שלח תשלח, חלק ההלכה, שו"תShaleach Teshalach, Halakhic Part, Responsa

א׳שו"ת חות יאיר סי' ס"ז

ב׳שאלה: נשאלתי אם כי יקרא קן ציפור לפני איש בשדה אם מחויב על כל פנים לזקוק לה לשלח את האם או רשאי לילך לדרכו. דלא אמרה רחמנא שלח תשלח רק באם ירצה ליקח הבנים.

ג׳ונפשטיניה מן הדא דאבעיא ליה בגמ' סוף חולין (ק"מ:) כמה אבעיות רצופות וכתבם הרמב"ם והביאם בטור וש"ע סי' רצ"ב ס"ט, וכתב ה"ז משלח ואם לא שלח אינו לוקה. ובתוך האבעיות שני סדרי ביצים זה ע"ג זה ופירש רש"י ונתכווין ליטול התחתונים. נראה לי דרש"י סבירא ליה דקאי האבעיא גם בזה אם נוטל האם מעל הביצים כמו אינך האבעי' שלפניו ואחריו רק דאבעיא הוא דאע"פ דפשוט ברובצת על סדר ביצים אחת עובר בלקחו האם אע"פ שמניח הביצים שאין כאן חציציה משא"כ כאן כיון שנתכווין רק לתחתונים ולא רצה בעליונים מאיזה טעם שיהי' הוה להו העליונים כעצים ואבנים וחייצו.

ד׳גם הרשב"א (שם ד"ה שני) הבין דברי רש"י כן, רק דהשיג על רש"י דכיון דנוטל האם אפילו לא יטול לא עליונים ולא תחתונים הא תנן (שם קמא.) אמר הריני נוטל את האם וכו'. ולפי מה שכתבתי לא קשיא, דרש"י סבירא ליה דודאי אם לא רצה ליקח לא עליונים ולא תחתונים עובר בנטלו האם, כמו בסדר ביצים אחת, משא"כ במכווין ליטול תחתונים לבד הוה להו עליונים כדבר אחר וחוצץ. מכל מקום דברי הרשב"א נכונים ומתיישבים על הלב.

ה׳גם התוספות (שם קמ: ד"ה שני) הרגישו בדוחק של פירוש רש"י, לכן פרשו דאבעיא הוא אם מותר ליטול את התחתונים קודם שילוח. ואם כן לא אבעיא ליה אבעיא זו לענין מלקות, דפשיטא דאין חיוב מלקות בנטילת האפרוחים או הביצים בשום מקום, ואינו רק מימרא דרב יהודא דאסור לזכות בביצים שהאם רובצת עליהם סוף חולין [קמ"א:], ונפקא ליה משלח תשלח את האם והדר את הבנים תקח לך. ועל כל פנים אינו ענין שעובר בזה על לא תקח, והאבעיא לפי התוספת רק אם יכול ליקח התחתונים, לא לענין מלקות, והרי הש"ס חיבר כל האבעיות יחד וכן הרמב"ם, וכתב על כולם דאסור אבל אינו לוקה.

ו׳ומפני כך נדחק רש"י לפרש דגם אבעיא זו קאי אנטילת האם, רק מפני שאין דעתו על הביצים העליונים אף שדעתו ליטול התחתונים נעשו העליונים כדבר אחר, או כביצים מזומנים, או של עוף טמא כמו שפירש לה באמת הרשב"א. רק דרש"י סבירא ליה דזה גם כן דוחק לפרש סתימת הש"ס כך.

ז׳אבל הש"כ (שם ס"ק יד) סבור היה שגם דעת רש"י הוא כדעת התוספות שאינו רוצה ליטול האם, דהאבעיא רק אם רשאי ליטול ביצים תחתונים. ואם כן היה להש"כ לכתוב שרשב"א לא ירד לכוונת רש"י, שהרי בדברי רשב"א מוכח שהבין בדעת רש"י דמיירי שנוטל האם כמובן למעיין, והוא האמת שזהו פירוש פירש"י, ומדוקדק במה שכתב "אם נתכווין ליטול את התחתונים", לשון 'אם' משמע שר"ל שבכהאי גוונא מיירי האבעיא, לא שזו היא האבעיא. גם לשון 'נתכווין' מה זו כוונה, דהוה ליה לרש"י למימר אם 'יכול' או 'רשאי' ליקח התחתונים, שהוא לשון התוספות שהם ודאי פרשו כן. ומהא גופיה מוכח דלא סבירא להו להתוספות דרש"י נתכווין לפירושם.

ח׳והנה לדעת התוספות שפירשו דבריהם דהאבעיא הוא אם רשאי ליקח התחתונים, מוכח שאינו מחויב להיטפל אם ימצא קן ציפור. דאי סלקא דעתך דמחויב, מה אהני ליה שיקח התחתונים, הלא אחר שיסלק התחתונים תשאר האם רובצת על העליונים ומחויב לשלח את האם. אלא ודאי רשאי אחר שנטל התחתונים לילך לו, כי לא יבקש דבר כי אם הביצים התחתונים. ובש"כ [שם] הראה מקום על ספר תורת חיים, ואינו ברשותי.

ט׳אלא שצל"ע ממה שאמרו שם בגמרא דף קל"ט ע"ב כי יקרא מה תלמוד לומר לפי שנאמר שלח תשלח יכול יחזור בהרים וכו' תלמוד לומר כי יקרא במאורע. ואם כן נהי דממעט שלא יחזור בהרים, מכל מקום במאורע משמע דרמי עליה ליזקק לה, דאי סלקא דעתך דליכא עליה חיובא מהיכא תיתי לן למימר שיחזור בהרים, שהרי אפילו במאורע יכול להניחה ולילך לו.

י׳גם על כל מה שכתבנו דאם נטל הבנים מתחת האם אינו עובר רק דאינו רשאי, כמו שדייק רבי יהודה (שם קמא:) ממשמעות שלח את האם מעיקרא והדר ואת הבנים תקח לך, מעתה אם עבר ולקח הבנים תחילה ונשאר האם לבדה תו אם אחר כך אינו משלח את האם רק לוקחה אינו עובר, שהרי אינה עוד על בנים. ואם כן קשה אם נצרך לאם לדבר מצוה ליולדת או טהרת המצורע יכול לעשות בכהאי גוונא, ולמה תנן (שם קמב.) לא יטול אם על בנים אפילו לטהר בהם את המצורע. ואין לומר דלא יטול 'אם על בנים' תנן, ואין הכי נמי רשאי לעשות בגוונא דכתיבנא, דפשיטא הוא, למה יעבור אם אפשר לו לקיים מצוה אחרת ולא יעבור על זו. ושם דף קמ"א ע"א איצטרך קרא שלח תשלח לזה, יע"ש בסוגיא דהוצרך לאוקמא ריבוי דקרא בעבר ושקלה אי נמי דנטלה על מנת לשלחה, משמע חולת זה לא מצינו נטילת האם רק בהעברת עשה ולא תעשה. ולפי מה שכתבנו קשה בהיפך, למה תתיר התורה לבטל מצוה טהרת המצורע בשביל מצות דשלוח האם, שאפשר לקיים המצוה ההיא ושלא לעבור על זו. האמנם בלאו הכי נמי קשה שיכול להרוג ולחנוק את הבנים תחת אמן או לעשות אותן טריפה וליקח אחר כך את האם.

י״אונחזור לענין השאלה אם מחויב להיטפל. נראה דדקדוק נכון הוא מה שיש לדקדק מגמרא יכול לחזור בהרים וכו', דמוכח דכי יקרא מיהת מחויב ליטפל. והכי מסתבר לטעם שכתב בזוהר שהוא כדי שהעוף, אם העופות תצטער ותפרח ממקום למקום לבקש את בניה ועל ידי כך יתגלגל רחמי המקום ברוך הוא על בניו שבגלות. ומה שהוכחנו מדברי התוספות היפך זה, הלא אין דברי התוספות מוכרחין דאפשר לפרש כמו שכתב הרשב"א אי נמי כמו שכתבנו בדעת רש"י. ואפשר שגם כן מפני גמרא דיכול יחזור בהרים נאדי רש"י מפירוש התוספות, ודו"ק.

י״בלכן נראה לי דחייב להיטפל ולקיים מצות ה', ולא יהא אלא ספק שראוי לחוש ולהחמיר בכל דבר, כמו שכתב החסיד רבינו יונה גבי זמן קריאת שמע [ברכות ב: ד"ה והא דאמרינן]. והנראה לפענ"ד כתבתי.

י״גהטרוד יאיר חיים בכרך

י״דשו"ת חכם צבי סי' פ"ג

ט״וששאלת המשלח האם והבנים גם שניהם אם קיים מצות שלוח הקן, מי נימא קרא דוקא כתיב (דברים כ"ב, ז') שלח תשלח ואת הבנים תקח לך או לא, ואמרת שחכמי לובלין נסתפקו בדבר.

ט״זתשובה לענ"ד משנתינו היא זו (חולין קמ"א ע"א) אמר הריני נוטל את האם ומשלח את הבנים חייב לשלח שנאמר שלח תשלח את האם. דקדקה לומר חייב לשלח ולא אמרה לא קיים מצות שלוח הקן, וגם לא אמרה אסור ליטול האם ולשלח הבנים, לאגמורין דאף שמשלח את הבנים חייב לשלח האם. וכיון שהוא חייב על כרחין כשמשלח האם אף ששילח הבנים קיים מצות שילוח, שהרי חיובא הוא לשלח אף לאחר ששילח הבנים וחיובא היינו מצוה, ומה שאמרה תורה הבנים תקח לך הוא רשות, כענין ששת ימים תעבוד וששת ימים תעשה מעשיך שאינן אלא רשות.

י״זאלא שיש לדקדק מהא דבעי רבי ירמיה בחולין דף ק"מ ע"ב שני סדרי בצים זה על גבי זה מהו, ופי' רש"י (ד"ה מהו שיחוצו) אם נתכוין ליטול התחתונים מי הוו אמצעיים חציצה ופטור מלשלח או לא, ואי ס"ד דאפילו אינו נוטל הבנים אלא מניחם או משלחם קיים מצות שילוח, מאי תיבעי ליה לרבי ירמיה, דל מהכא ביצים התחתונים הא חייב בשילוח משום ביצים העליונים שהאם יושבת עליהם אף שאינו נוטלם.

י״חואילולי פירש"י היה אפשר לפרש בעייתו לענין הלאו דלא תקח, דלא עבר עליה אלא א"כ נוטל האם והבנים כפשטיה דקרא לא תקח האם על הבנים, אבל עשה מיהא איכא אפילו במניח הבנים ונוטל האם כלשון משנתינו חייב לשלח, אבל דברי רש"י אי אפשר לפרשם בזה האופן. איברא דדברי רש"י צריכין ביאור, דהיכי תיסק אדעתין שיהא מותר לו ליקח הביצים התחתונים והאם מעל הביצים העליונים, הגע עצמך שאין כאן אלא ביצים העליונים לבד ורצונו ליקח האם ולהניח הביצים מי לא חייב בשילוח, הלא משנתנו בכל אופן שתפרשנה היא סותרת לזה.

י״טונראה לי ברור דהיינו דקשיא להו להתוס' שכתבו בד"ה ב' סדרי ביצים פי' אי הוה חציצה ויכול ליקח התחתונים קודם שילוח וכו', משמע דפשיטא להו דאסור ליקח האם מעל הביצים העליונים אף שאין דעתו ליטלם וכלשון משנתנו, ונראה דאף דעת רש"י כך היא פטור מלשלח פירוש קודם שיטול הביצים התחתונים, אבל אסור ליטול האם אלא הרשות בידו להניחה רובצת על הביצים העליונים, וכיון שאפשר לפרש דברי רש"י כך לכן לא הביאו התוספות דבריו וחלקו עליהם אלא כתבו סתם.

כ׳הנלע"ד כתכתי, צבי אשכנזי ס"ט

כ״אשו"ת תורת נתנאל סי' ט'

כ״במהקרבן נתנאל

כ״גשאלה עוד שאלוני אחד יש לו בחצירו קן של עופות וביו"ד סי' רצ"ב, אם הגבהה האם פעם אחת מעל הביצים קנה חצירו הביצים והוי מזומן אם נחוש לזה שהגביה חדא זימנא וא"כ א"א לקיים מצות שלוח הקן שבחצירו:

כ״דתשובה: נראה דהך דינא דהגבהת האם אינו אלא בגוונא שידעינן בוודאי שהי' כך. אבל כל זמן שלא נתוודע לנו שהיתה כזאת לית דחש בה. ותדע דהא קי"ל בבצים מוזרות או עופות מפריחין אינו חייב בשילוח. א"כ כל פעם ניחוש לזה ונפל מצות שלוח הקן בבירא, אלא ש"מ כל שלא ידעינן בוודאי קיים מצות שילוח ומזה אנו נותנין טעם מה שלא הזכיר בטור והבאים אחריו ראשונים ואחרונים שצריך לברך ברכה על מצות שילוח ולא די בזה בכמה דברים שנשאר בתיקו ופסקו לחומרא הל"ל מ"מ לא יעשה ברכה מספק אלא ש"מ דלא מברכין על מצוה וצריך טעם מה נשתנה מצות עשה זו מעשיית מזוזה ולפי דברינו היינו טעמא איך יברך שמא יהי' ביצים מוזרות ודומיהן.

כ״השו"ת בנין ציון החדשות סי' י"ד

כ״ומבעל הערוך לנר

כ״זב"ה אלטנא יום ב' כ"ז אלול תרכ"ח לפ"ק.

כ״חלגיסי הרבני מו"ה קונרייטער נ"י

כ״טבק"ק מינכען יע"א.

ל׳מה ששאל גיסי נ"י שתמוה לו שלא הוזכר בפוסקים שמברכים על מצות שלוח הקן.

ל״אתשובה הנה בשערי תשובה (סי' רצ"ב) הזכיר מחברים שדברו מזה ולא העתיק דבריהם והספרים איננו בידי אבל ראיתי בשו"ת הרשב"א (סי' י"ח) שכתב וז"ל וכן אין מברכין על כל מצוה שהיא באה מתור עבירה כגון השבח גזילה וחזרת הריבית שלא צונו לגזול כדי להשיב וליקח את האם כדי שנחזור ונשלח אותה וכל כיוצא באלו עכ"ל.

ל״בוזכורני שפעם א' שאלתי לאדמ"ו הגאון מו"ה אברהם בינג זצ"ל איך יקיים מצות שלוח הקן והיה דעתי שיגביה האם מעל הבנים ויפריח אותה. והשיב לי שאסור לעשות כן דמיד כשלוקח אותה עובר בלאו דלא תקח האם על הבנים אלא שצריך לגרש אותה מעל הקן עד שתפרח. והנה לכאורה נסתר זה מדברי הרשב"א הנ"ל שכתב דלכך אין מברכים על שלוח הקן מפני שבא על ידי עבירה שלקח אותה ומשמע מזה שמצות שילוח הוא כאשר חשבתי שיקח אותה וישלחנה. אבל באמת קשה מאד איך נאמר שהתורה צותה לעשות עבירה בתחלה למען ננתק אותה אח"כ ע"י מצוה. וביותר יקשה לר' יהודה דס"ל (סוף חולין) הנוטל אם על הבנים לוקה ואינו משלח הרי דלא מהני השלוח אחר שלקחה וע"כ צ"ל כדעת אדמ"ו ז"ל שלא יקחה כלל וא"כ דברי הרשב"א תמוהים. ואולי יש לומר דמצות שילוח הקן יש לקיימה בשני אופנים או שיגרשה מבלי שלקח אותה בתחלה וזו עיקר המצוה שצותה התורה או אם עבר ולקחה יקיים העשה דשלוח מיד לנתק הלאו דקיי"ל כרבנן דמשלח ואינו לוקה והרשב"א דבר מאופן השני דלכך לא מברך על שילוח זה כיון שהמצוה בא ע"י העבירה.

