, ההוא גברא דקביל ארעא מחבריה, אמר אי מוברנא לה יהיבנה לך אלפא זוזי, אוביר תלתא, אמרי נהרדעי דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא, רבא אמר אסמכתא היא ולא קניא, נמצא אי לא הוי אסמכתא, אז שורת הדין מחייבת דיהיב ליה מן אלפא זוזי שקצב לפי ערך מה שהוביר, וא"כ בנ"ד נמי זכה לוי בחפץ כנגד השמונים, וישאר בו לראובן בעל החפץ שני חלקים מן עשרה חלקים, וכן ראיתי להט"ז ז"ל בח"מ סי' ע"ג סעיף ט"ו שנשאל, מי שנתקשר בשבועה לשלם עשרה זהובים ביום פלוני, ואם לא יפרע יתן קנס לצדקה עשרה זהובים, ולא נתן כל החוב רק חמשה זהובים ותבעו בעד הקנס כולו, והשיב הט"ז ז"ל דאין צריך לשלם הקנס אלא רק לפי הערך מה שלא פרע, והביא ראיה לזה מדין הגמרא דמציעא הנז"ל, וראיתי להרב בית אברהם דף קע"א ע"ב שהביא דברי הט"ז הנז' ודחה הראיה שלו שיצא לחלק בין נידון הט"ז ובין נידון הגמרא דמציעא הנז', והרואה יראה, אפילו אם חילוק הרב הוא נכון, הנה בנ"ד לא שייך חלוק הנז', ושפיר גמרינן ליה מגמרא דמציעא הנז', ועיין משכנות הרועים במע' תי"ו אות י"ב שהביא ספק א' כיוצא בזה, והביא על זה דברי הט"ז הנז', ולא סיים למילתיה:

154

קנ״האך שם באות ג' כתב, בראובן שאמר לפני שמעון על חכם אחד שיודע כל סדר מועד בע"פ, וא"ל שמעון אם אומר בע"פ כדקאמרת מחייב עצמי מעכשיו בש"ח לתת לו סך כך, ובא הת"ח וסדר תלמודו לפניו, ונמצא שהיה יודע רוב סדר מועד בע"פ ונסתפק אם חייב שמעון לשלם רוב הסך שנדר מאחר שזה ידע רוב סדר מועד, או"ד מצי אמר לו לא נדרתי, אא"כ יודע הכל, וכיון דלא ידע הכל לא אתן כלום, ופשיט לה מהגמרא דמציעא הנז' דמשלם לפי הערך שעשה, וחזר ודחה ראיה זו כי יצא לחלק בין נ"ד ובין דין הגמרא ע"ש, וחילוק שלו הוא נכון, אך לא שייך לאומרו בנ"ד, ונמצא דגם לפי חילוק שלו נוכל לדמות נ"ד לדין השאלה שלו הנז', ולומר שלוי זוכה בחפץ ראובן כנגד השמונים:

155

קנ״וועוד ראיתי בספר דברי גאונים כלל פ"ו אות ח', שכתב עובדא בא לפניו, באחד שמכר לחבירו חמשים מידות שזופים יבשים, ונתחייב להעמידן לו בזמן פ', ואם לא יתן לזמן פ' מחוייב לתת לו קנס סך חמשים זהובים כסף, ונעשה באופן המועיל דלא להוי כאסמכתא והגיע הזמן ולא נתן רק עשרים מידות, והקונה תובע כל הקנס, והמוכר טוען שהקנס ראוי לחשוב לפי הערך, וכיון שנתן עשרים מידות נפטר מעשרים זהובים, וכתב הרב המחבר שדין זה הוא ממש דין הט"ז בסי' ע"ג, אך הביא שם דברי הרב שער משפט סי' נ"ה סק"א, שהביא דברי הט"ז, והקשה עליו מהא דהלוהו על קתא דמגלא ונסכא דמבואר מזה דלא חשבינן ליה לפי הערך ויצא לחלק בזה חילוק אחר ע"ש, והנה גם לפי חילוק של הרב הנז' האי דנ"ד אתי שפיר דדמי להא דמציעא הנז':

156

קנ״זובהיותי מעיין בזה בס"ד, נזדמן לפני דברי הרא"ש ז"ל אשר הובאו בחזה התנופה הנדפס בסוף ספר חיים שאל ח"ב שציין עליהם אורח משפט סי' נ"ה שכתב וז"ל, ראובן שיש לו שטר על שמעון בסך כו"כ זהובים ונתפשרו ביחד שיותר לו מהם מקצת על תנאי שהנשאר מן החוב יפרע לשלשה או ארבעה זמנים ידועים והושם השטר על ידי שליש שאם לא יפרע בכל זמן וזמן מה שהתנה עמו, שיחזיר השליש השטר למלוה ויגבהו מישלם ולא ינכה לו מחיבו מה שויתר כבר ופרע שמעון מהחוב למועד אשר יעדו, ובזמן אחד מן הזמנים לא פרע אותו הסך שהיה חייב לו לפרוע, והמלוה תיבע מהשליש את השטר כפי תנאו, תנאי ממון הוא זה ואין כאן אסמכתא ויקיים השליש שלישיתו כפי מה שהושלש בידו ויחזיר שטרו למלוה ויגבהו מושלם כי לא מחל לו המותר אלא על דעת שיקיים תנאו שהתנה עמי, וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. והנה לכאורה נראה שהתשובה הנז' היא הפך כל הנז"ל, דלפי הנראה מגמרא דמציעא הנז' גם בנידון הרא"ש ז"ל צריך לנכות מן החוב כנגד אותם המעות שפרע לו וקיים תנאו ואין גובה במושלם אלא רק כנגד אותו הסך שלא פרע לו בזמנו, ואמאי קאמר הרא"ש ז"ל שיחזיר השטר כולו ויגבה כל הסך אשר ויתר ומחל מכבר:

157

קנ״חונראה לי בס"ד דלא קשיא, ושאני דין הרא"ש ז"ל הנז' מדינא דגמרא דמציעא הנז', דהתם הקצבה של אלפא זוזי היא בתורת שכירות כנגד הנאת בעל הקרקע וכיון דאתהני בעל הקרקע בתלתא, בדין דיהיב ליה שכרו כנגד הנאה זו אשר נהנה ממנו לפי הערך, אך בנידון הרא"ש ז"ל הנז', הנה אותו הסך אשר ויתר המלוה במחילה שמחל לו חזר ועשהו תורת קנס ללוה, שאם לא יפרע סכי החוב הנשאר בזמנים אשר הושת עליו, אז זה הוא קנס שלו שיחזור השטר למלוה ויגבה ממנו אותו הסך שמחל לו כבר וכיון דהתנאי הזה נעשה בתורת קנס דהמלוה עשה קנס למלוה בזה כדי לזרזו בפרעון שיפרע בזמן אשר הושת עליו, ואין לקנס ערך ושומא ידועה, דלפעמים עושה קנס מאה דנרים בעבור סך מאה דנרים, ועושה קנס מאה דנרים בעבור סך אלף דנרים, ועל כן י"ל דמעיקרא הטיל התנאי הזה של הקנס ההוא כולו, אפילו אם יקיים הפרעון בשלשה זמנים שהושת עליו, ורק בזמן הרביעי בלבד לא קיים, אז תתבטל המחילה כולה שמחל לו ויחזור השטר למלוה לגבות בו סך המחילה כולו משלם. ועוד י"ל נידון הרא"ש ז"ל שאני, שבא התנאי מפירש בהכי, שא"ל אם לא יפרע בכל זמן וזמן שיחזיר השליש את השטר למלוה, וכיון דאמר בפירוש אם לא יפרע בכל זמן וזמן, הנה אפילו אם חיסר ושינה זמן אחד בלבד, מתחייב בתנאי הזה של חזרת השטר למלוה, דנמצא עבר זה על הדבר אשר תלו בו חזרת השטר למלוה:

158

קנ״טזאת תורת העולה מכל הנז"ל דשפיר איכא הוכחה גמורה לנידון השאלה מדין הגמרא דמציעא דף ק"ד הנז' שזכה לוי בחפץ של ראובן כנגד השמונים שגבה משמעון, וכ"ש דבנ"ד איירי שלוי הוא מוחזק שכבר החפץ הוא בידו, דאפילו אי הוה פלוגתא בזה זוכה מטעם טענת קים לי' ואין צורך להאריך יותר בזה, והשי"ת יחיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

159

ק״סשאלה. ראובן סוחר קנה מסוחר גוי תיבה מלאה כלים ש"ח מצופין הבאים מערי אירופא שקורין פרפ'ורי, וראובן הנז' מכרה לשמעון בעל חנות שמוכר דברים כאלה בחנות על יד על יד, ואח"כ נודע שהגוי קודם שמכר לראובן נתן הכלים האלה בשכירות לגוי אחר שנשתמש בהם בתבשילין במשתה בנו, וכל תבשילין של הגויים הם נבילות וטריפות ובשר בחלב, ואחר שנשתמש בהם בתבשילים אלו החזירם לסוחר הגוי, וחזר וכרך אותם בעשבים שלהם כדרך שבאים מערי אירופא מן הכרכ'אנה, ולא ניכר בהם שום תשמיש, כי רחצם היטב וכרכם כדרכם והחזירם לתיבתם ומכרן לראובן, וראובן קנה אותם לפי תומו ומכרן לשמעון בעל החנות, ואחר שקנאם שמעון נודע הדבר הזה ונתברר, ועתה שמעון טוען שזה הוא מקח טעות, כי אני לא אוכל למכור בחנותי כלים אלו לישראל כי אם רק לגוים, ואם הייתי יודע שהם כלים אסורים לישראל לא הייתי קונה אותם, וגם טוען שמעון בעל החנות כי ראובן קודם שמכרם לו, ידע שהם כלים אסורים, וראובן טוען אין זה מקח טעות מאחר כי יכול אתה למכרם לגויים, יורנו המורה לצדקה ושכמ"ה:

160

קס״אתשובה. כיוצא בנידון זה ראיתי להרב מהר"א ישראל ז"ל, בקול אליהו ח"א בח"מ סי' כ"א שנשאל בראובן שקנה מגוי כמה אמות בגד ממין אחד והניח בחנותו, ובא שמעון וקנה מראובן כמה אמות מן הבגד הנז', ואח"כ נתברר איך הבגד הנז' הוא השתי צמר והערב פשתן, והן עתה שמעון תבע את ראובן שיחזיר לו מעותיו, ויקח את שלו דהוי מקח טעות, שהרי אינו שוה לכל נפש שלא יוכל למכרו לישראל. והשיב הרב ז"ל במה שטוען שמעון דאינו דבר השוה לכל נפש, וקי"י ליה מקח טעות, אני בעיניי אמינא דדבר זה לא בא מפורש בדברי הפוסקים דמשום דאינו יכול למכור הדבר לכל נפש דהוי מק"ט, ואם באנו ללמוד דין זה מדין המוכר בהמה לחבירו לשחיטה ונמצאת טריפה, אם נודע בודאי שהיתה טריפה כשלקחה דהוי מק"ט כמ"ש הרמב"ם, אלמא אע"ג דמצי למכרה לגויים, כיון דאינה ראויה גם לישראל הוי מק"ט, איכא למדחי, דהתם מיירי באדם שאינו עשוי למכור בשר, ומיירי באדם שקנה לצורך אוכל נפש לאנשי ביתו, ואה"ן דאם הוא קצב ששוחט בהמות כדי למכור לכל הבא ליטול אה"ן דלא הוי מק"ט, או יתכן גם בקצב הוי מק"ט משום דבשר טריפה נמכרת יותר בזול מן הכשרה, באופן דמהא ליכא למגמר מודי לנ"ד, וכמובן וכו', וסי"ד העלה דאין טענת שמעון טענה ולא הוי מק"ט ע"ש, ודברי הרב אלו הובאו בספר זכור לאברהם ח"ב ערך אונאה ע"ש, וא"כ לפ"ד הרב הנז' גם בנ"ד אין זה מק"ט, ועיין בזכור לאברהם ח"ג דף קל"ב מ"ש מהגאון חיד"א ז"ל בחיים שאל ח"א סי' ע"ד אות ל"ח, מעשה במי שקנה כסתות הנהוגים במצרים וכו' ע"ש, ולכאורה נראה דסבר הפך דעת הרב קול אליהו ז"ל הנז"ל, אך נראה דלא פליג דהגאון חיד"א ז"ל איירי כגין שקנה זה בפירוש לעצמו להשתמש בהם בביתו ולא למכור, ובזה גם הרב קיל אליהו יודה דהוי מק"ט, ועיין מטה שמעון סי' רל"ב הגה"ט אות כ"ו שהביא דברי הרב קול אליהו ז"ל, ומה שכתב בזה ע"ש:

161

קס״בברם מצינו להרב קול אליהו, דעיקר הוכחתו בנידון השאלה שלו דלא הוי מק"ט הוא ממ"ש הרא"ש ז"ל והובאו דבריו בטור וש"ע סי' רל"ב, בשמעון שקנה מראובן שני נודות שמן, וכשפתחם מצאם שמן עכור וכו' דמתבאר מדבריו דהיה צריך להתנות הלוקח תנאי גמור שאינו לוקח אלא שמן צלול, והקשה כיון שכל הקונה סתם אינו קונה אלא דבר שלם מכל מום, אמאי צריך להתנות על שמן צלול, ויצא לחלק ולומר דבנמצא מום ממש אה"ן לא היה צריך שום תנאי, אך כשלא נמצא בו מום אלא השינוי הוא מדבר חשוב לאינו חשוב כ"כ, והיינו כמו שמן העכור שאינו מום, אלא שאינו עובר לסוחר כמו שמן הטוב, בהא ודאי צריך להתנות ואם לא התנה לא הו מק"ט, וה"ן בנ"ד כיון דבגד סתם קאמר הא נמי בגד מקרי, וכיון שאינו מום ואינו אלא משונה מכל מין בגד דעלמא לא הוי מק"ט עכ"ד. והנה דבריו אלו הם תמוהין, במה שרצה לחשוב נמצא בו כלאים אין זה מום מעיקרא ודמהו לשמן עכור, דזה אינו, דהא קי"ל במוכר בהמה לטבחה ושחטה ונמצאת טריפה דאם נודע שהיתה טריפה כשלקחה ה"ז מק"ט, וכאשר הוא עצמו הביא דין זה, ועיין חסד לאברהפ אלקלעי ח"מ סי' ט"ז באורך, והא התם בהמה סתם קאמר, ואם היא טריפה ג"כ מקריא בהמה, ואפ"ה אמרינן דהוי מק"ט, וכן קינה בשר ונמצא טריפה, האי נמי בשר מקרי ואפ"ה הוי מק"ט, ומאי שנא מזה דין בגד שנמצא בו כלאים דהוי הכלאים כמו ענין טרפות ממש דודאי חשיב מק"ט, וכן ענין שאלה דידן שקנה כלים סתם ונמצאו הכלים האלה טריפה דאסורים משום. תשמישם בתבשילין של עכו"ם דודאי גם זה הוי מק"ט. גם מה שרצה לפרש דין המוכר בהמה לחברו לשחטה ונמצאת טריפה, דאיירי באדם שקנה לצורך ביתו ואין דרכו למכור לאחרים זה לא יתכן, דהא בסתמא קתני ובכל גוונא איירי, ועוד בכתובות דף ע"ו שהובא דין זה שם, קרו ללוקח בשם טבח, משמע דאיירי בלוקח שהוא טבח שדרכו למכור לאחרים, וכן ראיתי במטה שמעון בהגה"ט אות ע"ה, שכתב מבואר בש"ס דבלוקח טבח איירי, ואפ"ה הוי מקח טעות, ואיך צידד הרב קול אליהו וכתב, דאפשר שדוקא באינו טבח הדין כן:

162

קס״גמיהו מה שפירש הך דינא דמוכר בהמה לשחיטה ונמצאת טריפה דהוי מק"ט, מטעם דבשר טריפה נמכר יותר בזול מן הכשרה, ולהכי גם בקצב הוי מק"ט זה נכון, ועל כן שאלה דנ"ד, וכן נידון הרב קול אליהו, נא גמרינן להו מדין המוכר בהמה לשחיטה ונמצאת טריפה, יען כי בנדון הרב ק"א ונדון דידן יכול למכור לגוים, כמו הערך שמוכר לישראל כי הערך שוה בכולם:

163

קס״דגם עוד ליכא למגמר לנ"ד מדין הגאון חיד"א ז"ל, בחיים שאל הנז"ל, אע"ג דהתם הערך שוה, עכ"ז התם שאני דהוא קנה בפירוש לצורך בני ביתו, ועתה צריך למכור זה לגוים ויקנה מחדש לבני ביתו, וזו היא טרחא רבא, כי הוא אינו בעל חנות למכור שם דברים אלו לבני אדם הבאים אצלו לקנות, וצריך הוא לחזר על לוקחים, ואיך ימצאם ואיך ידע מי הוא הצריך לקנות דבר זה, ואם יוליך זה לבעלי חניות שדרכם למכור זה, ודאי ירצו לקנות פחות משויים, כי מה להם לקנות בדינר ולמכור בדינר אם לא יש להם ריוח, משא"כ נדון דידן, הנה זה שמעון הוא בעל חנות שמוכר דברים אלו ובאים אצלו לוקחים ישראלים וגוים, והרי זה יכול למכור לישראל מכלים הכשרים, ולגוים מאלו הכלים האסורים, ואע"פ שמכירתם תהיה בכבידות ומעלה ארוכה, מ"מ הערך הוא שוה, ועיין מטה שמעון הגה"ט אות כ"ה מ"ש בשם הרב שער אפרים סי' קכ"א, אפילו אם הטעהו לשבח שפסק עמו על עורות קלים ונתן לו עורות כבדים שהם יפים וחשובים יותר, עכ"ז כיון דאין ראויים למלאכתו חשיב מק"ט, כי עתה יהיה צריך למכרם וליקח אחרים הראויים למלאכתו, ואע"פ שירויח בזה, והגם שהגאון מש"ל פליג בהיכא דנמצאו יפות יותר, הנה הרב קרית מלך רב דף כ"ז ע"ב, טען על דברי הגאון מש"ל ז"ל טענה גדולה, והרב אשדות הפסגה בח"מ סי' י"ג, הביא דברי קמ"ר והחזיק בם, וגם הרב מלך שלם השיג על הגאון מש"ל ע"ש, ולפ"ז נידון הגאון חיד"א ז"ל, דאיירי בקנה לצורך בני ביתו, ועתה צריך למכור זה ולקנות אחרים, להכי דן בזה דהוי מק"ט, וכ"ש דהתם אפשר שיפסיד במכירתם וכאשר אמרנו, ולכן אין לדמות נ"ד להך דחיים שאל הנז':

164

קס״הונראה לי בס"ד להוכיח לנ"ד ממ"ש בגמרא דבבא קמא דף צ"ח ע"א, אמר רבה הצורם אוזן פרתו של חבירו פטור, מ"ט פרה כדקיימא קיימא דלא עבד ולא מידי, וכולהו שוורים לא לגבי מזבח קיימי, וד"ז פסקו הרמב"ם להלכה בה' חובל ומזיק פ"ז הי"א ע"ש, משמע דטענה זו דאינו שוה לכל נפש לאו טענה היא, דהא הכא לא אמרינן ליה אכתי עבדת ליה היזק בזה שאינו יכול למכור פרתו לקרבן, אלא אמרינן דמצי טעין הרי אתה יכול למכור פרתך ללוקח לאכילה, דכלהו שוורום לאו למזבח קיימי, וא"כ ה"ה בנ"ד יאמר ראובן לשמעון כולהו כלים לא לישראל קיימי, והרי אתה יכול למכור כלים אלו לגוים:

165

קס״ומיהו אין הוכחה ממ"ש בגמרא הנז' אלא רק אם הם במקום דרובא דלוקחים להשתמש בכלים אלו הם גוים, דהוי דומיא דהך דא"ל רובא דשוורים הם לחולין קיימי ומיעיטא להקרבה, אבל אם מעשה זאת היא במקים מחצה על מחצה, וכ"ש אם היו רובא ישראל לא מצי טעין ראובן המוכר הכי שימכור לגוים:

166

קס״זובהיותי מתבונן בזה בס"ד ראיתי מה שפסק מרן ז"ל בשה"ט סי' רל"ב סעיף ך' וכ"א, המוכר לחבירו זרעוני גינה שאין עצמן של זרעונים נאכל, וזרען ולא צמחו חייב באחריותן ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו שחזקתן לזריעה וכו' מכר לו זרעים הנאכלים כגון חטין ושעורים וזרען ולא צמחו אינו חייב באחריותן אפילו היה זרע פשתן שרוב בני אדם קינין אותו לזריעה הואיל ואוכלים אותו אינו חייב באחריות זריעתו, ואם הודיעו שהוא קינה לזרע חייב באחריותו, וה"ה דברים הנמכרים לרפואה ולצביעה, וכן כל כיוצא בזה ע"ש, וכ"פ הרמב"ם והטור ז"ל, אך הטור סיים ומיהו כתב הרמ"ה דוקא שכבר פרע המעות אין מוציאין מידו בשביל החוב, אבל אם המעות עדיין ביד הלוקח, כיון דרובא וחזקה מסייעין לו אין מוציאין מידו, והביא ד"ז מור"ם בהגה"ה ע"ש:

167

קס״חעוד מצינו למרן ז"ל שפסק שם בסעיף כ"ג, המיכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אם אין להוכיח אם קנאו לחרישה או לשחיטה כגון שהוא אדם שקונה לזה ולזה, וגם אין הוכחה בדמים, כגון שנתייקר הבשר כדמי שור לחרישה אינו מקח טעות, שיכול לומר לשחיטה מכרתיו אע"פ שרוב קונים לחרישה ולא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוכר, אבל אם עדיין המעות ביד הלוקח לא מבעיא אם רובם קונים לחרישה, אלא אפילו כי הדדי נינהו המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם הלוקח אינו רגיל לקנות אלא לחרישה והמוכר מכירו ה"ז מקח טעות, ואם אינו רגיל לקנות אלא לשחיטה מסתמא לשחיטה קנאו, ואם הוא רגיל לקנות לשחיטה ולחרישה, אם יש הוכחה בדמים אם נתן דמי שור לחרישה אומרים לחרישה קנאו, והוי מקח טעות, ואם נתן דמי שור לשחיטה אומרים לשחיטה קנאו עכ"ל, וכ"כ הטור ז"ל, ועיין מ"ש הגאון ב"ח ז"ל, והעלה לעולם ברוב גמור הולכין אחריו בד"מ, והרב פרי הארץ ח"א דף נ"ד ע"ד, תירץ לקושית הב"ח, והרב נחפה בכסף ח"מ דף צ' השיגו וכתב שאין זה מספיק לתרץ קושיית הב"ח, ועיין מטה שמעון הגה"ט אות קכ"ב, ופתחי תשובה אות יו"ד:

168

קס״טוהרב פרי תבואה סי' ך', נשאל מן רב א' על דברי הב"ח הנז', אם יש לפסוק הלכה למעשה כדברי הב"ח דלעולם ברוב גמור הולכין אחריו בד"מ, ואם כדברי הב"ח מאי מקשי תלמודא מהא דרוב נשים וכו', ומהא דרוב פרות וכו', ומה יענה להא דטבח אומן וכו', והשיב לו הרב המחבר תשובה באורך ליישב המקומות שנתעורר מהם, והוכיח שדין הב"ח הוא דין אמת, וסו"ד כתב דהרי מבואר דהתוספות והנ"י והט"ז כולהו ס"ל כדעת הב"ח, וכ"פ אורים ותומים להדיא בתקפו כהן אות קכ"ד, וכדבריהם כן משמע מש"ס ערוך ביבמות דף ס"ה כמ"ש, ועתה נאמר דגם התוספת דפרק המניח הכי ס"ל וכו' ע"ש. והנה אע"פ שהרב פ"ת טרח להעמיד דברי הב"ח, עכ"ז רוב האחרונים העלו להפך דאין הולכין בממון אחר הרוב, אפילו ברוב גמור, וכ"כ הרב חתן סופר בשיטתו רוב וקבוע דהעיקר הוא כדעת התספות דפרק המניח, דס"ל בכל ממונא לא אזלינן בתר הרוב ע"ש, ובאמת סוגיין דעלמא הכי אזלא דבכל גוונא לא אזלינן בד"מ בתר רובא להוציא מיד המוחזק:

169

ק״עועתה נשוב לנידון השאלה דידן, הנה זה שמעון בעל החנות ידוע שקונה למכור לגוים וגם לישראלים, אך כפי הנראה רובא דקונים הם גוים, ובשאלה לא נתפרש אם המוכר קבל המעות או לאו, והשתא נאמר אם הנידון היא שכבר קבל המוכר את המעות, הנה בודאי אין לשמעין טענה כיון דהוא זבין למכור להאי ולהאי, יאמר לו המוכר אני מכרתי לך שתמכרנו לגוים, כי אתה מוכר כלים כאלו גם לגוים, ואפילו אם יהיו קונים הגוים מיעוט וקונים ישראל רוב, ג"כ מצי אמר ליה הכי, וכ"ש היכא דקונים הגוים הם רובא, וכמ"ש מרן ז"ל בסעיף כ"א, במכר זרעונים הנאכלים, וכמ"ש ג"כ בסעיף כ"ג, במכר לו שור נגחן והלוקח הוא אדם שקונה לשחיטה ולחרישה, דאפילו שהרוב קונים לחרישה, מצי א"ל לשחיטה מכרתיו, וכ"ש בנ"ד דרוב הקונים הם גוים וחזיין להו כלים אלו:

170

קע״אואם עדיין המעות ביד שמעון הלוקח, הנה פסק מרן ז"ל בדין השור בסעיף כ"ג, שאם המעות ביד הלוקח לא מבעיא אם רובם קונים לחרישה, אלא אפילו כי הדדי נינהו המוציא מחבירו עליו הראיה, והנה אע"ג דלדעת הב"ח ודעמיה ברוב גמור הולכין אחריו גם בד"מ, מ"מ רבים פליגי בזה וסוגיין דעלמא נמי הכי אזלא, דאפילו ברוב גמור אין הולכין אחריו בד"מ, ועל כן בנ"ד יוכל שמעון לטעון אני קניתי כדי למכור. גם לישראל, וכיון דלא חזו לישראל הרי שלך לפניך ואיני נותן לך דמיהם:

171

קע״במיהו אם דמי המקח הם ביד שליש, ולא הוחזק בהם לא ראובן ולא שמעון, מאחר דאין כאן חזקה אזלינן בתר רובא, וכמ"ש הגאון חק"ל ז"ל ביו"ד ח"ב דף קכ"א ע"ב בד"ה, ומיהו וכו' יע"ש באורך, ועל כן נראה דגם בנ"ד, אם דמי המקח ביד שליש, מאחר דאין כאן חזקה אזלינן בתר רובא, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

172

קע״גשאלה. נשאלתי מאת מעלת הב"ד יכב"ץ, ראובן נפטר והניח שני בנים שמעון ולוי, והוריש להם חצר אחד, והיו דרים בו שמעון ולוי ביחד, אך שמעון היה לו אשה ובנים, ולוי לא נשא אשה עדיין, ועד היום הוא בחור בלא אשה, והוא היה עושה שירות לאחיו שמעון בבית, והיה שמעון אחיו זן ומפרנס אותו עמו בבית הנז' ואח"כ שמעון נפטר והניח בן ובת ונשאר לוי דר בחצר הנז' ביחד עם אשתו של שמעון ובניו, ועד היום הזה הוא דר שם, והן היום בא בנו של שמעון לפנינו והוציא שטר בעדים שקנה אביו מן לוי אחיו כל חלק וזכות שיש לו בחצר הנז' שירשו מאביהם ראובן בסך אלף בשליג, וגם הוציא שטר פטורים שלא נשאר ללוי מירושת אביו אצל שמעון אחיו לא מקרקעי ולא מטלטלי, וזמן שתי שטרות אלו הוא בש"א לחודש כסליו תרל"ו, ורוצה בנו של שמעון להוציא את לוי דודו מן החצר באומרו, כי לפי שטר המכירה הנז' שבידו לא נשאר ללוי כלום ואינו רוצה להושיבו עמו עוד, ולוי טוען שבזמן השטר של המכר הנז' שהוא בכסליו תרל"ו, הוא היה עדין קטן ולא הגיע לי"ג שנים, וכיון דהוא קטן גמור המכר בטל דאין מעשה קטן כלום, ועדיין חלקי קיים בחצר הנז' ואני דר בשלי, ובנו של שמעון טען אביו שמעון סתר ובנה בחצר הנז', ועשה הוצאות על הבנין סך אלף בשליג ויותר, וכל זה היה אחר שגדל דודו לוי הנז' ואם עדיין חצי החצר שלו למה לא מיחה בשמעון אחיו, ועוד טוען, כי אביו שמעון השכיר מקום אחד בחצר הנז' לאחרים, ולקח כל השכירות לעצמו ולא נתן כלום ללוי אחיו, וגם זה היה אחר שגדל לוי, ואם עדיין חלקו קיים בחצר למה לא לקח חלקו בדמי השכירות, ועוד טען, כי בהיות אביו שמעין בתים באו אנשי הממשלה למבואות היהודים, וישבו להם בבתי כנסיות, ושמה באו כל בעלי החצרות, וכתבו בפנקס הממשלה כל חצר על שם בעליו, וגם אביו שמעון הלך שם אצלם, וכתב החצר הזה כולו על שמו, ואם היה ללוי חלק בחצר הזה, למה לא הלך לכתוב חלקו על שמו כאשר עשו כל השותפין בחצרות שבעיר הזאת, ובאותו זמן היה לוי גדול, וזו הכתיבה שכתבו אנשי הממשלה בפנקס הטאב'ו את החצרות על שם בעלים שלהם היתה גלויה ומפורסמת בכל העיר, ולמה לא הלך לוי לכתוב את חצי החצר על שמו:

173

קע״דכל זה טענו לפנינו הנז"ל, ואנחנו ראינו שטענת לוי באומרו שהוא היה קטן, אינה טענה, כי היה לו למחות כשהגיע לעשרים שנה מיד ולא מיחה, וכיון דלא מיחה נתרצה במכר כמ"ש בש"ע סי' רל"ה סעיף י"ד, כשנעשה בן עשרים ולא מיחה, שוב אינו יכול למחות אפילו היה קטן כשמכר, ולשון אפילו כשהיה קטן משמע אפילו היה קטן פחות מן י"ג שנים, וכ"כ הרב הלבוש ז"ל, אפילו היה קטן גמור כשמכר ע"ש, וא"כ לפ"ז קנה שמעון במכר הנז'. אמנם בנ"ד יש להסתפק ולומר כיון דלוי דר בחצר מתחלה ועד עכשיו הוא דר בי, לכן לא מיחה כשהגדיל, או"ד אפ"ה היה לו למחות והמכר קיים, אך ראינו שאין זה ספק והדין עם לוי לבטל המכר, משום דדין זה שכתב מרן ז"ל הוא מהרמב"ם וז"ל, כיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשהיה בן עשרים ולא מיחה, נתקיים ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו עכ"ל, וכתב הסמ"ע וז"ל, משמע דתרתי בעינן דלקח ממנו מעות, וגם נשתמש לפניו לאחר שהיה גדול ושתק עכ"ל, וא"כ הכא בנ"ד כיון ששמעון יש לו חצי בחצר הנז' ממורישו, ולוי אחיו הוא ג"כ יושב עמו בחצר ההוא, משו"ה לא מיחה לוי באחיו, וא"כ עדיין הוא בחזקתו ולא קנה אחיו שמעון במכר הנז'. ומה שטען בנו של שמעון שאביו בנה בחצר, ולמה לא מיחה לוי אין זו טענה, די"ל כיון ששמעון השביח את החצר באותו בנין למה ימחה בו, דדוקא אם אוכל הפירות לפניו ושתק הוי חזקה ולא במשביח, ויש ראיה לזה ממ"ש מרן ז"ל סי' קמ"א סעיף ח', אם בנה אדם חורבה של חבירו ג' שנים או שנה א' משלשה שנים ודר בו שתי שנים לא עלתה לו חזקה ע"ש, מוכח מכאן מה שבונה אדם בחצר חבירו לא הוי חזקה, ולא היה לו למחות. ומה שטען בנו של שמעון שאביו השכיר מקום בחצר לאחר ולקח השכירות לעצמו, ולמה לא תבע לוי ממנו חלקו בשכירות, גם זו אינה טענה מאחר ששמעון היה זן ומפרנס את לוי אחיו, ועוד כי החצר צריך לכמה הוצאות, וגם שהוא בנה בחצר, ויש לו חוב מחמת הוצאות הבנין, ולכך לקח השכירות כולה בעבור זה:

174

קע״האך עדיין אנחנו מסתפקים בנ"ד מפני ששמעון כתב בפנקס הטאבו אצל אנשי הממשלה את החצר כולו בשמו, וזו הכתיבה נתפרסמה בעיר זו שישבו אנשי הממשלה בבתי כנסיות כמה ימים לכתוב החצרות על שם הבעלים, וכיון דהיה לה קול, למה לא הלך לוי אצלם לכתוב חצי החצר בשמו, או"ד אפשר שלא שמע לוי בכתיבה ההיא, ואפילו אם שמע לא חש לאותה כתיבה, לכן יורינו המורה ושכמ"ה:

175

קע״ותשובה. בש"ע סי' קמ"ט ס"ב, כתב מרן ז"ל, שדה של שני שותפים שאין בה דין חלוקה אע"פ שאכל אחד מהם כולה כמה שנים הרי היא בחזקת שניהם, ואם יש בה דין חלוקה ואכלה האחד כולה שני חזקה יש לו חזקה, ודין חלוקה מבואר בסי' קע"א, ועוד כתב מרן בסעיף ז' האחים שאוכלין על שלחן אחד, וכיס אחד לכולם, יש מי שאומר שאין להם חזקה זע"ז ע"כ, וכתב הסמ"ע סק"ז וז"ל, בתשובת הרשב"א והביאו הב"י במחס"א כתב, דמה שירשו האחים מאביהן יחד הן כשותפים בו ואין מחזיקין זע"ז, ומשמע משום דאפילו אין כיס אחד להם אין מחזיקין זע"ז, אפילו בדבר שהיה של אחד מהן בלבד, וכן מוכח בטור וכו' ע"ש, וכן דעת הרב משפע צדק ח"ב סי' כ"ז, דדברי מהרי"ב שפסקם מרן ז"ל בסעיף ז' הנז', איירי בממון שיש להם מצד עצמן, אבל בקרקע שירשו מאביהן דינם כדין השותפין ואין מחזיקין זע"ז ע"ש, ויש עוד אחרונים דאזלי בשיטה זו, ועיין בעדות ביהוסף סי' מ"ט, ובאר מים חיים ח"מ סי' יו"ד ע"ש, והגם כי מהר"ם אלשקר ודעמיה ס"ל, דמהרי"ב איירי גם בקרקע שירשו מאביהן, עכ"ז המוחזק יכול לומר קי"ל, יען כי דעתו של מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו לא נתברר בזה:

176

קע״זמיהו כל זה בהיכא דהיה האח המוחזק דר לבדו בבית, אבל היכא דאחיו שירש עמו את הבית ההוא ג"כ הוא דר שם יחד עמו, אז פשיטה הוא דאין כאן חזקה, ואין יכולים להחזיק זע"ז אפילו במקום שיש בו דין חלוקה, ובנידון השאלה היה דר לוי עם שמעון אחיו באותו החצר ביחד, וגם אחר פטירת אחיו עד עתה הוא דר שם, וכיון שהוא דר בחצר ולא ראה שאחיו מכר את החצר לאחרים, וגם לא הוציאו אחיו מן החצר, באומרו מה אתה עושה בתוך שלי, על מה ימחה בו, ואע"ג דשמעון הי' דר ומשתמש ברוב החצר, אין מזה טענה על לוי לומר למה לא מחית באחיך שהיה משתמש ברוב החצר, דאין זו טענה חדא אין דרך לאחים להקפיד בכך, ובפרט ששמעון יש לו אשה ובנים, ולוי אינו נשוי, ומה יעשה ברבוי המקום, ועוד מאחר שהיה אחיו זן ומפרנס אותו, וגם עושה הוצאות על החצר, איך ימחה בו על תשמישו ברוב החצר, ובודאי מחמת כן נמי לא תבע חלקו מדמי שכירות של המקום שהשכיר לאחר, וכבר מפורש יוצא בדברי הפוסקים, שאין זו טענה של כלום, ואין צורך להאריך בזה:

177

קע״חואין לומר כיון דלוי יודע שקנו מידו מקדמת דנא בק"ס במכורת חלקו בחצר לאחיו בהיותו קטן, היה לו לומר אחר שהגדיל לקרוע את השטר, דעתה אין לו רצון באותו מכר, גם זה אינה טענה, די"ל כיון שידע שקנו מידו בעודו קטן, לא חש לאותו קנין ושטר שביד שמעון דחשיב חספא בעלמא, דכ"ע ידעי אין מעשה קטן כלום, והיה כלא היה, ועוד חש אם יאמר לאחיו שיקרע השטר יאמר לו תן לי המעות שלקחת, לכן הניח הדבר בשתיקה עד שיתעורר הדבר מאיליו, ויראה אח"כ איך יפול דבר מצד הדמים שנטל:

178

קע״טומ"ש בש"ע סי' רל"ה סעיף י"ד, אם כשנעשה בן עשרים לא מיחה שוב אינו יכול למחות אפילו היה קטן כשמכר, היינו משום דהתם הלוקח דר לבדו בבית וצריך למחות בו בשביל דירתו בביתו, אבל בנ"ד ששמעון ולוי אחים ושותפים בזה החצר שנפל להם בירושה מאביהם ודרים יחד, ועד עתה לוי דר שם למה צריך לוי למחות, וזה פשוט וברור שאין צורך להאריך בו:

179

ק״פועל מה שטען בנו של שמעון שאביו סתר ובנה בחצר ההוא אחר שהגדיל לוי ולמה לא מיחה בו, הנה כתב מהר"י הלוי ז"ל כלל ז' סי' ס', והביאו הכנה"ג ח"מ סי' ק"ן וז"ל, אמנם בנ"ד שהלך שמעון ובנה ושינה בתוך הבית בכמה בניינים ושינויים חדשים, דכל כהאי היה לו למחות, ויש להביא ראיה גדולה על זה ממאי דאמרינן בגמרא בארים בתי אבות דאמר ר"נ שאם הוריד אריסים תחתיו יש לו חזקה ע"ש, ועיין עדות ביהוסף ח"א סי' מ"ט דף צ"ח ע"א בד"ה אמנם, שהביא דברי מהר"י הלוי הנז', ומ"ש הוא שם, וגם הרב מהר"ש פרימו ז"ל באה"ע סי' א', הביא דברי מהר"י הלוי ויצא לחלק בין היכא דבנה לצורך דאין בזה שינוי, אך אם עושה שנויים חדשים והורס ובונה ואיכא הפסד בזה בהא יש חזקה, וכמ"ש בשמו האחרונים ז"ל, והנה כי כן גם בנ"ד כיון דשמעון עשה הבנין לצורך ולהשביח אין מזה טענה על לוי לומר לו למה לא מחית:

180

קפ״אודעדאע"ג דבנ"ד היורש בנו של שמעון הוא שטוען כנגד לוי, לא טענינן ליורש לומר שמא אביו קנה עוד הפעם מן לוי לאחר שהגדיל, וכמפורש כן להדיא בספרי הפוסקים, ואין צורך להאריך בזה:

181

קפ״בואשר נסתפקתם מחמת שלא הלך לוי לכתוב החצי של החצר על שמו בפנקס הטאבי, כשכתבו אנשי הממשלה חצרות של כל העיר על שם הבעלים, אין זה ספק כלל ואין צריך לזה ראיות והוכחות, חדא דאפילו שאותה הכתיבה של החצרות היה לה קלא בעיר, עכ"ז היתה מעלה ארוכה בכמה ימים עד שגמרו אותה, ולא ידע זה באיזה יום מגיע זמן הכתיבה של המבוי אשר חצרו הוא שם כדי שילך ויכתוב, והעיר גדולה מאד, וכשהלך אחיו וכתב לא הודיעו, ומחמת כן נתעצל לוי לילך, ועוד יתכן לא חש לוי מעיקרא לכתיבה זו, כי ידע שאין הערכאות סומכין על כתיבה זו, שאם יבא אחד למכור חצירו שכתוב בשמו בכתיבה זו אין מוכרין אותו, אא"כ יביא תצדיק מן הב"ד שזה הבית שלו, וכבר נעשה ערבובייא הרבה בכתיבה זו, ואין הערכאות דנים ומקיימים כפי מה שכתוב בכתיבה הנז', אלא רק שיביא תצדיק מן הב"ד, ואפשר זה לוי שמע וידע כל זה, ולכן לא חש לכתיבה זו. זאת ועוד מעיקרא אין התחלה לספק הזה, דמה יועילו מעשיו של שמעון שעשה מעצמו שלא בפני לוי אחיו, ומאחר דשמעון הלך מעצמו וכתב חצר זה על שמו שלא בפני לוי ובלי ידיעתו, מה שייך כאן לומר ללוי למה לא מחית, דידוע הוא דלא שייך לומר למה לא מחית אלא רק בדבר שנעשה לפניו ושתק, וכמ"ש הרמב"ם ז"ל, ואין צורך להאריך בדבר זה יותר, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

