שאלות ותשובות רמ"א ק״חResponsa of Rema 108
א׳גרסינן פרק שור שנגח (דף מ"ו) אר"נ אמר רבה בר אבוה מנין שאין נזקקין אלא לתובע תחילה שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש דבריו אליהם אמרי נהרדעא פעמים שנזקקין לנתבע תחילה וה"ד דקא זילי נכסי עכ"ל הגמרא, ופירש"י כגון ראובן תובע משמעון מנה שחייב לו בעדים או שטר ושמעון משיבו תפסת משלי החזר לי מה שתפסת או משכון היה בידך ונפחת מדמיו נזקקין לטענת התובע תחילה ומוציאין המנה משמעון ואח"כ נזקקין לטענת שמעון לדון על המשכון והתפיסה ואי זילי נכסיה שיש כאן תגרים שיקנוהו בדמים יקרים ומחר ילכו להם או שקרקעותיו זלות ע"י תביעה זו שרואים אותו דחוק ואם יוציא לו תפיסתו או משכנו ימכרם וישלם לו מהם נזקקין לו תחילה עכ"ל. וכתבו התוס' וא"ת ה"ד אם יש לשמעון עדים מוכנים או טוען שיביא עדים תוך שלשים יום שתפס ראובן משלו למה יגבה ראובן תחילה והלא אם שואל שלשים יום לפרוע חובו נותנים לו שהוא זמן ב"ד ואם שמעון אומר שיביא עדים לאחר שלשים יום אפי' בלא קרא נמי לא היינו שומעין לו ואפילו זיילי נכסיה דאטו אם אומר שלאחר שנה או שנתים יביא עדים מי שומעין לו כלל, וי"ל כגון ששמעון אומר פלוני ופלוני בשעת מעשה היו יודעים שכדברי כן הוא ואנו יודעים שהוא אומר אמת שהיו בשעת מעשה ואי לאו קרא ה"א שראוי להמתין להם אפילו סופן לבוא לזמן מרובה עכ"ל. וכתב שם הרא"ש פירושים אחרים וכתב לבסוף וכל הני פירושים סלקי אליבא דהלכתא דסברות גדולות הם. שמעינן מפירש"י והתוס' דלפעמים נזקקים לתובע תחילה ולפעמים לנתבע תחילה כפי ראות עיני הדיין, כי אם נראה לדיין שטענת הנתבע יש להם רגלים וזיילי נכסיה משום זה נזקקין לנתבע תחילה ואם לאו דלא זייל נכסיה או שנראה לדיינים שאינן אלא המשכות ודחיות פשיטא שאין שומעין לו אפילו זיילי נכסיה וכמו שכתבו התוס' אטו אם אומר שלאחר שנה וכו', ומאחר שהדיין צריך לשפוט בזה למראה עיניו וכפי אמיתת טענת הנתבע או דחיותיו אם הם דברים שלא נתנו לכתוב באיך ומה נזקקין לתובע או לנתבע כי הדין משתנה לפי הענין ואם נראה לדיינים שהדין עם הנתבע מכח שזיילי נכסיה או שאינו תובע רק זמן ב"ד נ"ל דאינו מזיק לו במה ששעבד עצמו בח"ח ובש"ד לשלם דאדעתא דהכי לא קבל. וכן כתב הרשב"א בתשובה סימן תשע"ה על מי שנשבע לחבירו לשלם לו לזמן והגיע השמיטה בינתיים פטור משבועתו דלא נשבע לו אלא כל זמן שחייב לשלם שאילו מחל לו את חובו אין חיוב שבועה עליו וכו', וכן כתב בתשובותיו סימן אל"ף ק"י דאע"ג דנשבע לשלם א"צ לשלם לו עד שיחזיר לו שטרו דאם ממון אין כאן שבועה אין כאן עכ"ל. וה"ה בכה"ג לא חלה השבועה והחרם אלא כל עוד שמחוייב לו לשלם אבל אם כבר פרעו או שפטור לשלם מכח איזה טענה אמיתית הנראית בעיני ב"ד ודאי יפטר מכח שבועתו ג"כ, ולא דמי להא דכתב הרא"ש בתשובותיו כלל ס"ח סי' י"א דהנשבע לשלם אע"פ שמדינא אינו חייב כופין אותו לקיים שבועתו וכן נראה דעת הריב"ש סימן שמ"ד דאע"ג דאין השבועה מקיים הקניין מ"מ ב"ד כופין אותו לקיים שבועתו וכ"כ בהרבה תשובותיו לענין קנין אסמכתא דמדברי המרדכי פ' שור שנגח ד' וה' משמע דהשבועה