ל״גומה שלא מברך על שלוח זה באופן הראשון מיושב ג"כ ע"פ מה שכתב הרשב"א שם לפני זה דאין מברכים על מצוה שאינה תלויה כולה ביד העושה מפני שאפשר שלא יתרצה בה חבירו ונמצא מעשה מתבטל כגון מתנות עניים וכו' ע"ש. ובזה יש ליתן טעם ג"כ שלא מברך על שלוח הקן באופן ראשון דבשעה שמברך עובר לעשייתה יש ספק שמא תפרח האם מאליה מעל הקן מבלי שישלחה והוי ברכה לבטלה ולכן לא הזכיר הרשב"א רק מאופן השני שלוקחה תחלה דבזה אין חשש שמא תפרח אבל בזה הרי מצוה שבאה ע"י עבירה ולכן בכל אופן אין מברכין על שלוח הקן.

ל״דהקטן יעקב

ל״השו"ת התעוררות תשובה מרבי שמעון סופר

ל״ויו"ד חלק ד' סימן קנ"ד

ל״זבענין מצוות שילוח הקן ביונים ותרנגולים שמגדל בביתו

ל״חנלענ"ד החפץ במצות ה' לקיים מצות שלוח הקן יהדר לעשות שובך, או יכין מקום בעלייתו לגדל שם איזה זוגות תורים ובני יונה, (ויותר טוב אם יפקיר מיד התורים ובני יונה). ויזהר להשגיח לעמוד שם בעת שיטילו הביצים, וקודם שתגביה העוף עצמה מן הביצים ישלח אותה, וקיים בזה מצוה מה"ת, כמבואר בשו"ע יו"ד (סי' רצ"ב ס"ב) ובש"ך (שם סק"ד־סק"ו). וזה נקל מאוד, ובפרט במצוה כזו, דאם ימתין עד שיקרא קן צפור, יעבור זמנים טובא, בפרט ליושבי בתים, ובפרט בזה"ז שהולכי דרך במקומות מופקרין, מועטים מועטים המה, כי הכל נוסעים במסילת הברזל, ולא מתרמי מצוה זו אפילו לאחד מני אלף. הגם ששמעתי שיש בצוואת ר"י החסיד ז"ל שלא יגדל אדם יונים בתוך ביתו, אולי כוונתו יונים שהם שלו, אבל לא יוני שובך שהמה מופקרים ואינם שלו. ועוד כיון שעושה זה כדי לקיים מצוה רבה, פשיטא שמצוה מגינה ומצלת, ויקויים בו למען ייטב לך והארכת ימים.

ל״טוכעת נ"ל שיוכל להפקיר התרנגולים שבביתו, והוי כמו יוני שובך, דהגם שהשובך בתוך ביתו ושכיחים לו, אעפ"כ כיון דהיונים הפקר מה"ת חייב בשלוח. הגם שיש בו גזל מדרבנן [עיין חולין קמ"א ע"ב וברשב"א שם בשם הרמב"ן] כמו מי שיש לו יער רחוק מביתו כמה פרסאות, ובתוכה חצר המשתמרת, אע"פ שאינם מזומנים לו, מ"מ כיון שהם שלו פטור. מ"מ מוכח דאינו מזומן, כיון שהוא הפקר. ויפקיר את התרנגולת בפני אחד שמהני מה"ת כדא' בשו"ע חו"מ (סי' רע"ג ס"ז) ובדברי הג"ה שם. ובנידון דידן אפילו בינו לבין עצמו הוה הפקר מה"ת, כמבואר בסמ"ע (שם סקי"א) לענין שביתת בהמתו דאנן סהדי דניחא לי' לבעלים בהפקירא כדי שלא לעבור על עשה דשביתת בהמתו. וה"ה הכא שיש גם בזה לומר אנן סהדי, כיון שמפקיר כדי לקיים המצוה, אע"פ שאינו מחוייב להפקירו, אנן סהדי שבלב גמור מפקירו, כיון שמרצונו הטוב הוא עושה זאת בלי הכרח דבר אחר שמכריחו לזה. וימתין שם עד שתטיל את ביצתה וקודם שתגביה את עצמה ישלחנה. [דכל זמן שיושבת על הביצים אין חצירו קונה לו כדמבואר בחולין (שם)]. או יאמר שאינו רוצה שחצירו תקנה לו הביצה, הגם שחצר המשתמרת קונה אף שלא מדעתו כדאי' בחו"מ (סי' ר') מ"מ באומר לא ניחא לי דליקני לי חצירי פשיטא שלא זכתה לו, ואז אין צריך להמתין עד שתטיל הביצה וכאשר יראה ואתה רובצת על הביצים ישלחנה. (וצריך ליזהר שיקדים לשלחנה קודם שתהי' הביצה מוזרת, דאם הביצה מוזרת אז פטור מלשלח כדאי' בשו"ע שם סי' רצ"ב ס"ז).

מ׳ותמי' בעיני שלא ראיתי את המדקדקים במצוות לנהוג בזה. ואולי באמת נהגו כן אלא שעשו מעשיהם בהצנע לכת. והא דאי' בחולין (קמ"ב ע"א) דאמר לי' ללוי זיל טריף אקן "דליתגבהו". י"ל דכוונתו הי' שיטרוף אקן דליגבהינהו כדי שיוכל לזכות בביצים, דכל זמן שהאם יושבת עליהם לא יוכל לזכות בביצים עדיין, שעדיין הוא בבחינת חיוב שלח תשלח ולא זכתה לו שובכו את הביצים, וכיון דלא יכול ליטול הביצים עדיין, א"כ צריך דלגבהינהו כ"כ שיהא בבחינת שלוח, וקיים בזה מצות שלוח כדי שיהיו לו הביצים.

מ״אוהנה אם מפקיר תרנגולו בפני שלשה ומניח פתחו פתוח כדי שכל אחד יוכל לזכות בו, פשיטא שהוא הפקר גמור בלי פקפוק. ואין לומר כיון שגם הוא יכול לזכות תמיד כיון ששרוי' בביתו אצלו מיקרי מזומן, דסתמא דמלתא לפי מושכל הראשון ופשטות הגמ' [שם קמ"א ע"ב] ורש"י שם [קל"ט ע"א, ד"ה אלא] ופוסקים כיון שאינו שלו לא מיקרי מזומן. וראי' לדבר, הרי ביוני שובך שהוא [לא] קנה היונה, והטילה בשובכו או בעליית ביתו ביצים, ויכול לקחתם בכל פעם בלי שום מניעה, ומזומנים בכל עת לפניו ליקחם, ואעפ"כ חייב בשלוח, כיון שלא יכול ליטלם אם האם רובצת עליהם בשעת הטלתה, משום דלא קנתה לו חצירו ולא הוה שלו וחייב בשלוח, משום שלא מיקרי מזומן עי"ז כיון שלא זכה בביצה (ויוני שובך הוה הפקר מן התורה), נראה להדיא אפילו מזומן בכל עת ליקח, כיון שאינו שלו מן התורה מקרי אינו מזומן, דאי הי' מיקרי מזומן הי' פטור משלוח והי' יכול ליקח ולזכות בביצים ושובכו קונה לו. וכן מוכח מלשון הרמב"ם הל' שחיטה (פי"ג הי"ח), וז"ל: אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהן, לפיכך אפילו היתה רובצת על הביצים או על אפרוחים בעלייתו ושובכו אינו מזומנים ולא קנתה לו חצירו וכו' ולפיכך חייב לשלח עכ"ל. הרי שכתב להדיא מפני שאסור לזכות בביצים אפילו רובצת בעלייתו ושובכו הוי אינם מזומנים. נראה בעליל שהביצים המונחים בשובכו ובעלייתו הגם שמזומנים לו ליקח בכל רגע שירצה, כיון שאינם שלו ולא קנה לו חצירו, מיקרי אינם מזומנים.

מ״בומדברי הריטב"א חולין (קל"ט ע"א) ד"ה ואלא, שכתב וז"ל: ומיהו הכא אלו הי' ביצים שלו אע"פ שאינה בחצר שלו פטור מלשלוח דחשיב מזומן אע"פ דהוה בחצר משתמרת שלא לדעתו עכ"ל, חזינן דעיקר הקפידא הוי כיון שהוא שלו מיקרי מזומן, ותליא דוקא אם שלו הוא או לא. [ואם אינו שלו, אף דהוי מזומן, לא מקרי מזומן]. אך אולי י"ל דסבר הריטב"א דתרתי בעי לחייבינהו בשלוח הקן, שלא יהי' שלו, וגם לא יהי' מזומן ומצוי אצלו, ונלמוד מקרא דכתיב כי יקרא קן צפור, דהיינו באקראי, דדבר שהוא שלו מסתמא יודע ממנו היכן מקומו, וכיון דכ' כי יקרא משמע שאינו מזומן, ומתיבת כי יקרא נלמד תרוויהו דפירושו כך וכך, אבל מה שכתבתי לענ"ד מוכרח הוא.

מ״גוהנה יש לתמוה הרבה מה שאי' בחולין (קמ"א ע"ב) השתא דאמר ר' יהודה אמר רב אסור לזכות בביצים שהאם רובצת עליהן שנאמר שלח תשלח את האם והדר הבנים תקח לך, אפילו תימא אע"ג דנפל (הביצה) לחצירו כל היכא דאיהו מצי זכי חצרו נמי זכיא וכל היכא דאיהו לא מצי זכי חצירו נמי לא זכיא לי' עכ"ל. והגמ' מתרץ זה על הא דתני יוני שובך ויוני עליי' חייבות בשלוח, שמקשה עלה ואם איתא להא דא"ר יוסי בן חנינא דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, קרי כאן כי יקרא פרט למזומן, וכוונת תירוץ הגמ' על זה, כיון שאסור לזכות בביצים עד שישלח האם, ממילא לא יכול לקנות לו חצירו, ולא מיקרי הביצה מזומן. וקשה לי מאי מתרץ הגמ', נימא זיל לאידך גיסא, כיון שחצירו קונה לו מה"ת, א"כ הוה הביצים שלו והוא מזומן ופטור משלוח ויכול ליקח הביצים והוא שלו, בשלמא הא דא"ר יודא אמר רב אסור לזכות הביצים מתחת האם משום דכ' שלח תשלח את האם, ואח"כ ואת הבנים תקח לך, היינו אם מצא בדרך או בשדה, אם שרובצת על הבנים, אסור לזכות בביצים עד שישלח האם, אבל כאן הוא אינו עושה מעשה אלא חצירו ממילא קונה לו.

מ״דונלענ"ד ליישב דבאמת מה"ת קנתה לו חצירו, ומותר ליקח האם עם הביצים, רק חכמים גזרו על זה, דהיות שאסור לזכות בביצים בשדה קודם שישלח האם, והוא מה"ת, דכתיב שלח תשלח האם ואח"כ ואת הבנים תקח לך, וגזרו חכמים משום זה שלא יקח הביצים מן השובך קודם שילוח, גזירה שמא יקח הביצים מן השדה קודם שילוח האם או שיקח האם ולא ישלחנה, אבל מה"ת רשאי ליקח האם מעל הביצים משובכו. וראי' מפורשת מן הרמב"ם הל' מכירה (פכ"ג הל"י) וז"ל: הביצים והאפרוחין עצמן שיש בשובך לא קנה אותם בעל השובך כל הזמן שלא פרחו, ודבר זה "גזירת חכמים" היא ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה עכ"ל, הרי מפורש להדיא שכל זה רק מדרבנן ותקנת חכמים, משום לתא דלא תקח האם.

מ״הוניחא לי בזה האיך קאמר [בגמ' שם קמ"ב ע"א] ללוי לטרפינהו בקן כי היכי דליגבה האם, הלא לפי פשטות כיון שחייב בשלוח וצריך לשלח או בכנפיו או ברגליו לכל מר כדאית לי' כדא' בגמ' (שם קמ"א ע"ב) [יעויי"ש ברש"י, וברמב"ם הל' שחיטה פי"ג ה"ה], א"כ האיך יבטל מצות עשה דשלוח במה דטרף בקן, פי' היכי דלגבהה. אבל לפ"מ שכתבנו ניחא כיון דהוא רק תקנת משום שלוח הקן נגעו בה, א"כ כיון דעשה היכר דהוגבהה האם מעל הביצים די בזה דלא שייך עוד למיחש שיקח האם על הבנים או יזכה בבנים תחילה כל זמן שהאם רובצת עליה. וצ"ל הא דתנו רבנן דיוני שובך ועליי' חייבין בשלוח, היינו אס מטילה ביצים חוץ לעליי', חוץ לחצר, ברשות הרבים, או בחצר שאינו משתמר הוא, ודלא כר"ן דכתב דהברייתא מיירי באופן שלא הוגבהה מעל ביצתה (בשובכו).

מ״וויש לומר סברא, כיון שגזרו חכמים שאסור ליטול הביצה, ממילא לא מיקרי מזומן וחייב בשלוח מה"ת כמו שהבאנו לקמן [בסימן שלאחר זה] סברא כזו. ובזה מיושב הרמב"ם (שם) שכתב סתם ביוני שובך כל זמן שלא הוגבהה מעל הביצה חייב בשלוח, דמשמע מסידור הלכות אלו ומסתימות הלשון שהוא מה"ת כדרכו בקודש, דמה שהוא מדרבנן מביא ומדברי סופרים דבר זה וכו', אלא כיון שכבר תקנו חכמים כך חייב באמת מה"ת בשלוח, לכן מביא סתם. אבל בהל' מכירה שמביא שם בכל הפרק תקנת חכמים, וחילוקים מה שקונה מה"ת, ומה שהוא רק מדרבנן, מביא דבר זה כיון שמעיקרו רק מדברי סופרים הוא, ומצד קנין יכול לקנות הביצים אם הוגבהה האם, (ויוכל לשלחה אח"כ).

מ״זואולי בשובך שמוקף מכל צדדין ולו רק חלון קטן, ואם הוא עומד בפני החלון ואוחזה בכנפיה כדי להפריחה לא תוכל לצאת החוצה כיון שהוא עומד בפניה, באופן זה צריך לקשקש מן הצד על הקן כדי להגביהה שתוכל לעוף ויקיים המצוה. ומיושב מה שהקשינו למעלה [בד"ה וניחא לי] היכא אומר ליטרפינהו בקן כי היכי דליגבהינהו הלא צריך דוקא לשלוח ברגלה או בכנפיה למר כדאית לי' ולמר כדאית ליה.