182

קפ״גשאלה. נשאלתי מאת הב"ד יכב"ץ, באחד שכתב כל נכסיו לאחיו בקנין ובשטר, ובכלל הנכסים היה שט"ח מקויים על חצר ונתן אותי ג"כ במתנה לאחיו, וזה נוסח השטר של המתנה שנתן לאחיו, בהיות אמו"ץ אנחנו עדים ח"מ בא לפנינו ברוך יעקב מנחם, וא"ל אתם הוו עלי עדים גמורים, וקנו ממני קגו"ש כתחז"ל, וכתבו בכל לשון ויפוי כח וחתמו ותנו ביד אחי אליהו להיות בידו וביד ב"ך לראיה ולזכות שאיך אני נותן לו מו"מ במתנה גמורה חלוטה וחתוכה כדת וכהלכה ית כל מאי דקנינא תחת כל שמיא הן מקרקעי והן מטלטלי, ורציתי לבאר בפניכם את הנכסים שיש לי, והוא כי יש לי רביע חצר הגדול של בית פ' הנודע במצרניו צד א' וכו' ואותו רביע החצר הוא שנפל לי בתורת ירושה, וגם יש לי שט"ח מקויים בסך מ"ו אלף קרוש ראיוג' על חצר הנז"ל כל חג'ארה, וזמן השטר וכו' ועידיו וכו', ועוד יש שלשה גמלים וכו', ועוד יש לי וכו' ויש לי וכו' הכל כאשר לכל הם נתונים במתנה לאליהו אחי הנז' ולא נשאר לי וכו', ומעתה ילך אליהו הנז' ויחזיק בנכסים הנז' ויעשה בהם וכו' ומתנתא דא כתבוה וכו', כל זה א"ל ברוך הנז', ובפנינו אנחנו עדים ח"מ אמר ברוך הנז' לאליהו הנז' קני שטרא דנא של מ"ו אלף איהו וכל שעבודא דאית ביה, ותכף ומיד מסר שטר ביד אליהו, ואנן עדים ח"מ קנינא מיד ברוך הנז' בקגו"ש וכו' וקבלת סברת הפוסקים וכו':

183

קפ״דוהנה ידוע מ"ש מרן ז"ל סי' ס"ו ס"ב, שצריך שיאמר לעדים שיכתבו שטר מכר, ושיקנה באותה כתיבה שטר וכל שעבודו, וצריך שיכתוב, ואם לא כתב לא קנה, ולפ"ז בנ"ד שלא אמר לעדים. שיכתבו שטר מכר ושיקנה באותה כתיבה לא קנה שט"ח הנז', אלא שראינו למהראנ"ח בסי' צ"ב שעמד על שטר אחד שהיה כתוב כנ"ד דאין כתוב בו שהקנו לו ע"פ חז"ל ואח"כ כתב, אלא שכבר כתב הר"ן בפ"ק דקדושין דשטרי דידן שטרי קנין הם וחשיבי כשטר קנין, ועוד דאפשר דכיון שכתוב בשטר שא"ל קנה לך השטר וכל שעבודו, אפשר שיש בכלל זה עדות על הכתיבה וכו' יע"ש, והביא דבריו בש"ך סי' ס"ו סק"ו וכתב, ועיין בסעיף ב'. ונסתפקנו בדברי הש"ך אם ר"ל שדברי מרן ז"ל הם הפך הראנ"ח, או אם נוכל להסכים דברי מרן להראנ"ח, ובנ"ד קנה השטר. עוד ראינו להכנה"ג בסי' זה הגה"ט אות כ"א והגהב"י אות כ"ה שכתב, אם כתוב בשטר בכל לשון של זכות ויפוי כח, אע"פ שלא פירש אגב קרקע, מהני מדין קנין קרקע אליבא דכ"ע, וא"כ בשטר דנ"ד שקנה לו מקרקעי ומטלטלי אע"ג דלא כתב ליה אגב קנה מדין קנין קרקע אף בלא כתיבה, אך הרב חשק שלמה בהגה"ט אות כ"ה כתב, שהרב פני משה ח"ב סי' י"ד חולק בזה וימחול מעלתו לעמוד על דין זה ולהשיבנו בתשובה שלימה ושכמ"ה:

184

קפ״התשובה. הא דמהראנ"ח ז"ל לא מהניא כלום לנידון השאלה דידן, דאנן אתכא דמרן ז"ל סמכינן ופסק בפירוש בס"ב דבעינן שיאמר לעדים שיכתבו שטר מכר על השטר ושיקנו באותה כתיבה שטר זה וכל שעבודו וכאן בשטר זה לא כתב שאמר לעדים שיכתבו לו שטר מכר על שט"ח זה, ושיקנה באותה הכתיבה את השטר, ואע"פ שזכרו את השטר הנז' וסיימו וכתבו בו שא"ל כתבו ותנו ביד אליהו עכ"ז כיון שלא כתבו שא"ל שיכתבו לו שטר מתנה על שט"ח זה, כדי שיהיה קונה זה את שעבוד של שט"ח ע"י כתיבה זו שיכתבו לו לא מהני מידי, כן מפורש בדברי מרן ז"ל, וכן הבינו דבריו גדולי הפוסקים, וא"כ חדא האי סברא דהראנ"ח ליתא לדעת מרן שקבלנו הוראותיו, ועוד דגם הראנ"ח בלשון אפשר קאמר, ובודאי מה שציין הש"ך לסעיף כ"ב כונתו לומר דליתיה להאי דינא לדעת מרן ז"ל, ועוד הכא מסר השט"ח בפני העדים ואחר כמה ימים כתבו העדים שטר הקנין ומסרוהו לאליהו, ונמצא גם בזה איכא פלוגתא, והמוחזק יש לו טענת קי"ל:

185

קפ״וברם, לכאורה יש לנו למצוא זכות לאליהו הנז' ממ"ש מרן ז"ל בסעיף יו"ד, המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבו שט"ח, הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה, והוא שיאמר לו על פה קנה לך הוא וכל שעבודא דאית ביה ע"ש, ואע"ג דהגאון אורים ס"ק ל"א כתב שצריך שיאמר לו קני אגב קרקע, אנו אין לנו אלא דברי מרן ז"ל שכתב שיאמר לו קנה לך וכו' ולא כתב שיאמר לו אגב קרקע, אך ודאי בעינן שיקנה לו באמת אגב קרקע, ויתכן שזה הוא נמי כונת האורים, ונראה לכאורה דנ"ד חשיב מקני אגב קרקע, יען תחלת הכל כתוב בשטר אני נותן לו במתנה גמורה וכו' ית כל מה דקנינא תחות שמיא הן מקרקעי הן מטלטלי הרי כלל הכל עם הקרקעות ואח"כ חזר ופרטם בפירוש קרקע פ' ושט"ח פ' ועוד ועוד, וכיון שפירש השט"ח הנז' עם הקרקע שנתן לו, וגם עוד בסוף דבריו סיים ואמר הכל כאשר לכל נתונים הם במתנה לאליהו הנז' נמצא בזה הקנה לו השט"ח אגב קרקע, דתו אין צריך כתיבה:

186

קפ״זמיהו לא פסיקא לי האי מלתא, ועוד דהרב פני משה ח"ב דף כ"ה סוף עמוד ג' כתב וז"ל, ואף דבנ"ד היה נראה דאיכא אגב במתנה זו ואיכא סברת הרי"ף דאגב מהני במקו' כתיבה על הכל איכא לאקהויי וכו' כ"ש דאין בנ"ד אגב מפורש במתנה זו עכ"ל, הרי פקפק משום דאין האגב מפורש, ואע"ג דנ"ד עדיף דהאגב מפורש טפי מנידון הרב פ"מ ז"ל, עכ"ז אין אני סומך על זה בשתי ידים, ואצלי הדבר בספק, וראוי להורות דיחלוק אליהו הנז' עם שאר היורשים את שטר חוב הנז' הוא מחצה והם מחצה:

187

קפ״חודע דאין לומר עכ"פ זוכה אליהו הנז' בחלק החוב העולה כנגד חלקו בחצר מדין מחילה, אע"פ שלא קנה את השט"ח, דזה אינו, כמ"ש מור"ם ז"ל בסוף סי' רמ"ח, דאפילו היה המקבל עצמו חייב לנותן בשטר צריך לשלם ליורשיו, דמאחר דלא מחל לו החוב רק הקנה לו השטרות, כיון דלא קנה השטרות גם החוב לא נמחל ע"ש, וה"ה הכא:

188

קפ״טועוד דע, דאם זה השט"ח שיש לברוך הנז' על החצר הוא קודם שירשו הוא ואחיו מאביהם את החצר, דנמצא שיש בשט"ח זה חלק חוב גם על חלק הרביעי שירש ברוך שנתנו עתה לאליהו, הנה אליהו זוכה בסך חלק הרביעי מן החוב שכנגד חלק ברוך אע"פ שלא פירש לו אגב קרקע דדמי לדין צבורין דסי' ר"ב דנקנים אגב קרקע, אע"פ שלא א"ל אגב קרקע, יען כי שט"ח זה כפי הנראה בדברי השאלה הוא כתוב בחג'ארה שהוא מוטל על גוף הקרקע, וכיון שנקנית הקרקע לאליהו נקנה חלק הרביעי מן החוב שכנגד הקרקע מאליו לאליהו הנז', אך ודאי אינו קונה מן החוב בזה הטעם, רק כנגד חלק המוטל על חלק קרקעו של ברוך אשר קנאו עתה אליהו הנז', והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