מקיימת האסמכתא אף ע"ג דלא קנה בלאו הכי וכן הוא בהגהות מיימוני פי"א דהלכות מכירה, וכן נראה מסקנא מהר"ם פדווא"ה וז"ל בתשובותיו סי' נ' מ"מ נראה דשאני התם דאין לו שום טענה אמיתית לומר דאדעתא דהכי נשבע מתחילה אבל כאן דודאי לא נשבע מתחילה לפרוע ב' פעמים וכל כה"ג אזלינן אחר כוונת הנודר והנשבע ועדיף טפי מהני המוזכרים פרק הנודר מן הירק דאזלינן בתר כוונת הנודר וה"ה אחר כוונת הנשבע כי אין בין נדר לשבועה בדברים כאלו והם בכלל מה שאמרו בפ"ד דנדרים כשם שנדרי שגגות מותרים כך שבועות שגגות מותרים ואע"ג דנדרי שגגות לאו בכה"ג מיירי מ"מ חד טעמא איתא למלתא, והוא פשוט לכל מבין:
1
ב׳ועוד אפשר לפקפק בזה דהא לא שמענו שבועה מפיו אלא דהעדים כתבו בשטר ח"ח וש"ד וזה לא מקרי שבועה וכמו שפסק בהדיא הריב"ש סי' שפ"ז ומהר"ם פדווא"ה מסתפק בדבר בתשובותיו ודבריו נלקחים מספר תרומת הדשן סי' שכ"ו שמפקפק ג"כ בזה, ואע"ג דמהר"ם כתב לענין אסמכתא דמהני אם כתוב בשטר שנעשה בב"ד חשוב דמאחר שצוה לעדים לכתוב שטר טוב כאילו צוה להם בפירוש דמיא וכדאי' בהגהות מיימוני פי"א דמכירה מ"מ אפשר דלענין איסור שבועה לא מהני כמו שחלקו האחרונים ואף אם היה נחשב לשבועה גמורה כבר נתבאר שאם ממון אין כאן שבועה אין כאן, וכן משמע בהדיא בת"ה סי' שכ"ו. לכן נ"ל ברור ופשוט דאף מי שנשתעבד בעצמו בח"ח וש"ד יוכל לטעון כל הטענות שהיה טוען אילו לא נשתעבד אך הוא יחוש לעצמו אם יודע בעצמו שדבריו אינן נכונים וכוונתו להשמט מב"ד שאז נלכד בח"ח ובש"ד נוסף על איסור מדבר שקר תרחק שאסור לעשות כן בלא שיעבוד שבועה וחרם והלב יודע אם לעקל או לעקלקלות. וא"ל דא"כ מאי מהני מה שכותבין בשטרות ח"ח וש"ד דכל זה אינו אלא לשופרא דשטרי ולהוסיף עליו איסור כולל ואיסור מוסיף אם לא יפרע מרצון אבל אינו מחוייב יותר משום זה, וגדולה מזו כתב הרא"ש בתשובותיו על המשעבד עצמו נגד מלוה שלו שיוכל לתובעו בדיני כותים דאין זה השיעבוד כלום ואסור לתבעו בדיני כותים כלל אם לא שאינו רוצה לציית לדייני ישראל, וכן כתב הר"ן בתשובותיו סי' פ"א, וכן הוא המנהג פשוט בעירנו, ואפ"ה נהגו לכתבו בכל השטרות כדי ליפותו וה"ה בכל כיוצא בזה, ואגב גררא אנו לומדים דאף מי שנשתעבד שיש לכופו בדיני כותים אין לו רשות לדון בפניהם אלא אם לא ירצה הנתבע לדון בפני דייני ישראל וגם זה אחר ההתראה בפני ב"ד שדינן עליו גודא רבא כדאיתא פרק החובל, אבל קודם זה אסור לשום דיין לתת כח לדון בדיני כותים ואין בעשיית הדיין כלום בדבר זה וכמ"ש מהרי"ק בתשובותיו שורש א', מכל הנ"ל נראה לי לדון במחלוקת שנפלה בארץ איטלייא בין הקצין כמר קלמן אזוליי"א מצד בתו האלמנה התובעת כתובתה מחמיה כמר שלמה קשטי"ל פרנ"ק אשר נשתעבד נגדה בעת שנשאת לבנו בעד כתובתה ותוספת כתובתה נשתעבד בת"ח ובש"ד וגם כתב בשטרות ההם שיש לה רשות ללכת עמו לפני עש"כ ובעת מיתת בנו כאשר יצאת האלמנה מביתו הראה לה תמיה פנים יפות כי כסתה פניה בבית חמיה להיות צנועה ולא יכול אז לישא פניו נגדה והמשיכה תמיד בלך ושוב למחר עד מקרוב לבש רוח אחרת ואמר שאינו רוצה לשלם לה והרשה לכמר קלמן הנ"ל לדין עמו בפני