שואל ומשיב מהדורא קמא א׳:קצ״זShoel uMeshiv Mahadura I 1:197
א׳בענין אומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה.
1
ב׳הנה בא לכאן ער"ח תמוז שנת תר"י ה"ה הרב מו"ה אברהם שמעלקא פעסיל ני' האבד"ק פשטסלאב קרייז טארני ובידו תשובה אשר כוננה ידו אודות אשר קרה שאיש אחד שידך את בתו לאיש אחד שהיו רחוק ממנו ג' וד' פרסאות וכשבא קרוב ליום המוגבל לנישואין איזה ימים קודם נחלה החתן והכלה פרסה נדה ומחמת שאבי הבת כבר טבח הטבח והכן כל צרכי החתונה עשו הנשואין בחופה וקידושין והחתן נשאר בבית הכלה לאכול מזונות על שלחנו כאשר התחייב ולא אכל ושתה כדרך הבריאים ובמשך איזה ימים אחר החתונה קודם שטבלה הכלה כבדה החולי ומת החתן ולא בעל ואפשר שלא נתייחד עמה ג"כ ויש לו אח קטן רך בשנים ונשאל אם זקוקה להמתין על היבם הקטן וע"ז האריך לפלפל לפטרה בלי חליצה וביקש מאתי לעיין בקונטרסו אם כנים הדברים והיה לבאר וזאת אשר רשמתי לי למשמרת הנה מעלתו האריך והביא דברי המרדכי פ' החולק שהביא הרבה פוסקים דביבם מומר אמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וטן דו ל"ש הכא ע"ש וכ"כ הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סימן נ"ד בשם הרב השואל שם לענין יבם חרש וא"כ מזה הוציא מעלתו ה"ה לענין יבם קטן דדעת המרדכי פ' האשה שלום דחשוב כזכות לה כיון דממתנת בעיגון כ"כ וה"ה דלא שייך טן דו. ואמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והאריך בזה והנה מראש צורים נראה דברי המרדכי הן בפ' האשה שלום סימן ע"ט והביא הך דאמרו בגיטין דף ס"ח דאמר דמית גברא ובעיא למנטר ליבם קטן תליסר שני וכתבו ויש לדחות דתליסר שני לאו דוקא ועוד דתרתי איכא דמית בעלה ורפיא בידי' הנה דחו זאת דלמא תליסר שני דוקא וגם משום דמית בעלה ולפ"ז כאן שאינו תליסר שני ממש כי הקטן הוא כבן חמש שנים א"כ אין לנו שיהיו נחשב לעיגון ובאמת שתמהתי על הא דאמרו דבעי למנטר ליבם קטן תליסר שני ואם נימא דדוקא תליסר שנים א"כ יקשה הא שיטת רש"י דיבם בן תשע מייבם מה"ת וא"כ אין לה עיגון כ"כ אמנם נראה דרש"י רמזו בצחות לשונו דבעי למנטר ליבם קטן עד שיביא שתי שערות ויהיו ראויה לחליצה ויודע היו זה שעתידה להמתין שלש עשרה שנה שהרגיש בזה וכתב דיודע היה האשמדאי שלא תתיבם ותצטרך להמתין שלש עשרה שנה שתהא ראויה לקבל חליצה עכ"פ בנ"ד ל"ש זאת אמנם בגוף הדין מ"ש מעלתו דאומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה לכאורה לא דמי דבשלמא במוכה שחין יש לומר דחששה שמא תפול לפניו ליבום אבל כאן מה"ת לחוש לזה ואף שהי' הבעל חולה מ"מ רוב חולים לחיים ומה"ת שתחוש ליבם קטן איברא דגם שם הוה רוב שנשאו ומולידין ומה"ת שתחוש שתפול לפני יבם ואף דמהריב"ל כתב דהוה מלתא דשכיחא דלא תתעבר ותוליד וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' צ"ה שכ"כ. מ"מ בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קי"ח ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"א חלקו על המהריב"ל וכתבו דהוה ל"ש והוא נגד הרוב ואפ"ה פריך הש"ס דנימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וה"ה כאן ובאמת שסברת הש"ס היא דאף דמתחלה לא עלה על דעתה שתפול לפני יבם מ"מ כל שכבר נפלה לפני יבם מוכה שחין נימא שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ותהיה קידושי טעות למפרע וא"כ ה"ה הכא כל שכעת אירע שנפלה לפני יבם קטן נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והוה למפרע קידושי טעות וא"כ ממילא ה"ה בנ"ד בעת שנפלה לפני יבם קטן יש לומר דהוה למפרע קידושי טעות אמנם נראה דהנה התוס' כתבו דדוקא בארוסה שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה משא"כ בנשואה ובביאור הדבר מפני מה דוקא בארוסה שייך זאת ולא בנשואה הנה נסתפקו המפרשים ויבואר לפנינו ברצות ד' ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דהנה לכאורה תמיה לי טובא מ"פ הש"ס לימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והיינו דנימא דלמפרע הוה קידושי טעות וכמ"ש וקשה טובא הא בב"מ אמרו בדף ס"ו התם זביני והכא הלואה וכתבו התוס' דמחילה בטעות לא הוה מחילה אמנם זה כשהוא יכול לחזור בדין