189

ק״צשאלה. מקדמת דנא היו כל הקרקעות נמכרים בשטרי ישראל, ולפעמים לחזק הדבר וליפוי כח יותר ירצה הלוקח שיכתוב לו המוכר חוג'יט בבית המשפט אצל הקאדי, והנה בעתה כבר יצא מאמר מאת המלך יר"ה, שלא יכתבו ולא יעשו מקנה וקנין הקרקעות בשטרי ישראל ואפילו בבית המשפט אצל הקאדי לא יעשו שם אלא הכל נגמר ונעשה ונכתב אצל פקידי המלך יר"ה בפנקס הכ'קאני הנקרא טאב'ו ומשם יקחו שטרותיהם. ועל כן עמד השואל ושאל, אם ראובן נפטר והניח קרקע שהיא כתובה על שמו בפנקס הכ'קאני והניח בנים ובנות וכפי חוקם הבנות יורשות עם הבנים, אם יש עתה בזה"ז זכות לבת בירושה מכח דד"ד, כיון שעתה כל קנייני הקרקעות נגמר ונעשה בפנקס הטאב'ו שהוא ד"ד, ולא נעשים בבית המשפט אצל הקאד'י, ולהכי י"ל שגם דבר הירושה נידון כפי ד"ד שיש חלק לבת בירושה, ואת"ל כל כהאי גוונא שהוא דבר ירושה אשר מן התורה במקום ברא ברתא לא תירות אין אומרים בזה דד"ד, הנה נסתפקנו אם יכולים הבנים להכריח את הבת אחותם שתלך ותודה ברצונם לעשות להם פ'ארג' על שמם בחלקה בפנקס הטאב'ו, כי בלתי הודאה הן לא יהיה זכות לבנים בחלק הבית, ואינם יכולים למכור ולמשכן כנגד חלקה, ואת"ל שיכולים להכריחה שתלך ותודה כרצונם, הנה נסתפקנו אם הבת אינה רוצה לעשות הודאה זו על שם הבנים בחנם עד שיפייסו אותה בממון, אם יכולה בכך, ואת"ל שצריך לפייסה בממון עד כמה הוא שיעור הפיוס:

190

קצ״אעוד עמד השואל ושאל, אם נתרצו הבנים והבת ביניהם בשיעור הפיוס, וכתבו שטר בעדים באופן הפיוס שנתרצו בו, אם יכולים הבנים לחזור בהם, באומרם שגילו דעתם מכבר קודם. כתיבת השטר שהם אנוסים, אם זה חשיב כדין מתנה דסגי לה גלוי דעת בלבד, או"ד בעינן אונס גמור ושיכירו העדים באונסם כדין המכר, יורנו המורה ושכמ"ה:

191

קצ״בתשובה. ידוע הוא דכל הפוסקים ז"ל ס"ל לא אמרינן דד"ד אלא בדברים שיש הנאה למלך וכאן אם הבת יורשת עם הבן ואם הבן יורש הכל מה הנאה למלך בזה, ופוק חזי מ"ש מרן ז"ל בב"י סי' שס"ט בשם מהר"י ישראל וז"ל, ועוד שאין השררה מכרחת שימכור המשכונות, אלא נותנת לו רשות וכל שאינו מכריח אינו ד"ד, כי ד"ד הוא כמו לא ליכול איניש ארעא בלא אגרתא שהמלך מקפיד בכך, וכ"כ בנמק"י בשם ר"י, וכן דעת הרמב"ן וכו' עי"ש:

192

קצ״גוראיתי להגאון ח"ס בח"מ סי' קמ"ב שכתב על נידון בעל שנתן בית לאשתו והעלה בערכאות על שמה, וכשמתה עשתה צוואה בערכאות וסילקה בעלה מירושתו וחלקה נכסיה ליורשים, וכתב וז"ל וטענתו הב' כיון שיורשי האשה מוחזקים לא ידענא אנה מצא וכו', ותו לו יהיבנא ליה טענתיה מי החזיק ליורשים בקרקע, הלא הקרקע בחזקת יורש דאורייתא הוא הבעל יהיה מן התורה או מדרבנן, מ"מ עתה הוא יורש דאורייתא וקרקע בחזקתו ואילו אתו יורשי האשה ומחזיקים בקרקע חזקה ממש היו נקראים גזלנים, ואטו עכשיו הואיל שהערכי הזה כתב קרקע על שמם יפה כוחם מחזקת עצמם, ראוי לנדותם עד שיסירו כח הערכי מן הקרקע הלז. גם טענתו הג' הבל היא דיש יד למלך בירושה מה ענין יד המלך לכאן, מה שהמלך נוטל כאחד מן היורשים זהו מחוקי ונימוסי מדינתו, ויקח חלקו והוא שלו ועל השאר אנחנו דנים וזיכהו רחמנא לבעל, בשלמא התם, יש למלך חק דבר קצוב מכתיבת השטרות, וגם כבוד מלכותו שיקראו השטרות על שמו, על כן אין קרקע ניקנית אלא בשטר, ואם היו קונים בקנין אחר יתבטל חק המלך וכבודו, אבל הכא, לעולם יקח המלך חלקו, ומאי איכפת לוה אם היתה לבעל או לשאר יורשים, על כן לא ראיתי שום ממש בטענות אלו וכו' עכ"ד עי"ש, והם דברים פשוטים וברורים. ועיין להגאון חיד"א ז"ל בספר טוב עיין סי' י"ז אות ד', שטען טענה כזו וז"ל, ועוד דהא דאמרינן דד"ד, הוא שכך גזר, ואם לא יקיימו גזרתו ריב לו עמהם, אבל הכא ודאי לא אכפת ליה עכ"ל יע"ש:

193

קצ״דודע, כי אעפ"י שבאמת מצינו לכמה פוסקים קמאי דס"ל אמרינן דד"ד בכל גוונא, ואפי' בהיכא דליכא הנאה למלך, עכ"ז לא יועיל זה לדידן לומר שתאמר הבת קי"ל כוותייהו, דהא אנן קבלנו הוראת מרן ז"ל, והוא פסק בח"מ סי' ס"ח סעי' א' כהרמב"ם ודעמיה, דסברי מרנן שטרי מתנות והודאות ופשרות הנעשים בערכאות הרי הם כחרס ע"ש, וכתב מרן ז"ל בב"י בביאור דעת הרמב"ם ז"ל ודעמיה דטעמא דידהו הוא כמ"ש הרב המגיד ז"ל, דאע"ג דקי"ל דד"ד ה"מ במה שהוא תועלת המלך, אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו דין עי"ש, וכן עוד מצינו למרן ז"ל בתשו' בס' אבקת רוכל סי' פ"א שסמך על דברי הרב המניד ז"ל הנז' בשתי ידים, ותמה על דעת המורה להפך בדעתו של הרמב"ם ז"ל, וגם הרדב"ז בלשונות הרמב"ם סי' רי"ט הסכים שכן דעת הרמב"ם ז"ל יע"ש, וכתבו האחרונים ז"ל דמ"ש מור"ם ובכל מקום שמשפט המלך וכו' כשרים אפי' שטרי מתנות מכח ד"ד, אין כן דעת מרן ז"ל, וגם עוד עין רואה בב"י סוף סי' שס"ט מ"ש בשם מהר"ר יעקב ישראל ז"ל ע"ש, נמצאת דעת מרן ז"ל דאזלינן בתריה הוא כמאן דסבר דלא אמרינן דד"ד כי אם בדברים שיש בהם הנאה למלך, ועל כן לא תועיל בנ"ד סברת החולקים על זה, יען דלדידן אין לומר קי"ל נגד מרן ז"ל, וכ"כ הרב כפי אהרן ח"א סי' י"ד דף קס"ד ע"ב יע"ש:

194

קצ״הועוד בר מן דין, הנה ענין זה דנ"ד שהוא דין ירושה שאני טובא מדין שטר מתנה וכיוצא, דידוע הוא ממ"ש מרן ז"ל בב"י ח"מ סי' כ"ו מחודש ז' תשובת הרשב"א ז"ל במי שתבע את חתנו בערכאות שיחזיר לו מה שירש מאשתו ע"פ התורה, משום דהכל יודעים שבאותו המקום הולכים בדיני הגוים וכל הנושא אשה כאלו התנה כן, וכתב הרשב"א ז"ל מרורות על הדבר הזה ע"ש, ותשובת הרשב"א הנז' פסקה מור"ם ז"ל בהג"ה סוף סי' שס"ט, ואעפ"י שמרן ז"ל לא הזכירה בש"ע, הא הביאה בב"י לפסק הלכה, דהא מרן ז"ל אפי' בשטרי מתנה פסק בש"ע כהרמב"ם ודעמיה דלא יועילו מטעם דד"ד בדברים שאין בהם הנאה למלך, וכ"ש בענין זה שהוא עקירת דבר מן התורה מדיני ירושה, ועי' להכנה"ג ח"מ סי' כ"ו הגהב"י אות כ' ואורח משפט הגהב"י אות ד', ועיין מהרימ"ט ח"מ סי' וא"ו, וח"ס ח"מ סי' קמ"ב יע"ש:

195

קצ״וגם ידוע הוא מה שהאריך בזה הרב מהר"ם חזן ז"ל בס' נחלה לישראל והביא תשובת הרשב"א הנז', גם הביא דברי התשב"ץ ח"א סי' קנ"ח בענין זה, דעקירת דבר מדין ירושה חשיב איסורא, וליכא למימר דשרי מכח דד"ד, גם הביא דברי מהרימ"ט שהרבה להשיב אפו בכל כחו תצלנה אזנים משמוע קללות נמרצות אשר קלל הטוען ירושה שלא כדת מרע"ה ע"ש. גם הביא מ"ש הכנה"ג בח"מ סי' רע"ו הסכמה גדולה ונפלאה בכל אלות הברית וכו' ע"ש, גם הביא דברי הרב משא מלך שכתב ומשורש זה ימשך שכל מה שנהגו הסוחרים במשאם ומתנם קיימת אעפ"י שאין זה מן התורה, ואעפ"י שדין התורה להפך אין בקיום המנהג ההוא ביטול מצות התורה אלא שלא נעשה אותו דבר על אופן שגזרה תורה, ול"ד לביטול מצוה ולעקירת ירושה שהיא עקירת המצוה עכ"ד, ועוד האריך הרב נח"ל הנז', והביא כמה פוסקים המדברים בענין זה ע"ש, והנה אעפ"י שנראה לנו שיש עוד הרבה פוסקים המדברים בענין זה שלא הזכירם הרב הנז' אין צורך להאריך להביא כל המדובר בזה, ורק נימא פוק חזי מ"ש פאר הזמן רבינו חיד"א ז"ל בס' יוסף אומץ סי' ה' חתימה לחיים על תשובת מר בריה דרבינא בהמסרב בדין ירושה עפ"י תורתנו הקדושה והלך לערכאות שכתב כמה חרמות ונדויים על זה רח"ל ע"ש בד"ק, ועי' עוד להרב הגדול מהרד"ף במכתם לדוד ח"מ סי' ל"ו דף רמ"א מה שדיבר בזה במתק לשונו יע"ש:

196

קצ״זוא"כ השתא הספק הראשון ששאל אם יש זכות לבת בירושה מד"ד בזה"ז, שהכל נקנה ונכתב בפנקס הטאב'ו המתוקן מאת המלך יר"ה, אין כאן מקום ספק, ואין זו טענה כלל, ואפי' אם כבר העבירו פקידי המלך את חלק הקרקע על שם הבת כפי דתם אין זה כלום, וגזל הוא בידה ולא זכתה כלל, ודבר זה היא פשוט וברור כשמש:

197

קצ״חמיהו, כל זה שאנחנו אומרים הוא בקרקעות שהם אסתמלא'ק הנקנים ובאים מאיש לאיש, אבל בקרקעות שקונה אותם האדם מן המלך בעצמו, הנה באלה אפשר לומר שנוהג בהם דין דד"ד בענין הירושה, מפני כי אלו הקרקעות הנקנים מאת המלך יר"ה אנחנו רואים שעשה להם המלך תכסיסים משונים, הן מצד חלוקת הירושה הן מצד דברים אחרים, וכיון דחלוקים הם אפשר לומר זה הקונה הקרקעות האלה מאת המלך יר"ה אדעתא דהכי נחית לנהוג בהם כמשפט הקאנון של המלך בכל דבר ודבר, וכל באי כוחו בתר הני גרירי:

198

קצ״טועוד איכא טעמא רבא, דאית לן למימר כאן דד"ד גם בדבר הירושה, משום כי חלוקת הירושה שעשה המלך בקרקעות אלו יש בזה הנאה למלך, שבאמת משום הנאתו שינה דין החלוקה הירושה ומשפטיה, בקרקעות אלו, ואדעתא דהכי הוא מוכר אותם, ונזכיר אופן אחד לדוגמא, כי כפי תקי המלך בקרקעות אלו הוא, אם נזדמן שהבת ירשה קרקעות אלו ומתה בלא בנים, אם יש לה בעל יורש אותה, ואם אין לה בעל ולא אח ולא אם, אז ירש אותה המלך, ולא ירשו אותה שאר קרובים שהם יורשיה בנכסים אחרים, ועוד יש כמה נפקותא במשפט הירושה אשר יסד המלך בקרקעות אלו שהוא מוכר אותם, ונמצא שבתכסיסים שיש בירושת הקרקעות האלה יש הנאה למלך, ובעבור הנאתו יסד כן, וכבר אמרנו דכל שיש הנאה למלך סברי מרנן דאמרינן בזה דד"ד, ונראה שזה עדיף משאר דד"ד דאמרינן בעלמא, יען כי הקרקעות אלו הם היו של המלך בעצמו, והוא מוכרם אדעתא דהכי, והקונה נמי אדעתא דהכי נחית, וצריך לעיין עיד בזה, אך הואיל ואין דבר זה נזכר בשאלה הנז' לא נדבר בו פה:

199

ר׳ברם, נשאר לנו לברר שאר המקומות הנזכרים בשאלה, הנה מצאתי ראיתי בספר פני משה ח"ב סי' ט"ו שנשאל, במי שמת והניח בן ובת, ומנכסי עזבונו הניח חניות, וכפי נימוסי הישמעלים בחניות ברתא במקום ברא נוטלת שוה בשוה, ועל כן במותו נכתבו החניות בפנקס המתוו'לי על שם הבן והבת באינתקא'ל, ר"ל שמזכות אביהם בא להם, אח"כ תבע הבן מן אחותו שתחזור ותעשה פ'רא'ג על שמו, ר"ל שיסלקו שמה ויכתבו אותם על שם אחיה כפי דין תוה"ק שאין לבנות במקום בנים כלום, והבת טוענת כי מכח הד"ד זכתה בחלק החניות הנכתב על שמה, שכן פסק הר' ירמיה מורונגאטו ז"ל מכח דד"ד וכו', והשיב הרב ז"ל כי הרב ירמיה ז"ל הנז' כל חכמי דורו חלקו על הוראתו הנז', ומחו לה מאה עוכלי בעוכלא ישתקע הדבר, אמנם הרב הגדול מהר"ר יחיאל בסאן ז"ל, הגם שהוא מהחולקים על הוראת הרב ירמיה הנז' מ"מ ס"ל דאין הבנות חייבות לחזור ולכתוב אותו החלק על שם הבנים היורשים באמת ואם על כל פנים הוא צריך הבן ההוא לכתוב נחלתו על שמו הנה הוא צריך לפיים את אחיתו בזה כדי שתעשה פ'ראג' כרצונו, אך מהרימ"ט ז"ל חולק גם על סברת מהר"ר יחיאל הנז', והוא מחייב את הבת לעשות פ'רא'ג את החלק הכתוב על שמה על שם אחיה הבן חנם אין כסף, מדין השבת אבידה יע"ש:

200

ר״אוהנה כעת לא יכולתי למצוא באיזה תשובה מתשובות מהר"י בסאן הנדפסים כתוב דבר זה, וגם בתשובות מהרימ"ט לא מצאתי עדיין דבר זה, אך מה בכך, הנה גברא רבא ויקירא קמסהיד עלה דמילתא הוא הרב הגדול פני משה:

201

ר״בוהנה נמצא כאן ג' סברות, ראשונה היא ס' הר' ירמיה דס"ל זכתה מכח דד"ד, וזו הסברא היא דחויה, ומלבד מ"ש הרב פ"מ ז"ל שכל חכמי דורו חלקו עליו בהוראה זו ומחו לה וכו' הנה היא דחויה מכל אותם הדברים שכתבנו ורמזנו לעיל, והסברא הב' היא סברת מהרי בסאן ז"ל דס"ל דאין זכיה לבת כלל בירושה, אפי' שכבר נכתב על שמה, עכ"ז אין הבן יכול להכריחה לעשות פ'רא'ג על שמו אא"כ יפייסנה בממון, והסברא הג' היא סברת מהרימ"ט ז"ל, דיכול להכריחה כפי הדין לעשות פ'רא'ג על שמו בחינם אין כסף, מדין השבת אבידה:

202

ר״גובאמת סברת מהרימ"ט נראית נכונה ואמיתית, וטעמו ונימוקו עמו מדין השבת אבידה, דמאחר שלא זכתה לה, מה לה לעכב הכתיבה, וכן אזיל נמי הגאון ח"ס כסברת מהרימ"ט ז"ל, וכאשר כתבתי דבריו לעיל, אך סברת מהר"י בסאן צריכה טעמא, וגם אינו מפורש בדבריו בכמה צריך לפייסה, ואולי גם אם יתן לה החצי לא תרצה, על כן נראה טעמו של מהר"י בסאן שיש טענה לבת שרוצים ממנה לעשות פ'רא'ג לבקש שכר בזה כמו ענין הקומיסיון שלוקח הפ'אטור, ובודאי כוונת הרב ז"ל לומר שצריך לפייסה כפי ראות עיני הדיינים שבעירם:

203

ר״דוראיתי להרב הגדול מהר"א אלפאנדארי ז"ל בספר אליה רבא בשו"ת אה"ע דף ס"ח ע"ד, שהביא דברי הרב מו"ז מהר"י בסאן ז"ל הנז' וז"ל, ומעתה מה שהוסיפו עוד המורים ממ"ש מ"ז הרב מהר"י בסאן ז"ל, דאין האחיות מחויבות להעביר הקרקעות על שם אחיהם בפנקס המותב'אלי וכו', הא נמי לאו מילתא היא, דהבנות אין להם שום זכות בקרקע אביהם במקום שיש אחים, ואם באו לכתוב הקרקע על שמם מקפחין את שוקן שלא יעשו כן, אלא שאם הם בשב ואל תעשה, והאחין צריכין עכ"פ לכותבם על שמם אז אין הבנות מחויבות לקום בקום עשה לכתוב על שם אחיהם אם לא שירצו אותן בריצוי כסף, הנה זאת היא תורת מו"ז הרב זלה"ה:

204

ר״הוהנראה לי ברור מתוך תורתו, שאם הקרקע שהניח אביהם לא נעשה אנתקאל על שם הבנות והאחים הכתיבוהו על שמם, וכיחשו למותב'אלי שאין להם אחיות, אין האחיות רשאין להגיד למותב'אלי שהם בנות המת, ואם עשו כן ראוי לייסרן כמו גוזל את חבירו וכו':

205

ר״ובאופן שגם הרב מו"ז ז"ל מודה שאין לבנות שום זכות בקרקע אביהן כלל ועיקר, והרי הם כנכריות בממון אביהם, וכל מה שחייב מוז"ה להאחים לרצות את אחיותיהן אינו אלא מתורת שכר שכיר, וכיון שכן, בנדון כזה ראוי להב"ד לשום בכמה בנות ישראל מתרצות להעביר חלקיהן וינתן להן, והנראה לפי השערתי שהוא בכמו עשרה למאה ממה שנוגע לחלקן עכ"ל, ע"ש:

206

ר״זנמצינו למדין מדבריו, דטעמו של מהר"י בסאן ז"ל, הוא מתורת שכר שכיר והיינו כפי מה שהסברתי לעיל שהוא מדין הקימסיון שלוקח הפ'אטור, גם נראה מדבריו שדבר זה הוא משתער לפי ראות עיני הבית דין יכב"ץ, והוא ז"ל עשה השערה עשרה למאה:

207

ר״חנמצינו למדין עוד דהרב מהר"י בסאן אינו יחיד בדבר הריצוי הזה, אלא גם הרב מהר"א הנז' מודה כן, ולפי"ז אע"ג דמהרימ"ט ז"ל פליג וס"ל דצריכה הבת לעשות פ'רא'ג חנם אין כסף, עכ"ז הבת יכולה לומר קי"ל כמהר"י בסאן ודעמיה, דס"ל אין הבן יכול להכריחה בחנם אא"כ ירצנה בכסף, ורק הרצוי יהיה לפי ראות עיני הב"ד, ושיעור הריצוי לא שמענו קצבתו, אלא רק מפי הר' מהר"א ז"ל שכתב עשרה למאה:

208

ר״טואחר החיפוש ראיתי להגאון אחרון מהרי"ש ז"ל בשואל ומשיב מה"ת בח"ג בסוף התשובה דסי' ק"י דאזיל בשיטת מהר"י בסאן וז"ל שכתב הדין דין אמת ואין חיוב לתת חתימה בחנם, והוא פשוט וברור יע"ש, וכ"כ ג"כ בשואל ומשיב תליתאה סי' ע"ד וסי' רס"ד ע"ש, ונמצינו למדין מדבריו הנז' שיש עוד גדולים ברבני אשכנז דקיימי כסברא זו דמהר"י בסאן. שכן כתב לו השואל ששמע מאיזה גדולים שהבנות אינם מחוייבות לתת להם פטורין בחנם, ובא לשאול מן הגאון מהרי"ש, אם זה אמת, והשיב שזה אמת, וע"כ כיון דאיכא גדולים דקיימי בסברא זו אין להכריחה לכתוב בחנם אא"כ ירצנה ברצוי כסף:

209

ר״יועוד ראיתי להרב הגדול מהרח"פ ז"ל בחוקות החיים סי' ע"ג, דהאריך בענין ירושת הבנות וכתב, שאין לומר קי"ל כסברת ה"ר ירמיה וכסברת הרב אדרת אליהו ריקי ז"ל, ואין לבנות שום זכות, לא משום מנהג ולא משום דד"ד, כי אם בזאת מה שנהגו בקושט'א, כפי מה שתיקנו הרבנים הרב מהר"י בסאן וה"ר אליהו רבא רבני מתא לתת לבנות עשרה למאה כדי שיעשו תקריר ויבואו על החתום תקנה הגונה וישרה היא, וכן ראוי לנהוג מכח התקנה שכן תיקנו רבני העיר ומינה לא תזוע עכ"ל ע"ש, הנך רואה שגם הרב מהרח"ף ז"ל שהוא אחרון מסכים בדבר הרצוי הנז':

210

רי״אואני אומר, כי לסברת מהר"י בסאן ודעמיה, יש סמך ממ"ש הר"ן ז"ל והביאו מור"ם ז"ל בהג"ה בח"מ סי' רס"ד סעי' ד' וז"ל, וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר לו בחנם עשית עמדי, הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו ע"ש:

211

רי״בולפ"ז, כ"ש וכ"ש היכא שהוא תובע מעיקרא שכר טרחו ואומר לו שלא יעשה לו בחנם, אך באמת אין לו אלא שכר הראוי לו עפ"י השערת ב"ד, וכמ"ש מרן ז"ל בסי' רס"ד סעיף ג', הניח שלו והציל את של חבירו, אין לו אלא שכר הראוי לו, והיינו שצריך לשער עפ"י הב"ד כפי דעת וכפי הזמן, ועי' בזה בסי' רס"ד, ועי' עוד סי' רס"ד סעיף ז', היה זה בא בכד של דבש וזה בא בקנקנים ריקנים, ונסדק כד הדבש וכו' ע"ש:

212

רי״גמיהו אין להקשות מכל זה על סברת מהרימ"ט דס"ל צריכים הבנות לכתוב לצורך הבנים בחנם מדין השבת אבידה, והא הכא אמרינן עכ"פ צריך ליתן לבעל הקנקנים שכר הראוי לו כפי שומת הב"ד בשביל הטובה שעשה לו, די"ל ס"ל למהרימ"ט הואיל ועשה לו הטובה בכליו שאני, וכ"כ הרב רוח יעקב ז"ל אשר בסוף ספר לב שמח בסי' ס"ד עמ"ש הסמ"ע, אבל שכר הטירחא ושכר דכליו צריך ליתן וכו', די"ל ע"כ לא אמרינן שנותן לו ש"ט אפי' היה בטל, אלא כשהוא בכליו דאין דרך לעשות בחנם, כמו המעבורת והקנקנים, אבל במלאכת גופו כמו משיב אבידה דרכן לעשות בחנם כשהוא בטל, ומשום הכי אינו נוטל כלום ע"ש, ולהכי ס"ל למהרימ"ט ז"ל הכא שיכתבו בחנם, דכאן הוא מלאכת גופם, שהולכים לכתוב בפנקס הכ'קאני ברצון הבנים:

213

רי״דוהנה בהיותי מתבונן בזה, האיר ה' עיני וראיתי מ"ש הטור ז"ל בח"מ סי' ס' בשם בעל התרומות, בראובן שהלוה מעותיו ללוי, אך כתב השטר על שם שמעון, ואח"ך תבע ראובן לשמעון שנכתב השטר על שמו שיחזור ויעשה לו שטר מכר, אין כופין את שמעון, דמצי אמר ליה לא יקרא דידך בעינא, ולא זילותא דידך בעינא, ולא עוד אלא אפי' אם הודיע לשמעון בשעה שכתבו על שמו, שעל מנת כן כתבו על שמו שיחזור ויעשה לו שטר מכירה עליו, אפ"ה אין כופין אותו שהרי לא עשה מעשה שיתקיים התנאי ביניהם, ואעפ"י שהודה לו לעשות אינו אלא כמפליגו בדברים וחוזר בו ע"ש, ועי' בהריב"ש סי' ר"ן, וכתב מרן ז"ל בב"י שדין זה למדו הרב מגמ' דב"ק ד' ק"כ ע"ב ע"ש:

214

רי״הוהנה דין זה פסקיה מרן ז"ל בשה"ט שם סעיף ט' בלי חולק, וכתב מהרש"ל ביש"ש סי' ל"ג, והביאו הש"ך סעי' ל"ד, שאם לא אמר טעמא דזילה ליה לעשות שטר מכר, אז כופין אותו, דכופין על מדת סדום, דזה נהנה וזה אינו חסר ע"ש, והכא לפי סברת מהר"י בסאן שכתב, שצריך ליתן לבנות שכר טורחם בעבור הכתיבה, א"כ גם בזה הדין הוא כך, דאע"ג דכופין אותו בהיכא דלית ליה טעמא, עכ"ז יש לו זכות לתבוע שכר טרחו בעבור הכתיבה שכותב לראובן ובאמת רש"ל לא זכר דבר זה, כי אם שכתב שכופין בסתס, וקשה לומר דלא נחת רש"ל להכי', על כן נ"ל דרש"ל ס"ל כמהרימ"ט דאין לו שכר טרחו בזה, דהוי כמשיב אבידה:

215

רי״ווהנה באמת מדין זה יש ללמוד הלכתא רבתי, לענין נידון השאלה דידן, והוא כי ראיתי להרב פ"מ שהביא דברי הגמ' דב"ק הנז', ודברי בעה"ת והריב"ש בסי' ר"ן וכתב, דלאו דוקא בשטר מכירה דמצי שמעון לסרב משום זילותא, אלא גם אם יבקש ראובן ממנו שטר הודאה שיודה שזה היה מעיקרא של ראובן ונכתב על שמו בדרך אמנה, ג"כ שייך בזה האי טעמא דזילותא, כי אחר שיצא שם בעיר שהוא שלו, אזי גנאי הוא לו שידעו העולם אחר שהוחזק על שמו דמעיקרא לא היה שלו, ובן מנה נעשה בן פרס, ולא אמרינן דהוי זילותא דוקא במה שיצא שמו בעולם שהוא מוכר קרקע, אלא גם בכהאי גוונא יש זילותא, והאריך בזה עי"ש, והגאון מש"ל בפ"ב מה' שלוחין הביא דברי הרב פ"מ הנז', והקשה עליו ע"ש, והרב צור תעודה ה' שלוחין דף קל"ב העלה דלא כהרב פ"מ, ועי' חשק שלמה סי' ס' הגה"ט אות נ"ה, ומטה שמעון סי' קפ"ד הגה"ט אות י"ב מ"ש בזה יע"ש:

216

רי״זוא"כהשתא יש ללמוד מכל הנז' לנידון השאלה דידן, דאם הבן רוצה מן הבנות שיכתבו לו בפנקס הכ'קאני מכר שמכרו לו חלקם, יש להם טענה לומר דאית להו זילותא בזה, דהא ודאי אין לחלק בזה בין איש לאשה, ועוד דגם האשה יש לה בעל ויקפיד דמגעת לו הזילותא, והנה כתיבה של הודאה שיודו הבנות שמורישם הוריש הכל לבנים, ואין להם חלק בזה, הנה על הרוב כפי משפטם א"א לקבל הודאה כזאת, אך לכאורה נראה דיש לזה תקנה שיכתבו חלקם על שם הבנים במתנה, ובזה לא שייך טעמא אחרינא:

217

רי״חאיברא כפי הנשמע אצלינו מנימוס וחוקי המשפטים שלהם, שכל קרקע שהוא של שותפים א"א לתת אחד מן השותפים את חלקו במתנה לאחר, מפני כי חלקו אינו מסויים ועומד בפני עצמו, אלא הוא משותף בכל אמה ואמה מן הקרקע, וא"א לקנות במתנה אלא רק חלק ברור ומסוים ועומד וחלק בפ"ע, אבל בתורת מכר אפשר להיות שמוכר חלקו המשותף עם אחרים, ואע"פ שאינו מסוים ועומד בפ"ע:

218

רי״טוא"כ השתא לפי משפטם, א"א שהבנות יתנו חלקם במתנה להבנים, מפני כי חלקם הוא משותף, אמנם גם לדבר הזה יש תקנה במשפטם שיתנו את חלקם לבנים בתורת מכר, ותוך כדי דבור יחזרו ויתנו מעות של המכר במתנה להבנים:

219

ר״כואפשר לומר, שבאופן זו אע"ג שהם עשו בתורת מכר לא זילא בהו מלתא, מאחר שנתנו המעות של המכר במתנה תכף ומיד, דכ"ע ידעי שלא נעשית בדרך ההקנאה, אלא בעבור לקיים ההקנאה כפי הפשט שלהם, כ"נ לי בדרך אפשר:

220

רכ״אומ"מ אנחנו למדין מכל הנז', דיש עוד טעם נכון לרצותם לבנות ברצוי כסף, אם ירצו הבנים לעשות להם העברה על שמם בפנקם הטאב'ו, משום דאיכא בזה זילותא, וא"כ יש טעם לשער שיעור פיוסם בהרווחה, ודוק היטב:

221

רכ״בהעולה מכל האמור לעיל שיכולות הבנות לסרב עד שיפייסם בדמים, וסך הפיוס הוא לפי ראות עיניהם של הב"ד שבעירם, ומשם הגדולים הנז"ל שמענו, שעשו השערה עשרה למאה מחלק המגיע להם:

222

רכ״גוהשתא ממילא נפשט נמי ספק האחרון של השואל, שאם נתרצו הבנים והבנות ביניהם בסך ידוע בעד הפיוס, יש לזה דין פשרה כיון שהם מחוייבים בפיוס הזה, ואין זו מתנה, וידוע דקי"ל פשרה דינה כמכר, וצריך מודעה בעדים, ושיכירו העדים באונס, ואין פנאי להאריך יותר בזה, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:

223

שו"ת רב פעלים, חלק ב, חושן משפטResponsa Rav Pealim, Volume II, Choshen Mishpat

Welcome to Sefastia