שו"ת רב פעלים, חלק ג, חושן משפטResponsa Rav Pealim, Volume III, Choshen Mishpat
א׳הגאון בית יעקב סי' ט"ו נשאל בשלשה דיינים שישבו בדין, ושנים מזכין ואחד דעתו לחייב, אם רשאי המתחייב לעשות תחבולה לומר איני יודע כדי שיוסיפו דיינים, כדקי"ל בש"ע ח"מ סי' י"ח ס"א, דבאחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים, וחושב כי אולי אלו הבאים מחדש יכריעו לחביריו להורות לחייב בדעתו, והעלה הגאון הנז' דאסור לעשות כן מטעם כבוד אותם הדיינים דחוששין משום לעז לומר לפי שלא ידעו הדין הוסיפו עליהם ע"ש, ולא אתי עלה מטעמא דמדבר שקר בזה, דהא יודע באמת ושקורי קא משקר באומרו איני יודע כדי שיוסיפו הדיינים, והגאון שבות יעקב ח"א סי' קל"ח גילה דעתו בכה"ג ליכא למיחש משום שקר, דהא כתב לשואל דשפיר דמי למעבד הכי לומר איני יודע כדי שיוסיפו הדיינים, כיון דכונתך לש"ש להוציא הדין לאמיתו ע"י שיוסיפו הדיינים, אע"ג דשקורי קא משקרת כי ידעת הדין, מ"מ הא קי"ל מותר לשנות מפני השלום, ודינא שלמא הוא דכתיב אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם, ועל זה וכיוצא בזה אמרו למד לשונך לומר איני יודע, כל זה נ"ל פשוט עכ"ל. מיהו י"ל דהרב ז"ל לא אמר כן אלא בגונא דידיה של השואל דאיירי שאותם הדיינים שיושבים עמו הם יושבי קרנות, ואינם חכמים ואינם ראויים לדון ולמראה עיניהם מטים עקלקלותם ומקלקלים שורת הדין, ולהכי הותר לשואל ההוא לשנות בכה"ג כדי שיעמיד הדין על האמת, ושניא הא מנידון הגאון בית יעקב הנז"ל:
1
ב׳וראיתי להרב רבינו חיד"א ז"ל בברכ"י סי' י"ח אות ג' שהביא נידון בית יעקב הנז' וסו"ד הביא ראיה דלא מצי הדיין לעשות המצאה זו לומר איני יודע מהא דפרק הגוזל בתרא דף קי"ג מכריז רבא האי בר ישראל דידע סהדותא דעכו"ם ואזיל ומסהיד בדינא דעכו"ם על ישראל חבריה, משמתינן ליה וכו' והביא דברי מהריט"ץ סי' ק"ב דף צ' ע"א מ"ש בההיא דהגוזל, ועוד הביא ראיה מגמרא דשבועות דף ל"א מנין לנושה בחבירו מנה, וטענו מאתים שלא יאמר אכפרנו בב"ד וכו', וסיים וז"ל הגם שיש איזה דחיה בראיות אלו שהבאתי, מ"מ הדין דין אמת לפק"ד דאסור לדיין לשקר ולמעבד טצדיקי להקים מזימת לבו, אלא חיובא רמיא עליה לגלות דעתו באמת וכתורה יעשה, ועמ"ש מהר"ח אלפנדארי בדרשותיו פ' משפטים בכיוצא בזה עכ"ל ע"ש:
2
ג׳ולכאורה נ"ל להביא ראיה דליכא למיחש לשקרא מהא דאמרינן בברכות דף מ"ג ע"ב רב פפא אקלע לבי רב הונא בריה דרב איקא אייתו לקמייהו שמן והדס, שקל רב פפא בריך אהדס ברישא והדר בריך אשמן א"ל לא סבר לה מר הלכה כדברי המכריע א"ל הכי אמר רבא הלכא כב"ה, ולא היא לאשתמוטי נפשיה הוא דעבד, ופירש רש"י לא אמר רבא הלכה כב"ה אלא רב פפא אכסיף לפי שטעה והשמיט עצמו בכך ע"ש, וא"כ י"ל דה"ה בכה"ג דשפיר מצי לשקר כדי לקיים האמת, כי לפי דעתו הדיינים שעמו טועין הם בסברתם, מיהו יש לדחות ראיה זו דאולי משום בושה דקשה מאד שנשפך דמו בקרבו הותר לשנות, וכן מצינו בהרמב"ם פי"ד מה' גזילה הי"ג במסכת' כיצד, היה עוסק במסכת נדה ואמר במקוואות אני שונה משום שלא יתבייש אם לא ידע להשיב, ועיין בלחם משנה שם:
3
ד׳ועוד נ"ל בס"ד ליישב טעם אחר בהך דרב פפא, ששם לא הוציא מפיו דבר שקר, אלא אמר מלתא סתומה דמשתמעה לתרי אנפי, כי הוא לא אמר דאמר רבא הלכה כב"ה בענין זה דשמן והדס אלא אמר דאמר רבא הלכה כב"ה, והוא כיון בלבו על דין אחר ששמע מרבא שאמר בו הלכה כב"ה, או שכיון על דין האמור בעלמא בכ"מ דהלכה כב"ה לגבי ב"ש, דודאי דרש זה רבא כמה פעמים, וכיון להטעות השומע שיחשוב על ענין השמן והדס קאמר ונמצא מפיו לא הוציא שקר, וכה"ג מצינו גבי רב כהנא בגיטין דף ס"ב באומרו שלמא למר ע"ש, וכיוצא בזה ארז"ל על יעקב אע"ה שאמר אנכי עשו בכורך, וכן בזוה"ק אמרו על פסוק ואמרתם כה לחי שאמר דוד הע"ה ונכון הוא. ובזה הטעם יש ליישב בו עוד דבר אחד מ"ש בגמרא דשבת דף קט"ו דבי רבא גרדי קארי כיון דחזא קא מחרפי א"ל אתא אגרתא ממערבא משמיה דר' יוחנן דאסור, ופירש רש"י ז"ל אתא אגרתא כי היכי דלקבלו מיניה, ע"ש דמצינו ששינה ודבר שקר ח"ו, אך לפי טעם שכתבנו בהך דרב פפא, גם בזה יתיישב כן דלא הוציא שקר מפיו, אלא בודאי בא אגרתא בימיו של רבא או קודם, על איזה ענין משמיה דרבי יוחנן דאסור והוא כיון בלבבו על אותו דבר, כי הוא לא אמר בפירוש על ענין זה שהיו עושין ביוה"כ, ורק השומעין טועין להבין דבריו על ענין דיוה"כ:
4
ה׳מיהו יש להביא ראיה בס"ד לנ"ד דמותר לשקר, מהא דאמרינן בערובין דף נ"א ע"א רבה ורב יוסף הוו אזלי באורחא, א"ל רבה לר"י תהא שביתתנו תותי דקלא דסביל אחוה וכו', א"ל לא ידענא ליה, א"ל סמוך עלי דתניא ר' יוסי אומר אם היו שנים אחד מכיר ואחד אינו מכיר, זה שאינו מכיר מוסר שביתתו למכיר, וזה שמכיר אומר תהא שביתתנו במקום פ', וקאמר בגמרא ולא היא, לא תנא ליה כרבי יוסי אלא כי היכי דליקבל לה מיניה משום דרבי יוסי נמוקו עמו, ופירש רש"י הא דא"ל משמיה דרבי יוסי ליתא, דלא תנא ליה בשם רבי יוסי אלא סתמא תניא ליה לעיל, ומשו"ה אמרה בשם רבי יוסי כי היכי דלקבלה מיניה ע"ש:
5
ו׳עוד כיוצא בזה מצינו בגמרא דפסחים דף כ"ז ע"א א"ר יהודה אר"י אמר שמואל תנור שהסיקו בקלפי ערלה או בקשין של כלאי הכרם חדש יותץ ישן יוצן, אפה בו את הפת, רבי אומר הפת מותרת וחכ"א הפת אסורה, והתניא איפכא, שמואל איפכא תני, ואב"א בעלמא קסבר שמואל הלכה כרבי מחבירו ולא מחביריו, ובהא אפילו מחביריו וסבר אתנייה איפכא כי היכי דניקום רבנן לאיסורא, ופירש רש"י אפכה ואשנינה ויעשו בני אדם כמותם שהכל הולכים אחרי רבים, שאם אני אומר הלכה כרבי שהוא יחיד, לא יאמינו לי ע"ש. גם מצינו בגמרא דקדושין דף מ"ד ע"ד דקאמר אפכוה שדרוה לקמיה דרב, ופירש רש"י אפכוה בשם קרנא צריכא גט ומיאון, ובשם שמואל דברים בגו, ושדרוה לקמיה דרב דידע אם יודה לדברי שמואל שהיה חלוק על הדבר, ומשום דרב אהובו של שמואל היה, אפכוה אולי יודה לדברי קרנא שאמרו בשם שמואל ע"ש:
6
ז׳הנה מכל מקומות הנז' יש להוכיח לנ"ד דשרי לשקר כדי להעמיד הדבר על אמיתותו וכמו שיראה הרואה בכל חדא וחדא מנייהו, ואותם הראיות שהביא רבינו חיד"א מקמא דף קי"ג ומשבועות דף ל"א לאסור, כבר הוא בעצמו כתב עליהם שיש לדחות:
7
ח׳ברם מה שסמך הגאון שבות יעקב להתיר השקר בכה"ג מהאי טעמא דקי"ל דמשנין מפני דרכי השלום, יש להעיר בזה ממ"ש בספר חסידים סי' קכ"ו וז"ל, דע אע"פ שאמרו מותר לשנות מפני דרכי השלום, אם יבא נכרי או יהודי ויאמר לאדם תלוה לי מעות, ואינו מלוה לו ברצון כי ירא פן לא יפרע לו, אינו יכול לומר אין לי כי מה שמותר לשנות מפני דרכי השלום, זהו בשכבר עבר הדבר עכ"ל, וכתב רבינו חיד"א ז"ל בביאורו שם, אע"ג דכמה פוסקים סוברים דעובר על השבועה לשעבר חמור יותר מעבר שבועה דלהבא, כמבואר בח"מ סי' ל"ד דין ה' הכא משנה על אותה שעה כגון אומר אין לי ויש לו וכו', ואע"ג דאמרינן פ"ב דמציעא עבידי רבנן דמשנו במסכתא, והוא אם שגורה בפיו מסכתא זו ואומר לאו, והרי הוא משנה מה שהוא עתה, שאני התם משום ענוה ושלא להחזיק טובה לעצמו מותר, ולמדנו מזה דענוה יותר מהשלום בפרט זה עכ"ל ע"ש, מיהו זה יבא נכון לפי פירוש רש"י שפירש משום ענוה ולא לפי התוספות ומפרשים אחרים:
8
ט׳והנה לפי תירוץ רבינו חיד"א ז"ל שכתב דהתם משום ענוה שאני, ניחא בזה מה שיש להקשות על ספר חסידים הנז' מהך דביצה דף ך', ת"ר מעשה בהלל הזקן שהביא עולתו לעזרה לסמוך עליה ביו"ט, חברו עליו תלמידי שמאי הזקן אמרו לו מה טיבה של בהמה זו, אמר להם נקבה ולזבחי שלמים הבאתיה, כשכש להם בזנבה והלכו להם ופירש רש"י נקבה שאין עולה נקבה ולזבח השלמים הבאתיה ומרוב ענותנותו של הלל היה משנה מפני השלום ע"כ ע"ש, והנה התם שינה במה שהוא עתה, אך לפ"ד רש"י דעבד כן משום ענוה ניחא, וכבר למד רבינו חיד"א מהך דפ"ב דמציעא דענוה עדיפה מהשלום בענין זה. מיהו לקושיתו של רבינו חיד"א מהך דמציעא אנא עבדא תרצתי באופן אחר, דהתם אין זה שינוי גמור אם שואלין אותו אם יודע וישיב לאו, כי בשיעור הידיעה יש כמה מדרגות וכל חד אע"פ שהוא יודע נקרא אינו יודע לגבי הגדול ממנו שיש לו בה ידיעה יותר ושגורה בפיו יותר, וא"כ אם אמר איני יודע כונתו לומר לגבי רבי פלוני נחשב אני שאיני יודע:
9
י׳ודע כי מהך דכתובות דף י"ז כיצד מרקדים לפני הכלה בה"א כלה נאה וחסודה, ולא חשו משום מדבר שקר תרחק, כמו שחשו ב"ש, ואע"ג דבזה משנין מפני השלום באותה שעה ולא על העבר, אין להקשות מזה על ספר חסידים הנז"ל, חדא דאין אומרים כלה זו נאה, אלא אומרים בסתם, ואפשר שיכוונו בלבם על כלה אחרת, ועוד אפילו אם יש לה מדה אחת טובה יכולים לומר עליה כלה נאה:
10
י״אועד"ז יש לתרץ נמי קושיא אחת שיש להקשות בהך דמציעא דף למ"ד ע"ב דאמר יהיב ליה פלגא דזוזא ואפקרה חזיה דהוה קא בעי למהדר למזכי בהו, א"ל לכ"ע אפקרנהו ולך לא אפקרנהו, ומקשי בגמרא ומי הוי הפקר בכה"ג ומסיק אלא רבי ישמעאל לכ"ע אפקרנהו ובמלתא בעלמא הוא דאוקמיה ע"ש, וקשא איך יוציא שקר ח"ו מפיו לומר לו לך לא אפקרנהו, וע"פ האמור אתי שפיר דכונת רבי ישמעאל בלבו בדברים אלה הוא כך לכ"ע אפקרנהו ואתה בכלל, אבל לך לברר בפרטות וביחידות לא הפקרתים, אלא אתה בכלל כ"ע קאי, וכמו הך דגיטין דף ד' ס"ב גבי רב כהנא, וכמ"ש רז"ל גבי יעקב אע"ה שאמר אנכי עשו בכורך שהבאתי לעיל:
11
י״בהעולה מכל האמור הוא דמ"ש הגאון שבות יעקב דמותר לשנות מדין דקי"ל מותר לשנות מפני דרכי השלום, הנה לפ"ד ספר חסידים הנז"ל, אין הוכחה מזה כי זה איירי במשנה על העבר ולא במשנה על אותה שעה שעומד בה, אבל מכל הנך דוכתי שהבאתי לעיל בס"ד יש להוכיח לנ"ד שמותר לשקר כדי לברר האמת וכדי להעמיד האמת על בריו ותיקונו, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:
12