אבל במקום דצריך למיקם בהמנותיה לא שייך זאת והגהת אשר"י כתב דהפקר בטעות כל שבא ליד חברו אף שהיו בטעות מועיל דהוא כבר זכה ע"ש ולפ"ז הא הר"ן בסוגיא דב"פ כתב כיון דכתיב כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש א"כ אין הקידושין רק מצדו ומצדה אינה מקנית נפשה רק שמפקרת עצמה והוא זוכה בה כזוכה מן הפקר ע"ש ולפ"ז מה מועיל מה שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה הא סוף סוף כבר הפקירה עצמה והוא זכה בה כזוכה מן הפקר ואף בטעות כבר זכה בה והיא קושיא נפלאה אך נראה דבאמת באשה יש שני מיני קנינים היא מקדשה שתאסר על אחרים וגם מותרת לו ומשועבדת לו לתשמיש ולמלאכה ולפ"ז זהו בנשואין אבל הקידושין אינם רק מה שאסרה על אחרים אבל לבעלה אסורה דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה ואינה משועבדת לו ומה"ט אין כותבין אגרת מרד על ארוסה ולפ"ז עדן לא זכה בה מעת הקידושין ושייך אדעתא דהכי לא קדשה אבל בנשואין שכבר זכה בה ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולפ"ז גם בעוד שלא בא עליה כל שנשאה בחופה והחופה קונה שוב זכה בה בעלה והו"ל כהפקר דכבר זכה בעלה ול"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה אמנם התו' לא רצו בזה שהתוס' לשיטתם דלא ס"ל כהג"א וס"ל דגם בהפקר לא זכה כל שהי' בטעות אך גם לדבריה' י"ל דדוקא במוכה שחין שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דהוא דבר המאוס וצערא דגופא ואינו בדין שתבעול לשנוי לה א"כ בכה"ג לא מקרי מחילה בטעות אבל ביבם קטן ניהו דהיא עגונה אבל מ"מ מצד הדין אינה מהראוי שתחזור בה אחר שמן השמים הקנו לה היבם א"כ ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ואינו דומה למומר דמצד הדין אינו מהראוי שתנשא למומר משא"כ בזה ודו"ק היטב. והנה מעלתו מביא דברי השמ"ק בב"ק שכ' ליישב בשם תוספי הרא"ש קושיית התוס' דא"כ כל אדם שלקח מקח ומפסיד בידו נימא דאדעתא דהכי לא קנה וכתב הרא"ש דדוקא בארוסה דאם היתה רוצה להתנות מן האירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהיו הקידושין בטלין היו בטלים ולא היה הבעל מעכב לכך שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה משא"כ מן הנשואין שלא היה הבעל רוצה משום שלא יעשה בעילותיו ב"ז ומזה דייק מעלתו דכ"ז שלא בא עליה אף שנשא אין לה דין נשואה לענין זה ושייך אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ואני אומר שאין זה כלום דפשיטא דכל נשואה לבעילה קיימא ואם היה יודע שלא יוכל לבא עליה ויהיו בעילותיו ב"ז פשיטא שלא היה רוצה לישא והכל יודעין כלה למה נכנסה לחופה וא"כ פשיטא שהיה הבעל מעכב ובאמת פשטת לשון התוס' מורה דכל שנשאה אף שלא בא עליה ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה וביאור הדבר נראה לפע"ד דהוא כך דכבר כתבתי דכל שמצד הדין א"י לחזור ל"מ מחילה בטעות ולפ"ז בנשואין דאיכא דעת אחרת המעכב ואית ליה פסידא דטרח בסעודה ומפסידה וגם בעילותיו ב"ז א"כ יש לו פסידא ואינו מהראוי שתחזור בה לא מצי לחזור משא"כ באירוסין שאין לו פסידא יכולה לחזור והיינו כשמצאה יבמה מו"ש שמאוס לה אבל בשאר דבר אין מהראוי שתחזור בה וע"כ שוב הוה קידושי ודאי ולא מצית לחזור בה ועיין מלמ"ל פ"ו מזכיה ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ולא נפניתי כעת והנה מעלתו דייק מדברי הרא"ש שכתב דהבעל לא יעשה בעילותיו ב"ז מזה משמע דגבי אשה בעצמה ל"ש החזקה דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ובאמת שמצאתי בהגהת מלמ"ל פ"ו מגירושין שנחלקו הפוסקים בזה ובאמת שאין ראיה דעיקר כוונת הרא"ש שיש דעת אחרת המעכב והיינו הבעל מעכב וא"כ שפיר הוצרך לומר שאף שהיא תרצה לעשות בעילתה ב"ז מ"מ הבעל מעכב וא"כ אין ראיה מהרא"ש אך לפע"ד היה נראה דבר חדש דבכה"ג דנ"ד ל"ש כלל ב"ז לגבי אשה דהרי בב"ק דף ל"ב אמרו הנאה לתרוייהו אית להו מעשה הוא קעביד וכתבו התוס' דמ"מ האשה חייבת חטאת וקרבן בב"ז משום דהנאה שלה חשוב כמעשה ולפ"ז כיון דבעת שנבעלה היה בהיתר שלא ידעה אם תחזור בה א"כ הנאה מותרת היה ואז לא חשוב כמעשה א"כ שוב אשה קרקע עולם היא ועל הנאה ל"ש למחייב דאז מותר היא ואח"כ כשעברה