מ״חוכעת נתחדש לי סברא דיש לומר דהגם שהתרנגולת היא הפקר, הואיל ואי בעי לזכות בה בלי שצריך מעשה וממון לזה, רק שבדעתו שתקנה לו חצירו, מיקרי מזומן. כי לא כתיב בקרא "שלו" "ואינו שלו", אלא כי יקרא ודרשינן פרט למזומן, וזה מיקרי מזומן. וראיה לדבר ממש"כ הפ"י בפסחים בסוגיא דהואיל (מ"ו ע"ב) להסביר סברא דאמרינן "הואיל ואי בעי מיתשל עלה", דהיינו דכיון דאי מתשיל עלה ויהי' שלו, והוא רשאי ויוכל למיתשל עלה, מיקרי עי"ז מצוי, ועבר על בל ימצא. מכש"כ בזה שבמחשבה בעלמא יכול לקנות אותו מיקרי מצוי ומזומן.

מ״טשו"ת אמרי יושר לרבי מאיר אריק

נ׳סימן קנ"ח

נ״אלכבוד ידידי הרב הגאון הצדיק

נ״במו"ה שמעון סופר נ"י אבד"ק ערלוי

נ״גיקרתו הגיענו וע"ד אשר נסתפק כת"ה בענין מצות שילוח הקן שאינו נוהג אלא בשאינו מזומן וכפי הנראה בחולין קל"ט ברש"י ד"ה אלא דחזי דכל שזכה בבצים הוי מזומן וכן מבואר בגמרא חולין קמ"א ואי איתא להא דריב"ח דאמר חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו קרי כאן כי יקרא פרט למזומן ומוכח דבלא זכה אף שהביצים הם בחצר המשתמרת לא הוי מזומן וכיון שכן הרי באפשר לקיים שלוח הקן בנקל שיפקיר תרנגולתו שבתוך ביתו בפני שלשה וכשתטיל ביצה ותשב עליה יקיים מצות שילוח דאין הבית קונה לו התרנגולת כיון שאין רצונו לזכות בתרנגולת כלל דאפילו למ"ד חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אבל באין רצונו לזכות לא זכה כתוס' ב"ב נ"ד בשלא מדעתו דאינו רוצה שיזכה לו חצירו ובביצים בלא"ה לא זכה כ"ז שתרנגולת הפקר יושבת עליהן כמסקנת הגמ' בחולין קמ"א שם ויו"ד סי' רצ"ב. ושאלה גדולה היא.

נ״דולענ"ד הדבר מוכרח דאי אפשר לקיים מצות שילוח הקן באופן קל כזה דאל"כ למה ס"ד דש"ס חולין קל"ט שיחזור בהרים וגבעות כדי שימצא קן לקיים המצוה הלא באפשרי בנקל יותר להפקיר תרנגולתו. גם אם הדבר תלוי רק אם התרנגולת והביצים הפקר זה הוי אינו מזומן ואם אינם הפקר הוי מזומן למה נקיט במשנה לשון שאינו מזומן ליתני אינו נוהג אלא בהפקר וכן יש לדקדק בלשון הגמרא חולין קל"ט אלא לפניך למה לי לאתויי שהיו לפניך ומרדו הרי משכחת לה לחייב גם כשהם עתה לפניו בביתו רק שהפקיר האם וילדה אח"כ לזאת נלע"ד דהדבר כפשוטו דכל שמזומן לפניו אף שהפקירו פטור משילוח כיון שהתרנגולת בביתו ומזומן לפניו ודוקא באווזות ותרנגולין שמרדו בבעליהן וקננו בפרדס חייב בשילוח כיון דמרדו לאו מזומן הוא אבל הפקיר תרנגולתו בתוך ביתו ולא נעשה מורדת מזומן מיקרי אף שאינו שלו והא דגבי ביצים פריך בש"ס ואי איתא לדריב"ח קרי כאן כי יקרא פרט למזומן ומוכח דאי ליתא לדריב"ח ולא זה חצירו אף שהם בשובך שלו המשתמר לגבי אפרוחים קטנים וביצים שלא יכלו לברוח אפ"ה כיון דאינו שלו חייב בשילוח התם שאני כיון דאין חצירו קונה לו שלא מדעתו ולא ידע בהם כלל לאו מזומן מיקרי לגבו ובזכה בהם דהיינו לריב"ח כיון דחצירו כידו וכבר זכה בהם ע"י חצירו הוי שפיר מזומן דהא הדבר משתמר שם. אבל באם שיכולה לברוח אפשר דמיקירי אינו מזומן כשמרדו אף שהם שלו ולא נעשה הפקר דהרי התוס' בחולין קל"ט כיון דמרדו פקעה קדושתן הוכיחו מזה דאווזין ותרנגולים שמרדו נעשה הפקר וכן הוכיח הר"ן שם ובמהרש"א שם דקדק למה לא הוכיחו מגוף הדבר דהרי חייבין בשילוח מוכח דהוי הפקר דאל"כ הרי הוי מזומן ולמה להו להוכיח מהקדש ובלב ארי' שם כתב דדעת התוס' דיתכן דאע"ג דהם שלו אפ"ה כיון דמרדו לאו מזומן מיקרי וחייב בשילוח ע"כ הוכיחו כן מהא דהקדש יעו"ש ומוכרח לפי"ז לחלק בין ביצה שזכה בה לא הוי מזומן כדמוכח בדף קמ"א כיון דהדבר משתמר משא"כ לענין האם שמרדה.

נ״הולהיפוך באם התרנגולת בביתו ולא מרדה אף שהפקירה והיא יוצאת וחוזרת לביתו כבתחילה אף שנעשה הפקר מכ"מ אכתי מוזמן היא כיון דהיא בביתו והיא מזומנת לפניו ול"ד לביצה דאם לא זכה בה לא הוי כמזומן דשם לא ידע בה מעולם משא"כ בתרנגולת שכבר היו שלו וידע בה הוי מזומן אף שהפקירו. והעיקר תלוי במזומן לפניו. ומצאתי סעד לדברי בדברי מרן החת"ס זצ"ל בחדושיו לחולין דף קמ"א בד"ה אאמם שכתב שם וז"ל והנלע"ד אותן האפרוחים שכבר זכה בהם ויש בהם גזל גמור שוב כשיגדלו ויהיו אפרוחים נהי דשוב לית בהו גזל גמור כאווזין ותרנגולין שמרדו מכ"מ כיון שבאין לכלובן לערב וגם בילדותן היו שלו ממש כו' ול"ד נמי לאווזין ותרנגולים שמרדו דהוי הפקר גמור כיון שאין באין לכלובן לערב אבל הני מתחילה הי' שלו וגם עתה באין לכלובן לערב בהני הוי גזל מפני דרכי שלום ואפשר מזומנים נמי הוי ובהא איירי בסנהדרין עיי"ש ואם כהמובן הפשוט דכל דאינם שלו לאו מזומן מיקרי וחייב בשילוח א"כ האיך כתב הח"ס דאפשר מזומנים מיקרי הרי כיון דמה"ת הוי הפקר האי לאו מזומן הוא וע"כ דאין דבר זה תלוי בזה דאף דהוי הפקר כיון דעכ"פ היו שלו מתחילה וגם עתה באין לכלובן לערב הוי מזומן ופטור משילוח:

נ״ועכ"פ מבואר מדבריו דאפשר להיות מזומן אף שהוא הפקר א"כ הכא בהפקיר תרנגולתו והיא בתוך ביתו נראה פשוט דהוי מזומן ושוב מצאתי המשניות שנדפסו מחדש בפירוש מלאכת שלמה בחולין ר"פ שלוח הקן במשנה שם דקננו בבית פטור משילוח כתב שם דאפילו הפקיר אח"כ הבית פטור משילוח ול"ד לאווזין ותרנגולים שמרדו דשם היינו שמרדו ואח"כ קננו באיזה מקום אבל הכא שקננו בבית והיו פטורין משילוח אף הפקירן לא נתחייבו דאלת"ה כל אדם יכול להפקיר תרנגולתו שבביתו ויקיים מצות שילוח הקן עכ"ד. והנה מריש דבריו נראה דעיקר החילוק בין מרדו להפקירו היינו דשם מיירי שמרדו ואח"כ קננו היינו שהולידו בצים אחרי מרידתן אבל הפקיר תרנגולתו שכבר קננה והיתה פטורה תו לא הדרא ומיחייבא וא"כ הי' יראה דה"ה הפקיר תרנגולתו ואח"כ קננה בביתו דהיינו שילדה ביצים וישבה עליהם שפיר חייב בשילוח אבל מראייתו דאלת"ה כל אדם יוכל לקיים שילוח הקן שיפקיר תרנגולתו מוכח דאף בכה"ג שיפקיר ואח"כ ילדה ביצים בביתו וישבה עליהם ג"כ פטור משילוח דאל"כ אכתי קשה כל אדם יכול לקיים בכה"ג וע"כ דכיון דפשיטא לי' דאי אפשר לקיים בנקל באופן שיפקיר תרנגולתו מוכרח לומר דדוקא מרדו מהני דלאו מזומן הוא אבל הפקיר תרנגולתו אף שקננה אח"כ הוי מזומן לפניו ופטור אף דהוי הפקר גמור וכן מסתבר עכ"ז אין בידי להחליט בבירור לאשר מריש דברי המלאכת שלמה נראה דסובר דהפקיר תרנגולתו וילדה אח"כ וקננה על הביצים חייב בשילוח וצ"ע:

נ״זחזון איש

נ״חהלכות שלוח הקן - יו"ד סימן קע"ה

נ״טא) חולין ק"מ ב' תוד"ה שני סדרי ביצים, כדאמרינן לקמן, כונתם להא דאמר קמ"א ב' אסור לזכות בביצים שהאם רובצת עליהם מיהו הכא א"צ לזה דאי הוי חציצה פטור משילוח כיון שאין דעתו ליקח הביצים העליונים אלא שנקטו נפקותא בתחתונים גופיהו שאסור לזכות בהן בלא שילוח קדם, וע' מש"כ לקמן סק"ב.

ס׳קמ"א ב' גמ' כדי שתצא מתחת ידו, משום שהיא חופפת על הבנים אינה בורחת ונוח לתפשה, וצריך לשלחה עד שתסיח דעתה מקנה ותברח.

ס״אשם לוקה ואין משלח, ואע"ג דהכא לקחה ע"מ לשלח מ"מ כשתפשה אח"כ קדם מצות שלוח בטל מצותה לר' יהודה, ועוד מעיקרא היה בדעתו למיגז אגפיה והו"ל לקח שלא ע"מ לשלח.

ס״בשם אסור לזכות בביצים וכו', נראה דזה פשיטא שאסור לזכות כדי שיהא מזומן ויפטר משלוח דא"כ בטלת מצות שלוח לעולם, ולמה לי קרא שלא יקח לטהרת מצורע הלא יכול לזכות בבנים ואח"כ יקח את האם, אלא נראה דאין זכי' פוטרתו כיון דזכה בשעה שהיא רובצת איחייב לי' בשלוח ומ"מ אסור לזכות קדם שקיים המצוה, ויש לעי' מאי פריך מדרב דאסור לזכות בביצים כו' בלא מלתא דרב תקשה לי' איך יקנה ויעשה מזומן ויפטר משלוח הלא הוא עצמו שקנה לא מפטר משלוח, וי"ל דזה ל"ק דדוקא בנטל הוא עצמו לא מפטר דבלקיחה מתחייב בשלוח אבל חצרו שפיר קונה לו, אבל דינו דרב אסור לזכות משמע לו דבזה מיגרע גם כח חצרו כיון דאילו היה כאן אין לו יד זכות.

ס״גויש לעי' בהא דפריך א"ה אמאי אסורות מפני דרכי שלום כו' נימא דאי לאו מפני ד"ש יקח הביצים ע"מ שלא לקנות עד אחר שילוח, וכבר הקשו כן תו' ב"מ ק"ב א' והניחו בקשיא, ואין לומר דקשיא לי' מאמן מאי איריא מפני ד"ש תיפוק לי' דבעיא שלוח דזה קשיא גם לרבא דמיקי לה ביצאה רובה וע"כ דאמן מפני ד"ש באינה רובצת וכמש"כ תו' ב"מ שם, אלא דהכא מפרש ד"ש גם אביצים ואהא קשי' לי' הא בעי שלוח וכן מבואר בהדיא בהא דאמר אי דשלחה גזל מעליא הוא, ולמאי דאמר רבא ניחא דביצאה רובה איירי ולוקח הביצה ומשלח האם, ואף אם ידע רבא להא דרב דאסור לזכות כו' ניחא דנוטל ע"מ שלא לזכות.

ס״דב) קמ"ב א' וניקנינהו לוי ב"ס כו', נראה דמצות שלוח דאמר לעיל כדי שתצא מתחת ידו, היינו מרשותו שאם יחפוץ לתופשה לא יוכל, וכל זמן שיכול לתפשה לא חשיב שילוח, ואין נפקותא בשילוח אם לוקחה ביד ע"מ לשלחה, או שמגרשה עד שתברח, ונראה דכל שמצא קן והאם רובצת לא מהני טירוף אקן שתהא מעופפת ואין כנפיה נוגעות בקן ויפטר משילוח, עד שתצא מתחת ידו כדין שילוח, דאל"כ לא יתכן מצות שילוח עד שתצא מתחת ידו, דכיון דגרשה או הסירה מעל קנה מיפטר משילוח, "מיהו הכא רב יהודה לא איחייב בשילוח כיון דלא זכה איהו בבנים אלא בעלים", ולפיכך סגי בטירוף אקן שתהא האם מעופפת דודאי לא אמר לו שמואל לקיים מצות שילוח דא"כ היה אומר לו בהדיא זיל שלח, אלא ודאי שתהא מעופפת סגי.

ס״הומכאן יש להוכיח דאם פגע בקן ואינו רוצה לזכות בבנים אינו חייב בשילוח דאל"כ חייב רב יהודה בשילוח גמור ולא שייך למפטרי' מפני ד"ש כיון דחייב מה"ת, והבעלים גופיהו חייבים כשימצאו רובצת, וגם אינו חייב ליקח הבנים כדי שיתחייב דא"כ היה רב יהודה מתחייב ליקח הבנים ע"מ שלא לזכות [וכעין שכ' תו' ב"מ ק"ב א'] ולשלח ואח"כ יזכה בבנים, וכ"מ פשטא דמלתא דיוני שובך אסורים מפני ד"ש ומניחין רובצין ואינו משלח, וזה דלא כחו"י סי' ס"ז, וח"צ סי' פ"ג, והא דאמר לעיל קל"ט ב' יכול יחזור בהרים כו' לאו למימרא דכי יקרא חייב אלא אי הוי אמרינן יחזור בהרים היה כל אדם חייב פעם אחת בחייו לקיים מצות שילוח אבל השתא כי יקרא לא קרינן רק אם רוצה ליקח הבנים, והא דהביא הח"צ ראי' מל' המשנה לעיל קמ"א א' חייב לשלח, היינו דהוא בחיוב שילוח ואינו רשאי ליקח האם, דבין לקיחת האם ובין לקיחת הבנים אסורין בלא קיום מצות שילוח, ואדרבה מדלא קתני אמר אינו נוטל לא את האם ולא את הבנים חייב לשלח משמע ח"א, והרשב"א וריטב"א ק"מ ב' דפליגי על רש"י הוא משום דמשמע להו דמבעיא לי' אי חוצץ ומותר ליקח האם וביצים התחתונים וע"ז הקשו דעכ"פ אסור ליקח האם אבל להניח האם לכו"ע מותר.

