שואל ומשיב מהדורא תליתאה א׳:תל״בShoel uMeshiv Mahadura III 1:432
א׳ארשום מה שהיה ד"ת לפני ולפני ב"ד באחד שלוה מחברו ולקח מעות על סחורה שנשלח לו מווין ונשלח לאחד שהוא יקח הסחורה תחת רשותו וישלם לו המעות והלה יתן לו כל מה שילקח כפעם בפעם למכור ישלם עבורו והנה נשא ונתן עמו כ"פ והוא נותן דראהן להקמיסנער והקמיסנר נותן לו כ"פ ע"ד היתר עיסקא. והנה אירע שנחסר להלוקח כפי שהיה מונח ברשות הקאמיסנער סך רב מהסחורה אך לא ראה שום דלת שבור או מפתח שבור ומכל מקום נמצא שנחסר לו ואינו חושד לשום אדם שדרכן להוציא מרשות הלז שהוא מרתף בנין חזק ונעול כראוי שהם גנבו רק שמכל מקום נחסר לו ומצא אח"כ איזה סחורה שהיה ביד עכו"ם אחד אבל לא נודע לו בבירור הגנב ובאו לדין. והנה בש"ע ש"ג ס"ד מבואר דש"ש חייב אף באונס גמור אף שהקיף חומה של ברזל חייב ומטעם דכל גניבה קרוב לאונס ואפ"ה חייבתה התורה א"כ לא שאני בין אונס קטן לגדול וכמ"ש התוס' והרא"ש בב"ק דף נ"ז. אבל הש"ך שם כתב דהעיקר דגניבה באונס גמור פטור וכמ"ש היש"ש פרק הכונס סי' י"א:
1
ב׳והנה עיינתי ביש"ש והנה כל ראיותיו וקושיותיו על התוס' והרא"ש יפה דחה הקצה"ח סי' ש"ג שם ובתשובה הארכתי. אמנם מה שתמה על הטור שכתב דהרי איתא בירושלמי דש"ש אפילו הקיפה חומה של ברזל אין אומרים אלו היה שם היה יכול להציל תמהני דלא נמצא בירושלמי והרא"ש לא הביאו כלל אלא דייק ממשמעות של הירושלמי דאמר אין משערין אלא בגופו של אדם ואם היה הירושלמי כמ"ש הטור לא הוה צריך לדייק ממשמעות והוא חפש בכל הפרק של פ"ח בירושלמי ולא מצא ואם הרא"ש לא ידע בנו ר' יעקב מנ"ל וע"כ שדייק מירושלמי כן וע"כ פירש הירושלמי כאלו כתוב שם מפורש בירושלמי וחכם אחד הגיה בטור שהוא בירושלמי פ' המפקיד וגם שם לא מצא. והנה מי יגלה עפר מעיני זקני הרש"ל והיה רואה מה שנדפס לפנינו בירושלמי סוף פרק המפקיד שמצא הגאון אזולאי בשם הרב מנחם דלנזאני שמצא נוסח הירושלמי מה שחסר מבית הדפוס ושם מבואר דברי הירושלמי דאפילו הקיפה חומה של ברזל וגם כל הנוסחא שהביא הטור וא"כ איפוא אחרי שכ"כ בירושלמי בודאי לא יוכל אדם לחלוק על התוס' והטור והרא"ש וכל הפוסקים והיש"ש אילו היה רואה זאת בודאי לא מלאו לבו לחלוק ולזה הירושלמי כיון החכם שהגיה בטור פרק המפקיד וא"כ שוב הוה כאן ש"ש וחייב בגניבה אף שהקיפה חומה. אמנם אחר העיון היה נראה דבנ"ד גם התוס' והפוסקים סוברים דדוקא בשומר שקבל עליו לשמור התורה חייבו אף באונס גמור אבל כאן אטו קיבל שמירה והוא נעשה שומר בשביל דהוה מצוה או מטעם שיש לו הנאה כמ"ש הסמ"ע סי' ע"ב ס"ק י"ד ובש"ך שם ס"ק כ"א בשם המהר"י בן לב וא"כ פשיטא דלא קיבל עליו שישמור בעצמו ויעמוד שם רק שקיבל אחריות אבל אונס כה"ג לא קבל עליו ואינו חייב