ספר המכריע כ׳Sefer HaMakhria 20
א׳גרסינן בפרק השותפין תנן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם פשיטא לא צריכא דנפל לרשותא דחד מנייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה מהו דתימא נהוי אידך המוציא מחבריו עליו להביא הראיה קמ"ל.
1
ב׳אמר רבינו יצחק מפאס זצוק"ל שמעינן מהא דמלתא דידיעא לתרי שותפי אע"ג דאיתיה השתא ברשותא דחד מנייהו לא נפקא מחזקה דאידך מאי טעמא דשותפין לא קפדי אהדדי וכן תלה הטעם גם רבינו יוסף בן מגש דשותפין כי האי גוונא לא קפדי אהדדי כדגרסינן בפרק הבית והעליה. איבעית אימא שותפין בכי האי גוונא לא קפדי אהדדי.
2
ג׳ונראה לי דאין צורך כאן לזה הטעם כלל ואינו דומה דין זה לדין הבית והעליה שנפלו דהתם לא טענו על גוף האבנים לומר שלי הם הכל אלא הם טוענין על השכר ואומר לו אמת שהאבנים היו שלי ושלך בשותפות אבל שלך נשברו ושלי הם השלמות וכיון שהוא מוחזק בהן והשכר אינו יודע באלו האבנים היה דין שנאמר המוציא מחברו עליו להביא הראייה וזה שהחזיק זכה אי לאו דאמרינן שותפין לא קפדי אהדדי והני שותפי נינהו דקא מודה ליה דהאי כותלא דתרוייהו הוה אבל הכא דטעין כי כל הכותל שלי היה אע"פ שמוחזק בו אינו נאמן מפני שהדבר ידוע לכל כי הכותל היה בחזקת שניהם וכל דבר שהוא ידוע שהוא בחזקת שניהם אינו נאמן היום ומחר אחד מהם לומר כי שלי הוא הכל אע"פ שקדם והוליכו ברשותו ואין צורך לתלות הטעם משום שותפי דהא כפר ליה השתא שותפותיה ולא דמי לבית ועלייה דמודי ליה בשותפותיה אלא הטעם הוא מפני שהדבר ידוע ובבית ועלייה שנפלו שאין הדבר ידוע צריך לזה הטעם דשותפין לא קפדי אהדדי.
3
ד׳וכתב רבינו יוסף זצוק"ל ודוקא היכא דאיכא סהדי דההיא שעתא דאתו לבי דינא חזינהו להנהו אבנים ואשתמודעונהו דאבנים דההוא כותל נינהו דכיון דשותפין לא מחזקי אהדדי משתבע האיך דלא זבין אי נמי דשותפי נינהו בגווייהו ושקיל ליה למאנתיה מינייהו אבל אי ליכא סהדי דמסהדי בהכי אף על גב דקא מודה דברשותיה נינהו כיון דהאי קא טעון ואמר דידי נינהו ולית לך בהו ולא מידי אי נמי זבנתה למאנתך מינך אמרינן בכי האי מילתא מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אי נמי לימא ליה אהדרתינהו ניהלך ומהימן כי אמר נמי דידי נינהו אי נמי זבינתה מינך מהימן ובשבועה.
4
ה׳ולפי סברתו שסבר כי הטעם הוא משום דשותפי נינהו בודאי דין א' הוא לשתי הטענות אבל כיון שבארתי שהטעם הוא משום דאנן מוחזקין כי הכותל היה לשניהן ולא אתיא חזקה דידיה דתפיש ומרע לחזקה דידן אפילו אי ליכא סהדי דאיכא מגו ולא פשיט לן דאתי מגו ומרע לחזקה והאי מילתא בעי לקמן תובעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו מהו ודין זה דומה לאותו הילכך אי טעין דידי הוא לא פשיטא לן דמרע לחזקה על ידי מגו אבל ודאי היכא דטעין זבינתיהו מינך כיון דלא מרע לחזקה דידן נאמן ע"י מגו.
5
ו׳וכן נמי באבנים דבית ועליה דוקא היכא דאיכא סהדי לא מהימן בחזקה משום דשותפי נינהו אבל אי איכא סהדי נאמן במגו.
6
ז׳וכן דין האומנין ודברים העשויין להשאיל ולהשכי' דאין חזקה מועלת בהן היכא דיש עדים שראוהו תחת ידו אבל בלא עדים נאמן במגו.
7