הנאה מה עבדה הא לא חשוב כמעשה ובשלמא הבעל מעשה קעביד אף שנהנה בהיתר נעשה למפרע ב"ז ונתחייב על המעשה אבל באשה ל"ש מעשה והנאה היה בהיתר ויש מקום להוסיף דכבר נודע שנפשו של אדם חותה מן האיסור ולכך באוכל איסור בשוגג פטור מלשלם דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכמבואר ביו"ד סי' קי"ט ובחו"מ סי' רל"ד ולפ"ז כאן שבעת הביאה היה היתר רק אח"כ חוזרת דא"י לסבול אבל ל"ש ב"ז לגבי האשה דנפשה חותה מן האיסור ועיין בבית מאיר סי' קט"ז שמדמה גם ביאת איסור בשוגג לאכילת איסור בשוגג ששייך נפשו חותה מן האיסור ודו"ק. והנה הרד"ך בבית תשיעי האריך בענין יבם משומד והביא דברי התוס' בב"ק הנ"ל וכתב דעיקר חלוקו של התוס' דבנשואין מכח חבת נשואין היא מכנסת עצמה לבית הספק אף שתפול לפני מוכה שחין משא"כ בקידושין דלית לה טובה ממנו והאריך שם דא"ל משום דהבעל לא ירצה לעשות בעילותיו ב"ז דהתוס' לא כתבו כן ובאמת שלא ראה דברי השטה בב"ק שביאר בהדיא שסברת התוס' דהבעל לא ירצה להסכים שיהיה בעילתו ב"ז וכמ"ש לעיל בשמו ובאמת מ"ש התוס' בב"ק דמקידושין אין לה שום טובה אין לו הבנה דלמה אין לה טובה מהקידושין דאיכא אקרובי דעתה כדאמרו בכתובות דף מ"ז ודף נ"ז ומעלתו האריך בזה ולפע"ד נראה דהנה בכתובות דף ע"ז ובכמה מקומות מביא הך דר"ל טב למיתב טן דו ודשמשמא גברא ודנפסא גברא ודקולסא גברא ולבסוף סיימו תנא וכולן מזנות ותולות בבעליהן והנה הנ"מ דבין הך דר"ל לשאר משלים נראה לפענ"ד דהיא בארוסה דלשאר המשלים דוקא בנשואה דנקרא גברא שלה וגם תוכל לתלות בבעליהן משא"כ באריסות וא"כ ל"ש המשלים האלו אבל משום ר"ל דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו נראה ברור דאף בארוסה כל שעכ"פ שם בעלה עליה ואינה אלמנה ניחא לה ולפ"ז בהס"ד דפריך דנימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולא ס"ד הך דר"ל והוה סובר דגם ר"ל לא מיירי רק בנשואה א"כ שפיר כתבו התוס' דבארוסה ליכא שום טובה דאינו מתחייב במזונותיה וא"י לתלות הזנות בבעלה ולכך חידש דמ"מ שייך הך דר"ל ודו"ק ובזה עמדתי על סוד חכמים שלמה בהמדיר דף ע"ז וביבמות דף קי"ח הוסיפו הני משלים ולא הספיקו עצמן בדברי ר"ל דטן דו ובכמה מקומות בש"ס כמו בקידושין דף י"ז ודף מ"א ובב"ק כאן הובא הך דר"ל בלבד ולפמ"ש הני משלים הן דווקא בנשואה ולא בארוסה ור"ל מיירי אף בארוסה בלבד ובלבד שיקרא שם בעל עליה ודו"ק היטב.
2
ג׳והנה לכאורה קשה טובא דמ"ש הש"ס אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מו"ש תפיק בלי חליצה והנה הא דאמרו תפוק בלי חליצה היינו משום דליבום אין חוסמין אותה כדאמרו ביבמות דף ד' וא"כ מה בכך שתחלוץ הא לא תנשא לו רק תחלוץ ומה"ת לומר דאף בחליצה תהי' גדול כ"כ כח האומדנא שתבטל הקידושין למפרע וצ"ל כיון דאינו רק מן האירוסין ולא קבלה טובה ממנה א"כ גם באומדנא קלישא אמרינן דלא נתרצית ואפשר שמזה הוציאו התוס' דאינו רק בגרושה ולא בנשואה וביבם משומד אפשר דאף בנשואה כיון דא"י ליבם אף בנשואה מקפדת אבל בהגהת מרדכי דאף במומר כל שהוא נשואה נתרצית האמנם בגוף דבריו שרצה לחדש דכל שפרסה נדה ולא בא עליה ל"ש דאין אדם עושה בב"ז ולא מחל התנאי לפע"ד לא נהירא דפשיטא דכל שכנסה תיכף בעת הכניסה מחל לה דאטו ימתין במחילתו עד שתבא מבית הטבילה ותתבעל לו וראיה ברורה נראה לפע"ד מיבמות דף ק"ז דרבה ור"י אמרו תרוייהו טעמא דב"ש לפי שאין אדם עושה בעילתו ב"ז ופריך נכנסה לחופה ולא נבעלה מאי לא ניחא לה דתיהוה חופה באיסורא הרי דתיכף בעת החופה אין אדם רוצה שתהיה חופה באיסורא וא"כ ה"ה כאן וא"ל דש"ה דלא מיירי בפרסה נדה דאז עומדת תיכף להבעל דא"כ יקשה פרסה נדה מא"ל בנכנסה לחופה וחופת נדה קונה אף דלא חזיא לביאה דעומדת לביאה וזמן ממילא קאתיא וע"כ דכל שנכנסה לחופה לא ניחא ליה דתיהוי חופה באיסורא וה"ה כאן כל דנכנסה לחופה אף שפירסה נדה כיון דזמן ממילא קאתיא א"כ חופת נדה קונה וחשיב חופה דהיתירא א"כ תיכף לא הסכים שתהי' בתנאי דא"כ יהיה חופה דאיסורא דהרי צריך שתהיה בעילתו כשרה ולא ב"ז וכ"ז שהסכים לדעתה יהיה בעילתו ב"ז וע"כ דתיכף לא הסכים לזה ובלא"ה באמת אינו רק באומדנא וכל שאין האומדנא חזק דתלוי בדעתו ג"כ ניהו שיש לומר