שואל ומשיב מהדורא קמא א׳:רמ״גShoel uMeshiv Mahadura I 1:243
א׳שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב החריף מוה' יהושע העשיל קלאהר פעלד מיאברוב.
1
ב׳מכתבו הגיעני היום ואני אחוז בסבך הטרדת ובכ"ז אשר הבטחתי למעלתו להשיב אמרתי יהיה מה ארוצה ואשובה אך בקצרה אשר נסתפק באחד שהשאיל לחברו בגד והמשאיל אומר שהיה שלם וכאשר לבש השואל הבגד מצא שהיא קרוע אי אמרינין כאן נמצא כאן היה והביא דברי התוס' בחולין נ"א שכתבו ד"ה המוציא בזה"ל ועוד גבי חלוק לעולם היא ברשות הראשונה בעלת חלוק שלא בא ליד שני בתורת מכר אלא בתורת שאלה ולא שייך לומר ברשות שואלתו נמצא ולא ברשות בעלת חלוק ומדאמרו דל"ש כנכ"ה בזה ממילא אינו חייב לשלם במה שטוען שהי' קרוע ביד השואל ויפה כתב בזה אמנם מעלתו דקדק על סיום דברי התוספות שכתבו ולא ברשות בעלת החלוק דעיקר תירוצם הוא שאין ברשות השואלת ולמה סיים ולא ברשות בעלת החלוק והנה דקדוקו אף שהוא דקדוק קלוש אמרתי לקים עליהו לא יבול דהנה הרש"ל ביש"ש ב"ק פ"ה סעיף ל"ד כתב הקדש מטלטלין השאולין אינו חל ההקדש דשאולין הן להשואל יע"ש ובקצה"ח סי' רי"א מבואר דיכול להקדיש ואני כתבתי בגליון הקצה"ח דלכאורה מב"ב דף קכ"ג משמע דלאו ברשותא דמרא קיימא במוכרת ומושכרת וכתבתי לדחות דהש"ס לא קאמר רק דרועה באפר הוי רבותא טפי ממוחכרת ומשכרת אבל לענין דינא באמת נוטל הבכור פי שנים במוחכרת ומושכרת אלא דחשוב מוחזק ובזה יש לישב קושית מוהרש"א ברשב"ם דף קכ"ד ד"ה אף ודו"ק היטב ועיין שטמ"ק דף נ"ט בשם הרמב"ן גבי שדה זו לכשאקחנה ממך קדוש ע"ש ואם כן כל דיכול להקדיש הוי ברשות המשאיל ולכך סימו ולא ברשות בעלת החלוק והיינו דלא נימא כמהרש"ל ונמצא היה שייך לומר כאן נמצא כא"ה דלכל משך זמן השאלה היה ברשותו ודו"ק היטב. וע"ד הפלפול היה מקום לומר דאם נימא דלשאול אין שמין א"כ אם היה נקרע ביד השואל והיה חיוב באונסין לגמרי וא"כ כן שספק אצל מי הי' הקרע והקלקל ל"ש לומר דהוה ברשות המשאיל דלחזרה קיימו דהא ע"ז אנו דנין אם הי' הקרע אצל השואל או אצל המשאיל ועיין תוס' ב"ק דף י"א ד"ה אין ובב"מ דף ל"ו אך אנן קי"ל דשמין לשואל ושוב היה ברשות המשאיל אף שהיה נקרע ביד השואל וממילא כיון דלחזרה קימו ל"ש שוב כנכ"ה וז"ב ודו"ק היטב. וכן לענין כיבוס הדם דכל שנתקלקל שמין וחייב בכיבוס ומה שדקדק בדברי התוס' שהביאו דברי הש"ס נדה בדקה עצמה וחלוקה ובש"ס לא נזכר רק בדקה חלוקה וכתב שמזה סמך למ"ש הט"ז סי' ק"צ ס"ק ל' ע"ש דאם בדקה עצמה ל"ש לומר דמקרה היה.