עש"כ ועכשיו חזר בו ואומר שרצונו לדון עמו בדיני ישראל אך שאינו רוצה להוציא שום דבר מידו עד שכבר טען עמה, וכמר קלמן טוען מצד בתו שתחילה ישלם לה הכתובה והתוספת כמו שנשתעבד ויסיר מעליו עונש החרם והשבועה ואח"כ יטעון עמו מה שירצה. ומקצת המורים התרו בכמר שלמה שישלם לאלמנה הנ"ל ואם לא הרשו לכמר קלמן לילך לפני העש"כ, ע"כ הצעת הטענות אשר הובאו לפני: והנה כבר נתבאר ע"פ הנ"ל שנזקקין לתובע תחילה ובנדון זה האלמנה היא התובעת תחילה, אמנם מבואר לכל משכיל דזה לא מיירי אלא כשהנתבע מודה לתובע רק שאומר שיש לו טענות אחרות שחייב לו ממקום אחר וכמו שפירש"י הנ"ל אבל אם הנתבע אומר שיש לו שום טענה נגד השטר והשעבוד שנתחייב לו בזה לא שייך כלל לומר דינא דנזקקין לתובע תחילה כי מי יודע אם נקרא זה התובע מדינא או לא ולכן פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע כי התורה אמרה שמוע בין אחיכם. ואף כי זה דבר פשוט נוכל ללמדו מדרכי הש"י כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום, התחיל באדם לשאול מי הגיד לך כי ערום אתה, וכן לקין אמר לו אי הבל אחיך כדי לשמוע טענותיו ק"ו להדיוט, וכזה דרשו רז"ל ממה שנאמר ארדה נא ואראה לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו ומינה כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע עכ"פ צריך לשמוע טענותיו תחילה, ואע"ג דאמרינן עביד אינש דינא לנפשיה כדאיתא פרק המניח היינו אם יוכל להחזיק בשלו ולומר שלי אני נוטל אבל בכה"ג לא שייך למימר דיוציא זה את שלו עד שנשמע טענותיו מאחר שאומר שיש לו טענות לפטור עצמו ממה שנשתעבד ואדרבא הוא אומר קים לי דבדינא קא עבדינא להחזיק במה שתחת ידי והוא עביד דינא לנפשיה, ולכן ע"כ לא נוכל לדון עד כי עד אלהים יבוא דבר שניהם וישמעו עם מי הדין ואע"ג דתנן פרק מי שהיה נשוי אלמנה בין מן האירוסין בין הנישואין מוכרח שלא בב"ד ואפילו רשב"ג דפליג התם לא פליג אלא על האלמנה מן האירוסין אבל לא על האלמנה מן הנישואין מ"מ דוקא מכירת נכסים שאין אדם מוחזק בהם ובידה למכרן אבל במקום שהיא באה לאפקועי מאחרים ודאי צריכים לטעון בב"ד תחילה. ועוד מדאמרינן פרק הכותב (דף פ"ד) מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וכו' ובגמרא מאי לכושל וכו' עד רבי יוחנן אומר לכתובת אשה משום חינא וכו' ואי הוי מחוייבים לשלם לאשה בלא טענה אמאי לא קאמר האי טעמא וכמו שאמר ר"ע שכולן צריכין שבועה וכו' ובזה הוי אשה עדיפא מכולהו דאפילו יורשין ודאי צריכין למטען עם הלוה או הנפקד כמו שנתבאר לעיל. וא"ל דשמא הטעם הוא משום חינא וא"כ הוצרך לומר הטעם משום חינא, דהא אף אם היה אומר הטעם משום דאינה צריכה למטען היה צריך לטעם זה. דזה אינו כי לפי הטעם שאינה צריכה למטען הוי מצי למימר טעמא דאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד וכמו שאמר על ההיא מתנה דמוכרת שלא בב"ד אלא ש"מ דעכ"פ צריכה למטען כמו שאר ב"ח. ועוד דערב בכתובה אינו אלא כשאר ב"ח דלגבי דידיה לא שייך לומר לא משום חינא ולא משום שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו וכל זה