שואל ומשיב מהדורא תליתאה א׳:תמ״הShoel uMeshiv Mahadura III 1:445
א׳להרב המופלג מוה' דוד שלמה ברי"ב כ"ץ עדילשטיין מק' ווארשא:
1
ב׳יקרתו הגיעני לנכון ע"י ר' אהרן מק' ווארשא והנה מעלתו כתב על ספרי יד שאול ואין לי פה ספר גם ספרי אין בידי שאני יושב פה קרית חוצות ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה והנה מה שהאריך על מ"ש בספרי יד שאול סימן רמ"ח סעיף קטן א' בשם הרז"ה שכופין ומלקין גם על מ"ע שמתן שכרה בצדה עד שיאמר רוצה אני אלא שאין יורדין לנכסיו וע"ז הקשיתי מחולין דף ק"י שבקוהו ולא כפו אותו עד שיאמר רוצה אני ותירצתי שם וע"ז האריך מעלתו דזה דבר שאי אפשר להתקיים שילק' במ"ע שמתן שכרה בצדה והקשה מהירושלמי וגם מש"ס במקומו דא"כ מה השיב מ"ע שמתן שכרה בצדה והרי שם כפתוהו להלקותו וזה מלקין אף במתן שכרה בצדה ורק שבכיבוד אב לא שייך זאת כמ"ש שם אבל זה לא מוזכר בש"ס והאריך הרבה ואני בראותי כן תמהתי דאנה מצא כן בדברי ואני לא כתבתי רק דמצאתי ברז"ה דמה דכפה רבא לר"נ הוא עד שיאמר רוצה אני אבל בע"כ אין מוציאין והנה מה דכפיה רבא לר"נ היא באמת כתירוצי התוספות והראשונים רק דרז"ה חידש להיפך דמכל מקום לא כפה אותו להוציא בע"כ רק עד שיאמר רוצה אני אבל לא כוונתי דמצינו לכוף אותו ולהלקותו וע"ז שפיר כתבתי דכל דהוא משום כיבוד לא שייך שיכפוהו עד שיאמר רוצה אני אבל הש"ס השיב דלמה לא כפוהו להלקותו וע"ז אמר דהוה מ"ע שמתן שכרה בצדה וז"ב כשמש. ולפענ"ד להוסיף כעת בטעמו של הרז"ה דהנה המעיין בב"ב דף מ"ח גבי תלוהו וזבין דפריך מיקריב עד שיאמר רוצה אני ומשני דניחא ליה דתהוי ליה כפרה ולפי המסקנא דרק אגב אונסא וזוזא גמר ומקני א"כ צריך לומר דכאן משום מצוה לקיים דברי חכמים או דתהוי ליה כפרה גמר ומתרצה ועיין תוספות שם דלא הוה תלוהו ויהיב ואף דמה דמתחייב הוה כמכר זהו בשאר דברים אבל בצדקה דגלתה התורה בהדיא דאין לכפותו ורק בדברים או בשביל הל"ת וא"כ אי אפשר להוציא בע"כ ורק עד שיאמר רוצה אני דאז אנן סהדי דנתרצה בלב שלם משום דמה שאדם מתחייב בדבר הוה כמכר ע"ש בתוס' ולפ"ז בצדקה דבאמת הוא מ"ע שמתן שכרה בצדה ואין כופין וכבר הקשו התוספות והקדמונים דא"כ היאך כפיה רבא לר"נ ותירצו בדברים או משום הל"ת ולפ"ז היאך שייך להוציא בע"כ וכמ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות גירושין וגם הלאו דלא תאמץ כל שנוציא בע"כ אכתי לא הועלנו דהרי הוא באמת מאמץ את לבבו וכמעט כל תירוצי התוספות לא שייך בזה ולכך חידש הרז"ה דכפה אותו עד שיאמר רוצה אני ודו"ק:
2