ס״וג) יו"ד סי' רצ"ב ש"ך סק"ה א"נ דהכא מיירי שהוגבהה מעצמה כו', כונת הש"ך בפירוש הראשון דאדם הגביה או טרף בקן, ודעתו ליקח הבנים אח"כ ואז מתחייב בשילוח גמור, ולא יועיל במה שעושה אותה מעופפת, מיהו מוכח בגמ' קמ"א ב' דאם איש אחר שאין דעתו ליקח הבנים טורף אקן כדי לעשותה מעופפת ויזכה בעל החצר שפיר דמי וכמש"כ לעיל סק"א.

ס״זספר שיח השדה חלק קונטרס הליקוטים סי' ט'

ס״חממרן רבינו חיים קניבסקי שליט"א

ס״טבענין שילוח הקן

ע׳דעת החות יאיר בתשו' סי' ס"ז וכ"ד הח"צ בתשו' פי' פ"ג (מובא בחי' רע"א ובפ"ת ביו"ד ר"ס רצ"ב) שהרואה קן אף שאין דעתו ליטול לא את האם ולא את הבנים יש עליו מצוה ליזקק לו ולשלח את האם ודעת החתם סופר בתשו' או"ח סי' ק' וכ"ד החזו"א ביו"ד סי' קע"ה דדוקא אם רוצה ליטול הבנים יש עליו מצוה ליזקק לו ולשלח את האם ולא אם אין רוצה כלל ליטול וכן מצאתי בהדיא בחידושי הר"ן חולין קל"ט א' שכתב שילוח מי הוה מצוה המוטלת עליו הרי אם לא רצה ליקח הבנים פטור מלשלח עכ"ל וכן מצאתי במאירי קל"ט ב' שכתב מצות שילוח הקן אינה מצוה שיהא צריך לחזר אחר' ר"ל אם ימצא לו קן שיטול את הבנים כדי שיקיים מצות שילוח באם או שיחזר כו' עכ"ל מבואר בהדיא דאפי' מצא קן אין עליו מצוה לשלח רק אם רצה ליטול הבנים וכן מבואר ברמב"ן קל"ח ב' שהקשה ל"ל קרא דמוקדשין פטורין תיפוק לי' שאינו יכול לשלחם שהרי של הקדש ותירץ דס"ד דלא יטול הבנים כדי שלא יתחייב בשילוח וכ"כ הרשב"א וריטב"א וחידושי הר"ן משמע שאם אין נוטל הבנים אין עליו חיוב שילוח.

ע״אוהנה החו"י והח"צ הביאו ראיה מדברי הראשונים ז"ל גבי הא דבעי ק"מ א' ב' סדרי ביצים זה ע"ג זה מהו ופי' רש"י ז"ל [דעכשיו מיירי ששני הסדרים הם בני קיימא] ומיבעי לי' מהו אם נתכוין לזכות התחתונים מי הוי האמצעיים חציצה ופטור מלשלח או לא עכ"ל והקשו קמאי הרמב"ן ז"ל ורשב"א ז"ל וריטב"א ז"ל והר"ן ז"ל בחידושיו דכיון דגם סדר העליון הם ביצים בני קיימא הא יש כאן אם רובצת על הביצים מכח סדר העליון וא"כ אפי' לא יקח לא העליונים ולא התחתונים הו"ל כאומר הריני נוטל את האם ומשלח את הבנים שחייב בשילוח ולכן תירצו דמיירי שמצד הסדר ליכא דין שילוח כגון שהם של עוף טמא א"נ שהם מזומנים, והשתא אי ס"ד שבלא נוטל לא אם ולא בנים אין עליו מצות שילוח מאי הקשו על פירש"י ז"ל מהא דהריני נוטל את האם חייב בשילוח דודאי נטילת האם אסור וכן נטילת בנים לפני שילוח האם אסור אבל זה הנוטל תחתונות שאינו נוטל לא אם ולא בנים [את"ל דעליונות חוצצות ולא קרינן בתחתונות האם רובצת כו'] שפיר דמי, אע"כ משמע דסברי שאפי' אינו נוטל לא אם ולא בנים חייב בשילוח ולכן הקשו דא"כ אין נ"מ במה שלגבי תחתונות לא קרינן בהו אם על הבנים את"ד ובאמת שגם לפ"ז צ"ע שהרי ייסדו קושייתם מכח הא דתנן אמר הריני נוטל את האם ומשלח את הבנים חייב לשלח ומה זה שייך לדברי רש"י ז"ל דמיירי בשאינו נוטל לא אם ולא אותן בנים שרובצת עליהן [אלא סדר תחתון שאינו בכלל לא תקח] וי"ל לדרך החו"י והח"צ שהראשונים ז"ל למדו ממשנה זו דהריני נוטל את האם ומשלח הבנים חייב לשלח והול"ל לא יטול אבל למ"ל לשלח יניחנה במקומה כיון שהבנים אינו נוטל וגם האם אסרינן לי' ליטול יניחנה רובצת שם אע"פ דכשרואה אם רובצת חייב בשילוח ושפיר הקשו דממ"נ חייב בשילוח מצד סדר עליון.

ע״בובדעת רש"י ז"ל משמע דסובר דקושטא דמילתא היא שכשאינו נוטל לא אם ולא בנים ליכא מצות שילוח [וי"ל דרש"י ז"ל לא ניחא לי' לפרש דמיירי שמצד סדר עליון ליכא דין שילוח לפי שהן מעוף טמא א"נ מזומנות דהא זהו בעיא ראשונה מהו שיחוצו ביצים מוזרות ולדעת הראשונים ז"ל הנ"ל י"ל דסברי דמוזרות שאני דהו"ל כמין אחר אבל ביצים שלמות אע"פ שאינן בדין שילוח אולי לא יחוצו דהו"ל יותר כמין במינו] ואולם כבר כתבו דמרש"י ז"ל ותוס' אין ראיה לדין רואה קן ואינו רוצה ליקח כלום אי יש בו מצות שילוח דאפי' את"ל שיש מצוה לשלח מ"מ בעי אי מותר ליקח תחתונות קודם שישלח דאילו אותן ביצים שהאם יושבת עליהן הא קי"ל דאסור לזכות בביצים כ"ז שהאם רובצת עליהן.

ע״גוהחזו"א ז"ל כתב שגם מדברי הראשונים ז"ל אין ראיה להיפך [דסברי שחייב בשילוח אפי' אינו רוצה ליטול כלום] די"ל דמשמע להם דמיירי בשרוצה ליטול גם האם ולכן נדחקו לפרש דהוא בגוונא שאין שם דין מצות שילוח כלל מצד העליונות ע"ש ובאמת זה מוכרח לדעת הר"ן ז"ל שכבר הבאנו לעיל דקסבר שבאם אינו רוצה ליטול כלל אינו זקוק לשלח.

ע״דועיין בהרמב"ם ז"ל פי"ג משחיטה הי"ד שכתב היו שני סדרי ביצים או שהיתה אם ע"ג אם כו' ה"ז לא יקח ואם לקח משלח ואם לא שלח אינו לוקה ע"כ, ובדבריו א"א לפרש כדפירש"י ז"ל בשלא לקח את האם שהרי סיים אינו לוקה [מפני שהוא ספק] ומלקות לא שייך אלא בנטילת האם אבל בנטילת הביצים והאפרוחים אפי' קודם שילוח איסורא איכא מלקות ליכא כמ"ש שם בהלכה י"ח, וגם כדפי' הראשונים ז"ל דמיירי שמחמת הסדר עליון אינו בדין שילוח כגון שהוא מזומן או מעוף טמא ליכא לפרש כן בדברי הרמב"ם ז"ל שאינו משמע כלל מסתימת הדברים שמיירי בשהסדר עליון אינו מסתם ביצים שיש מחמתן דין שילוח. והפשוט שהרמב"ם ז"ל מפרש הבעיא לענין מלקות וסובר דליכא מלקות אא"כ נטל שניהם היינו גם האם וגם הבנים כדמשמע פשטא דקרא וכמש"כ הח"צ ומספק"ל הכא בשנטל האם והסדר התחתון דאי מכח לתא דסדר תחתון ליכא דין שילוח אינו לוקה שהרי לא לקח הבנים היינו סדר עליון ולכן כתב הרמב"ם ז"ל דאינו לוקה ואיסורא ודאי איכא אפילו אי לא נטל כלל מהבנים כדתנן אמר הריני נוטל את האם ומשלח הבנים חייב לשלח.

ע״העוד הביאו ראיה מהא דאמר קל"ט ב' יכול יחזור בהרים וכו' ת"ל כי יקרא ומשמע דעכ"פ כשפגע באם על הבנים חייב לשלח אפי' אינו רוצה ליקח ועמש"כ בזה החזו"א ולעיל כתבתי בשם המאירי ז"ל שמפרש דגם זה בכלל המיעוט דכי יקרא ומש"כ הח"צ עוד סמוכים לזה מלשון חייב לשלח עיין מה שהשיב בזה החזו"א.

ע״ווהחו"י כתב עוד סמוכין מהא דתנן קמ"ב א' לא יטול אדם אם על בנים אפילו לטהר את המצורע וילפינן לה מקרא ולמ"ל קרא הא יכול לחנק את האפרוחים או לעשותן טרפות [או לשבור את הביצים] וליטול האם אח"כ בהיתר שהרי כבר אינה על האפרוחים והביצים אע"כ דמיד כשראה הקן נתחייב בשילוח ויש לדחות דמיירי כשצריך גם את האפרוח לטהרת מצורע ומרן החזו"א זצלה"ה אמר לי די"ל דזה גופא שהורג האפרוחים וכו' הוי כלקיחה כיון שבזה עושה לו היתר לקחת אותם ושפיר יתחייב אז בשילוח [אפי' את"ל דבאינו רוצה ליטול כלום אין שם מצות שילוח] וצל"ע מהא דדף ק"מ ע"ב הושיט ידו לקן ושחט מיעוט סימנים מהו ואי נימא דמה שעושה לאפרוחים טרפה מקרי לקיחה א"כ מאי בעי הא מיד נתחייב בשילוח, ונראה דכונת מרן ז"ל היתה דהיכי דעשה את האפרוחים טרפה בשביל להכשיר הלקיחה נידון כבא ליקח, אבל הא דהושיט ידו ושחט מיעוט סימנים יתבאר שלא עשאן ע"מ להתיר את הלקיחה רק לכונה אחרת כמתעסק או להתלמד, ואח"כ נמלך ליטול ובכה"ג לא חל חיוב שילוח מצד שחיטת המיעוט סימנים.

ע״זואאמו"ר שליט"א [זללה"ה] העיר דלכאו' מבעיא זו דהושיט ידו לקן ושחט מיעוט סימנים כו' מוכח שכל זמן שאינו נוטל כלום אין עליו מצות שילוח דאל"כ הרי כבר נתחייב בשילוח משעה שראה אותן ולומר דמ"מ כשמתבטל תורת ביצים ואפרוחים מהן כגון שנטרפו הו"ל כאילו ירדה האם מעל הבנים והלכה לה למקום אחר שאפשר לכאו' דפקע דין שילוח אבל כל זה אינו נראה מהא דדף קל"ט דבאגבה לאם והדר אקדשה לא מפטר משילוח אע"פ שעכשיו כבר היא מקודשין ואין בהקדש דין שילוח וכדמייתי מר"י ב"י דשחטה ואח"כ הקדישה חייב לכסות והדברים צריכים בירור עכ"ד אאמו"ר שליט"א.

ע״חוהנה בדף קמ"ב גבי רב יהודא דקני פירות שובכו של לוי ב"ס, וא"ל שמואל לר"י זיל טרוף אקן וכו' ומפרשינן דלוי ב"ס עצמו עדיין לא זכה בהן שהיו פירי חדתי ואסור לזכות בבנים כל זמן שהאם רובצת עליהן, ורק אחר טריפת הקן דמגבהת עצמה וליכא אם רובצת על הבנים אז יכול לוי ב"ס לזכות ולהקנות לר"י, זהו תוכן הסוגיא וכתב מרן ז"ל בחזו"א שם דמשמע שטריפת הקן אינו קיום מצות שילוח מדלא קאמר לי' שמואל זיל שלח וגם מצוות שילוח הלא היא עד שלא יהא יכול לפשוט את ידו ולחזור וליטלה ובטריפות הקן לא משמע שנשתלחה כ"כ אלא רק הוגבהה קצת, נמצא שרב יהודא לא קיים שם מצוות שלוח, ומכאן ראיה דהיכא שאינו רוצה לזכות בהבנים לית עליו מצות שילוח ודלא כהחו"י והח"צ דלדידהו הי' חייב ר"י לשלח אע"פ שלא נתכוין לזכות בבנים עכשיו ולא הי' סגי לי' בטריפת הקן את"ד מרן ז"ל בחזו"א.

ע״טוהנה י"ל דגם הסוברים שאפי' כשאינו חפץ לזכות את הבנים חייב בשילוח היינו דחייב לשלח האם ולקחת את הבנים, אבל שילוח האם בלא לקיחת הבנים אינו מצוה כלל דהמצוה הוא דוקא בדעביד תרתי משלח האם ונוטל את הבנים כדכתיב שלח תשלח וכו' ואת הבנים תקח לך, ולפ"ז י"ל דהכא שפיר לא הי' ר"י חייב בשילוח שהרי א"א לו לזכות בהבנים דהא קודם שילוח אסור לזכות בהו כל זמן שהאם רובצת וברגע ראשונה של שלוח כבר יזכה בהם לוי ב"ס מדין חצירו וכן כה"ג דליכא אפשרות לזכות בהבנים ליכא מצוות שלוח על האם וכנ"ל ולכן שפיר הי' סגי לר"י טריפת הקן בלא שילוח.

פ׳ואולם מרן החזו"א ז"ל כתב שם דאת"ל שיש מצוה לשלח וליטול הבנים לעצמו אפי' כשאינו חפץ בזכיית הבנים א"כ ה"נ הכא גבי פירי שובך היה ראוי לחייב את ר"י שיטול את הבנים שלא ע"מ לזכות בהן מעכשיו [דהא אסור לזכות בבצים כ"ז שהאם רובצת עליהן] רק נטילתו מהקן תועיל שאחר השילוח לא יזכה בו בעל החצר ושוב יהא אפשר לו לקיים מצות שלוח ולזכות אח"כ בהבנים כדינם, אע"כ דבאינו רוצה לזכות את הבנים ליכא מצות שילוח כנ"ל כ"ז כתב מרן החזו"א שם בלשון קצרה מאוד ע"ש.

