שואל ומשיב מהדורא תליתאה א׳:תי״בShoel uMeshiv Mahadura III 1:412
א׳ענין מגו במקום חזקה אשר נתחדש לי:
1
ב׳בענין מגו במקום חזקה לכאורה רציתי לומר דבר חדש ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא באור זרוע הגדול סי' תרי"א שנדפס מחדש בזיטאמיר שם מחדש במה שנחלקו הפוסקים בשפחתו שילדה אי נאמן לומר לא שחררתי כתב הוא דמלבד דראוי לומר דאינו נאמן דאין אדם משים עצמו רשע ובודאי שחררה אף גם דכל דשיערו חכמים דעתו שבודאי משחרר אינו נאמן לומר ההיפך נגד חכמים דשערו דעתו כך ע"ש שהביא ראיות הרבה דכל ששיערו חכמים דעתו שהוא כך א"נ לומר ההיפך ע"ש. והנה האיר עינינו דחזקה דא"א עב"ז הוה כודאי דכן שיערו והכריעו חכמים דעתו ומעתה מכ"ש חזקה דאתיא מכח סברא וטבע אדם ודאי שיערו חכמים דעתו כך ולפ"ז הוה כאנן סהדי וא"כ מה מועיל מגו הא הוה כמיגו במקום עדים דאנן סהדי שלא עשה כך וחכמים הכריעו דעתו וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד דבר נכון במה דאבעיא להו בב"ב דף ה' אם אמר פרעתי בתוך זמנו אי נאמן במגו דיטעון דפרע לאח"ז אי אמרינן מגו במקום חזקה והקשו התוס' מהא דאמרו ביבמות דף קי"א דאינ' נאמנ' לומר לא נבעלתי לאחר שלשים אף דיש לה מגו דאי בעי אמרה א"י לבא עלי ועיין ש"ך סימן פ"ב בכללי מגו אות יו"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ביבמה שפיר א"נ דהוה כאנן סהדי דמשקרה דאחר שלשים לא מוקי אנפשה אבל בפרעתי הנה כיון שכעת היא לאח"ז יוכל להיו' דפרעו ולא שייך אנן סהדי דהא אח"ז ודאי יכול להיו' דפרעו וא"כ עכ"פ לענין גוף הפריעה ליכא סהדי דלא פרעו דהא אדרבא לאח"ז עומד לפרעון ורק על טענתו איכא סהדי דבת"ז לא פרעו שוב מהראוי לומר מגו דא"ל דהוה מגו במקום עדים דמה בכך שיש עדים שלא פרעו אז הא עכ"פ לאח"ז ודאי יוכל להיות דפרעו ורק ע"י טענתו אתה רוצה לחייבו והרי אי אפשר לומר דהודאתו הוה כמאה עדים דהא יש לו מגו דפרע לאח"ז ועל גוף הפרעון ליכא סהדי דלא פרעו משא"כ התם דיש עדים שבא עליה דאחר שלשים לא מוקמי אנפשיה ושיערו חכמים שהוא כן ודו"ק ובלא"ה נראה לפענ"ד דהא באמת הקשו כולם היאך נחייבו משום חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו והא אין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש אחר חזקה וכתבו דהו"ל חזקת חיוב ולפ"ז לאח"ז דאזיל חזקת חיוב דהא יכול להיות דפרעו שפיר נאמן במגו דלא הוה חזקה גמורה ואתרע החזקה ושוב אין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש אחר חזקה אבל הראשון נראה יותר. והנה התוס' הקשו בכתובות דף י"ט בהא דס"ל לר"מ דנאמנים לומר קטנים היינו במגו והרי הוה מיגו במקום חזקה דאין עדים חותמין אלא א"כ נעשה בגדול ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא משום דחכמים שיערו דעתם כן וא"כ הוה כאנן סהדי ולפ"ז כאן הוה כתרי ותרי דהם אומרים שהיו קטנים ואנן סהדי שלא היו קטנים ובכה"ג הוה כתרי ותרי ועכ"פ הוה ספק ושפיר המגו מכריע נגדם ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה שהאריכו הסמ"ע והש"ך אי ביומא דמשלם זמניה בתחלת היום אי הוה מיגו דהעזה והדברים תמוהים דמגו דהעזה לאפטורי מממון אמרינן וכבר תמה בזה בתומים וע"ש שכתב משום דהוה לא שכיח דיפרע