שלא יקפיד עד שיבעול אבל אינו ברור הדבר פשיטא דאין כח באומדנא להוציא הקידושין ולהפקיע בלי גט וז"ב כשמש וגם בשו"ת תה"ד סי' רכ"ג מבואר דאין לחלק וכל שנכנסה לחופה ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה דהרי כתב דלכך מהני תנאי ולא הוה מתנה עמש"ב משום דהוה גילוי דעת דלא מחלה מחמת חיבת הנשואין ע"ש במ"ש והאידנא רגילין לעשות קידושין ונשואין יחד בשעת חופה וכיון דבהאי שעתא מתנה אנישואין נמי מתנה והנה ביאור דברי התה"ד כתב הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ג' דאף דל"מ מתנה עמש"ב כאן לא מקרי רק ג"ד דלא מחלה מחמת חיבת הנשואין ע"ש והנה לא כתב רק דמוחלת מחמת חבת נשואין אף בלי בעילה וע"כ דעיקר הוא בשביל הנשואין ולפע"ד נראה להוסיף נופך בכונת התה"ד דבאמת ל"ש מתנה עמש"ב דהא לא התנית שלא תצטרך ליבם רק שתעקר הקידושין ובכה"ג ל"ש מתנה עמש"ב דכל שנתבטלו הקידושין א"צ ליבם וכמ"ש הנו"ב וכ"כ בשו"ת רד"ך שם וצ"ל כיון דאנן אמרינן טן דו א"כ שוב נכנסה לבית הספק וניחא לה שיהיה נישואין א"כ שוב אינו מתנה רק שאם תפול לפני משומד לא תצטרך ליבם שוב הו"ל מתנה עמשכ"ב וע"ז כתב דכיון דהוה גילוי דעת שלא תחול הזיקה מחמת חיבת הנשואין א"כ שוב הוה התנאי שלא תתקדש אדעתא דהכי וזה מועיל וכמ"ש ובזה נראה לפע"ד להבין סברת התוס' שכתבו דדוקא בארוסה ולא בנשואה דהנה באמת צריך ביאור מה דפריך דנימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והא לא עדיף מאם היתה מתנית בפירוש ולא הי' מועיל דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה ומכ"ש בלא התנה רק דמצד אומדנא אמרינן כן וצ"ל דעיקר הקושיא הוא דנימא דהוה כאלו אמרה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וא"כ עוקרת הקידושין ולא הוה מתנה עמ"ש בתורה וכמ"ש וז"ב ומעתה זהו שכתבו התוס' דזה דוקא בארוסה דרוצית לעקור הקידושין והוה כאלו לא נתקדשה בזה לא הוה מתנה עמ"ש בתורה אבל בנשואה דכל דקבלה טובה אנן סהדי דהיא מתרצית בנשואה וא"כ אינה עוקרת הקידושין לגמרי כיון דניחא לה בנשואה רק דאינה רוצית כעת להתיבם מפני שהוא מוכה שחין א"כ שוב הוה מתנה עמ"ש בתורה וז"ש דבשלמא בקידושין כל שלא קבלה טובה א"כ אמרינן דאינה רוצית בקידושין משא"כ בנשואין דעכ"פ לא עקרה הקידושין וז"ב. ובזה מיושב מ"ש המרדכי לענין יבמת משומד דאמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה שתפול לפני יבם משומד שיכשילה באיסורים ובהגהת מרדכי הקשה דבנשואה כתבו התוס' דל"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולפמ"ש א"ש דכבר כתבתי דעיקר סברת התוס' משום דבנשואה הוה מתנה עמ"ש בתורה כיון דאינה עוקרת הקדושין ולפ"ז הא התוס' כתובות דף נ"ו כתבו דהיכא דאינו מתכוין לעקור דבר מן התורה וסובר שמצוה עושה ל"ש מתנה עמ"ש בתורה ולפ"ז בנפלה לפני משומד דאינה רוצה לעקור היבום רק כדי שלא יכשילה באיסורים א"כ מצוה קעבדית ל"ש מתנה עמ"ש בתורה ודו"ק היטב ועכ"פ נתבאר היטב דהחילוק בין נשואה לארוסה היא דבנשואה אינה רוצית לעקר הקידושין וא"כ כל שנכנסה לחופה אנן סהדי דאינה רוצית לעקור הקידושין רק שמתחרטת כעת ובכה"ג שוב הוה כמתנה עמ"ש בתורה ודו"ק היטב.
3
ד׳והנה בשו"ת הרד"ך לא ס"ל כלל משום ב"ז רק משום נייח נפשה בלבד ובאמת מ"ש הרד"ך ל"ש גבי אשת דחוששת שלא יהיה בעילותיה בע"ז והביא ראיה מהא דאמרו וכלן מזנות ותולות בבעליהן הנה לא ניחא למרה לומר כן דבאמת חזקת בנות ישראל הכשרות והצנועות דאינן רוצות שתהי' בעילתן ב"ז והש"ס לא אמר רק בדרך הפלגה והיינו דבאותן שנשאות לבעלים שפלים ומראות להן חיבה משום דמזנות ותולות בבעליהן אבל חלילה חלילה לומר כן על הכלל של הנשים וכבר הבאתי שנחלקו בזה הפוסקים אם גם בה שייך החזקה דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ומה גם דאף אם נימא דהכל מזנות ותולות בבעליהן היא מילתא דפסיקא היינו כל שמזנות שייך לומר דמזנות ותולות מפני הבושה בבעלה אבל במה שתוכל לעשות בהיתר זהו חזקה דלא שביק היתירא ואכיל איסורא אף במומר לתיאבון סמכינן ע"ז מכ"ש בבנות ישראל הכשרות דמסתמא לא תעשה בעילתה ב"ז וא"כ למה נחוש לומר אדעתא דהכי לא קדשה דמסתמא לא נתרצית על ב"ז וז"ב ופשוט.