פ״אולהסוברים גם באינו חפץ לזכות בבנים איכא מצוה לשלח [וליקח את הבנים כנ"ל] שלא יקשה לדידהו למה לא קיים רב יהודא מצות שילוח [ע"ד שכ' החזו"א שיטול מתחילה ע"מ שלא לזכות כו'] אמר אאמו"ר שליט"א די"ל דכל כה"ג פטור משום דהו"ל כמחזר בהרים ולא נתחייב במצות שלוח אלא בשיכול לקיים בו מצותו לשלח האם ולזכות בבנים כמו שהוא עכשיו בלי עשיית טצדקי והכנות, אבל בשמונח בחצר אחרים שכמות שהוא א"א לו לזכות בין קודם שילוח בין אחר שילוח, רק יכול להוציא הבנים מחצירו של זה ואז יהא אפשר לקיים המצוה זה כבר הוי כמחזר בהרים דפטור וכיון שפטור ממילא שוב אסור לו להשתדל בזכייתן מדין גזל דמפני דרכי שלום עי' בסוגיא ויש לפלפל בכ"ז.

פ״בולכאורה יש להביא ראיה מדפריך קל"ט א' הני מוקדשין ה"ד כו' אלא דחזא וכו' ועיין במנ"ח בקומץ מנחה וכן בהגהות מצפה איתן שהקשו לפמש"כ הרא"ש בנדרים ל"ד ב' בשם הר"א ממיץ שיכול להקדיש דבר לפני שזכה בו משום שבידו לזכות בו א"כ משכחת לה בכה"ג וכן יש להקשות לד' הר"ן שם שיכול לזכות מיד עבור הקדש שם כן משכחת לה בכה"ג ובשלמא אם נאמר דבכה"ג ג"כ נתחייב מיד שראה בשילוח ותו לא מצי פקע כמו בההיא דר' יוחנן בן יוסף דמייתי א"ש (והא דפריך ומי קדוש איש כי יקדיש כו' האמת פריך דלא קדוש כלל) אבל אם אין חיוב קשה.

פ״גועוד יש להביא ראיה ממדרש רבה פ' ויצא שלח תשלח רבנן אמרי למה ב"פ שאם אירעה לך המצוה הזאת פעם שני' לא תאמר כבר יצאתי ידי חובתי אלא כל זמן שתארע לידך אתה צריך לקיים אותה ע"כ ואם המצוה דוקא ברוצה ליטול הבנים היכי ס"ד שפעם שני' יעבור הלאו, וכן יש להביא ראיה מתנחומא תצא מעשה בא' שעלה לראש האילן לקיים מצות שילוח הקן ונפל ומת לפי שנא' כי יקרא קן צפור לפניך בדרך לא שתראה אותן מראש האילנות ותעלה אחריה ע"כ והא דכתיב על העץ היינו בעץ נמוך וצ"ל דאסמכתא היא דבעץ של סכנה פשיטא דפטור וגם קרא דכי יקרא אתי לדרשא אחרינא בגמ' קל"ט ב' עכ"פ משמע מכאן דאם הי' מוצא בדרך חייב ליזקק לו, ובאמת לשון התוס' גבי ב' סדרי ביצים שכ' דמותר ליטול הבנים לפני שילוח משמע דעכ"פ חייב לשלח ועיין בחזו"א שכ' ליישב בדוחק, אך לעיל הבאנו דבהרבה ראשונים מבואר להדיא דאין חיוב אא"כ רוצה ליטול הבנים וכדעת מרן זצ"ל.

פ״דשו"ת אבן ישראל

פ״הממרן הג"ר ישראל יעקב פישר זצ"ל

פ״וחלק ז' סימן מג

פ״זבענין שילוח הקן

פ״חמה ששאל מע"כ לברר האי הלכתא דשלוח הקן, אי הוה חיוב מצות עשה כשפוגע בקן לשלח את האם, או הוה רק תיקון ללאו דלא תקח, אם עבר ולקח את האם, אבל אין כאן מצוה כלל.

פ״טהנה ביו"ד סי' רצ"ב בפתחי תשובה הביא דברי החוות יאיר בסי' ס"ז, דס"ל דהפוגע בקן חייב להזקק לה ולקיים בה מצות שלוח, וכן דעת החב"צ בתשובות סי' פ"ג, וכן הוא דעת הלבוש ביו"ד סי' רצ"ב, וכן הוא במגילת ספר לאוין ק"נ, וכן הוא בשל"ה פ' כי תצא, וכן הוא בחידושי רעק"א שם ביו"ד, וכן דעת הבית אפרים חלק יו"ד סי' ס"ו, וכן כתב הפמ"ג בשושנת העמקים כלל ב' להדיא עיי"ש, וכן כתב ביד שאול ביו"ד שם. אולם בחזו"א יו"ד סי' קע"ה חולק במקצת על שיטה זו, וס"ל דליכא חיובא דמצות שילוח הקן, אלא א"כ רוצה ליטול הבנים, וכבר ביארתי בספרי ברמב"ם ה' שחיטה, דדעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א אינו כן, וס"ל כדעת החוות יאיר, דאפילו אינו רוצה כלל בבנים איכא מצות שלוח הקן, אולם מע"כ הביא לי ספר מחכם אחד, אשר בשם שלוח הקן יקרא, והוא מהפך בכלל את כל מה שנשרש לנו, ומברר דליכא כלל מצוה דשילוח הקן ואינו אלא ניתק ללאו דלא תקח, ע"כ אמרתי לבאר הלכה זו.

צ׳והנה בגמרא חולין דף קמ"א, פליגי חכמים ור' יהודה בנוטל אם על בנים, דר' יהודה אומר דלוקה ואינו משלח, וחכ"א משלח ואינו לוקה ואיבעיא להו בגמרא בטעמא דר' יהודה דס"ל לוקה ואינו משלח, אי משום דר"י ס"ל לאו הניתק לעשה לוקין עליו, ולפי"ז מה דסבר ר"י דלוקה ואינו משלח, הביאור דאינו נפטר בשלוח, או דסברת ר"י הוא משום דשלח מעיקרא משמע, והיינו דשלח אינו עשה לתיקון הלאו, אלא מתחייב בעשה ולאו, ובסברת חכמים לא נזכר שום דבר בגמרא, ואח"כ מסקינן דטעמא דר"י משום דס"ל שלח מעיקרא משמע, ולפי"ז יש להסתפק מהו סברת חכמים דפליגי אר"י, אי חלוקין רק על סברת ר"י דס"ל דאין כאן עשה המנתקת הלאו וס"ל דכן מנתקת, אבל בהא אי שלח הוה נמי עשה קודם שעובר על לאו, בהא מודו חכמים לר"י, דכן הוה עשה גם דמעיקרא, או דס"ל דהעשה אינה נוהגת כלל אלא לאחר הלאו, והדבר מבואר להדיא בגמרא שם, באותו עמוד בסוגיא דשלוח הקן נוהגת גם במצורע, דפרכינן שם דלמאי איצטריך ילפותא תיפוק ליה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ומשני ל"צ דעבר ושקלה לאם, דלאו עבריה, עשה הוא דאיכא ופרכינן הניחא למ"ד קיימו וכו', ותו, לר"י דאמר שלח מעיקרא משמע אפילו עשה נמי ליכא, אלא אמר מר בר רב אשי כגון שנטלה ע"מ לשלחה, דלאו ליכא, עשה הוא דאיכא, והרי האי תירוצא דמר בר רב אשי הוא גם אליבא דרבנן דפליגי אר"י, מדפרכינן ותו לר"י מבואר דהפירכא הראשונה היה אליבא דרבנן אר"י, מדפריכנן ותו לר"י מבואר דהפירכא הראשונה היה אליבא דחכמים, וע"ז קאי תירוצא דמר בר אשי, וכן פרש"י להדיא, וא"כ הרי מבואר להדיא בגמרא דנטלה ע"מ לשלחה דלא עבריה ללאו, ואפי"ה עשה איכא, ואי נימא דלחכמים אינו אלא עשה המנתקת את הלאו, א"כ כאן שנטלה ע"מ לשלחה ולא עבריה ללאו כמבואר בגמרא איך איכא כאן עשה בלי עבירה על הלאו, וע"כ מבואר להדיא בגמרא דגם לחכמים אף דס"ל דהוה עשה המנתקת ללאו, מ"מ הוה נמי עשה דמעיקרא, ולא פליגי על ר' יהודה אלא במה דס"ל דלא הוה אלא עשה דמעיקרא, ואינו בא לתקן הלאו, וע"ז פליגי וס"ל דגם מנתק הלאו, דשלח לאחר לקיחה נמי משמע, ומה דפרש"י שם בד"ה זה, וז"ל אלא משלח אחר לקיחה תוכ"ד ואינו לוקה ואם לא שלח לוקה וצריך לשלח אחר לקיחה משמע, כונתו דעשה המנתק הלאו צריך לקיימו ולשלח תיכף אחר לקיחה, אבל בודאי גם לפני הלקיחה איכא מצות עשה לחכמים, וכן מה שפרש"י במכות דף ט"ז ע"א ד"ה וחכ"א, קסברי שלח אחר לא תקח משמע דהו"ל ניתק לעשה ואם לקחת שלח, כונתו דגם אחר לקיחה משמע, ולאפוקי מדר"י, וכן מבואר להדיא ברש"י חולין דף קל"ט ע"א ד"ה איחייב ליה בשלוח כשמצאן עכ"ל, ומבואר דתיכף כשמצאן חייב במצות שלוח, וכן מבואר בפרש"י חולין דף קט"ו, שכתב שם דפרכת הגמרא משלוח הקן שיאסר מצד כל שתעבתי לך, הוא משום דשלוח הקן נאסרה באכילה ולכן תיאסר גם אח"כ מדין לא תאכל כל תועבה עיי"ש, ואי נימא דליכא עשה דמעיקרא, הלא לא נאסרה מעולם באכילה, דהרי יכול לטפח על הקן שיוגבהו האמהות ושניהם מותרים, בין האמהות בין הביצים והאפרוחים, וע"כ מבואר דדעת רש"י דבשלוח הקן איכא עשה דמעיקרא לדעת החכמים, אלא דס"ל דמנתק גם הלאו, וכן מבואר להדיא ברש"י בב"מ דף ק"ב ע"א בד"ה ואי דלא שלחה הא בעי שלוחה ואיכא איסור שלח תשלח והדר את הבנים תקח לך, עכ"ל.

צ״אוכן הביאור במש"כ הרמב"ן במכות דף ט"ז ע"א, ה"ק לא תקח את האם ואם לקחת שלח, דהיינו לאפוקי מדר"י דס"ל דשלח לא נאמר כלל אחר לא תקח לכך קאמר דלחכמים גם אחרי ולא תקח איכא ואם לקחת שלח, דהוה נמי ניתק לעשה, וכן מבואר להדיא בדעת הרמב"ן בקדושין דף ל"ד הובא גם בריטב"א שם, דשלוח הקן עקרו המ"ע דשלח תשלח, ולא אתי ל"ת אלא לקיומי לעשה, והכונה דלא תקח האם לעצמך אלא שלח תשלח, וסיים על זה הריטב"א ונכון הוא וכן מבואר בדברי הרמב"ן בחולין דף קל"ט גבי מוקדשין הובא בריטב"א שם אהא דאמרו אלא דאגבהה לאם ואקדשה, וז"ל וכי אפשר דאגבהה לאם והתנן הריני נוטל האם ומשלח הבנים חייב, ואין לומר בשנטלן לא ע"מ ליטלן לעצמו, ולא יטול גם את הבנים אלא ע"מ להקדישן, וכיון שכן איחייב ליה בשלוח מעיקרא, רבינו הגדול ז"ל, עכ"ל, ודברי הרמב"ן צ"ב איך אקדשיה, אי זכה ביה ואקדשיה הרי עבריה ללאו, ואי לא זכה ביה איך הקדישו, והא כי קדיש איש את ביתו אמר רחמנא, וע"כ כוונת הרמב"ן דהגביה תיכף לזכות בהגבהתו להקדש, ולהכי לא עברי ללאו, והוא משום דס"ל דנוטל לזכות להקדש אינו עובר בלא תקח, אבל צ"ע מה דאמר איחייב ליה בשלוח מעיקרא הלא לא נתחייב כלל, וע"כ מוכח דס"ל להרמב"ן דהוא נמי עשה שנוהג בו מעיקרא, ושפיר איחייב ליה מעיקרא תיכף כשפגע בקן, ושפיר אחייב ליה בשלוח קודם שהגביהה, וכן מבואר בדעת הרמב"ן בחולין דף ק"מ ע"ב בהא דאיבעי להו שני סדרי ביצים זו על גב זו מהו, דפרש"י אם נתכוון ליטול התחתונים, מי הוו אמצעים חציצה ופטור מלשלח או לא, ובחידושי הר"ן שם הביא דברי הרמב"ן שתמה על פי' זה דהא מ"מ האם רובצת על הביצים העליונים ואפילו לא יטול לא עליונים ולא תחתונים, הו"ל הריני נוטל את האם ומשלח את הבנים דהיינו העליונים שהוא חייב כדתנן במתניתין, ותי' הרמב"ן דביצים העליונים של עוף טמא לכך בעי אי הוו חציצה, והרשב"א ז"ל תי' דביצים העליונים מיירי בביצים מזומנים עיי"ש, וכ"כ הרשב"א שם, ומבואר בדבריהם דאפילו אינו רוצה ליטול לא את האם ולא את הבנים מתחייב תיכף במצות שלוח, דאל"ה מאי קשיא להו לפרש"י, דהרי הכא אינו רוצה ליקח לא את האם ולא את העליונים, וא"כ אין כאן לא תקח ולא מצוה דשלח תשלח, אי יש בו דין חציצה, וגם מאי דחקי לאוקמא דמיירי בגוונא דבצים העליונים הם טמאים או מזומנים, לוקמא בפשיטות בגוונא שאינו רוצה ליקח לא את האם ולא הביצים העליונים, וע"כ משום דס"ל דבין כך חייב במצות שלוח, וכמש"נ.

צ״בוכן מבואר דעת הריטב"א שם בחולין גבי שני סדרי בצים שכתב נמי כדעת הרמב"ן, וכן מבואר דעת הריטב"א בקדושין דף ל"ד, שהביא שם תי' הרמב"ן דלא אתי ל"ת אלא לקיומי העשה, וכתב על זה דנכון הוא, וכן הביא תי' התו' בקדושין שם, דמשכחת לעשה בלבד כגון שלקחה ע"מ לשלחה ונמלך דליכא אלא עשה, וכתב הריטב"א ע"ז דנכון הוא, הרי מבואר להדיא דעת הריטב"א דאיכא עשה אף היכא דלא עבר אלא תעשה, וכן דעת התוס' שם בקידושין, דגבי שלוח הקן איכא נמי עשה דמעקרא מדכתבו שם להאי תירוצא, דמשכחת לה עשה בלחוד כגון שנטלה ע"מ לשלחה ונמלך עיי"ש, וכן מוכח בשיטתם מהא דפרשו שם בחולין גבי ב' סדרי בצים זו ע"ג זו, דפירשו דהאיבעיא היא אי מותר ליקח התחתונים, ולא פירשו דהאיבעיא היא לגבי מצות שלוח אי הוה חציצה כשלוקח התחתונים ולא האם ולא העליונים, וע"כ משום דס"ל דבין כך חייב בשלוח, וכל הנדון הוא אי מותר ליקח התחתונים לפני השלוח, וכן הוא דעת תו' הרא"ש בקדושין שם, שכתב כדברי התו' שם דמשכחת לעשה דשלוח לחוד בנטלה ע"מ לשלחה עיי"ש, וכן מבואר בחינוך מצוה תקמ"ה וז"ל לשלח האם מן הקן קודם שיקח הבנים, שנאמר שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך עכ"ל, ומבואר להדיא דגם לדידן דקיי"ל כרבנן הוה גם עשה דמעיקרא, ומה שתמה בספר שלוח הקן אמאי לא כתב החינוך שישלח האם קודם שיקחנה, תמוה, דאם משלחה איך יקחנה, ואף דאיכא מציאות שיקחנה אחרי השלוח, מ"מ בפשטות כשמשלחה המציאות שקשה ליקחנה, לכן כתב החינוך קודם שיקח הבנים.