י״גשאלה. נשאלתי מערי פרס ע"י ח"ר שלמה חוצין נר"ו. ראובן ושמעון נתנו כל או"א מאתים וחמשים תומאן, שהיו שותפין זע"ז והתנו זע"ז ראובן ישב בעיר יזד, ושמעון ילך לעיר אצפהאן, והתנו שישב שמעון בעיר אצפהאן שנה אחת או שתי שנים, ויחזור שמעון ליזד ויעשו חשבון, וכשהלך שמעון לאצפהאן ומכר סחורה שלקח מן יזד כתב לראובן סחורה פ' מכרתי בשלשה ועשרים אלף, וסחורה פ' מכרתי בשנים ועשרים אלף, וכשהגיע הכתב לראובן ראה בפנקס שלו כי הסחורות האלה קנה אותם כל אחת בששה עשר אלף, נמצא סחורה אחת הרויחה ז' אלף, וסחורה אחת הרויחה ששה אלף, והלך ראובן ולקח עוד ארבע מאות תומאן מגוי ברבית בלא רשות שמעון, וקנה סחורות מינים ממינים שונים ושלח לשמעון, וכשהגיע אלו הסחורות ליד שמעון מכר אותם ונשארו המעות אצלו ולא שלח לראובן לא הקרן ולא הריוח, והלך שמעון ועשה שותפות עם אחרים, וקנה ומכר מאצפהאן ושלח סחורה מעיר לעיר, אח"ז שמע ראובן שקנה שמעון סחורה ושלח לעיר טהראן, וכתב לשמעון אלו המעות לקחתי מן הגוי, ובכל יום ויום אני נותן רבית ולמה אתה שולח לעיר אחרת וקונה ומוכר באצפהאן, וכתב שמעון לראובן אני שולח סחורה לעיר אחרת, אם ירויח אין אני אוכל הרויח לבדי, ועוד סחורה של יזד אין מרויח, ובאצפהאן אני קונה ומוכר אם ירויח, וכשהגיע הכתב הזה לראובן אמר בלבו אפשר שיותר טוב זה העסק ושתק ראובן, והמתין עד שתי שנים ולא בא שמעון ליזד, וכתב ראובן לשמעון למה לא באת, או תבא ונעשה חשבון, או תכתוב בנייר צורת חשבון עד אראה מה עשית, מה עשה שמעון כתב כל סחורה ששלח ראובן לידו, וכל סחורה ששלח הוא לראובן, ולא כתב בכמה קנה ובכמה מכר ואם הרויח או הפסיד, אח"כ המתין ראובן עוד ב' שנים ולא בא החשבון ליזד, וג"כ כתב לו או תבא ונעשה חשבון או תכתוב צורת החשבון ותשלח לי וג"כ כתב שמעון מה ששלח הוא לראובן ומה ששלח לו ראובן ולא כתב כיצד מכר הסחורה, ועוד המתין ראובן ב' שנים אחרים ולא בא שמעון, וג"כ כתב לו ראובן או תבא או תכתוב צורת החשבון, וג"כ כתב שמעון כמו שעשה מקודם, וסוף סוף כשראה ראובן כן הלך לאצפהאן אצל שמעון ועשו חשבון זע"ז, ונמצא שהרויח ראובן ביזד מאתים תומאן, ושמעון הרויח באצפהאן מאתים תומאן, וגם הרויח שמעון ממקומות אחרים שמונה מאות תומאן, זך הכל אלף ושני מאות תומאן נעשה ריוח בשותפות זו, וגם שלח שמעון סחורה לאחד לפקדון ונשבר והפסיד מאה תומאן, וגם עשה שותפות עם אחרים, ושלחו לו סחורה והפסיד ששים תומאן, ועכשיו רוצים ראובן ושמעון לחלוק, וראובן אומר יש לי עדים שלקחתי אלו המעות שהם ארבע מאות תומאן ברבית מן הגוי, ועכשיו יש ששה שנים אני נתתי רבית כמה וכמה הנה אני לוקח ריוח בקרן שלי, ואתה תקח ריוח בקרן שלך, אם לא תרצה תתן לי ארבע מאות תומאן שהיה אצלך ששה שנים והריוח נחלק לשני חלקים, וזה שהפסדת ממקומות אחרים יהיה לך לבדך, ושמעון אומר די היה לי בקרן ראשון מאתים וחמשים תומאן, ואיני נותן לך ארבע מאות תומאן שיהיו בידך ששה שנים, וגם אין אני נותן ריוח שהרוחתי ממקומות אחרים ואנחנו שותפין מאצפהאן ומן יזד דוקא, תקח אתה מאתים תומאן שהרוחת מן יזד ואני לוקח מאתים שהרוחתי מאצפהאן, וכל הריוח שהרוחתי ממקומו' אחרים או הפסדתי שלי הוא, וראובן טוען אתה שהיה די לך קרן הראשון למה שמרת ארבע מאות תומאן אצלך ולמה לא באת אחר שתי שנים ליזד כמו שהתנינו, ושמעון אומר שהיה לו הקפה וסחורה הרבה, ולכן לא בא, וראובן אומר למה לא כתבת צורת חשבון, וכמה פעמים כתבתי לך על זה, ושמעון אומר אני בפני עצמי אמרתי ריוח אצפהאן יהיה שלי, וריוח יזד יהיה שלך, יורינו מורינו וכו' כיצד יחלקו זה הריוח וכיצד יהיה הפסד שהפסיד שמעון לבדו, ושכמ"ה:
13
י״דתשובה. טענות ראובן ושמעון הנזכרים בשאלה אין הלשון מסודר היטב, אמנם הנראה היטב מלשונם הוא כך, ששמעון אחר שמכר הסחורות שקנה ראובן בארבע מאות תומאן שלוה ברבית מן הגוי היה שמעון מתעסק באלו המעות, הן בתוך עיר אצפהאן הן במקומות אחרים, ועתה שמעון אומר שהוא עסק בהם לעצמו, ואינו רוצה להכניסם לאמצע השותפות, אבל ראובן היתה כונתו בתחילה שיהיה כל העסק ההוא לאמצע השותפות, והנה בודאי שאין ממש בדברי שמעון תושב אצפהאן, אלא צריך שיהיה כל הריוח שהרויח באותם המעות בשאר עסקים הכל לאמצע, דידוע מ"ש מרן ז"ל בשה"ט ח"מ סי' קכ"ג סעיף ד' שליח שקנה לעצמו במעות המשלח, אע"פ שזקפן עליו במלוה פירוש שחשב אקנה ואשלם לו היום או למחר אפ"ה המקח הוא של המשלח עכ"ד, וכוותיה דמרן קי"ל להלכה, ואפילו לדעת יש אומרים שהביא מור"ם ז"ל בהגה"ה דחולקים היינו אם אמר השליח לפני עדים שחוזר בשליחותו וקונה לעצמו, וידוע דדין הנז' האמור בשליח ה"ה בשותף, ועיין כנה"ג שם הגה"ט אות י"ט דכתב כמחלוקת בשליח כן מחלוקת בשותף ע"ש, ועיין משפטי שמואל סי' קכ"ה הביאו הכנה"ג הגהב"י אות ל"ה בראובן ששלח סחורות לשמעון למכרם בעדו ולשלוח לו תמורתם וקבל שמעון ומכרם, ונעשו מעות בידו ומרויח בהם חייב ליתן לראובן חצי הריוח לכ"ע ע"ש, ויש כמה פוסקים המדברים בכיוצא בזה, אך כאן אין צורך להאריך יותר:
14
ט״ווהנה נידון השאלה הנז' שאני ושאני טובא, כי ראובן אחר שידע שמכר שמעון הסחורה שקנה באותם המעות דסך ארבע מאות תומאן, והיה שמעון מסתחר באותם המעות במקומות אחרים, כתב לו ראובן ולמה אתה שולח בהם סחורה לעיר אחרת וקונה ומוכר באצפהאן דכונתו לומר למה אין אתה עוסק ביזד, הנה שמעון השיב לראובן מה שאני שולח לעיר אחרת אם ירויח אין אני אוכל הריוח לבדי, ועיד סחורה של יזד אינו מרויח וכו', וכנז' בשאלה, ונמצא בדברים אלו פירש שמעון כונתו ודעתו וכתב לראובן בפירוש שהוא עוסק במעות אלו לאמצע לא לעצמו דוקא, ומחמת כן שתק ראובן ולא דבר כלום, ואיך עתה יאמר דלעצמו הוא עסק, ולכ"ע דבריו אלו בטלים הן, וצריך שיהיה כל הריוח לאמצע, ולא מבעיא הריוח על עסק שתי שנים הראשונים שהוא זמן אשר קצבו בתחלת שותפות שלהם, אלא גם ריוח העסק בכל שאר השנים שנשארו מעות אלו בידו, נמי צריך שיהיה לאמצע ויחלקו ביניהם, יען דמאחר שלא חלקו עדיין ונשארו כל המעות ביד שמעון תושב אצפהאן נשארה שותפות שלהם כמו שהיא וכל העסק שעוסק שמעון אדעתא דמעיקרא הוא:
15
ט״זדהא ידוע בהיכא דמת אחד מן השותפין, דקי"ל כהרמב"ם ז"ל ודעמיה דבטלה השותפות לגבי היורשין ורובא דרבוותא ס"ל הכי, וכן פסק מרן ז"ל בשה"ט סי' קע"ו, ועכ"ז כתב הרב הגדול מהריט"א ז"ל בשמחת יו"ט סי' כ"ג דף פ"ט ע"ד וז"ל, ועוד בה דדין זה דמת א' מן השותפים דנתבטלה השותפות, היינו היכא דמיחו זע"ז וגילה דעתו השותף שרוצה לחלוק וחילק ממון השותפות בפני חבירו או בפני ג' בקיאין, אפילו שלא מדעת חבירו אבל כל שלא מיחו זע"ז, ולא גילה דעתו שרוצה לחלוק לאו דינא ולאו דיינא, שהשותפות ע"פ התנאים הכתובים בשטר כל זמן שהוא קיים, ואפילו נפטר האחד לב"ע, וזה מוסכם מכל הפוסקים כמו שמתבאר מדברי המבי"ט ח"ב סי' ר"י ומהרשד"ם ביו"ד סי' ע"א ובחלק ח"מ סי' רט"ו ורי"ו, וכן פסק מהר"ם גלאנטי סי' ה' ומהרש"ך ח"ב סי' ס"ו, והרב משפט צדק סי' י"ז וסי' כ"ב וסי' מ"ו ונ"ז, כולם הסכימו פה אחד דכל עוד שלא בטלו השותפות בפירוש עדיין השותפות קיימת והריוח לאמצע כמו שהיה, וכמו שהביא כל הסברות הרב הכנה"ג בסי' קע"ו בהגה"ט אות קע"ב, וכן מצאתי להרדב"ז בחדשות סי' תקס"ד שמתבאר מדבריו כן וכו', איך שיהיה, נמצינו למידין דלכ"ע ס"ל כל שלא גילו דעתייהו לחלוק לא נתבטלה השותפות כלל ובזה כל אפייא שוין, והוא מוסכם מכל הפוסקים בלי שום חולק עכ"ל, ועיין פני משה ח"א סי' ע"ט ע"ש:
16
י״זוהרב מהר"י עייאש ז"ל בבית יאודה ח"א דף קי"ט ע"א כתב בהיכא דמת א' מן השותפין, והחי נושא ונותן והרויח קודם שבאו לחשבון, בא מעשה לידינו ופסקנו כמ"ש מהר"ם גלאנטי ז"ל בתשובה סי' ה' שכתב שם בפשיטות שכל זמן שלא הלכו לב"ד שבעירם ולא הפרישו ממונם של יתומים וחלקם, שהשותפות עדיין קיימת כבתחילה בכל הריוח, ועיין בתשובת הרא"ש שהעתיק הטור סי' קע"ו דאלו בשני שותפים קיימים אפילו הגיע זמן שקצבו פשיטה, דכל זמן שלא חלקו עדיין השותפות קיימת, דהא בעינן חלוקה בפני ג' הדיוטות דבקיאין בשומא וזה פשוט עכ"ל:
17
י״חוגדולה מזאת מצאנו מה שפסק מרן ז"ל בשה"ט סי' צ"ג סעיף ח' חלקו השותפים ונשאר להם חובות של אחרים וכו', אבל כל זמן שנשאר כל שהוא שלא חלקו אותו או שנשאר ביניהם צד מהשותפות שלא עשו בו חשבון, ולא ידע אחד מהם כמה הוא חלקו, עדיין השותפות קיימת ומשביעין זא"ז ע"ש. וכתב מהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' קס"ט דמשמע מהכא דלאו דוקא לענין שבועה הוא דקאמר כן, אלא גם מה שהרויחו תוך הזמן הוא לאמצע ע"ש, וכ"כ הרב אנג'יל ז"ל סי' מ"ט ע"ש, והגם דהרב הכנה"ג ח"מ סי' קע"ו הגה"ט אות קס"ח כתב דאין מדברי הטור ז"ל הנז' ראיה, די"ל מ"ש עדיין השותפות קיימת, לאו לענין חלוקת הריוח קאמר אלא הוא רק לענין שבועה שמשביעין זא"ז על העבר, וכתב עוד שהראד"ב חולק על מהרשד"ם ע"ש, מ"מ מצינו להרב בני אברהם ח"מ סי' ג"ן דף ל"ו ע"ב שהביא כמה גדולי הפוסקים, דס"ל כמהרשד"ם וכתב בני חיי סי' קע"ו הגה"ט אות ט"ל דמ"ש הכנה"ג שהראד"ב חולק על מהרשד"ם אין הלכה כתלמיד במקום הרב, ואלו היה רואה דברירבו מהרשד"ם לא היה כותב כן, ועמ"ש עוד באות ב"ן ועיין ב"ד של שלמה סי' י"ט שישב דברי מהראד"ב דלא פליג על רשד"ם:
18
י״טודע כי אין לשמעון טענה לטעון ולומר איך אתן חצי הריוח לראובן מן עסק שנתעסקתי אני לבדי בו והוא לא טרח בו כלל, דאין זו טענה כלל, וכמ"ש הרב מהריט"א ז"ל בשמחת יו"ט דף צ' ע"ב וז"ל, ומעתה הכא נבא למה שבא בשאלה בנ"ד, כי ראובן הגדול שבהם אומר כי כל מה שנתעסק בשנים שעברו הוא לעצמו ואין לשמעון חלק ונחלה בהם יען וביען כי הוא המוציא והמביא וכו', דזה נראה פשוט דאין ממש בטענה זו שכבר עמד על טענה זו מהרש"ך ע"א סי' קל"ט וכתב וז"ל, ואומר דמלתא דפשיטה היא דשותפין שנשתתפו בסתם, וטרח האחד טורח גדול יותר על חבירו והשביח הנכסים בעוצם ידו ובהשתדלותו אפ"ה אין לו חלק יתר על חבירו וכו', שכן דרך השותפין לטרוח בשביל חביריהם, וכמ"ש המפרשים בההיא תוספתא וכו' עכ"ל, וא"כ השתא ה"ה בנידון השאלה דידן דשורת הדין מחייבת דכל הריוח שעשה שמעון בעסקו לבדו הוא לאמצע, ואע"ג דהביא מהריט"א ז"ל תשובת משפט צדק ח"ב סי' ט"ז שכתב אם נתעסק האחד לבדו אז לוקח על חבירו יתרון בעבור שכר טרחו, ואם שניהם טורחים ומתעסקים אלא שהאחד מאריך טרחא יותר על חבירו, אז חולקים בשוה כדברי מהרש"ך ז"ל ע"ש, הנה נידון השאלה דידן דמי להיכא דשניהם טורחים ורק האחד מאריך טרחא יותר, דהא בעסק השותפות גם ראובן טורח ביזד ורק שמעון באצפהאן מאריך טרחא יותר, וכן נמי מ"ש מרן בב"י סי' קע"ו תשובת הרשב"ץ ז"ל על שותף שחלה או נאנס ולא עסק בשותפות, שאין מן הדין ליתן לו ריוח וכו', והרב ב"ד של שלמה סי' ל"ג דף קצ"ט כתב שהרב לחם רב בסי' קי"ב סובר דלא מיירי הרשב"ץ אלא בשותפים באומנות דהריוח בא מחמת גופם, אבל בשותפים בממונם בעסק סחורות שמין לשותף שכר טרחו בחלק חבירו ושאר השבח ינתן לו והביא שם כמה גדולים שהסכימו בחילוק לחם רב הנז' ע"ש, הנה גם הכא י"ל כדכתיבנא דאיירי שהאחד לבדו עוסק בממון השותפות ואין חבירו עוסק עמו כלל, ולהכי כתב דשמין לו שכר טרחו, אבל אם שניהם מתעסקים ורק האחד מאריך טרחא יותר יחלקו בשוה, ואין שמין לו שכר טרחו וזה ברור ופשוט:
19
כ׳המורם מכל האמור הוא דכל אותם רווחים שהרויח שמעון מעסק שעסק באותם ארבע מאות תומאן, אע"פ שעסק זה היה באצפהאן ולא טרח בו ראובן צריך שיהיה הריוח לאמצע ויחלקו בשוה כפי תנאם, וגם ראובן אינו יכול ליקח מן ריוח של זה העסק יותר מחלק שמעון באומרו כי מעות אלו כולם משלו הם, דזה אינו כי הביאם והכניסם לאמצע השותפות, וכן אותם עסקים שהפסיד שמעון בהם מנכה ההפסד מן הריוח מאמצע השותפות כי ראובן סבר וקביל בעסקים שעושה שמעון באצפהאן, ואיך הטוב יקבל והרע לא יקבל:
20