4
ה׳והנה המחנה אפרים הלכות שכירות סימן ד' כתב ליישב קושית התוספ' דלכך אדם שקונה מקח ונפסד לא יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קניתי משום דשייך לומר נסתחפה שדך דהאשה היא שדה של הבעל אבל הבעל אינו שדה של אשה כמ"ש התוס' בכתובות דף ב' ע"ש ודבריו תמוהים לפע"ד דמה שייך בזה נסתחפה שדהו דכל עיקר נסתחפה שדהו היא אם נימא דהמקח קיים ואירע אח"כ אונס שייך לומר נסתחפה שדהו אבל אם יכול לחזור מהמקח ולומר דאדעתא דהכי לא קניתי נמצא בטל המקח ואיך שייך נסתחפה שדהו ולפי האמת דקי"ל דכל שתלוי בדעת שניהם לא בטל המקח רק בקרה אח"כ מום שייך לומר נסתחפה שדך אבל להס"ד של התוס' היאך שייך נסתחפה שדך הא אינו שדהו כלל וז"ב ופשוט.
5
ו׳והנה לכאורה צ"ב בהא דפריך הש"ס אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומה קושיא דהא הכנה"ג בחו"מ סימן ט"ו בהגהת ב"י אות ח"י כתב בשם הרדב"ז ח"א סימן ר"ד ולפנינו הוא בח"ד סימן ר"ד דאומדנא לא מהני רק להחזיק ממון ולא להוציא ע"ש א"כ בשלמא בכסף לאנשי משמר דיש להיורשים חזקת ממון שפיר מקרי להחזיק ולא להוציא משא"כ כאן להפקיע האשה בלי חליצה ל"ש להוציא על פי אומדנא. אברא דלפ"ז צ"ב מ"פ הש"ס מאשם וחטאת שמתו בעלי' הא הו"ל להוציא מחזקת קדושה שהיה עלי' וצ"ל כיון דלמיתה ולרעייה אזלה אם כן על כ"פ הקדושה נפקע ואתרע החזקה שוב שייך חזקה.
6
ז׳ובזה ישבתי לנכון מה דקשיא לי טובא לשיטת רש"י בנזיר דף כ"א דכי גמירי דחטאת שמתו בעליה דמתה היא דוקא בבהמה ובעוף קריבה והשעה"מ בפהמ"ק הביא שיטת תוס' כת"י שס"ל כן ע"ש וא"כ כאן יקשה קושית הש"ס דנימא דאדעתא דהכי לא אפרשה ותירוץ הש"ס דהלכתא גמירי לה ל"ש בזה דאדרבא לא הי' ההלכה בזה ולפמ"ש א"ש דבזה שוב דנשאר בקדושתו שוב לא שייך אומדנא אבל כאן קשה דמוציא מחזקת א"א והנראה בזה כיון דאין חוסמין אותה שתפול ליבום כדיליף מקרא ועיקר המצוה היא יבום ואחר כך מצות חליצה ואם כן כאן דהורע חזקת א"א שאינה עומדת ליבום שוב הורע חזקת א"א הקדום ובפרט שחזקת א"א כבר אזל רק דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ כל שיכולה לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה שוב ל"ש להוציא מחזקת א"א ובפרט שליבום נפטרה ודו"ק היטב.
7
ח׳ובזה מיושב היטב קושית התוס' דא"כ כל אדם הקונה מקח יבטל הקנין ולפמ"ש א"ש דשם שהקונה לקח כדינו ונתן הממון או שנתחייב להיות הממון בעד המקח איך יכול ע"י האומדנא להוציא ממון או לפטור מהחיוב דהרי המקח קנה כדינו ובזה מיושב מה שהקשו התוס' בכתובות דף מ"ו דלמה לא פריך הש"ס מכל אשה שנעשה בעלה בע"מ נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולפמ"ש זה מקרי להוציא מחזקת א"א וזה לא אמרינן אליבא דכ"ע ובמ"ש בשם המח"א משום נסתחפה שדהו יפה הקשה בשו"ת נט"ש דא"כ יקשה לפרוך מכל אשה שנעשה בעלה בע"מ וכאן ל"ש נסתחפה שדהו דהבעל אינו שדה דאשה ואני תמה עוד דהתוס' בכתובות הקשו בהא דאמרו שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה הקשו דאם כן כל אדם יאמר כן ולפי דבריו אין מקום לתירוצו דהאשה היא בודאי שדה של הבעל ומה יענה לזה ועוד אני תמה דהש"ס אמר שם להיפך ע"כ לא אמר ראב"ע אלא מדידיה לדידה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה אבל מדידה לדידיה לא וכו' ולדברי המחנה אפרים אפכא מבעיא ליה דהבעל אינו שדה של אשה והאשה שדה של הבעל ואף דיש לדחות הדבר צ"ע ודו"ק.