צ״גוכן מבואר דעת היראים לר"א ממיץ בסי' שפ"ז, שכתב וז"ל וכל היכא דמחויב לשלח קאי בלא תקח, הרי מבואר דס"ל דעיקר המצוה היא לשלח, דאל"ה הו"ל למימר וכל היכא דאיכא לא תקח מחויב לשלח, וכן מבואר ברבינו ירוחם נתיב ט"ו חלק חמישי אות כ"ג, שכתב בזה"ל אם מצא האם רובצת על האפרוחים או הבצים חייב לשלח האם, ואח"כ כתב ואינו חייב לחזר אחר מצוה זו אלא א"כ מצאו דרך מקרה חייב, ובסוף האות אחר שביאר כמה הלכות, כתב וז"ל נטל האם על הבנים משלח ואינו לוקה, וכן כל מצות ל"ת שניתק לעשה כגון זה שאמר לא תקח ואם תקח שלח והיה פטור עכ"ל, הרי מבואר להדיא בדבריו דהוה גם מצוה דמעיקרא וגם ניתק לעשה, וכן מבואר להדיא במאירי חולין דף קל"ט, שכתב וז"ל מצות שלוח הקן אינה מצוה שיהיה צריך לחזר אחריה, ר"ל שאם ימצא לו קן שיטול את הבנים כדי שיקיים מצות שלוח דאם, או שיחזור אחר מצוה זו בהרים וגבעות, אלא כשיזדמן לידו יקיים עכ"ל, הרי מבואר להדיא דגם דעת המאירי דשלוח הקן הוא מצוה מצד עצמה, אלא דס"ל שאינו חייב אלא ברוצה ליטל הבנים, אבל בודאי איכא מצוה שלח אף באינו עובר על לא תקח, וכן הוא דעת הראב"ד הובא בספר אבודרהם ה' ברכות, בהא דהביא שם תשובות הר"י בן פלט מה שהשיב להראב"ד טעמא דעל כמה מצות לא מברכינן, כתב שם בזה הלשון ושלוח הקן נמי מצוה הבאה בעבירה היא דכתי' לא תקח האם על הבנים ואם לקחת שלח תשלח, והראב"ד השיב על זה שיכול ליקח ע"מ לשלח עיי"ש, ומבואר בדעת הראב"ד דס"ל דאיכא עשה אפילו בלוקח ע"מ לשלח ולא עבר כלל על לא תקח, ואפילו בדעת הר"י בן פלט י"ל כן, אלא דס"ל דכיון דלפעמים איכא קיום העשה בעביר' להכי לא מברכינן עלה, כדכתב באותה תשובה דלהכי לא מברכינן על גירושין, דלפעמים איכא מצוה הבאה בעבירה כגון בלא מצא בה ערות דבר, וכן ביאר דבריו הברכי יוסף ביו"ד סי' רצ"ב עיי"ש.

צ״דאולם בתשובות הרשב"א בסי' י"ח אין הנוסח כן, וכן בתשובת הרשב"א סי' רנ"ג, כתב בזה"ל היה נראה יותר שיברך על הלאו מפני שהוא עיקר המצוה, דשלח תשלח אינו אלא ניתק הלאו שאם עבר ולקח נתקו הכתוב לעשה שלח תשלח עכ"ל, מבואר דס"ל דאינו רק ניתק ללאו, ודברי הרשב"א סתרי אהדדי, וצ"ע, ובדעת הר"ן כבר נתבאר דס"ל בחולין דף ק"מ ע"ב כדעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א שם, דאיכא מצות שלוח אפילו אינו נוטל לא האם ולא הבנים, וכן מבואר בדעת הר"ן בקדושין דף ל"ד דלאחר שהביא קו' התוס' ותי' דמשכחת בשלוח הקן עשה לחוד כגון שלקח ע"מ לשלח ואח"כ נמלך, ולא השיג על זה, ואח"כ כתב ולדידי הא קמ"ל דחייבות אפילו בעשה שבהן, ולא דמי לשבת ויו"ט דהתם לאו ועשה כולהו בשב ואל תעשה, ולא אפשר למיפלגינהו, אבל הני לאו ועשה אינן באין כאחד, דבשלוח הקן אם נטלה ע"מ שלא לשלחה עובר משום לא תקח האם, ואח"כ חייב בעשה שבה, דשלח לרבנן לאו מעיקרא משמע כדמוכח בפרק שלוח הקן, ובאבידה ג"כ אם ראה את האבידה ולא נטלה עובר משום לא תוכל להתעלם, ולא משום השב תשיבם, ואם נטלה ע"מ שלא להחזירה עובר משום ולא תוכל להתעלם, ולא משום השב תשיבם, ובמעקה ג"כ כל שבנה ע"מ שלא לעשות מעקה עובר משום ולא תשים דמים בביתך, ואעפ"כ מיחייב אח"כ לעשות מעקה, ונמצא דאין הלאו והעשה באלו באין כאחת, משא"כ בשבת ויו"ט עכ"ל הרי מבואר דכתב לחלק דשאני שלוח הקן דאיכא נמי עשה אחר עבירת הלאו, ולא דמי לשבת ויו"ט, והיינו דלרבנן אף דהוה עשה דמעיקרא מ"מ הוה נמי עשה לנתק הלאו, וע"כ כן הביאור בדבריו, דאל"ה אלא דס"ל דלרבנן לא הוה אלא לאו המנתק את הל"ת, איך הוה אמינא דהנשים חייבות רק בלאו ואין להם העשה לנתק, וחמירי מאנשים דאצלם הוה לאו הניתק לעשה, דנצטרך לאשמעינן דכן חייבות בעשה, וכן מבואר דעת הרמב"ם במה שכתב בספר המצוות מצוה קמ"ח, הוא שצונו לשלח הקן והוא אמרו יתברך שלח תשלח עיי"ש.

צ״העכ"פ נתבאר דדעת רוב הראשונים, רש"י, והרמב"ם, והראב"ד, והתו', ותו' הרא"ש, והרמב"ן, והריטב"א, והר"ן, ורבינו ירוחם, והמאירי, והיראים, והחינוך, שהם שתים עשרה ראשונים כולם ס"ל דגם לרבנן שלח מעיקרא משמע, אף דהוה לאו הניתק לעשה, ואין לנו מהראשונים שחולקים אלא הרשב"א בתשובה, ואפשר גם הר"י בן פלט, והאבודרהם, והרשב"א סותר עצמו כמו שנתבאר, ורבינו בחיי בפ' כי תצא, ובודאי הלכתא ככל הני ראשונים ואין להרהר בזה, בשגם דמבואר להדיא בגמרא כן כמו שנתבאר, במה שאמרו דבנוטל ע"מ לשלחה דלאו ליכא ואיכא עשה, ודברי החולקים צ"ע.

צ״וובישוב דבריהם נראה, ע"פ מה שכתב הריטב"א במכות דף ט"ז, דהביאו שם מתניתין דחולין דתני בה פלוגתת ר"י וחכמים בנוטל אם על בנים, דס"ל לר"י לוקה ואינו משלח, וחכמים סברי משלח ואינו לוקה, דתקשי מהא מתניתין לר"ל דפליג על ר' יוחנן, וס"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין מר"י דס"ל שלח מעיקרא משמע, וחזינן דס"ל לאו שקדמו עשה לוקין עליו, ובספר שלוח הקן תמה קושיא זו, ולא ראה שכבר תמה בזה הריטב"א, וכתב שם הריטב"א וז"ל ולאו משום טעמא דלאו שקדמו עשה, דא"כ תקשי לר"ל דאמר לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו וכו', אלא אמר לך ר"ל דשאני הכא דלא כתב רחמנא ואם לקחת שלח, כדכתיב גבי נותר ושרפת את הנותר באש, או והשיב את הגזילה, הלכך אע"ג דכתבינהו לבסוף לא בא הכתוב לנתקו לעשה, אלא לומר לא תקח אלא שלח, ורבי יוחנן סובר דטעמא דר' יהודה דלוקין עליו משום דאפשר לקיימו קודם הלאו, (אבל ודאי לאו שניתק לעשה הוא אפילו לר' יהודה) אבל רבנן פליגי עליה ואמרי דלא משמע שלח אלא לבסוף ולהכי כתביה רחמנא לבסוף עכ"ל, והנה דברי הריטב"א כאן שכתב דאליבא דרבנן לא משמע שלח אלא לבסוף סתרי למה דס"ל בחולין דף ק"מ ובקדושין דף ל"ד, דלרבנן הוה נמי עשה דמעיקרא, אכן הדבר פשוט דכל זה תלוי בפלוגתא דר"י ור"ל, אי לאו שקדמו עשה אי לוקין עליו אי לא, דאליבא דר"ל דס"ל לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו, וטעמא דר"י משום דשלח מעיקרא משמע היינו רק מעיקרא, ובודאי מה דפליגי רבנן על ר"י, הוא רק בהא דס"ל דהוא נמי ניתק לעשה אף דגם מעיקרא משמע, ומשום דס"ל לאו שקדמו עשה אין לוקין עליו, משא"כ אליבא דר"י דס"ל לאו שקדמו עשה לוקין עליו, וזהו טעמא דר"י דס"ל לוקין, ע"כ טעמא דרבנן משום דס"ל דלא הוה כלל עשה דמעיקרא אלא לאו הניתק לעשה, ולפי"ז עיקר האי דינא דאנו דנין עליה, אי לרבנן הוה נמי עשה דמעיקרא או רק עשה המנתקת ללאו, תלוי בפלוגתא דר"י ור"ל.

צ״זולפי"ז יש ליישב מה שתמהנו על הר"י בן פלט והרשב"א בתשובה, ורבינו בחיי בפ' כי תצא, דס"ל דלרבנן לא הוה שלח דמעקרא כלל, אלא עשה המנתק ללאו, מסוגיא דחולין דאמר מר בר רב אשי דמיירי בנטלה ע"מ לשלחה דלאו ליכא אלא עשה הוא דאיכא, דמבואר דאיכא עשה אע"ג דלא עבריה ללאו, דהוא משום דסוגיא זו ס"ל כר"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליה, ושפיר יש לומר דס"ל לחכמים דהוא נמי עשה דמעיקרא, משא"כ הם פסקו כר"י ולהכי פסקו דלא כגמרא חולין הנ"ל וס"ל דשלח תשלח לא הוה אלא ניתק ללאו, ולאו עשה דמעיקרא הוא כלל, ולפי"ז מיושב נמי דברי הריטב"א ואין כאן סתירה כלל, דכאן כתב כן הריטב"א אליבא דר"י, משא"כ בסוגיא דחולין ובקדושין כתב אליבא דר"ל דס"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו, ולפי"ז נראה דהרמב"ם דפסק בה' נערה כר"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו ומשום דס"ל דר' יוחנן הדר ביה, וכמש"כ בכ"מ שם, בודאי ס"ל דעשה דשלוח הקן הוה נמי עשה דמעיקרא, וי"ל עוד דהרמב"ם פסק כר"ל דס"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו משום דמר בר רב אשי בחולין שם, מבואר דס"ל כר"ל מדאוקים דמיירי בנטל את האם ע"מ לשלחה דלאו ליכא אלא עשה דמבואר דס"ל דאליבא דרבנן עשה דשלח הוה נמי עשה דמעיקרא וזה אי אפשר אלא אי ס"ל כר"ל וכמש"נ.

צ״חוהנה בספר הנזכר היה קשה לו סוגיא הנז' בחולין דאמרו דבנוטל ע"מ לשלח איכא עשה אפי' דלא עבר על לאו, ע"כ מחדש חידוש מוזר, דכל לאו הניתק לעשה כשעושה התחלה ומחזיק ביד את האם, עוד קודם שעובר על הלאו, כגון הכא דלאו דלא תקח אינו עובר אלא בהגבהת טפח, דבעינן לקיחה של קנין כמבואר ברמב"ן חולין דף קל"ט הנז', וכתו' ב"מ דף ק"ב, וכש"כ בנוטל ע"מ לשלחה דאינו עובר על לא תקח, מ"מ בהתחלת מעשה זה דהיינו בלקיחה בידו, הוה התחלת עבירה על הלאו ומתחייב בעשה דשלח, והדברים תמוהים, וכי גנב וגזלן שגנבו וגזלו ברשות הבעלים מתחייבים בקניני גניבה ומחוייבים בהשבה, והרי אמרו בב"ק דף ע"ט מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור, וכן אמרו שם בע"ב והא לא משך, ואמרו בכתובות דף ל"א ע"ב אי ברה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא, וכן כתבו בקצה"ח ובנתיבות בסי' שנ"א דבדליכא קניני גניבה ליכא חיובה דוהשיב עיי"ש, ומש"כ שם בביאורים שמצינו דוגמא כזו בלאו הניתק לעשה שמתחיל העשה מיד עם התחלתו לעבור על הלאו, מהא דבתשובות הרדב"ז ח"ב סי' תר"י, במה דאמר רבא בב"מ דף כ"ו בנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, וביאר שם הרידב"ז דכונת הגמרא בעשה, היינו עשה דוהשיב את הגזילה, כי כל העשה דהשב תשיבם לא באה אלא קודם שלקחה להזקיקו שיקחנה, אבל משלקחה הוא עומד במצות והשיב את הגזילה, ומזה הוכיח המחבר דחזינן דאף שאינו עובר על לא תגזול, מ"מ חלה העשה דוהשיב.

צ״טוכל אלו דברים תמוהים דהגמרא אומרת דעובר משום השב תשיבם, ואיך נפרש דכונת הגמר' לוהשיב את הגזילה, וגם כל הראשונים פירשו דכונת הגמרא כפשוטה להשב תשיבם ודברי הרידב"ז תמוהים, ואיך נביא ראיה מזה, ומה שהביא עוד המחבר הנז' מפריעת בע"ח מצוה דפי' הרידב"ז דהוא מצד והשיב את הגזילה, הדברים האלו נמי צ"ע, דעי' רש"י כתובות דף פ"ו דהוא מדין הן שלך צדק, וגם עי' בחידושי הרמב"ן בב"מ מ"ח דליכא והשיב את הגזילה אלא בדבר בעין, כגון שייחד לו כלי או חזר והפקידו אצלו עיי"ש.