כ״אפש גבן לברר ענין אחד, והוא אם יוכל ראובן לתבוע הרבית שנתן לגוי בעד אותם ארבע מאות תומאן מן אמצע השותפות, מאחר דהריוח שלהם נכנס לאמצע השותפות, ונראה לי פשוט שאינו יכול ליקח הרבית מן האמצע, יען כי בדין ב' שותפים שהם מתעסקים יחד ולקח אחד מהם מעות ברבית מן הגוי, אם לא נכתב השטר של הגוי על שניהם רבו האוסרים בזה, ועיין להרב הט"ז ביו"ד סי' ק"ע סעיף ג' ומשפט צדק ח"ג סי' ע"ג וספר הזכרונות דף מ"א ומשפטים ישרים סי' כ"ח ודבר משה ח"א ביו"ד סי' כ"ב, ועוד כמה אחרונים מ"ש בד"ז, והיכא דאותו שאינו מתעסק לקח מעות ברבית ונתן המעות לשותפו המתעסק, הנה בזה רבו האוסרים יותר ויותר, ואפילו שהרב קול אליהו ז"ל סי' כ"ט מתיר בזה, היינו לפי טעמו שכתב כיון שהשותף הב' מתחייב מאיליו חשיב כאלו הוא עצמו לוה, ועיין בסה"ק רב ברכות במ"ש הרי"ש ע"ש, ובנידון השאלה דידן שראובן יושב ביזד ולקח המעות מן הגוי על שמו ושמעון יושב באצפהאן ואין הגוי מכירו כלל ואינו יכול לתבעו כלל לא בדיניהם ולא בדין ישראל איך יוכל ראובן ליקח חצי הרבית מחלק שמעון, ואפילו אם נניח במונח כי שמעון יתחייב בחוב זה לגוי מן הדין בשביל שהוא שותף, עכ"ז כיון דרבו האוסרין בכה"ג שהשותף מתחייב איך יוכל ראובן להוציא משמעון כי הממון והרווחים הכל ביד שמעון וטוען קי"ל, וכ"ש שהוא מידי דאיסורא לכן שורת הדין מחייבת דרבית של ארבע מאות תומאן לא יוכל ראובן ליקח משמעון כלום, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:
21
כ״בשאלה. ראובן ושמעון שלח להם פאטו"ר (סאעי) א' ממדינות הים סחורה שקורין בערבי שער"י, ולכל אחד מהם שלח לו סחורתו בתיבה אחת ושמו מסומן עליה (מארכ"ה כנהוג), והפאטור כתב לראובן על תיבה שלו שיש בה משקל ארבעים סיר, וכתב לו חשבונו על ערך ארבעים סיר, ולשמעון כתב לו על תיבה שלו שיש בה חמישים סיר, וכך עשה לו החשבון במעות, ויהי היום הגיעו התיבות האלה בספינה של אש מכלכתה לבגדא'ד סתומים וחתומים היטב כנהוג, וכל אחד מכר את שלו, אך שמעון אשר התיבה שלו צריך שיהיה בה חמשים סיר חסורי מחסרא ששה אוק"א מ"מ, ותיבה של ראובן ששלח לו בה ארבעים סיר עלה משקלה ל"ד אוק"א דהיינו ששה אוק"א תוספת על הנהוג, באופן כי מ"מ כפי מה שחסר מתיבה של שמעון הוא גם לרבות בתיבה של ראובן, והגם כי העשרה סיר עולה שבעה אוק"א וכאן ההפרש הוא ששה הנה זה ההפרש יזדמן מחמת יובש השער"י שמתייבש בדרך והושם מתחלתו לח בתוך התיבה והנה בעתה בא ראובן לשאול איך הוא הדין בזה ואם חייב הוא להודיע הדבר לפאטו"ר או לשמעון על היתרון שנמצא אצלו, והנה יוודע דראובן ושמעון אינם שותפים זע"ז וכל אחד שלח מעות בפ"ע לפאטור לקנות לו שער"י, ואין להם שום שייכות זע"ז, והפאטו"ר לא כתב לראובן מה שקנה לשמעון וגם לשמעון לא כתב מה שקנה לראובן, ורק ראובן הכיר בחסרון תיבת שמעון מכח דברי שמעון שהיה משיח לפי תומו לפניו ומתפלא על חסרון זה אשר נמצא אצלו שא"א לתלותו בגניבה מן הספינה, וגם עוד בעת שפתח שמעון תיבתו למכור השער"י היה ראובן עומד ובפניו שקלו אותו ונמצא משקלו כנז"ל, והוא ראה בעיניו התיבה מליאה שא"א לומר שנטלו ממנה בתוך הספינה, על כן יורינו המורה מה צריך ראובן לעשות בזה, ושכמ"ה:
22
כ״גתשובה. הנה אנחנו צריכין לדון תחלה על יתרון הנמצא אצל ראובן לבדו אפילו אם לא נמצא חסרון אצל חבירו מה דינו, וע"ז יש לומר שאם הפאטו"ר קנה לו הסחורה מישראל ודאי צריך שיודיע ראובן את הדבר הזה להפאטו"ר ויחזיר היתרון למוכר, וכדאיתא בח"מ סי' רל"ב סעיף א' דנקנה המקח ומחזיר את הטעות אפילו אחר כמה שנים ע"ש, ואם ידוע הוא שזה הפאטו"ר קנה הסחורה מן הגוי יש לומר יתרון זה הוא טעות הגוי שטעה במשקל, ובודאי מאחר שזה הפאטו"ר שלח הסחורה ליד בעל המעות ולא הרגיש הפאטו"ר בזה הטעות שטעה הגוי, אז הכל לבעל המעות, וכדאיתא בסי' קפ"ג סעיף ז' בהגה"ה דאם לא ידע בטעות ההוא ונתנו ליד המשלח הכל למשלח, ועיין בש"ך ס"ק י"ד ובשאר פוסקים שם, וכאן בעל המעות הוא המוחזק ויש לו דגל הקי"ל, ולפ"ז מאחר די"ל שהטעות היה מן הגוי, ואצל ראובן טעה ביתר ואצל שמעון טעה בחסר, ודאי זכה ראובן בשלו, ולמה ישלם לשמעון, וכ"ש דאיכא למימר שהפאטו"ר קנה לראובן מגוי אחר ולשמעון מגוי אחר דודאי זכה ראובן בשלו, ונראה דטעות זה הוא קרוב לדעת שהוא היה שוקל סיר סיר וכשהגיע לאחד ועשרים טעה ואמר אחד ושלושים, ואז השלים החשבון על אחד ושלושים, ונמצא טעה בעשרה ולא הרגיש:
23
כ״דמיהו כל זה אינו אלא אם נאמר שהיה הטעות מן הגוי, אך הכא יש לומר נמי שהיה הטעות מן הפאטו"ר, והוא כי הוא קנם תחלה תשעים סיר וכשבא לחלקם במשקל בעבורם טעה, אבל הגוי לא טעה כלל, ולפ"ז הטעות היה בשל ישראל וצריך ראובן להחזיר היתרון:
24
כ״הולכאורה נראה מאחר שראובן כתב בפ"ע להפאטו"ר לקנות לו הסחורה, וגם הפאטו"ר לא כתב לו שקנה לשמעון מזו הסחורה עמו, וגם ברור אצל ראובן שהסחורה הזאת קנה לו מן הגוים, הנה הגם שזה ראובן הבין שגם לשמעון קנה לו באותו זמן מזאת הסחורה חמשים סיר, דילמא נפל הענין כמ"ש מעקרא שהטעות נפל מן הגוי ששקל לראובן יתר ולשמעון חסר וזכה ראובן בשלו, ומי הכניסו בשל שמעון כדי שימלא חסרונו משלו, ועוד אם יאמר הפאטו"ר שהטעות היתה ממנו ולא מן הגוי אינו נאמן, ולא צייתינן ליה כיון דהוא נוגע בדבר מפני שהוא מתחייב לשלם לשמעון די מחסורו אשר יחסר לו, מאחר דא"א לתלות בגניבה בספינה, שהתיבה סגורה וסתומה, וגם היא מלאה על גדותיה ונפתחה לפני עדים וראו אותה הכל, וכיון דהוא מתחייב נעשה נוגע בדבר ואינו נאמן, ועיין להש"ך סי' קפ"ג ס"ק י"ד שכ' אם המשלח טוען שמא והשליח טוען ברי, אויקי ממונא בחזקת משלח ע"ש, ועיין בפוסקים שם:
25
כ״ואמנם באמת חזרתי ואמרתי, אע"ג דהמשלח בעל המעות יכול לתלות שהיה הטעות מן הגוי המוכר וזוכה ביתרון והוא המוחזק בזה, עכ"ז אם נבא לדון כאן ע"פ האומדנא, נמצא שיש אומדנא חזקה לומר שהטעות היה מן הפאטו"ר ולא מן הגוי, שאם נתלה בגוי מוכרח לומר שהיה הטעות ב' פעמים פעם בחסר פעם ביתר, וגם צריך לומר שנזדמנו הטעיות שוים כאן עשרה סיר חסר וכאן עשרה סיר יתר, כי הגם שהעשרה סיר עולים שבעת אוקיא, וכאן ההפרש היה ששה אוקיא וצריך להיות שבעה אוקיא, הנה הפרש זה יש לתלות בלח שנתייבש בדרך, ונמצא שצ"ל היו הטעיות כפולים, וגם הם הפכיים, וגם הם שוים במשקל, משא"כ אם נתלה הטעות בפאטו"ר שקנה תשעים סיר בבת אחת ושקל מהם ארבעים ליתן לתיבת ראובן, והוא טעה ושקל חמשים והשאר לא שקל אותם אלא הניח הכל בתיבת שמעון בחשבו ששקל לראובן ארבעים, וממילא נשאר חמשים ולמה יצטרך לשקלם לכן הניח הנשאר כולו בתיבת שמעון והוא באמת ארבעים וחשב שהוא חמשים, ונמצא שלא טעה במשקל אלא פעם אחת ולא שתי פעמים, וזה קרוב לדעתי אי נמי י"ל שהוא לא טעה במשקל כלל, אלא שקל ארבעים והניח בתיבה אחת כדי לכתוב מארכ"ה של ראובן, ושקל חמשים והניח בתיבה א' כדי לכתוב עליה מארכ"ה של שמעון, וכשבא לכתוב המארכ"ה טעה וכתב מארכ"ה של שמעון על תיבה שיש בה ארבעים, כי חשב זו של חמשים, ועל תיבה של חמשים כתב עליה מארכ"ה של ראובן כי חשב שהיא של ארבעים, ומאחר דאיכא אומדנא רבא בהכי שהטעות היה אצל הפאטו"ר, נראה דצריך ראובן לגלות דבר זה לפאטו"ר, ויראה מה תהיה תשובתו על זה, וצריך שישאלהו אם קנה הסחורה מן הגוי ובאיזה אופן קנה, וגם צריך שישאל לדעת מנהג אותו העיר כששוקלים משקל זה איך הם מונים כדי לומר שהטעות היה בכדי שהדעת נוטה:
26
כ״זמיהו איני אומר זה מצד הדין, יען כי הגם דכולהו רבוותא ס"ל אזלינן בדיני ממונות בתר אומדנא היינו דוקא להחזיק הממון ביד בעליו, אבל להוציא ממון ע"פ האומדנא אפילו באומדנא אלימתא, הנה דבר זה הוא פלוגתא בין הפוסקים ואיכא רבים דס"ל דלהוציא לא אזלינן בתר האומדנא דמוכח, וכמ"ש הרב בעי חיי ח"מ סי' יו"ד, ועיין לחם חיי בסי' מ"ד, ועיין כנה"ג ומטה שמעון וחשק שלמה בסי' ט"ו בהגהב"י ע"ש, ולכן בנ"ד אע"ג דאיכא אומדנא חזקה שהיה הטעות אצל הפאטו"ר או במשקל פעם אחת או ברשימת המארכ"ה, וכאשר הסברנו לעיל, מ"מ ראובן הוא המוחזק ואיך נוציא ממנו ע"פ האומדנא אחר שהדבר ברור אצלו שהסחורה שלו קנאה הפאטו"ר מן הגוי ולא מישראל, ודאי ההוא אמר אני אומר שהטעות היה מן הגוי וזכיתי אני בו, על כן בדיני אדם אין להוציא מראובן, ורק לצאת ידי שמים אני אומר שיגיד הדבר לפאטו"ר ויראה איך תהיה תשובתו, כל זה כתבתי בנחיצה רבה, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:
27
כ״חשאלה. אשה שחללה שבת בשוגג ושאלה פי חכמים לתיקון עצמה, והורו לה לתת לעניים דמי חטאת שמנה, כמ"ש רמ"א ז"ל בש"ע א"ח בה' שבת, והאשה הנז' אין לה משלה כלום לשלם, אם מחוייב בעלה לשלם זו הכפרה בעדה משלו. וגם לשאל הגיעו אם האשה יש בידה ממון של בעלה מה שמביא לה בשביל הוצאות מזונות וצרכי הבית, אם יכולה ליתן דמי הכפרה הנז' ממעות בעלה שבידה, גם אם לא תגיד לו ותודיעהו על זה, יורינו ושכמ"ה:
28
כ״טתשובה. פסק מור"ם ז"ל באה"ע סי' צ"א ס"ד, קהל שעשו ביניהם תקנות בקנסות ועברה אשה על התקנה בעלה חייב לשלם, ודין זה מקורו מן תרומת הדשן, וכתב הט"ז ז"ל שם תימה על רמ"א שכתב בבירור שחייב הבעל לשלם, ובעל תה"ד השאירו בצ"ע, ובאמת לא דמי זה לחייב קרבן מן התורה וכו', ע"כ נלע"ד דאין להוציא ממון ע"י כפיה בזה עכ"ד, ועיין להש"ך ביו"ד סי' רמ"ח סק"י שהביא דברי רמ"א ז"ל הנז' משמע דס"ל הכי לדינא בפשיטות ע"ש:
29
ל׳והנה הן אמת דהגאון תרומת הדשן לא ברירה ליה לדמות קנס לצדקה לכפרה דקרבן, אם בנ"ד יודה בודאי דדמי לכפרה דקרבן, דבאמת דמי חטאת הנז' לא אמרוה בתורת קנס אלא בשביל כפרה, תמורת החטאת דעתה בעוה"ר אין לנו מקדש להביא קרבן חטאת ממש, ולפ"ז י"ל גם הט"ז יודה בזה דכופין את הבעל לשלם שהוא דבר כפרה ממש:
30
ל״אוגדולה מזו כתב מהר"ם מינץ ז"ל בתשובה סי' ז', והביאו בית שמואל בסי' צ"א ס"ק י"ג דאפילו אם נדרה לצדקה חייב בעלה לשלם, וטעמא דידיה כיון דנדרים עונשן מרובה כ"ע מודו דחייב לשלם ע"ש, ועיין להגאון ח"מ אה"ע סי' קל"ט דפשיטה ליה במידי דכפרה חייב הבעל לשלם, ועיין בנו"ב תניינא אה"ע סי' צ"ו דמשמע גם הוא מודה במידי דאתי משום כפרה משלם הבעל, ועיין להרב מהר"ח פלאג'י ז"ל ברוח חיים יו"ד סי' רמ"ח אות וא"ו בדין אין מקבלים מהנשים וכו' שהביא מן הרב מהר"ח ן' עטר ז"ל בספר אור החיים תרומה, דאם היה הגביה לצורך כפרה בכה"ג מקבלים מן הנשים אפילו דבר מרובה ע"ש:
31
ל״בהנה כי כן נראה בנידון השאלה דחייב הבעל לשלם ומאחר דחייב לשלם אז היא יכולה ליתן זה מן ממון בעלה שבידה, ואין צריכה ליטול רשות מבעלה, כי כיון דהוא חייב לשלם עליה, אין בזה חשש גניבה דהא ממון בעלה מסור בידה להוציא ממנו הוצאות הבית הצריכים ואין צריכה לשאול מבעלה על כל דבר בפ"ע, ודבר זה של הוצאת הכפרה הוא בכלל הוצאות הבית וזה ברור ופשיט, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:
32
ל״גשאלה. ראובן היה לו עסק ומו"מ עם שמעון וגבר עליו שמעון וגזל ממנו בחשבון שלא כדין סך ידוע, ולהיות שמעון אלם לא היה יכול ראובן להוציא בלעו מפיו כי היה מכחיש באיזה דברים במרד ובמעל לאכול כספו של ראובן, אך אח"כ נזדמן עסק אחר שבא ממון שמעון ביד ראובן, ועתה יכול ראובן ליקח מן ממון שמעון כנגד הסך שגזל ממנו מקודם אשר הוא ברור וידוע אצל ראובן, ועתה שמעון אינו יכול לידע מה שלוקח ראובן ממנו, ואינו מרגיש בזה כלל, ולכן בא ראובן לשאול אם מותר לו ליקח בלתי ידיעת שמעון כנגד ממון שגזל ממנו דאם לא יעשה כן לא יוכל להוציא בלעו מפיו בשום אופן יורינו ושכמ"ה:
33
ל״דתשובה. תכף ומיד כשבא השואל ושאל ממני בע"פ השבתי לו בע"פ שכפי הנראה מן הגמרא דברכות בעובדא דרב הונא דא"ל בתר גנבא גנוב וטעמא טעים משמע דאסור לעשות כן, וכאשר באתי לעיין בזה תחלה וראש מצאתי להגאון מהרי"ש ז"ל בשואל ומשיב תליתאה ח"א סי' שע"א, שרב אחד שאל ממנו ענין כיוצא בזה בראובן ושמעון שהיו שותפים בגראלני, ולוי היה נאמן שלהם לדעת כמה סך תפוחי אדמה שנתן ראובן להגראלני, אבל אין מוטל עליו להשגיח בכמה הוא חושב התפוחי אדמה שנתן להגראלני, והנה ראובן חשב על חד תלת דמי שויה, וכן התבואה והשחת חשב הרבה יותר מדמי שויה, אבל הנאמן אינו ממונה על זה ורק ידע שחשב הרבה יותר וגנב משותף הב'. והנה רצה השותף הב' שהוא שמעון הנז' לקחת מסך המעות שיש ביד הנאמן שהם מעות השותפות לקח ערך ג' מאות רו"כ, ובקש מהנאמן שלא יגלה לראובן זאת באומרו שהוא גזלו ומציל את שלו מידו, והנאמן אומר כי אסור לו לעשות כן, והרב השואל אמר כן הדבר דאסור לעשות כן, וכתב לו הגאון מהרי"ש דיפה כתב בזה דודאי אסיר לנאמן לעשות כן, אך אם השותף הב' רשאי לעשות בסתר שגם הנאמן לא ידע בזה, הנה אע"ג דאמרו בגמרא דברכות דף ה' בתר גנבא גנוב וטעמא טעים, הנה על זה י"ל, דאינו אלא רק מדת חסידות, שהרי לא ציין בגליון על זה, והרי"ף והרמב"ם והש"ע לא הזכירו זאת. מיהו מספקא לי בזה דלכאורה הוא ש"ס מפורש בב"ק דף כ"ז בן בג בג אומר אל תכנס לחצר חבירך שלא ברשות לגנוב את שלך בסתר, אלא שבור את שניו וכו'. הרי מבואר הדין, ואף דמסיק שם דבן בג בג יחידאה הוא וקי"ל דעביד איניש דינא לנפשיה כר"ן, מ"מ עדיין יש להסתפק דהרי במרדכי פרק המניח אמר דדוקא בחפץ מבורר הוא דיכול לעשות דין לנפשיה, אבל במה שזקף במלוה והוא יקח דבר אחר ולא זה שגנב אסור, ועיין מ"ש בשם רבינו קלונמוס ז"ל שהביא הך דגנבא גנוב וטעמא טעים, והכי קי"ל בש"ע ח"מ סי' ד' א"כ מבואר דדבר אחר אסור ליקח בסתר:
34
ל״האך מה שיש להסתפק בזה אי דוקא גזילה מותר לקחת והיינו מה שהתחיל המרדכי ברישא דהוא חפץ מבורר וכל דאיתא בעיניה הוא שלו, אבל כל שזקף בהלואה הוא אסור, או"ד דוקא דבר שאינו שלו הוא דאסור כמ"ש בסיפא דהיינו רב הונא שלקח זמורות אחדות, אבל אם מגיע לחבירו מעות מותר ליקח מעות אחרים, דהיינו הך, דמה נ"מ בזה זוזי בזוזי. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה במ"ק דף י"ז אמרו דצורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה במלתא דפסיקא ליה, ורש"י פירש לענין ממין והרא"ש חולק עליו ולכאורה הא כל אדם יכול לעשות דינא לנפשיה דקי"ל כר"ן, ומה חידש רב יוסף, ובע"כ לומר דצורבא מרבנן יש לו כח יותר ואף בחפץ שאינו מבורר, וכן נראה מדברי מהר"ם הובא בהגהות הש"ע ח"מ סי' ד' וכו', ועכ"פ כאן בנידון הנז"ל שלא נודע בבירור הגניבה וכמה גנב אינו יכול להוציא לעשות דין לנפשיה, כנלפענ"ד. שוב ראיתי בשיטה מקובצת בבא קמא שהביא בשם המאירי ז"ל דאף בגזלה כל שאינו תכף בשעה שאנסו וגזלו אינו יכול לעשות דין לנפשיה, וע"ש בשם הר"ם מסרקנטה דצורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה, וכיון לגמרא דמ"ק הנז' וכשיטת רש"י ז"ל עכ"ד מהרי"ש השייכים לענין נ"ד:
35
ל״ווהנה דברי המרדכי הנז' הובאו בב"י ח"מ סי' ד', גם דברי רש"י ז"ל מ"ש בגמרא דמ"ק דעביד צורבא מרבנן דינא לנפשיה, אפילו לדון ולהוציא ממון, הובאו בטור יו"ד סי' של"ד והביא שם סברת הראב"ד ז"ל דפליג על רש"י וס"ל דלא נאמר זה לענין ממון כי בממון אינו יכול לדון לעצמו, ושם בבית יוסף הביא דברי הרא"ש מה שהקשה על רש"י בזה, וכתב שדברים אלו הם שכתב הטור בשם הראב"ד ע"ש, ומשמע מדברי הרא"ש והראב"ד, דמה שפקפקו בהא ואמרו דת"ח לא מצי עביד דינא לנפשיה, היינו בדבר שאינו מבורר, וא"ת א"כ מה הפרש איכא בין ת"ח לאינש דעלמא, וכאשר הקשה מהרי"ש הנז' נראה דההפרש הוא דאינש דעלמא אינו יכול ליטול כי אם רק אותו דבר שגזלו ממנו ממש, אבל דבר אחר אפילו שהוא דבר מבורר, כגון שגזל ממנו מנה ושוב בא לידו מעות משל אותו אדם שגזלו, לא יוכל ליקח מאותם המעות מנה כנגד מה שגזלו אע"פ שהוא דבר מבורר כיון שאין זה הדבר שגזלו ממנו ממש, דהחמירו בכה"ג באינש דעלמא, מפני דחשו אם יתירו לו בכך יבא ליקח גם בהיכא שאין הדבר מבורר, דהיינו אם גזל ממנו חפץ יבא ליקח חפץ אחר ששם אותו לפי דעתו ששוה כמו אותו חפץ הנגזל ממנו, או אם גזלו ממנו חפץ אחר ולוקח כנגדו מעות כפי שומה ששם את החפץ, על כן אמרו באינש דעלמא לא יוכל ליקח דבר אחר אפילו זוזי בזוזי, אלא דוקא אם מצא החפץ שגזלו ממנו בעין, יוכל ליקח אותו בלא רשות, משא"כ הת"ח היכא שגזלו ממנו מנה בבירור יוכל ליקח מנה ממעות אחרים אשר ימצא, כיון שהוא דבר ברור והוא זוזי בזוזי, ולא חששו בו שמא יעשה כן גם בדבר שאינו מבורר, כן נראה ליישב הענין בס"ד:
36
ל״זואיך שיהיה הנה מדברי המרדכי ז"ל הנז' מוכח בחפץ מבורר שהוא עודנו בעין מצי כל אינש למעבד דינא לנפשיה ויטול אותו כשיזדמן לידו אפילו בסתר שלא בידיעת הגוזל, ורק אם יבא ליטול דבר אחר כפי ערך אותו דבר שגזלו ממנו אינו רשאי, ובהיכא שגזל או גנב ממנו או שכפר וכיחש בחוב בסך ידוע וברור, ואח"כ בא לידו מעות של אותו אדם שגזלו או כיחש בו, הנה בזה נסתפק הגאון מהרי"ש ז"ל הנז' לפ"ד המרדכי הנז' אי חשיב כמו דבר אחר ואינו רשאי, או"ד כיון שהוא ענין מבורר שרי דזוזי בזוזי אינון, מיהו מסיים דבריו נראה דנטה דעתו להתיר בזה, ורק היכא דלא נודע בבירור הגניבה וכמה גנב אינו יכול להוציא לעשות דין לעצמו וכנז' בד"ק הנז"ל, גם הרב השואל פשיטה ליה בכה"ג דרשאי למעבד דינא לנפשיה, ולא עוד אלא אפילו בדבר שאינו מבורר ס"ל דמצי נמי למעבד דינא לנפשיה, דמפרש להך דברכות שאמרו בתר גנבא גנוב בעובדא דרב הונא, היינו ממדת חסידות, אלא שודאי בזה אין שומעין לו כי הוא הפך דברי המרדכי:
37
ל״חמיהו מדברי בן בג בג בגמרא דקמא דף כ"ז הנז' מוכח דאסור ליקח את שלו בסתר, ומה שאמר הגאון מהרי"ש הנז' וז"ל, ואף דמסיק שם דבן בג בג יחידאה היא וקי"ל דעביד דינא לנפשיה ע"כ, הנה דבריו מגומגמין, דהך תירוצא דבן בג בג יחידאה היא הוא לרבי יהודה, ואדרבה בן בג בג אתי כרב נחמן דקי"ל כוותיה כי באמת בן בג בג ס"ל דמצי עביד דינא לנפשיה, ורק ס"ל שלא יבא ליקח בסתר אלא יעשה דין לעצמו בגלוי וכן הוא סברת רב נחמן:
38
ל״טוכן ראיתי להגאון שער משפט בסי' שמ"ח דק"א שכתב וז"ל, ובסמ"ק סי' רס"א כתב בשם רבינו יונה וכן אסור לגנוב את שלו מאחרי הגנב שלא יראה כגנב ע"כ, והוא ש"ס ערוך בר"פ המניח, בן בג בג אימר אל תכנס לחצר חבירך ליטול את שלך שלא ברשות שמא תתראה עליו כגנב אלא שבור את שיניו ואמור לו שלי אני נוטל, ופירש רש"י אל תכנס בגניבה ובסתר שלא תתראה עליו כגנב אלא שבור שיניו וקח בחזקה, וקי"ל כוותיה לדידן דס"ל עביד אינש דינא לנפשיה אף במקום דליכא פסידא אך במקום דאיכא פסידא מותר אף ליכנס לחצר חבירו כמ"ש התוספות והג"א שם עכ"ל, הרי לך שגם רבינו יונה שהביאו הסמ"ק ס"ל, דאסור לאדם ליקח בסתר את החפץ שלו מן הגנב שגנבו ממנו, וכתב הרב שער משפט, דהיינו הך דבן בג בג הנז', והיינו שמצינו דאסר בן בג בג ליקח האדם את שלו בסתר מן הגנב שגנבו ממנו אלא לעביד דינא לנפשיה בגלוי, וכן ס"ל לרב נחמן דקי"ל כוותיה דלעביד דינא לנפשיה כלומר בגלוי, דרב נחמן לא דיבר מענין זה דלקיחה בסתר כלל, דהוא איירי בעושה דין לעצמו בגלוי, וגם הך דמ"ק גבי צורבא מרבנן מיירי דלעביד דינא לנפשיה בגלוי:
39
מ׳והשתא מאחר שרבינו יונה כתב בפירוש דאסור ליקח את שלו בסתר, וכן הם דברי בן בג בג בגמרא דקמא, דמשמע דמיירי גם בנוטל החפץ שלו שהוא עודנו בעין שמתיר המרדכי בזה להדיה, א"כ כ"ש דאסור ליטול בסתר מעות כנגד מעות, אך נ"ל הא דאסרו היינו בהיכא דאפשר לעשות דין לעצמו לקחת את שלו בגלוי, אבל אם הגזלן גברא אלמא שא"א להוציא בלעו מפיו בגלוי, או שיש סיבה אחרת שא"א לו לעשות דין לעצמו בגלוי, כ"ע מודו דיוכל להציל את שלו בסתר, ומוכרחים אנו לומר חלוק זה כדי להשוות הפוסקים, ולא תהיה סברת המרדכי ז"ל הפך הנז"ל, ועל כן בנידון השאלה דידן נוכל להורות לשואל שיקח המעות שלו בסתר משל שמעון כנגד הסך שגזלו וכחש בו, אך בתנאי שיהיה הדבר מבורר דהיינו ברור וידוע לו כמה הוא הסך שגזלו, ותנאי הב' הוא ע"מ שיקח כנגד סך מעותיו ממעות של הגזלן דאז הוי זוזי בזוזי דנחשבים אחד, ולא יקח חפץ ששוה כפי ערך מעות שגזל ממש, כי בזה אוסר המרדכי וכן אסר מהרי"ש בזה להדיה, ותנאי הג' הוא שזה הגזלן הוא גברא אלמא או יש סיבה אחרת שא"א לו להוציא בלעו מפיו בגלוי, כי בזה אסר רבינו יונה להדיה, וכוותיה מוכח מדברי בן בג בג הנז' בגמרא דקמא, ומאי דקי"ל כרב נחמן דמצי אינש למעבד דינא לנפשיה היינו בגלוי, וכמ"ש לעיל וזה ברור:
40
מ״אעוד ראיתי להביא סעד להתיר לראובן ליקח ממעות שמעון כנגד מה שגזל ממנו, מסברת הגאון חוות יאיר ז"ל בסי' קצ"ד, בראובן שתבע מלוי שחייב לו כו"כ, ובאמת לוי הוא פטור מאותו חוב מדין אסמכתא, ורק הב"ד חייבו את לוי מפני שראובן הוציא כת"י של לוי שנשבע שהוא חייב לו כו"כ ובאמת לוי לא נשבע אלא כתב כן בשקר ולכך חייבוהו ב"ד ונתן, ואח"כ תבע ראובן מן לוי חוב אחר שחייב לו, ונשאלו אם יכול לוי לעכב ממון זה של ראובן בידו וישבע שאינו חייב לו מפני שזה הממון חייב ראובן להשיבו לו שלקחו שלא בדין, כי לוי לא היה מחוייב בו מדין אסמכתא והוא הודה שנשבע ובאמת לא נשבע וב"ד חייבו אותו מפני דהודה שנשבע. והשיב דיכול לוי לעשות דין לעצמו וליטול ממון ראובן שבידו בשביל ממון שלקח ממנו שלא כדין, ועתה ישבע לוי שאין חייב לראובן כלום. ובאמת יש להעיר בדברי הרב ז"ל דזה תינח למ"ד הודאה לאו אקניתא היא וצריכה להיות אמת, אבל למ"ד הודאה אקניתא היא דכיון דהודה חשבינן ליה דעשה אותו דבר שהודה בפועל, א"כ כיון שהודה באותו דבר שנשבע הו"ל כאלו נשבע ממש, ואיך ושבע עתה שאינו חייב לו, ועוד יש יש לעמוד בדבריו מטעמים אחרים ואיך שיהיה לענין ספק שאלה דידן מצד עושה דין לעצמו בסתר, יש ללמוד מסברת הגאון חוות יאיר שיהיה מותר לעשות, כן בנ"ד מכ"ש:
41
מ״בואשובה לדבר עוד בענין שאלה דנ"ד, והוא דמצינו בגמרא דמציעא דף וא'ו ע"א דאמר אביי טעמא דמתניתין דרמו עליה שבועה בהיכא שזה תפוס וזה תפום משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו על זה ומכיר בו ששכחה ויכפור בו והולך ותוקף בטליתו ונשבע שיש לו בה דמי חציה וטלית זה שלו, דהא אפילו גלימא דעל כתפיה שעביד ליה וכנז' זה ברש"י ז"ל שם, וראיתי בשיטה מקובצת שכתב וז"ל מהר"י כ"ץ ז"ל, שמא מלוה ישינה יש לו עליו פירש הקונטריס וכי משתבע בחציה שלי שפיר קא משתבע דהא אפילו מגלימא דעל כתפיה שעבד ליה, ויש לדקדק מזה דאדם שתפס חפץ משל חבירו לפי שפטר עצמו ממנו בשבועת שקר שכפר לו ממון יכול זה לישבע עליו דחפץ זה שלו ואפילו בלשון להד"מ שמא יכול, וראיה מש"ח שנשבע שאינה ברשותו משום חשש מלוה ישנה לאביי, ע"כ הנך רואה דרבינו מהר"י כ"ץ בא לדון מזה דאפילו שבועה מצי למשבע על החפץ שהוא שלו בעבור אותו חיוב שחייב לו זה בעל החפץ ממקום אחר, הרי עביד דינא לנפשיה בסתר גם בדבר שאינו מבורר, דהא בעל החפץ כפר לו ממון והוא בא ליקח חפץ תמורת הממון שעושה לו ערך מדעתו ולא עוד אלא שנשבע ג"כ, וזה הפך המרדכי דפירש דלא מצי עבד דינא לנפשיה, אלא דוקא באותו דבר שגזל ממנו, ואע"ג דעל סברה זו איכא רבים פליגי עלה וס"ל דלא אריך למעבד כן, נראה דלא אמרו אינו רשאי אלא משום דנשבע ובהיכא דליכא שבועה אימא לך דמודו כולהו בזה, ואפשר לומר בס"ד דגם המתירים לא התירו אלא בהיכא שהדבר גלוי לבעל דבר ויודע הוא שאינו לוקח זה בעבור מה שקדם בינו לבינו ורק בב"ד אינו אומר כן, ועכ"פ יש להעיר על הגאון חוות יאיר בתשובתו הנז' איך לא נרגש מכל זה:
42
מ״גושו"ר בס' תורת חיים על קמא דף כ"ז שכ' וז"ל, שמא תראה עליו כגנב בדליכא פסידא איירי דכיון דליכא פסידא אם ימתין ויתבענו תחלה נראה עליו כגנב כשנכנס שלא ברשות, אבל היכא דאיכא פסידא אם ימתין אין נראה עליו כגנב, דצריך ליכנס שלא ברשות כדי להציל את שלו והתוספות כתבו בדליכא פסידא איירי מדאסר ליכנס שלא ברשות, וקשא דבן בג בג לאו איסורא קאמר אלא עיצה טובה קמ"ל עכ"ל, ובספר פנים יפות על התורה פ' קדושים כתב דלא קי"ל כבן בג בג, דהא כתב מור"ם בסי' ע"א דמשביעין היסת על טענת שמא כשיש רגלים לדבר, כגון שהיה שמעון בבית ראובן ומצא תיבתו פרוצה, וניטל ממנה מה שהיה בתוכה והוא חושד לשמעון יכול להשביעו היסת, ואמאי נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ולא שייך הכא האי טעמא דספק מלוה ישנה כיון דעכ"פ עבד איסורא שלקח דרך גניבה ע"ש, ויש לדבר עוד בזה ואין פנאי עתה:
43
מ״דוזאת תורת העולה בנ"ד יש להורות שמותר לו ליקח בסתר ע"פ שלשה תנאים הנז"ל, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:
44
מ״השאלה. ראובן שהוחזק בעיר אחת מערי פרס יע"א להיות שם שוחט ובודק לקהל הי"ו, זה לו כעשר שנים, אם יכולים עתה הקהל לצרף עמו שוחט אחד ולפחות מהפרס שלוקח ראובן הנז' ולתת לשוחט הב'. יורינו המורה, ושכמ"ה:
45
מ״ותשובה. לכאורה היה נראה לומר דשוחט ובודק אינו בכלל המנויים שיש בקהל כמו דיין וכיוצא, אלא הוא אומנות בעלמא ובא בשכרו ויכול השוכר לסלקו בכל עת שירצה, וכ"כ מהר"י חאג'יז ז"ל בהלכות קטנות ח"א סי' ט"ל שנשאל שוחט שהיה מושכר לרבים ובא אחד ונתן מעות לקהל כדי ליכנס במקומו, השיב הרב ז"ל דהשוחט אומנות בעלמא ומאן דאלים גבר ע"כ, אך בנו הרב המני"ח ז"ל שם לא סבר כן, שכתב אפשר דהוא נכנס תחת סוג המחזר אחר עני המהפך בחררה ויש בו משום השגת גבול ע"ש, וכן מצינו להרב מהר"י אדרבי ז"ל, בדברי ריבות סי' ש"ץ דסבר בפשיטות אפילו באומנות של הספרות אין רשות לשמעון להכנס במקום ראובן ולירד עמו עד לחייו ע"ש, ולפ"ז בנ"ד נמי אע"ג דנימא זו היא אומנות בעלמא, עכ"ז אין רשות לזה השני לבא בגבולו של הראשון שהחזיק במלאכה זו כעשר שנים:
46
מ״זועוד מצינו להרב משפט צדק ח"ג סי' י"ד שהביאו הרב מטה שמעון סי' קנ"ו הגהב"י אות מ"ח שנשאל בעיר אחת שיש להם בודק קבוע ושמש שתי הקהלות זה ה' שנים, והקהלות שתיהם היו אחת ונחלקו לשנים ואעפ"כ לא שמו בודק אחר, ועתה מחדש קמו פרנסי הכנסת חדש ורוצים לשים בודק אחר מקהלם בחברת הבודק הישן, וזה הישן הוא שסרב באומרו שהוא מוחזק, ואין יכול שום אדם להשיג גבולו וכו', והשיב הרב ז"ל כיון דזה מפסיד ממון פרנסתו אשר החזיק במלאכתו יש דין ממון כאן ואין לאחר להכנס בגבולו לקפח פרנסתו ע"ש, וכן הוא דעת הרב נחלה ליהושע צונצין סי' כ"ט שרמזו הכנה"ג ח"מ סי' ק"מ הגה"ט אות קמ"ט דאין רשאין הקהל להכניס שוחט אחר עם הראשון בשותפות כל היכא דמטי פסידא לשוחט הראשון ע"ש, ואע"ג דהרב מהר"י חאג'יז כתב כיון דהשוחט אומנות בעלמא מאן דאלים גבר נראה הוא יחיד בסברה זו, ועוד מאי דפשיטה ליה להרב מהר"י חאג'יז ז"ל דאין השוחט בכלל המנויים אלא הוא כשאר אומנות בעלמא, מצינו דרבים סברי אע"ג דאין השוחט בכלל המנויים, עכ"ז מצד המנהג חושבין אותו בכלל המנויים, ולכן הבן נכנס תחת אביו בשחיטה כשאר מנויים, וכ"כ הרב המבי"ט ח"ג סי' ר' וכנה"ג א"ח סי' ג"ן ודבר משה א"ח סי' ב' וכאשר האריך בזה הגאון חק"ל א"ח סי' וא'ו, וכתב אע"ג דיש חולקין בזה, לראשונים אנחנו שומעין, והם המבי"ט והכנה"ג ור"מ ע"ש:
47
מ״חולפ"ז בנ"ד נמי כל היכא דמטי פסידא לזה השוחט הראשון אין יכולים הקהל לשתף עמו אחר, ורק אם הקהל נותנים כל הפרס של השני מכיסם באופן שלא נגרע משוחט הראשון כלום רשאין הם בזה, יען כי בזה ליכא זילותא דחשדא בראשון כיון דנשאר במשמרתו. ומ"ש מהרלב"ח ז"ל סי' ע"ט בש"ץ שרצו הקהל להביא אחר במקומו בשביל שקולו ערב וכו' ועשה הרב פשרה ביניהם שישרתו שניהם תמיד בחיבה וכו', וכן הרב לחם רב הסכים בפשרה זו, אין זה נוגע לנ"ד דהתם איירי בדליכא פסידא לש"ץ הקדום כלל:
48
מ״טודע דאע"ג דבנ"ד אפשר לא שכרו הקהל את השוחט הראשון בקנין אלא בדבור דוקא אפ"ה אין זה גורע בזכות השוחט הראשון, חדא כל דבר של רבים לא בעי קנין, וכמ"ש הרב חק"ל יו"ד ח"ב סי' נ"ב דף ק"ה ע"ב, דקי"ל כל דבר של רבים חשיב כקנין, כמ"ש הגמ"ר שהביאו בדף ק"ד ע"ד ודברי הגמ"ר הובאו בבית יוסף, ועוד הא פסק מרן בח"מ סי' שט"ו ס"ד שכל תנאי שכירות אין צריך קנין, ועיין באר הגולה מ"ש מתשובת הריב"ש ז"ל, ועיין להרב חק"ל יו"ד ח"ב בדף ק"ד ע"ד שכתב וז"ל ואף מהר"ם דס"ל דבלי קנין בכל שכירות לא קני כי אם כדי שכרו וכו', מ"מ לכדי שכרו לכ"ע לא בעי קנין וקני, שדבר פשוט הוא ששכר פעולה נקנה בדיבור לבד, כמו שהכריח הריב"ש סי' תע"ו, ותשובת הרא"ש הביאה הטור ח"מ סי' ע"ג, ועיין במהריק"ו שורש קפ"ב ובב"י ח"מ סי' קט"ו שמתבאר כן מדברי כל הפוסקים, ועיין במפה סי' שמ"ד וכעת לא ראיתי חולק והדבר מוכרח מכמה דוכתי וכו' עכ"ל ע"ש. ולפ"ז בנ"ד דמסתמא לא שכרוהו יותר מכדי שכרו, וגם שהם לא נשאלו על זה, ועוד שכבר החזיק כמה שנים במלאכתו ובקצבת מכרו, נראה ודאי דאין יכולים לפחות משכרו כלום:
49
נ׳וראיתי עוד להרב אהל יוסף ח"מ סי' ד' שנשאל בשוחט ובודק ששכרוהו לשלש שנים בשכר ידוע ולא היה בזה שטר וקנין, ורוצים לחזור בהם תוך הזמן, והשיב הרב ז"ל דפשוט הוא שיש לשוחט דין פועל וכמ"ש מרן ז"ל בח"מ סי' של"ג בב"י בשם מצאתי כתוב, וכיון דמדין פועל נגעו בה אין צריך קנין ולא שטר, וכמ"ש מרן ז"ל סוף שט"ו דכל תנאי של שכירות אין צריך קנין, גם אין לומר שיתנו לו שכר כפועל בטל דזה א"א לומר מכח הטעמים שהביא שם, וכתב שכ"כ הרב כרם שלמה סי' י"א, ולכן זו הלכה העלה דחייבין ליתן לו שכרו משלם עד ג' שנים כאשר התנו עד ספ"א ע"ש:
50
נ״אושו"ר כי סברת הרב הלק"ט ז"ל היא הפך סברת הראשונים והאחרונים דהא מצינו להרשב"א בח"ג סי' פ"ג שנשאל וז"ל, ראובן שהוא חייט והוא רגיל אצל עירוני אחד מכמה שנים שהוא אהובו ועושה מלאכתו, ואין אומן אחר עושה לו שום מלאכה, ובא שמעון וכו' לעשות מלאכתו בזול וכו', וראובן בא וקבל עליו שגורם לו הפסד וגוזלו בידים בכמה דברים בזלזול השכר ושנכנס בגבולו, והוא יכול להרויח כזה וכזה בכמה מקומות בעיר, יורינו רבינו אי הוי כמזיק בידים או גרמא בנזקין וכעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה דאסור, אבל אין ב"ד מוציאין מידו. תשובה, בכל כי הא אין ב"ד מוציאין מידו שהגוי בעל מלאכה נתן לו מדעתו, אבל מסתברא דמוחין בידו דדמי קצת למצודת הדג כדאמרינן שאני דגים דיהבי סיארה, והכא נמי כיון שרגיל לעשות מלאכתו עי"ז הוי כאלו בא לידו. ועוד בכל מכר הרי הוא כבא לידו כבר כדאיתא פ' יש נוחלין גבי בכור וכו', וההולך ומפתה את הגוי לעשות מלאכתו שפוסק לחיות של זה וגוערין בו ומוחין בידו עכ"ל. ודברי הרשב"א ז"ל הנז' הביאם מרן ז"ל בב"י ח"מ סי' קנ"ו מחודשין ח' ע"ש, אך בדברי הרשב"א הנז' נתחבטו האחרונים, ועיין אורים גדולים למוד קצ"ז ומה שהשיג על דבריו הרב מטה שמעון בסי' קנ"ו הגהב"י אות מ"ה, ועיין בעי חיי ח"מ ח"ב סי' ק"כ, ונראה דלכ"ע גם באומנות בכה"ג רשע מקרי ומוחין בידו וראוי להאריך בזה אך עתה אין לי פנאי:
51
נ״בורק מלתא חדא צריך אנא לאודעי בזה כי ראיתי בתשובת בעי חיי ח"מ הנז' בסי' פ' בענין השוחט ששכרו אותו הקהל לזמן ידוע, ובא שוחט אחר להכנס בגבולו, שהעלה אם שוחט החדש משכיר עצמו בתוך זמן הראשון מעכבינן בידיה, אבל אם בא להשכיר עצמו אחר כלות זמן הראשון והקהל חפצים בשני ולא בראשון, אפילו דין מהפך בחררה ליכא לכ"ע ע"ש, וראיתי להרב מטה שמעון ת"ג סי' רל"ז הגהב"י אות ח' שהביא דבריו הנז' וכתב דאשתמיט מיניה תשובת הרב מו"ז מהר"י צונצין בנחלה ליהושע סי' כ"ט שכתב שאין רשאין בני הקהל להוציא השוחט כל זמן שלא מצאו בו פיסול, וכ"כ הרב משפט צדק ח"ג סי' י"ד ע"ש, ואני אומר דהרב בעי חיי מפרש סברת מהר"י צונצין הנז' דאיירי בשכרוהו בסתם וס"ל כל ששכרוהו בסתם משמע עד עולם, כיון שלא התנו לזמן ודינא דידהו הוי בהשוכר לזמן ומוצאו תוך הזמן דאינו יכול, משא"כ נידון הרב בעי חיי קאמר בפירוש שכרוהו לזמן והשוחט החדש בא להשכיר עצמו אחר כלות הזמן, ולכן ס"ל ליכא חשד חשש דמעיקרא שכרו אדעתא דהכי להוציאו אחר הזמן ולהביא אחר במקומו, ודבר זה הוא מוכרח לאומרו בדעת הרב בעי חיי, יען כי בספרו הכנה"ג א"ח סי' נ"ג בהגהב"י פסק בדין השוחטים במקום שלא נהגו למנותן לזמן שאין יכולים לסלקם בלא פיסול ע"ש, נמצא בשכרום בסתם דינם כשכרום לזמן שאינם יכולים לסלקם תוך הזמן בלא פיסול, כן נמי הם לעולם אין יכולים לסלקם בלא פיסול, ולכן מוכרח לומר מ"ש בבעי חיי בשכרוהו לזמן שאחר הזמן יכולים לסלקו איירי דוקא בכהאי גוונא ששכרוהו לזמן, דכיון ששכרוהו לזמן אם מסלקים אותו אחר הזמן אין כאן לתא דחשד כלל, ולית לן בה מידי:
52
נ״גוהנה מצינו להכנה"ג בא"ח סי' שס"ו שכתב דלא נאמר דין זה דמערבין בבית, אלא כשאין שם דררא דממונא, כלומר שהזוכה בנתינת העירוב אין לו הנאת ממון, אלא מצוה וכו' ע"ש, דמשמע מדבריו דבכל מינוי דאית ביה הנאת ממון לא מהני ליה חזקה ואין לחוש לחשד ויכול הנותן לומר עד עכשיו ראיתי להטיל מלאי לכיסך, מכאן ואילך ראיתי להטיל מלאי הזה לכיס של אחרים, ונראה דזה הוא הפך מ"ש בענין השוחט שהוא מינוי דאית ביה הנחת ממון, וכבר עמד על דבריו הגאון חק"ל א"ח סי' ע"א דף ק"ל ע"ד ותמה עליו מתשובת הרשב"א שהביאה מרן בב"י סי' נ"ג, וגם הרב לחם רב סי' ג' הביא תשובת הרשב"א הלזו וכתב דבזמנינו שלא נהגו למנות ש"ץ לזמן הדר דינא דאין להעבירו מפני החשד, וציין על הרלנ"ח סי' מ"ח ומהר"י הלוי סי' נו"ן ודבר משה ח"א סי' ד' ועל ספר ב"ד ז"ל, וגם הרב גו"ר יו"ד כלל ג' סי' ז' וח' כתב דש"ץ ושוחט ובודק אין להעבירם מפני החשד, באופן דברי הכנה"ג בחלוק זה תמוהים, ומה גם שהוא עצמו בסי' נ"ג כתב ה"ה לכל שררה על הציבור הן מלך הן חכם הן חזן הן שוחט הן מוהל הן גבאי במקום שלא נהגו למניתו לזמן שאין מסלקים אותם ע"ש, ופשוט הוא דטעמא דהני משום חשד הוא, ואפ"ה כליל בהדייהו חזן ושוחט דאית בהו דררא דממונא ודבריו סותרין זל"ז, וגדולה מזו י"ל שגם הוא בסי' שס"ו כתב אין מסלקין וכו', כי על כל אלה על כרחין למשכונו נפשין לישב דברי הרב ולומר דגם הרב לא כתב כן אלא במנויים דלית בהו טרחא כלל כמו בנתינת עירוב וכיוצא, אבל במנויים דאית בהו קצת טורח כגון ש"ץ ושוחט אין הנאת הממון המגיע להם במינוי הזה מעלה ומוריד, ובכל גווני שייך בהו טעם חשד אף שנוטלין שכר על המנוי, דשכר זה כמאן דליתיה דמי, דשכר זה על טרחא דאית ביה הם נותנים, וכך דייקי דברי הרב שא"ל עד עכשיו ראיתי להטיל מלאי לכיסך וכו', ואלו בש"ץ ושוחט לא שייך בהו כהאי לישנא כיון דשכר טרחם הם לוקחים עכ"ד ודברים מוכרחים הם:
53
נ״דוראיתי בספר דברי גאונים כלל ק"י אות ג' שהביא מהגאון מהרש"ק בספר טוב טעם ודעת, אם קבלו השוחט בסתם, כיון דלא התנו עמו לזמן כפי המנהג הוי תמיד וכאלו התנו עמו עד לעולם, ואם לא פשע בשחיטה אין רשאין לדחותו ולקבל שוחט אחר ע"ש, וכן הביא שם כזאת בשם הגאון השיב משה סי' כ"ב, דגם איהו ס"ל הכי, וכן הביא ג"כ תשובה מן מהרי"ש ז"ל בשואל ומשיב קמא ח"א סי' ל"ב שגם הוא אזיל בשיטה זו ע"ש, ועוד אנא עבדא ראיתי בשו"ת רמ"ז ביו"ד סי' ג' דס"ל כן, ועוד כן ראיתי בס"ד בדברי חיים יו"ד סי' ז'. עוד ראיתי להרב אהל יוסף ח"מ סי' ה' שנשאל בעיר א' שהיו בה ששה שוחטים מוחזקים מאבותיהם לשוחטי מתא, ואין להם פרס מכללות העיר כי אם מהקצבים וכו', והשיב אע"ג דאותם השוחטים הנז' בשאלה אין להם דין פועל אלא דין חזקה בעלמא, מפני שלא היה להם פרס מכללות העיר, אלא מהקצבים סך מה על כל בהמה ובהמה, עכ"ז המשיג גבולם לכ"ע נקרא רשע ומעכבין בידו, ואפילו שאין זה הבא בגבולו בא מעצמו אלא השבעה טובי העיר הם שרוצים להביאו ולסלק השוחטי מתא, עכ"ז אותו שבא תחתיו עובר בלאו דלא תשיג והאי איסורא דעני המהפך רביע עלייהו דצבור כמו דרביע על השוחט השני והאריך והביא הוכחות על זה ע"ש:
54
נ״הגם זאת הלכה העלה דמה שרונים שוחטי מתא הנז' להסכים שלא לשחוט עופות בחנם, דינא קא תבעי ויכולין לתקן חק זה ליטול שכר העופות, ואין ראיה מזמן שעבר שלא היו לוקחים, דזה היה מפני שהיה שחיטת העופות מעט משא"כ עתה שפנים חדשות באו ונתרבו העופות וכו' עכ"ד ע"ש:
55
נ״והרי לך כמה וכמה גדולים דפשיטא להו גבי שוחט, שגם בשכרוהו בסתם המנהג הוא כאלו התנו עמו עד עולם, ואסור לאחר להשיג גבולו ואין לגרוע משכרו כלום, ועל כן ודאי אין לחוש לסברת הרב הקל"ט ז"ל דיחיד הוא בדבר הזה, ובאמת סוגיין דעלמא הכי אזלא בכל מקום, ולכן לא שייך בזה דין קי"ל. ועוד י"ל נמי דהלק"ט איירי בשכרוהו בסתם ובזמנו כך היה המנהג בשכרוהו בסתם יכולים לסלקו כל זמן שירצו, ולכן כתב מה שכתב, אבל בזה"ז אשר בכל מקום כששוכרין בסתם משמעותם עד עולם, גם הלק"ט יודה דהמשיג גבולו חשיב משיג בתוך הזמן דלכ"ע אינו יכול לעשות כן:
56
נ״זמיהו כל זה אני אומר דוקא בהיכא דלא מצאו הקהל שום חשש הנוגע לדין בהשוחט הראשון, הן מצד חלישות גופו מחמת זקנה וכיוצא, הן מטעם הנוגע לענין הדין, אלא רק הם רוצים לשתף עמו אחר לטובתו של זה השוחט השני לעשות לו פרס, אבל אם יש להם סיבה הנוגעת לענין דינא, שנתחדש להם סיבה המספקת לענין דינא להוסיף עוד אחר עמו אה"ן דרשאין הם בזה. ורק צריכין אנחנו לדעת מה היא הסיבה כדי שנראה אם יש ביד השוחט הראשון לטעון, עכ"פ אני אקח פרס שלי במושלם כבראשונה ולא יגרע ממני כלום, או אם אינו יכול לטעון כזאת, ובלתי שנדע מה היא הסיבה לא נוכל להשיב על דבר זה. והנה כפי דברי השואל שהביא לי השאלה הזאת, ההוא אמר שאין להם סיבה כלל, ורק רוצים כן בשביל טובת השוחט השני כדי לעשות לו הנאה, גם אמר דהמלאכה של השחיטה שם היא מעט ויספיק לה שוחט הראשון לבדו, ואם כנים אלו הדברים הא ודאי דאין רשאין לגרוע מפרס של הראשון כלום, ואם ירצו להביא עמו שוחט השני יתנו לו פרס משלהם, וכן אח"ז מצאתי מפורש יוצא בספר רוח חיים סי א' ס"ק וא"ו להרב הגדול הרח"ף ז"ל שהסכים כמו שכתבתי בס"ד בכל זה יע"ש:
57
נ״חואחרי כותבי כל זה הראו לי ספר נדיב לב ח"ב להרב הגדול מהרד"ח ז"ל בח"מ סי' ג"ן שנשאל בציבור שנתרבו עליהם הוצאות וחובות בכללות העיר ורוצים לפחות משכר שוחטים ובודקים שבעיר להרווחת כללות העיר, והשו"ב צווחי על זה והציבור טוענים שאם לא יתרצו בערך החדש מסלקים אותם וממנים אחרים במקומם, והביא תחלה דברי הלק"ט, וכתב מלבד שהוא יחיד בדבר, עוד נמי דבריו תמוהים מעצמם והביא מן הפוסקים שזכרנו לעיל שהם הפך הלק"ט אך לא שלטה עיניו בספרי גאוני אשכנז שזכרנו לעיל, שגם הם הפך הלק"ט ומדבריהם יש זכות להשו"ב דנידון דידיה:
58
נ״טוראיתי להרב הנז' שכתב אע"ג דבהא מצינו שהרב לוי בן חביב ולחם רב חולקים, דס"ל יכולים לשתף אחר עמו, מ"מ לענין לסלקם בהחלט גם הרבנים יודו דאין יכולים ע"ש, ולא נרגש הרב במה שכתבתי לעיל דמן הרלב"ח ולחם רב אין הוכחה די"ל דשם איירי בהיכא דליכא פסידא דממון להש"ץ, ורק מפני הכבוד הוא מסרב ועל זה שפיר כתבו דיכולים להניח אחר עמו, דהשתא בזה ליכא חשש דחשדא כיון שהוא נשאר במקומו. גם לא נרגש הרב שם במה שכתבתי לעיל דאפשר גם הרב הלק"ט יודה בשכרוהו לזמן ובא החדש להשיג גבולו תוך הזמן דלא מצי, ומינה דה"ה נמי דיודה בשכרוהו בסתם דבזה"ז המנהג פשוט דסתמא הוא לעולם, דאז המשיג גבולו בכל עת חשיב כדין משיג תוך הזמן, כי הלק"ט איירי בזמנו דוקא דהוה המנהג בשכרוהו בסתם הדין הוא שיכולים לסלקו כל עת שירצו, ואדעתא דהכי היו שוכרים בסתם:
59
ס׳ואיך שיהיה הנה הרב הנז' אסיק בתשובתו שם כללי של דבר לענין דינא דבתוך זמן שכירותם של השוחטים הקבועים בעיר דינא יתיב אליבא דכ"ע דאסור לשום אדם להשכיר עצמו ולהכנס בתחום שלהם בשום אופן שבעולם, אף אם הציבור מחלים פניו ומפתים אותו אסור לו לגשת אל המלאכה, ורשע ועבריינא מתקרי אפילו לדעת הכנה"ג דס"ל דלאחר כלות הזמן אם הציבור חפצים בי יכול ליכנס, הא מיהא בתוך הזמן בפירוש כתב דארור ורשע מקרי וכו' ע"ש, והנה בנ"ד כבר בררנו לעיל דבזה"ז אם שכרוהו סתם המנהג הוא דמשמעותו לעולם, על כן לענין הלכה עתה בזה"ז אם שכרוהו בסתם ובא אחר להשיג גבולו בכל עת שיהיה חשיב כדין הבא להשיג גבול חבירו תוך הזמן, וזה ברור וכמ"ש לעיל בס"ד. והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:
60
ס״אשאלה. נשאלתי מאת ח"ר צאלח סומך זלה"ה, ראובן תושב בצרה כתב לשמעון תושב בגדא'ד שט"ח בכתב ידו וחתימתו בלשון ערבי איך מחוייב חיוב גו"ש לשמעון סך כו"כ ומחוייב לפרוע סך זה לשמעון אחר ד' חודשים, אך לא כתב שמחויב לפרוע לאמ'ר שמעון כמשפט שטר העשוי כמנהג הסוחרים שנוהג בו משפט הג'ירי, כי אם כתב שהוא מחוייב לפרוע לשמעון ושטר זה אינו נמכר ע"י כתיבה של ג'ירו כמנהג הסוחרים, אלא צריך שימכר בכתיבה ומסירה כמשפט מכר שטרי חובות ע"פ דין תורתינו הקדושה כתקנת חז"ל, אך השטר כששלחו ראובן מן בצרה לבגדא'ד ליד שמעון נאבד בדרך, ולכן כתב ראובן העתק שני וחתם עליו מפני ששטר זה הוא העתיק אותו בפנקסי ולכן חזר והעתיק אותו מן הפנקס וכתב עליו בפירוש שהיא העתק של שטר העקרי הראשון ושלחו לשמעון לבגדא'ד, ועתה שמעון רוצה למכרו ללוי בכתיבה ומסירה כתקנת חז"ל לכל שטרי חוב, ונסתפקנו אם שטר זה נמכר בכומ"ס או לאו, דאע"ג דבאמת יש עליו חתימה של ראובן, עכ"ז יש לומר כיון שכתוב עליו שהוא העתק של שטר העקרי, לא תקינו רבנן מכירה בכומ"ס לשטר שהוא העתק, או"ד לא שנא. יורינו ושכמ"ה:
61
ס״בתשובה. נראה ברור שאין מקום לספק זה כאן, דמאחר שזה השטר שכתוב עליו שהוא העתק שני גובה בו שמעון מן ראובן כיון דחתים עליה ראובן למה יגרע משאר שטרי ולמה לא ימכר בכומ"ס, אך אע"פ שהדבר ברור אצלי כך מכח הסברה אביא לך גילוי לדבר זה מפורש בספרי הפוסקים ז"ל, והוא כי ראה ראיתי בס"ד להגאון אורים ותומים, בתומים סי' מ"א ס"ק י"ב בדין שטר העתק שעשו אותו ב"ד למלוה שתחלה צידד לומר לדעת הסמ"ע דלא אלים כוחו כ"כ להמכר בכומ"ס שכתב וז"ל ואולי ס"ל להסמ"ע דלא אלים כח שטר הטפסה שיהיה רשות למכור, ובלא"ה מכירת שטרות דרבנן ולא תקנו בהטפסה מכירה וכו', ושוב הדר ביה הגאון ז"ל וכתב שכל זה הוא דוחק, ואפילו לדעת הסמ"ע פשיטה ליה דיוכל למכור שטר הטפסה כשאר שטרות ע"ש, ולכן בנ"ד הוא כ"ש דהא הלוה עצמו עשה ההטפסה וחתים ומודה עליה דודאי לא גרעה משאר שטרות דתקנו להם חז"ל מכירה ע"י כתיבה ומסירה, וזה פשוט וברור. והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:
62
ס״גשאלה. ראובן ושמעון קנו טאק"ה זר"י יקרת הערך מגוי אחד בסך שני מאות רופייה, ואותה הטאק"ה היתה חתוכה לשני חצאין שוים במדה א' בדקדוק ואין הפרש בין החצאין כלל, וקנו אותה בשותפות כדי למכרה ולהרויח בה, כי כן דרכם לקנות חפצים בשותפות כדי למכור ולהרויח, וזו הטאק"ה הנז' אע"פ שהיא חלוקה לחצאין עכ"ז אין זה נחשב מום לה כי הקונה יוכל לעשותה בגד שלם הן לאיש הן לאשה ואין מעכב עליו חלוקתה כלל, והשותפים הנז' מסרו ב' חתיכות הטאק"ה הנז' לסרסור אחד שיוליך אותה לבית עשיר אחד שדרכו לקנות דברים יקרים כאלו לצורך ביתו, וכן עשה, והעשיר אמר שיקנה אותם בסך מאתים וארבעים רופייה, והסרסור הגיד לשותפים בערך זה שאמר העשיר, וראובן נתרצה למכור בר"ם רופייה, אך שמעון עיכב ואמר שלא ימכור בפחות משלש מאות, והלך הסרסור לבית העשיר ולקח חתיכות הטאק"ה מידם, ואחר שהביאם פגע בשמעון לבדו בדרך ונתנם לו והביאם לביתו, ואח"כ מצא שמעון את ראובן והגיד לי כי הביא הסרסור חתיכות הטאק"א ודעתו למסרם ליד אשה סרסורית שתוליך אותם לבית עשיר פלוני אולי תערב להם ויקנו אותם בשלש מאות, אך אח"ז לא נתן שמעון לסרסורית כלום, יען כי הוצרך שמעון לתת מנחה לשר משרי הממשלה בעבור ענין אחד שלו שצריך להגמר על ידו, יאמר שמעון הנה הטאק"ה היא כבר חתוכה לשני חצאין שוין ואין הפרש בין זה לזה כלל, טוב שאני אקח חצי הא' בעבור חלקי ואתנהו לשר, וחצי הב' אמסור לראובן בעבור חלקו, וכן עשה ושלח החצי מתנה לשר לצרכו, וחצי השני הביאו לראובן והגיד לו הענין הזה, וראובן השיב זה לא יתכן להיות, דהן אמת החלקים שוים, עכ"ז זה החצי הב' לבדו אין אני יכול למכרו בערך טוב, יען כי זה לבדו לא יספיק לעשות ממנו בגד שלם גדול הן לאיש הן לאשה, ורק נעשה ממנו בגדים קטנים ודברים קטנים של כרים ומכסאות, וזו יקרת הערך לא ימצא בני אדם שיעשו דברים קטנים מדבר יקר כזה, ואם אנחנו היינו קונים זה החצי לבדו לא היינו קונים אותו אפילו בחמשים רופייה שאנחנו קנינו שני חצאין אלו ביחד שהם עולים טאק"ה א' שלימה הראוי להיות ממנה בגד גדול שלם לאיש או לאשה, ע"מ שנמכור אותם ונרויח, על כן אם תביא חצי האחד שלקחת כדי שנמסור שניהם לסרסור למכור הנה מה טוב, ואם לאו אני אמסור זה החצי לסרסור וכל הפחת שיהיה מן ערך ק"ך רופייה תתחייב אתה לשלם לי, יען כי העשיר בתחלה נתן ערך ר"מ רופייה ואני רציתי למכור ואתה עכבת ולא רצית למכור ולכן אתה תתחייב בהפסד, ושמעון משיב מאחר שהחלקים שוים יש לזה דין חלוקה לחלוק ואני כבר לקחתי חלקי בחצי האחד ואתה תקח חלקך חצי השני, והנה אח"כ לקח הסרסור את החצי הנשאר והראהו לכמה בני אדם ולא נתנו בו יותר מחמשים רופייה, ואותו עשיר שנתן בתחלה ר"מ רופייה בשניהם, הנה בעתה אינו רוצה ליקח החצי לבדו יותר מששים רופייה באומרו שזה א"א לעשות ממנו בגד גדול שלם ולא יועיל אלא לדברים קטנים, ונמצא לפ"ז נראה טענת ראובן טענה אלימתא שתובע ההפסד של המקח משמעון על אשר נתן החצי הא' להשר ונשאר רק חצי לבדו, יורינו שורת הדין איך הוא ושכמ"ה:
63
ס״דתשובה. מדברי השאלה נראה דאלו הב' חתיכות שוין הם ואין הפרש ביניהם כלל, כי כן מפורש בשאלה להדיה, ונראה נמי דראובן מודה בזה ואינו טוען דשקיל שמעון החתיכה שהיא יותר טובה, ולפ"ז נמצאו שני חתיכות אלו דמו לזוזי שיוכל השותף לחלוק בלא חבירו, ועיין כנה"ג סי' קע"ו הגה"ט אות קנ"ז ומטה שמעון הגה"ט אות קמ"א ע"ש, ורק מה שיש לעכב בנ"ד ביד השותף שלא יחלוק הוא משום דיש בחלוקה זו הפסד, יען שכל חתיכה תרד מערך שלה אם תמכר לבדה, ומשו"ה אפילו אם היה רוצה שמעון לחלוק לפני שותפו היה יכול לעכב עליו, וכמ"ש מרן ז"ל בסי' קע"ו נשתתפו סתם ולא קבעו זמן הרי אלו חולקין כל זמן שירצה כל אחד מהם ויטול כל אחד חלקו מהסחורה, ואם לא היה באותה סחורה דין חלוקה או שהיה בחלוקתה הפסד הרי אלו מוכרים אותה וחולקים הדמים ע"ש, הרי שכתב אם היה בחלוקתה הפסד אינו יכול לחלוק אלא מוכרים וחולקים הדמים, ועל כן בנ"ד אי הוה שמעון בעי לחלוק מצי ראובן לעכב עליו ועתה שחלק מדעתו שלא כדין, וגרם הפסד לשותפו, הא ודאי דחייב הוא בהפסד דמטי לחבריה מחמתיה:
64
ס״המיהו מה שיש להסתפק בזה הוא די"ל דמרן ז"ל איירי אם הסחורה כולה היא לפנינו ובא השותף לחלוק דמעכבין בידו כל שיש בחלוקה הפסד, אבל אם כבר קדם זה וחלק בפ"ע ומכר או נתן את חלקו לאחרים או שאבדו שא"א להחזירו וכגון האי עובדא דנ"ד ומכח זה גרם הפסד לחלק הב' של השותף שנשאר לבדו, אפשר לומר דלא מחייב השותף לשלם בעבור זה כלום. ועוד נמי יש לחלק ולומר דמ"ש מרן ז"ל או שהיה בחלוקתה הפסד מיירי בענין שהיה הפסד בעין בגוף הסחורה, דהיינו שהיתה סחורתם חבית מלאה יין וחלק חצייה ונשאר חצי חבירו בחבית חסירה ועי"כ נפסד היין, וכל כיוצא בזה שההפסד נעשה בגוף הסחורה, משא"כ נ"ד גוף החתיכה עודנו קיים כמו שהוא ורק בא לו חסרון בערכו מחמת הפרדת חצי הב' שנפרד והלך לו שבזה גרם שימכר בפחות:
65
ס״ווהנה מצאתי ראיתי בס"ד דבר כיוצא בנ"ד ממש שהובא בשאלה בספר קול אליהו ז"ל ח"א ח"מ סי' י"ד והביא דבריו הרב אורח משפט בסי' ש"ג הגה"ט אות ה' והוא מעשה שהיה בעיר קושטא בבעה"ב שנתן נזמי אזן לסרסור למכרם, ואמר הסרסור שנאבד אחד מהם ונשבע שאינה ברשותו, ובא לשלם מביתו כיצד ישלם, דהדבר ידוע דבהיותם שלמים שני נזמים שוים יותר מכשהם נפרדים, דשניהם כאחד טובים, ובדין זה נתעצמו רבני העיר קושטא והשיב הרב ז"ל דצריך לשלם על האבודה כמו ששמו אותה בהיותה בעולם אם שמו אותם בחיים ישלם כ"ה על הנאבדת שהרי אומר לו בעה"ב הפסדתני כ"ה שהייתי לוקח עליה וכאותה שאמרו בפרק השואל דף צ"ט ע"ב האי מאן דגזל חביצה דתמרי ואית בה חמשים תמרי אגב הדדי מזדבינן במ"ט, חדא חדא מזדבינן בחמשים משלם להדיוט מ"ט, מתקיף לה רב ביבי בר אביי לימא ליה אנא חדא חדא הוה מזבננא להו, ומשני גזרת הכתוב הוא שאין מדקדקין כ"כ בנזקין, אלמא אי לאו קרא הוה אמינא דלשלם כמו שהיה מוכרו והכא נמי דכוותא, אלא דהתם שאני דהוי גזרת הכתוב, הא בעלמא אינו כן:
66
ס״זומה שצריך לעמוד בזה על ענין נזם הנשאר בעין אם יחזרנו לבעלים או יאמר נא בעה"ב עד עכשיו בהצטרפות חברתה אינה שוה אלא ך', וצריך שישלם הסרסור מביתו עוד חמשה מלבד כ"ה של הנאבדת, או"ד כיון שהיא בעין מחזירה לו כמו שהיא ולא משגחינן בהך מלתא שנפחתה מערכה. והנה גם ספק זה נלמד יפה ממ"ש בפרק הזהב דף ח"ן בפלוגתא דר"י סובר אין אונאה למרגליות משום דאדם רוצה לזווגם, ולכן נותן יותר משווייה כדי לזווגה עם אחרת שיש לו בידו, ורבנן פליגי וסברי דאי משום הזווג כל דבר נמי נימא רוצה בזווגן ואין כאן אונאה, וא"כ לר"י אין צריך הסרסור לשלם פחת זו הנשארת דאכתי מעולה היא בדמים שימצא אדם שיש לו מרגלית כזו וקונה לזו ביותר כדי לזווגם עם אותה שבידו, ולרבנן דס"ל לא אמרינן אדם רוצה לזווגם ממילא שמעינן דחייב הסרסור לשלם הפחת שנפחתה מערכה של זו הנשארת מלבד הכ"ה של הנאבדת, והנה מרן ז"ל פסק כרבנן ולכן באתרא דקבלו הוראת מרן לא מצי לומר קי"ל וחייב לשלם, אבל באתרא דלא קבלו הוראת מרן ז"ל מצי לומר קי"ל כהרי"ף ודעמיה דפסק כר"י ואין משלם הפחת של הנשארת, עכ"ד הרב קול אליהו ז"ל הנז' ע"ש:
67
ס״חוראיתי עוד במשכנות הרועים מע' שי"ן אות כ"ח שנשאל כיוצא כזה, בראובן שהשאיל לשמעון ב' צמדים משובצים במרגליות יקרות ואבד א' מהנה כיצד ישלם, כי בהיותם מחוברים שוים מנה, ועכשיו אינו שוה הצמיד הראשון כי אם ארבעים, וראובן תובע שישלם לו חצי המנה של הצמיד שאבד, ועוד לו מה שנפחת מדמי הצמיד הנשאר, וכתב הרב ז"ל שיש לדמות זה להך דינא דחביצה דתמרי בפרק השואל דף פ"ט, גם מדין האונאה דמרגליות דאמרינן שרוצה לזווגם יש ללמוד דין זה, וכתב המחבר שקודם גומרו דין זה נתראה עמו הרב מהר"י ן' נאיים והראה לו שהוא ביאר ספק זה בספרו סי' ס"ז, וכיון לרוב דבריו, ושוב הביא דברי הרב קול אליהו ז"ל הנז' דאף הוא ראה ויתר ספק זה הלכה למעשה ע"ש. גם עוד מצאתי בספר רוח חיים להרב מהר"ח פלאג'י ז"ל בח"מ סי' רצ"ג אות ג' שגם הוא הביא ספק זה, וכתב דצריך לעיין בס' זרע יעקב בתשובה סי' ס"ז ובס' זרע יצחק די פאס ח"מ סי' כ"ג ע"ש, ושני xפרים אלו אינם מצויים אצלינו לראותם. גם זאת ועוד מצאתי בספר דברי גאונים כלל צ"ו אות מ"ו שהביא ספק זה, ובסו"ד כתב שמצא בשו"ת תועפות ראם שנשאל בנידון כזה ממש ע"ש, ועיין מ"ש בהסכמת הגאון מהרי"ש ז"ל שעשה לו בריש ספר הנז' מ"ש בזה, והראיה שהביא מהרי"ש ז"ל בתוך ההסכמה של הספר כבר הביאה הרב קול אליהו ז"ל הנז':
68
ס״טאיך שיהיה מצינו בדין הסרסור או השואל או האומן ענין הדומה לספק דידן שפסקו האחרונים בכל הני מילי דחייב לשלם גם הפסד של הנשארת, ולפ"ז גם בנ"ד חייב שמעון בהפסד הפחת שנפחת מן ערך חתיכה הנשארת:
69
ע׳ודע דאע"ג דקי"ל השותפים ש"ש הן, וקי"ל שמירה בבעלים פטור אפילו מפשיעה, ועיין בס"ס רצ"א, וא"כ י"ל הן אמת דפשע שמעון במה שנתן חצי הטאק"א לאחר, שעי"ז גרם הפסד בחצי הב' הנשאר, עכ"ז למה יתחייב בן והלא הו"ל פשיעה בבעלים. הנה זה אינו, דדוקא היכא דפשע בשמירה הוא דפטור, אבל אם שינה ועבר על דעת חבירו שאני, וה"ז מתחייב וכמ"ש בסי' קע"ו בדין שותף שאמר לחבירו לישן הפירות עד שיגיעו לפרקן דשומעין לו וכנז' בש"ע סעיף י"ד וכתב מרן בב"י בשם רי"ו, שאם מכר בלא רשות באותו זמן שאינו ראוי למכור אותה הסחורה ונתייקרה חייב לשלם דהו"ל בשינוי, וד"ז הביאו מור"ם בהגה"ה שם סעיף י"ד שכתב אבל אם מכרה קודם זמנה הוי פשיעה וחייב לשלם לחבירו חלקו, ועיין להרב הכנה"ג שם בהגהב"י אות קכ"ב שכתב פירוש פשיעה זו הוי כמזיק בידים דאי לאו הכי הוי פשיעה בבעלים ופטור, ועיין עוד להרב הכנה"ג בהגהב"י אות ק"ח וז"ל, אמר המאסף כל מה שתראה בתשובה הנז' למעלה דאם פשע השותף חייב למ"ד דאף בשותפין פשיעה בבעלים פטור, צ"ל דכל עובדי פושע בידים מקרי וחייב אפילו בבעלים ע"ש, ועיין להרב מהר"ח פלאג'י ז"ל ברוח חיים ריש סי' קע"ו מ"ש שם ועיין משכנות הרועים מע' השי"ן אות פ' שנתעורר בכל זה וכתב אע"ג דשמירה בבעלים הואי ופטור אפילו מפשיעה היינו דוקא כשפשע בשמירתו, אבל כששינה ועבר אממריה דחברי ברי הזיקא הוא וחייב, והביא דברי הכנה"ג הנז' ע"ש:
70
ע״אמיהו נראה דאותו החצי של הטאק"ה שנתנו שמעון לאחר חייב לשלם בעדו לאמצע השותפות סך ק"ך רופייה כפי הערך שנתן הגוי הראשון בב' חצאין ביחד, יען החלוקה זו שעשה שמעון אינה חלוקה ועדיין השני חצאין הם בשותפות, ולכן אותו החצי שעשה בו שמעון מעשה בידים לתתו לאותו השר חייב לשלם בעדו לאמצע השותפות סך ק"ך רופייה, אך הפסד המגיע בחצי השני אחר שימכרוהו יש בידי בס"ד טעמים להפך בזכותו של שמעון שהוא מוחזק לפטרו שלא להוציא מידו:
71
ע״בוהטעם הא' הוא דהפסד של חצי השני הנשאר הוא נזק שאינו ניכר די"ל בו הרי שלך לפניך, ועיין שער משפט סי' קע"ו סק"ד שכתב דאם חבירו עיכב עליו מלמכרם מפני שהיה סבור שתתייקר הסחורה ואח"כ הוזלה דפטור מלשלם, ואע"ג דכל המשנה מדעת בעלים נקרא גזלן ושותף ששינה חייב, מ"מ כיון שהפירות הם בעין תחת ידו אלא שהוזלו י"ל הרי שלך לפניך דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק וכו', ושוב הביא הרב שם תשובת הרדב"ז סי' שצ"ט ותשובת רש"ל דס"ל דשומר חייב אף בהיזק שאינו ניכר וכו' ע"ש, ועיין שו"ת ספר יהושע סי' קי"ח מ"ש בדברי רש"ל ודברי הש"ך ע"ש. ועיין שער המלך ח"ב בה' חובל ומזיק פ"ז ה"ג שנשאל באשה ששאלה קדרת בשר ושכחה ותחבה בה כף חולבת שהביא דברי רש"ל הנז' דמחלק בין שומר לגזלן, וגם הוא תמה עליו כמ"ש הש"ך וסו"ד העלה דאין לחלק בין שומר לגזלן ע"ש, ובשו"ת דברי הלכה סי' י"ז וסי' ט' האריך בזה וכתב דהמוחזק יאמר קי"ל, ולפ"ז גם בשותף שדינו כשומר לדעת הש"ך ודעמיה יאמר לו הרי שלך לפניך ופטור, ובאמת מדברי מהריק"ו שורש ט"ו דהביאו מרן בב"י סי' קע"ו מחודשין י"ב נראה דס"ל מחיוב השותף גם בנזק שאינו ניכר, ועיין כנה"ג ומטה שמעון מ"ש בזה, אך בש"ע לא כתב דין זה וגם מור"ם לא הביאו ואפשר דס"ל דלא קבלנו ס' מרן דאין לטעון אחריה קי"ל היינו בדבר שפוסק בש"ע ולא במה שפוסק בב"י בהגה"ה, ועיין חוקות החיים סי' נ"א דף ס"ט בד"ה ומ"מ וכו' ע"ש:
72
ע״געוד יש לדבר טעם אחר בזכות שמעון דהן אמת שגרם שמעון הפסד בחצי הב' ע"י שלקח חצי הא' ונתנו לאחר, מ"מ אין כונת שמעון בזה להזיק לשותפו אלא כיון לטובת עצמו שראה זה החצי יעלה לרצון לפני השר ויועיל לו, ועוד נמי חשב דיכול לחלוק מן הדין בכך מאחר דהחצאין שוין הם, וראיתי להרב פנים מאירות ח"א סי' פ"ב שעשה סברה בטענה זו אך דחה זה ממ"ש בש"ע סי' ס"ו סעיף כ"ג במוחל שטר חוב דאין היורש יכול למחול לעצמו, אע"פ שאין כונתו להזיק, ונרגש מן היש חולקין שכתב בש"ע, והביא על זה דברי הסמ"ע והש"ך ע"ש, וידוע שיש סתירה מדברי מרן סי' ס"ו הנז' לאה"ע סי' ק"ה סעיף וא'ו ונזכרה קושיא זו בכנה"ג ח"מ סי' ס"ו, והאחרונים כתבו שדברי מרן באה"ע הם עיקר דהם אחרונים, ועוד יש שעשו ישוב אחר בדברי מרן ע"ש, ועיין מחנה אפרים בה' נזקי ממון שכתב כל היכא דלא כיון להזיק פטור ע"ש, ועיין שואל ומשיב מ"ק סי' י"ח באמצע התשובה שכתב כל שאין כונתו להזיק לא שייך דינא דגרמי, ושוב הביא דברי הרדב"ז ח"א סי' שצ"ט ע"ש, וראיתי בספר דברי גאונים כלל צ"ט אות ט"ז שהביא דברי שואל ומשיב הנז' וכתב דבריו תמוהים דלפ"ד דבשותף אף גרמא פטור דכיון דיש לו חלק מסתמא אין כונתו להזיק איך יפרנס דברי הרמב"ם ומרן בש"ע סי' קע"ו סעיף יו"ד בשותף ששינה חייב בכל ההפסד שנוכל לתלות וכו' ע"ש, ונראה דלא השיג כלום בזה דהתם שינה במעשה בידים דאז הסחורה קיימא ברשותיה ונעשית שלו וכל ההפסד המגיע ממנה הוא חייב בו כאדם שמפסיד בשלו, אבל נידון שואל ומשיב הנז' לא עשה מעשה ולא שינה רק הטעהו בדבריו, והסחורה עומדת במקומה והוזלה, ולכן דין הגאון מהרי"ש כיון דאין כונתו להזיק פטור, ובאמת ראיתי להרדב"ז ז"ל ח"א סי' תקל"ו דס"ל להדיה גבי יורש שמחל השטר לעצמו כיון שאין כונתו להזיק פטור, ורק מטעם אחר יצא לדון דלא מצי מחיל והוא משום נעילת דלת ע"ש, ועיין שער משפט סי' קע"ו סוף אות ד' שהביא מדברי ראב"ן ז"ל דס"ל גבי שותפים כיון דאין כונתו להזיק פטור, וכתב שכ"כ מהרימ"ט ח"מ סי' ח"י ע"ש, ועיין אמרי אש ח"מ סי' כ"ג דף צ"ג ע"ד בד"ה והנתיבות שכתב בפשיטות האי טעמא דאין כונתו להזיק ע"ש:
73
ע״דועוד איכא טעמא אחרינא בנ"ד לפטור את שמעון דאע"ג דגרם היזק בחלק השני במה שנתן חצי הא' לאחרים מ"מ לא הוה כדי הזיקא בעת שהפריד ונתן חלקו לאחרים יען דהוה אפשר שימצא אדם אחד שצריך לו חצי אחד של הטאק"ה בשביל צורך דבר אחד קטן ואין לו צורך בשני חצאין והוא יקנה חצי אחד לבדו בערך יותר מאם היו מכריחים אותו ליקח את שתיהם, ולכן אע"ג דעתה לא נמצא להם אדם כזה, עכ"ז בעת שנתן שמעון החצי הא' לאותו השר לא הוה ברי הזיקא כיון דהוה אפשר שימצא אדם כזה שרוצה בחצי דוקא, וגם עתה יתכן אם יעכבו החצי אצלם עוד שנים או שלשה חדשים אפשר שיזדמן להם אדם כזה שצריך לו חצי בלבד ויקנהו בק"ך רופייה או יותר, דהא אין חפץ זה שומתו ידועה ואינו מאכל כל אדם, אלא נמכר לעשירי ארץ לפי חשקם וחפצם, ולהכי ודאי לא חשיב ברי הזיקא, וכמ"ש הרמב"ן ז"ל במאמר דינא דגרמי אשר לו, וז"ל כלל גדול יהיה מסור בידך כל הגורם ומחמת גרמתו בא הנזק שא"א בלא אותו הנזק ואינו תלוי בדעת אחרים אלא בשעה שגרם בא הנזק או שהוא עת"ל כגון זה חייב ד"מ ונקרא בש"ס ברי הזיקא וכו' ע"ש, הרי לא מקרי ברי הזיקא אלא בהיכא דא"א בלא אותו נזק, ולכן בנ"ד כיון דהוה אפשר שימצא קונה שצריך לו דוקא ויקנהו בק"ך רופייה ויותר לאו ברי הזיקא הוא:
74
ע״הודומה לזה מצינו לרבינו ירוחם ז"ל שהביאו מרן בב"י סי' שפ"ו וז"ל, ראובן שהלוה לגוי מעות ברבית ובא שמעון ואמר לגוי הילך בפחות ופרע לראובן אינו חייב לשלם לו כלום דלאו ברי הזיקא אלא ספק גרמא דשמא לא יוכל להלוות מעותיו ברבית כ"כ מהרה וכו', ודברי רי"ו אלו הביאם מור"ם בהגה"ה שם, ועיין בסמ"ע שם, נמצא לפ"ז גם בנ"ד לא חשיב ברי הזיקא, ועיין מהר"י אדרבי ז"ל סי' קכ"ג דף נ"ח בענין המטלטלין של יתומים שמסרום ליד אפטרפוס ואמרו לו שימכרם מיד ונתרשל בענין ולא מכרם ונשרפו ורוצים לחייבו בפשיעות זו וכתב על זה הרב ז"ל בכלל הטעמים שפטרו בהם וז"ל, ועוד דלא ברי הזיקא הוא דמי יימר שיפול דליקה גדולה כזו שלא יוכלו להצילם וכיון דלא ברי הזיקא לאו דינא דגרמי הוא אלא גרמא בנזקין ופטור עכ"ל, ועיין שואל ומשיב מ"ק בסי' י"ח הנז"ל דנקיט בפשיטות כל דלא ברי הזיקא פטור, ועיין הרדב"ז סי' שצ"ט שמביאו שם:
75
ע״ואשר על כן בנ"ד דאיירי בשותפים ששניהם מתעסקים בעסק מכירת הטאק"ה הנז', אע"ג דשמעון פשע במה שנתן החצי הא' לשר שבזה גרם הפסד לחצי השני הנשאר בהיותו לבדו, מ"מ זה הוי פשיעה בבעלים ופטור, ואע"ג דכתבנו לעיל דבמזיק בידים ליכא האי דינא כבר העלינו דבנ"ד לאו ברי הזיקא הוא, ולכן אע"פ שנקרא שמעון פושע בזה אפ"ה לא חשיב מזיק בידים דמתחייב גם בבעלים, ועל כן כיון דשמעון הוא מוחזק יש לפטרו מן הפסד חצי הנשאר משום דהיא שותף והו"ל פשיעה בבעלים דלא ברי הזיקא בפשיעה זו. ועוד איכא טעמא אחרינא בנ"ד משום דלא היתה כונת שמעון להזיק לשותפו והוא חשב שיכול ע"פ שורת הדין לחלוק לעצמו כיון דהחלקים שוים וכמ"ש לעיל בס"ד, ועוד איכא נמי טעמא אחרינא שזה ההפסד אינו היזק הניכר וככתוב לעיל, ואע"ג דבטעמים אלו איכא פלוגתא עכ"ז מאחר דשמעון מוחזק מצי טעין קי"ל. ועוד ראיתי להרב משפט צדק ח"ג סי' כ"ד דף ע"ב שכתב כיון דלא מנכר הזיקא וגם לאו ברי הוא איך יקרא מזיק בידים לחייבו בבעלים ע"ש, ועיין עוד להגאון מש"ל בה' שלוחים ושותפים פ"ד ה"ב שכתב וז"ל, ואפשר לחלק בין מזיק שלא בכונה דאף דחייב מן הדין דאדם מועד לעולם כיון דס"ס הזיק שלא מדעתו לא מקרי מזיק בבעלים לחייבו עכ"ל, נמצא דיש לחלק בהאי חילוקא לענין שותפים שלא לחייבו מדין מזיק בבעלים, ועיין להרב מהר"א ששון סי' מ"ו שנשאל בשותף שהיה לו חוגר"א אחת להניח בה ממון השותפות וכו', והשותף טוען ששותפו חייב שפשע למסור המפתח ביד המשרת והאריך הרב ז"ל שם לפטרו משום פשיעה בבעלים, ואע"ג דבמזיק בידים אפילו בבעלים חייב מ"מ כאן לא מקרי מזיק בידים, ועוד לדעת רוב הפוסקים הוא פטור דס"ל בפשיעה בבעלים כל שהוא ספק פטור ע"ש, ויש לי להאריך עוד בענין זה ואין הפנאי מסכים כעת:
76
ע״זזאת תורת העולה מכל הנז"ל, נראה בס"ד דיש לדין בנידון השאלה כך, ששמעון ישלם לאמצע השותפות בעד אותו החצי שנתנו בידים לאחרים במתנה סך ק"ך רופייה כפי הערך שנתן הגוי מקודם, כי חלוקה שלו שחשב לעשות לעצמו אינה כלום, ולכן ישלם לשותפו סך ששים רופייה שהוא מחצית הק"ך בעד החצי שנתן לשר לצורך עצמו ואז חצי הנשאר ישתדלו למכרו ויחלקו המעות ואם נמכר פחות מן ק"ך רופייה אין שמעון חייב לשלם בעבור הפסד זה מכח הטעמים שביארנו לעיל בס"ד. והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:
77
ע״חאמר המחבר יצ"ו אחר שכתבתי תשובתי הנז' בס"ד שלחתיה אל עמיתינו בתורה הרב הגדול מהר"י אבו אל עפייה נר"ו ר"מ דעוב"י דמשק יע"א, וכ' לי שספר זרע יעקב וספר ברך יצחק די פאס אשר לא נמצאו אצלינו, הנה הם מצויים אצלו והעתיק לנו דבריהם ולפי העתקה שהעתיק מספרים הנז', נראה שהרב זרע יעקב הסכימה דעתו שישלם דמי האבודה חמשים כאשר היתה שוה בהיותה עם חברתה ביחד, אבל פטרו מן פחת נזם השני הנשאר שלא נמכר עתה בחמשים מחמת היותו לבדו דעבד מלתא מציעתא ויליף לה מעובדא דאליעזר זעירא בפרק הכונס דף נ"ט, וגם הרב בירך יצחק פטר אותו מן הפחת של השנית הנשארת לבדה שירדה מערכה. ועוד הביא לנו הרב נר"ו הנז' מ"ש הרב הגדול מהר"א אשכנזי בספר דרכי איש בענין זה שגם זה הספר אינו מצוי אצלינו:
78
ע״טברם ידידנו הרב מהרי"א נר"ו הנז' בסו"ד כתב וז"ל, ואולם לענ"ד דאם ישבע שמעון שבשעה שנתן חצי הטאק"ה להשר היה דעתו לחלוק הטאק"ה בינו ובין שותפו ונתן חלקו להשר הא ודאי דנאמן בשבועה שכך היה דעתו בעת ההיא ואז ממילא הוא פטור וטמיר מלשלם ק"ך רופייה, דמי חצי הטאק"ה הנז' לאמצע השותפות, כי חלקו נטל ונתנו לאחרים ואין עליו שום חיוב לתת לשותפו שום ריוח כלל, וכמו שכן ראיתי להרב בעל ספר זה כתב ידי נר"ו שנשאל על נידון יותר מזה, בראובן ושמעון שנשתתפו וקנו שעורים בשותפות והניחום בחנות שניהם במקום א', ואח"כ עמד ראובן ומכר החצי לאחד ולא מדדו ולא משכו, רק הוא במקומו מונח מכרו לאחר, וטוען ראובן אני מכרתי חלקי ואני חלקתי מתחלה ולא מכרתי לכללות השותפות רק חלקי הוא דמכרתי, ושמעון משיב חדא כיון דלא חלקת רק הכל מונח במקומו ודאי שמכרת לשותפות, ועוד מי יימר שכונתך מתחלה לחלוק ואיני מאמין בדבורך, ועוד דאין לך רשות לחלוק בלי ידיעתי ובודאי דמתחלה דעתך לכללות השותפות, ועתה אתה טוען שמכרת חלקך. יורינו הדין עם מי. והשיב הרב הנז' בארוכה ובדף נ"ו ע"ג כתב וז"ל וצ"ל, דלאו דוקא מעות לא בעו ב"ד אלא ה"ה כל דבר השוה לשניהם דלא בעי שומא דומיא דמעות דלא בעו ב"ד וכו', וא"כ בנ"ד דהשעורים הם שוים ולא בעו שומא כלל, דינם כדין חלקו מעות דיכולים לחלוק כל אחד בלא דעת חבירו, ואפילו שלא בפני ב"ד וכו'. המורם מכל האמור דזכאי ראובן בטענתו ע"י שבועה דחלק ומכר חלקו לעצמו כדפרשית, עכ"ד ספר זה כתב ידי הנז'. וא"כ ה"ה והוא הטעם בנ"ד דהחלקים של הטאק"ה הם שוים, ולא בעי שומא דהם יודעים בכמה קנו שתיהם יחד דודאי לא בעי ב"ד ולא ראיה בעדים שחלק לעצמו ונאמן בשבועה שחלק ונתן חלקו לאחר, כמ"ש הרב הנז' ומצי שמעון המוחזק לומר קי"ל כוותיה אפילו אם המצא ימצא חולק עליו וכ"ש דלא אשכחן השתא מאן דפליג עליה. ועם שזה השותף שנתן חלקו לאחר גרם הפסד לשותפו בחלקו חצי הטאק"ה הנשארה לבדה ולא תמכר ביותר כמו שהיו שני החלקים יחד, וכבר כתב מרן ז"ל בסי' קע"ו שאם יש בחלוקתו הפסד הרי הם מוכרים ביחד וחולקים הדמים, כבר הרב הפוסק מהרי"ח נר"ו נרגש מזה וחילק בטוב טעם ודעת ויפה חילק ביניהם גם את האחד גם את השני ובצדק כל אמרי פיו, ואין זה אלא גרמא בעלמא, ופטור לגמרי גם מחצי שנתן לאתר כי חלקו נתן ובלבד שחייב לישבע שכונתו היתה לחלוק השותפות שביניהם בטאק"ה הנז', ולא כיון לתת לאחרים רק חלקו לבד וכנז"ל, ואם לא ירצה להשבע כזאת, אז דינא הוא דעל חצי שנתן חייב לשלם ק"ך רופייה לאמצע השותפות, ועל הנשארת אם פחתו פחתו לאמצע וחולקין ביניהם המעות וההפסד כשם שחולקין בריוח וכמו שהעלה להלכה מנ"יר, עכ"ל ידידנו הרב מהרי"א נר"ו הנז':
79
פ׳ואני אומר כי הן אמת דאנא עבדא אחר שהבאתי דברי מרן ז"ל דסי' קע"ו שפסק אם היה בחלוקתה הפסד אינו רשאי לחלוק אלא מוכרים וחולקים הדמים כתבתי שיש לחלק בזה שני חלוקים וכנז"ל בתחלת תשובתי בס"ד, ענ"ז סו"ד העלתי לחייב את שמעון בק"ך רופייה דמי חצי הטאק"ה שנתן להשר שצריך למסור ק"ך רופייה לאמצע השותפות מפני כי על חלוק הראשון לא סמכתי יען לא ראיתי לו גילוי בספרי הפוסקים ועל חילוק השני ג"כ לא סמכתי מפני שבזה החצי עשה שמעון מעשה בידים לתתו להשר ולאו כל כמיניה לחלוק ולומר זה חלקי בהיכא דעושה בחלוקה הפסד בידים, וכיון דלא מצאתי דבר מפורש בספרי הפוסקים לא סמכתי על זה. זאת ועוד אחרת יש לנו טענה אלימתא לחייב את שמעון משום דבנ"ד מתחלת השותפות כשקנו ב' חצאי הטאק"ה הנז' בשותפות קנו אותם אדעתא דהכי למכרם ביחד ולא לחלק, כי דבר זה ידוע וברור לכל אדם שאם ימכרו שתיהם ביחד יכולים למכור בערך גדול שמגיע לכל אחת הפרש גדול מאם תמכר כל אחת לבדה, וכן דבר זה מפורש בשאלה בדברי ראובן שאמר לשמעון בזה"ל, ואם אנחנו היינו קונים זה החצי לבדו לא היינו קונים אותו אפילו בחמשים רופייה, ואנחנו קנינו שני חצאין אלו ביחד שהם עולים טאק"ה א' שלימה הראוי לעשות ממנה בגד גדול שלם הן לאיש הן לאשה ע"מ שנמכור אותם ונרויח בהם עכ"ל בשאלה, נמצא טוען ראובן שקנו השתים ע"מ שימכרו הב' ביחד כי הם יודעים ומכירים בבירור שהחצי לבדו יוזל ערכו הרבה, וא"כ איך עתה יוכל שמעון לחלוק ולתת לראובן החצי לבדו לעשות לו הפסד בידים והם דינא דידהון כאלו התנו מעיקרא שלא לחלוק:
80
פ״אומה שהביא תשובה בדין השעורים מספר זה כתב ידי מלבד דאיכא לחלק בין נ"ד לנידון הנז', הנה בעיקר הדין של ספר הנז' יש לפקפק, כי דבריו תמוהין דאיך יוכל השותף לחלוק השעורים בלי ידיעת חבירו כיון דשעורים המונחים באוצר יתהווה בהם קלקול מאיזה סיבות ידועות ואפשר שנתהווה קלקול במקצתן ולא בכולם, ואם יחלוק השותף בלי ידיעת חבירו יקח חלק הטוב ויניח המקולקל לחבירו ומאחר דצריך ידיעת חבירו השתא אע"פ שחלק אין זו חלוקה של כלום והכל הוה בחזקת שניהם, ואם מכר יהיה לאמצע השותפות, ולא דמי זה לזוזי דאמרינן כמאן דפליגי דמו. ועוד יש להסס בדין הנז' והספר אינו מצוי אצלינו, וגם לא ידענו מי הוא המחבר, והשי"ת יאיר עינינו באור תורתו, אכי"ר:
81