8
ט׳והנה כאשר הגדתי כ"ז להרב מוה' שמעלקא הנ"ל ההוא אמר כי במ"ש דאומדנא לא עדיף מתנאי והו"ל מתנה על מ"ש בתורה יש לומר דעדיף מתנאי ובאמת שבתה"ד שם משמע כדבריו אבל לפענ"ד לא מסתבר דאומדנא יהיה עדיף ממתנה בפירוש דל"מ כל שהוא נגד ד"ת מכ"ש באומדנא ואף די"ל שאני מתנה דלא אתי דיבור ומבטל לצווי ד' וכמ"ש בתוס' בכתובות דף ג' משא"כ בזה דמצד אומדנא הוא דאתינן עלה מ"מ כיון שעכ"פ התנאי ל"מ וא"כ י"ל דאין אומדנא חזקה כ"כ ולא רצתה לבטל מצות יבום כנלפע"ד וע"כ העיקר כמ"ש למעלה ועיין בט"ז ביו"ד סי' שכ"ג לענין שאלה דחלה ותמצא סיוע על מ"ש ודו"ק. והנה אח"כ אמר הרב הנ"ל שיש לצדד צדדים אחרים ששמע שהבעל היה נכפה ר"ל ושאל אם יברר זאת מה יהיה משפטה ואני דחיתי אותו שאין רצוני להכניס ראשי בזה והאמת אגיד כי יש לי הרהורי דברים אם הרב נאמן בזה אחרי שכבר צידד הרב להתיר עפ"י הנ"ל ולא עלתה בידו א"כ יוכל להיות שהוא נוגע בדבר ואף אם לא יהיה ברור כ"כ העדות לבבו יטה לזה אחרי שכבר רצה להתיר וגם שיהיה בזה סניף להיתירו הראשון ואף דהרב מהר"י בי רב בתשובתו בפסק הסמיכה חולק על המהרלב"ח דבכה"ג לא חשיב נגיעה וזקני הח"ץ ז"ל סי' קל"א החזיק דבריו היינו לכתוב באותו דבר עצמו אבל לצדד צדדים אחרים אולי יחשב נגיעה קצת וע"כ משכתי יד מזה ועיין בשו"ת מוהר"ם אלשיך סי' פ"ו ועיין בשו"ת מזרחי ח"ב סי' ל"ב ל"ג שהאריך בענין יבם מומר ע"ש ועיין בכתובות נ"ב ע"ב בשלמא בנים בידו קיימו אלא בנתא מי קיימן בידי' ע"ש ברש"י ודבריו דחוקים ולפע"ד כוונת הש"ס דאשה בכל דהו ניחא לה וא"כ בשלמא נשים לבניו בידי' קיימן כי אשה בכל דהו ניחא לה וא"כ בידו להשיא בניו לנשים אבל בנתא לא קיימי בידי' דדלמא לא יחפצו אנשים בבנותיו וע"כ דרשו דנלבשהו נכסי' עד דקפצי עליהם ונסבי ודו"ק כי הוא נכון מאוד.
9
י׳והנה במה שהאריך התה"ד ושו"ת מעיל צדקה והנו"ב אי מועיל תנאי ע"מ שלא תזקק ליבום וכתבו דהירושלמי חולק עם ש"ס דילן הנה לפע"ד הדבר תלוי במה דאמר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים ופירש"י דעונה מודה ר"י דתנאו בטל דהו"ל צערא דגופא וע"ז אמר בירושלמי ועונה לאו דבר של ממון הוא הי ניהו דבר שאינו של ממון ע"מ שלא תצטרך גט ע"מ שלא תזקק ליבום ועיין מלמ"ל פ"ו מאישות הלכה יו"ד שהאריך הרחיב הדיבור בזה והביא בזה פלוגתת הקדמונים וכן מצאתי בשטה מקובצת ב"מ דף נ"א שהביא כן בשם ריטב"א דברי הירושלמי הזה והנה המלמ"ל האריך להקשות על רש"י מהא דאמרו בהחובל דצער מוחל אדם רק בראשי אברים וכן מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ הנ"ל שהקשה הריטב"א כן על רש"י ולפע"ד היה נראה דש"ה שמוחל על צערו לפי שעה שאמר הכני ופצעני שבשעת מעשה יש לו צער אבל אח"כ אין לו צער הכאה משא"כ כאן שתמיד יש לה צערא דגופא ובזה י"ל דזה חילוק בין ראשי אברים דבראשי האברים החסרון תמיד נרגש ויש לו צער תמיד ועכ"פ אף אם בראשי אברים נמי ניתן למחול היינו משום דעכ"פ הכאב אינו מרגיש רק בשעת מעשה ואח"כ אינו רק שמרגיש בחסרון וזה לא מקרי צערא דגופא אבל כאן שיש לה צער תמיד זה לא ניתן למחול ובלא"ה נראה לפע"ד דאין התחלה לקושיא דודאי אם אדם רוצה למחול ודאי יכול למחול אף על צערא דגופו ורוצה להזיקו לצער נפשו אבל מה שזה מתנה על מנת שלא יהיה לך עלי שאר ועונה אמרינן אף שהיא מתרצית היינו משום טב למיתב טן דו אבל אינה מתרצית בלב שלם ואדרבה כשהוא מתנה ע"ז יש לה צער טפי. ובזה מיושב מה דהקשה המהרי"ט והלח"מ והמלמ"ל מהך דאמרו ברשות כמה דבעי ולפמ"ש א"ש דשם כשהיא מוחלת בודאי מוחלת בלב שלם אבל כשזה מתנה ע"ז אסור והנה המלמ"ל כתב לחלק דשם לא מטעם מחילה אתינן עלה ובידה לחזור רק כ"ז שהיא רוצית למנוע ממנה אינו מתורת מחילה אבל בתנאי על שכ"ו דאין בידה לחזור לכך ל"מ מחילה בעונה ע"ש ולפע"ד להמתיק הדברים דכבר אמרו שאינו דומה מי שיש לו פת בסלו וכו' וכל דבר שבידו שיהיה לו אף שא"ל אין לו צער כ"כ וכבר אמרו בירושלמי במעשה דאחד צמא ביוה"כ והתיר לו לשתות ואמר כיון דהתירו לו שוב לא היה צמא ע"ש בפ"ו דיומא גבי שעיר המשתלח דאמרו לו הרי מים והרי מזון ועיין באלשיך גבי הא דצוה שלמה לשמעי שלא יעבור חוץ לנחל קדרון שכיון שהשביעו שלא לצאת שוב היה לו צער גדול מזה שלא יכול לסבול והתאפק מלצאת וכל שלא נשבע היה יכול להיות בירושלים תמיד ולא יעבור חוץ לנחל קדרון ע"ש וא"כ שם שהיא מוחלת ובידה לחזור ולכך אין לה צער אבל כל שהוא מתנה עליו ואין בידה לחזור שוב הצער גדול וז"ב כשמש.
