שאלות ותשובות רמ"א ק״דResponsa of Rema 104
א׳אשר שאלת על דבר ראובן ושמעון שבאו לדון בזה ' בורר לו אחד וכל אחד לקח לו מורשה כדרך המדינה ההיא שגם הנתבע לוקח לו מורשה ועם שאינו מדינא כ"כ. והנה עכשיו בא המחלוקת כי הבורר של התובע הוא פסול למורשה של הנתבע. ולכן אין הנתבע רוצה לעמוד לפני הדיין של התובע. והתובע אומר שיקח לו מורשה אחר כי לא יוכל לפסול דיינו. והנתבע אומר אדרבא התובע יקח לו דיין אחר כי לא יוכל לפסול מורשה שלו:
1
ב׳תשובה גרסינן ריש זה בורר זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה דברי ר' מאיר וחכמים אומרים אימתי בזמן שמביאין ראיה שהן קרובים או פסולים אבל אם היו כשרים או מומחים אינן יכולים לפוסלן, שמע מיניה דלכולי עלמא אם היה הדיין הנזכר פסול לבעל דין דיכול לפסלו. ונראה לדקדק דה"ה אם היו הבוררים פסולים ביחד דיכול כל אחד לפסול מהא דקאמרי רבנן בד"א בזמן שמביא ראיה שהם קרובים או פסולים וכו', ויש לדקדק אמאי נקט לשון רבים שהם קרובים או פסולים דהא המשנה דייקא ותנא בלשון יחיד כדקאמר בגמרא מדקתני דיינו של זה, דאין לומר דדוקא ר' מאיר קתני בלשון יחיד אבל רבנן לא דייקו בלשונם וקתני שהם קרובים וקאי אכל הדיינים הנבררים דכל אחד יוכל לפסול דיין חבירו דהא קתני אינו יכול לפוסלן ואם רבנן אתרווייהו קאי ה"ל למיתני אינם יכולים לפוסלן. אלא ש"מ דרבנן נקטו לשון יחיד והא דקאמרו שהן קרובים או פסולים היינו שהדיינים ביחד הם קרובים או פסולים דהיינו שהם שונאים זה את זה דפסולים ביחד כדאיתא פרק זה בורר ולכן בכה"ג כל אחד יכול לפסול הדיין של חבירו. ונראה דאם חלוקים בדבר וכל אחד רוצה לדחות דיין חבירו נראה דיד הנתבע על העליונה והתובע צריך לברור לו דיין אחר כדי שיוציא את שלו דמאן דכאיב ליה כאיבא אזל לבי אסיא, ואע"ג דלענין לבית הועד קא אזילנא יפה כח התובע כדאיתא בתוס' ואשר"י פרק זה בורר הני מילי גבי דיינים דיכולין לכוף לעמוד לפניהם ולכן כח התובע עדיף מטעם עבד לוה לאיש מלוה, ומטעם זה כתב נימוקי יוסף ריש זה בורר דהתובע יכול להסתלק בעירו מדיין אחד לחבירו משא"כ הנתבע, אבל במקום זה בורר דיד הנתבע כיד התובע, דיד (התובע) כחו עדיף בזה שיותר הוא יכול לדחות התובע ממה שידחה התובע את הנתבע. וראיה לזה ממ"ש הרא"ש דאם הנתבע בורר לו דיין שאינו הגון כדי לשבת אצל דיין הגון כופין אותו לדון בפני ג' או שיברר לו דיין הגון עכ"ל. טעמא דבירר לו דיין שאינו הגון הא דיין הגון אע"פ שפסל דיינו של התובע כגון שהם קרובים או פסולים אין שומעין לו. ולא דמי להא דכתבו הגהות מיימוני פכ"ד מהלכות סנהדרין דאם בירר הנתבע דיין היודע עדות לתובע דוחקים אותו לברור דיין אחד כדי שזה יכול להעיד דשאני התם