שואל ומשיב מהדורא תליתאה א׳:ת״מShoel uMeshiv Mahadura III 1:440
א׳ראיתי בספר נדפס מחדש ושמו שבעה עינים ואמרתי לרשום בקצרה מה שראיתי בו. וזה יצא ראשונה מה שהאריך המחבר בתחלת תשובה ראשונה ועלה ונסתפק אם בדבר שבערוה נאמן עד אחד לאסור והאריך להוכיח מדברי הפ"י בגיטין דף ל"ג ומדברי הר"ן נפלאתי מאד איך לא הביא דברי הש"ס מפורש בקידושין דף ס"ו אשתו זינתה בעד אחד דאביי אמר נאמן ורב' ס"ל דאין עד אחד נאמן בדבר שבערוה פחות משנים וא"כ מבואר הדבר בבירור ואיך שייך לפלפל בזה. אמנם באמת אין ענינו לכאן דשם העד אחד מהוה איסור חדש ובזה אין עד אחד נאמן בדבר שבערוה אבל כאן אם נימא כשיטת המהרי"ט דמחזיקין מאיסור לאיסור א"כ האשה בחזקת אשת איש עומדת וכעת הספק אם נפלה ליבום או לא וא"כ כל שעד אחד אומר שהיא בחזקת יבום אינו מהוה דבר שבערוה רק שמאלם החזקה ובכה"ג אפשר דעד אחד נאמן אף שהיא דבר שבערוה וא"כ נסתר כל בנינו ומה שהאריך בדברי התוספות קידושין דף ס"ה שכתבו דע"א נאמן באיסורין להתיר אבל לא לאסור וא"כ כל שאין עד אחד בדבר שבערוה פחות משנים להתיר מכ"ש לאסור אינו נאמן. הנה טעם הדבר דלהיתר נאמן העד אחד ולא לאסור הטעם דלהתיר אין אדם חוטא ולא לו משא"כ לאסור וכמ"ש הפ"י בגיטין דף נ"ד יעו"ש אבל דבר שבערוה ל"מ חזקה אין אדם חוטא ולא לו דדבר שבערוה גזירת הכתוב אף ששניהם מודים דל"מ וא"כ זה להתיר אבל להחזיק מה שכבר נאסר מנ"ל דלא יהיה עד אחד נאמן וגם בקידושין בעד אחד ג"כ ל"מ דהו"ל דבר שבערוה כדאמרו בדף ס"ה והיינו ג"כ לאסור על אחרים ואפ"ה אינו נאמן ואף למ"ד דהמקדש בעד אחד חוששין לקידושי' היינו מבלי לפטרה בלא גט אבל לא שיהיו קידושין וודאין ועכ"פ ספק של המחבר אינו כלום ותמהני דהיה לפני גדולים ולא גערו בו פלפולא למה. ובמ"ש לחלק בין היכא דמהווה איסור חדש בזה אין דבר שבערוה פחות משנים אבל כשאינו מהווה איסור חדש יש לומר דעד אחד נאמן א"כ יש לומר דלכך ס"ל לחד מ"ד דחוששין לקידושי' בעד אחד משום דבאמת שניהם מודים וא"כ עכ"פ לענין איסור בקרובין שלו וקרובותיה שייך שויא אנפשא חתיכה דאיסורא ונאסרין אף בלי עד אחד וא"כ עד אחד עכ"פ אינו מהוה איסור חדש לגמרי ולכך עד אחד נאמן. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו שניהם מודים מאי והוא תימה דממנ"פ למה צריך עד אחד כלל בזה ולפמ"ש יש לומר דבזה שוב העד נאמן דעכ"פ לא נתהווה על ידו איסור חדש לגמרי שוב ראיתי בתשובת ש"ב הגאון מק"ק סטאניסלב שהרגיש בהך דזינתה אשתו וכתב דיש לה חזקת היתר לבעלה ולכך בדבר שבערוה אינו נאמן ע"ש. איברא דצריך ביאור דא"כ למה לי טעמא דהוה דבר שבערוה תיפוק ליה דאין עד נאמן נגד חזקת היתר וגם יקשה א"כ מ"ט דאביי דאמר דנאמן הן אמת דגם בנטמאו טהרותיך קשה דהא היה להם חזקת היתר ואף אם נדחוק דהא מעיד על תחלת עשייתם ולא אתחזק אכתי קשה משורך שנרבע דשם בודאי יש לו חזקת היתר טרם שנרבע ועכ"פ היה לן לומר בצריכותא דשורו נרבע הוא דיש לו חזקת היתר. איברא דיש לומר כיון דסתם שוורים לאו לגבי מזבח קיימי לא שייך חזקת היתר ולא אתחזק בזה אבל עכ"פ קשה מ"ט דאביי באשתו זינתה הא יש לה חזקת היתר לבעלה וגם חזקת צדיקת אי אמר אשתו זינתה ברצון. אך נראה דכל דשתיק ושתיקה כהודאה דמיא הו"ל כתרי עדים וכעין מ"ש המרדכי בשם ראב"ן בהך דפלגינן דיבורא דכל שיש עד אחד עמו מצטרף גם הבע"ד וה"ה כאן ולפ"ז לא שייך חזקת היתר דהרי יש כאן תרי. ויש להמתיק הדברים דכיון דגם לרבא אי מהימן ליה כבי תרי גם הוא מודה שוב כל שהוא שותק ואמרינן דהוא כהודאה אין לך מהימן כבי תרי מזה עצמו שהרי מודה לדבריו ודו"ק ולפ"ז שוב מה שאמר רבא דהו"ל דבר שבערוה הוא מטעם דבר שבערוה לבד וא"כ שוב מוכח דעד אחד אינו נאמן אף דאין לו חזקת איסור ולא חזקת היתר. ולכאורה רציתי לחתור היבשה דכל דדבר שבערוה בעי שני עדים כשרים א"כ לא מצטרף הודאת בע"ד דעכ"פ גדר עד כשר אין לו ושוב הדרא חזקת היתר למקומו אלא שמדברי המרדכי גבי פלגינן דיבורא מ"ש בשם הראב"ן לא משמע כן וצ"ע כי אינו לפני:
1
ב׳והנה במ"ש הגאון מסטאניסלאב לחדש דעד אחד אף דנאמן היינו דוקא היכא דעכ"פ בעדותו לבד נגמר העדות אבל היכא דצריך חזקה לעדותו ולא נגמר בעדותו לבד רק ע"פ החזקה בזה שוב אינו נאמן ע"ש. ובאמת שדבר גדול דיבר אבל לפענ"ד יש מקום להקשות דא"כ באשתו זינתה בעד אחד דאם היה באונס אינה נאסרת עליו רק דבעיר היא בחזקת מפותה אבל עכ"פ צריך לעדותו עוד חזקה ולמה יהיה נאמן לאביי וכן לרבא למה לי דבר שבערוה ולדחוק ולומר דמיירי שהעד מעיד שראה שהיה ברצון זה דבר קשה וגם בהך דסמיא בודאי לא מיירי שראה שזינתה ברצון והרי אמר אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה ומכ"ש באמו של ינאי דלא אמרו רק דנשבית וסתם שבוי' אינו דבר ברור שזינתה ואפ"ה ע"א נאמן. והנה במה שכתבתי לעיל בענין דבר שבערוה ולא אתחזיק לא איסור ולא היתר שכתבתי ראיה מהך דאשתו זינתה בעד אחד והבאתי דברי הגאון מסטאניסלאב ז"ל שכתב דש"ה שיש חזקת היתר לבעלה. וכעת בער"ח אלול שנת תרכ"ד עיינתי שנית בזה וראיתי כי הביא דברי הר"ן ודחה ראית הר"ן בזה וליישב דברי הר"ן נראה לפענ"ד דהנה מדברי התב"ש סי' י"ח למדתי דיש דבר שלא נודע החזקה רק שאנו אומרים ומחזיקין הדבר שהיא כך ולא נודע לנו כהאי דגדולה חזקה אטו נודע לנו החזקה רק שהיינו מחזיקין כן ע"ש והנה לפענ"ד דע"כ לא אמרינן דעד אחד אינו נאמן נגד החזקה רק בדבר דהיה לפנינו חזקה קמייתא בבירור אבל חזקת היתר לבעלה אטו נודע לנו שיש לה חזקת היתר רק שכן החזקנו הדבר שהיא בחזקת היתר לבעלה ובכה"ג עד אחד נאמן נגד החזקה הלז והו"ל כלא אתחזיק איסור ולא היתר דנאמן העד אחד איברא דשייך חזקת צדיקת שמסתמא לא זינתה. אמנם נראה דשם היה לפני מר שמואל ושמואל מסתמא ס"ל כאבוה דשמואל דס"ל דאשה שנאנסה חיישינן שמא סופה ברצון ואסורה ושוב לא שייך חזקת היתר דבאמת חיישינן שנאנסה ואפ"ה נאסרת לו. איברא דיש לומר דזנות ל"ש ואונס ודאי ל"ש אך זה אינו דעכ"פ העד אחד נאמן לומר דאף דעפ"י הרוב ל"ש הרי הוא מברר המיעוט מתוך הרוב ואומר שנאנסה בתחלה ואח"כ חיישינן שמא ברצון כנלפע"ד. עוד היה נראה לפענ"ד דבר חדש דבסמיא שכיח זנות דכמו שכתבו בשיטה מקובצת ריש כתובות דארוסה זנות שכיח דאין בעלה משמרה כמו כן הסמיא אף בנשואין שלא יכול לשמרה זנות שכיח וצ"ע בזה. גם מ"ש הגאון מסטאניסלאב שבשלילה לא שייך חזקה והביא כן משם הגאון מהר"ז מרגליות ז"ל ג"כ לפענ"ד היא תלוי במחלוקת רש"י והר"ן בהך דאמרו בכתובות דף כ"ב ברי לי אילו היה חי היה בא והר"ן נחלק בזה הרי דשייך לרש"י ברי בשלילה מכ"ש חזקה וצ"ע בזה ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד שנסתפק ג"כ בדבר שבערוה ולא אתחזיק היתר ולא איסור אי מהימן עד אחד. אמנם לפמ"ש שם דגם בדבר שבערוה כל שיש רגלים לדבר נאמן ע"א א"כ הך חזקה דשלילה שאם היה קיים היה מודיע לאיהו וכדומה עכ"פ רגלים לדבר מקרי והא נאמן מיהו אני כתבתי בהגהות שם דדבריו תמוהין ודו"ק ועיין באמרי אש באהע"ז סי' ל"ח שהאריך בענין זה אי בדבר שבערוה בלא אתחזיק אי נאמן עד אחד והביא דברי הרמב"ן והר"ן בזה ולא נפניתי כעת לעיין בזה:
2