שלח תשלח, חלק ההלכה, דיני שלוח הקן כ״גShaleach Teshalach, Halakhic Part, Laws of Shiluach HaKen 23
א׳קן במקום מוצנע
1
ב׳כג. יש עוד אופן שאפשר לקיים מצות שלוח בקן שנמצא בחצר המשתמרת, כגון שהוא במקום מוצנע שלא היה מגלה אותו הבעה"ב לעולם, דבכה"ג אין החצר קונה.
2
ג׳הרחב דבר
כג. תנן ב"מ (כ"ה, ב) מצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו, ואמרינן בגמ' מפני שיכול לומר לבעל הגל ולבעל הכותל של אמוריים הן. והקשו הראשונים דמ"מ ליקני ליה חצירו לבעל הגל או לבעל הכותל. ומצאנו בראשונים כמה תירוצים לקושיא זו, ועולה נפק"מ לדינא מדבריהם.
כג. תנן ב"מ (כ"ה, ב) מצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו, ואמרינן בגמ' מפני שיכול לומר לבעל הגל ולבעל הכותל של אמוריים הן. והקשו הראשונים דמ"מ ליקני ליה חצירו לבעל הגל או לבעל הכותל. ומצאנו בראשונים כמה תירוצים לקושיא זו, ועולה נפק"מ לדינא מדבריהם.
3
ד׳התוס' (כ"ו, א ד"ה דשתיך) תירצו, וז"ל: "דאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם וכו', ואין סופו הוה לימצא", עכ"ל. ובהגהות אשר"י והמרדכי שם (סי' רנ"ח) תירצו באופן אחר, וז"ל: "דכיון דאין דבר ההוה כשאר המציאות שפעמים הווים לבא לא זכה בו וכו', אין הקונה מעלה על לבו לקנות המטמונות הלכך חצירו נמי לא זכי ליה", עכ"ל. ועולה לפי שיטתם דהעיקר תלוי אם אסיק אדעתיה שיבא דבר זה לחצירו, ואין זה תלוי אי סופו להמצא לו כשיטת התוס'. והנה הרמ"א (חו"מ סי' רס"ח ס"ג) כתב: "אין חצירו קונה לו אלא ביודע במציאה או דאסיק אדעתיה אבל בדבר שאינו רגיל לבא אין חצירו קונה לו", עכ"ל. ובפשוטו משמע שכוונתו לשיטת הגהות אשר"י ומרדכי הנ"ל, אכן בנתיבות (שם סק"ג) הסב כוונתו לפסוק כשיטת התוס' ע"ש, וכן פסק בערוך השלחן (שם ס"ח). וע"ע ברמ"א חו"מ (סי' רל"ב סי"ח). ויעוין באבן האזל (גזילה ואבידה פט"ז ה"ח) שביאר טעם שיטתם של תוס', שלענין דבר שאינו עומד שהבעלים ימצאו נקרא חצר שאינה משתמרת לבעלים.
4
ה׳וכן שמעתי מהגרי"ש אלישיב שליט"א, שאם הקן נמצא במקום מוצנע בחצר משתמרת ולא היה מגלה אותו הבעה"ב לעולם, אין החצר קונה אותו. אך הוסיף דצריך לקבוע באופן ברור שאכן הקן נמצא במקום שהבעה"ב לא עשוי למצוא אותו לעולם.
5