2
ג׳הנה נכון הדבר אך לפענ"ד גם הגרסא נכונה דבדקה עצמה וחלוקה ואתי שפיר קושית הפליתי שמביא רו"מ דלמה תהיה השניה טמאה הא ע"א א"נ לאסור טהרות חבירו וכ"ש לטמאות השניה ולפענ"ד כיון שבדקה חלוקה ומכ"ש שבדקה עצמה מתוך שנאמנת על עצמה והתורה האמינתה ובכ"מ שהתורה האמינה הוי כשנים כמ"ש הגאון בשם הריטב"א והובאו בש"ך סי' קכ"ז ביו"ד דכה"ג הוי הכחשה ועד א' א"נ להכחיש ולכך נאמן מיהו בלא"ה יש לישב קושית הכו"פ דכיון דבאמת שייך כאן נ' כנ"ה אלא דלענין חיוב כיבוד ל"מ כנכ"ה כמ"ש התוס' שני תירוצים דל"מ להוציא ולבטל המקח וגם כיון דעומד לחזרה א"כ זה לענין כיבוס אבל לענין שתהי' טמאה השניה שפיר מהראוי לומר כנכ"ה וממקום למקום לא מחזיקין ואמרינין דבמקום השני נולד האיסור וז"ב שוב ראיתי שהרשב"א בתה"א הביא גם כן הגרסא בדקה עצמה וחלוקה ועסד"ט סק"ץ סק"ח שלא הרגיש בדברי התוס' אלו שגם הם גרסו כן ודו"ק.
3
ד׳והנה בנדה דף נ"ח ד"ה ולענין כתבו ג"כ כמה תירוצים בחולין ואח"כ כתבו בזה"ל ועוד נראה דהתם קאמר שאם רוצה להוציא יביא ראיה אבל הכא לא תתחיבה השניה בכיבוס ודבריהם סתומים ולכאורה כונתם לחלק בין כשבאה להוציא אז עליה להביא ראיה וכאן אינה באה להוציא והדבר תמוה כאשר כל הבא בתוכו יתמה שהרי גבי מחט בעל הטבח בעי לאתויי ראיה אף דלא יהיב דמי וכמ"ש התוספו' בכתובות דף ע"ו ד"ה כל ובחולין שם בהדיא ועיין בסד"ט שהניח בצ"ע וכ"כ הרבה אחרונים וזכורני שבחידושי למסכ' נדה כתבתי בזה וכעת נראה דכונת התוס' היא דבשלמא בטבח כל דהיה נותן דמים היה צריך להביא ראיה אם כן אף כשלא נתן הדמים מ"מ היה בגדר נולד ספק ברשותו דאם היה נתן דמים היה צריך להביא ראיה ובפרט דסתם טבח כל דלא יהיב דמי לא יהבי ליה חיותא א"כ הניחו סתמא דכל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה אבל כאן לעולם אינו באה להוציא דהא באמת הבגד שלה והוי תמיד הספק ברשות המשאיל דהשואל אינו בא להוציא ודו"ק ומה שהביא דברי הנה"מ סי' ער"ה על דברי הר"ן בנדרים דף כ"ה שכתב דאינו מועיל שאלה בהפקר ותמהו כיון דהנדר נעקר מעיקרא ע"י שאלה הוי הפקר בטעות לפענ"ד ל"ק דלפמ"ש הרשב"א דבתרומה ביד כהן לא מצי לשאול עליה וכן קימ"ל ובשו"ת נו"ב מהד"ב סי' קנ"ד ביאור דכיון דצריך להיות חרטה דמעיקרא ולענין זה אינו נאמן שיוכל הכהן לומר אינו מאמינך אם באמת יש לך חרטה דמעיקרא ע"ש אם כן צדקו דברי הר"ן דאינו מוצא שאלה בהפקר כיון דזכו אחרים שוב יוכל לומר אינו מאמינך וז"ב ומ"ש על שו"ת ב"י הובא בפמ"ג יו"ד ספ"ז דכל דעסיק במלאכתו חיישינן שמא ישכח וע"ז הקשה מיומא דף י"ד דאמרו באנינות לילה דרבנן ל"ש שמא ישכח ויאכל יפה הקשה דגם שם עסיק במלאכתו אבל לפענ"ד ל"ק דשם מצות עבודה שלא יעבוד עבודה במקדש בזה וודאי לא גזרו באנינות לילה דרבנן לבטל מצות עבודה.