דהתובע לא יוכל למצוא עדים אחרים משא"כ גבי דיין דהתובע יוכל לברור לו דיין אחר כמו הנתבע ומה ראינו לדחוק הנתבע יותר מן התובע אדרבה המוציא מחבירו עליו הראיה. ואחר שנתבאר זה נ"ל לדקדק בענין המורשה. כתב הרמב"ן והביאו הטור ח"מ סי' קכ"ג מורשה שהורשה בשכר ידוע אפילו אם לא יוציא הממון מיד הנתבע כשרים הם קרוביו בין לעדות בין לדין כו' עד אבל מורשה שיש לו חלק במה שמוציא מן הנתבע קרוביו פסולין הם בין לעדות בין לדין כו' עד וכן נתבע שיש לו עדים בפריעתו לא יבוא לדון עם המורשה בזמן שיש לו חלק בתביעתו אם קרוב לעדים כו', הרי קמן דהנתבע יוכל לדחות מורשה של התובע הבא עליו בהרשאה מכח עדים שלו וה"ה דהיה יכול לדחות מכח בורר שלו אם רצונם לדון בזה בורר ולא אמרינן דהוא יברור לו דיין אחר דלעולם כח הנתבע יפה בזה כמו כח התובע ולא יוכל להכריחו לדון בזה בורר כי אם לפני אחד שרוצה בו, ואע"ג דבהג"ה מיימונית דלעיל כתב דהנתבע צריך לברור לו דיין אחר היינו אם רוצה בזה בורר אבל נראה דאין יכול לכופו בזה כי אין כופין לעמוד לפני זה בורר והוא פשוט. אך הרשות ביד המורשה שלא לדון בזה בורר אלא לתבעו לפני ב"ד. ואף אם כבר נבררו הבוררים שאין יכולין לחזור בו נראה דבכה"ג יכולין לחזור דכל כי ה"ג טעות הוי מידי דהוה אמי שבירר לו דיין שאינו הגון דכופין אותו לפני דיינים אחרים וה"ה בכאן אם המורשה של התובע הוא קרוב לדיין הנתבע אם ידע הנתבע מן המורשה תחילה ואפ"ה בירר לו דיין שהוא פסול למורשה ודאי דוחין אותו וצריך לברור דיין אחר דהא קבל עליו המורשה, אבל אם בירר דיינו תחילה ואח"כ לקח לו התובע המורשה יכול הנתבע לומר לא אדון עם מורשה כדי שלא יפסל דיין שלי. כמו שכתב הרמב"ן ז"ל לענין עדים וה"ה לדיין שכבר נברר. ובנדון דידן שהמורשה של הנתבע פסול עם דיינו של התובע נראה נמי דינא הכי דאע"ג דאיכא למימר מאחר שנתרצו לדון בזה בורר וכל זמן שלא נבררו הדיינים יכולים לחזור בהן הרי הרשות ביד שניהם לחזור. ואם קבלו קנין ונבררו הדיינים באופן שאינם יכולים לחזור מן הדיינים א"כ דיין כל אחד מהן הרי הוא כעדיו על כן לא יוכל הנתבע לברור מורשה לפסול דיין של חבירו כי באופן זה היה מתבטל דין של זה בורר דכל אחד יברור לו מורשה הפוסל דיין של חבירו ומאי פריך בגמרא אדברי ר' מאיר דאמר זה פוסל דיינו של זה כל כמיניה לאפסולי דייני כו' ש"מ דלא יוכל לפסלו בלא טענה וכה"ג הוי מצי לפסלו בלא טענה, וע"כ צריך הנתבע ליקח מורשה אחר מאחר שכבר נבררו הדיינים. ואם לא נבררו עדיין ועדיין יכולים לחזור בו שיוכל התובע לומר לא אדון בזה בורר ויוכל לתבעו לפני דיינים אבל לא יוכל להכריח הנתבע לעמוד לפני זה בורר שלו. זהו הנ"ל בשאלתכם. נאום
2
ג׳משה איסרלש מקראקא:
3