שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳Shoel uMeshiv Mahadura III 2
א׳נתעוררתי במה שראיתי תמול בשעה"מ הלכות מקוואות כלל ח' במ"ש הב"י סי' פ"ג בשם הסמ"ג דכל דאיכא ס"ס מן התורה וספק אחד בדרבנן דאזלינן לקולא וכן קבעו הש"ך והפר"ח סי' ק"י בכללי הס"ס וע"ז כתב השעה"מ שהוא ש"ס מפורש בפסחים דף ט' ואבע"א ספק וספק הוא כדר"א דאמר מערים אדם וכתבו רש"י ותוספות דאף דמדרבנן אסור והוה טבל אפ"ה אתי ספק ומוציא מידי ודאי טבל וא"כ מבואר דכל דמן התורה הוה ס"ס ובדרבנן ספק אחד מועיל ואף לתירוץ השני של התוספות הוא משום דלא אתי ספק ומוציא מידי ודאי אבל בלא"ה היה מועיל ע"ש שהפליא מאד על שלא הביאו זאת והיא תמיהה גדולה דאדרבא ברש"י מבואר דגבי איסור דרבנן סמכינן על חזקת חבר הרי דאי לאו חזקת חבר היה אסור ולא מועיל הס"ס דמכל מקום מדרבנן אסור ולתירוץ התוספות השני באמת אסור ואף דיש לומר דש"ה דאין ספק מוצא מידי ודאי ולכך בעי חזקת חבר וכמ"ש השעה"מ אבל זה אינו לפענ"ד דכל שיש ספק אי חל שם טבל דשמא הערים שוב לא הוה ודאי עכ"פ. הן אמת דתמוה לי טובא על רש"י דנסתייע מכח חזקת חבר והרי בהך אבע"א לא ס"ל הך חזקת חבר. ולכאורה רציתי לומר דהך רוב חברים מעשרים לא הוה אלא דרבנן ובס"ס מצרפינן ולא בספק אחד וכעין מ"ש התוספות בסוגיא דפ"פ לענין אונס ע"ש ולכך בדרבנן שוב סמכינן על רוב אבל זה אינו דממנ"פ אם הוה חזקה גמורה למה לא יועיל לספק אחד גם כן ול"ד לשם דשם אתרע משום דרובא קלא אית ליה אבל כאן למה יגרע החזקה הלז. ובאמת דצריך ביאור למה לא יועיל הך רוב חברים מעשרים והרי רוב עדיף מחזקה ולמה בהתירוץ הראשון של הש"ס לא הועיל הך רוב ומ"ש רש"י בד"ה התם ודאי וודאי הוא שכתב ואין גמגום והלך אחר הרוב בדבר אלא חזקה ודאי הוא על כל החברים לא זכיתי להבין דלמה לא יועיל רוב דעדיף מחזקה ואף דיש לומר דחזקה שאינה פוסקת עדיפא מרוב וכמ"ש התה"ד סי' ר"ז אבל אכתי למה לא יועיל רוב להוציא מידי ודאי ובכל מקום אזלינן בתר רוב ואף די"ל דכל דהוא ודאי גם רוב לא מועיל וכמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דעשירי ודאי אף רוב לא מועיל ולכך הוכרת להחזקה דיהיה ודאי ואבע"א חידש דכל דספק שמא הערים שוב ודאי עכ"פ לא הוה והו"ל רוב אבל אכתי תקשה א"כ מה הקשה רש"י דהוה טבל מדרבנן והוצרך לחדש החזקת חבר תיפוק ליה דאיכא רוב ולענין ודאי דרבנן פשיטא דמועיל רוב. אך נראה דבר חדש דבאמת אם נימא מטעם רוב דרוב חברים מעשרים הם א"כ כל דיש מיעוט חבירים דאינן מעשרין שוב אזלינן בתר רובא דע"ה דאין מעשרין וסמוך מיעוטא דחברים לרובא דאינשי דלא מעשרים ולא מקרי רוב וכעין זה אמרו בב"ב דף צ"ו גבי רובא לזריעה ע"ש ולכך לא מועיל וע"ז חידש דחזקת חבר הוה ודאי ואין שום גמגום וא"כ לגבי חבר שוב הוה ודאי גמור ולא שייך למיזל בתר רוב ע"ה דהחבירים מעשרים בודאי וע"ז חידש דאפילו אם נימא דאין חזקת חבר ודאי עכ"פ ספק שמא לא חל טבל ואף דמדרבנן אסור שוב מועיל חזקת חבר וא"ל דהחזקת חבר אינו ודאי דזה אינו דכיון דעכ"פ יש לפניך תרי רובי רובא דחברים ורובא דע"ה עכ"פ ספק הוה ובדרבנן סגי בספק אחד וא"כ שוב מבואר שיטת רש"י דהוא כמ"ש הסמ"ג והתוס' בתירוץ השני ס"ל דעכ"פ אינו מוציא מידי ודאי וכמ"ש השעה"מ ואף דאינו ודאי גמור הא מדרבנן הוה ודאי גמור ודו"ק. שוב ראיתי בברכי יוסף סי' קפ"ו באו"ח שהקשה על השער אפרים לענין ספק ברהמ"ז באשה דלא הוה ס"ס כיון דמדרבנן עכ"פ חייבת והביא ראיה מהך דפסחים דצריך חזקת חבר לזו ע"ש באורך ולפמ"ש אין ראיה וראיתי מה שהביא שם בשם שו"ת הרשב"א ח"א סי' שס"א שכתב דיש חזקת פירות שלא הופרשו נגד דברי ר' אושעיא וא"כ ספק שאינו מעושר עדיף ע"ש ולפענ"ד לא זכיתי להבין דמה בכך שאינו מעושר הא יש ספק אי חל כלל שם טבל וגם לפענ"ד לא שייך העמד פירות על חזקתן דיכול להיות שהפריש ממקום אחר שהיה מוקף לזה וצ"ע ומה שהאריך בבר"י שם לענין אין ספק מוציא מידי ודאי בדרבנן והקשה מספק נטל ידיו שפסק הטור סי' ק"ס דאזלינן לקולא והא אין ספק מוציא מידי ודאי לפענ"ד כיון דנט"י לחולין אינו רק משום סרך תרומה לא שייך ודאי דאינו רק משום ספק תרומה. ובזה יש ליישב גם קושית המלמ"ל פ"ד מבכורות שהקשה מספק הניח ודו"ק ועיין שעה"מ כלל ד' שם ובכו"פ סי' ס"ט לענין מליחה ומ"ש השעה"מ ובר"י שם ומה שהקשה מספק בירך ברכה אחרונה דאזלינן לקולא אף דודאי אכל ונתחייב בברכה ל"ק דשם משום לתא דספק ברכה שא"צ אתינן עלה שוב ראיתי בבר"י בסופו שהרגיש בזה ודו"ק ועיין בשו"ת הנספח למפרשי הים מ"ש בזה ואינו לפני כעת:
1
ב׳בסוגיא דקידושין דף י"ב:
2
ג׳הנה בהא דאמר שמואל קדשה בתמרה וכו' חיישינן שמא שוה פרוטה במדי הקשו כלם למה לא אוקמא בחזקת פנויה ועיין רי"ף ור"ן גבי נתן הוא ואמרה היא דהר"ן כתב דיש לומר דאוקמא אחזקת פנויה רק מפני חומר ערוה הוה ספק קידושין ולפ"ז גם כאן יש לומר דמדרבנן חש לה אבל לשיטת הרמב"ם ס"ל כשידוע ששוה פרוטה במקום אחר מקודשת מן התורה וא"כ אף שלא נודע חיישינן מה"ת וצ"ב למה לא אוקמא בחזקת פנויה והנראה עפמ"ש המלמ"ל פ"ז מהלכות עדות דבספיקא דדינא לא שייך לומר אוקמא אחזקה דאטו ע"י חזקה של זו נשתנה הדין ע"ש וכ"כ הכנה"ג ביו"ד הובא בפרי מגדים סי' ולפ"ז גם דבר התלוי בשערים לא שייך לאוקמא אחזקת פנויה דאטו ע"י חזקתה של זו ישתנה השער ולא יהיה שו"פ במקום אחר והדבר התלוי בשערים לא שייך לאוקמא אחזקה וזה נראה סברת המרדכי ס"פ המדיר לענין מעיל דבדבר שתלוי בשער שבשוק ויכול להשתנות מבקר לערב לא שייך להעמידו בחזקה דהשתא ע"ש והיינו מטעם זה דלא שייך ללכת בתר חזקה דהשתא או דקמא בדבר העשוי להשתנות. והנה בהא דנחלקו ב"ש וב"ה כתבו התוס' דבעדיות חשיב קולי ב"ש וחומרי ב"ה אע"ג דאי קבלה קידושין מאחר הוו ב"ש לחומרא לאו להכי אתשל והקשה הפ"י דע"כ להכי אתשל דאל"כ גם לב"ש יש לחוש שמא שוה דינר במדי. ולפענ"ד נראה דלב"ש ודאי לא מועיל דבאמת יש לאוקמא אחזקת פנויה וא"ל דשערים עשויים להשתנות ולא שייך חזקה דזה אינו דהרי כל טעמו דב"ש דאשה מקפדת כדאמרו בדף י"א א"כ מה בכך דשערים עשויים להשתנות הא מכל מקום היא מקפדת ואינה רוצית להתקדש רק אם שוה דינר בכאן ובאמת לפמ"ש הר"ן דטעם דשמואל הוא משום דיכולה לומר לדידי שוה לי לפ"ז לב"ש דאשה מקפדת ובודאי אינה מתרצית ודו"ק:
3
ד׳ראיתי באור זרוע הנדפס מחדש בזיטאמיר בח"ב הלכות תפלה אות פ"ו שהקשה לר' יהושיע דס"ל תפלת ערבית רשות כמבואר בברכות דף כ"ז ע"ב איך אמר בריש תענית ר' יהושיע אומר מיו"ט האחרון של חג והא תפלת ערבית רשות ואיך מזכירין בה ומזה הביא ראיה דעכ"פ אין לבטלה בחנם כמ"ש התוס' בשם הר"י. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בטעם דתפלות ערבית רשות הוא מבואר בטור וב"י סי' רל"ז משום דהיא נתקן כנגד תמידין שלא נתעכלו מבעוד יום וקרבים והולכים עד הלילה כדאמרו בברכות דף כ"ו וכוונתם מבוארת דהרי אמרו שם תפלת ערבית אין לה קבע שהרי איברים ופדרים שלא נתעכלו קרבים והולכים כל הלילה ומה שאמרו תפלת ערבית אין לה קבע מפרש בש"ס דף כ"ז דהיינו כמ"ד תפלת ערבית רשות וז"פ ולכאורה צריך ביאור הא היום הולך אחר הלילה ונמצא דתפלה ראשונה של היום היא בלילה ולדעת הרמב"ם עיקר תפלה מן התורה אינו רק פעם אחת ביום ואח"כ אינו רק מדרבנן וא"כ למה לא נתנו ללילה משפט הקדימה שזו יצאה ראשונה. אך הדבר נכון דהרי תפלות כנגד תמידין תקנו ובקדשים הלילה הולך אחר היום ולכך תפלת ערבית רשות וז"ב. ולפ"ז אני אומר דבר חדש דזה דוקא בשאר ימים אבל ביו"ט דהיום הולך אחר הלילה לענין מלאכה וכדומה א"כ בזה ודאי גם לענין תפלה עיקרה בלילה דזה ראשונה ומגו דנחשב לילה ראשונה והיום הולך אחר הלילה לענין מלאכה וקדושת יו"ט ממילא מקרי לילה גם לענין תפלה ומיושב היטב קושית או"ז. ובזה מיושב היטב קושית התוספות ריש פרק תפלת השחר דלמה ליה לומר הטעם דטעה ולא הזכיר יעלה ויבא ערבית אין מחזירין משום דאין מקדשין החדש בלילה ת"ל דהא ת"ע רשות ולפמ"ש אתי שפיר דאם היו מקדשין החדש בלילה א"כ היה היום הולך אחר הלילה בזה לענין קידוש החדש שוב היה תפלת ערבית חובה בלילה ולכך הוצרך לומר דאין מקדשין החדש בלילה. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי הב"י שהביא דברי הי"מ שהביאו התוספות דדוקא בלילה הראשונה אין מחזירין לפי שאין מקדשין אבל בלילה שניה שכבר הוא חדש ומקודש מיום שלפניו מחזירין וכתב הב"י שכן הוא באו"ח אבל הן דברי תימה שהן נגד הגמרא דאמרו ל"ש מלא ול"ש חסר ותמה המהרש"א דהש"ס קאי על לילה הראשונה אבל השניה שפיר יש לומר דמחזירין והוא תימה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כל שכבר מקודש מיום שלפניו שוב יקשה הא תפלת ערבית רשות וא"ל שכיון שאין מקדשין הלילה הולך אחר היום דזה אינו דכל שכבר מקודש מבעוד יום לא שייך הטעם שאין מקדשין החדש ודו"ק ויש לפקפק אבל מכל מקום נכון הדבר. והנה במ"ש שם טעה ולא הזכיר של ר"ח בלילה אין מחזירין אותו מפני שיכול לאמר בשחרית כתבו התוספות דלא גרסינן ליה דהא בלא"ה אין מקדשין החדש בלילה ולפמ"ש הי"מ נ"מ ללילה שניה. והנה בשו"ת הגאון מוהר"ח כהן ז"ל בא"ח סי' ב' הקשה על קושית התוס' דמה מקשים ות"ל דתפלת ערבית רשות דלמא רב למ"ד חובה קאמר וכדאמרו סוף יומא ולפע"ד נראה דהנה במה דאמרו ערבית אין מחזירין לפי שיכול לאמרו בשחרית לפענ"ד דוקא דאם תפלת ערבית חובה שייך שיכול לאומרה ביום שהוא מעין תפלה אבל כשזה רשות וזה חובה מה מועיל מה שיאמרו ביום הא בלילה אין חיוב רק שא"י לבטל בחנם וכל שכבר בטל מה מועיל מה שיזכיר ביום וא"כ ע"כ למ"ד רשות אמר דלמ"ד חובה היה לו לומר שיכול לאמרו בשחרית כן נראה לפענ"ד לחומר הנושא:
4
ה׳והנה בהא דאמרו ר"פ תפלת השחר אבעיא להו טעה ולא התפלל ערבית מתפלל שחרית שתים משום דחד יומא הוא דכתיב ויהי ערב ויהי בקר יום אחד אבל הכא תפלה במקום קרבן היא כיון דעבר יומו בטל קרבנו. וקשה לי טובא הא בקדשים הלילה הולך אחר היום וכדאמרו בחולין דף פ"ג בהדיא ע"ש לענין קרבן וא"כ איך שייך לומר דבטל קרבנו וצריך לומר כיון דתפלת מנחה הותקנה כנגד תמיד של בין הערבים שזמנה עד הלילה א"כ אם לא הקריב התמיד עד לאחר צאת הככבים עבר זמנו ולא יקרב עוד א"כ כיון דהתפלה נגד התמיד לכך שפיר מבעיא ליה אם עבר זמנו בטל קרבנו ובפרט דהחובה מתפלל קודם ההשלמה וא"כ לאחר שנעשה ערבית איך שייך להקריב התמיד וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקשה בצל"ח למה לא פשיט הש"ס מהך דת"ר טעה ולא התפלל ע"ש מתפלל בליל שבת שתים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור הא דאמרו תפלת ערבית אין לה שיעור שהרי איברים ופדרים שלא נתעכלו מבערב קרבין והולכין כל הלילה וקשה טובא דא"כ בליל שבת דקי"ל דאברים ופדרים של חול אין קרבין בשבת א"כ לא שייך לומר שקרבין והולכין כל הלילה וצ"ל דכיון דבמשלה האור קרבין בשבת כמ"ש התוס' בשבת דף י"ט ע"ש ובכמה מקומות א"כ תפלת ערבית הוה כמשלה בהן האור שהרי יכולין להתפלל מבעוד יום קצת כמ"ש התוס' ד"ה יעקב דיעקב התפלל מבעוד יום ושוב הוה כמשלה בהן האור מבעוד יום ושפיר קרבין והולכין כל הלילה ולפ"ז משבת אין ראיה דלא שייך עבר זמנו בטל קרבנו דכאן ע"כ מבעוד יום הוה דהרי אברים ופדרים של חול אין קריבין בלילה של שבת וע"כ דהוה כמשלה בהן האור וא"כ שוב שפיר מתפלל בלילה שתים אבל בחול דזמנה בלילה ממש שוב אין צריך להתפלל בלילה דעבר זמנו בטל קרבנו. אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי במ"ש המג"א סי' רס"ז ס"ק א' דיש להתפלל בע"ש קודם הלילה משום דאברים ופדרים של חול אין קרבין בלילה. ולכאורה צריך ביאור דא"כ מה מועיל מה שמתפלל קודם הא כל שמתפלל ערבית הוה לילה וכבר נתקשה בזה בספר תוספת שבת ועיין במחצית השקל מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דאם מתפללים של שבת בע"ש הוה כמשלה בהן האור מבעוד יום ומותר להקריב בלילה ומעתה משלה ודו"ק מ"ש דבשבת ע"כ דמקדימין קודם הלילה ושוב לא שייך עבר זמנו בטל קרבנו משא"כ בחול וכמ"ש ודו"ק היטב כי חריף הוא והנה לכאורה יש לעיין למה לא אמר האבעיא אי במקום קרבן הוא ועבר זמנו בטל קרבנו או דאבות תקנו וא"כ יוכל להשלים גם בלילה ומכאן ראיה ברורה דקי"ל כריב"ל דתפלות כנגד תמידין תקנו ולכך עבר זמנו בטל קרבנו ובזה יש לומר מה דרב צלי של שבת בע"ש הוא מטעם דבעי שיהיה משלה בהן האור מבעוד יום וכמ"ש:
5
ו׳והנה אם נימא כמ"ש הע"ש דבע"ש ודאי דמקדימין להתפלל ערבית קודם דתוספת שבת דאורייתא א"כ מיושב קושית הצל"ח דבע"ש ל"ש לומר דעבר זמנו בטל קרבנו שהרי מתפללין מבעוד יום דתוספת שבת דאורייתא ולא עבר זמנו עדן וז"ב. והנה הצל"ח נסתפק בהך דמשלים מנחה בערבית דאיזה מהם יקדים דהא למ"ד תפלת ערבית רשות ומנחה היא חובה ואם כן מהראוי להקדים הך דחובה ברישא ע"ש ולפענ"ד היה נראה לומר דתלוי במחלוקת אי כנגד תמידין תקנו או כנגד אבות דאם כנגד תמידין הא ודאי דקרבן חובה קודם לנדבה אבל אם כנגד אבות א"כ ניהו דתפלת ערבית רשות אבל כיון דהוא כנגד אבות א"כ מה נ"מ בין זה לזה ואדרבא יעקב הוא מובחר שבאבות. וזה לדעתי מה דאמרו באבעיא אי תפלה במקום קרבן עבר זמנו בטל קרבנו היינו דאף דבקדשים הלילה הולך אחר היום היינו דוקא מהשהקריב ביום זמנה כל הלילה שלאחריו אבל ודאי דנמשך אחר קרבנות היום ולא שייך להקדים הרשות קודם החובה או דלמא דרחמי נינהו והיינו כנגד אבות דבקשו רחמים עלינו וכל אימת דבעי מצלי ומה בכך דהוא רשות אדרבא כיון דרשות הוא וכל אימת דבעי מצלי שוב לא שייך משפט הקדימה למנחה קודם מעריב וכן כתב בשאגת אריה דמה דתדיר קודם היינו בדבר שבחובה אבל ציצית ותפילין דציצית חובת מנא לא שייך משפט קדימה וה"ה בזה אדרבא כיון דרשות הוא ודאי אין שייך משפט קדימה וכל אימת דבעי מצלי וז"ב. ובזה מיושב הקושיא מהא דמתפלל בשבת שתים דלפענ"ד אף למ"ד תפלת ערבית רשות היינו בחול אבל בערבית של שבת דתקנו לקדש היום בזה ודאי מחויב להתפלל ערבית ולקדש היום וא"כ בזה ודאי מתפלל שתים דלא שייך לומר דתפלת ערבית רשות ומצוה להקדים החובה ולא שייך השלמה דהא בשבת מתפלל לחובה לקדש היום וז"ב. איברא דכל מ"ש לישב קושית הצל"ח עדיין קשה מהך דמתפלל במוצאי שבת שתים והרי שם מוצאי שבת ודאי הוה רשות ולא שייך להקדים הרשות להחובה. והנה לכאורה רציתי לומר דאם נימא דהבדלה דאורייתא וגם אם נימא דלאו דאורייתא עכ"פ חיוב להבדיל ושוב ג"כ לא שייך דתפלת ערבית רשות דהא צריך להבדיל. ובזה יש לישב קושית הש"ס דפריך למימרא דאי לא אבדיל כמאן דלא צלי דמי ורמינהו הבדלה בחונן הדעת אין מחזירין והש"ס הניח בקושיא וכבר ידענו מהרשב"ם בב"ב דף מ"ב דכל מה דמסיק בקושיא נוכל ליישב וכ"כ המלמ"ל פי"ז מא"ב בשם קדמון אחד ע"ש וגם הרי"ף כאן מיישב הקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא אבדיל ודאי דלא שייך השלמה דהא מנחה קודם דתפלת ערבית רשות ואי משום ההבדלה הא לא אבדיל גם כעת ודו"ק. עוד יש לי לומר דממוצאי שבת ודאי אין כאן קושיא דבאמת הש"ס אמר דתפלה דרחמי היא כל אימת דבעי מצלי אך מכל מקום סברת הש"ס באבעיא היא דהא גם תפלת מנחה רחמי היא ושוב אין משפט קדימה לערבית דהוא רשות להקדימו לחובה וגם הוא בקשת רחמים ולפ"ז בקשת רחמים הוא צרכי הגוף שתקנו חז"ל ולפ"ז תפלת שבת דאין בו בקשת צרכים רק לברך השם ותפלת מו"ש הוא בקשת צרכים שוב בודאי בקשת צרכים עדיף דיש בו שתים קדושת השם ובקשת צרכים וז"ב ובזה יש לומר ג"כ דאם לא הבדיל א"כ עדיין אין נכון לבקש צרכים בשבת ועדיין קדושת שבת עליו שוב שניה עלתה לו ולא הראשונה ודו"ק היטב:
6
ז׳והנה המג"א סי' רפ"ו כתב דאם יש לפניו מוסף ומנחה דמנחה קודמת דוקא כשיש שהות ביום להתפלל שתיהן אבל כשאין שהות מוסף קודם דמוסף אין לו תשלומין ומנחה יש לו תשלומין בערבית והצל"ח תמה דנעלם ממנו הירושלמי דאמר בשם ר' יוחנן דמנחה ומוסף מנחה קודם הוון בעו מימר בשאין שהות ר"ז בשם ר' יוחנן אפילו כשיש שהות ביום מנחה קודם הרי להיפך דבאין שהות ודאי מנחה קודם והיא תימה גדולה וכבר כתבתי בזה הרבה דברים וכעת נראה לי דבר פשוט דהנה למ"ד אבות תפלות תקנו א"כ מוסף אין לו מקום כלל דזה ודאי רק במקום קרבנות המוספין וא"כ מנחה קודם דזה אבות תקנו וזה נתקן אח"כ אבל למ"ד כנגד קרבנות תקנום א"כ אדרבא מוסף יש לו מעלה טפי שנתוסף קרבנות וע"ש זה נקרא מוסף ולפ"ז בירושלמי אמר ר' יוחנן מימרא זו ור"י אית ליה תפלת ערבית חובה ועיין בתוספות ברכות דף ד' ע"ב ולפענ"ד תלוי בזה דאם אבות תקנו הרי הוה תפלות ערבית חובה שהרי יעקב תיקן אבל למ"ד רשות דהוא במקום קרבן וקרבן אינו נקרב בלילה ועיין בירושלמי שם ר"פ תפלת השחר וא"כ לדידיה שוב מנחה קודם אבל לדידן דקי"ל דתפלת ערבית רשות ותפלות במקום קרבן שוב אם אין שהות מוסף קודם וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בשו"ת שאגת אריה סי' י"ט דלמה אמר ר' יוחנן בדף כ"ז הלכה מתפלל מנחה ואח"כ מתפלל מוסף ולמה ליה זאת והא רבנן ור' יהודה הלכה כרבנן וע"כ דאשמועינן דבדליכא שהות מוסף קודם ולפמ"ש אין ראיה דהרי לר' יוחנן ודאי מנחה קודם אף באין שהות דהרי אבות תקנו וכמ"ש ודו"ק וזהו דקמ"ל ר' יוחנן ודו"ק היטב. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש כיון דמיירי בשאין שהות להתפלל שתי שמ"ע והנה תפלת מוסף אינו רק שבע ובמנחה הם ח"י ברכות ולדידן תשע עשרה וא"כ מסתמא התפלה של מוסף אינו משתהה כל כך כמו המנחה וא"כ אפשר דלא היה יכול להגיע גם בתפלת מנחה אף לבדו לאמרו כלו ביום ועכ"פ אם היה כן היה נראה לי דיש להקדים מוסף דהרי מנחה בלא"ה לא יגמור כלו ביום ויצטרך להשלים בלילה ומוטב שיתפלל מוסף מבעוד יום ויתפלל מנחה בלילה לתשלומין ובכה"ג ודאי מוסף קודם והנה בירושלמי משמע דהי' מתפללין מוסף ג"כ י"ח ברכות כמ"ש התוספות בברכות דף כ"א א"כ שוב ודאי מנחה קודם ודו"ק:
7
ח׳והנה בהא דאמרו שחרית מתפלל במנחה שתים ולכאורה ביום שיש בו מוסף א"כ עובר שתי תפלות ואנן קי"ל רק תפלה אחת יש לה תשלומין ולא שתים אמנם נראה כיון דשחרית עצמו זמנה עד חצות א"כ שוב מה בכך שגם מוסף יש כאן וע"כ לא אמרינן דשתי תפלות אין להם תשלומין רק כשהזמנים הם שני זמנים עד"מ ערבית מתפלל שחרית שתים אבל אם עבר זמן שחרית ג"כ אין לו תשלומין לערבית במנחה שכבר עבר שני זמנים אבל כאן ניהו דיש שתי תפלות אבל הזמן אינו אלא אחת שפיר משלים וז"ב. ובזה עמדתי על הא דאמרו תפלת שחרית עד חצות ותו לא והאמר ר' יוחנן טעה ולא התפלל שחרית משלים במנחה שתים והיא תימה גדולה מה ראיה ממה שמשלים לגוף הזמן דהרי בערבית משלים בשחרית ואטו ערבית דינה ע"ד תפלת שחרית וכבר תמהו בזה כל המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ זמנה עד חצות דאל"כ האיך משלים במנחה כשיש מוסף וע"כ משום דשחרית זמנה עד חצות ולא אכפת לן בשתי תפלות וכמ"ש ודו"ק. ומזה נראה ראיה להטור דס"ל דגם לר' יהודה זמנה עד חצות והב"י והט"ז האריכו בזה בסי' פ"ט ולפמ"ש ע"כ מוכרח הוא דאל"כ איך יתקנו כשיש מוסף להשלים במנחה ודו"ק:
8
ט׳והנה הרב החריף מוה' זלמן לארבער בוים נכד ש"ב הגאון מליסא ז"ל אמר ליישב דברי הטור והקושיא הלז עפמ"ש מהרש"ל בח"ש שלו וז"ל אלמא דמושכת זמנה עד תפלת מנחה והיינו אחר חצות וביאור הדברים דאל"כ איך משלים במנחה והא מחצות ואילך עבר זמן שחרית והיאך משלים במנחה וע"כ דזמן שחרית נמשך אח"כ עד זמן מנחה ומזה דייק דגם לר"י הוא כן ומיושב דברי הטור ולפענ"ד דברי זקני הרש"ל תמוהין דמה בכך דעבר זמן יותר מכל מקום יכול להשלים בזמן תפלה הסמוכה כל שלא עבר עליו יותר מזמן תפלה אחת ולפענ"ד מחוור יותר ודו"ק ועיין ט"ז ומג"א שסברת הרש"ל אינו מוכרח:
9