ק׳ועוד יש גמרא מפורשת דאיכא עשה דשלח תשלח תיכף כשפוגע בקן, וראיה זו כבר כתבה החוות יאיר, מהא דאמרו בגמרא חולין דף קל"ט ע"ב, דתני בברייתא לפי שנאמר שלח תשלח יכול יחזור בהרים וכו' ת"ל כי יקרא, ופירש"י וז"ל לפי שנאמר שלח תשלח ב' פעמים שומע אני לחזור אחר מצוה הזאת עד שתבא לידו, ת"ל כי יקרא, במאורע הכתוב מדבר ולכשיקרא עכ"ל וכ"כ בחידושי הר"ן, במאורע לאפוקי שלא יסור אחר מצות שלוח, עכ"ל, ומדלא נתמעט אלא שאין צריך לחזור בהרים מבואר דאם כן פגע בה מחוייב להזדקק, דאיכא חיוב עליה לקיים מצות שלח תשלח, ומסוגיא זו נמי צ"ע שיטת הר"י בן פלט, והרשב"א בתשובה, ורבינו בחיי, דס"ל דליכא שום חיוב מ"ע רק בעובר על הלאו, דאז הוה עשה המנתק להלאו, וצ"ע, וצ"ל דהם יתרצו דברייתא זו אתיא כר"י דס"ל שלח מעיקרא משמע, אבל לרבנן אה"נ אין כאן מצות עשה מעיקרא ולא צריך כלל למעוט שלא יחזור בהרים, וכמש"נ.

100

ק״אובספר הנז' בביאורים סעיף ב' מלביש כוונות חדשות בדברי החוות יאיר, ומוציא דברים מפשטן, וכותב שכונת החוות יאיר שיש לו גילוי ממקום אחר המחייב להשתדל בפעולה שתחול עליו העשה, והגילוי הזה הוא מהברייתא דיכול שיחזור בהרים, וכל זה תמוה, והיאך אפשר שהתורה תחייב את האדם לעבור על לאו, שתחול עליו העשה, דאפילו לפי שיטת הספר הנז' דבתפיסת היד הוה התחלת הלאו, אע"פ שעדיין לא עבר הלאו, מ"מ הרי חלות העשה לשיטתו הוא רק אחר עברת הלאו, ואיך נימא שהתורה רוצה שישתדל לעבור על לאו לקיים עשה, ומש"כ דלא בעינן עצם העבירה, אלא מעשה העבירה, גם זה תמוה, ולא שמענו מעולם דבכה"ג מקרי מעשה עבירה, ומה שתמה בספר הנז' מהא דאיתא בגמרא בחולין דף קמ"א ע"ב בעובדא דלוי דאמר ליה לר"י זיל טרוף אקן, דצ"ע למה לא עשה כן לוי בעצמו לטרוף אקן, כיון דאיכא מצות שלוח, אי הוה נמי מ"ע דמעיקרא, לא קשה כלל, כמו שביארתי בספרי דביוני שובך ויוני עליה לא חל חיובא דשלוח, בשאינם יודעים אי כבר פרחה האם מהקן, ושם כתבתי לבאר דברי הרמב"ם דאזיל לטעמיה, דס"ל ספיקא דאורייתא מדרבנן לחומרא, אבל באמת נראה דלכל הדיעות אינו מחויב מספק במצוה זו, כיון דהוא תלוי בממון היינו בשלוח האם, והוה כספק פדיון הבן, שהוא אינו מחויב בה, והיינו מצד מ"ע דשלח תשלח, אבל בודאי איכא איסורא ליקח האם, מצד ספיקא לעבור על לאו דלא תקח, וזהו מה דאמרו ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה, ולהכי תקנו חז"ל לטרוף אקן, דבכה"ג ליכא איסורא דלא תקח, וממילא נעשו אח"כ מוזמנים הבנים, וליכא כבר איסורא דלא תקח, ומשום דכל מה דלא מהני אם לקח לעשותו למזומן, הוא משום דמצות עשה דשלח תשלח מפקיע ממנו שלא יוכל לקנותו, כמש"כ בשיט"מ בתמורה דף ו' ע"א גבי גניבה, דהא דלא מהני קנין הגניבה הוא משום דעשה דוהשיב, מעכבו שלא יוכל לקנותו, עיי"ש, ובמש"כ בספרי שם, אבל הכא כיון דליכא מצות שלח, משום דמספק שמא פרחה האם מן האפרוחים או הביצים, בודאי על ידי טירוף שהוגבהה האם נעשים הבנים מזומנים, ואין כאן כבר לא תקח, ונפקע מצוה דשלוח, ואף אי יהיה פירכא על התירוץ מ"מ משום קושיא שיש, אי אפשר להפוך דעת כל הראשונים ולהוציא דבריהם מפשטן.

101

ק״בעכ"פ נתבאר דלרובא דרובא מן הראשונים מצות שלוח הקן הוה מצוה דמעיקרא, אלא דהוה נמי עשה המנתק את הלאו, חוץ מג' ראשונים הר"י בן פלט, והרשב"א בתשובה, ויש סתירה בדבריו, ורבינו בחיי פ' כי תצא, והריטב"א אליבא דר' יוחנן, דסברי דלא הוה מצות עשה דמעיקרא, אלא עשה המנתק ללאו, ובדעת הר"י בן פלט יש לפקפק כמש"כ הברכי יוסף, ובודאי הלכה כרוב הראשונים דהוה נמי מצוה דמעיקרא, וכמבואר להדיא בגמרא וכמו שנתבאר.

102

ק״גאלא דבעיקר מצות עשה דשלח תשלח אי הוה מצות עשה תיכף כשיקרא לו קן אפילו באינו רוצה ליקח הבנים איכא בזה פלוגתת ראשונים, דדעת המאירי דאינו חייב בשלוח אלא אם רוצה ליטול הבנים, וכן דעת הר"ן בחידושיו בחולין דף קל"ט שתמה וז"ל יש מי שהקשו וניתי עשה ולא תעשה דשלוח ולידחי עשה דבערת, ותרצו דעשה דבערת עדיף טפי מפני שזה ע"כ מצוה עליו לבערו, אבל שלוח מי הוה מצוה המוטלת עליו, הרי אם לא רצה ליקח הבנים פטור מלשלח עיי"ש, ומבואר דס"ל דליכא חיוב מצות שלוח אלא ברוצה ליקח הבנים, וזה סתירה למש"כ הר"ן גבי ב' סדרי בצים, דמוכח דס"ל דאפילו באינו רוצה ליקח הבנים נמי איכא חיוב מצות עשה לשלח האם, כמו שנתבאר לעיל, ואפשר דזו היא דעת המי שהקשו אבל ליה לא ס"ל, עכ"פ נתבאר שפ בספרי בה' שחיטה דדעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן דאיכא חיוב מצות עשה דשלח אפילו באינו רוצה ליטול הבנים, ולדעת המאירי והיש מי שהקשו שהובא בר"ן אינו חייב אלא באם רוצה ליטול הבנים, ובודאי הלכה כרוב הראשונים דא"צ דוקא שירצה ליקח הבנים, אולם יש להדר גם ליקח הבנים לצאת דעת המאירי והיש מי שהקשו המובא בר"ן, ובאמת יש להוכיח כדעת הראשונים דא"צ רצון ליקח הבנים, מהא דפרכינן בחולין דף קמ"א, דאמאי אצטריך לרבות דלא יטול האם אפילו לטהרת המצורע, תיפוק ליה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ואי נימא דליכא מצות שלוח אלא ברוצה ליקח הבנים, א"כ הרי יכול לעשות שלא יהיה עשה, כגון שלא ירצה ליקח הבנים, ובכה"ג אין עשה דוחה אפילו ל"ת לחודיה, כדאמרינן בכתובות גבי אונס ומפתה דלא דחי עשה של ולו תהיה לאשה ל"ת משום דאילו אמרה לא בעינה מי איכא עשה כלל, והיינו דעשה שיכולים לבטלו לא דחי לא תעשה עי' רמב"ן ב"מ דף ל"ב, ויש לדחות.

103

ק״דתבנא לדינא, דבודאי איכא מצות עשה לשלח האם תיכף כשפוגע בקן, דהוה נמי מצות עשה דמעיקרא ואין להאריך בזה יותר.

104

ק״הנאם ישראל יעקב פישר

105

ק״ושו"ת אבן ישראל

106

ק״זממרן הג"ר ישראל יעקב פישר זצ"ל

107

ק״חחלק ח' סימן סז

108

ק״טבענין מזומן לדין שילוח הקן

109

ק״ימה ששאל מע"כ שהוריתי לו מזמן קודם שיכולים לקיים מצות שלוח הקן אשר קננו במרפסת שלו ע"י שיאמר לפני הטלת הבצים שאינו רוצה שתקנה לו חצרו ואז אינו קונה את הבצים ואין כאן מזומן, היכן המקור שחצרו של אדם אינו קונה לו בע"כ, כי ראה עתה בספר קנין תורה שנדפס מחדש שמפקפק על זה ומסיק דלא מהני.

110

קי״אהנה זה פשוט מסברא ומגמרא דאין אדם קונה בע"כ, מכיון דקנין צריך דעת וכוונה וכיון שכן פשוט מסברא דאם אינו רוצה לקנות בודאי לא קנה, וכן מבואר להדיא בגמרא ב"מ דף קי"ח במשנה מי שהיה כותלו סמוך לגינת חברו ונפל ואמר פנה אבניך, ואמר לו הגיעוך אין שומעין לו, ופרש"י הן שלך וזכה אותן לעצמך אין שומעין לו, אם אין זה רוצה אינו קונה לו דבר הפקר או מתנה עכ"ל, הרי מבואר להדיא דאין חצרו קונה לו בע"כ, וכן מבואר בראשונים עי' תו' ב"ב דף נ"ד ע"א ד"ה אדעתא, שכתבו להדיא דהא דחצרו קונה לו שלא מדעתו זהו דוקא כשלא ידע מהחפץ ואילו ידע היה מתכוון לקנות, אבל אם ידע מהחפץ ולא כוון לקנותו אינו קונה עיי"ש, וא"כ כש"כ כשמכוון מפורש שלא לקנות בודאי אינו קונה, וכן מבואר ברא"ש ב"מ פ"א סי' ל"א שכתב דמה דחצר שאינה משתמרת אינו קונה אלא בעומד בצידו, זהו משום דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד שליח שאינו משתמר שם עיי"ש, הרי מבואר ברא"ש דכל מה שחצר שאינה משתמרת אינו קונה לבעליו של החצר, הוא משום שאין הבעלים רוצים לקנות בחצר כזה, וכן עי' בקצה"ח סי' ר' שכתב דכל טעמא דמהני בגט בע"כ אף שאין אדם קונה בע"כ, משום דאשה לא בעי לקנות את הגט עיי"ש, הרי זה פשוט דאין אדם קונה בע"כ, וא"כ בודאי דזה מועיל לשילוח הקן, שיתנה שלא רוצה לקנות בחצרו, וממילא לא הוי מזומן.

111

קי״בומה שכתב מעלתו שבספר קנין תורה חולק ע"ז, השגתי את הספר, וראיתי שכל ראיותיו אינו מובנות, ואפרטם אחת לאחת, הביא הוכחה מגמרא חולין דף קמ"א ע"ב, שפרכינן על מה שתניא יוני שובך ויוני עליה חייבות בשלוח ואסורות משום גזל מפני ד"ש, ואם איתא להא דריב"ח דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, א"כ הו"ל מזומן, וע"ז משני דביצה עם יציאת רובה הוא דאיחייב בשלוח, מקנא לא קנה עד דתפול לחצרו, ופרכינן א"כ אמאי אסורות משום גזל, עיי"ש, ואם איתא דמועיל כשאומר לא ניחא לי דתקנה לי חצרי, אמאי צריך הש"ס לדחוק בכל אלה, הרי יכולים לתרץ בפשיטות דמיירי באומר לא תקנה לי חצרי, והדברים תמוהים במאי עדיפי לשנויי באומר לא תקני לי חצרי, דנמי תקשי א"כ אמאי אסורות משום גזל. ונצטרך נמי לאוקמא דקאי אאמן.

112

קי״גומש"כ שם דנפרש דמה דקתני אסורות משום גזל, קאי אבצים אחר שקיים מצות שלוח, ואז אומר שיקנה לו חצרו הבצים, תמוה, דא"כ אמאי קתני דאסורות משום גזל מפני דרכי שלום, הא בכה"ג הוה שלו מדאורייתא והוה גזל גמור, וגם אדרבה הגמרא השמיענו האמת דלפני הטלתה לביצה כבר איחייבה בשלוח, וגם מדקתני סתמא יוני שובך חייבין בשלוח, משמע דבכל גווני איחייב בשלוח, ולאו דוקא בהתנה תנאים שלא תקנה לו חצרו.

113

קי״דעוד כתב שם לדמות דין זה למש"כ הר"ן בכתובות דף פ"ג גבי הסתלקות מירושה שכתב הר"ן בשם איכא מ"ד דדוקא בקניות דרבנן, הוה כאומר אי אפשי בתקנת חכמים, דשומעין לו, אבל בקניות דאורייתא אע"ג דגלי דעתיה קנה, ולכן כתב דהה"ד בנדון דידן דעליה הוה חצר המשתמרת לו והו"ל קנין דאורייתא לא מהני מה שאומר דלא ניחא ליה דתקני ליה חצרו ע"כ, ואינו מן הדומה, דהר"ן לא מיירי כלל על קנינים כאלו דבעינן ביה כוונת קנין אלא על ירושות דאורייתא, דממילא נקנות לו, ולא שייך לעניננו.

114

קי״העוד מביא שם דברי ביאור הגר"א באו"ח סי' תמ"ח סעיף ב' באם עכו"ם הביא לו חמץ בפסח, דטוב שיאמר שאינו רוצה שיקנה לו רשותו, דכתבו שם הט"ז והגר"א דלרווחא דמילתא כתב כן דמצד הדין אמרינן דלא ניחא ליה למקנא איסורא, וכתב שם הגר"א דבע"כ אינו קונה לו רשותו, והביא מגמרא דב"מ הנז', דגמרא לא פריך אהא דתנן שם ברישא אין שומעין לו, ואפילו בלא אמירה מסתמא לא קנה רשותו כמו שאמרו ב"מ דף צו: דהתירא וכו' עיי"ש, וכתב ע"ז וז"ל לא זכיתי להבין כל כך דרש"י פי' במשנה אין שומעין לו אם אין זה רוצה, אין קונה לו דבר הפקר ומתנה, ובפשטות היינו שאמר שאינו רוצה וכו' ועכ"פ דאין ראיה מהתם דלא כהר"ן [דהיינו מה שהוא למד בדעת הר"ן] דבקניות דאורייתא קונה אפילו בלא ניחא ליה, רק דאח"כ יוכל להפקיר, ובשלוח הקן לא מהני כיון דכבר קנה אותם והוה מזומן עי"ש.