ג׳עוד נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה הרמב"ן כתב הטעם במה דיורדין לנכסיו בפריעת בע"ח משום דבמ"ע מכין עד שתצא נפשו והרי קי"ל ברור לו מיתה יפה ולכך כופין ויורדין לנכסיו שעושין לו מיתה יפה ועד שנכפהו במלקות נכפהו להוציא ממנו ע"ש ודפח"ח ולפ"ז בצדקה דמצד המ"ע אין כופין שהרי מתן שכרה בצדה ורק בשביל הל"ת דלא תאמץ כמ"ש התוספות בכתובות דף נו"ן שם ולפ"ז הרי אמרו בכתובות דף פ"ו דעל ל"ת אין מכין עד שתצא נפשו וא"כ על הל"ת אין כופין לירד לנכסיו דזה מטעם ברור לו מיתה יפה וכאן לא שייך זאת ולכך אין כופין רק עד שיאמר רוצה אני ומקיים הל"ת והעשה ודו"ק היטב. ומה שהאריך מעלתו לתמוה על רש"י חולין דף קל"ב ע"ב במ"ש דתו לא משמתינן ליה במצות ל"ת שיש בה מיתה או כרת דקלב"מ וע"ז האריך מעלתו לתמוה על דברת רש"י בכמה קושיות. הנה באמת דברי רש"י תמוהין ולא עוד אלא שסותרין דברי רש"י בכתובות דף פ"ו דשם פירש לענין מלקות ואני תמה עוד דמה שייך קלב"מ בכרת הא אנן לא קי"ל כר' נחוניא בן הקנה והנה הרשב"ש בנו של התשב"ץ כמדומה לי בסי' תר"י האריך הרחיב הדבר בענין מכין אותו עד שתצא נפשו וכמדומה לי שהרגיש בדברי רש"י הלז אבל מה אעשה פה אין לי שום ספר לעיין בזה אך מה שלבי אומר לי דהנה הך דמכין אותו עד שתצא נפשו נחלקו הקדמונים מה השיעור בזה ועיין בנזיר ריש פ"ד ברש"י ותוס' ובר"ן בסוף מכות ובפר"ח סי' ת"ע ולפענ"ד שרש"י פירש בחולין דמכין אותו עד שתצא נפשו הוא שמתא דבו שם מיתה כדדרשו במ"ק וזה ענין שמכין אותו עד שתצא נפשו ולכך כתב דזה דוקא במ"ע אבל בל"ת לא שייך שמתא דמיתה וכרת חמורין טפי מהשמתא שנכרת מהשורש וזה ענין קלבד"מ ואינו ענין לשאר קלב"מ שבש"ס. ובזה מובן מ"ש רש"י במ"ע שאין בהם חסרון כולי האי והיינו דבזה שייך ענין שמתא דחמירא מנגידא משום דנראה כמורד ובזה יתיישב הרבה קושיותיו אבל בכ"ז דברי רש"י צע"ג וצ"ע וחיפוש בקדמונים בזה. והנה במ"ש הרז"ה דאף דאכפיה רבא לר"נ הוא שיאמר רוצה אני אבל לא הוציא בע"כ לכאורה לשון אכפיה משמע דאף בע"כ הוא ולא צריך שיאמר רוצה אני. הן אמת דיקריב אותו דרשו מלמד שכופין יכול בע"כ ת"ל לרצונו הרי חזינן דאף דהתורה אמרה שיקריב והיינו כופין מכל מקום בעינן שיאמר רוצה אני וה"ה כאן ניהו דאכפיה מכל מקום בעי שיאמר רוצה אני. מיהו יש לדחות דשם כתיב לרצונו ומנ"ל בשאר דברים דבעי שיאמר רוצה אני. ובזה היה מיושב מה דקשה לי בהא דאמרו בב"ב דף מ"ח ראיה לר"ה דתלוה וזבין זביניה זבינא מהך דיקריב דהא תלוהו וזבין משמע בפשיטות דאף דלא אמר רוצה אני ושם בעי שיאמר רוצה אני ולפמ"ש אתי שפיר דשם דכתב לרצונו בעי שיאמר רוצה אני אבל בשאר כפייה לא בעי שיאמר רוצה אני: אמנם הרשב"ם כתב שם בהך דר"ה דתלוה וזבין היינו דאמר רוצה