י׳נתתי לבי לעיין במה שכתב רש"י פרשת משפטים על פסוק ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו לעשות כל מצות עשה באזהרה שכל שמירה לאו הוא וכתב בשפתי חכמים שם ולכך עשה דוחה ל"ת שהרי בעשה יש ל"ת ג"כ והנה דבר גדול דיבר בזה והוא חדש ואני מצאתי דמשמע אפכא ביומא דף פ"ה דפריך השתא על ל"ת מכפרת על עשה מבעיא ומה קושיא הא עשה חמור שיש בה ל"ת ג"כ וכן בהא דמשני שם ה"ק על עשה ועל ל"ת שניתק לעשה והרי עשה בעצמה יש בה לאו ואף דאין בה מלקות דהו"ל לאו שאין בו מעשה הא עכ"פ הוה כל"ת הניתק לעשה דניתק לעשה ויש לו ריצוי משא"כ בלאו שאין בו מעשה אין לו ריצוי וכמ"ש התוספות ביומא דף ל"ו ד"ה על ע"ש ודברי התוספות הללו נראה לפענ"ד שנעלם מהתומים במח"כ סי' ל"ד ס"ק א' שדעתו דלאו שאין בו מעשה קיל מלאו הניתק לעשה דקיל הואיל ולא עביד מעשה ע"ש ומהתוס' משמע להיפך דזה חמור שאין לו תיקון וריצוי ועכ"פ קשה על הש"ח וכן קשה מהא דאמרו ביומא דף פ"ו עבר על עשה ושב לא זז משם עד שמוחלין לו עבר על ל"ת תשובה תולה ויוה"כ מכפר הרי דעשה קיל אף שיש בה ל"ת ג"כ ואף דאין בו מלקות הא כבר הבאתי התוספות הנ"ל דלאו שאין בו מעשה חמור שאין לו תיקון וא"כ למה בעשה מוחלין תיכף וזה יש ליישב דכיון דהעשה נמחל לו א"כ הל"ת שנגרר אחר העשה ודאי נמחל ג"כ דלא יהיה טפל חמור מן העיקר. ובזה יש ליישב גם קושיא הראשונה דהרי מקשה כיון דמכפר על ל"ת מכ"ש על עשה דקיל ואף דיש בו ל"ת ג"כ מכל מקום כיון דהעשה נתכפר פשיטא דגם הל"ת שנטפל להעשה שמכפר ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד הטעם במה דאמרו בכתובות דף פ"ו בד"א במצות ל"ת אבל מ"ע כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו ולא נודע הטעם ולפענ"ד הוא הדבר כיון דהתורה כתבה ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו לעשות מצוה עשה באזהרה. ולכאורה מה נ"מ במה שיש ל"ת הוא ללקי אינו לוקה דהו"ל לאו שאין בו מעשה וא"כ מה נ"מ בהל"ת. אמנם יש לומר דאהני כדי שיכו אותו עד שתצא נפשו ועל ל"ת ממש מלקין אותו לאחר שעבר אבל מ"ע מכין אותו קודם שיעבור שילך ויעשה. וזה לפענ"ד מה שנחלקו אי השמר דעשה לאו הוא או דהוא עשה ולכאורה מה נ"מ באם הוא עשה והרי כבר כתבה התורה עשה ומה אלים העשה במ"ש שמירה ג"כ ולפמ"ש יש לומר דאלים בזה כדי שיכו אותו קודם שעבר שיקיים המצוה ודו"ק. ובמ"ש יש לישב קושית הישרש יעקב ביבמות דף כ' במ"ש התוספות ד"ה אמר קרא דאין תרי עשה דוחה ל"ת ועשה והקשה הוא לפמ"ש הש"ח דעשה יש בו ל"ת למה לא ידחה תרי עשה חד לאו ועשה וכוונתו דאף דהל"ת שיש ג"כ עשה והעשה יש ל"ת ג"כ אבל תרי עשה כנגד העשה יש גם כן בזה עשה ול"ת ונשאר חד עשה נגד הל"ת דעשה דוחה כיון שיש ל"ת בעדו. ולפמ"ש א"ש דבאמת הל"ת שיש בעשה הוא נגרר אחר העשה וכל שהעשה אין לו כח גם הל"ת לא תוסיף תת כח וא"כ כיון שיש ל"ת ועשה דאין עשה אחד אלים לדחות ל"ת ועשה וא"כ מה מעליותא של תרי העשה והרי עיקרו אינו עשה ול"ת נגרר אחר העשה ואינו דוחה ודו"ק היטב. אברא דמ"ש דלכך מכין עד שתצא נפשו הוא מכח הל"ת זה אינו כפי הנראה אינו רק מדרבנן ועיין תשב"ץ ח"ב סי' נ' נ"א ובפר"ח או"ח סי' תע"א ע"ש ובגליון שם הארכתי בזה ולפ"ז באמת קשיא למה נ"מ אמרה תורה שישמרו ובשלמא למ"ד לאו יש לומר לאלים כח העשה שיש בה ל"ת אבל למ"ד דעשה עשה למה אזהרה תורה להעשה שתהיה עשה פעמיים וצריך לדחוק דלכך כתבה תורה השמר להורות נתן שיזהר במ"ע זו יותר משאר מ"ע מפני שהתורה צותה שישמרו המ"ע הלז ביותר:
10
י״אובזה נראה לפענ"ד במ"ש הת"כ ורש"י הנ"ל ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו לעשות מ"ע באזהרה שכל שמירה לאו הוא ולכאורה זה דוקא לר"י דאמר השמר דעשה לאו אבל לר"ל דאמר השמר דעשה עשה לא שייך זאת ועיין רמב"ן שם ומזרחי שם ובשעה"מ הלכות תפילין הי"א שהאריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דהכלל דכל מ"ע יהי' תשמרו עשה זה א"א דמה נ"מ בין העשה המפורש או שכתוב תשמרו ורק במ"ע פרטי שהתורה צותה בשמירה וכמו שמירה דעינוי או מצות תפילין בזה יש מקום לומר דאינו רק עשה רק שהתורה הוסיפה שמירה למעלת המצוה אבל שמירה דכל המצות בכללות ודאי לאו הוא ודו"ק. ויש להמתיק הדבר דהשמר דעשה עשה במצוה פרטית נ"מ לדחות עשה אחרת ולא שייך מה אולמא דהא חזינן דהתורה אחשבה אבל אם כל מ"ע הוא בכלל תשמרו א"כ למאי אתיא ע"כ ללאו ודו"ק:
11
י״בוהנה מ"ש למעלה דאף דיש בעשה ל"ת דהשמר מכל מקום הו"ל לאו שאין בו מעשה וכ"כ השעה"מ שם. ולכאורה הא הו"ל לאו שיש בו מעשה דהתורה צותה לעשות וישמור שיעשה אך נראה דלא עדיף מלאו הבא מכלל עשה דאינו רק עשה ולא לאו שיש בו מעשה אבל לדחות שפיר יכול לדחות דהא מכל מקום אית ביה לאו והתורה צותה לעשות ושישמור לעשות. ובזה נראה לפענ"ד דלכך צריך להיות בעידנא דאל"כ הל"ת ממש עובר ועושה מעשה בידים מה שהתורה צותה שלא לעשות והעשה אינו עושה בשעת מעשה ומה דעובר על ל"ת ועושה בידים אלים ממה שמקיים העשה אח"כ כיון דכעת אינו עושה מעשה וכעין דאמר ר' יהושיע כשהוספת עשית מעשה וכשלא הוספת אינו עושה מעשה בידים וה"ה בזה ובזה יש לומר מה דר"א שחרר עבדו והשלימו לעשרה אף דאינו בעידנא מכל מקום מצוה דרבים שמוציא רבים י"ח אלים כמ"ש הרא"ש ולא נודע טעמו ועיין מג"א סי' תמ"ו ולפמ"ש אתי שפיר דהרי רק ר"א עבר על ל"ת ועשה מעשה בידים אבל אחרים יקיימו המצוה ולא יעברו בידים ופשיטא דהוה כעין דאומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך כל דלא פשע ומכ"ש כאן דגם הוא יקיים המעשה אח"כ וז"ב. ובזה נראה דלכך דוקא שופר וקריאת התורה וכדומה דרבים מקיימים המצוה על ידי זה שעובר אבל חמץ לא נקרא מצוה דרבים. כמ"ש המג"א שם ומשום דכ"א יעבור ויעשה מעשה בידים טרם שיקיים המצוה וזה לא אמרינן ודו"ק. ובלא"ה יש לומר ע"פ מה ששמעתי מאבי מורי הרב הגאון ני' דלכך צריך להיות בעידנא דאל"כ שמא לא יוכל לקיים אח"כ המצוה ונמצא עבר בחנם על הל"ת ודפח"ח ואני מוסיף דחיישינן למיתה וכדאמר רשב"י שיאמר אני נודר לד' דשמא ימות ויזכור שם שמים לבטלה וה"ה כאן ולפ"ז אנן קי"ל דדוקא למיתה דחד חיישינן ולא למיתה דרבים ולפ"ז מכ"ש דלא חיישינן ברבים שיארע סיבה שרבים לא יקיימו המצוה זה לא חיישינן וז"ב. ובזה נראה ג"כ דחמץ לא מקרי מצוה דרבים דהא כל חד בפ"ע ושפיר חיישינן שמא יארע לו מקרה שלא יוכל לקיים וז"ב ולפמ"ש הרמב"ן בפרשת יתרו דלכך עשה דחי ל"ת שיותר חשוב בעיני הקב"ה מה שאדם מקיים המצוה ממה שאינו עובר א"כ יש לומר דלכך עשה דחי ל"ת ולכך בעי בעידנא דכל דאינו מקיים בשעת מעשה אינו חשוב לדחות ולפ"ז מצוה דרבים יש לומר דיותר חשוב בעיני ד' שרבים יקיימו המצוה אף דלא הוה בעידנא ודו"ק. איברא דלפמ"ש דטעם בעידנא שמא יארע לו תקלה ולכך ברבים לא שייך חשש זה דלרבים לא שייך תקלה דהא רבים הם ולפ"ז קשה דכאן דהשלימו לעשרה ופחות מעשרה ליכא כאן מצוה וא"כ כיון דלחד חיישינן שמא יארע תקלה וא"כ מה מועיל מצוה דרבים דלמא יארע תקלה רק לאחד ושוב לא יהיה כאן מצוה והיא קושיא גדולה ונפלאה ולכאורה רציתי לומר דעכ"פ טרוד במצוה הוא ופטור אף דנאנס ולא עשה דכיון דלא בעי בעידנא והו"ל עכ"פ כמאן דטרוד במצוה ופטור. אבל זה אינו דר"א ס"ל דטרוד בדבר מצוה ולא עשה חייב ועיין פסחים דף ע"ב וא"כ לר"א קשה. אמנם נראה כיון דרק ר"א שחרר ואחרים לא עברו א"כ כיון דהוה עשרה ואם יארע באותן ט' חלילה מקרה ליכא למיחש דהא הם לא עברו וא"כ אין לחוש רק על ר"א לבד וכיון דעל הרוב ליכא למיחש אזלינן בתר רובא דאחד מן הרוב שמאימות דליכא חשש ודו"ק היטב:
12
י״גוהנה הר"ן בגיטין והרשב"א בחידושיו שם כתבו דלא עשה ר"א עבירה כיון דעשה בשביל המצוה ליכא משום לא תחנם דהוה כמו דמכרו בכסף והקשה המג"א סי' צ' דא"כ מה פריך הש"ס בברכות דף מ"ז מצוה הבאה בעבירה היא ולפענ"ד נראה לפמ"ש דאף דלא הוה בעידנא מ"מ מצוה דרבים לא צריך בעידנא ולפ"ז להס"ד דלא ידענו מסברא זו דמצוה דרבים שאני א"כ שוב יש לחוש שמא יארע המקרה שלא יכלו לקיים המצוה ושוב לא קבל כסף דהא רק המצוה נחשב ככסף וכ"ז שיש לחוש שמא לא יעשה המצוה הוה כאלו לא קבל הכסף ובטל המכירה וה"ה כאן עובר על הל"ת וזה פריך מצוה הבאה בעבירה היא והיינו דהא לא הוה בעידנא וע"ז משני מצוה דרבים שאני ודו"ק היטב. אמנם בגוף דברי הש"ס דמצוה דרבים שאני נראה מתוך דברי הרא"ש בברכות שם דהטעם הוא משום דכתיב ונקדשתי בתוך בני ישראל וכיון דקדושת שכינה יש ברבים אלים העשה טפי ולפ"ז יש לומר לפי מה דאמרו בברכות דף וא"ו דכיון שבא הקב"ה לבהכנ"ס ולא מצא עשרה מיד הוא כועס א"כ הוה הקדושה תיכף משעה שבא לבהכנ"ס א"כ שוב הוה בעידנא דשחררו בשביל בהכנ"ס. איברא לפי מה דאמר ריב"ל דעבד מצטרף ופריך הש"ס מהא דשחררו ומשני תרי הוו א"כ צריך ביאור הא ונקדשתי בתוך בני ישראל הוא דוקא ישראל ולא עבד וא"כ ליכא קדוש השכינה דבעינן עשרה וצ"ל דמכל מקום כל דאיכא רובא ישראל קרינן ביה ונקדשתי בתוך בני ישראל ודו"ק. ובזה יש לומר הא דפריך הש"ס על הך דאמר תרי הוו ופריך הש"ס הא עבר על לא תחנם וקשה הא על גוף דברי ר"א קשה זאת ולפמ"ש אתי שפיר דזה ידע הש"ס דמצוה שאני וכסברת הר"ן והרשב"א דאינו עושה בשביל החנינה לעבד רק בשביל המצוה רק דק"ל דלא הוה בעידנא ולפ"ז אם נימא דמשום קדושת השכינה ששורה על ב"י א"כ שוב הוה בעידנא וכמ"ש אבל כיון דריב"ל אמר דעבד מצטרף וא"כ אף שאינו בתוך בני ישראל סגי שוב ליכא משום קדושת שכינה ואכתי קשה דלא הוה בעידנא וע"ז משני דמצוה דרבים שאני ול"צ בעידנא ושפיר מקשה רק הכא. ובזה מיושב מה דבגיטין דף ל"ח לא מקשה דהא מצוה הבאה בעבירה היא וכבר הקשו כן המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר דשם דלא הביא הך דריב"ל א"כ ל"ק כלל וכמ"ש רק על ריב"ל מקשה ודו"ק היטב כי חריף הוא:
13
י״דוהנה הרב מוה' ראובן ר"פ נ"י מטארניפאהל הקשה אותי במ"ש דהם לא עברו רק ר"א והוה מהראוי למיזל בתר רוב וע"ז השיב דאכתי אחד מהם שימות יעבור על בל תחנם ויפה הקשה ונשאר קושיתו דלא הוה בעידנא וצריך לומר דגוף הקושיא לא קשה די"ל דנתן גט מעכשיו ולאחר שיקיים המצוה ואם לא יתקיים שוב הוה עבד ולא עבר ודו"ק:
14
ט״ובחו"מ סי' רמ"ב ס"א ראיתי ונתון אל לבי במ"ש בש"ע והוא מהרמב"ם דאפילו הוזלה אחר מציאה עיין ב"י וכ"מ והה"מ שלא ידעו מצוא מקור הדברים והט"ז תמה דהוא ש"ס מפורש בב"מ דף נ"ה המוצא אבידה שו"פ חייב להכריז אפילו דזל ולכאורה הוא תמוה גדולה והנה בפשיטות יש לומר דאין ראיה משם די"ל דשם מיירי שהוזל באמצע ואח"כ בעת הכרזה היא שו"פ אבל אם זל גם בעת הכרזה מנ"ל וז"פ ובלא"ה לא ידעתי דבאמת לוי לא ס"ל כן כמ"ש בשיטה מקובצת דמש"ה לא תני אבידה דבזל ס"ל דאינו חייב להכריז ואף דהרמב"ם פסק כרב כהנא דאין אונאה לפרוטות אבל מכל מקום אין ראיה משם דבאמת למאן דפסק כלוי וכמ"ש הרא"ש בשם הרמ"ה וגם הרי"ף פסק כפי הגירסא שלפנינו א"כ לא פסק כהך דאבידה דזל וא"כ עכ"פ להביא ראיה משם א"א ובאמת לפענ"ד גוף דברי השיטה שכתב דלוי לא ס"ל כן לפענ"ד הדבר מסתבר דהרי רב קטינא ס"ל דאם היה תחלתו פרוטה נזקקין אף בסוף שאינו שו"פ ולפ"ז גם באבידה ס"ל דתחלתו היה שו"פ וחייב להכריז אף דזל אבל לוי לא ס"ל הך דרב קטינא א"כ לכך ס"ל דבזל אינו חייב להכריז. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוספות שהקשו בד"ה ותנא דידן דמ"ט לא אמר דלכך לא תני ישיבת הדיינים דאית ליה דרב קטינא ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון דאית ליה דר"ק א"כ שוב היה צריך למתני ישיבת דיינים כמו דתני אבידה ודו"ק היטב ועיין בהה"מ ובכ"מ תמה עליו לפי שהבין דהה"מ בא לומר דכל ששוה בשעת מציאה אף שאינו שוה בשעת אבידה חייב וע"ז תמה דזה היפך מן הסוגיא אבל באמת כוונת הה"מ לשלול דאף דבשעת הכרזה לא שוה פרוטה כל שבשעת מציאה היתה שוה חייב וכמ"ש בגליון הרמב"ם בלח"מ שם וכ"כ בד"מ שם:
15
ט״זלהרב המופלג בתורה מוה' פייביל נ"י מ"ק בוטשאטש:
16
י״זהיה אצלי והראני דבר תימה למה השמיטו הפוסקים הא דאמרו בזבחים דף כ"ב אמר ר"פ אם קדחו בו רביעית מטבילין בו מחטין וצנורות הואיל מהכשירא דמקוה קאתי והנה לפירש"י אין קושיא כ"כ דהוא לשיטתיה דבזמן הזה דבטל לרביעית ליתא להאי דינא ועיין תוספות ד"ה לרביעית מיהו לדברי התוספות נראה דר"פ קאי גם לאחר שבטלו לרביעית א"כ קשה למה השמיטו זאת. ולכאורה רציתי לומר דדוקא כשהיתה מקוה בתחלה כדאמר מהכשרא דמקוה קאתי אמנם אכתי קשה למה לא הביאו בכה"ג. וגם הקשה מהך דמחט שנמצא על מעלות המערה הרי דבעי במחט גם כן ארבעים סאה ולדעת הב"ח והט"ז מיירי במקוה כמבואר בסעיף כ"ז בהג"ה וע"ש בב"ח וט"ז והרי בא מהכשירא דמקוה מיהו יש לדחות דשם לא מיירי בקודח רק שמעביר בידיו וכל שהיה נעקר הוה בפ"ע ואינו כשר אבל בקודח כשר. מיהו באמת צריך ביאור הרי עוקא שבמקוה צריך להיות כשפופרת הנאד וכמבואר בפ"ו דמקוואות משנה א' וכן הוא בטור וש"ע סעיף נ"ט ואף דיש לומר דעוקה היא בפ"ע אבל הרי חורי המקוה הרי הוא כמקוה כמה שהם וא"כ מטבילין בהם גם אדם ובמה מיירי ר"פ דאמר דאינו כשר רק לכלים. והנה הרב הנ"ל הראה לי בב"י ריש הלכות נדה שפירשו דקאי לענין נטל סאה ונתן סאה בשאובין והביא הך דזבחים ועיינתי בבעל הנפש עצמו והוא בשער המים פ"ו ושם מזכיר הך דחורי המקוה ועוקה ומביא גם הך דר"פ ומכל מקום צריך טעם על דבר השמטה של הרמב"ם שדרכו להזכיר כל דבר וצ"ע. והנה הקשה הרב הנ"ל על דברת הש"ך שם ס"ק קכ"ג דמיירי במעיין ומטהר בזוחלין דהרי כתב בעצמו בס"ק למ"ד דאינו מטהר בזוחלין כלל כל שנתלש. והשבתי דיש לחלק בין כשנפסק לגמרי מן המעיין וכאן אף שנעקר כעת מכל מקום יחזור אח"כ למקומו ודינו כמעיין. ואשר הראה לי דברי שו"ת נטע שעשועים סי' מ"ד שגוף הדין שפלפל הוא מבואר בש"ע סי"ג ומקורו מהמשנה פ"ה דמקוואות משנה ה' אמת נכון הדבר אבל אכתי קשה הא ניצוק אינו חיבור וצריך לומר כחילוק שכתב המרדכי בשם ר"ת דבנהר שאינו פוסק ניצוק חיבור וזה שפלפל שם בנטע שעשועים וכפי הראות לא נמצא כל התשובה בשלימות:
17
י״חנשאלתי אשה אחת אשר זה רבות בשנים אשר לא תוכל לספור שבעה נקיים כי תמצא הרבה כתמים אשר לא תוכל לנקות עצמה ודרשה ברופאים ואמרו כי המקור נקי ולאחר הווסת שיש לה המקור נקי ולא מצאו שום דבר ולא ידעו מה זה ושפטו כי מן המארידין בא אבל לא הגידו דבר ברור אבל זה מקרוב מצא רופא מומחה בצד המקור רחוק מהמקור בלאטיר אחת ושפה לפיו אדום ושופט הרופא כי מזה בא הדם והמקור נקי ואין בו שום דבר לחוש שממנו יצא הדם והאשה יש לה ווסת קבוע וגם הגידה כי בעת בא הווסתה ראשה ואבריה כבידים עליה כמשפט הנשים בעת הגיע תור ווסתן אבל בעת בא אליה הכתמים האלו היא מרגשת כאב אחרת בשינוי ממה שמרגשת בעת ווסתן וע"ז נשאלתי כדת מה לעשות. והנה אבקש עזר מעת ד' להיות עם פי ובלבבי לבל אכשל בדבר הלכה והנה אם אמרתי לבאר הדבר מש"ס ופוסקים יארכו הדברים ומה גם שכבר האריכו בזה ראשונים ואחרונים וגם אני כתבתי הרבה בזה אמנם נשים פנינו אל הש"ע סי' קפ"ז ס"ד שמבואר שאם יש מכה באותו מקום תולין בדם מכתה וכתב הרמ"א וכ"ז באשה שיש לה וסת קבוע אז יכולים לתלות שלא בשעת ווסתה במכתה אעפ"י שאינה יודעת בודאי שמכתה מוציאה דם וכן אם אין לה ווסת קבוע והוא ספק אם בא מן המקור או מן הצדדים תלינן בדם מכה מכח ס"ס. וראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' מ"א שביאר דמ"ש דאם יש ספק אם בא מן המקור או מן הצדדין זה דוקא ביש לה מכה במקור עצמה שאז שייך ס"ס ספק מן המקור או מן הצדדין ואת"ל מן המקור שמא מן המכה שבמקור אבל אם ידוע שהמכה מן הצדדין אז ליכא ס"ס דתיכף שאתה מסופק שמא מן הצדדין ואת"ל מהמקור שוב אין כאן ס"ס דבמקור אין לה מכה וכ"כ הרבה מהאחרונים ולפענ"ד זה דוקא אם אין לה וסת קבוע אבל אם יש לה וסת קבוע ויש לה מכה מן הצדדין אז בודאי קיל אם הוא מן הצדדין דהיינו שיש לה מכה בצדדין דאז מה"ת לתלות במקור כיון שאינה מרגשת ואינו רק דרבנן וא"כ בודאי יש לתלות מן הצדדים ואף בספק אחד מקילינן בדרבנן ובשלמא כשאין לה ווסת לא שייך לומר ספק דרבנן דהא יש רוב נגדו דרוב דמים באין מן המקור וא"כ הרוב אלים ולכך אצטריך ס"ס והיינו כשהמכה במקור דמן הצדדין לא הוה רק ספק אחד והרוב כנגדו אבל כשיש לה ווסת ושלא בשעת ווסתה ספק אחד סגי וזה ברור לדעתי. וראיתי בשו"ת נוב"י שם שכתב שם באות טי"ת שאם ראתה שלא בשעת ווסתה אם המכה מוציאה דם אף אם היא כבר נדה תולין במצוי והמקור אין דרכו להוציא דם שלא בשעת ווסתה והנה הוא מיירי שם במכה במקור אבל באות י"א שם ביאר כיון דדרך המכה להוציא דם טהורה כשעומדת בימי טהרה ואני לא ידעתי מדוע לא כתב בשיש לה וסת קבוע דלאחר הוסת תולה במכתה דהוה ספק דרבנן וכמ"ש הן אמת דמ"ש לחלק בין עומדת בימי טהרה או בעת נדתה וכתב שהמקור אין דרכו להוציא דם שלא בשעת ווסתה ולפענ"ד לא שייך לומר דבשביל שהיא נדה אין לה חזקת טהרה כמ"ש באות ה' לבבי לא כן ידמה דכפי הנראה מתוספות ריש גיטין שכתבו ד"ה ע"א דיליף מנדה הקשו דא"כ אפילו אתחזיק איסורא נמי וכתבו דאינה בחזקת שתהא רואה כל שבעה וכשעברו שבעה טהורה ממילא ולא אתחזיק איסורא וכ"כ ביבמות דף פ"ח הנה למדנו מדבריהם דניהו דאינה בחזקת טהרה לאחר ווסתה אבל גם בחזקת טמאה אינה וזה סתירה לכמה מקומות שהנוב"י מפלפל בזה יעו"ש:
18
י״טוראיתי להגאון מוהר"ח כהן ראפפורט בספרו סי' ל' שכתב בהא דאמרו אשה בחזקת טהרה עומדת היינו חזקת הגוף שמסולקת דמים שלא בשעת ווסתה ולדבריו יש לה חזקת הגוף שלא בשעת ווסתה אך הנוב"י אזיל לשיטתו שבנוב"י סי' ס"ו חולק עליו. ואני אומר דאחר המחילה שניהם לא יתכנו דמדברי התוספות ריש גיטין מבואר דאינה בחזקת טהרה רק שאינה בחזקת טומאה ובאמת מ"ש הגאון ר"ח כהן דהיא מסולקת דמים לפענ"ד עכ"פ לא עדיפא ממניקת שהוא בודאי בחזקת מסולקת דמים ואפ"ה משכחת לה שתהיה רואית דם וכבר הארכתי בזה מהא דאמרו בפסחים דף ע"ב באשתו מעוברת והבאתי דברי הבה"ג בזה ומה שהעיד בנוב"י מהד"ח חלק אהע"ז סי' ס"ט שכתב דהעידו לו הרופאים שאף בחדש השמיני תוכל לראות דם ע"ש והארכתי בזה בתשובה ובהגהות למשניות במס' נדה ביארתי קצת בזה יעו"ש ועכ"פ שוב כשמוצאת דם או כתם שלא בשעת ווסת נראה לפענ"ד דתלוי במחלוקת המהרשד"ם והט"ז באם מוצא מטבע מזוייפת לאחר שפרע דלדעת המהרשד"ם דהוה כא"י אם פרעתיך דמוקמינן בחזקת הלואה שמקודם כן ה"נ בכאן אחר שכבר הוחזקה נדה בימי ווסתה אף שראינו שבלא שעת ווסתה היא מסולקת דמים אבל כל שמוצאת דם או כתם מהראוי לאוקמא אחזקת נדה שהיה לה מקודם ודו"ק וע"כ לפענ"ד ברור דאינה בחזקת מסולקת דמים רק שאינה בחזקת טמאה כמו שנראה מדברי התוספות ריש גיטין הנ"ל ובאמת שלשיטת המהרשד"ם היה מהראוי לאוקמא בחזקת נדה שהיה מקודם אמנם יש לחלק דשאני התם דכל שמוצא מטבע מזוייפת הו"ל ספק בפרעון אבל שלא בשעת ווסתה שכן יסד הקב"ה בטבע שאז פוסקת מלראות איך אפשר לומר שהיא בחזקת נדה כמקדם והרי הוא נגד הטבע ומה שקרה לה מקרה שראתה המקרה לא יתמיד ואינו סותר להטבע שהטביע היוצר בזה ומידי ספק לא יצא וזהו כמ"ש התוספות שאינה בחזקת טהרה אבל גם בחזקת טמאה אינה:
19
כ׳שוב ראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' נ"ז שהרגיש בדברי התוספות ריש גיטין והפשיר אותו כלאחר יד ואין דבריו נראים. והנה נשוב לשאלתינו הנה כיון שהיא שלא בשעת ווסתה ויש לה מכה בצדדים הנה אם היה הדבר ברור שמכתה הלזו מוציאה דם אף שכעת אין אנו יודעין אם מוציאה דם כעת אז בודאי טהורה אבל אף אם לא נדע שמכתה מוציאה דם נראה לפענ"ד דיש לה לתלות במכה כיון שהרופא אומר שהמקור הוא בריא אולם ואין לחוש להמקור ומכתה יכולה להוציא דם אז אף לשיטת הח"ץ ז"ל שחולק על מפרשי הטור ובעי שתדע שהמכה מוציאה דם היינו כשאין לה ווסת אבל אם יש לה ווסת הוה ספק דרבנן כיון שאינה מרגשת וספק דרבנן לקולא וחזקת טומאה ליכא ואף אם לא טבלה לנדתה אבל חזקת טומאה ליכא לאחר שעבר ווסתה כמ"ש התוספות וספק דרבנן להקל כנלפענ"ד. אך מאחר שהרופא כבר היה מתעסק ברפואתה ואז לא הרגיש בהבלאטער הלז וכעת אומר שיש לה בלאטיר קשה עלי לסמוך על הרופא הלז לבדו וצויתי שתעמוד על המחקר ברופא אחר ואם גם הוא יאמר כן אז תהיה טהורה ותתלה במכתה ותטבול לנדתה כלפענ"ד:
20