ביומא דמשלם זמניה ע"ש. ולפענ"ד נראה דיש לחלק בפשיטות דהנה דוקא מה שהוא העזה נגד אחד בלבד עד"מ כופר הכל דהוה העזה נגד המלוה לבד והאחרים לא יודעים שלא פרע או שלא לוה וכדומה בזה שייך לומר לפטור מממון יכול להעיז אבל לפרוע בת"ז דהוה חזקה מצד הסברא ועדיף מרוב ואנן סהדי דלא פרע א"כ הוא מעיז נגד כל העולם בזה הוה העזה גדולה נגד כל העולם ולזה לא חציף אינש לטעון טענה שהוא העזה נגד כל העולם וזה לא אמרינן אף לאפטורי ממונא ועיין קצה"ח שהאריך בזה בסי' ע"ח דמגו דהעזה אמרינן ולפענ"ד העיקר כמ"ש ודו"ק:
2
ג׳והנה במה שהקשו התוס' בב"ב דף ל"ד גבי דר' אבא דלא המניה דדידי חטפי במגו דלא חטפתי וישבע דדידיה חטף ולכאורה כיון דחזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו והוא חזקה מצד הסברא והוה כודאי ואיך יהיה נאמן הא הו"ל מגו במקום חזקה ואף בשבועה לא מהימן דהוה מיגו במקום חזקה והוה כודאי וצריך לומר דהא איכא להיפך חזקת כשרות דכיון שחטף הו"ל כגזלן ומסתמא אינו גזלן ואמרינן דשלו חטף והשאילו לאחר על משך זמן וכדומה וכעת לקח שלו בחזקה ושפיר הקשו בתוספות דליהמן במגו. אמנם השתא דאתית להכא שוב מיושב קושית התוס' דלא שייך מגו כיון דכל מחויב שבועה וא"י לישבע משלם כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא א"כ גלתה התורה דכל דנתחייב שבועה ואינו יכול לשבע צריך לשלם וא"כ עכ"פ אתרע חזקת כשרות דהרי עכ"פ צריך לשבע כשיטעון אין חטפתי וא"י לשבע שבועה להכחיש העד ועכ"פ כל שמחויב לשלם עכ"פ אתרע חזקת כשרות ושוב הו"ל מגו במקום חזקה כל שביד אדם הוא שלו. ובזה מיושב הא דהקשו בתוס' דהיכא למד ר"א לנסכא מקרא דשבועת ד' דלמא שאני התם דלא שייך מגו אבל כאן יש מגו. ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך מגו דכל דהדין במחויב שבועה וא"י לשבע משלם א"כ ממילא אתרע חזקת כשרות דלולא המגו היה חייב לשלם ושוב אתרע החזקת כשרות ושוב אין לו מגו דהוה במקום חזקה וכמ"ש ודו"ק:
3
ד׳ובזה מיושב מה שהקשו בתוס' דלרב ושמואל אף דלא ס"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם מכל מקום כל שאין לו מגו למה לא יתחייב והא אינו נאמן לומר דידי חטפי בלא מגו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלרב ושמואל דלא ס"ל מחושוא"י לשבע בשאר טענות א"כ שוב לא אתרע חזקת כשרות ושוב שייך המגו ודו"ק:
4
ה׳עוד נראה לי בישוב קושית התוס' דהנה לכאורה צריך ביאור בנסכא דר"א דאמרינן דהו"ל מחייב שבועה ואיל"מ וקשה אם נימא דגם גבי ע"א כל שמחייב ממון צריך שיהיה בו דין הזמה. ולפ"ז לפמ"ש בשו"ת מיימוני דנסכא דר"א מיירי שבתחלה בא העד וזה טוען שדידי חטפי דאם טען מתחלה בא העד תיכף לממון ואינו נאמן ע"ש סי' ס"א בה' משפטים וא"כ קשה לפמ"ש הש"ך סי' ל"ג דאף דבטל דו"ח בממון אבל עדות שאי"ל בעי א"כ שוב כאן העד יוכל לומר דלא בא רק לחייב שבועה דהיה יכול לטעון לא חטפתי וא"כ הו"ל עדות שא"י להזימה ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב שהאריך הרבה בזה לענין עדות מיוחדת ואף דהוא כתב דע"א לא שייך הזמה היינו כשאינו בא לחייב ממון אבל כל שמחייב ממון שוב בעי תורת הזמה וא"כ הו"ל עדות שאילה"ז וצריך לומר דבאמת העד לא בא רק לשבועה ומה דמחייב ממון לא בא מצד עד רק כיון דבכל מחויב שבועה ואיל"מ כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא קי"ל דכל שא"י לשבע משלם ה"ה בזה כל שאינו יכול לשבע אותה שבועה שהעד בא לחייב שוב הו"ל ממילא מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וז"ב. ולפמ"ש מיושב קושית התוספות דלרב ושמואל למה לא יתחייב דא"י לטעון דידי חטפתי. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלית להו מחויב שבועה וא"י לשבע משלם שוב לא שייך לחייבו כלל דהו"ל עדות שאילה"ז דכל החיוב ע"כ מצד העד והעד יוכל לפטור עצמו ולומר דלא בא רק לשבועה וזהו דיליף ר"א מקרא דשבועת ד' והיינו דכל דמחושואיל"מ בשאר שבועות שוב יכול לחייב בנסכא דרבי אבא ממון ולא הוה עדות שאילה"ז ודו"ק היטב:
5
ו׳והנה במה שהקשיתי מנסכא דר' אבא הו"ל עדות שאילה"ז. הנה אם נימא כשיטת הנוב"י דלא בעי בד"מ עדות שאילה"ז שוב ל"ק. ובזה מיושב היטב מה שהקשינו במפה"י על התוס' שכתבו בריש ב"מ דאין לומר דיליף מדאיצטריך עד אחד והקשינו הא אצטריך ע"א על נסכא דר"א. ולפמ"ש אתי שפיר דבקרא דהיה צריך דו"ח טרם שבטלו חז"ל שוב הו"ל עדות שאילה"ז וכמ"ש ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דחזקה דאתיא מכח סברא הוה כעדים דאנן סהדי הנה בשנת תרכ"ו ה' יתרו ח"י שבט הגיעני לידי בתורת שאלה ספר שנדפס מחדש מרבינו חיים בנו של האור זרוע בסי' כ"ו מצאתי שם שהביא בשם רבינו שמחה ומקצת מהתשובה נזכר בספר אור זרוע ח"א סי' תש"ס שרבינו שמחה כתב שם וראיתי שהאריך וכתב דחזקה שאינה פוסקת היא כעדים ואפילו בד"נ סמכינן אחזקה שאינה פוסקת והנה דבר זה דחזקה שאינה פוסקת עדיף מחזקה הפוסקת זה מוזכר בשו"ת תה"ד בשם א"ז הנ"ל אך מ"ש בשו"ת בנו בשם רבינו שמחה הנ"ל ובא"ז דמה דאמרו אין דבר שבערוה פחות משנים ואף בשניהם מודים אין חוששין לקידושין זה דוקא בלא שידך אבל בשידך ואח"כ קדשה אף בלא עדים כל ששניהם מודים הוו קידושין מעליא דשידך מלתא הוא ע"ש. הנה זה דבר חדש ולא נזכר כלל בשום מקום וצריך סעד לתמכו. והנה בהא דפריך בקידושין דף ס"ה מהאומר קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני במ"ע אי דאיכא עדים וכו' ואי דליכא עדים אמאי אסור בקרובותיה וע"כ דמיירי בע"א ודחה לה דמיירי שאומר קדשתיך בפני עדים והלכו למדה"י וקשה למה לא מוקי דזה טוען ששידך אותה ואח"כ קדשה בלא עדים ולכך הוא אסור בקרובותיה והיא מותרת. מיהו יש לדחות דא"כ היה לו לברר ע"י מי שדכה וכדומה אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דפריך מהמגרש את אשתו ולנה עמה בפונדקי וכו' ומוקי לה דאיכא עדי יחוד וליכא עדי ביאה דב"ש ס"ל לא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו' וקשה אף לב"ש עכ"פ לא גרע הך יחוד משידך דהוה מלתא מכ"ש כשנתייחדו ביחד ודאי עכ"פ שידך מקרי וא"כ אף שליכא עדי ביאה מכל מקום מועיל וע"כ דכל דצריך עדים ל"מ חזקה ולא רובא וצריך עדים ממש וכ"כ בשו"ת תה"ד סי' שמ"ט דלכך אין הולכין בממון אחר הרוב דהא אמרו המע"ה ורוב לא מקרי ראיה ע"ש וה"ה בזה כ"ז דצריך עדים לא מועיל שידך ולא שום חזקה וזה לדעתי ראיה ברורה וכן בהך דחבילה קשה כן ע"ש ודו"ק:
6