4
ה׳ומה שהביא דברי המשאת משה הובא בפתח עינים להגאון חיד"א במס' סוכה דף ל' באם גזל אתרוג מחבירו ואח"כ מחל לו דיצא למפרע והקשה מסוטה ד' מ"ג הנה לא ראיתי ספרים הנ"ל אמנם קושיתו לא קשה דשם לא אמרו רק דלא הוה לוקח כיון דבעת הלקיחה היה בתורת גזל אם כן ע"ז לא אמרה תורה שיחזור ונהי דאח"כ עשה תשובה ויהיב דמי מ"מ התורה לא אמרה שיחזור רק על מה שלקח ולא חנכו ולא מה שגזל אף שאחר כך יהיב דמי אבל לעולם לענין דיצא מתורת גזילה כל שיהי' מוחל לו אח"כ יצא למפרע אף דלא מיקרי לוקח וז"ב ומ"ש על מה שהקשתי בהגהות לירושלמי שנדפס בזיטומיר בירושלמי פסחים פ"ג תפתר בחמץ שאין בו כזית וכר"ש דאמר כ"ש למכות והקשיתי ממ"ש התוס' בע"ז דף ס"ח בשם רבי יקיר דע"י תערובת מודה ר"ש וע"ז כתב דכל הטעם של ר"י היא משום דאחשביה וע"י תערובת ל"ש אחשביה ולפי"ז חמץ דאסור מקרא דלא יאכל ולאו מטעם אחשביה שוב אפילו על ידי תערובת אסור הנה לפי"ז למה מוקי הירושלמי כר"ש הא ר"ש אתי עלה מטעם דאחשביה כמ"ש הרמ"ה בריטב"א במכות וכאן יש קרא אחרינא ומ"ש על דברת מ"ג לענין דבש תמרים אם מיקרי דבש והביא מעלתו ש"ס פסחים נ"ג ושבועות י"ב הנה יעיין בתשובת רדב"ז ח"ג סי' תקכ"ז מה שהאריכו שם התוס' השואל והרדב"ז ואני הארכתי בזה מהש"ס הנ"ל ותמהתי שם על הרדב"ז והמלמ"ל פ"ב מביכורים שהביאו דברי הירושלמי וכל דבש והבינו דדבש היינו דבש דבורים ובמח"כ נטו מדרך הפשוט דהכונה לדבש ממש היינו דבש המשקה עצמה ועיין חולין ק"כ וכבר רמזתי קצת בירושלמי זרעים בביכורים שם ועיין מלמ"ל פ"ה מאיסורי מזבח.
5
ו׳ומ"ש על מ"ש בהגהות לא"ע סימן ל"ח שנסתפקתי אם הרהר לעשות תשובה אף שלא השיב הגזילה עדיין אם מועיל תשובתו וע"ז כתב מעלתו שנעלם ממנו דברי הש"ס ברכות י"ט דאמר אבל בממונא עד דמהדר ל"ק דשם אמרו דבשאר דברים חלילה להרהר על ת"ח שמא לא עשה תשובה דודאי עשה אבל בממונא כל זמן דלא מהדר יכול להרהר והיינו דמסתמא אם היה מהרהר בתשובה היה חוזר משום דקשה גזל ע"כ אמר דיכול להרהר עד שרואה דמהדר אבל אם באמת הרהר בתשובה אף שעדיין לא היה לו שעות להדר אפשר דמועיל תשובה ועט"ז יו"ד סי' ר"ג סעיף כ"ה ז"ז לרב הטרדא דברי מועטים.
6