כ״אהנה אירע מעשה לפני שאחד מהקצבים זה שנתים שמוכר הגיש לידער לאחד מהקצבים על שנה והנה כעת בכלות השנה בקרב לפי מנינם בראשון לנאוועמבר הלך אצל הקצב הקונה וא"ל שיקנה ממנו הגישלידער לשנה ולפי שזה הפסיד באותו שנה קנה ממנו הגישלידער בפחות מעט והיה האנדשלאק וגם מהריטש כנוהג גם הקאפציע שנותן לו מקודם נשאר אצלו על שנה זו זה היה קודם חצות היום ואח"כ בא קצב אחר ונתן יותר ובא אצל קצב הלוקח הראשון וא"ל שרוצין ליתן לו יותר וא"ל בפ"ע שאם רוצים ליתן לו יותר יוכל להקנות לזה כי לפני אינו שוה כל כך וזה א"ל בפ"ע והלך זה והקנה לאחר ונתן לו אדראהן ואח"כ תיכף נתיישב הלוקח הראשון וחזר בו ובא לפנינו לדין והנה הרבנים הדיינים הראו דברי הסמ"ע סי' שט"ו ס"ב בהג"ה שם שכתב בשם הריב"ש סי' תק"י שאם קנה באחד מהדרכים ומחל לו ל"מ עד שיחזיר ויקנה לו באחד מהקונים. ואני אמרתי הא מבואר בסי' של"ג ס"ח בהג"ה דאם אמר לפועל בפני שנים לך מעמדי מועיל וראיתי בסמ"ע סי' שט"ו שם שכתב על דברי הריב"ש עיין לעיל סי' קפ"ט משא"כ בפועל כמ"ש בסי' של"ג ע"ש וכפי הנראה כוונתו לחלק בין מוחל השיעבוד שבסילוק בלבד מועיל לסלק שעבודו אבל במה שקנה דבר והגוף שלו אינו מועיל סילוק דבמה נקנה להאחר רק בקנין והנה לפמ"ש המחנה אפרים הלכות זכייה והפקר סי' י"א דמחילה לא הוה רק סילוק רק הקנאה ע"ש שהביא כן בשם הריטב"א ובקידושין דף ט"ז גבי עבד עברי גופו קנה וכיון שהוא קנין מהראוי שיועיל והנה עיינתי שם וראיתי דכתב דמחילה הוה כמתנה לענין מעשה ידיו ע"ש א"כ אין ראיה מזה לקנין הגוף ולכך צריך גט שחרור לקנין איסור שיש לו בו ע"ש וגם מצד הסברא הוא כן דבדברים לא יווסר עבד וה"ה שאינו נקנה בדברים בעלמא וגדולה מזו מצינו ברא"ש בסוכה ובריטב"א בחידושיו לקידושין דהא דאמרו לא לקני אינש לולבא ביומא קמא די"ט דכתבו דמזה מוכח דאף במקנה על מנת להחזיר צריך להקנותו בחזרה דאל"כ למה לא יועיל בקטן כל שמחזירו ואף אם נימא דא"צ להחזיר ולהקנות היינו מטעם דלא הוה רק ע"מ להחזיר ושייר לו אותו זכות אבל במקנה לו קנין החלט פשיטא דצריך להחזיר לו בקנין אמנם מה שיש לעיין דהא כאן הוה דבר שלא בא לעולם ולא היה רק קנין סטימתא ואף דמועיל אף בדבר שלא בא לעולם כמ"ש בספרי יד שאול סי' רס"ד ס"ק ח' ע"ש ובתשובה ביארתי באורך מכל מקום לפמ"ש במקור חיים סי' ת"נ ס"ק ח' דבדבר שלא בא לעולם אף דקנה בק"ג דהיינו לר"מ מ"מ צריך בעת שבא לעולם שיהיה מקודם להמוכר ומכח המוכר זכה הלוקח מכח הקנין ע"ש וא"כ כיון שע"י המוכר זוכה א"כ כל שחוזר בו קודם שיבא לעולם פשיטא דמועיל ול"צ להקנות לו דהא עדיין לא קנה וז"ב. אך באמת דבריו תמוהים דלא מצינו זאת דמ"ש ראיה לזה ממכרה בן בחיי האב דל"מ לרבנן הרי דרק מכח המוכר זוכה הלוקח. הנה במחכ"ת מלבד דקי"ל כר"ל דמועיל וכמבואר בטוש"ע סי' רי"ז ס"ה אף גם דלר"י דאמר לא קנה היינו מטעם שכתב הרשב"ם בדף קל"ז משום דמעולם לא היו ראויין לבא להבן אבל בשאר דבר שלב"ל דהיה ראוי לבא פשיטא דא"צ לבא מכח המוכר בעת שבא לעולם רק תיכף בשעה שהקנה לו קנה וז"ב. וע"כ הדבר ברור דצריך להחזיר ולהקנות לו וז"ב. והנה ראיתי בשערי משפט סי' שט"ו שהאריך לחלוק על הריב"ש הנ"ל ודעתו דבשכירות כיון שאינו נקנה לו קנין הגוף לגמרי רק לענין הנאת תשמיש כמ"ש הריב"ש סי' שנ"ה ובנימוק"י ועיין ש"ך סי' שי"ג א"כ בזה יכול להסתלק בדיבור בעלמא ולפע"ד לא נהירא דעכ"פ הנאת התשמיש הוה שלא לגמרי והו"ל קנין הגוף ומ"ש ראיה מב"ב דף י"א לענין פרץ פצימיו אין לו ארבע אמות שביאר הרא"ש בפסקיו כיון דאין לו קנין שיהיה שלו לגמרי כשאר ממונו אלא לתשמיש בעלמא הן קנית וכיון שגלה בדעתו שא"צ להפקיע זכותו אלמא דכל שאינו רק לתשמיש פקע זכותו בדיבור. הנה מלבד דיש לומר פרץ פצימיו הוה מעשה חשוב לסלק הקנין שיש לו אף גם דש"ה שגם לשאר בני החצר יש להם אותו זכות ובשעה שמשתמש כל אחד הרי הן שלו כמ"ש הר"ן ריש פרק השותפין וא"כ כל שזה נסתלק ממילא זכו שאר בני החצר אבל בשכירות שבעוד הוא נשכר לזה אין לבעה"ב רשות להשתמש והרי לענין תשמיש הוא שלו א"כ שוב לא נפקע זכותו רק בקנין גמור ומ"ש לדחות ראית הריב"ש ממשכנתא באתרא דלא מסלקי דלא מועיל עד דקנו מיניה וכתב הוא דאין ראיה דשם כ"ז שלא סילק לו המעות יכול לחזור בו כמו בכל תנאי דכל שלא נתקיים התנאי יכול לחזור בו כמ"ש הרמב"ם בפ"ו מאישות הט"ו ובפ"ח מהלכות גירושין נפלאתי מאוד דשפיר מביא הרא"ש דאפילו פורע לו מעותו לא מועיל כל שהתנה שלא יוכל לסלקו ולכל הפירושים שם כל ששכר ממנו עד"ז לא יסתלק לו ואמר מסתלקא אף שנותן לו המעות יכול לחזור בו ודברי הריב"ש נכונים ועיין טור יו"ד סי' קי"ב ולפענ"ד ראיה ברורה להריב"ש דהרי בהך דלא לקניה לקטן לולבא כתב הרא"ש והריטב"א דצריך לחזור ולהקנות אף דמתנה על מנת להחזיר אינו רק קנין לזמן והו"ל רק קנין פירות כמ"ש הר"ן וא"כ אינו שלו לגמרי רק לתשמיש ואפ"ה צריך קנין ולפענ"ד הוא ראיה ברורה ודו"ק:
21
כ״בראיתי בספר שנדפס מחדש בווארשא ושמו קול שמחה מהרב המפורסם מוה' שמחה בונם ז"ל מפארשיסחא ובסופו ליקוטים חדשים בגפ"ת שנסתפק במי שנתחייב מלקות וקנס והודה בקנס אם הוה כנתן הקנס ופטור ממלקות דכל דמשלם אינו לוקה והאריך דהוה כנתינה בע"כ דלא שייך נתינה ואח"כ כתב דכיון דמלקות חמור לא שייך שיפטור ע"י הקנס דבזה שייך קושית התוספות דכי אתגורי אתגר ותירוצם לא שייך דהא לא נתן כלום והנה גוף הסברא דחשוב כנתן הקנס מצאתי כעין זה בשו"ת רדב"ז ח"א סי' י"ט דבמפותה כל שמודה בקנס א"צ לישא אותה דהוה כנתן הקנס דפטור ושם שייך ג"כ לומר דהוה נתינה בע"כ ובאמת שלפי דעתי אין כאן מקום ספק כלל כי כל הטעם דקלב"מ הוא משום רשעה אחת אתה יכול לחייבו ולא משום שתי רשעיות ולכך לצאת ידי שמים חייב ועיין ב"מ דף צ"א וא"כ זה כשהב"ד מחייבו אבל כאן דאדרבא נפטר ואינו מחויב כלל קודם שחייבו ב"ד ועיין כתובות דף ל"ג ע"ב א"כ פשיטא דחייב מלקות וז"ב ופשוט:
22
כ״גחירושים במס' נדרים דף ה' ע"ב לימא בפלוגתא דר"י ורבנן קמפלגי וכו' א"ל אביי אנא דאמרי אפילו לר"י ע"כ לא קאמר ר"י דבעינן ידים מוכיחות. קשה לי אמאי לא מביא הש"ס דר"י אמר ר"ט לא ניתן נזירות אלא להפלאה ואם יאמר דר"י אליבא דר"ט קאמר וליה לא ס"ל וכן משמע מנדרים דף י"ט אכתי קשה להיפך דהא ר"י אליבא דרבנן לא ס"ל דבעי הפלאה ועיין סנהדרין דף כ"ה דאמרו בהדיא כן דר"י ס"ל כרבנן דר"ט ע"ש ודו"ק ובתוס' שם בד"ה ר"י כתבו בסופו דאי לאו קרא דיפליא הייתי מרבה גם זו לידות נזירות לכך אצטריך כי יפליא ועיין בר"ן כאן ד"ה אתמר ומ"ש בדרבנן דר"ט ע"ש ודו"ק וצ"ע. דף י"ז ע"ב דכוותא גבי שבועה דאמר שבועה שלא אוכל תאנים וחזר ואמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים דלא חיילא והאמר רבה שבועה שלא אוכל תאנים וחזר ואמד שבועה שלא אוכל תאנים וענבים ואכל תאנים והפריש קרבן וחזר ואכל ענבים הו"ל ענבים חצי שיעור. וקשה לי למה לא אקשה מרבא דאמר בדף כ"ה דחל בכולל למ"ד איסור כולל ולמה אקשה ליה מרבה דענבים הוה חצי שיעור וצריך להוכיח מצד הוכחה ולא מקשה מרבא בפשיטות וגם לפי מה דמשני דרבה וא"כ פשיטא דלא ס"ל גם הך דרבא בדף כ"ה הנ"ל ולמה לא מסייע ליה מהמשנה זו שאוכל וגם בהך דרבה יש שתי גירסאות ועיין בתוספת שבועות דף כ"ט וא"כ למה לו זאת ולקשה בפשיטות מהך דרבא וא"ל דלא ס"ל אחע"א בכולל וצ"ע גם ק"ל למה אקשה רבא בריה דרבה לרבא בדף כ"ה שם ולא אקשה לרבה אביו וצע"ג:
23
כ״דדף י"ח ע"ב במשנה במפרש המיוחס לרש"י כבשר מליח כשל שלמים פי' ששלמים צריך מלח יותר שהרי נאכל לשני ימים ולילה אחת והכוונה לפי שחשו שאם ישהה אותן יתקלקל ומתפגם מולחין אותו שלא יתקלקל שע"י המלח אינו מוסרח כל כך במהרה. ובזה מבואר היטב מה דאמרו בתענית דף למ"ד וסנהדרין דף ע' בשר מליח עד כמה כ"ז שהוא כשלמים והנה רש"י פירש שאח"כ נתבטל טעמו אבל לא נודע א"כ למה תלו בבשר מלוח ולימא סתם בשר כל זמן שהוא כשלמים אסור דאיכא שמחה עדיין אבל יותר לא ולפמ"ש אתי שפיר דע"י המליחה שמולח הרבה מחזיק יותר הטעם אבל מה שהוא יותר משלמים לא מועיל אף מליחה הרבה ואינו מחזיק הטעם שלא יתקלקל ודו"ק. והנה בפסחים דף פ"ט דקא ממעט באכילת שלמים. וקשה לי למה לא קאמר שצריך למלוח יותר משום שלמים ואותו היתרון אסרו להביא חולין בעזרה ועיין משנה למלך פ"ב משחיטה מיהו זה אינו דהרי כיון דאינו נאכל רק לילה א"צ מלח כלל ולזה אמר דעכ"פ ממעט באכילה ודו"ק. ומצאתי בספר גבורת ארי שנתקשה דלמה תלוי במליח דוקא ע"ש בתענית דף למ"ד ולפמ"ש אתי שפיר דע"י המליחה מחזיק הטעם יותר וכמ"ש ודו"ק. שם דף י"ט והלך ומצאו שנגנב או שנאבד ר"י מתיר ק"ל למה לא מוקמינן אחזקה דבעת שנדר היה בו כרי מאה ואולי לא נודע כלל שהיה בו מאה מעיקרא ועוד דגם אם היה בו מאה לא עלה על דעתו למחות נפשיה לספיקא ולאוקמא אחזקה גם זה לא עלה על דעתו ודו"ק: דף כ"ז ע"ב והיכא דמתפיסין לאו אסמכתא הוא והתינן מי שפרע מקצת חובו והשליש השטר וכו' ר' יוסי אמר נתן ומשני שאני הכא דאמר לבטלן זכוותיה ק"ל דמה מקשה הרי מבואר במשנה למלך פט"ו מטוען דבמטלטלין אם הם מונחים ביד שליש יש ספק אם אסמכתא היא או לא מוקמינן בחזקת הלוה ולכך לא יתן למלוה השטר אבל כאן שהתפיס זכיותיו בב"ד והב"ד אינו תופס בעד שניהם רק בעד מי שיזכה בדין וא"כ לכך כל דמתפיסין זכיותיה קנה בפרט אם נימא הפקר ב"ד הפקר ואף אם נימא דזה כוונת הש"ס בהא דאמר ש"ה דאמר לבטלן זכוותיה דהיינו שהב"ד תפסו בעד הלוה וזכה בהזכוותא אמנם בלא"ה קשה דהרי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וא"כ אף שהתפיס השטר אבל לא התפיס המעות ולכך א"צ ליתן אבל שם דזה צריך לזכות עם הזכוותא וכל שלאו כגבוי דמי לא זכה ולכך בטל זכוותא וצ"ע ודו"ק:
24
כ״הדף ס"ה בר"ן ד"ה והיכא ע"ש במ"ש בסוף דבריו שכתב וההיא דגיטין לאו ראיה היא דנדר אלמנה מכיון שנדרה ליתומים מה תועלת יש לתינוקת באסור פירותיה דבריו צ"ע דיש להם הנאה שמתוך כך תודה שגבתה כתובתה ולא תרצה לנדור וצריכין לדחוק דהכוונה היא דמגוף האיסור פירות אין להם תועלת רק שעי"ז לא תרצה לנדור אבל כל שנדרה מפירות וגבתה הכתובה מה תועלת יש להן באיסור פירותיה וצ"ע בזה: דף ע"ב ברא"ש בפירושו בד"ה חרש מה שיפר בחרש דקרא קאי וכו' אבל חרש דרבנן ברמיזה לא מצי מפקע נדר דאורייתא. והיא תימה לפענ"ד דלהס"ד דשמיעה אינו מעכב אף בחרש שאינו שומע א"כ גם חרש דרבנן דהיינו מה שאינו שומע ואינו מדבר דרבנן תקנו נשואין וכונס ברמיזה הוה כיתומה קטנה שבעלה יפר לה וכל שיש נישואין אפילו מדרבנן אתי נשואין דרבנן ומפקע לה לנדר דאורייתא משום דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת כדאמרו בנדה דף מ"ו וכ"כ הר"ן כאן ע"ב ד"ה והא מכ"ש כאן דהיא פקחת ובודאי נדרה על דעתו דמצי מפר לה אף שהוא רק רומז ומ"ש הרא"ש דהוא דינו כשוטה תימה דשוטה שאני שלא תקנו לו נישואין כלל אבל חרש דתקנו נישואין למה לא יוכל להפר ואולי כוונת הרא"ש דל"ש בחרש לומר שאדעתא דידיה נדרה דהיא דעתא קלישתא אית ליה ודוקא לנשואין תקנו ליה רבנן דאף דעתא קלישתא סגי אבל שתהי' נודרת ע"ד ל"ש דהוא באמת אין לו דעת כ"כ וז"ש ועוד שהוא כשוטה ודוקא חרש המדבר וא"ש דהוא יש לו דעת רק דפומא כאיב ליה והוא דמבעיא לי' אם השמיעה מעכב ודו"ק היטב כי נכון הוא:
25
כ״ובנדרים דף צ' הר"ן הקשה וכי איסור שבה להיכן הלך וכתב דיש לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין והוה פנויה אלא שלפ"ז אם נבעלה לפסול שוב לא שייך עיניה נתנה באחר ואינו במשמע והדבר תמוה כמו שהקשה המ"א בסוף ספר קטן ביאור תוספתות נזיקין דהיה לו להר"ן להקשות מהך דאמרו גבי נפט ואהלויי דאמרה אי לאו מינך דנפט ואהלויי הוה ואפ"ה התירו ושם מיירי באשת כהן כמ"ש הר"ן והיא תימה גדולה וכבר כתבתי בזה ובשנת תרכ"ה בש"ק עקב אמרתי בזה דהנה קושית הר"ן דאיסור שבה להיכן הלך היינו משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא דניהו דאינה נאמנת מכל מקום לגבי עצמה שוויא חתיכה דאיסורא וע"ז תירץ הר"ן דמשועבדת לו ועיין פרי מגדים סוף סימן א' דלמד מזה היכא דחב לאחרים אף לגבי עצמה אינה נאמנת ועכ"פ בהקושיא אזל הר"ן דשייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש בשיטה בכתובות בסוגיא דפ"פ דכל דלא קים ליה בפ"פ לא שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ע"ש ולפ"ז שאני הך דאמרה טמאה אני לך בהדיא בזה שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ושפיר הקשה הר"ן והוצרך לחלק משום דנעשה פנויה אבל שם דהיא חשבה דמיניה הוא וכשאמר לה לאו מינאי אמרה דלמא מאהלוי ונפט וא"כ לא אסרה על נפשה בודאי ולא שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ואין מקום לקושית הר"ן ולכך לא מביא הר"ן משם ודו"ק היטב:
26
כ״זראיתי בספר שנדפס מחדש מש"ב הגאון המנוח מו"ה דוב בעריש אשכנזי ז"ל ושמו נודע בשערים ובסי' ח"י חידש דעדות מודעא בכתב ל"מ והטעם דהרי התוס' בב"ב דף מ"ם ד"ה מחאה כתבו דהא דמועיל מודעא בכתב אף דהוה מפיהם ולא מפי כתבם משום דתקנת חכמים הוא כדי להציל עשוק מיד עושקו ולפ"ז לפמ"ש הר"ן בתשובה סי' מ"ו דבנכסים מועטים ל"מ שימכרו פעוטות אף דבמו"מ עשו חז"ל תקנה שיוכלו למכור מכל מקום כיון שיתומים שמכרו בנכסים מועטים עושים איסור במקום אסור לא תקינו רבנן ע"ש והובא בחו"מ סי' רל"ה וה"ה כאן כיון דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה וכו' ואמאן דמסר מודעא וכיון שעושה איסור שוב אינו מועיל דבזה לא עשו חז"ל תקנה ע"ש. והנה דבר גדול דיבר ואמרתי לעיין בזה וזאת אשר העליתי הנה הוא בעצמו הביא דברי המשנה למלך פ"ז מהלכות מכירה הלכה יו"ד שהקשה בשם הגאון מוהר"ח אלפנדרי מהא דאמרו בנכסי לך ואחריך לפלוני דאם עבר הראשון ומכרו דמועיל ואמאי אמרו במתנת שכ"מ דל"מ משום דכבר קדמו אחריך תיפוק ליה דהא עושה איסור במכירתו ומתנת שכ"מ דאינו רק מדרבנן ואפ"ה היה מועיל וכתב דשאני פעוטות דאין מקום להם להקנות כלל אבל בשכ"מ דהיה יכול להקנות בקנין המועיל בבריא ולכך בזה שוב עשו תקנה ולפ"ז במודעא דמועיל בע"פ א"כ ל"צ להכתב כלל ואף דכעת לא היה מועיל הבע"פ מטעם שביטל המודעות והא גם במתנת שכ"מ כעת אינו יכול להקנות כלל ואפ"ה כיון שבעת ההיא היה מועיל גם המכירה מועיל המודעא בכתב וזה נכון ומ"ש לדחות זאת דשאני מתנת שכ"מ דהיה יכול להקנות בקנין בריא היה מועיל בלי תקנתא דחז"ל אבל כאן דהיה מתיירא להביא לב"ד שלא יתגלה הדבר וגם דלמא ישכחו העדות לכך היה צריך לכתוב העדות במחכ"ת עיקר הכוונה שגוף הקנין היה יכול לעשות ולא צריך לתקנת חז"ל להקנין ומה שהוא מתיירא זה אינו גריעותא בגוף הקנין ותדע שהרי במתנת שכ"מ מה לו לשכ"מ להטריח ולהקנות ודי לו במה שאמר לתת מתנה וקשה על השכ"מ שיעשה בקנין ומה"ט עשו דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין שלא תטרף דעתו עליו ואפ"ה כל שהיה יכול לעשות בקנין בריא מועיל מכ"ש כאן וז"ב ופשוט. אמנם בלא"ה נראה דל"מ אם נימא דנהרדעא פליגי אכלהו ולא מנגיד רק מאן דמקדש בביאה א"כ אינו עושה איסור במסירת מודעא אלא אף אם נימא כמ"ש הבאר שבע דנהרדעא לא פליגי רק בענין קידושין ובשאר דברים מודי ועיין בט"ז וב"ש סי' קל"ד באהע"ז ובסי' קמ"א סעיף ס"ז אפ"ה הא אנן לא קי"ל כשיטת הרמב"ם ומה"ת בשטר כשר ולא מקרי מפי כתבם וכמ"ש הש"ך סי' כ"ח וכ"כ שם התוס' בב"ב בשם ר"י וא"כ שוב המודעא כשר מה"ת וא"ל דכאן לא הוה שטר גמור מכל מקום הא כל שראוי להגדה בע"פ לא שייך מפי כתבם כמ"ש ר"ת וכן קי"ל בסי' כ"ח ובלא"ה הא מדרבנן עכ"פ מועיל ושאני הך דפעוטות דעיקר מה שיכולין למכור הפעוטות הוא תקנת חז"ל ומה"ת ל"מ אבל כאן דכל דרבנן עשו השטר בתקפו שוב מדאורייתא מועיל כל שקיימו השטר ומועיל מה"ת ואף אם נימא דגם שם כל שעשו הקנין מדרבנן נעשה קנין תורה כמ"ש הב"י באהע"ז סי' כ"ח ונחלק עם רבינו ירוחם בזה והדברים עתיקים מכל מקום גוף הדברים הם טעות דע"כ לא מנגיד רב אמאן דמסר מודעא רק בגט מעושה בישראל דהוא כדין אבל מי שמסר מודעא על שאנסו אותו לא עושה איסור ועיין בב"ש סי' קמ"א סעיף ס"ז ובסי' קל"ד וא"כ שם דבאונס היה הגט בזה לא מנגיד רב ואני מוסיף דשאני גט דלא בעי הכרנו באונסו כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף מ"א וא"כ כל שלא הכרנו באונסו מנגיד רב אבל במקום דמכירין אנו באונסו הוה כשאר דברים ואינו עושה איסור ובכה"ג עשו חז"ל תקנה להציל עשוק מיד עושקו וז"ב כשמש. ובלא"ה נראה לפמ"ש הב"ח בחו"מ סי' ר"ה ובסימן קל"ד באהע"ז להקשות על מ"ש הטור בשם בעל העיטור דבגט אין צריך להכיר באונסו והקשה דאנן קי"ל כאביי דגלוי דעתא בגיטא ל"מ וכתב דדוקא לאחר שכתב הגט הוא דלא מהני גילוי דעתא אבל קודם הכתיבה מועיל מצד גילוי דעת ע"ש א"כ בגט אין מקום לקושית התוספות דניהו דהוה מפי כתבם ול"מ מתורת עדות אבל עכ"פ גילוי רעת הוה קודם הכתיבה ובגט סגי בגילוי דעת לבד ואף דהוה מפי כתבם ול"מ מה"ת כל שחז"ל אמרו דמפי כתבם מועיל ניהו דבמקום איסור לא תקנו אבל עכ"פ מידי גילוי דעת לא נפיק ומועיל וז"ב כשמש ואף שעל דברי הב"ח יש להקשות כמ"ש בשו"ת בת עיני אבל כבר הארכתי בזה לקיים דברי זקני הב"ח וכן הוא הסכים שם כן איברא דמהרשב"ם ב"ב דף מ"א משמע להיפך דאם היה בלא אונס ואמר הגט שאעשה לא יהיה גט ל"מ דבשעה שכותב הגט אנן סהדי דבטל להמודעא אלא א"כ מסר מודעא לאחר כתיבה והרי משמע דלאחר כתיבה עדיף מקודם מיהו יש ליישב דבביטל בפירוש מועיל לאחר כתיבה טפי כל שלא היה אנוס אבל מצד גילוי דעתא גרע אחר הכתיבה מקודם ודו"ק עכ"פ בנדון דידן מועיל אף בכתב מתורת גילוי דעת וכמ"ש:
27
כ״חראיתי המלכים נועדו מאן מלכי רבנן והנה הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ז וסי' כ"ט שם דעתו דנוגע כשר לעדות אשה אבל השמש יצא על הארץ ונדפס מחדש שו"ת זקני המג"ש ובח"ב סי' ס"ד האריך להוכיח דנוגע פסול בעדות אשה וכל אחד עוטף כל מה שיכול לעטוף ראיות לדעתו ואמרתי לברר הדברים והנה זה יצא ראשונה מ"ש המג"ש שם ראיה דנוגע פסול מן התורה מהא דאמרו בירושלמי גבי הן הן עדיו הן הן שלוחין ואמר ר' אבין נראין הדברים שקדשה בשטר אבל בכסף נוגעין בעדותן א"ר יוסי כיון שהאמינם תורה אפילו בכסף נמי ואם נימא דנוגע אינו פסול רק מדרבנן מה אמר ר"י כיון שהאמינם תורה מה בכך הא מכל מקום מדרבנן נפסל ע"ש והנה באמת אין זה ראיה דבאמת הירושלמי לשיטתו שהובא בתוס' גיטין דף ט"ו ע"ב בד"ה אני הוא עד שני שכתבו דנראה כנוגע בעדותו והיינו שם דהנגיעה היא בגוף העדות ובזה פסול מה"ת אבל כל שהנגיעה אינו בגוף העדות רק שע"י שיעיד יקבל שכר וכדומה זה מקרי נגיעה מבחוץ וזה אינו פסול מה"ת וכ"כ בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קכ"ח ע"ש שדעתו דכל שאינו נגיעה בגוף העדות אינו מקרי נוגע וכשר. ובזה אני אומר דבר נחמד במה שתמהו המפרשים בירושלמי הלז דממנ"פ במה מיירי אם לאחר שתקנו שישבע היסת וכמ"ש התוס' א"כ מה אמר ר"י מכיון שהאמינה תורה הא דרבנן פסול ואם מיירי קודם תקנה וכמ"ש המרדכי דברי ר' אבין לא יתכנו ועיין אבני מלואים סי' ל"ה מ"ש בזה וכבר כתבתי הרבה דברים בזה וכעת אני אומר דבר נכון דלכאורה צ"ב דברי הש"ס דאמרו מיגו דיכלו לומר אהדרינהו ללוה וכו' והא הרמב"ן והקדמונים כתבו דלא מהמני עדות כל שצריכין מגו ולכך אינם נאמנים במגו דפסלו בגזלנותא ע"ש וא"כ מה"ת להאמין כאן. אמנם נראה דשאני התם דלגוף העדות צריכין מגו דאל"כ הוה תרי ותרי לא נאמין להם במגו אבל שם לגוף העדות א"צ מגו ונאמנים בלא"ה רק דיש חשש שנוגעין בעדותן וכל שיש מיגו מסלק הנגיעה ושוב נאמנים מצד עצמם ויש להמתיק עוד הדבר דבד"מ א"צ עדים כלל דלא איברי סהדי אלא לשקרי א"כ כל שיש מיגו שוב א"צ תורת עדות רק לברר הדברים ושפיר נאמנים מצד עצמם ולפ"ז בקידושין דצריך עדים על גוף הקידושין אף דהדבר אמת א"כ שוב ל"ש להאמין במגו דאף דאינו רק מסלק הנגיעה מכל מקום כל שצריך מגו שוב לא מקרי עדים ומכ"ש לאחר שתקנו היסת דודאי אינן נאמנים וזה סברת רבי אבון. אמנם סברת ר"י כיון דמן התורה נאמנים דיש להם מגו לסלק הנגיעה רק דלאחר שתקנו היסת וצריכין שבועה שוב אין עליהם תורת עדות מכל מקום כל שמן התורה נאמנים ונסתלק הנגיעה בעצם רק שמדרבנן צריכין שבועה זה לא מקרי נגיעה בגוף העדות רק כמו נגיעה מבחוץ ובזה שוב יש עליהם תורת עדות ונאמנים בקידושין מתורת עדות כנלפענ"ד. ועכ"פ מזה אין ראיה. והנה המג"ש הביא הרבה ראיות דנוגע חיישינן למשקר ואף בעדות אשה נאמנים. ובאמת כל ראיותיו יש לדחות ע"פ דברי הנוב"י שחידש דלכך נוגע כשר בעדות אשה דכל דהוה מלתא דעל"ג לא משקרי ולא חיישינן אף דהוה נוגע והביא ראיה מהא דאמרו ביבמות דף ע"ז מהא דאמרו ומי מהימן והא כל ת"ח שאמר דבר לאחר מעשה אין שומעין לו ושם ביארו התוספות דיתרא היה נוגע גמור וע"ז משני הא שמואל וב"ד קיים ופירש דהוה מלתא דעבידא לגלויי וא"כ מבואר דבמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי וכשר נוגע ע"ש א"כ בזה הן נסתר מחמתו כל ראיות המג"ש שם דכל דלא מהימן מתורת מלתא דעבידא לגלויי כמו בחמש נשים דאמרינן דאמרה תמות נפשי עם פלשתים ולא תחוש למלתא דעבידא לגלויי א"כ שוב הוה נוגע גמור. גם מה שהביא מחשוד על העריות הנה בזה ביאר הרי"ף פרק החולץ גבי ואשתמודענא דאחוה דאבוה הוא דכל מקום שיש חשד חשוד אינו נאמן אף במלתא דעבידא לגלויי יעו"ש וא"כ כל ראיותיו נדחות ע"ש. אמנם גוף ראיית הנוב"י נעלם ממנו דברי הריטב"א ביבמות שדחה דברי רש"י דלא נחשד ח"ו ת"ח למשקר ורק דכל דנוגע בדבר חיישינן שמא לא דקדק יפה בדברי רבו ואולי טעה בקבלתו אבל כל שהוא מלתא דעבידא לגלויי מסתמא מדקדק היטב ע"ש. ובזה אני אומר מה דאמרו בדף צ"ח שאני הכא דאמר מלתא אחרינא בהדי' ולכאורה צריך ביאור דלמא אערומי קא מערים וגם זה שקר ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ חזינן דדייק טפי דהרי על הדבר אחר שהעיד בזה לא שייך דלמא טעו ושוב מצאתי בריטב"א שם שכ"כ בעצמו ונהניתי ומ"ש שם מורה ובא היינו כמ"ש הריטב"א כאן דכל שאומר מצד הסברא ומורה כן ומביא ראיה לדבריו בזה נאמן הת"ח ע"ש. ועכ"פ ראיות הנוב"י אינן ראיות דאפשר דכל דחשו למשקר אף במלתא דעבידא לגלויי פסול נוגע אמנם לכאורה נעלם מעיני שניהם המג"ש והנוב"י ש"ס מפורש בבכורות דף ל"ו דאמרו שם דהכהן נאמן לומר ישראל נתן לי זה הבכור במומו אף דהוא חשוד על המומין ומטעם דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי וכן קי"ל כדאמרו שם הלכה אף בקמייתא א"כ מבואר דאף נוגע כשר במלתא דעבידא לגלויי וכ"כ הב"ש סי' ק"כ ס"ק ה' ראיה זו. אך לפענ"ד יש לדחות דיש לומר דשאני כל מלתא דעבידא לגלויי דיש לומר דלא חש כל כך וסבר שמא לא ידרשו ויחקרו עליו ומתוך שהוא נוגע אומר שקר וסובר בדעתו מה"ת יחקרו ע"ז ועיין בבכורות שם גבי הא דאמר שאני התם דמרתת וע"ש ברש"י ולפ"ז בכהנים דנחשדו על הטלת מומין וא"כ גם הוא יודע שבודאי יחקרו עליו א"כ שוב בודאי כל שהוא מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי דהוא יודע וחושש שמא יחקרו ע"ז כיון דהוא חשוד. ובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש הרמב"ם פ"ב מבכורות הלכה י"ח בכור שהיה ביד כהן ונפל בו מום ובא עד אחד והעיד שזה המום נפל מאליו ואין ידוע אם ע"ז המום שוחטין עליו או אין שוחטין ובא הכהן שהבכור שלו ומעיד שהראה לחכם נאמן שלא נחשד לאכול קדשים בחוץ מפני שהוא עון כרת ודבריו תמוהים דאף דבש"ס אמרו להאי טעמא היינו משום דרצה לדחות דבמלתא דעבידא לגלויי ג"כ אינו נאמן כל שהוא נוגע אבל להמסקנא דמלתא דעבידא לגלויי נאמן כמ"ש הלכה י"ט בעצמו א"כ ל"ל טעמא דלא נחשדו על קדשים בחוץ וכבר תמה הלח"מ בזה ולא מצא מענה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהוא נוגע אינו נאמן אף שהוא מלתא דעבידא לגלויי ורק משום דיודע בעצמו שהוא חשוד מתיירא שלא יחקרו עליו ולפ"ז זהו כשאומר שמום נפל מאיליו אבל כל שעד אחד העיד עליו בזה לא חיישינן כמ"ש בהלכה י"ז שם וא"כ שוב אינו מתיירא שמא ידרשו אחריו ושוב הוה נוגע ואינו נאמן אף שהוא מלתא דעבידא לגלויי ולכך צריך הטעם דלא נחשדו לאכול קדשים בחוץ:
28
כ״טובזה מיושב מה שפירש הרמב"ם בהא דנאמן כהן לומר שמום זה הראה לחכם כגון שבא עד אחד דהיינו דבזה הוא דלא יהיה נאמן וכמ"ש ודו"ק. ועכ"פ אין ראיה משם שיהיה נאמן במלתא דעבידא לגלויי כל שהוא נוגע. והנה מ"ש הנוב"י ראיה מהא דאשה בעצמה נאמנת אף דהיא בודאי מקרי נוגעת בדבר יפה דחה המג"ש דשם שייך דייקא ומנסבא ובאמת שלא ראו דברי התוספות בבכורות שם ד"ה הלכתא דלמ"ד דאינו נאמן ל"ק מע"א באשה דשם שייך דייקא ע"ש. וראיתי במזבח כפרה שם שהקשה ג"כ קושיא זו וכתב דשם בודאי לא משקר דהוה איסור האיש דהוה דאורייתא ולא נודע דגם כאן היא דאורייתא. ולפענ"ד הכוונה דע"כ לא חיישינן למשקר דוקא בדבר שאינו נוגע רק לזה חיישינן שמא ישכור עד או שבעצמו יעיד שקר בשביל הנאתו אבל להכשיל אחר שא"י וסומך על עדות של זה בוודאי לא יעשה וזה דבר חדש ויש להאריך בזה. והנה הנוב"י בעצמו הביא דברי הרי"ף גבי אשתמודענא דאחוה שמבואר דכל שהוא נוגע לא מהימן אף במלתא דעבידא לגלויי והנני מוסיף דשם הוא גילוי מלתא ועדיף ממלתא דעבידא לגלויי וכמ"ש התשב"ץ ח"א סי' פ"ג והנמשך לבאר זאת ואפ"ה אינו נאמן מכ"ש במלתא דעבידא לגלויי ומ"ש הרי"ף דבחשוד ודאי יש לחוש היינו כל דאנן חשדינן ליה אבל לא מוחזק בחשוד אבל כל שמוחזק בחשוד מהראוי להאמינו וכמ"ש לענין כהנים ודו"ק וע"כ לפענ"ד ברור דבנוגע אינו נאמן אף שהוא מלתא דעבידא לגלויי ועיין תורת גיטין סי' ק"כ שמחלק להיפך דבסי' ק"כ הוה מלתא דעבידא לגלויי גמור משא"כ בהך דהחולץ ואינו לפני ולא ראה דברי התשב"ץ שהאריך דגלוי מלתא בעלמא נאמן יותר ממלתא דעבידא לגלויי ולזה כיון הרמב"ן בחידושיו לנדה דף מ"ח שמחלק דדברי הרי"ף הן גלוי מלתא ולא מלתא דעבידא לגלויי וכיון למ"ש ובספר נדפס מחדש שמו ישרש יעקב בדף ע"ז שם לא עמד על כוונת הרמב"ן והביא דברי התורת גיטין ומהתימה שאחר שרמז לדברי התשב"ץ למה לא נחית לזה והנה מ"ש הרי"ף דוקא דאינו חשוד והבין הנוב"י דהכוונה לנוגע ובישרש יעקב שם כתב דהכוונה שהמעיד חשוד לא מהימן ולא הבנתי דנראה דחשוד הוא מטעם נגיעה וכדומה דחשוד גמור לא אצטריך לאשמועינן. ומה שהקשה מבכורות דהכהנים חשודים הנה כ"כ דשם דהוא מוחזק לחשוד עדיף טפי וכל דבריו שם יש לדחות ואין לי עסק באחרונים לשרש אחר ישרש יעקב ודו"ק. והנה לכאורה צריך ביאור דהיאך בעי ביבמות דף ע"א באשה אי מהמנא מטעם מלתא דעבידא לגלויי או משום דדייקא ומנסבא ולמה לא נימא כיון דהוא איסור אשת איש שהיא במיתה וכרת למה לא יהיה נאמן והלא לענין בכור אמרו דלא חשוד להאכיל קדשים בחוץ ואף להס"ד דגם במלתא דעבידא לגלויי לא נאמן אפ"ה בכרת לא חשידי וא"כ ה"ה בא"א וצריך לומר דשאני בכור דהוא כרת ומעיד לענין כרת אבל באשה יש לומר דאינה רוצית לישא רק שלא תצטרך חליצה ויבום מאחיו וכדומה שרוצית להפטר מקרוביו ואינה רוצית להנשא כלל ועיין בתוס' בכורות שם ואולי כוונו לזה ודו"ק ועיין בשב שמעתא שמעתא ז' פ"ז ופ"ח מה שהאריך בענין נוגע והמעיין במג"ש שם ימצא הרבה ראיות של הש"ש שם וחלוקו דבעדות אשה בעינן נגיעת ממון בפירוש אינו נראה והעיקר כהמג"ש. והנה אם נימא דנוגע פסול מן התורה אף במלתא דעבידא לגלויי יש ליישב דברי התוס' יו"ט פ' שני דיבמות משנה יו"ד ד"ה וכלן מותרות שכתב דבעד אחד המעיד צריך לומר שהיא טוענת ברי דאל"כ היא גופה באשם תלוי קאי ותמה בגליון התוס' יו"ט הנדפס בברלין מכונה בשם תוס' רע"ק דזה דוקא בתרי ותרי אבל בעד אחד שאמר שמת האשה מותרת וא"צ לומר ברי ולפמ"ש יש לומר כל דנשא אותה חזינן דנוגע הוא ועכ"פ יש לחוש שמא הוא נוגע וא"כ שוב אינו נאמן אף במלתא דעבידא לגלויי ע"כ צ"ל דהיא טוענת ברי אז מותרת דאל"כ יש לחוש לנגיעה ובטל עדותו ועכ"פ באשם תלוי קאי וז"ב. ובזה יש ליישב מ"ש אח"כ התוס' יו"ט דאתתא דייקא ומנסבא ותמה בתוס' רע"ק דזה טעם על מה דעד אחד נאמן אבל מה ענינו לכאן דפשיטא דמשום חשש בעלמא בודאי לא תצא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דיש חשש שמא נוגע הוא שוב מה"ת לא נאמן והוא דתצא לזה הוצרך התוס' יו"ט דהיא דייקא ומנסבא והיא לאו נוגעת היא וז"ב ויתכן יותר דבאמת יש שני טעמים מה דעד אחד מהימן אי משום מלתא דעבידא לגלויי ואי משום דהיא דייקא ומנסבא ולפ"ז כאן דיש חשש נגיעה שוב לא שייך מלתא דעבידא לגלויי והיא באשם תלוי קאי וצריך לומר דטוענת ברי וא"כ שייך דייקא ומנסבא ושוב נאמנת וממילא ליכא חשש נגיעה דהא היא דייקא ומנסבה ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה דהקשה אותי אחד ממינסק ושמו ר' ליב האסקל בשנת תרכ"ד י"ד אדר ראשון וא' תשא בהא דגבי אשתמודענא דאחוה הוא חולק ר"א אי מהימן והקשה לפמ"ש הר"ן דלברר המיעוט מתוך הרוב נאמן עד אחד א"כ כאן הוה ג"כ מברר המיעוט מתוך הרוב והשבתי דלא דמי דשם מברר המיעוט מתוך הרוב שיש להסתפק אם הוא מן הרוב ועל רוב בני אדם יש להסתפק זה הספק וזה מברר שאותו האיש הוא המיעוט וכאן האח שאנו מסופקים בודאי אינו מן הרוב דרוב בני אדם אינם אחים לזה וא"כ לא שייך לומר דמברר המיעוט מתוך הרוב והמיעוט שאנו מוספקים אם זה או זה הוא נגד הרוב דרוב בני אדם אינם אחים ואינו נאמן הע"א ושאני בשאר דברים דהמיעוט הוא תוך הרוב ב"א והיא מברר שזה הוא המיעוט מתוך הרוב משא"כ כאן ודו"ק היטב. ודרך אגב אבאר במה דאמרו בירושלמי פ' האיש מקדש וכן בקידושין א"ר אבין הדא דתימא בשטר אבל בכסף לא ר' יוסי אמר מכיון שהאמינה תורה אפילו בכסף נמי והנה התוס' כתבו דמיירי אחר שנתקנה שבועת היסת והדברים תמוהים דא"כ מ"ט דר"י והמרדכי כתב דטעמו של ר"י דמיירי קודם שנתקנה שבועת היסת וע"ז קשה דא"כ מ"ט דר' אבין ועיין אבני מלואים סי' ל"ה מ"ש בזה וכבר כתבתי בזה הרבה תשובות וכעת ד' בהר כ"ז למב"י תרכ"ד בלמדי בש"ע סי' ל"ה אמרתי דברים חדשים וארשום בקצרה הנה נראה לפענ"ד דנחלקו בירושלמי האמוראים במה שנחלקו הח"מ והב"ש דדעת הח"מ דכל שצריך שבועה מדרבנן אפילו מה"ת לא הוה עד ודעת הב"ש דכל שמן התורה נאמן והוה עד אף דצריך שבועה מדרבנן שוב אינו נקרא עד ע"ש ובזה נחלקו האמוראים ומיושב הא דאמרו מכיון שהאמינה תורה אפילו בכסף נמי והרי כופר הכל שהאמינה תורה ואפ"ה צריך שבועה מדרבנן וכעין שהקשה המלמ"ל פ"ד מהלכות נחלות על הריב"ש ובתשובות הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דזה סברתו דמה דצריך שבועה מדרבנן לא פסלו מתורת עד וכמ"ש הב"ש ודו"ק. והנה מה שהקשה הרשב"א הובא בב"י בחו"מ סי' צ"ג דשבועת בן הבית קדמה לשבועת היסת וא"כ גם שתקן ר"נ שבועת היסת יש שבועת בן הבית. הנה בקידושין לפענ"ד ל"ש שבועת בן הבית כיון דלקידושין כל עד הצריך שבועה לא הוה עד ובקידושין בעי עדים ול"מ מה דמודים א"כ כל שעשאן שלוחים והן הן עדים שוב ודאי דהימנם גם לזה שלא יהיו צריכין שבועה דאל"כ מה הועיל בשליחתם וא"כ יש לומר דבזה נחלקו האמוראים ומיירי קודם שתיקן שבועת היסת כמ"ש המרדכי רק שכל ששלחם שוב ע"כ האמינם וליכא שבועת בעה"ב שוב נאמנים ובשלמא אם לא היו נאמנים מה"ת שוב מה מועיל מה שהוא האמינם הא אנו דנין לגבי האשה והוא אומרת שלא קבלה ודלמא משקרא בזה ועשו קנוניא עם זה אבל כשנאמנים מה"ת רק לענין שבועת בן הבית שוב יכול להאמינם בזה וז"ב. ובזה נראה מה שהאריכו בזה הקדמונים אם מועיל סילוק אי הלך בעה"ב עם השלוחים ולפמ"ש בקידושין ודאי מהראוי להאמין דבודאי נתן להם נאמנות דא"כ מה הועיל בשליחתם ודו"ק היטב:
29
ל׳והנה מ"ש בירושלמי מכיון שהאמינה תורה נראה לפענ"ד דהנה בתוס' הקשו דיהיו נאמנים לאחר שנשבעו היסת במגו דהשתא לאו נוגעין הוה וכתבו דעד הצריך שבועה אינו עד ולפע"ד הסברא ע"ד מ"ש הריטב"א דלמה לא יועיל סילוק כמו דאמרו ולסלקו בי תרי מניהו וכתב כיון דעד עכשיו היו נוגעין הו"ל תחלתו בפסלות ולפ"ז כל שקודם שבועה היו נוגעים רק לאחר שנשבעו הוכשרו הו"ל תחלתו בפסלות ולפ"ז יש לומר דז"ש ר' יוסי מכיון שהאמינה תורה היינו כיון דמה"ת היה להם מגו ולא הוו נוגעים כלל ומדרבנן הוא דמפסלו קודם השבועה וכל דמן התורה גם תחלתו בכשרות היה שוב נאמנים לאחר שנשבעו וז"ב כשמש. ולפענ"ד עוד להוסיף דכבר נודע מ"ש הקצה"ח סי' ל"ז ס"ק ה' לחלק בין נוגע שמעיד לעצמו ובין שמעיד לאחרים ולפ"ז בשלמא כל שמן התורה היו פסולים שוב הנגיעה הוא במה שמעידים לעצמם זה מקרי נגיעה גמורה אבל כיון שמן התורה כשרים לעדות וא"כ העדות היא לאחרים רק שצריכים לשבע אבל לא מקרי נגיעה גמורה ובדרבנן לא אכפת לן בתחלתו בפסלות כנלפענ"ד:
30
ל״אודרך אגב ארשום מה שמצאתי בספר אמרי א"ש ח"ב אשר שלח לי בנו הרב נ"י במתנה והגיע לידי עש"ק בחוקתי תרכ"ד ומצאתי בחלק אהע"ז סי' י"ח מענין נוגע והביא דברי הנוב"י וכתב שנעלם ממנו שו"ת הרשב"א ח"א סי' תקס"א שכתב לענין שכיר בגט שכשר וכתב בזה"ל בשו"ת הרשב"א הנ"ל ואין זה נאמן אע"פ שהוא שכיר ואינו נוגע בדבר והנה מ"ש ואין זה נאמן בספר קול בן לוי הגירסא ואף זה נאמן ומ"ש ואינו צ"ל אינו נוגע בדבר כמ"ש בשו"ת אמרי אש ובאמת שכן נראה פשטת הלשון של הרשב"א. הן אמת דצריך להבין מ"ש הרשב"א דאף זה נאמן אע"פ שהוא שכיר אינו נוגע בדבר דע"כ מדכתב שאינו נוגע בדבר ע"כ שנותנין לו דבר קצוב בין אם הגט יהיה כשר או לא וא"כ למה יפסל וצ"ל דהפסול הוא בשביל שנוטל שכר להעיד דהשליח צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם ואפ"ה כשר משום דאינו מחויב לילך ולהביא וכמ"ש הרשב"א הובא בחו"מ סי' ל"ד דלילך ולראות העדות כשר ליטול שכר וכ"כ מהריב"ל ח"ד סי' כ' בהדיא דהנוטל שכר להביא הגט לית בזה משום דנוטל שכר כדי להעיד וכמ"ש הרשב"א הנ"ל דלילך ולהעיד מותר ליטול שכר ומהתימה שלא הביא דברי הרשב"א הנ"ל וגם על הב"י באהע"ז סי' קמ"א קמ"ב תימה למה לא הזכיר דברי הרשב"א הנ"ל לענין שכיר שנאמן אם אינו נוגע. ובאמת שאכתי צריך ביאור דמה קמ"ל הרשב"א דאף אם נימא דהוא פסול מדרבנן ככל הנוטל שכר להעיד אכתי הא פסולי דרבנן ודאי כשרים להביא הגט וכ"כ המהריב"ל שם ואפשר דהרשב"א קמ"ל דאף בכלל פסול דרבנן אינו ועכ"פ מבואר דאם היה נוגע היה פסול מן התורה ולא היה נאמן ועיין כנה"ג באהע"ז סי' קמ"א בהגהות הטור אות כ"ז ובסי' קמ"ב בהגהת הטור אות כ"ח שלא הזכיר דברי הרשב"א הנ"ל ובנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קכ"ח לענין גט לא הזכיר דברי הרשב"א הנ"ל ותמה עליו הגאון אמרי אש. אבל אני תמה כי אחר שהיה לפניו דברי עצמו שכתב בסי' כ"ז בק"ע במהד"ק ושם הזכיר דברי קול בן לוי ושם נזכר דברי הרשב"א הנ"ל והיה בהעלם עין ממנו כל דברי הרשב"א הלז לא במהד"ק ולא במהד"ב. אמנם לפענ"ד אין מדברי הרשב"א שום הכרע לענין נוגע אם הוא פסול בעדות אשה ומ"ש הרשב"א אע"פ שהוא שכיר ואינו נוגע בדבר לפענ"ד כוונה אחרת בדבר דהנה הטור אהע"ז סי' קמ"א כתב בשם הרמב"ם דשליח הולכה א"צ למנותו בפני עדים אבל הרא"ש הביא דברי הירושלמי עשה שליח להוליך להגט צריך להחזיקו בפני שנים ואין שליח משם השנים ופירש הרא"ש שאין השליח משם השנים שהרי היא בא במקום הבעל ופירש הב"י דהכוונה לענין השליח בשליחותו דהוה כנוגע בדבר שהרי הוא מעיד על עצמו והו"ל כבע"ד דאינו נאמן על עצמו ע"ש ואנן קי"ל דהוה מכלל השנים והשליח עולה במקום אחד וע"ז כתב הרשב"א דאף שהוא שכיר אינו נוגע בדבר והיינו דלעיל מיניה כתב הרשב"א דא"צ עדים שעשאו בעל שליח אלא כל שמביא הגט די לו בכך וע"ז כתב הרשב"א דאף שהוא שכיר מ"מ אינו נוגע בדבר דהיינו שיהיה צריך עדים ויחשב כנוגע בדבר דהו"ל כמו בע"ד עצמו דבא במקום הבעל אפ"ה לא מקרי נוגע בדבר וא"צ עדים להחזקת שליחתו אבל לפסול משום נוגע בזה לא דיבר הרשב"א וז"ב. ועיין בתוס' גיטין דף ס"ו ע"ב ד"ה אני שכתבו בשם הירושלמי דהוה כנוגע בעדותו והפ"י תמה דנוגע כשר בעדות אשה וע"ש בנוב"י סי' קכ"ח הנ"ל מ"ש בזה ולפענ"ד הירושלמי לשיטתו דמצריך עדים במנוי השליחות ואי לא"ה מחזי כנוגע בעדות והיינו שמעיד על עצמו ולכך אם אמר כתק"ח בפני נכתב ובפני נחתם האמינו אותו חז"ל שהוא שליח שנתינה בפני עדים אבל כל שאמר אני הוא עד שני שוב הוה נוגע ואינו נאמן לומר שהבעל שלחו בעדים כנלפענ"ד ענין חדש ודו"ק. איברא דלפ"ז צריך ביאור דאם נוגע כשר אף שיש לחוש שמא מתוך הנאתו ישקר מכ"ש שנאמין לו שנעשה שליח. אמנם נראה דיש לחלק כמו שחלק הקצה"ח סי' ל"ז סק"ה דיש חילוק בין נוגע במה שמעיד לעצמו זה פסול מן התורה אבל מה שמעיד לאחרים רק שמגיע לו הנאה מזה זה אינו רק כנוטל שכר להעיד וזה אינו פסול מן התורה ע"ש שהאריך וגם כאן אם מעיד שנעשה שליח א"כ הוא מעיד לעצמו שנעשה שליח זה הוה נגיעה גמורה ופסול מן התורה אבל מה שחששנו שמא עי"ז ירוויח ממון וא"כ אינו חשש מה"ת רק מדרבנן דהו"ל כנוטל שכר להעיד וזה אינו נגיעה גמורה וז"ב ובזה מיושב היטב הא דכתב הרשב"א ואינו נוגע בדבר ולפי הבנת הפשוטה היה צריך לומר ובלבד שלא יהיה נוגע בדבר אבל לפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב:
31
ל״בחידושים במס' נזיר אשר החילותי ד' ויחי י"ג טבת שנת תרכ"ד. בתוס' ד"ה נזיר הקשו לר"ל איך יביא קרבן ע"י לשון שבדו להם חכמים הא קמייתי חולין בעזרה ודבריהם תמוהים כמ"ש האורח מישור דהא בדף כ"ט מקשה הש"ס לר"ל דאמר כדי לחנכו במצות הא קמייתי חולין בעזרה ומשני קסבר חולין שנשחט בעזרה לאו דאורייתא וא"כ גם כאן ל"ק לר"ל והיא תימה גדולה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך ביאור הא מכל מקום מדרבנן אסרו חולין שנשחטו בעזרה ואכתי קשה איך משום חינוך במצות התירו איסור דרבנן וצ"ל כיון דאינו רק מדרבנן הם אמרו והם אמרו אמנם זה יתכן אם הוא רק באיש פרטי כמו התם שאב מדיר בנו בנזיר שזה אינו רק איש פרטי ומלתא דלא שכיח שייך לומר שבכה"ג לא גזרו אבל מה שתקנו לשון בפ"ע שיהיה עי"ז נזיר ויתחייבו קרבן ע"י זה א"א דהא מייתי חולין בעזרה וגם כיון דכל עיקר מה שתקנו הוא כדי שלא יאמר לד' קרבן וזה רק חששא בעלמא וא"כ התקנה על כל הנזירים והחשש היא רק על פרטים שמא ישכחו ויאמרו לד' ומשום זה יתקנו תקנה כוללת ויביאו כל הנזירים קרבן חולין לעזרה זה לא אפשר. בדף י"ב בתוס' שם במ"ש דבידו לא מהני בשליחות ע"ש ודבריהם צריך ביאור דהא שליחות עדיף והיינו לשיטת המהרי"ט דבפירש בהדיא מועיל אף בדבר שלא בא לעולם וכבר האריך בזה בא"מ סי' ל"ה סי"ג רק שיש ט"ס במ"ש לרש"י צ"ל למהרי"ט שפירש כן בדברי רש"י והנה חידש שם דשליחות ל"מ דהוה ליה מחוסר מעשה דעת השליח ע"ש ולפענ"ד זה אינו דדעת השליח לא מקרי מחוסר דהרי אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו ובודאי לא יחזיר בו וא"כ אינו מחוסר מעשה וז"ב כשמש:
32