פשוט ע"כ, עכ"פ צריכה האלמנה לתבוע לכמר שלמה לדין ואף כי הרע לעשות במה שעבר על לאו דרבנן במה שהמשיך האלמנה בלך ושוב ומחר אתן ובלבו רוח אחרת מ"מ אין לך דבר שעומד בפני הדין אם רוצה לקבל מה שיפסקו עליו הלא אלהים בישראל לשפוט על כולו ואם פשע נגד האלמנה במה שעבר יתקן להבא. אמנם אם שמעו ב"ד כבר טענותיהם או שישמעו טענותיהם יפסקו הדין ביניהם והדין יקוב ההר אם יש ממשות בטענות כמר שלמה לפטור עצמו משיעבודו או לא ואם יתחייב בטענותיו רק שטוען עליה ממקום אחר שחייבת לו ג"כ כבר נגלה ג"כ דינו מדין נזקקין לתובע תחילה שהבאתי. ואף כי ידעתי כי הגדולים שידונו ביניהם אינן צריכין לא לגמרא דידי ולא לסברא דידי מ"מ כדי להוציא כוונתי באחרונה הנחתי כל חלקי הסותר, וכבר נתבאר לעיל לדעתי שאין מעלה ומוריד בזה מה ששיעבד עצמו בח"ח ובש"ד רק שהוא יחוש לנפשו אם כוונתו לעקלקלות ולהמשיכה בטענות, ובזה אני מיפה כח האלמנה להחמיר על כמר שלמה ולגזור חרם נידוי ושמתא שתוך שלשים יום מזמן התראת האלמנה בכמר שלמה שידון עמה לפני ב"ד הממוצע ידון עמה ולא ימשיכה עוד בתוחלת ממושכה מחלת לב ומדיבת עינים רק הוא ימציא עצמו לדון עמה שיהא גמר לדבר זה תוך שלשים יום מיום התראה ואל יעמוד עוד בספק חרם שקשר עצמו בו וכבר אמרו שאפילו ספק נידוי צריך התרה ולזה היו עצמותיו של יהודה מגולגלים כמו שדרשו בוזאת ליהודה וכו', על כן הוא מחוייב להמציא עצמו לדבר זה כדי שתעמוד האלמנה על מקומה בשלום, והכי דיינינן ליה ולכל אלמא כוותיה, אמנם אם ימשיכה עוד בטענת רעועות ובהמשכות כדי שלא יהא גמר לדבר זה תוך שלשים יום ומצדו יבצר, מוסיף על הנח"ש הנ"ל שתהיה כרוכה בצוארו הנני מוכן ומזומן להסכים עם אותן שנתנו רשות לכמר קלמן לתבוע אותו בעש"כ ולהוציא את של האלמנה מיד חמיה שלא בטובתו ואיהו דאפסיד אנפשיה, גם יתחייב כל הוצאות והיזקות שיגיע לאלמנה או באי כחה ע"י זה כדין המסרב וכמ"ש הרא"ש כלל ע"ג סימן ג' שמאחר שמכריח להכריחו ע"י כותים מחוייב לו כל הוצאותיו, ואע"ג דבתשובת הריב"ש סי' תע"ה לא משמע כן אנו אין לנו אלא דברי הרא"ש וכמ"ש הגאון הקאר"ו דהכי מסתברא, ועוד דגם הריב"ש לא קאמר אלא אם הלך מעצמו בעש"כ אע"פ שבדין עשה ס"ל דאין מחוייב לו הוצאות בזה אבל ברשות ב"ד פשיטא דיש כח ביד ב"ד להפקיר ממונו ושיתחייב לו הוצאות והזיקות, אבל ראיתי לאחד מן החכמים שהתרה בכמר שלמה שאם יעכב המעות אצלו יתחייב ליתן קרן ופירות והוא תמוה בעיני להכריחו ליתן ריבית בעל כרחו, ואולי כוונת המורה בדרך קנס כדין המרויח בפקדון לפי דעת קצת הפוסקים אך כי אין כאן מקומו, אמנם הנ"ל הוא מה שכתבתי. אך אמנם כל זמן שלא יסרב כמר שלמה לדון לפני דייני ישראל ולא ימשוך האלמנה יותר איני רואה שיהא רשות לכמר קלמן לילך בעש"כ מטעמים שנתבארו, וכדי שלא יהיה פתחון פה עוד לבעלי הדין לחלוק אומר שיבואו לפני הב"ד הממוצע לשניהם ואם לא יתפשרו יחד זה עם זה זה יברור לו אחד וזה יברור לו אחד והם יבררו עוד שלישי ביניהם כדי שיהא גמר וסוף תוך שלשים יום מיום התראת האלמנה או הבא מכחה בכמר שלמה, זהו הנ"ל דין אמת. נאום
2
ג׳משה איסרלש מקראקא:
3