ז׳והנה מ"ש דחזקת פנויה חשוב חזקה הפוסקת וחזקת צדיקת אלים יותר והביא ראיה לזה בזה יתבאר דברי התוס' בכתובות דף ע"ה ע"ב ד"ה אבל יעו"ש שכתבו דחזקת פנויה אינה חזקה טובה נגד חזקת הגוף והיינו דחזקת פנויה פוסקת ולכך חזקה דגופא אלים יותר יעו"ש ומה שהאריך שם בהך דיליף דבר דבר ממון וכתב דהכוונה שלמדו מממון במקום הכחשה כ"כ בשיטה מקובצת פרק איזהו נשך ובחידושי רשב"א קידושין שם ובשיטה מקובצת כתובות דף כ"ט ד"ה אייתרו להו ומה שהקשה דא"כ מה פריך דנימא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והא ילפינן מממון במקום שיש הכחשה עיין קצה"ח סי' רמ"א וכפי הנראה תירוצו של רבינו חיים שם הוא כעין תירוץ הקצה"ח יעו"ש ודו"ק. ודרך אגב אומר במ"ש בקידושין דף ס"ג כי המניה רחמנא לאב לענין איסורא אבל לקטלא לא המניה הקשה הפ"י שם מדברי רבינו בפט"ז מסנהדרין דאיסור בעד אחד הוחזק דאם עד אחד אמר שזה חלב או שזו זונה או גרושה ואכל או בעל אחר שהתרו בו עדים לוקה אף שעיקר האיסור בע"א וא"כ כל דלאיסורא המניה רחמנא לאב ממילא מקטלא על ידו וכבר כתבתי בזה דברים רבים. וכעת ביום ג' פ' מטות מסעי שנת תרכ"ט כשהגעתי בקידושין לדף ס"ג אמרתי דבר ברור בזה דהנה בטעם הדברים שאיסור בעד אחד הוחזק נראה לפענ"ד דבר ברור דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בנסכא דר' אבא בב"ב דף ל"ג דלכך לא נאמן בשבועה נגד העד מגו דאי בעי מכחיש ליה ונשבע וכתב הריב"ם דעד אחד כשנים כל דלא מכחישין ליה ולפ"ז מבואר הדבר בטעמו דכל שהוחזק בעד אחד ולא הכחישו את העד הרי נעשה כשנים ושנים נאמנים אף למלקות ולמיתה וז"ב כשמש. שוב ראיתי ברמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין שם שכתב בהדיא בד"א כשלא הוכחש והוא הדבר אשר דברתי ולפע"ד הדבר מבואר גם מנסכא דר' אבא גופא דהרי עד אחד אינו נאמן לענין ממון ואפ"ה כל שבא לשבועה ולא הוכחש נאמן לשלם על פיו והיינו משום דכל שלא הוכחש הרי הוא כשנים כמ"ש הריב"ם וה"ה לד"נ דאין חילוק בין ממון לנפשות דבשניהם אין עד אחד נאמן רק כל שהוחזק נאמן אח"כ לממון ג"כ וה"ה בזה ועיין בשו"ת מיימוני בחלק משפטים סי' ס"א שכתב דנסכא דר' אבא מיירי שהיה יכול לטעון לא חטפתי וא"כ אינו בא עקרו לממון ע"ש והן הן הדברים אשר כתבתי דבעינן שע"א יוחזק לענין שבועה קודם שבא לממון ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' כ"ז מ"ש בזה וכבר הארכתי בזה בתשובה לבאר דברי המהר"ם הנ"ל לספר משפטים שם ועיין ש"ך סי' פ"ז סעיף י"א ובהג"ה מ"ש דאין עד המסייע פוטר היכא שהוא מחויב שבועה ואי"ל ע"ש ובקצה"ח שם השיג עליו ולפמ"ש יש להאריך בזה ואכ"מ. עכ"פ דברי הרמב"ם פט"ז מסנהדרין מבוארים דהטעם הוא משום דכל דלא הוכחש הוה ע"א כשנים ולפ"ז זהו שם אבל באב דבאמת הוא קרוב וקרוב פסלה התורה לא משום חשש משקר ואפילו משה ואהרן לא מהמני וא"כ מה בכך דהוא כשנים הא גם שני קרובים אינן נאמנים כל שהן קרובים ושאני ע"א דעלמא דכל שהוא כשנים נאמן משא"כ בקרוב דלא נאמן וזה דאמרו כי המניה רחמנא לאב לאיסורא אבל לקטלא לא מהימן וז"ב כשמש ועיין בפ"י שהאריך והתעצם בתמי' זאת דלענין איסור אין חילוק בין כשרים לפסולים. ולפמ"ש אתי שפיר ניהו דלענין איסור נאמן אף הקרוב ואף כבי תרי מכל מקום לא מועיל מה שהוחזק מאילו היו שנים דאינן נאמנים לנפשות משא"כ עד אחד בעלמא:
7