ל״גובזה מבואר שיטת מהרי"ט דלכך אם פירש בהדיא מועיל דבשליחות לא שייך מחוסר מעשה דבודאי נעשה. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל שהקשה מהפרת נדרים ולפמ"ש אתי שפיר דהרי חזקת שליח עושה שליחותו לא הוה רק לחומרא וגם היכא דיבא מכשול להמשלח וכאן לא שייך זאת מיהו גוף הדבר לומר דהוה בידו לאברורי דכל שכעת א"י לקדשה לא מקרי דבר שבידו וכאן ודאי אינו בידו דשמא לא תרצה האשה להתקדש וא"כ מה מועיל שליחות אבל גוף דברי הא"מ לא נהירין דבשליח לא שייך מחוסר מעשה דאמרינן חזקה שליח עושה שליחות ודו"ק. דף כ"ג ע"ב בתוספות ד"ה מתוך שלא לשמה במ"ש בסוף הדיבור שמתוך שלא לשמה בא לשמה ואת אמרת דעבירה לשמה עדיפא ממצוה שלא לשמה דיש בה עדיפא קצת. נשאלתי מהרבני השוחט מוה' משה צוזמער מבאלטא דאין פירוש כלל לזה ומה רצו בזה. ואמרתי תיכף בתכ"ד דבאמת לפמ"ש התוס' לחלק בין לומד ע"מ לקפח אחרים ובין לומד ע"מ לקנות שם וא"כ יקשה דאין התחלה לקושית הש"ס דמ"ש גדולה עבירה לשמה ממצוה שלא לשמה היינו ע"מ לקפח משא"כ דלעולם יעסוק בתורה ומצות שלא לשמה מיירי על מנת להתגדר ולזה כתבו דמשמע דגדולה עבירה לשמה דיש בה עדיפא קצת ואם היה ע"מ לקפח שוב נוח לו שלא נברא וא"כ בודאי עבירה לשמה עדיף ביותר ובש"ס משמע דרק עדיפות קצת ובזה כל דברי התוספות מדוקדקים ודו"ק וכבר כתב השל"ה שמצוה ליישב קישור דברי התוספות. דף ואבע"א ר"ש לית ליה איסור חל על איסור דתניא ר"ש אומר ובפירוש המיוחס לרש"י כתב ה"ט דר"ש דאמר אינו חייב בנזירות עד שיזיר מכולן דר"ש לטעמיה דלית ליה איסור חל על איסור וה"נ כי אסר עצמו מן החרצנים והזגים וחיילי עליה נזירות לא אתי אידך פלגא דתגלחת וטומאה וחיילי עליו א"נ כי הזיר עצמו מן היין לא אתי איסור תגלחת וטומאה וחיילי עליו איסור יין לשויא נדר גמור עכ"ל. והוא תימה רבה דמה ענין איסור חל על איסור לזה דבכל מקום שיש איסור על החתיכה כמו נבלה ביוה"כ פטור דהם ענינים נפרדים דאיסור נבלה לעצמו ואיסור יוה"כ לעצמו אבל כאן הנזיר אמרה תורה שאסור ביין ותגלחת וטומאה וא"כ חל עליו כל איסורים ואם יקבל בבת אחת כולם אסורים ואם יקבל כל אחת בפני עצמה גם כן הוה נזיר אבל יכול לקבל אח"כ שאר דיני נזיר עליו. והנראה בזה ע"פ מ"ש המהרי"ט בראשונות סי' נ"ג ביאור ענין נזירות דאינו לא איסור גברא ולא איסור חפצא ושלשה חלוקין הן נדר חל על החפץ ואין לו שום שייכות אל האדם הנודר ושבועה איסור גברא הוא דאסר נפשיה מן חפצא אבל אין גופו של אדם נתפס בו ונזיר הוא עצמו נתפס בנדר ונתקדש גופו דומיא דכהן וממילא נאסר וא"צ לאסור עצמו על החפץ וע"ש שכתב דלכך נזיר שהתפיס גרוגרות על היין ואמר הרי אלו כיין זה לאו התפסה היא שזה היין לא נאסר מחמת הנדר ולא חל איסור על גוף היין אלא דכיון שנדר בנזיר התורה אסרה היין עליו כמו שאסרה עליו החלב והדם ע"ש שהאריך בזה. ובזה נראה לפענ"ד שזו כוונת הש"ס דר"ש לית ליה איסור והיינו דכיון דנזיר לא אסר עצמו על החפץ ולא נאסר החפץ עליו רק שע"י שנתפס עליו קדושת נזיר נאסר עליו היין והתגלחת וטומאה וכל דיני נזיר. ומעתה כל שקיבל עליו שיהיה אסור ביין לבד ונתפס עליו קדושת נזיר במה יוכל לחול עליו קדושת נזיר שנית להיות נאסר בטומאה ותגלחת כיון שכבר נתפס עליו קדושת נזיר מכבר וכמו דא"י לחול עליו איסור על איסור לר"ש שכבר נאסר וה"ה כאן כבר נתפס עליו קדושת נזיר ומה יחול עוד עליו וזה ברור כשמש בכוונת הש"ס וזה ראיה ברורה לשיטת המהרי"ט דלא כמהריב"ל ומהר"י בסאן שם יעו"ש. ובזה יתיישב היטב דבתחלה אמר הש"ס דטעמיה דר"ש מדכתיב מכל אשר יעשה מגפן היין ורבנן דרשו מיין ושכר יזיר וכאן לא משמע דהדר ביה מזה ומה יעשה ר"ש במקראות האלו ולפמ"ש אתי שפיר דהרי המהרי"ט הביא ראיה שם דנזירות היא תואר קדושה שנתפס עליו קדושה שהרי הוא לוקה על כל אחת ואחת לאביי וגם טעם כעיקר אסור בנזיר ואילו בנדרים לא היה ראוי ללקות אלא אחת וגם לא ילקה על טעם כעיקר ע"ש שהאריך. ומעתה כל הכתובים האלו מכל אשר יעשה מגפן היין וגם מ"ש מיין ושכר יזיר כולם הם טעמים לדברי ר"ש דלכך לוקה על כל אחת בפני עצמה משום שהנזיר נתפס עליו קדושה ונאסר בכל אחת מהם כשמקבלם בבת אחת וא"כ שפיר קאמר ר"ש. ובזה יתיישב היטב הא דאמרו ולרבנן נמי הא כתיב מכל אשר יעשה מגפן היין והוא תימה דמה ענינו לכאן הא לרבנן דס"ל דאיסור חל על איסור לק"מ ומה ענינו של הכתוב לכאן דזה שייך למ"ש בראשונה דטעמיה דר"ש מקרא מכל אשר יעשה מגפן היין וכבר נתקשה בזה באורח מישור ונדחק ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"ש כל הפסוקים נכונים אבל לרבנן קשה מה יעשו בקרא דמכל אשר יעשה מגפן היין וע"ז אמר דבא להורות דאיסורי נזיר מצטרפין זה עם זה ולר"ש לית ליה צירוף. הן אמת דלשיטת רבינו יקיר בע"ז דף ס"ח יש להקשות לר"ש גם כן צריך קרא לצירוף כגון בשרה פתו ביין דמצטרף דהוה חצי שיעור ע"י תערובות ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ש כל הפסוקים נכונים ואף דצריך קרא לצירוף חצי שיעור ע"י תערובות אבל מכל מקום דינו מוכח מדחייב על כל אחת ואחת וכמ"ש ומה דאמרו ור"ש לית ליה צירוף הוא דבאמת לר"ש האמת נקיט דלא שייך לדידיה לענין צירוף דבאמת באם הוא בעין לא שייך צירוף אבל גם בחצי שיעור דצריך צירוף מכל מקום דינו לא נסתר בזה וכמ"ש ודו"ק. ובדברי מהרי"ט נראה לי שיתיישב היטב מה דאמרו לעיל דלר"ש מיין ושכר יזיר מבעיא ליה לאסור יין מצוה כיין רשות ופריך מה ניהו קידושא ואבדלתא מושבע ועומד מהר סיני ומשני כגון שנשבע לשתות ואח"כ אמר הריני נזיר והקשו התוספות הא אכתי הו"ל מושבע ועומד ע"י השבועה שנשבע לשתות ולפמ"ש המהרי"ט אתי שפיר דהנה רש"י פירש דמה דפריך והא מושבע ועומד אף דנדרים חלים על המצוה מכל מקום זה באיסור חפצא ע"ש ולפמ"ש המהרי"ט צ"ל דכיון דנזיר הוא משום דנתפס עליו קדושת נזיר ואסרה התורה עליו היין וכל דיני נזיר ולפ"ז כל שמושבע ועומד מהר סיני אי אפשר שתחול עליו קדושת נזיר ע"ז דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין ולא מצי לחול עליו קדושת נזיר לענין זה שהתורה צוותה עליו ולפ"ז זהו מה שחל עליו ומושבע ועומד מהר סיני אבל מה שהוא נשבע מעצמו בזה לא שייך זאת ושניהם דברי התלמוד וא"כ שוב מצי לחול קדושת נזיר שהוא בגדר איסור חפצא שהוא עצמו נתפס עליו הקדושה ומבטל דברי עצמו שנשבע לשתות ודו"ק היטב:
33
ל״דשוב ראיתי בשו"ת שאגת אריה סי' ס"א שכתב על הא דאמרו ור"ש לית ליה איסור חל על איסור דפירוש התוספות נראה ודברי רש"י שהוא מיוחס להמפרש אין לו שחר כלל ולפמ"ש נתבאר היטב וידעתי שחר מקומו ודו"ק היטב ועיין רש"י בנזיר דף מ"ד ד"ה לאסור יין מצוה דכתב דלא מקרי הותר מכללו שמעולם לא התחיל לחול עליו ע"ש וזה מסכים לדברי שלא מצי לחול עליו תואר נזיר בזה ובזה נוכל ליישב הרבה קושיות של השאגת אריה שם בסי' סמ"ך ואכ"מ להאריך. ודרך אגב אזכיר מה דהקשו כלם לשיטת רבינו יקיר מה פריך הש"ס בשבועות דף כ"א צירוף כזית למה לי הא בחצי שיעור ע"י תערובות גם ר"ש מודה כמ"ש רבינו יקיר בתוספות בע"ז דף ס"ח וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא במהרי"ל הלכות סעודה דפת שנפל ליין בתוך הסעודה יש לברך עליו בפה"ג וכתב המלקט סמך לזה דגבי נזיר כתיב כל משרת ענבים לא ישתה ש"מ דגם השרוי ביין הוה האוכלו בכלל שתיה ועיין מג"א סי' קס"ח ס"ק למ"ד שמזכירו ולפ"ז צריך ביאור דברי התוספות בע"ז דף הנ"ל דאיצטריך משרת להיתר מצטרף לאיסור כגון בשרוי ביין והא ביין דהתורה אמרה לא ישתה והאוכלו הוה בכלל שתיה שוב קשה למה לי קרא הא שוב אסור בכ"ש דגם הפת שאוכל מברך בפה"ג דהוא בכלל שתיה וצריך לומר דאי לאו דהיתר מצטרף לאיסור באמת לא היה בכלל שתיה דהא היין נבלע בפת אבל כיון דהיתר מצטרף לאיסור אם כן ההיתר דהיינו הפת נעשה כמו היין ושוב היין חשוב דהיין לא נשתנה דהפת כל ששרוי כ"כ אזל ליה תורייתא דנהמא ועיין מג"א שם לכך הוה כשתייה אבל אם לא היה ההיתר מצטרף א"כ היה הפת עיקר דהא טעם כעיקר לא הוה נאסר דהא אין בו כזית וכ"ש דתערובות לא אסר ר"ש וטעם כעיקר בחצי שיעור מותר ולפ"ז זהו דוקא לענין היתר מצטרף לאיסור אבל צירוף כזית ל"מ דהא כל שהיתר מצטרף לאיסור שוב הוה בכלל שתיה ולא צריך צירוף כזית ודו"ק היטב. ובזה מיושב קושית התוס' בשבועות שם דלמא שאני התם דגלי קרא משרת ולפמ"ש אדרבא כיון דכתיב משרת והיתר מצטרף שוב הוה בכלל שתיה ודו"ק:
34
ל״החידושים במס' סוטה שלמדתי שנת תרכ"ד. כל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא בשביל דבר שנתחדש בה. עיין תוס' שהקשו הא כל מקום דאיכא למדרש דרשינן. ולפענ"ד נראה דהנה גוף המאמר אין לו ביאור. ולפענ"ד הענין ע"ד מ"ש הרמב"ן על התורה פרשה שמות על פסוק והיו המים לדם ביבשה שרש"י האריך בזה והוא כתב שדרך המקראות לכפול התיבות בעבור מצוע ארוך שנא' ביניהם ע"ש שמביא הרבה ראיות לזה. וזה לדעתי מאמר ר' ישמעאל כיון שצריך לאמור והיה אם נטמאה והיה אם לא נטמאה שוב בא באמצע שנית וקינא את אשתו שהרי הוא מצוע ארוך וקשה על האדם לזכור ע"כ כפל שנית וזה נכון לדעתי. ויתכן עוד יותר דרבי ישמעאל ותנא דבי ישמעאל אחד הוא ועיין יבמות דף ג' ע"ב דמקשה מזה על זה וא"כ ר' ישמעאל לשיטתו דס"ל דברה תורה כלשון בני אדם ובני אדם בלשונם מכפילים התיבות כל שיש מצוע ארוך ביניהם א"כ גם התורה דברה כלשון בני אדם. איברא דגם על ד"ת כלשון בני אדם קשה למה לא נימא כל דאיכא למדרש דרשינן ומצאתי בתוס' סוטה דף כ"ד ד"ה ור' יונתן שהאריכו בזה וכתבו כל דצריכין להוציא ממשמעותא דקרא בזה אמרינן דדברה תורה כלשון בני אדם וא"כ לר' ישמעאל דמשמע ליה דהוא רשות ואם נאמר חובה נוציא ממשמעות הקרא דגם ר"ע מודה דוקנא הראשון הוא רשות רק וקנא השני הוא חוב ובכה"ג ס"ל לר' ישמעאל כל דמצינו לומר דדברה כלשון בני אדם בהיות שצריך לדבר במצוע ארוך כפל הכתוב הענין כנלפענ"ד ודו"ק היטב. דף כ"ד ע"א ומר אלימא ליה שומרת יבם דלא מחסרא מסירה לחופה וצריך ביאור דמה מעלה היא דלא מחסרה מסירה לחופה. והנראה בזה דהנה בשו"ת זקני החכם צבי ז"ל סי' קט"ז שם האריך דארוסה יותר מסתבר להקרא אשה מיבמה דארוסה הויא בכלל אשת איש לענין אשר ינאף את אשת איש משא"כ יבמה דהיא אשת המת ולא אשת החי וע"ז כתב דאף דביבמה אם בא עליה בע"כ קנאה הרי גם יעוד הוא בע"כ ע"ש והנה כבר הארכתי בזה בשו"ת ובקיצור ביד שאול סי' רט"ז ברמ"א שם בשם הרשב"א ע"ש. ואני תמה על עצמו דלמה לא הביא הח"ץ מכאן דמר אלימא ליה ארוסה דקידושין דידי' וסוקלין על ידו והנה בקידושין דף ה' אמר מה להצד השוה שבהן שכן ישנן בע"כ ע"ש דחופה שאני דאי אפשר בע"כ וכתבו התוס' שם דאף דיעוד בע"כ אבל החופה צריך להיות מדעת ומעתה הנה מבואר דז"ש דלכך אלימא ליה שומרת יבם דלא מחסרא מסירה לחופה והיינו שהחופה אינה בע"כ ולכך ביבמה דלא מחסרה מסירה לחופה א"כ היא בע"כ והח"ץ דחה מיעוד והנך רואה שגם יעוד עכ"פ החופה צריך להיות מדעת ודו"ק ולפענ"ד היה נראה דדוקא יבמה לאחד היא דמסתבר דאלימא מארוסה אבל יבמה לשנים פשיטא דלא נחשבת לאשה ועיין יבמות דף כ"ט ע"ב ודו"ק. דף מ"ג ע"ב האי הרכבת היתר ה"ד אילימא ילדה בילדה ת"ל דבעי מהדר משום ילדה ראשונה בשו"ת ש"ב הגאון בית אפרים חלק או"ח סי' נ"ז הקשה אחיו לוקמא דהראשונה היה בגזילה ויהיב דמי ואפ"ה לא בעי אהדורי דבגזילה בא לידו וא"כ ה"ה כאן. והנראה בזה דהנה מבריך היינו שנוקב האילן ונוטל מן הרך שבענפי אילן ותוחב לתוכו ע"ש ברש"י ולפ"ז שוב יקשה א"כ גם בשניה שהבריך יש בו משום גזילה דהיחור שבאילן הראשון היה גזולה ומזה בא האילן השני ופשיטא דמקרי בגזילה בא לידו דאף דיהיב דמי מכל מקום מעיקרא בא בגזילה דהאילן הראשון וכל מה שיש בתוכו היה בגזילה ואף דיהיב דמי קודם שנטל היחור מכל מקום בגזילה בא לתוכו וחוזר לריה"ג. ובזה יש ליישב מה שהקשו עוד שם דגם בהרכבת איסור ג"כ קשה ה"ד ת"ל דבעי למהדר משום הראשונה ולפמ"ש יש ליישב דבאמת יכול לאוקמא בכה"ג דגזלה ויהיב דמי וא"ל דא"כ למה צריך קרא להברכת איסור ת"ל משום דהוה גזולה דזה אינו די"ל דזה באמת ממעט הברכת איסור הואיל דהוה גזול ואף דהבריך ונשתנה ופנים חדשות בא לכאן מכל מקום הברכת איסור לא שייך שינוי דע"י איסור ל"מ הברכה אבל בהברכת היתר לא שייך למעוטי בשביל דהוה גזול דבאמת יהיב דמי רק דבגזילה בא לידו אבל הברכת איסור שפיר אימעט מלא חללו. ובזה מיושב דברי רש"י שכתב דהברכת איסור ממועט מלא חללו כמו דממעט ולא חנכו פרט לגזלן והוא תימה דלמה לא פריך לימא דלא כריה"ג כדפריך לעיל על ולא חנכו והב"ש בחידושיו והמהרש"א לסוטה נתקשה בזה. ולפמ"ש יש לומר דרש"י באמת פירש דהראשונה הי' גזולה ויהיב דמי ורק השניה הבריך באיסור ובודאי לא נשתנה ודו"ק. וע"ד הפלפול יש לומר דהכי אזלא קושית הש"ס ת"ל דבעי מהדר משום ילדה הראשונה וא"ל דמיירי בגזולה ויהיב דמי ז"א דהרי ריה"ג ס"ל דמתיירא מעבירות שבידו חוזר לפיכך תלתה התורה באלו כדי שיחזור בכלן ופירש"י דיאמר שחוזר בשביל זה ולא יתבייש ולפ"ז הכי מקשה דאם יבא ויאמר שחוזר בשביל שהרכיב א"כ הכהן יקשה לו למה לא תאמר דחוזר בשביל ילדה הראשונה א"כ הוא מוכרח לומר דגזלה ושוב יתבייש ובמה יתלה ולכך משני דהי' סייג וקורות ואין בושת. ובזה יש ליישב מה שהקשו דגם בהברכת איסור שייך הקושיא ולפמ"ש יש לומר דבהרכבת איסור יתלה בהרכבת היתר ורק דבהרכבת היתר ג"כ יקשה ת"ל משום ילדה ראשונה וא"כ זהו קושית הש"ס ודו"ק. עוד נראה לי בישוב הקושיא דלא מצי לאוקמא בשגזל ויהיב דמי דשאני בית דאף שיהיב דמי אבל הבית הוא גזולה כאשר היה אבל כאן הכרם גזל והשביח וא"כ הפירות שהגדילו לאחר שיהיב זה נקרא כרמו של לוקח וצריך לחזור וא"ל דהוה ככרם של שני שותפין דזה אינו דכל דיהיב דמי והלה נתרצה שוב הוה באמת כל הכרם שלו ואף דאתי מגזילה מעיקרא מכל מקום מה שהשביח אח"כ ודאי נעשה שלו ועיין מג"א סי' סי"ח וסי' ש"כ ובתוספות ב"ק דף ס"ט ודו"ק היטב. עוד נראה לי דהכי פירושא כיון דילדה בילדה לא בטלה א"כ יש באותו אילן שהרכיב היחור שבראשונה וכל שכבר יהיב דמי א"כ אותו היחור שהבריך בהשני והוא המציא כל ההברכה א"כ חייב מצד היחור שהיה בראשונה דלא שייך לומר דבגזילה בא לידו דזה היחור אחר שכבר יהיב דמי והבריך בשניה פשיטא דנתחייב לחזור בשביל אותו היחור. ובזה מיושב היטב הקושיא דלמה לא הקשה מהרכבת איסור ולפמ"ש אתי שפיר דהרכבת איסור פירש"י מין בשאינו מינו ושוב לא שייך לחייב מחמת הברכה של היחור דפשיטא דכיון דהברכה היא א"מ דלא אזלינן בתר היחור שאינו רק חלק מיעוט נגד ההברכה השניה משא"כ בהרכבת היתר הו"ל מין במינו והיחור שוה להברכה ודו"ק ובפרט לשיטת רש"י דמב"מ לא בטל ודאי א"ש ודו"ק היטב:
35
ל״ואירע מעשה שבחור אחד היה על שבע ברכות של אחותו שנשאת והיה שם בתולה אחת ולקח הבחור הטבעת מאחותו ולקח יד הבתולה והבחור אמר שאמר הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל רק שכיון לשחוק והבתולה גם כן אמרה שנתן על ידה רק שלא שמעה מה שאמר לה וסבורה שכיון לשחוק ולא היה שם רק בעל אחות אמו וגיסו ועוד אחד זר והנה קבלתי עדותו של הזר והוא אמר שהתלוצץ ולא כיון לשם קידושין על ידה רק שראה שתפס ידה ואמר הרי את ולא שמע יותר ואמר בלשון אשכנז מיין ווייב וגיסו אמר שראה טבעת קידושין שלקח מיד אשתו ונתן להבתולה על ידה ושמע שאמר הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל אך גם הוא אמר שכיון לשחוק:
36
ל״זוהנה יש בכאן כמה ספיקות כי הזר לא ראה הנתינה על ידה ולא שמע רק הרי את לבד וא"כ כל שלא ראה הנתינה על ידה וגם אמר שכיון לשחוק אין כאן חשש כלל וגיסו הוה פסול קורבה רק שיש ספק אם נפסל קורבת אישות מן התורה או מדרבנן והדברים עתיקים ומבואר בסי' מ"ב דספק פסול תורה הוה ספק קידושין. אמנם אין כאן רק ע"א ואפילו לשיטת הסמ"ג דחוששין לקידושין בעד אחד לשיטת המהרי"ט בחידושיו אינו רק חשש דרבנן וא"כ הוה ס"ס ספק שמא אין חוששין לקדושי ע"א ואת"ל חוששין שמא אין כאן אפילו עד אחד דהוא ספק פסול תורה וגם הוה ס"ס המתהפך ובס"ס במקום דלא אתחזיק איסורא בודאי מותר ובפרט למ"ד חוששין אינו רק דרבנן והו"ל ס"ס בדאורייתא וספק אחד בדרבנן גם בדרבנן יש ס"ס ופשיטא דמועיל ואף לשיטת הפוסקים דבא"א לא מועיל ס"ס ועיין בפ"י בק"א פ"ק דכתובות שהאריך בזה היינו במקום דאתחזיק איסור א"א אבל כאן לא אתחזיק ומה גם דכאן כולם אומרים שלא כוונו לשם קידושין ובכה"ג לית מאן דחש לה גם רציתי לומר דאף אם הזר היה מעיד על הנתינה אפ"ה הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול והרי בשעה ראיה נצטרפו לשיטת הפוסקים דבראיה בלבד נצטרפו. מיהו י"ל דאדרבא כיון שספק אולי אינו רק פסול דרבנן שוב לא שייך קרוב או פסול והדברים עתיקים ועיין בכנה"ג בכה"ג דאינו רק פסול דרבנן והנה לפמ"ש המהרי"ט דחוששין אינו רק דרבנן א"כ לכאורה הו"ל ספק דרבנן ומהראוי לאוקמא אחזקתה. וראיתי בב"ש שכתב דלא שייך לאוקמא אחזקה דהו"ל כמו ספק קרוב לו ספק קרוב לה דכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דאתרע החזקה ולפענ"ד ל"ד דשם בשעת הזריקה היה יכול להיות קרוב לה ושפיר אתרע החזקה אבל כאן ל"ש אתרע החזקה דהא הספק שמא לא חל כלל הקידושין. והנה בהא דאמר ר"פ חוששין לקידושין צריך ביאור דממנ"פ אי סבר דלא יליף דבר דבר א"כ גם עד אחד לא צריך ואי סבר דיליף דבר דבר א"כ אין דבר שבערוה פחות משנים וכבר האריך בזה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ה. וראיתי בפ"י שכתב כמה סברות דאף דאין דבר שבערוה פחות משנים מכל מקום ס"ד דע"א עושה ספק עכ"פ או שמצטרף המקדש עם ע"א ואוסרה על שאר אינשי דפלגינן דיבורא ע"ש. ולפענ"ד היה נראה דהנה הח"מ והב"ש האריכו באם המקדש טען שכיון לשחוק אי נאמן במיגו דיכחיש לע"א ואומר לא קדשתי. ולפענ"ד היה נראה דלפמ"ש הקצה"ח בסי' ע"ה ס"ק י"ב במה שהקשו להמניה בשבועה במגו דלא חטפתי וכתב הוא דכיון דלאותן שראו החטיפה הם אסורין ליקח ממנו דהוה גזילה רק למי שאינו רואה וא"כ לגבי עד אחד שראה החטיפה לא שייך מיגו א"כ הוה כשנים וה"ה כאן באמת לא ס"ל לר"פ דבר דבר ושפיר אמר חוששין לעד אחד דעכ"פ לאותו עד אחד שראה הקידושין הו"ל כשנים ושוב לא שייך מיגו ושפיר חוששין לקידושין וז"ב ועיין בשו"ת ח"ץ סי' קט"ו. ולפענ"ד החמיר בחנם דאף מ"ד חוששין לקידושין אינו רק דרבנן א"כ יש להקל בספק וכמ"ש ודו"ק. והנה לפמ"ש הפ"י דחוששין לקידושין משום דפלגינן דיבורא או דעושין ספק כוודאי עכ"פ באומרים שכוונו לשחוק בודאי לא חוששין לקידושין דהם אומרים שכוונו לשחוק:
37
ל״חאמנם גוף דברי הפ"י הנה מ"ש משום פלגינן דיבורא הוא תמוה דהא בעינן שיראו שניהם נתינת הטבעת וכאן אם נימא דפלגינן דיבורא לא ראו שניהם נתינת הטבעת דהא האחד מעיד שזה נתן הטבעת וזה מעיד על אחד ול"ד לפלוני רבע דעכ"פ פלוני רבע יהיה מי שיהיה משא"כ כאן ועיין כיוצא בזה בשו"ת ח"ץ סי' קי"ג מה שתמה על הרשב"א דבעינן שתסתיר עם זה שקנא ומ"ש דעכ"פ ספק עושה הנה אם נימא דאף בשניהם מודים ל"מ לא שייך זאת דזה ודאי ברור ואפ"ה בעי שנים ובזה יש לומר מה דבעי שניהם מודים מאי והיינו דאם נימא דל"מ לא שייך לחוש לקידושין בע"א. ובזה יש לומר מה דאמר מ"ד דיליף דבר דבר מממון והיינו להס"ד דשניהם מודים מועיל שוב שייך לחוש לקידושין בע"א וכמ"ש דנעשה ספק עכ"פ אבל להמסקנא לא שייך לחוש לקידושין בעד אחד ודו"ק היטב. והנה לפענ"ד היה נראה דבר חדש בטעם דחוששין לקידושין בעד אחד והלא אין דבר שבערוה פחות משנים דהנה בספרי פרשת שופטים על פסוק לא יקום עד אחד באיש אמר אם סופינו לרבות אשה מה ת"ל איש לעון הוא דאינו קם אבל קם הוא באשה להשיאה ר"י אומר לעון אינו קם אבל קם הוא לשבועה ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ג האריך בזה הספרי ודעתו דהספרי ס"ל דמה"ת נאמן עד אחד באשה להתירה ולפ"ז רואה אני הדברים ק"ו דאם באשת איש שכבר הוא דבר שבערוה ונתחזקה בא"א אפ"ה נאמן להתירה מחזקת איסור שבה מכ"ש שנאמן לאסרה ע"י שמעיד שנתקדשה שהרי חזקת פנויה אינו כל כך גדול כמ"ש התוספות בכתובות דף כ"ג וגם הקדמונים כתבו דבתולה עומדת להתקדש ולכך חוששין לקידושין דבר תורה כנ"ל דבר חדש דבזה גלתה התורה דע"א נאמן בערוה אמנם לכאורה היה נראה דלא דמי דשם התורה האמינה בדבר העשוי לגלות שמתיירא לשקר כמ"ש הרמב"ם פי"ג מהלכות גירושין הכ"ט אבל בקידושין דאף בשניהם מודים ולא אברי סהדי אלא לשקרא ואפ"ה גזירת הכתוב דאין דבר שבערוה פחות משנים א"כ שוב א"נ ע"א ובזה מבואר מ"ש שניהם מודים מאי והיינו דאם שניהם מודים מהראוי להיות ע"א נאמן דשם ג"כ עיקר החשש שמא משקר ואמרינן דבדבר דעבידא לגלויי לא משקר וז"ש מה דעתיך דיליף דבר דבר מממון וא"כ הודאת בע"ד כמאה עדים וא"כ שוב מהראוי לחוש לקידושין בע"א וע"ז אמר כיון דחב לאחריני שוב לא מועיל אף ששניהם מודים ושוב לא חוששין לקידושין דאין עד אחד נאמן ולא דמי להשיא אשה וכמ"ש. ועכ"פ כל שכיון לשחוק ודאי נאמן. והנה לפמ"ש דהא דחוששין היא כמו דעד אחד נאמן לשבועה. ובזה יש לומר דר' יהודה ור' יוסי לא נחלקו וכמ"ש הנוב"י שם והיינו דכמו דעד אחד אינו נאמן לממון רק לשבועה שאינו נאמנות גמור שאינו מוציא עדיין וה"ה עד אחד באשה אינו נאמנות גמור דצריך עדיין לדייקא ומנסבה ואינו נאמנות גמור ולכך נאמן להשיאה וגם בקידושין אינו רק חשש בעלמא ולא נאמנות גמור כנלפענ"ד עכ"פ כל שנתכוין לשחוק בודאי מותרת ודו"ק שוב נזכרתי שהפ"י בכתובות דף כ"ב הביא דברי הספרי וכתב בזה הטעם דעד אחד אינו נאמן לקידושין דלהיתר יותר מסתבר להאמין ובמחכ"ת אזיל בתר איפכא דלהיתר ודאי קשה הדבר להתיר ולהאמין לעד אחד בדבר שכבר נתחזקה לא"א ולאסור יותר מסתבר והפ"י לשיטתו דכתב בגיטין דף נ"ד דעד א' מסתבר להאמין להיתר דאין אדם חוטא ולא לו אבל לאסור אין מהראוי להאמינו דלמא רוצה לצערו ולאסרו ע"ש אבל זה אינו נכון דעד א' נאמן מצד עצמו ולא מצד חזקה דאין אדם חוטא וגם מה שחדש טעם מה דאינו נאמן עד אחד בקידושין זה א"צ כלל דבאמת אין דבר שבערוה פחות משנים ואדרבא להיתר יותר צריך טעם ולפענ"ד טעם שלי מה דחוששין לקידושין יותר נכון וכמ"ש ודו"ק וגם כיון דבאמת הטבעת היה של הכלה שנשאת ואף שלקח מידה ובפני בעלה כיון שכלם אומרים שלשם שחוק נתכוונו שוב לא הקנו לו הטבעת לא בתורת שאלה ומכ"ש בתורת מתנה ע"מ להחזיר ושוב לא חלו הקידושין וז"ב. והנה נסתפקתי איך הדין במקדש בעד אחד והבעל טוען שנתן לשם קידושין ואם אינו קידושין שוב הוה קידושי טעות והמעות חוזרין כמבואר סי' נו"ן והיא טוענת שהמעות מתנה והעד טוען שלשם קידושין איך הדין לענין המעות ולפענ"ד הדבר ברור דזה תלוי בזה דהנה בקידושי טעות דהמעות חוזרין מבואר בב"ש שם ס"ק ה' דהיינו במה שהדעת טועה אבל במקדש אחותו הוה המעות מתנה ע"ש ומעתה אם נימא דבעד אחד אין חוששין לקידושין והכל יודעין שאין קידושיו קידושין שוב הוה בכדי שאין הדעת טועה ואינו חוזר אבל אם קידושיו קידושין שוב הוה המעות חוזרין ולפ"ז ז"ש חוששין לקידושין כיון דלענין שיהיו המעות חוזרין נאמן העד דנתן בתורת קידושין ויכול לחייב שבועה א"כ כיון שלענין המעות קידושין התורה האמינה לעד אחד ממילא נאמן וחוששין לקידושין ג"כ דהוה כהוחזק קצת דאיסור באשת איש הוחזק בע"א ואף דכאן בא כאחת מכל מקום קצת נאמנות יש לו לעד. ובזה מובן דברי התוספות שכתבו בדף ס"ו ד"ה אמר דהתם אפשר כיון דלא קדשה בפני עדים הוו המעות מתנה ע"ש והיינו דכיון דאין חוששין לקידושין שוב אין המעות חוזרין כלל ולשם מתנה נתן:
38
ל״טובזה מבואר מה דאמרו שניהם מודים מאי והדבר תמוה דמה תבעי ליה דפשיטא דבשניהם מודים מיירי דאי בהכחשה בודאי עד אחד בהכחשה לא מהימן ועיין יש"ש סי' ח"י ובפ"י ובנוב"י מהד"ב סי' ע"ה ולפמ"ש אתי שפיר דה"א אף דהוא עד אחד בהכחשה כיון דנאמן עכ"פ לענין המעות דתהיה צריכה שבועה או אף להחזיר דהיא לא ידעה בבירור שכיון למתנה וא"כ כל שיש לו נאמנות לענין המעות ממילא נאמן גם לענין קידושין וע"ז אמר דמכל מקום אינו נאמן ובודאי כיון לשם מתנה וזה דבעי שניהם מודים דהיה לשם קידושין דבזה ודאי נאמן עד אחד לענין הממון ממילא נאמן גם לענין הקידושין עצמם ובזה מדוקדקין דברי רש"י הא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן הוא והא הימניה ע"ש ד"ה מהו. והדבר יפלא מתי לשון המניהו ומתי המנוהו וגם מה צורך לנאמנותו והא שניהם מודים. ולפמ"ש אתי שפיר דכל ששניהם אומרים דקדשה רק דיש ספק אי כיון לשם מתנה והעד מעיד בפניו נתקדשה הרי המניהו דלענין דלא הוה מתנה ושוב ממילא יש לו נאמנות גם לענין קידושין וכמו שליש דנאמן מתורת הנאמנות שהאמינו. שוב ראיתי דכוונתי ת"ל האמת דהנה רש"י כתב ד"ה ואי ליכא עדים ואפילו מודה אמאי אסור בקרובתיה ע"פ עצמו הלא אינן קידושין אפילו לדבריו דאי נמי אמר בע"א הוה קידושין בשניהם מודים היכא דאין עד אחד לא אמרו דע"א חשוב לחייב שבועה בד"מ הלכך בערוה נמי חשוב להתקיים קידושין בפניו ובלבד שיהיו שניהם מודים הנה האריך רש"י וביאר הטעם דעד אחד חוששין לקידושיו משום דחשוב בד"מ לחייב שבועה. והדבר יפלא דמה ענין שבועה בד"מ לענין דבר שבערוה דבעי שנים ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעכ"פ לענין המעות ודאי דלא כיון לשם מתנה דהרי שניהם מודים דקדשה ונתן נאמנות להעד שיהיה לשם קידושין וא"כ שוב נאמן גם בדבר שבערוה. ובזה מיושב מה שהקשה הנוב"י שם בהא דפריך מ"ט דב"ה והרי ר"א אמר בסוף הסוגיא מ"ד דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד וכו' וא"כ חזינן דמסתבר ליה דאף בהודאת בע"ד לבד יהיו קידושין וא"כ מה פריך מ"ט דב"ה ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בהא דאמרו בסוף הסוגיא מה הוי עלה נתקשה הנוב"י דמה אמר מה הוי עלה שהרי כולם אמרו דאין חוששין לקידושין ורב אחדבוי אתותב ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר השאלה הוא לענין המעות דכל מה דאמרו דאין חוששין לקידושין הוא בשביל דהם סברו דהדבר פשוט דעד אחד אינו נאמן א"כ שוב ע"כ דנתכוין לשם מתנה ואין נאמנת לעד אחד כלל דהוי דבר שאין הדעת טועה אבל כיון דחזינן דר"י אין ולאו ורפיא בידיה ורב אחדבוי רצה לומר דהוה קידושין שוב הוה בכדי שהדעת טועה ושוב יש לו נאמנות נגד העד לענין נאמנות של המעות ושוב שייך לומר דנאמן לענין הקידושין וע"ז אמר רב כהנא דאין חוששין אף בזה ור"פ אמר דחוששין וע"ז שאל רב אשי לרב כהנא מ"ד דילפת דבר דבר מממון ועד אחד אין שום סברא דטעה שנתכוין לשם קידושין והא הודאת בע"ד כמאה עדים וא"כ עכ"פ היה יכול לטעות וכיון לשם קידושין וע"ז אמר דקא מחייבה לאחריני ושוב הוה בכדי שאין הדעת טועה ומעתה שפיר פריך מ"ט דב"ה דלא היה שום ספק עוד דכיון לשם קידושין דרק האמוראים פליגי אי חוששין לקידושין אבל ב"ה דהי' להם דבר ברור ובודאי ל"מ ודו"ק היטב כי נתברר ת"ל הדבר לאשורו וזה טעמו של הסמ"ג דסבר דחוששין לקידושין אך זה כל שכוונו לשם קידושין אבל כל שעשו לשחוק פשיטא דלית מאן דחש לה ודו"ק היטב ועיין בב"מ דף מ"ז גבי אדם יודע שכתבו התוספות דכל דאיכא מ"ד דלא ס"ל כן לא שייך אדם יודע והיא מכיון למ"ש ודו"ק. שוב ראיתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' ק"ל שכתב דיש לומר דחוששין לקידושין ע"א אינו רק דרבנן וספק דרבנן להקל ובפרט שיש חזקת פנויה:
39
מ׳והנה בשנת תרכ"ז למדתי בסוגיא דשליש וראיתי בטיב גיטין דבר חדש ותמוה בהא דאמרו דהא המניה והקשה הרשב"א דמה מועיל מה שהמניה והא בעי ע"מ ובלא ע"מ לא מועיל וכתב בט"ג דכל הטעם דל"מ הודאת בע"ד בקידושין הוא משום דקמחייב לאחריני והיינו כיון דבעי עדים בקידושין רק לגבי עצמו מהראוי להאמין אף דחב לאחריני מכל מקום כיון דלגבי אחר לא שייך הודאת בע"ד ואין קידושין וגירושין לחצאין לכך גם לגבי עצמו לא מועיל ולפ"ז בשליש דהמניה והוה ע"י שליש נודע לכל העולם מועיל אף בגירושין אף דליכא עדים והוא דבר תמוה וזר שיהיה מועיל גירושין בלי עדים והתורה אמרה דבדבר שבערוה בעי שנים. והנה בהיותי מעיין בזה במ"ש רש"י דהודאת בע"ד כמאה עדים דכתיב אשר יאמר כי הוא זה התורה סמכה על מקצת הודאתו והיא תמוה דמנ"ל דסמכה על מקצת הודאתו ולמה לי מתורת סמיכה תיפוק ליה כיון דמודה במקצת חייבה התורה שבועה על השאר דנראה שטענת התובע אמת יותר. ולכאורה רציתי לומר דרצה ליישב קושית הש"ס דיהיה נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל אבל זה אינו דהא עכ"פ לגבי מקצת שלא הודה אין הודאתו מחייב והוה מגו לזה אצטריך לומר דאין אדם מעיז פניו והוה מגו במקום חזקה דאין אדם מעיז וכ"כ העיטור לפרש ואינו לפני כעת וא"כ דברי רש"י תמוהין דמנ"ל דהוה מתורת סמיכה על מקצת הודאתו וצ"ע ועיין בקצה"ח סי' ל"ד ובסי' רמ"א מ"ש בכוונת רש"י והעיקר נראה לי בכוונת רש"י דבאמת במודה במקצת אם רוצה לחזור בו ולשבע על הכל אינו מועיל וע"כ מטעם דכבר הודה והתורה סמכה על הודאתו של זה ואינו יכול לחזור בו. ובזה נראה לפע"ד הא דאמר התם לא קמחייבי לאחריני הכא קא מחייבי לאחריני והרשב"א הקשה כמה קושיות ולפמ"ש יש לומר דכיון דאם בא לחזור מצי לחזור בו כיון דחב לאחריני ולגבי אחריני לא נתקבל הודאתו וא"כ פשיטא דיכול לחזור בו א"כ אף היכא שלא חזר בו היאך אפשר שיהי' קידושין וגירושין כל דיכול לחזור בו וא"כ כשזינתה תוכל לומר שחזרה בה והתורה דרכיה דרכי נועם ולכך אף שלא חזרה בה אינו מועיל וכ"כ בשו"ת חוט השני דע"כ דל"מ אמתלא בעדים דאם יכולין לחזור בהם שוב לא מועיל עדותם דלמא יחזרו בם ע"ש וה"ה כאן כל דיכולים לחזור בהם ל"מ הודאתו ול"ד לממון דכל דלא חב לאחריני שוב מועיל הודאתו ואינו יכול לחזור בו ואף במקום שחב לאחריני דלא מועיל הודאתו לגבי אחרים אבל לגבי נפשיה לא נפיק ריעותא אם נאמין לו אבל בקידושין וגירושין נפיק ריעותא אם יהי' יכולים לחזור ושוב לא מקרי קידושין וגירושין אף בלא חזרו וז"ב כשמש. ומעתה יש לומר דכל דהמניה לשליש ולא יוכל לחזור בו כיון דמסר עצמו להשליש וכל מה שירצה השליש לעשות יוכל לעשות א"כ לא יוכל לחזור בו שוב מועיל אף בקידושין וגירושין בלי עדים ודו"ק. אבל גם בזה יש לומר דכל שלא הי' עדים שוב היא יכולה לחזור דהוא לא המנה לגבי נפשה שוב ל"מ גם לגבי דידיה מיהו לפמ"ש האבני מלואים סי' כ"ז דדוקא לגבי דידיה בעי עדים בדבר שבערוה ולא לגבי דידה ע"ש אתי שפיר אך גם דבריו צ"ע כמ"ש בתשובה אחרת ודו"ק. ובזה יש לומר הא דאמר ר"פ דבעד אחד חוששין לקידושין הוא משום דעכ"פ כל שכבר הודו לעד ואם ירצו לחזור שוב לא מצי לחזור בם דהא כבר המנוהו לעד ואיסור בעד אחד הוחזק מכ"ש כאן שכבר המנוהו וכל דלא יוכלו לחזור שוב הו"ל כשנים וחוששין לקידושין ודו"ק. ובזה מבואר מה דאמרו שניהם מודים מהו והיינו דבכה"ג שהמנוהו שוב לא יוכלו לחזור בם ונעשה הע"א כשנים ושוב מועיל ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דמה דחוששין לקידושין בעד אחד היא כמו שעד אחד נאמן לשבועה וכמ"ש בספרי דקם הוא באשה הנה מצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף כ"ג ע"ב בשם הרמב"ן דאשה לגבי עד כשר לאו הכחשה מקרי דבשלמא בעד כשר כיון דחזי לאצטרופי מכחיש משא"כ באשה ע"ש הנה נראה מדבריו דלכך ע"א אינו נאמן בהכחשה משום דחזי לאצטרופי וא"כ נראה דע"א בקידושין וגיטין הוה כע"א לשבועה והיינו דהוה כח"ש דאסור משום דחזי לאצטרופי כמו כן ע"א אין לו רק כמו ח"ש וא"נ לגמרי כנלפענ"ד:
40
מ״אוהנה אירע מעשה בחורף שנת תרכ"ח הלך אחד וקרא לבית אביו שני אנשים בשמם אנטשיל ואיצק יאסיל ולקח טבעת אחת ונתן לבתולה אחת על ידה ואמר לה הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל וכצאתם החוצה שאל אנטשיל לאיצק יאסיל בת מי הבתולה הלז ואמר לו פלונית בת פלוני והלכו להם והבתולה הלז משודכת לאיש וכשתי שבועות אח"כ הוציא הבחור המקדש קול שקידש הבתולה הלז בפני עדים וכשנודע הדבר לאבי הבתולה בא לפני הרב וקבלו העדות הללו בפני הבתולה הנ"ל ואיצק יאסיל אמר שמכירה גם בעת הקידושין שהיא היא המתקדשת והבתולה מכחשת שלא היתה כלל שם ואנטשיל אמר שא"י ולא הכירה כלל והעמידו לפניו בתולה אחרת ואמר שא"י אולי היא הבתולה וכתבו להגאון ש"ב אבד"ק סטאניסלאב וכתב להתיר והנה ביום ב' בהר בחקותי ל"ד למב"י שנת תרכ"ח הובא לפני מכתב של הרב והמכתב מהגאון דק"ק סטאניסלאב וגם אחי המשודכת בא לשאול אותי. והנה קראתי המכתב של הרב מסטאניסלאב בדרך העברה בעלמא וראיתי שכתב דאין כאן רק עד אחד היינו איצק יאסיל שהאיש אנטשיל אינו מכיר אותה וא"כ עד אחד בהכחשת בע"ד לא מועיל אף להסמ"ג דחשש בעד אחד בקידושין כמ"ש בסי' מ"ב. ואני אמרתי דזה אינו דהא אנטשיל תיכף בצאתו מהבית שנתקדשה אמר לו איצק יאסיל שהמקודשת היא בת פלוני וא"כ אינו רק גילוי מלתא בעלמא אבל שניהם מודים שנתקדשה בפניהם בתולה ואיצק יאסיל אומר בפני ובפני אנטשיל נתקדשה וא"כ יש כאן שני עדים. והרי גדולה מזו דעת התה"ד סי' רי"ב והובא ברמ"א שם דכל שאומר בפני ובפני חברי אף שאינו בכאן הוה כשנים וחוששין לקידושין ומכ"ש כאן שאנטשיל גם הוא אמר שנתקדשה בתולה אחת רק שלא ידע אם היא בתולה הלז והרי אז היה רק גילוי מלתא שזו היא שהרי היה יכול אנטשיל תיכף לשאול על הבתולה מי היא והיה יודע ובגילוי מלתא ודאי דנאמן עד אחד ועיין בר"ן פרק עשרה יוחסין גבי נשים שילדו בבית אחד שאינה נאמנת החיה לומר זו הוא אם איכא ערעור דחד והקשה הר"ן הא קי"ל כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים וכתב דוקא במלתא דעבידא לגלויי נאמן ועיין ב"ש סי' ד' ס"ק סמ"ך שהאריך בדברי הר"ן הלז דהרי נודע דגילוי מלתא עדיף מעבידא לגלויי כמ"ש התשב"ץ ח"א מסי' ע"ז והנמשך דגילוי מלתא עדיף מעבידא לגלויי וא"כ כאן שהוה גילוי מלתא שהיה יכול לשאול מי היא והיה נודע לו תיכף וא"נ פשיטא דאיצק יאסיל נאמן כשנים בזה וא"כ שוב הרי אמר בפני ובפני אנטשיל נתקדשה ואנטשיל אמר שראה הקידושין רק שלא ידע מי היא וכל שהיה גילוי מלתא נאמן העד כשנים ופשיטא דהיה כאומר בפני ובפני חברי נתקדשה דנאמן וחוששין לקידושין:
41
מ״בוראיתי בדברי הגאון מסטאניסלאב דגם הוא הביא דברי הר"ן הלז אבל כתב דכיון לדברי הרי"ף בפרק החולץ גבי אשתמודענא דאחוה דאבוה הוא דנאמן ושם דוקא הכוונה כל דאמר בתחלה טרם שהיה נ"מ לענין קידושין ולא על ממון אבל אם מעידין על בשעת מעשה דנ"מ לממון או לאיסור אינו נאמן אף במלתא דעבידא לגלויי והאריך בזה. ונפלאתי על גברא רבה שאמת שהריב"ש סי' קפ"ב הבין כן מדברי הרי"ף ז"ל אבל הב"י באהע"ז קי' קנ"ז כתב שאין נראה כן מדברי הפוסקים אלא אפילו אמרו בשעת מעשה נאמנים וכ"כ הראנ"ח ח"א סי' פ"ט וגם בהגמי"י כתב כן בשם הראבי"ה דאפילו במתכוונים להעיד נאמן עד אחד ע"ש ועיין גט פשוט סי' ק"כ ס"ק י"ד שהאריך בזה והביא דברי הבני שמואל סי' מ"ט שתמה על הריב"ש שלא כ"כ ומ"ש הג"פ שהריב"ש מחלק בין גילוי מלתא לעבידא לגלויי ע"ש הא כאן הוה גילוי מלתא ובודאי נאמן ואף דהרי"ף כתב דכל דאיכא חששא דחשדא אינו נאמן הנה דבריו סתומים ועיין בג"פ מ"ש שם בזה ועכ"פ בנדון דידן לא שייך הך חששא ועיין ב"ש סי' ק"כ ס"ק ה' כתב דאף אם מגיע לו הנאה נאמן במלתא דעבידא לגלויי ואני הארכתי בזה בתשובה שבזה נחלקו הנוב"י במהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ז ובשו"ת זקני מג"ש ח"ב הנדפס מחדש ואפס קצה הזכרתי בהגהותי על יו"ד סי' שי"ד בזה ודחיתי ראית הב"ש וכ"ז דוקא במלתא דעבידא לגלויי אבל בגילוי מלתא ודאי דנאמן העד אף שיש לו הנאה וא"כ אף אם נחשוד שלקח מעות בשכרו מכל מקום נאמן וגם זה אינו ברור. ומה שנראה לי בזה דהנה חפשתי בהגב"ע ולא מוזכר שום יום או שנה והנה בעידי קידושין אמת דאין צריך דרישה וחקירה אבל כל שהיא מכחשת בעינן דרישה וחקירה דהוה דין מרומה ועיין בב"ש סי' מ"ב ס"ק י"ד ובכנה"ג שם בהגהת ב"י מבואר באורך דכל שהיא מכחשת הוה הדין מרומה וצריך דרישה וחקירה והרי כאן חסר הדרישה וחקירה בזה. עוד נראה לי לפמ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' כ"ח דכשהעדים אינם מכירים הבע"ד אף שהבע"ד עומד שם שלא בפניו מקרי וכתב שכן דקדקתי בפרק הנשרפין וכתב זקני הגאון מו"ה ליבש אבד"ק אמשטרדם בהגהות על שו"ת רמ"א שנדפסו באמ"ד מה ששייך לסי' ל"ב שהכוונה למה דאמרו פרק הנשרפין דף ע"ט ברוצח שנתערב ברוצחים אחרים שרבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו ופירש"י שם דכל שאינם מכירין אותו לא הוה בפניו ע"ש וא"כ כאן שאנטשיל לא הכיר הבתולה הו"ל שלא בפניו ואינו מועיל עדותו כל שמכחשת אותה ואמרה שלא היתה שם וצריך דרישה וחקירה והרי חסר דו"ח ואף דמבואר בסי' ל"א דנהגו לכסות פני הכלות והמבי"ט הביאו בנו הרב המהרי"ט בחידושיו לקידושין שאם העדים לא ראו הכלה אף שאח"כ גלו פניה כל שלא ראו אותה בשעת קידושין הוה כמקדש בלי עדים והמהרי"ט חלק בין אם לא ראו גוף הקידושין כלל אבל כל שראו גוף הקידושין סגי בלא ראי' כלל כיון שהיו יכולין להחזיק בה ולראותה סגי ועיין בבאר היטב סי' מ"ב ס"ק י"ב מ"ש בזה בשם הרבה תשובות וגם דו"ז הגאון בישועת יעקב שם וכן הקהלת יעקב לש"ב הגאון מליסא ז"ל כולם אומרים דאף שלא הכירו אותה סגי היינו כל שאין הכחשה ולא צריך דרישה וחקירה הוא דסגי בזה אבל כל דצריך דרישה וחקירה לא סגי בזה ועיין שו"ת מהריב"ל ח"ב ס"ק ה' ומהרש"ך ח"ב סי' קל"ד דכל שמכחשת לא סגי כל שלא הכירו אותה ואף הרדב"ז ח"א סי' קכ"ו כתב דכל שמכיר האשה אח"כ מועיל אמנם כ"ז אם שני עדים מעידין על הקידושין בזה אפשר דסגי אבל כל שאין כאן רק עד אחד ועד השני לא הכירה והיא מכחשת בודאי יש לומר דלא סגי בזה כיון דהיא מכחשת וצריך דרישה וחקירה כמ"ש וא"כ בנדון דידן כל שלא הכיר וגם לא נזכר היום והשנה בודאי לא מועיל ואינה מקודשת ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ"ג שהאריך בדברי הרי"ף באשתמודענא ולא ראה כל הפוסקים שהבינו בדברי הרי"ף דכל דהוה גילוי מלתא נאמנים אף שמעיד בשעת מעשה וכמ"ש לעיל. גם מ"ש דבמעיד שזה אחוה דפלוני הוא מוציא זה מהרוב דעלמא לא נהירא לפענ"ד דעד אחד נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב וכמו שנאמן לומר זו החתיכה כשרה אף שרובא טריפות וזה לא נקרא מוציא מהרוב וכמ"ש הר"ן באומר אני קדשתיה ועיין בפ"י שם וגם מה שדן שם שמוציא מחזקת קטנות עיין יבמות דף מ"ט בתוס' דחזקת קטנות לא חשיב חזקה ועיין מהרי"ט סי' י"א וסי' מ"א ועיין פ"י בקונטרס אחרון לקידושין דף ס"ד יעו"ש ובגוף ענין גילוי מלתא עיין בתשב"ץ ח"א בסי' ע"ז והנמשך יעו"ש:
42
מ״גוהנה ש"ב הגאון מליסא ז"ל בתורת גיטין סי' ק"כ כתב דהא דבעי הכרה הוא רק מדרבנן והביא ראיה מדברי התוס' ביבמות דף ק"ה ד"ה ורבא ע"ש במסקנתם והגאון ש"ב מסטאניסלאב דחה אותו דשם קאי התוס' על אין כותבין גט וחליצה אלא א"כ מכירין דזה רק חשש דרבנן דחיישינן לב"ד טועין אבל גוף הכרה הוא מן התורה ובאמת המעיין בתוס' ובב"י סי' קס"ט ובבית מאיר שם ימצא דקאי על גוף הכרה יעו"ש ודו"ק. והנה בספר נדפס מחדש מהרב הגאון מוה' יצחק מאיר ז"ל מווארשא בחידושיו למסכת יבמות בפרק האשה שלום דף ט"ו בחבורו מחדש דלר"נ ולר' יהודה דס"ל דברי ושמא ברי עדיף א"כ גם דבר שבערוה ברי עדיף להוציא מחזקת אשת איש דהא דאין דבר שבערוה פחות משנים יליף דבר מממון והרי בממון נאמן בברי להוציא מחזקתו ה"ה בדבר שבערוה והאריך בזה. ודבר תימה אמר ונעלם ממנו דר' יהודה גופא אמר דהמקדש בע"א אינו נאמן אף בשניהם מודים ע"ש בקידושין דף ס"ה והיינו משום דאין דבר שבערוה פחות משנים והרי שם שניהם מודים וטוענים ברי וגם איכא ע"א ואינו מוציא מחזקה ואפ"ה א"נ מכ"ש להוציא מחזקה וליכא אף ע"א מה"ת להאמין וגוף קושיתו לא קשה דהא דבר שבערוה דיליף דבר דבר מממון פריך הש"ס בקידושין דהא בממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ומשני התם לא קא חב לאחריני וכאן חב לאחריני וא"כ גם טענת ברי ל"מ דהא חב לאחריני וגם בממון לא מועיל ואף דברי עדיף היינו כשזה טוען שמא דלא שייך דחב לאחריני דהא הוא לא ידע דלמא באמת לא חב לו דשמא באמת חייב לו אבל בקידושין דחב לאחריני אינו נאמן וז"ב כשמש ודו"ק:
43
מ״דשלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף השלם במעלות ובמדות מוה' בנימן ווייס הכהן נ"י:
44
מ״היקרתו הגיעני תמול ואם כי ידעת כל טרדותי ומרבים העם להעמיס עלי בכ"ז למען כי יקרת בעיני ע"כ אשיבך בקצרה. בדבר שאלתך ראובן מכר לשמעון אלף טעפ יי"ש והיה ת"כ וקבלת ערבון סך מאה ר"כ והמותר בשעת קבלת היי"ש והלקיחה יהיה בשני זמנים ר"ח כסלו וט"ו בו וטרם היה הזמן הראשון כתב המוכר להקונה שישלח לו מעות ויקבל היי"ש והקונה אמר שישלח לו מקודם היי"ש ולפי שאז הוזל המקח מיי"ש והיה קצת נחשד בעיניו והקונה בשנותו את טעמו בעסק המסחר ע"כ לא רצה לשלוח מקודם שיירא פן לא ישלם לו בשלימות ע"כ הוכרח המוכר למכור לאחר בפחות ממה שמכר לשמעון ועתה תובע שמעון למה לא העמיד לו היי"ש וראובן טוען להיפך שגרם לו היזק שהוכרח למכור בפחות וע"ז התחיל מעלתו לחקור אם בדין היה חייב שמעון לקבל היי"ש. והנה זה פשוט דכיון שהיה ת"כ ודראהן קונה כמבואר סי' ר"א. והנה מעלתו רצה לחדש דבר חדש דכאן ודאי מעות קונה דלא שייך חשש דנשרפו חיטך דהא התוס' בב"מ כתבו דלכך מלוה על המשכון לא הוה שומר שכר בהאי הנאה דתפיס ליה אאגרא משום דמה מרויח במה שהלוה אז ל"צ למשכון ולפ"ז כאן נעשה שומר שכר בהאי הנאה דתפיס ליה אאגריה דהיה מתיירא פן לא ישלם לו זה תוכן דבריו. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דבש"ס אמרו דשמא יהיה דליקה באונס ומה מועיל דנעשה שומר שכר הא מכל מקום פטור מאונסין ולא טרח ומציל והנה דבריך בנויים על דברת התוספות בעירובין דף פ"א ועמדתי משתומם על רבותינו בעלי התוספות למה לא הרגישו בזה ויגעתי ולא מצאתי למי שהרגיש בזה. ראה זה מצאתי בחידושי ריטב"א בב"מ בסוגיא דמעות קונות שכתב הא דאמרו שמא יפול דליקה באונס יש אומרים דהמוכר נעשה ש"ש בהאי הנאה דנהנה במה שמוכר קא מהנה ונעשה שומר שכר ולכך צריך שיהי' אונס וי"א דאינו נעשה שומר שכר ואונס לאו דוקא ה"ה דחשש משום גניבה ואבידה. ראיתי ושמח לבי שהרגיש בזה ועכ"פ קושית התוספות תמוה דאף שנעשה שומר שכר שייך החשש שמא יפול דליקה באונס ושומר שכר פטור באונסין. אמנם אחר העיון הדבר נכון דהרי בחו"מ סי' ש"ג מבואר דאם נשרף באונס פטור אמנם אם יכול להוציא החפצים ולא הוציא חייב ע"ש וא"כ כאן דתקנו כדי שיטרח ויציל שפיר הקשו דכל שנעשה שומר שכר שוב יטרח להציל דהלוקח יטעון דהיה יכול להציל וכל דצריך למיקם בדינא ודיינא לא שייך החשש דנשרפו חיטך כמ"ש התוס' בב"מ דף מ"ו ושפיר הקשו ומזה ראיה דשומר חנם פטור אף שיכול להוציא ולא כשיטת הש"ך שם כמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ק ובקצה"ח שם דהרי התוס' הוצרכו לחדש דנעשה שומר שכר והרי שומר חנם ודאי הוא לכל הדיעות וכמ"ש הריטב"א ודו"ק ועכ"פ דברי התוספות נכונים וגם דבריך נכונים בענין זה. אך גוף דבריך אינם דזה לא חשיב ש"ש במה שתפס אזוזי דמתיירא מהפסד ויותר היה נוח לו שיקח היי"ש וישלם לו והנאה דתפס אזוזי הוא במה שמרויח וזה עיקר כוונת התוספות דמלוה על המשכון אינו מרויח אף דבאמת אולי מתיירא שלא ישלם לו ולא יהיה בטוח על מעותיו מכל מקום אינו רק מניעת ההפסד ולא ריוח וז"ב ופשוט. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי זקני המהרש"ל ממה שהשיג עליו הש"ך סי' ע"ב ס"ק ל"ו דבבנו ודאי שייך הנאה דתפיס ליה אאגריה דזה אינו מרויח רק מניעת הפסד והו"ל כמשכנו שלא בשעת הלואתו ע"ש ולפע"ד גם במשכנו שלא בשעת הלואה מכ"ש בבנו לא שייך דתפיס לי' אאגריה דזה אינו מרויח רק מניעת הפסד ויותר נוח לו שישלם לו מעותיו ולא יצטרך לשמור משכונו של זה וז"ב לדעתי. ובדברי התוספות דמלוה על המשכון לא שייך דתפיס ליה אאגריה היה מקום לבאר מה דאמרו במלוה צריך למשכון ועיין רש"י ותוס' שם ולפמ"ש יש לומר דנעשה שומר שכר דהרי צריך למשכון. ויאמין לי כי לא עיינתי בספרים כי הטרדא מרובה עלי. והנה בדבר קושית הבעל ישועת יעקב שהבאת והארכת ליישב בהרבה דרכים ואני חפשתי בספר דמר הגאון דו"ז ז"ל ולא מצאתי. וגוף הקושיא לא זכיתי להבין דניהו דבכה"ג דקאי בחצרה מעות קונות אבל מכל מקום החצר קנה כבר ושפיר מקשה דלאו מידי נתן לה אח"כ ואף אם נדחוק דלא נתן לה בתורת קנין רק בדרך פקדון וכעת נקנה בביאה אבל מכל מקום שפיר מקשה דלא מקרי נתן אח"כ דהקנין בא בעת הביאה ושפיר הוה אתנן. ואשר האריך בדברי התוספות בע"ז בענין ברירה יעיין בשו"ת הגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל חלק יו"ד סי' ע' ע"א ע"ב וימצא כי העיר בכ"ז ובדברי שו"ת הרשב"א שהבאת והדברים עתיקין. וגוף הדין כבר כתבתי כי הדין עמך והארכתי בזה הרבה בתשובה ואכ"מ. יהי שלום בחילך ותזכה לשקוד על דלתי התורה בהרחבה כנפשך ונפש הדו"ש:
45
מ״ונשאלתי מהרב מוה' נתן נ"י האבד"ק קולקוב במה שאירע ששם יש פאריאדינקיס זובחי זבח ושם יש שני שוחטים אחד זקן ואחד צעיר לימים ונעשה ביניהם שכל אחד ישחוט שבוע אחת והזקן לוקח מהצעיר שבוע בשבוע חלקו והנה קרה בשבוע שהגיע זמן שהצעיר צריך לשחוט והביאו הפארדינקיס והקצבים שור שאינו מסורס הנקרא באהיי"א לשחוט וזה קשה מאוד לשחוט ואמר הצעיר להזקן שהוא ישחוט שאין לו כעת חלפים לשחוט והזקן אמר שהוא זקן ומתיירא לשחוט שור כזה ובכ"ז הלך לשחוט ולא שחט רק סימן אחד וכעת באו לדין השוחטים עם הפארדיקיניס והקצבים כי הקצבים טוענים שישלמו להם היזק כי היא עיר קטנה וכשנטרף אין להם קונים כי העכו"ם מעטים המה וגם בשר שור שאינו מסורס אין העכו"ם אוכלים כי הבשר אדום והשור הלז הוא ביוקר גדול ועולה ההיזק לסך כ"ה ר"כ והשוחט הזקן טוען אחרי שאינו בשבוע שחל עליו לשחוט א"כ הוה כשוחט בחנם דהדין מבואר בחו"מ סי' שס"ו דשוחטים מומחים פטורים כשהוא בחנם והצעיר טוען שאחר שהוא לא שחט למה יתחייב היה לו להזקן לשחוט כהוגן ושאל הרב מה משפט הלז אחרי כי לא נשמע שהשוחטים ישלמו. והנה באמת לפענ"ד היא פשיעה גמורה משני השוחטים השוחט הצעיר אחרי כי עליו מוטל לשחוט למה לא שחט והוא צעיר לימים וכחו רב והיה שוחט כהוגן ומה שטען שלא היה לו חלפים זה ודאי פשיעה גמורה ולמה לא הכין לו חלפים ומה היה עושה אם הזקן לא היה רוצה לשחוט אחרי כי אינו שבוע שלו וכפי הראות עשה בערמה להראות לבני אדם כי הזקן תם כחו וא"י לשחוט. והזקן אחרי שהיה מתיירא לשחוט ואינו שבוע שלו למה הלך לשחוט והוה פשיעה ומה שטען שהיא בחנם הנה כיון שהצעיר משלם לו חלקו בכל שבוע א"כ הוה כשומר שכר שחייב אף במומחה. והנה שאל מאתי אחד שאפשר שהשוחטים יכולין לומר אולי בלא"ה היה נעשה טריפה בהבדיקה והשבתי דזה אינו דהרי הרוב בהמות כשרות וגם הוה חזקה דאתיא מכח רובא ובכה"ג אף בממון חייבין דהא יש חזקה ורובא שהיה כשר בבדיקה וגם בסרכות אין עוד בירור ורבות מהסרכות אינו רק חשש טריפות מספק ואף דמכל מקום הוה טריפה הא עכ"פ לענין סרכות כל שהיה נשחט כהוגן שייך לומר משנשחטה הותרה עד שיוודע לך שהיא טריפה וא"כ שוב יש חזקה ורובא שהיה כשר וא"כ חייב לשלם כשקלקל. אמנם אחר העיון מצאתי מקום לפטור מהא דמבואר בסי' שמ"ו שהרב עם תלמידים בזמן שא"י להשמט זה מזה הוה שמירה בבעלים וכן מבואר בהג"ה סמ"ג שם דש"ץ עם קהל שלו דכל שא"י להשמט זה מזה הוה שמירה בבעלים וע"ש בנתיבות מ"ש בשם התשב"ץ וא"כ גם כאן הרי השוחטים משועבדים להפארדינקיס כ"ז שצריכין לשחוט מוכרחים לשחוט וגם הקצבים אינם יכולים לשחוט אצל שוחט אחר א"כ הוו משועבדים זה לזה ופטורים אף מפשיעה כמבואר ססי' רצ"א דשמירה בבעלים פטור אף מפשיעה ולכאורה י"ל כיון דהי' בשבוע שאינו שלו ואינו מחויב לשחוט והם א"י להכריח אותו לשחוט שוב לא הוו משועבדים זה לזה ושוב חייב. אך יש לומר כיון שזה טוען שלא היה לו חלפים מוכנים פשיטא דע"ז הי' יכולין להכריח אותו שישחוט דאף שזה פשע שלא הכין חלפים מכל מקום הקצבים יכולין להכריח הזקן שילך לשחוט כמו שבאמת הלך לשחוט ושוב מקרי שמירה בבעלים ודו"ק. איברא דיש לעיין לפמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שהקשה אמאי טבח שקלקל חייב בשלמא עיקור והגרמה היזק ניכר הוא אבל שהייה דרסה הוה היזק שאינו ניכר וכתב דכל דלא שחט כראוי השחיטה עצמה היא היזק דהוה כמתיז ראשה בסייף ע"ש ולפ"ז הרי אף בשמירה בבעלים במזיק חייב כמ"ש הרמב"ם פ"א משכירות דשומר שמסר לשומר חייב אף דהשומר הראשון היה בבעלים דפושע הוא והה"מ תמה דהא פשיעה בבעלים ג"כ פטור וכתב הכ"מ דזה הוה כמזיק בידים ע"ש ולפ"ז כאן שלא שחט רק סימן אחד דהוה היזק ניכר וגם השחיטה שלא שחט כהוגן הוה מזיק וכמתיז ראשה בסייף וא"כ מה מועיל שמירה בבעלים אך נראה לפמ"ש המלמ"ל פ"ב מהלכות שכירות ופכ"א מאישות לחלק דאף דמזיק בבעלים חייב היינו כשהזיק במזיד אבל אם הזיק בשוגג אף דאדם מועד לעולם מכל מקום לענין זה לא מקרי מזיק רק פושע ע"ש ולפ"ז כאן שהשוחט לא רצה להזיק רק שקרה לו שלא היה יכול לשחוט השני סימנים א"כ הו"ל רק פושע ולא מזיק דהו"ל כשוגג ופטור כנלפענ"ד ברור. וזה לפענ"ד הטעם שלא נשמע שהשוחט ישלם כשלא שחט כהוגן משום דהוה שמירה בבעלים וטבח אומן שקלקל מיירי כשלא היה הקהל מוכרחים לשחוט אצלו דהוא אינו מחויב לשחוט להם רק שברצונו שוחט ודו"ק היטב: והנה הרב הנ"ל היה אצלי א"ח פסח ושאל הא מבואר בש"ע שם דאם הרב א"י להשמט וגם התלמידים א"י להשמט אינם כשאולים זה לזה. והשבתי דאינו ענין לשם דשם מה ששאל חפץ זה אינו מענין מה ששאולים זה לזה וא"כ מה שייך שהן שאולים הא כיון ששניהם א"י להשמט לא מקרי משועבד זה לזה דזה כמו זה שוים אבל אם קרה השאילה בגוף הדבר ששאולים זה לזה כגון זה שהשוחטים קלקלו בשחיטה ובענין שחיטתם משועבדים זה לזה זה מקרי שאילה בבעלים דהא בענין זה הם שאולים זה לזה והיינו דזה אסור ליקח שוחט אחר והשוחטים מחויבים לשחוט משא"כ שם אינם משועבדים כלל ודו"ק כי קצרתי:
46
מ״זשלום וכ"ט אל כבוד הרב המאה"ג וכו' מוה' מרדכי שענפעלד האבד"ק זימאנד במדינת הגר:
47
מ״חמכתבו הגיעני ש"ק ויגש מגלה עפה איש אחד ושמו שמעון קעלליר הלוי והוא ממרחקים ולא נודע משפחתו והי' בעל מלאכה חייט ונשא שם אשה והיה אומר שיש לו אח ושמו שלמה קעלליר הלוי והוא צורף והוא דר בעיר הגדולה פאריז וכתב לו מכתב והשיב לו וזה כשלשה עשר שנים שלא היה לו תמונת אות ממנו וגם היה להם אחות וגם אב וכתבו לו שידרוש ויחקור אחר שלמה קעלליר הנ"ל וזה שתי שנים אשר כתב ר' שמעון הנ"ל מכתב לאחיו לפאריז על הבי דואר עם רעטור רעצפיס ובא אותו האגרת בחזרה ובא בחתימת ארבעה פאליצען בזה"ל דאס היער אין פאריז איזט ניכט צו פינדען סאלמען קעלליר והנה שמעון הנ"ל מת בלי זרע ואשתו נשארת עזובה וגלמודה ומעל' נתעורר לקול הבכיה ונסע לפאריז ובא קצין אחד ושמו בנימין זאב וועכער והעיד בתורת עדות שזה זמן כביר שהמנוח ר' שמעון הנ"ל אמר לו בזה"ל איך האבע איינעם בריף געשריבען אבער שוין לאנג נאך פאריז אום זיך צו ערקינדיגען אין פאריז זיא וואהל אין גאנטץ פראנקרייך אויב ניכט עקסיסטורט איין סאלמען אדר שלמה קעלליר גאלד שמיד זא איסט פין אללע פאליצייען צוריק געקימען מיט איערען זיגעל עס עקסיסטורט קיין סאלמאן קעללער אונד ניכט צו פינדען אונד דער שמעון קעלליר האט מעהרע מאהל גיזאגט איך האבע קיין ברידער ער איזט גישטארבין. וע"ז האריך מעלתו בפלפול גדול להתיר העגונה הלז וביקש חוות דעתי והנה עברתי על כל דבריו ואומר ע"ד מה שאמרו הרי סכין והרי בשר ואין לנו מה לאכול וחפשתי כל הצדדים ולא מצאתי שום היתר דהרי שמעון זה הוחזק באח שלמה קעלליר גאלד שמיד כאשר היה לו מכתבים ממנו ואחותו ואמו בקשו ממנו שיחקור וידרוש אחריו ואף שזה כשלש עשרה שנים שלא שמע ממנו וגם כתבו לו מפאריז שלא נודע שם מאיש סאלמען קעלליר מי יודע איזה רוח נשאו למרחקים לאמעריקא וכדומה ובפרט בזמנינו שכל העולם כולו נפתח לפני כל איש ויוכל ללכת ע"פ הבאהן או דאמפף שוף למרחקים ופשיטא דהיא בחזקת איסור עומדת ומספק אי אפשר להוציאה מחזקת איסור וראיתי למעלתו שגם הוא שדי בה נרגא די"ל דמה דאמר מת הוא מכח אומדנא מדלא שמע ממנו כלום וגם כתבו לו מפאריז שלא נודע כלל מאיש הלז ורצה לתלות במחלוקת רש"י והר"ן על הא דאמרו בכתובות דף כ"ב באומרת ברי לי ולשיטת הר"ן זה לא מקרי ברי ולשיטת רש"י מקרי ברי ואני אומר דגם לרש"י ע"כ לא שייך לומר ברי לי שמת שאלולי היה חי היה בא רק בעל לגבי אשתו דאילו היה חי ודאי לא היה מניח ביתו אשתו ובניו וחזקה שבודאי בא אבל באח לא שייך לומר זאת שהרי מעשים בכל יום שאחים נפרדו זה מזה ורחוקים כמה וכמה פרסאות ובפרט שכל אחד היה לו מלאכה אחרת ויכול להיות שהלך למצוא טרף לנפשו במקום שמלאכתו בחשיבות וגם שם הוא בתרי ותרי שעכ"פ יש שנים שמעידים שמתו ורק שיש תרי כנגדם ואיהי גופא באשם תלוי קאי ע"ז שייך לומר דלא שייך אשם תלוי שאין לבה נוקפה שאומרת ברי לי אבל כל שאין שום עדות רק השערה ואומדנא שאילו היה חי היה בא פשיטא שלא יאמר שום פוסק שתוכל לסמוך על הברי שלה דהיינו השערה בעלמא. ומ"ש מעלתו ששייך כאן החזקה דאין אדם חוטא ולא לו לא ידעתי מהו שח דע"כ לא אמרינן הך חזקה דאין אדם חוטא ולא לו רק בדבר שיודע שמשקר ע"ז אמרינן דאין אדם חוטא ולא לו אבל כאן אנן אמרינן דאומר בדדמי וסבור הוא שהוא אמת מכח השערה שלו שלא קיבל כתב ממנו ולא שייך החזקה ותדע שהרי ע"א במלחמה וכדומה כל דחיישינן שאמר בדדמי כגון שלא העיד על וקברתיו וכדומה דאינו נאמן ולמה לא נימא דאין אדם חוטא ולא לו וע"כ דכל שאינו משקר וחיישינן שאמר בדדמי א"כ באמת אינו חוטא ומכ"ש כאן דלא ראה ולא ידע שום דבר רק מכח השערה בלבד לא שייך החזקה דאין אדם חוטא ובודאי האשה בחזקת איסור קיימא וזקוקה ליבם: וראיתי בתוך דבריו שכתב שלולא דמסתפי היה אומר דבר חדש דאפילו במוחזק באחין ולא הוחזק בבנים אפ"ה לא הוה בחזקת זקוקה ליבם כל זמן ששניהם קיימים דכל זמן שאיש ואשתו חיים יוכל להיות שתתעבר ותלד דרוב נשים מתעברות ויולדות ואין מתחיל החזקה רק בשעה שעומד למות ואין לה תקוה שתתעבר ואז הרי הוא אמר שמת אחיו ולא תתחיל הזיקה כלל והאריך בזה דלא דמי לעובדא דמהרי"ט ששם חזר מדבריו הראשונים אבל כאן לא חזר והרי הוא אומר בשעת מיתתו שאחיו מת. ואני עומד משתומם ואלמלא ראיתי לא האמנתי שיאמר אדם שיש בו ריח תורה אף כי איש כמוהו שראיתי מתוך דבריו שיודע לישא וליתן בהלכה וח"ו שיאמר כן והרי כל מסכת יבמות וכל הפוסקים ראשונים ואחרונים עומדים לנגדו שכל שמוחזק באחים אינו נאמן והיא בחזקת זקוקה ליבם ועיין בסי' קנ"ו וסי' קנ"ז. אמנם למען הוציא מלבו אומר דהנה מ"ש דרוב נשים מתעברות ויולדת הנה גם זה אינו פשוט והמהריב"ל כתב דיש כמה נשים שאינן יולדת ומלתא דשכיח הוא והו"ל לאתויי וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' צ"ה שכתב ג"כ כן ואף שבאמת הדברים תמוהים כמ"ש בשו"ת זקני החכם צבי ז"ל סי' מ"א ע"ש אמנם התוספות כתבו ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עברו ומתו בעליהן דרוב מעוברת ולקמן הוא דאמרינן הכי גבי אשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י ע"ש וא"כ עכ"פ כל ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא ילדו ודאי בחזקת זקוקה ליבם קיימי ואף דדברי התוס' צריכין ביאור והארכתי בזה בתשובה ואכ"מ עכ"פ התוס' כתבו כן. אמנם אף אם נניח כל זאת אני אומר דל"מ אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור ודאי מחזיקין מחזקת אשת איש לחזקת יבום דכל זמן שהבעל חי בחזקת איסור אשת איש היא ואף אם נימא דלא כמהרי"ט כמו שחלקו עליו האחרונים וגם אני הרבה הארכתי בכמה תשובות דלא כמהרי"ט. והבאתי דברי השיטה מקובצת בב"ב דף קל"ד שכתב בהדיא דלא מחזיקין מאיסור לאיסור ואני הראיתי ש"ס מפורש בגיטין פ"ג ובקידושין דף י"ד דמבואר בהדיא דלא מחזיקין מאיסור לאיסור אבל זה דוקא כל שכבר מת הבעל ופקע איסור אשת איש בזה אמרינן דלא מחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור יבום אבל כל עוד שהיה חי הבעל בודאי הי' חזקת זקוקה ליבום מכח דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ איך יהיה נאמן להוציא מידי חזקת יבום כל עוד שהוא חי ושוב עומדת בחזקת יבום אף שמת הבעל דאין שום ספק שנפקע חזקת יבום באמירה בעלמא בפרט בהשערה בעלמא וז"ב כשמש. דרך כלל רואה אני שאשה זו בחזקת איסור קיימא ובסוף תשובה של מעלתו הביא דברי הב"ש דבעינן שיהיה מוחזק בודאי שאין לו אחים ומעלתו האריך לדחות דבריו ומה אומר ומה אדבר והוא נאחז בסבך הסברא דכל דאמר שמת אחיו הו"ל כאילו אמר אין לו אחים שפירש הרמב"ן דהיינו שמתו ובמחכ"ת זה אינו דשם אמר שאין לו אחין בשעת נישואין ולא התחיל הזיקה אבל כאן הוחזק באחין שהי' לו מכתבים מאחיו רק לערך שלשה עשר שנים לא שמע ממנו פשיטא שלא בשביל זה נפקע חזקת יבום ממנה. דרך כלל האשה בחזקת איסור קיימא וחלילה חלילה לומר שהיא מותרת להנשא לשוק ואני לומד זכות על מעלתו שבשביל שנכמרו רחמיו על טל ילדותה ע"כ מצא עצמו מחויב לחפש זכות אבל אני אומר לא בכח יגבר איש וח"ו לומר כן ואין מרחמין בדין וד' הטוב בעיניו יעשה ואנחנו נקיים. והנה בגוף דברי המהרי"ט שהאריך דנימא מחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק והביא ראיות וכבר הארכתי בזה בתשובה כעת שנת תרכ"ד אמרתי חדשות בזה דהנה במה שהקשו בתוס' גיטין דף י"ז גבי זמן משום בת אחותו שהקשו התוס' דנוקי על חזקת א"א וכתבו דהשתא גרושה לפנינו ודברי התוס' תמוהים דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא אינו כלום וכבר האריך הפ"י שם בזה ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הגיד לי הרב מוה' יוקל הירש נ"י אבד"ק גארליטץ בשם הגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל מבראדי שכתב בשם הרשב"א ליישב קושית התוס' דלכך לא מוקמינן בחזקת א"א משום דאין מחזיקין מרשות לרשות דהיינו בתחלה היתה ברשות בעלה ועכשיו היא ברשות עצמה דהיא פנויה ודפח"ח:
48
מ״טוהנה עוד צריך ביאור דהא בשעת שזינתה אנו מסופקים דלמא לא נתגרשה אז וא"כ היתה ברשות בעלה עדן וצריך לומר כיון דלפנינו היא גרושה א"כ עכשיו היא ברשות עצמה ונשתנה הרשות לא שייך לאוקמא ברשות בעלה דעכשיו בודאי נשתנה הרשות ולפ"ז הן הן דברי התוס' שכתבו דיש לאוקמא בחזקת גירושין דעכשיו גרושה לפנינו וא"כ אין מחזיקין מרשות לרשות וז"ב. ולפ"ז גם בזה אני אומר דלא שייך מחזיקין מרשות לרשות כיון דהשינוי הוא ברשות דא"א הוא רשות בעלה ועכשיו רשות יבם עלי' וגם הרשות של יבם אינו מבורר לאיזה יבם תתיבם ועכ"פ שינוי הרשות יש כאן ולא שייך לאחזוקי מרשות לרשות ובזה ספו תמו כל ראיות המהרי"ט דהא שם לא שייך שינוי רשות אבל כאן שייך שינוי רשות וז"ב. ובזה מיושב קושית התוספות שהקשו ביבמות שם דהכא מוקמינן בחזקת היתר לשוק ואילו גבי בהמה בחזקת איסור עומדת נשמע דמחזיקין מרשות לרשות ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא נשתנה הרשות וכאן הוה שינוי רשות. אמנם אחר העיון נתישבתי דדברי התוס' ודברי המהרי"ט נכונים דע"כ לא אמרינן דאין מחזיקין מרשות לרשות רק במקום דרשות השני מבורר כמו התם בפרה או בהי' בה מומין דהרשות לוקח או הבעל מבורר אבל כאן הרשות של א"א בודאי נשתנה רק דהספק הוא על הרשות השני מי הוא אם רשות היבם או רשות עצמת ומותרת לשוק בכה"ג שוב מהראוי להחזיק מאיסור לאיסור ואף דנשתנה הרשות הא מכל מקום הספק ברשות אם היא לעצמה או להיבם ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב הקושיות של התוס' שבתחלה הקשו גרש ולבסוף כנס לא הוה בחזקת היתר וכתבו דמכל מקום מוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה ואח"כ הקשו מהך דמחזיקין מאיסור לאיסור ואין קישור לדברים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היה מקום לומר דאין מחזיקין מרשות לרשות וע"ז כתבו דהרי בגרש ואח"כ כנס דודאי היתה ברשותה קודם נישואין ואח"כ כשמת בעלה ודאי יותר מהראוי להחזיקה בחזקת רשות עצמה ואפ"ה מוקמינן בחזקת הערוה שלא נתגרשה וא"כ מכ"ש בזה דמהראוי להחזיק מאיסור לאיסור דלא נתברר הרשות אם שלה או של היבם ודו"ק:
49
נ׳והנה בהך דבת אחותו אמר מוהר"י הנ"ל ליישב בדברי הרשב"א דברי הטור שכתב בסי' קכ"ו באהע"ז דמספק קטלינן לה ותמהו עליו דמספק לא קטלינן לה ואמר הוא דבאמת יש לאוקמא בחזקת א"א רק דאין מחזיקין מרשות לרשות ולפ"ז כיון דאמרו שם דאהני דלכתחלה לא תנשא והיינו כיון דעכ"פ לכתחילה לא תנשא שוב מהראוי לאוקמא בחזקת א"א ולא שייך דאין מחזיקין מרשות לרשות דהא לא יצאה מרשות הבעל עדן. ובזה נתיישב דברי הטור דלכך קטלינן מספק ע"ש. ובזה לישב שיטת הראב"ד גבי מאוחר כיון דעכ"פ לגבי פירות לא נפקא מרשות הבעל שוב שייך משום זנות. והנה אף כי דבר חכמה הוא וכמדומה שכבר קדמוהו בזה המחברים אבל אין הדברים נכונים דהא במה דאמרו אהני דלכתחלה לא תנשא הוא גם למ"ד משום פירי וזה ס"ל דזנות לא שכיחא וא"כ לא שייך לחוש משום זנות רק משום פירי ולגבי פירי לא שייך זאת וגם גוף הדבר לפענ"ד אינו נכון דגם אם לכתחילה לא תנשא אבל לגבי רשות הבעל יצאתה מרשותו דהא אם ירצה להחזירה בודאי יצטרך קידושין מחדש ומידי דהוה אם לא נתגרשה אלא ממנו דריח הגט הוה וא"כ יצאת מרשות הבעל. ובגוף דברי הש"ס דאהני דלכתחלה לא תנשא נראה לי ע"פ קושית התוס'. הנ"ל דלוקי בחזקת א"א ולפענ"ד נראה דאם לא תקנו זמן שוב לא שייך חזקת א"א דהא בידו לגרשה וכל שבידו לשנות החזקה לא שייך חזקת א"א והרי באמר גרשתי דנאמן מכאן ולהבא מטעם בידו ניהו דלמפרע אינו נאמן משום דאין בידו לגרש למפרע אבל זה דוקא אם תקנו זמן בגט ואין בידו לומר שגרשה למפרע אבל אם לא היו מתקנין זמן שוב הוה בידו ולא שייך חזקת א"א וז"ב. ומעתה כל דלכתחלה לא תנשא שוב אין בידו דהא העדים אסורים לחתום ובידו באיסור ובפרט בדבר שתלוי באחרים בודאי לא הוה בידו ושוב מוקמינין אחזקת א"א. ובזה יתיישב דברי הטור דלכך קטלינן מספק דהא אינו בידו כיון שצריך לכתוב זמן וז"ב. וגם דברי הראב"ד נכונים כיון דצריך זמן משום הפירי שוב אין בידו ודו"ק. עוד אמרתי ע"פ דברי הפ"י שהקשה הא צריך התראה ותקבל ותאמר אעפ"כ וא"כ היאך יוכל לחפות וכתב דיכולה לומר שחקתי לפי שיש לה גט ולפ"ז אחר שתקנו זמן ולכתחלה לא תנשא בודאי לא שחקה דהא יש ריעותא בגט ודו"ק היטב:
50