10
י״אוהנה מהר"א ששון סי' ס"ד כתב דבתנאי לא אמרינן מגו דחייל אהא חייל נמי אהא והביא ראיה דאל"כ אמאי בעונה תנאו בטל הא התנאי היה על שאר וכסות וגם עונה והו"ל כולל והמלמ"ל שם דחה דבריו ולפע"ד נראה בפשיטות דבאמת זהו שאמר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים וא"כ גם בעונה תנאו קיים דהו"ל כולל ורק בהתנה על מנת שלא תצטרך גט דל"ש כולל הוא דתנאו בטל אבל בעונה אף בצער הגוף לא ניתן למחול מ"מ ע"י כולל חל ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל דדברי הירושלמי סותרים דהרי בירושלמי מבואר דעונה ג"כ תנאו קיים והרי בירושלמי פ"ק דקידושין אמרו גבי ועוד עונה תנאי גוף היא ומשני בקטנה ומשמע דבגדולה ל"מ תנאי בעונה ולפמ"ש א"ש דשם מבואר בירושלמי שהתנה ע"מ שאין לך עלי שאר ולא כסות ולא עונה א"כ לא כלל ביחד ושוב לא חל על עונה אבל כל שכללם ביחד שאמר על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוה כולל ועיין שבועות דבכה"ג מחשב פרטא ובאמת גם לפמ"ש במלמ"ל דכל דהזכיר איסור בפירוש ל"ש כולל והרי הזכיר עונה בפירוש נראה לפע"ד דאם מקדש קטנה אף שתגדל אח"כ מועיל התנאי דהא לא הזכיר האיסור בפירוש דבקטנותה לא אכפת לה וגם לפמ"ש לחלק דבעונה מרגשת צערה תמיד ולכך ל"מ למחול א"כ עכ"פ על זמן היה מועיל מחילתה ושוב לא הוה מזכיר האיסור בפירוש ודו"ק היטב. ועכ"פ אין ראיה מהירושלמי סוף פרק הפועלים דשם באמר על מנת שאין לך עלי שכ"ו לכך מועיל התנאי אבל במתנה על כל אחד בפני עצמו לא שייך כולל וכמ"ש ודו"ק היטב וז"ש ר"י בדבר שבממון והרי עונה לאו דבר שבממון הוא והם נדחקו כיון דבידה לקבל מעות ולמחול עונתה ולפמ"ש א"ש דזה שאמר ר"י כיון דבדבר שבממון תנאו קיים שוב מועיל גם על עונה בכולל ודו"ק וא"כ שוב י"ל דהש"ס דילן לא פליג אהירושלמי וגם הש"ס דילן ס' דגם בעונה מועיל תנאי רק במתנה על מנת שלא תצטרך גט ותזקק ליבום בזה ל"מ תנאי ובזה יש לומר כיון דמחלקו באומר על מנת שלא תהיה הקידושין למפרע חלין ל"מ מתנה על מ"ש בתורה וא"כ שוב גם באומר סתם ע"מ שלא תזקק ליבום שוב לא מקרי מתנה על מ"ש בתורה דכל הטעם הוא דמתנה עמ"ש בתורה דתנאו בטל היא כעין דאמרו בתמורה דף כ"ה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אף כאן איך יתנה על מה שהתורה אמרה שאם ישא אשה יש עליו חיוב עונה ולפ"ז מבואר היטב החילוק במ"ש לחלק דאם מתנה ע"מ שלא יהיה חל הקידושין חל התנאי והיינו דהרי אמרו שם אמר על בכור עם יציאת רובו עולה יהיה ל"מ אבל אם ביציאת מיעוטו חל דעדיין לא חל דברי הרב ולפ"ז בשלמא כשמתנה ע"מ שלא יחולו הקידושין למפרע אם כן (איך יחול התנאי הא כל שכבר חלו הקידושין) הוא מתנה מעיקרא בשעת הקידושין בעוד לא חלו דברי הרב שלא יחולו דברי הרב בזה שפיר מצי להתנות אבל כשמתנה ע"מ שלא תזקק ליבום איך יחול התנאי הא כל שכבר חלו הקדושין איך יחולו דברי התלמיד ולפ"ז נ"ל דכל שיכול להתנות בכה"ג ל"ש דברי הרב ודברי התלמיד דהא בידו היה להתנות שלא יחולו דברי הרב כלל דאם אינן רוצה בקידושין לא חלו דברי הרב כלל ודוקא שם בבכור דלאחר שיצא רובו מעצמו קדיש א"א לו לבטל דברי הרב אבל כאן דהוא מתנה שלא יחולו הקדושין והקידושין באים ע"י המקדש וכל שאינו רוצה לקדש לא שייך דברי הרב ואם כן שוב יכול להתנות אז גם שלא תזקק ליבום דהא בידו היה להתנות על זה שוב ל"ש דברי הרב ודברי התלמיד דהא בידו הי' שלא יתחילו דברי הרב.