לעמוד ולשמור כי אינו שומר כמו שומר שכר שמקבל שכר על שמירתו דמשערין בגופו אילו היה יכול להציל וזה לא חייבו תורה לשמור בכה"ג וז"ב ועיין בט"ז בסוף סי' ע"ב מ"ש להרב הגאון מו"ה יונה דמכר בהקפה וקבל משכון דבזבינא מציעא הוה ש"ש ע"ש. אבל נראה דמכל מקום לא חייב לעמוד ולשמור בגופו ואף שהיה יכול להציל ולא הציל בכה"ג הוה אונס וזה לא קיבל עליו אונסין וז"ב לדינא. אמנם נראה כיון דזה הקונה נשאר חייב להמוכר הקאמיסנער לשלם ובכה"ג נראה לפענ"ד דהוה כמו שותפין דאינו חייב לשלם מביתו כיון דזה הלוה על הסחורה הלז א"כ הוי כמו בשותפין דאינו חייב לשלם מביתו כמבואר בסי' צ"ג ובסי' קע"ו ועיין תומים סי' צ"ג ובקצה"ח סי' קע"ו וכאן כיון שהלוה בעיסקא וא"כ עכ"פ א"צ לשלם מביתו וע"כ פסקנו ע"ד הפשר ששניהם שותפין בהיזק כיון שזה לא התחייב לשמור בגופו וגם זה נאנס ולא קיבל עליו רק בזה העסק כשיוזל וכדומה אבל בגניבה לא התחייב לשלם מביתו כנלפענ"ד:
2
ג׳והנה מ"ש הקצה"ח ליישב קושית היש"ש ולחלק דדוקא בנגנב חייב אף באונס מטעם דכל גניבה הוה קרוב לאונס ואפ"ה חייבה התורה אבל באבידה באונס פטור ע"ש הנה במהרי"ק שורש ק"ד מבואר דגם באבידה חייב אף שהוא קרוב לאונס רק באונס גמור פטור ע"ש שהביא מהמרדכי ע"ש שהביא ראיית היש"ש מב"מ דף נ"ח וקצת ראיה להקצה"ח מהא דאמרו בב"מ דף צ"ד ע"ב אמרו במערבא ק"ו ומה גניבה שקרובה לאונס חייב אבידה שקרובה לפשיעה לא כ"ש ואם איתא דגם אבידה חייב בקרובה לאונס א"כ לאו ק"ו הוא ומנ"ל זאת. וגם בהא דאמרו שם ואידך מלתא דאתיא בק"ו טרח וכתב לה קרא ואמאי לא קאמר דהפסוק אצטריך לאבידה קרובה לאונס וע"כ דבאמת פטור בזה ולפענ"ד היא ראיה נכונה להקצה"ח: והנה הטור כתב בסי' ש"ג שם ואפילו הקיפה חומה של ברזל אין אומרים אילו היה שם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור והדברים סתומים דמה ענין הקיפה חומה לאם היה שם היה יכול להציל וגם הרי סיים חייב וא"כ אין הלשון מתוקן דהרי באמת חייב וכבר כתב היש"ש שם דאין הלשון מתוקן אבל כפי מ"ש בירושלמי לפנינו ניכרין הדברים שנשמט בטור מאין הראשון עד אין השני וז"ל הירושלמי אפילו הקיפה חומה של ברזל אין רואין אותו כאילו שמר היה יכול להציל חייב שאינו יכול להציל פטור אין אומרים אילו היה שם אחר היה יכול להציל וגם בטור צ"ל כך ומ"ש אלו היה שם אחר היה יכול להציל והיינו דכל שהוא א"י להציל אף שאחר היה יכול להציל כל שהשומר א"י להציל פטור וכן מבואר בירושלמי פ"ח דשבועות וע"ש במראה הפנים וא"כ כל דברי הירושלמי מבוארים וכך צ"ל בטור. שוב ראיתי בדרישה שנדחק בלשון הטור ונדחק משום שלא היה לפניו דברי הירושלמי ובטור נשמט בטעות הדפוס. ומובטחני כי זכות הטור יעמוד לי כי ת"ל מתריצנא דבריו היטב ודו"ק:
3