115

קי״ווכל זה תמוה, הרי הגר"א לא הוכיח משם דמהני גם בלא אמריה, והיינו משום דיש לפרש דמיירי באמירה שאמר מפורש שאינו רוצה לקנות, ולכך הוסיף להוכיח דאפי' בלא אמירה מההיא דב"מ דף צו: ומש"כ דמה שאמרו אין שומעין לו דהכונה דאח"כ ימאן ויפקיר, תמוה לפרש כן דאיך נפרש מה דאמר אין שומעין לו היינו דאח"כ יפקיר, דאיך יהני התם להפקיר, הא כיון דכבר קנהו הרי הוא שלו, ואם יפקיר לא יצטרך בעל הכותל לפנות עבורו, והרי קתני בהדיא בסיפא משקיבל עליו, אומר לו הגיעוך, ואדרבה בשלוח הקן יש לומר דמהני להפקיר, דאחרי ההפקר לאו מזומן הוא כמבואר בחולין דף קל"ט גבי תרנגולת שמרדה ובתו' שם, אלא דיש לחלק דבצים שאני, כיון דאינם יכולים לפרוח ומונחים אצלו נמי מקרי מזומן אף דהפקירן.

116

קי״זאלא דדברי הגר"א צ"ב במש"כ ואפי' בלא אמירה כמו שאמרו ב"מ צו: דמה ראי' מהתם דאנו דנים דזכה ממילא מצד תקנת חז"ל דזוכה בנכסי מלוג שלה, ואפשר דכונת הגר"א, משום דהתם מיירי אפי' בגוונא דהנכסי מלוג מונחים בחצרו, וע"כ משום דאמרי' אפי' בכה"ג לא קנה כיון דמסתמא לא ניחא לי' לקנות.

117

קי״חעכ"פ נתבאר דלכו"ע אין אדם קונה בחצרו בע"כ, וכן יש להוכיח עוד מהא דקי"ל בשו"ע או"ח סי' שס"ז סו"ס א' באחד מבני החצר שהי' רגיל לערב עמהם ועכשיו אינו רוצה בני החצר נכנסים לתוך ביתו ונוטלים ממנו בע"כ, ואם אינו רגיל אינם יכולים ליטול ממנו בע"כ, אבל היו כופין אותו בב"ד לערב עמהם, או היו ב"ד יורדין לנכסיו ע"כ, ומבואר דדוקא ב"ד יורדין לנכסיו ונוטלין ממנו ועי"ז משתתף כיון שיש לו חלק בהעירוב, ולא מהני לזכותו חלק בהעירוב ע"י שיניחו חלק מהעירוב בחצרו ויקנה בע"כ, ואח"כ יקחו את החלק הזה עבור ההשתתפות שלו, דאי אפשר להקנותו בע"כ ע"י חצרו.

118

קי״טעוד כתב שם טענה אחרת, דלא יהני מה שאומר לא ניחא לי דקני לי חצרי, ע"פ מה דאמרו בב"מ דף י' גבי ד' אמות דכיון דנפל עליה, גלי דעתיה דלא ניחא ליה דלקני בד' אמות, ורב ששת תי' שם תי' אחר, וכתב במחנה אפרים דרב ששת חולק ע"ז, וס"ל דאפילו שלא כוון לקנות בד' אמות, מ"מ קני בד' אמות כיון דמתעסק בזכיה, וכן פסקו כל הפוסקים שכל שמתעסק בזכיה, אף אי לא כוון בקנין זה, קנה, וא"כ בשלוח הקן דמצות שלוח הקן הוא דוקא ברוצה ליקח הבנים, כמבואר בחידושי הר"ן ק"מ [הוא ט"ס וצ"ל דף קל"ט, בשם יש אומרים, אבל דעת רוב הראשונים מבואר בדברי הר"ן דף ק"מ דחייב בשלוח אפילו אינו רוצה ליטול הבנים, כמש"כ להוכיח בספרי ברמב"ם ה' שחיטה עיי"ש] וא"כ הרי קיום מצות שלוח הקן הוא לשלח האם וליקח הבנים, הרי זה שאומר שאינו רוצה שחצרו תקנה לו הבנים, בכונה כדי שיקיים מצות שלוח הקן, שאינו מקיים רק בלקיחת הבצים, א"כ גם אמירתו שאינו רוצה שחצרו תקנה לו הבצים, הוא רק כדי שיקיים שלוח האם ואח"כ יקנה הבצים, נמצא אין לך מתעסק יותר מזה שרוצה בקניית הבצים, דלא משגחינן במה שאומר דאינו רוצה בקניית החצר עכשיו, ודומה ממש כדהתם דאע"ג דלא ניחא ליה בד' אמות רק בנפילה דאח"כ, אפי"ה אמרו דקנה לו הד' אמות, ע"כ, ואין לזה שייכות לגמרא הנ"ל, דהתם מתכוון לקנות תיכף אלא עוד לא עשה מעשה קנין אמרינן דקנה ליה בקנין אחר, אף שלא נתכוון לקנות בקנין זה, משא"כ הכא שאינו עוסק בשום קנין, וגם רוצה מפורש שלא לקנות רק אח"כ אחר שילוח האם.

119

ק״כשוב הביא שם דברי בעל הקונטרס שהשיג עליו בזה, ודחה דבריו בדבר שאין בו ממש, דמש"כ על מה שכתב המשיג דלא דמי לההיא דב"מ משום דשם עוסק כבר בזכיית החפץ משא"כ בשלוח הקן שכעת אינו עוסק בשום קנין, כתב שם בקנין תורה דזה דמי למש"כ הט"ז ביור"ד סי' פ"ט סק"ג על מש"כ הרמ"א די"א דאין לברך ברכת המזון ע"מ לאכול גבינה, דטעמא, דלא מהני ברכת המזון אא"כ כבר סילק עצמו מן הסעודה של בשר, וכאן שמברך ברכת המזון כדי שיוכל לאכול גבינה, א"כ לא סילק עצמו מן האכילה, אדרבה מכין עצמו לאכילה אחרת, וה"נ כאן מסלק עצמו מקניית הבצים עכשיו כדי שיהיה לו קנין בהם אחר שלוח האם, א"כ הרי סוף סוף עוסק בקנייתם הוא ע"כ, ודבריו אינם מובנים, וכי עד עתה עוסק בקנין, דנימא דלאו סילוק הוא אלא המשך קנינו דמעיקרא, ועוד דא"צ לקנות תיכף הבצים, דעד השלוח יעבור עוד זמן, וגם אחר השלוח יעבור עוד זמן, סוף דבר כל מש"כ אינו נכון, גם מש"כ שם דלא יהני אם מתנה שלא יקנה לו חצרו משום דהוה מתנה על מש"כ בתורה תמוה הרי בממון יכול להתנות על מש"כ בתורה, וכש"כ כאן דהתורה לא אמרה שהוא מוכרח לקנות.

120

קכ״אעוד ראיתי שכתב שם ששמע עוד עצה שמפקיר את העליה והשובך ולא יהיה חצרו וממילא לא הוה מזומן, וכתב דגם יקשה כנ"ל דלמה לא משני הגמרא עצה קלה זו אלא ודאי דליתא לעצה זו, וכבר דחיתי למעלה ראיה זו.

121

קכ״בומש"כ עוד דליתא לעצה זו, משום דהפקר אינו מועיל אלא אם מי שירצה יוכל לזכות בה, וכאן שמפקיר רק בכדי לקיים מצות שילוח הקן, א"כ ברגע שמפקיר, אם יזכה בה אחר שוב קנתה חצרו להאחר הזוכה והוה מוזמן להשני ע"כ, ואינו מובן מה יש אם יזכה בה השני ויהי' מזומן להשני, אבל עכ"פ כל זמן שלא זכה בה השני הוה הפקר ויכול הראשון לקיים בו מצות שלוח הקן.

122

קכ״גומש"כ שם עוד טענה דאדעתא דהכי לא הפקיר תמוה הא ידע שיכול לזכות בו אחר, ומה שייך אדעתא דהכי לא הפקיר ועי' גמ' ב"מ דף ל: גבי ר' ישמעאל ברבי יוסי דקנה ממנו שלא יצטרך לעזור לו מצד מצות טעינה, ואח"כ הפקירו וחזר האיש ההוא וזכה בו וחזר וקנה ממנו, ולא טען דאדעתא דהכי לא אפקרי', ועי' ירושלמי שביעית דמפקירו לזמן הביעור בפני ג' אוהבין שלא ילכו ויזכו בה ולא אמרי' דאם יזכו בה אדעתי' דהכי לא אפקרי' ולא יועיל ההפקר מטעם זה, ועי' בשבת דף קלא. דגם ר"א מודה בצייץ טליתו ועשה מזוזה לפתחו בשבת שהוא חייב משום שבידו להפקירו, ואיך יפקירו הא אם יפקירו יזכה בהן האחר ויהי' האחר חייב ואדעתא דהכי לא אפקרא כין שכל ההפקר שיפוטר מהמצוות עשים וע"כ דזו אינה טענה כלל.

123

קכ״דתבנא לדינא דמה שכתבתי דהעצה לקיים מצות שילוח הקן הוא שיתנה שאינו רוצה שיקנה לו חצרו, הוא פשוט דמהני בלי שום פקפוק.

124

קכ״הנאם ישראל יעקב פישר

125

קכ״ושו"ת אבן ישראל

126

קכ״זממרן הג"ר ישראל יעקב פישר זצ"ל

127

קכ״חחלק ט' סימן קא

128

קכ״טבענין שלוח הקן

129

ק״למה ששאל מע"כ עמש"נ בספרי ח"ח סי' ס"ז בענין שלוח הקן שבעה"ב יכול להתנות שאינו רוצה לקנות בחצירו בבצים שתטיל הציפור או היונה, שבספר מנחת שלמה ח"ב סי' צ"ב, הביא בשם חכם אחד, דלא מהני בכה"ג משום דבידו לחזור בו ממה שאמר, והוה ממש כקן בידו, דאי חוזר בו קונה אפי' שלא מדעת, עיי"ש.

130

קל״אוכל זה אינו מובן, מה נפק"מ בין אומר תזכה לי חצרי בחצר שאינה משתמרת, לבין אדם החוזר בו בחצר המשתמרת שאמר שאינו רוצה לקנות וחוזר בו, אם זה מקרי בידו, כיון שבידו לקנות, כשחוזר בו ממה שהתנה, וע"כ גם בחצר שאינה משתמרת כשהוא עומד לפני שלוח הקן, הרי הוא יכול לומר תזכה לי חצרי, וזוכה, וגם אפילו אינו אומר, הרי עתה הוא עומד בצד שדהו דלא בעינן משתמרת, וא"כ הרי בידו לזכות, ולא אמרינן דעי"ז שהוא יכול לזכות הוה כמו שהוא בידו ממש, ואף בשכבר נתחייב בשלוח לכמה פוסקים אפי' אינו רוצה לקח הבנים, וקעביד איסורא באומר שרוצה לקנות כמבואר ב"מ דף ק"ב ע"א, מ"מ הרי יכול לקנות אף דעביד איסורא, אלא דנימא דלא מיקרי בידו משום דאינו רוצה לעבור איסורים, ה"נ אינו רוצה לחזור בו מלקנות, כיון שהוא רוצה לקיים מצות שלוח הקן, ומה שייך לומר שהוא בידו כשאינו רוצה ולתכלית זה התנה, וגם הרי כל מה שהיה בידו לחזור זהו לפני שהאם רובצת על הבצים, דכשהיא רובצת כבר אסור לקנות כדאיתא בב"מ שם, וא"כ מה שייך בידו, וגם עיקר הסברא דנימא כיון דיכול ובידו לזכות הוה כשלו, זהו סברת ר"א ממיץ בנדרים דף ל"א, וזוהי סברא דיחידאה, ועיין קצוה"ח שתירץ קו' השמ"ק בב"מ דף מט ע"א, גבי מכירי כהונה בסברת ר"א ממיץ, עיי"ש.

131

קל״בוברעק"א שם תמה דר"א ממיץ כתב רק שיכול להקדישו אחר שיבוא לידו עיי"ש, הבאתי דבריהם בספרי שם על ב"מ דף מט ע"א עיי"ש, והיינו משום דלאקדושי בעינן שיהיה קנוי לו דילפינן מביתו שיהיה ברשותו, ובמחשבה לבד לא הוה ברשותו, וה"נ לא הוה קנוי בידו, והרי נתבאר דאין ממש בטענה זו, ושפיר הוה עצה נכונה כדי לקיים מצות שלוח הקן להתנות שאינו רוצה לקנות בחצירו, וכמש"נ.

132

קל״גנאם ישראל יעקב פישר

133

קל״דתשובות מראש ישיבת תורה אור מרן הגאון רבי חיים פינחס שיינברג שליט"א

134

קל״הברכה

135

קל״וא. נהגו לא לברך כשמקיים מצות שלוה"ק.

136

קל״זאופן שילוח האם

137

קל״חב. יכול לגרש האם ע"י שמכה במקל, ויזהר לקיים המצווה רק בלילה כי אז האם רובצת, משא"כ ביום טבע האב לרבוץ גם כן.

138

קל״טדם בביצים, ואפרוחים צעירים

139

ק״מג. גם אם הביצים מרוקמים (מלאים דם) וגם אם האפרוחים אינם ראויים עדיין לשחיטה יכול לקיים מצות שלוה"ק לכתחילה (ואינו דומה לביצים ואפרוחים של טריפה) משום שאם היה מניח אותם תחת האם או תחת עוף אחר היו נעשים ראויים לאכילה, ואין ענין לבדוק אם הביצים הם ראויים לאכילה (עכשיו), שהרי מקיים בזה מצווה לכתחילה.

140

קמ״אחצר המשתמרת

141

קמ״בד. לפני שהטילה האֵם ביציה בחצר המשתמרת יכול לכוון במחשבתו שאין ברצונו לזכות בהאם והביצים ולקיים המצוה, ואינו צריך להפקיר בפני ג' או בפני א' וסגי במחשבה לחוד.

142

קמ״גלפני הוצאת התשובות עבר מרן שליט"א על תשובותיו הדק היטב ונתן ברכתו הקדושה להדפסתם.

143

קמ״דחצר המשתמרת בזמן הזה

144

קמ״הה. בזמן הזה שרוב אנשים אינם משתמשים עם הביצים של היונים יכול לקיים מצות שילוח גם אם לא כיוון כהנ"ל (באות ד') משום שיש אומדנא שאינו רוצה לזכות בהם.

145

קמ״והפקרת הביצים אחר הזכייה

146

קמ״זו. אחר שזכה בבנים יכול להחזירם להקן ולהפקירם וכשחוזרת האֵם אפשר לקיים עוד פעם המצווה על הבנים אלו. ואחרי שהשני שולח ומפקיר אפשר להמשיך לעשות זאת אפילו מאה פעמים.

147

קמ״חהפקר בפני כמה

148

קמ״טז. כשמפקיר הביצים או האפרוחים אחר שקיים המצוה (בהנ"ל אות ו'), לכתחילה יפקיר בפני ג' ובדיעבד מהני גם אם מפקיר בפני אחד.

149

ק״נהפקרת תרנגולתו

150

קנ״אח. אע"פ שיכול להפקיר הבנים אחר שזכה בהם ולקיים אחרי זה המצווה (כהנ"ל באות ו'), מ"מ לא מהני להפקיר תרנגולת בביתו ולקיים המצווה דכיון שהתרנגולת היתה מוזמנת בפועל תחת ידו אי אפשר להפקיעו מתורת מזומן.

151