11
י״בוהנה באשה שהמירה דתה וזיכה לה בעלה גט ע"י שליח וחזרה לדתה והשליח נשתהא עד אחר שחזרה לדתה שהאריכו בשו"ת פנים מאירות ח"א סימן מ"א הגאון מוה' גבריאל ז"ל והגאון הפ"מ שם ואמרתי לרשום אפס קצהו והנה מ"ש שם די"ל דאינו זכות לה דניחא לה שתזנה בהיותה א"א דמים גנובים ימתקו כדאמרו בסוטה דף ז' ובסנהדרין דף ע"ז ובנדרים דף צ"א הנה באמת ל"ד דפשיטא דכל שהיא מומרת אם כן כל העולם דומה עליה כמישור וכבר היא יצאתה מן הדת היאך שייך מים גנובים בזה וז"פ גם מה שהאריך משיטת הרי"ף דאף שא"י לחזור בו אבל מ"מ גיטה לא הוה גט עד דמגיע לידה וה"ה במומרת ועיין במהרי"ק שורש קמ"א שכתב ג"כ כן ולפע"ד נראה דע"כ לא כתב הרי"ף רק בסתם אשה די"ל דזכות הוא לה וי"ל דחוב לה וכמ"ש התוס' בגיטין דף י"א בשם הירושלמי ולכך לענין חזרה דבעל אמרינן שמא זכות הוא לה ולענין הגט לא הוה גירושין עד שיבא הגט לידה אבל במומרת דזכות הוא לה פשיטא דתיכף משעה שמזכה לה הגט הוה גט וכעין זה כתבו הט"ז והש"ך ביו"ד סי' ש"ה לענין פדיון הבן ובמחנה אפרים האריך בזה דכל שאין הזכות ברורה ל"ש זכין לאדם שלא בפניו משא"כ כל שהזכיה ברורה פשיטא דמועיל.
12
י״געוד נראה לפע"ד דבר חדש דבאמת במומרת יש לומר אדעתא דהכי לא קדשה רק דכל שתלוי בדעת שניהם ל"ש לומר אדעתא דהכי לא קדשה דהא יש לומר להיפך דהיא רצתה להתקדש ולפ"ז נ"ל די"ל דזכות הוא לה א"כ עכ"פ דעת שלה אינו מעכב דלא אכפת לה ואדרבא זכות לה שתהא נדונית כפנוי' שוב שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה דו"ק. והנה הגאון מוהר"ג ז"ל האריך שם דל"ש זכות הוא לה דכיון דחזרה ושבה לדתינו א"כ לא הוה זכות דדלמא נתחרטה בשעת כתיבת הגט והאריך בזה הפ"מ והשיב דל"ש שמא הרהר תשובה דדוקא בכל עבירות שייך לומר שמא הרהר תשובה אבל במומר לע"ז איתרע חזקה זו כיון דכל באיה לא ישובון כדאמרו בע"ז דף י"ז ל"ח שמא הרהרה בתשובה ע"ש שהאריך והביא ראיה לזה ואחר כך דחה הראיה. ולכאורה רציתי לומר דש"ס ערוך הוא בחולין דף ה' מכם ולא כלכם להוציא את המומר וכו' מן הבהמה להביא בני אדם שדומין לבהמה מכאן אמרו מקבלין קרבנות מפושעי ישראל כדי שיחזרו בהם בתשובה חוץ מן המומר ומנסך יין ומחלל שבתות בפרהסיא ומסיק הש"ס דה"ק חוץ מן המומר לנסך את היין אלמא דמומר לע"ז הוה מומר לכל התורה כולה ע"ש הרי מבואר דדוקא בפושעי ישראל אמרינן דמקבלין כדי שיחזרו בתשובה משום דבקל יחזרו בתשובה אבל במומר לע"ז לא יחזור בתשובה ואין מקבלין וע"ש בתוס' ד"ה כדי ובזה יש לי לומר הא דנקט מומר לנסך היין ולא סתם מומר לע"ז ומצאתי בתבואת שור סי' ב' ס"ק כ"ו שהרגיש בזה וכתב דנקט לנסך כדי שיהי' דוקא איסור תורה וזה דחוק דאדרבא לנסך יש יי"נ דדבריהם ולפמ"ש א"ש דהרי אמרו בע"ז דף י"ז דאף באביק לעבירה הוה ג"כ מין דיצרא דעבירה תקיף. והנה בטעם דיי"נ דאסור מדרבנן הוא משום בנותיהם וא"כ הוה יצרא דעבירה וא"כ במומר לנסך יין אף דהוה דרבנן מ"מ תקיף יצרא דעבירה לפ"ז יקשה למה במחלל שבת כע"ז ומיהו אפשר לפמ"ש רש"י דמחלל שבת כופר במעשה בראשית והוה כע"ז א"כ ג"כ חזקה שלא יחזור בתשובה דכל באיה לא ישובון ועכ"פ מזה ראיה דיו"כ אינו בכלל מומר לכה"ת דלא כהתבואות שור וכ"כ הפרמ"ג בהדיא ובפתיחה כוללת ועכ"פ מזה ראיה דבמומר לע"ז לא חיישינן שמא יהרהר תשובה ובזה נלפע"ד ליישב בהא דאמר רב ענן מומר לע"ז מותר לאכול משחיטתו ומביא ראיה מאחאב וכתב הריטב"א בחידושיו דדוקא אחאב שהי' מין רק שנמשך אחרי נביאי הבעל סבר שיש תועלת בכח שיש בהן מכוחות עליונות ע"ש. עוד יש לי לומר דאחאב הי' עע"ז בשתוף דבכה"ג אמרינן דלא הוה מומר לכה"ת לרב ענן לכך פריך ממומר לנסך יין שאינו עובד ע"ז גמורה ואפילו הכי הוה מומר לכל התורה.
13