אני ע"ש. שוב נזכרתי שהוא ש"ס מפורש בב"מ דף ס"ב דהך דר"ה הוא באומר רוצה אני ומזה מבואר דבכ"מ בעינן שיאמר רוצה אני ומזה ראיה להרז"ה דהרי בתלוהו ויהיב היה נקרא גזלן אם לא יאמר רוצה אני וכן בקרבנות אף דניחא ליה בכפרה אפ"ה גלתה התורה שיאמר רוצה אני וה"ה בצדקה דג"כ ניחא ליה דתהוי ליה כפרה ועיין ביו"ד סי' רנ"ד וביד שאול שם ועיין בלח"מ הלכות מכירה ואינו לפני כעת. שוב ראיתי בש"ע חו"מ סי' ר"ה דלא מצריך שיאמר רוצה אני ובב"י כתב וכ"כ הפרישה דהא דאמרו בב"ק דף ס"ב הנ"ל דאמר רוצה אני הוא לאו דווקא והדברים תמוהים דבש"ס אמרו בהדיא הא דאמר רוצה אני וכבר האריך בזה המהרח"ש בקונטרס מודעא ואונס הובא בנתיבות שם. ומ"ש הנתיבות שם דמוכח דזבינא זבינא דאל"כ הא לא מהני אי עביד כדאמר רבא. הנה אמת שדבר גדול דיבר בזה אבל לפענ"ד אינו קושיא דניהו דהוה חמסן אבל מכל מקום כל דגמר והקנה הרי מחל לו וא"כ מה קושיא מידי דהוה אגזל פחות משו"פ דאמרינן דמחל לו וה"ה כאן אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה אמנם מה שנראה לי עיקר בזה דהנה הרמב"ם ובטוש"ע סי' קנ"א וסי' ר"ה מבואר דדוקא בחמסן שיהיב דמי ותלה למכור אז צריך מסירת מודעא אבל בהוחזק לגזלן א"צ מסירת מודעא כלל ומעתה זה שהקשה אי דיהיב דמי חמסן קרית ליה והיינו שהוא כגזלן וא"כ א"צ מסירת מודעא כלל והרי ר"ה ס"ל דתלוה וזבין זביניה זבינא והיינו דצריך מסירת מודעא וע"ז משני דבאמר רוצה אני הוא דצריך מסירת מודעא ובלא אמר רוצה אני א"צ מסירת מודעא כלל ודו"ק. ובזה מיושבין דברי הה"מ שלא יסתר ממ"ש פ"ד מהלכות אישות דבמכר לא בעי שיאמר רוצה אני ובפ"א מגזילה דבעי שיאמר רוצה אני ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לענין שיהיה מכירתו מכירה אף בלא אמר רוצה אני אבל גזלן מקרי וא"צ למסור מודעא והא דמקשה מסקריקין ולא משני דסקריקין מיירי באמר רוצה אני ובמהרח"ש נתקשה בזה ולא הבינותי דהא מוקי להך דסקריקין דא"ל לך חזק וקני והיינו דאמר רוצה אני. ובזה יש ליישב מה דאמר שם רב ביבי מימרא הוא ומימרא לר"ה לא ס"ל והקשו כלם על הרמב"ם דפסק להך דרב ביבי ופסק כר"ה ולפמ"ש אתי שפיר דזאת לא ס"ל לר"ה דאף בשטר לא לבעי מסירת מודעא זה לא ס"ל לר"ה אבל גוף הדין ס"ל ואדרבא מש"ס ב"ק הנ"ל ראיה ברורה לשיטת רבינו. ובזה מיושב מה שהקשה המהרח"ש שם דבב"ק משמע דחמסן א"צ למסור מודעא והרמב"ם כתב דצריך למסור מודעא ולפמ"ש אתי שפיר בזה באמת דמחלק הש"ס בין אמר רוצה אני ובין לא אמר רוצה אני וכמ"ש ועכ"פ דברי הרשב"ם נראה מש"ס הנ"ל דבעי שיאמר רוצה אני וכמ"ש הרז"ה ודו"ק היטב כי אין לפני המרח"ש רק מה שהובא בנתיבות שם ודו"ק:
3