שואל ומשיב מהדורא קמא א׳:קצ״טShoel uMeshiv Mahadura I 1:199
א׳בשנת תרי"ז ג' תצא וא"ו אלול היה אצלי הרב החריף נ"ד מו"ה פנחס בורנשטין נ"י וכה הראני במ"ש הרי"ף והרמב"ם לחלק בין זכי לתן דבזכי א"י לחזור משא"כ בתן דלא יצא לחירות עד דמטי גיטא לידה וע"ז הקשה מהירושלמי פ"ק דגיטין הלכה ה' דמפרש המשנה דמיירי בזכי ואפ"ה לא יצא לחירות והשבתי דבאמת אינו מוכח דאפשר דלהירושלמי ישתנה הדין ובלא"ה באמת הש"ס דילן לא פירש דמיירי בזכה וממילא חולק על הירושלמי בזה ומצאתי במהרא"י ובשו"ת פנ"מ ח"א סי' מ"ב בשו"ת הגאון מוה' גבריאל ז"ל שהרגיש דדברי הירושלמי הם שלא כשיטת ש"ס דילן ודלא כהרי"ף והרמב"ם יעו"ש והנה במה שהארכתי למעלה דנימא אדעתא דהכי לא קדיש ונחלקו התוס' דכתובות וב"ק הנה אור ליום וא"ו משפטים כ"ג שבט תרי"ט למדתי במסכת קידושין דף יו"ד בתוס' ד"ה וחייבין הקשו התוס' דמפ' בסנהדרין אדעתא דהכי לא קדיש הא קאי על היבם והנה לא זכיתי להבין גוף קושית הש"ס דהיאך שייך אדעתא דהכי לא קדיש דהא תלוי בדעת שניהם והיא לא נתרצית שיקחנה עד שיסכים גם אם תהיה אילונית דהא בדבר התלוי בדעת שניהם ל"ש לומר אדעתא דהכי לא קדיש וא"כ אדרבא דוקא על היבם קאי דאדעתא דהכי לא קדיש שתפול לפני יבמה ולא אכפת ליה או לאחר מותו וכמ"ש התוס' בכתובות שם לענין דאדעתא דתפול לפני יבם מו"ש לא קדשה נפשה ומה שהקשו התוס' דהא אף דאדעתא דהכי קדש מ"מ הרי איילונית לא מצי מייבם הנה אדרבא י"ל דהכי קא קשיא ליה להש"ס דכל דנימא דאדעתא דהכי לא חדיש א"כ מיד שמת נתבטלו הקידושין של אחיו ושוב יוכל הוא לקדשה בתורת קידושין וא"כ הביאה של יבם קנאה ולכך פריך כיון דהוא בתורת יבום בא עליה א"כ כל דאדעתא דהכי לא קדיש שוב היה צריך לקדשה בתורת קידושין ולא בתורת יבום ושפיר פריך אדעתא דהכי לא קדיש דהיינו אח ול"ש לומר אדעתא דהכי לא יבם דהא נוכל לומר דנתבטלו הקידושין ומותר היבם בה מתורת קידושין שלו ולכך לא פריך רק דעכ"פ לא בא עליה היבם בתורת קידושין רק בתורת יבום וא"כ נימא דהיא אינה א"א כלל ודו"ק היטב. ובגוף הסברא שחדשו התוס' דהיכא דתלוי בדעת שניהם ל"ש זאת נלפע"ד להוסיף נופך בכוונתם דכל ספק שיש לפנינו למשל שיש חשש שימות אחד מהם או שתטרף הבהמה או שיתחדש ענין מום בזה ל"ש לומר אדעתא דהכי לא קדשה דהא ע"ז נכנס והיה יודע בשעת הקידושין או בשעת המקח שיוכל להיות כן ואפ"ה קדשו או קנו וכדומה אכן למשל שנפלה לפני יבמה זה ענין מחודש וע"פ רוב נשים יולדות מבעליהן וא"כ בעת הקידושין לא עלה על לב כלל שתהיה צריכה לפול לפני יבום בזה שייך אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ודו"ק היטב.
1
ב׳ובזה יש להאריך במה שהאריך המלמ"ל פ"ו מזכי' ודו"ק ועכ"פ לפ"ז עוד נוסף הקושיא שהקשיתי דהיאך שייך למפרך אדעתא דהכי לא קדשה הא ע"ז עלה בלב שמא תהיה איילונית וא"כ בודאי אדעתא דהכי קדש ואולי אדרבא כיון דע"פ רוב נשים אינן איילונית ורק דלגבי ד"נ הס"ד דלא אזלינן בתר רוב וא"כ שפיר פריך דנימא דאדעתא דהכי לא קדיש דהא באמת ע"פ רוב אינם איילונית ומ"מ לגבי ד"נ אי אפשר לחייב דשמא תמצא איילונית ואדעתא דהכי לא קדיש ובזה יש ליישב קושית התוס' דנימא דאדעתא דהכי לא יבם דז"א דביבם יקשה דהא תלוי בדעת שניהם דהיבם כיון דכבר ראה שלא ילדה להבעל א"כ היה לו להעלות על לב דשמא היא איילונית דהרי ראה רעותא שהרי רוב נשים מתעברות וכעין שכתבו התוס' ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו לכך פריך דנימא דאדעתא דהכי לא קדיש שאחיו לא קדשה וממילא נתבטלו הקידושין שלו ואחיו לא קדשה בתורת קידושין כ"א בתורת יבום וא"כ שוב אין כאן קידושין ואינה א"א והיבום נתבטל ודו"ק ובפרט אם נימא דליבום א"צ עדים א"כ ודאי נתבטל היבום וקדושין לא הוה ודו"ק וזה שמשני בשקבלה עליו והיינו היבם וקדשה ממנ"פ אם בתורת יבום או בתורת קדושין וממנ"פ הוה א"א ובאמת לפי מ"ש התוס' ל"מ קבל עלי' דמ"מ אינה בת יבום ולפמ"ש א"ש דממנ"פ מועיל.
2