נ״אוהנה במ"ש התוס' דלשמא תזנה לא חיישינן ראיתי בספר מוצל מאש שנדפס מחדש ואור ליום א' וירא שנת תרכ"ה ראיתי שהביא דברי הא"מ שכתב דהוה כעין שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן ובאמת שאין הבנה לדברים דשם ביאר הגאון בנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ה ביאור הדברים וכאן לא שייך זאת יעו"ש דכאן שייך חזקת צדיקת וכשרות ובודאי לא תזנה. אמנם נראה דלפמ"ש התוספות ריש כתובות דגם לרש"י עיקר הכוונה שחשו בשביל אשת כהן וקטנה פחות מבת ג' ולכך תקנו גם בשאר נשים יעו"ש ולפ"ז באשת כהן דשייך חשש אונס לא שייך חזקת צדיקת דהא אנוסה היא וכמ"ש המהרש"א בחולין דף י"א גבי אין אפוטרופס לעריות יעו"ש וגם בקטנה פיתוי קטנה אונס היא ולא שייך חזקת צדיקת ושפיר חיישינן שמא תזנה. ובזה מיושב מה שהקשה בהגהות א"מ דא"כ ביבמות דף ל"א גבי זמן בקידושין למה ניחא למ"ד משום פירי והא גם למ"ד משום פירי לשמא תזנה חיישינן ולפמ"ש אתי שפיר דשם שייך חזקת כשרות וגם לשמא תזנה לא חיישינן וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה לשיטת אחי הרא"ה הובא בשיטה מקובצת ריש כתובות שכתב ליישב קושית התוס' דלמה חשו לזנות והא זנות לא שכיח וכתב הוא דארוסה שאין בעלה משמרה חיישינן לזנות וקשה דא"כ בזמן בקידושין גם למ"ד משום פירי חיישינן לזנות. ולפמ"ש א"ש דבאמת שייך חזקת כשרות וצדיקת ומה"ת לחוש לזנות רק דשם באשת כהן ובקטנה שייך חשש זנות דהא יש לחוש לאונס וכמ"ש אבל שם שפיר ל"צ זמן ולתקן זמן רק משום אשת כהן זה ודאי לא תקנו. ובזה מיושב מה שהקשו על אחי הרא"ה מהך דגיטין דף כ"ז דאמרו ג"כ בארוסה למ"ד משום פירי ארוסה לית לה פירי והקשו ג"כ דבארוסה שייך חשש זנות ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך לחוש לזנות משום חזקת כשרות וז"ב ובזה יש לומר דמה שלא תירצו בכתובות ג"כ כמ"ש בגיטין דחשו שמא תזנה ולפמ"ש י"ל דשם הקשו לתירוץ הראשון דלא ס"ל לרש"י דתקנו משום אשת כהן וא"כ גם לשמא תזנה לא חיישינן אבל בגיטין כתבו לתירוץ השני שבתוספות דגם לרש"י עיקר התקנה היה בשביל אשת כהן ומה שהקשה הא"מ ע"ז מדברי הח"מ ודחה דברי הח"מ באמת שהב"י סי' וא"ו כתב ג"כ כהח"מ ואני הבאתי מ"ש בשיטה מקובצת בסוגיא דפ"פ בזה ואכ"מ להאריך:
51
נ״בנשאלתי מהרב מו"ה ישכר נ"י מסקאהל שראה בספר אחד מחכמי ספרד שאוסר לעשות פעניצין בשבת דהיינו שיקח לחם שנאפה ולהניחו ע"ג התנור שיהיה כולו מוקשה עד שיהיו פעניצין וכן להיפך לקחת פעניצין המוקשים ולתתם לתוך מרק והנה מהמג"א סי' שי"ח ס"ק כ' שכתב דאם הוא יבש אין בישול לאחר אפייה א"כ משמע דמותר גם בפעניצין שהרי נאפה מקודם. ואני אמרתי בראשית ההשקפה שיש לאסור ממ"ש הרמב"ם פ"ט משבת כללו של דבר כל שריפה דבר קשה או שהקשה גוף רך אסור והרי הפעניצין הקשים כל שמרפם במרק הרי זה מרפה גוף קשה ושאני יבש דאינו קשה כל כך אבל כאן שמרפה גוף קשה אפשר דאסור וצ"ע. ועיין מג"א סי' שי"ח ס"ק יו"ד שהביא דברי רבינו בפ"ט משבת הנ"ל ואפשר שכוונת רבינו שמרפה גוף קשה היינו שהוא בעצם קשה כמו מתכות וכדומה שבעצם הוא קשה אבל הלחם הוא רך רק שנתקשה אח"כ וכל שריפה חוזר למה שהיה מיהו גם בממרח שעוה או זפת גם הם בעצם אינם קשים ורק שנעשים מוקשים אח"כ ואפ"ה חשבו הרמב"ם למרפה גוף קשה ודו"ק וצ"ע:
52
נ״גלש"ב הרב הגדול החריף מוה' יעקב שלמה היילפרין אבד"ק פרעמישלאן:
53
נ״דמכתבו הגיעני כמו רגע והנה נפשו בשאלתו ששם יש תיקוני העיר בצה"פ ונעשו בסוף השכונה של הרחוב אשר בית אליל בקצהו אלכסון לשכונה שכנגדה למען לא יהיה בית אליל בתוך העירוב ואף ששכונות שתחתי' מזה ומזה בולטים להלן מכנגד בית האליל נמשך העירוב מאותו אלכסון אצלם וע"כ צריכים שכונות התחתונות להסב דרך בלכתן מזה לזה וכאשר הי' מעלתו לאיש הבין שאותו עקמומית יש לו טעם ועתה רוצים האנשים אשר נתרבו הדיורים בשכונות התחתונות רוצים לפשט העקמומית הלז למען לא יצטרכו לסבות בלכתן ואמרו שיש עיירות שהבית ע"ז הוא בתוך העירוב ומעלתו דעתו לאסור ובקש חוות דעתי. והנה לפענ"ד יפה טענו הבעה"ב דמה שאומרים שיש עיירות שהבית ע"ז היא בתוך העירוב אמת הוא וגם פה העיר הגדולה הבית ע"ז בתוך העירוב אמנם לבאר הטעמים שרוצה מעלתו לאסור אמרתי בדרך קצרה וטרם יהיה כל שיח אמרתי דהדבר מבואר בש"ס עירובין דף נ"ה ע"ב דאלו שמתעברין עמה היא בית ע"ז שיש דירה למשרתים ע"ש וכן קי"ל בטוש"ע סי' שכ"ח הרי אף דמתהני מבית ע"ז שהרי עי"ז נחשב גם שם כמו העיר אפ"ה כל שיש בו בית דירה בתוכו נחשב כעיר עי"ז וה"ה כאן לא שייך לומר שאסור להשתמש שעכ"פ כל שיש בית דירה למשרת אליל פשיטא שיכולין לשכור הרשות וגם מה שהאריך דרשות העכו"ם לא מועיל דעכו"ם גזלי ארעא נינהו רק דלא שייך שמא ילמוד ממעשיו דכבר מתו הבעלים הראשונים וכ"ז לא שייך בתשמיש אליל והאריך בחריפות לא ידעתי מה קאמר ועיין ט"ז באו"ח סי' תרס"ה שבגוף הדין מפקפק אמנם כאן לא שייך כ"ז דעכ"פ מידי שכירו ולקיטו לא יצא. וגם מה שהאריך דהוה מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דאסור לקנות מבית ע"ז לא ידעתי מהו שח הכי קונה דבר מע"ז הלא אינו קונה דבר מע"ז הלא אינו קונה רק הרשות שיהיה מותר לטלטל וגם קונה בכללות וגם הוא קונה ממשרת הבית וכמ"ש וגם יפה הביא מעלתו מדברי הריב"ש שהובא ברמ"א או"ח סי' שצ"א. ומה שמעלתו מפלפל על דבריו אין הזמן מספיק כעת לעיין והדין דין אמת כי כפי הראות חשב מעלתו שצריך להיות הרשות בכל החדרים שבבית ולא הוא שא"צ רק להיות רשות בחדר אחד שבבית וז"פ:
54
נ״הבענין חרמי ציבור:
55
נ״ובדבר שנעשה תקנה בחרם שלא נאכל פה לבוב בשר משחוטי חוץ ונעשה ע"פ זט"ה דהיינו הפו"מ ואני הייתי גם כן בזה וע"ז הכרזנו בציבור בח' ששחוטי חוץ אסור כנבילה ואח"כ ראינו שיהי' הח' ג"כ על בשר עופות ואווזות שגם בזה איכא מכשולות שלפעמים מביאין ממקומות רחוקות ונמצא שעבר ג' ימים טרם שהודח ועוד שאר מכשולות ונעשה גם על זה חרם אמנם אז לא היו כל הזט"ה רק ד' מהם הבאים עה"ח והנה בעוה"ר רבים עוברים על הח' בשאט בנפש יש מפני שהם עמי הארץ ואינם מבינם כלל למה יהי' שחיטת שאר שוחטים פסול פה וכשנהי' שם נאכל מן הזבחים ויש אף בפשיעות גמור מפני שהם מוכרים בזול וגם מצוי להם ביותר שמביאים לביתם. והנה קרה שבפרשה וארא הובא לאחד המיוחד תלמודי גדול וירא וחרד לדבר ד' והביאו אליו הרבה אווזות הנשחטות ואכל מהם וכאשר שאלו אותו למה הוא עובר על התקנה והחרם והשיב שהחרם לא היה רק על בשר בהמה גסה ודקה ולא על עופות ואווזות ובאמת בהחרם הראשון שהוא היה המתאמץ בזה להתקנה הלז לא היה רק על בשר בהמה ואח"כ נסע מפה לאיזה עסק ולא ידע מהח' שנעשה אח"כ ואכל גם שלח לעניים איזה אווזות וגם הם אכלו ועתה כשהראו לו החרם השני הי' תוהה ונבהל והוא שלח אלי אולי אוכל למצוא איזה תקנה להתיר החרם למפרע. והנה לכבודו עיינתי בזה והנה יש כאן הרבה דברים לעיין בזה א' אם מהצורך לענין ח' איסור הסכמת זט"ה או סגי בהסכמת הרב אב"ד שהיא רואה גודל המכשלה והנה ז"פ דלענין איסור סגי בהסכמת הרב בלבד ואף דאיכא הפסד הא בכל דבר דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי מבואר בש"ע חו"מ סי' ב' שני דיעות וא"כ זה בענין ממון ומכ"ש בענין איסור דודאי הפקר ב"ד הפקר ויכול לתקן אף בזה בלי הסכמת הקהל ובפרט שהחרם דשחוטי חוץ בעת שהייתי כותבו ושלחתי להרב הגביר הנ"ל הוא הוסיף שהוא חרם הקדמונים שהגידו לו שגם הט"ז ראה הפרצה וגדר גדר וזה כתבנו בהחרם והכרוז שנעשה א"כ פשיטא שהחרם חל ואף שהגיד כעת ששמע שהט"ז בעת נתן החרם בטל בלבו שמא יעברו ולא יהיה לפוקה ולמכשול הנה אנכי לא ידעתי מזה ובעת נתינת הח' לא הי' בדעתי ובדעת זט"ה לבטלו א"כ נסמך על הח' שהחרימו הקדמונים ואנחנו מלאנו את ידם ופשיטא שחל. עתה נעיין אם יש לו היתר מכאן ולהבא ואת"ל שיש לו היתר מכאן ולהבא אם גם למפרע יש לו היתר והנה בש"ע יו"ד בסי' רכ"ח סכ"ו מבואר דאין נדרי ציבור ניתרים אלא מכאן ולהבא אבל לא על מה שעבר ומקורו משו"ת הרשב"א דהו"ל כהפרת בעל דמיגז גייז ליה ואינן ניתרין אלא מכאן ולהבא. אמנם בשו"ת הריב"ש והובא ביתה יוסף בסעיף כ"ח דאם היתה הסכמה גדר לרבים או סייג לתורה ולדבר מצוה א"י להתיר והנה מה נקרא סייג וגדר לתורה האריך בשו"ת זקני הגאון בשער אפרים סי' ס"ג וסי' ע"ב והלכה זו העלה דלא מקרי מגדר מלתא אלא בדבר שהדור פרוץ ע"ש והנה לפענ"ד בשחוטי חוץ הדור פרוץ מאד וראינו עין בעין דאף לאחר שגדרו הגדר בח' והוכרז כמה פעמים אפ"ה פורצים הגדר ומקילין בזה באופן שזה ודאי מקרי מגדר מלתא וגדרו סייג לתורה בפרט בזמנינו לאחר שבטל הפאכ"ט וכל אשר ירצה למלאות ידו לשחוט שוחט וא"צ לבא להרב לקבל הורמנא בודאי יש מכשול גדול שמי יודע מי ומי השוחט ומתי זמן שחיטה ובאיזה מקום שחט כי גונבים האקציז ויש בזה משום בשר שנתעלם מן העין וכדומה הרבה מכשולות ומה שטוענים שבשר עופות ואווזות לא שייך מגדר מלתא דבזה א"צ לגנוב הנה כבר כתבתי דיש מכשולות שא"י להדיח ולפעמים נמשך הדרך שעוברים ג' ימים בלי הדחה וגם כבר כתב הרא"ש דזמן בגיטין אף שלא שייך בזמן הזה שמא יחפה נמשך התקנה מפני שאר חששות אף שמתחלה לא היה בשביל זה ע"ש וה"ה כאן נמשך התקנה ואף שלא היו כל הזט"ה מכל מקום כל דבריהם נעשה כן ונמשך התקנה אף שכעת לא היו זט"ה וגם כי אי אפשר בשום אופן שיהיה כולם ביחד תמיד ונעשה ביניהם שהרוב יוכלו לעשות וא"כ אף בעניני איסור כלם הסכימו להסכים במה שעשו הרוב ובפרט אם עשו שיהיה גדר וסייג לתורה ודו"ק והבן. אמנם אם נימא דזה לא מקרי מגדר מלתא ובשר עופות ואווזות לא הי' בזט"ה במא"ה עכ"פ אינם ניתרין אלא מכאן ולהבא ולא למפרע. וראיתי להנוב"י מהד"ק בחלק יו"ד סי' א' שכתב דע"י פתח וחרטה ניתרים למפרע ואם האב"ד והקהל מתחרטים יכולים להתיר לדבר מצוה אף למפרע אף שהדירו עד"ר לדבר מצוה מותר ע"ש ובאמת שהמעיין בשו"ת זקני בש"א הנ"ל בי' ס"ג וסי' ע"ב ימצא שאינו כן וכמה כרכורים כרכר בזה ואם היו יכולים להתיר אף למפרע ע"י פתח וחרטה היה מקום גם שם להתיר והרבה תשובות למעתיק שם מבואר דאין שום התרה לזה בפרט בח' שחוטי חוץ שכבר הי' ע"י הט"ז מימים הקדמונים איך אפשר להתיר ע"י פתח וחרטה מה מועיל פתח וחרטה שלנו ואנן שליחותא דקמאי עבדינן ונסמכנו על הח' הט"ז ומה שטוענים שהותר החרם בעת שהיו רוצים הפו"מ להביא שוחטים אחרים ואז שחטו שוחטים אחרים והביאו שחוטי חוץ הנה מלבד כי לא היינו יודעין מח' הט"ז אז אף גם דאין דנין אפשר משאי אפשר דודאי אם לא הניחו לשחוט אי אפשר בלי שחוטי חוץ ואטו בשביל זה ניתר החרם ועכ"פ אי אפשר להתיר למפרע וכמ"ש וגם יש מקום לחלק דע"כ לא כתב הנוב"י אלא ששם היה התקנה על השוחטים שלא ישחטו בלי הראות סכינים זה לזה אבל לא היה על גוף הבשר וכאן השחוטי חוץ נאסר וכבר אכלו הבשר ובמה יותר למפרע ואם אכלו כלה אין נשאלין ועיין בתמים דעים מ"ש בזה וגם נראה לפענ"ד כיון דזה נעשה כדי שיהיו לנו נאמנים והקצבים משלמים לנאמנים וא"כ קבלנו טובה מן הקצבים א"כ א"י להתיר בלי ידיעתם וגם נעשה לטובת השוחטים ואנחנו מקבלים טובה שעי"ז יש להם הכנה רבה ומתיישבים לבם בעת השחיטה א"כ אי אפשר להתיר בלי ידיעתם ואף שמבואר בש"ע דלדבר מצוה מתירים כבר חלק הריב"ש בזה יעו"ש בש"ך ועכ"פ צריך להיות מצוה וכאן אין מצוה בזה ואין לומר דמה שנכשלים באיסור זה קרי לדבר מצוה דכבר כתבתי ביד שאול סי' ר"ח דמ"ש המל"מ בשם הרשב"א דאם כבר עבר מתירין לו אף בעד"ר לא נמצא והבאתי שם דברי התשב"ץ יעו"ש. וגם נראה לי דלדבר מצוה היינו שנתחדש איזה מצוה אבל כאן מה שנחשב דבר מצוה לפי שיש הפסד לעניים שמוכרחים לשלם ביוקר הרי זה נודע מאז וע"ז היה התקנה א"כ לא נחשב לדבר מצוה וכיון שהקצבים היה להם טובה ואנחנו קבלנו מהם טובה וגם השוחטים היה להם טובה ואנחנו קבלנו מהם טובה לא נוכל להתיר בלי דעתם. וגם נראה לפענ"ד דשוב חזר הדין דהוה גדר וסייג לרבים ופתח וחרטה לא שייך בזה דכל שהיה לטובת חבירו מה מועיל פתח וחרטה של זה הלא חבירו לא רוצה להתיר וכעין זה מבואר בסי' רמ"א דלא מועיל שאלה על דברים שבינו לבין חבירו. והנה רציתי לחתור אל היבשה ורציתי לומר דדוקא בבשר בהמה היה להקצבים טובה ואנחנו קבלנו מהם טובה שמשלמים אבל אווזות ועופות שאין בעלי שוחטי אווזות משלמים כלום א"כ לא קבלנו טובה מהם ונוכל להתיר מיהו עדיין שייך טובת השוחטים שבודאי היו מקבלים טובה ואנחנו מהם גם כן במה שעי"ז יש להם ישוב דעת יותר כל שיש להם פרוסה בריוח ואף אם נאמר דכיון שמרבים העם להביא שחוטי חוץ ואין להשוחטים שום טובה כעת ואפשר שהם ג"כ יסכימו על כ"פ על האווזות ועופות להתיר עדיין לא מועיל על למפרע וכמ"ש דמה מועיל פתח וחרטה של זה נגד האחר וכמ"ש. וע"כ לפענ"ד אף אם נרצה להתיר מכאן ולהבא ובהסכמת השוחטים מכל מקום למפרע לא נוכל להתיר כיון שהיה למגדר וסייג ונמשך בתר התקנה הראשונה כמ"ש אמנם זה שהיה לו שגגה ולא ידע מהחרם השני הנה אין עליו עונש כיון שלבו אנסו והיה זכור מהתקנה הראשונה ולא ידע מהשניה אף שאי אפשר שלא שמע במשך הזמן מהשניה מכל מקום לא שם לבו לזכור זאת אמנם לענין הכלים כיון שכבר הם אב"י נוכל לסמוך על הכו"פ סי' א' שכתב בשם הכנה"ג דכל שהם אב"י מותרים וגם כאן יש סניפים הרבה אף שאינם מועילים אבל סניפים יש הרבה וכלים שאפשר בהגעלה יגעילו ומה שאי אפשר להגעיל חשוב דיעבד ומותר באב"י וכבר הארכתי בזה במקום אחר ומה ששלח לעניים ולא ידע אם העניים השהו מעת לעת הנה ע"פ טבע השהו מעת לעת שאין לעניים בשר בכל יום אמנם אף בספק נראה לפע"ד דלעניים יש תקנה ע"ד מה שאמרו מאכילין את העניים דמאי וכיון שיש סניפים הרבה וגם החרם בעצמו אינו רק דרבנן ועכ"פ רק הלכה למשה מסיני בספק מותר כמ"ש הרמב"ם ואף שהרמב"ן חולק ועיין בב"י יו"ד סי' רצ"ה לענין ערלה בחו"ל עכ"פ לעניים יש תקנה ודו"ק היטב. אחר שכתבתי כ"ז העידו הרבנים הגדולים שלי דיינים מומחים שהם כתבו בעצמם הכרוז והעידו שלא היה שני כרוזים ותיכף בהכרוז הראשון שנשלח להרב הנכבד הנ"ל והוא הגיהו והוסיף ע"ז שהוא חרם הקדמונים שם היה כתוב תיכף האיסור על עופות ואווזות ומעתה א"צ להרבה דברים שכתבתי כאן וא"כ האיסור ברור וגם הוא ראוי לעונש שסמך על זכרונו וזכרונו כזב לו ודו"ק:
56
נ״זלהרב מוה' אלטר צבי נ"י האבד"ק מקלייב במדינת רוסיא:
57
נ״חמכתבו נמסר לי תמול. והנה בדבר הגרושה מניקת שרוצה להתיר ע"פ דעת הר"ש שמתיר בגרושה אעפ"י שמכירה והביא דברי האור זרוע ח"א הנדפס מחדש שבסי' תרכ"ט כתב וז"ל הורה הר"ש בגרושה שמותרת וכו' דאע"ג דאם הי' מכירה כופה ומניקתו מפני הסכנה היינו דוקא אם כפוה ב"ד אבל כל זמן שלא כפוה ב"ד שריא להנשא ומזה הוציא מעלתו דגם להר"ש הזקן כל שכבר כפו הב"ד אסור ובזה יישב קושית הנוב"י שהקשה דלר"ש הזקן לב"ש דגם באלמנה אינה משועבדת שוב לא שייך איסור מיניקת והרי ב"ש וב"ה פליגי ואמר הוא דכל שכפוה ודאי שייך איסור מניקת ע"ש הנה מ"ש בשם הא"ז לא חדש הוא שכבר כתב כן בספר הישר לר"ת סי' תקמ"א דברי הר"ש הזקן וכתב וא"ת הא קתני התם אם הי' מכירה כופה ומניקתו מפני הסכנה הך כפייה היינו בב"ד (ובדפוס כתב אינה בב"ד וט"ס היא וצ"ל כמ"ש) וכל זמן שלא כפוה בב"ד מותרת להנשא אמנם לא הוזכר בשום מקום הך דר"ש הזקן. ולפענ"ד הכוונה דכל שלא כפוה ב"ד לא חל עלי' האיסור מיניקת ואין שם מניקת חל עליה וא"כ אף שכפוה בב"ד אח"כ מכל מקום לא חל עליה שם מניקת חברו ולא היתה בכלל התקנה והרי גם שאר מניקת הדין דאם מכירה כופין אותה ומכל מקום לא אשתמיט אחד לומר דתהיה אסורה להנשא ה"ה גרושה אמה של התינוק לא חל עליה התקנה וכמ"ש מעלתו בעצמו וגם כוונת הא"ז וכן הר"ש עצמו בספר הישר הוא כן ותדע שהרי מעוברת אמרו דסתם מעוברת למניקה קיימא והרי בגרושה מעוברת ודאי לא שייך לומר דלמניקה קיימא והרי מחוסר כפייה בב"ד בודאי לא אסורה במעוברת והוא הדין במניקת:
58
נ״טובזה אני אומר מ"ש ר"ת לדחות כיון דלהס"ד אסור אף בגרושה וה"ה להמסקנא וכבר האריך הפ"י דמצינו כמה פעמים שלפי מה שחזר מהטעם הראשון ישתנה הדין ולפמ"ש יש לומר דזה סברת ר"ת דהרי אף אם נימא דלשיטת הר"ש בגרושה מניקת כל שכפוה בב"ד אסורה עכ"פ במעוברת חבירו דאינה אסורה רק משום דלמניקה קיימא ודאי כל שחסר הכפייה במעוברת מותרת א"כ שוב נסתר כל הדין דמעוברת חבירו וזה לא אפשר דלהמסקנא כל הדין דמעוברת לא ישא נפל בבירא דבאמת משמע ליה לר"ת דלא ישא מעוברת ומניקת חבירו בסתם משמע אף בגרושה רק דאפשר דגם להר"ש בכפוה מיירי ואתי שפיר מה דסתם אבל עכ"פ מעוברת חבירו לא אתי שפיר. ובזה מיושב מה דמציינו התוספות על סתם מעוברת למניקה קיימא ולא ציינו על גוף הדין דמניקת חברו לא ישא דזה דוקא באלמנה ולא גרושה לר"ש הזקן. ולפמ"ש אתי שפיר דגוף הקושיא לר"ת היא רק ע"ז דמזה מוכח דלא כר"ש. שוב ראיתי בתוס' כתובות דף ס' שפירשו בהדיא דקושית ר"ת היא מדקפסיק ותני סתם לא שנא אלמנה ולא שנא גרושה ע"ש ובאמת שגם לר"ש היה ניחא דמיירי במכירה וכפוה אבל אכתי לא אתי שפיר הך דמעוברת דזה ודאי לא מסתבר ומ"ש בשם מחבר אחד שכתב שראה בשיטה מקובצת כתובות דף סמ"ך דהרמב"ם ס"ל כר"ש הזקן במח"כ לא נמצא זאת ואדרבא דברי הרמב"ם הן כר"ת כמ"ש המ"מ וכל הפוסקים בשמו והרי הרמב"ם פסק מטעם דחסא ודחסא בודאי שייך אף בגרושה וכמ"ש ר"ת לדחות דברי הר"ש הזקן מה"ט ומ"ש מעלתו דלפמ"ש התה"ד דבלא פלוג לא גזרו כמו בגוף הגזירה שוב לא שייך לגזור בגרושה גמלתו אטו לא גמלתו הנה לפמ"ש ר"ת דסתמא אמרו במעוברת ומניקה לא שנא אלמנה ולא שנא גרושה ולפי מה שהשוו מדותיהם שוב אף בגמלתו אסור אטו לא גמלתו כמו באלמנה כנלפענ"ד. ובזה מיושב הציון בכתובות שציינו התוס' על מת מותר גמלתו אסור והיה להם לציין בתחלת הסוגיא ולפמ"ש א"ש דכמו באלמנה דגמלתי אסור וגזרינן גמלתו אטו לא גמלתו כמו כן בגרושה ודו"ק היטב ומ"ש לצרף דברי השבו"י דמשום תקנת יתומים חלילה לסמוך ע"ז כמ"ש בנטע שעשועים שהגאון מוה' סענדיר ז"ל והוא צווחו ככרוכיא וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות דע"ז אין שום סמיכה וע"כ חלילה להתיר בזה אף שאבי האשה התחייב עצמו ואף שהנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"ז סמך ע"ז כפי הנראה הוראת שעה היתה ולא יסמוך ע"ז שום אדם וגם הט"ז אוסר אף באינו מכירה וע"כ חלילה להקל בזה וכמדומה שכבר השבתי בזה ואיני יודע מקומו:
59
ס׳והנה במ"ש בשם א"ז ור"ת דאם כפוה היינו דוקא ב"ד אבל אם לא כפוה ב"ד לא נאסרה להנשא ולמעלה לא ידעתי פירושו וכעת י"ט למבנ"י שנת תרכ"ד אמרתי עפמ"ש המרדכי פרק אלו מציאות והובא בחו"מ סי' רנ"ט דיכולין לכוף על לפנים משוה"ד ולפ"ז כל שיש סכנה אף שהיא פטורה בגרושה אבל מכל מקום יכולין הב"ד לכופה שתיניק ושוב חל שם מניקת עליה ואסורה להנשא וזה דוקא כל שכפוה אבל אם לא כפוה לא חל שם מניקת ועיין בחבורי יד שאול סי' רנ"א שהארכתי בענין שכופין על לפנים משורת הדין. ובזה יש ליישב שינוי הסוגיות שביבמות תלה האיסור במי שרוצה לישא ובכתובות תלו בה לא תנשא ולא תתארס וכבר האריך בזה הנוב"י וכתב דמזה ראיה להר"ש דבגרושה אינה משועבדת ורק שאם רוצית להניק לא ישא הוא אותה דלמה יפסיד שעבודו של תינוק כל שרוצית להניק ע"ש ודבריו תמוהים דממנ"פ אם היא רוצית להניק ממילא לא תרצה להנשא ואם תרצה להנשא שוב אינה משועבדת ותוכל לשמוט הדד מפיו ושוב גם הוא מוסר לישא אותה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם מכירה כופה אותה בב"ד לעשות לפנים משורת הדין ולכך תלו איסור בו דלא ישא אותה טרם שמכירה דאם לא ישאנה יוכל להיות דתניק עד שיהיה מכירה ואז יוכל הב"ד לכופה ומה גם דעכ"פ בשיעור שלשה חדשים שהיא אסורה להנשא משום הבחנה בודאי תניק אותו וא"כ ממילא יהיה מכירה דזה שיעור הגדול להכרה כמבואר בכתובות דף נ"ט וא"כ שוב נוכל לכופת בב"ר שתעשה לפנים משורת הדין לכך לא ישא אותה דאף טרם שכופין אותה מכל מקום עד שנצטרך לכוף אותה יותר טוב שנגזור עליו שלא ישאנה וא"כ ממילא תניק אותו. איברא דגוף הדבר שכתבתי דמה שכופה הוא שתעשה לפנים משוה"ד לכאורה ל"ד לשם דשם מבואר דעכ"פ לפנים משוה"ד צריך להחזיר וממילא כופין אותו שיעשה לפנים משוה"ד אבל הכא למה יכופו הא אינה משועבדת כלל וצריך לומר כיון דיש סכנה לולד אף דצערא דגופא עדיף כמבואר בנדרים דף פ' דהוא לכביסה קודם לסכנה דאחרים וכן קי"ל ועיין באהע"ז סי' פ' מכל מקום כל שיש סכנה א"כ בודאי לפנים משורת הדין ודאי ראוי ונכון שתעשה כן וא"כ שוב נוכל לכפותה שתעשה לפנים משורת הדין. ובזה יש לומר דלכך העתיק הרמב"ם הטעם דדחסה משום דכיון דעכ"פ יש קצת טעם משום דחסה שוב נוכל לכופה שתעשה לפנים משורת הדין דניהו דמן השמים ירחמו עכ"פ לפנים משוה"ד ודאי חייבת ולכך כופין אותה. ובזה מיושב קושית הקדמונים דלמה צריך טעם לג"ח משום הבחנה ות"ל דאסורה משום דסתם מעוברת למניקה קיימא ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר מה שכופין בגרושה הוא רק משום שזה שיעור הכרה וכמ"ש וא"כ כל שלא נודע הגזירה דצ"א יום שוב לא שייך זאת ודו"ק:
60
ס״אלחכם אחד בירושלמי פ"ג דכתובות ה"א:
61
ס״במה שהקשית בהא דאמרו בירושלמי פ"ג דכתובות ה"א מתניתא דרנבה"ק דרנבה"ק היה עושה יוה"כ כשבת לתשלומין רבי שמעון בן מנסיא אומר מחייבי כריתות כמחוייבי מיתות ב"ד מה ביניהון ר"א בשם ראבת"א נערה נדה ביניהן ומפרש הירושלמי על דעתיה דרנבה"ק מה שבת דאין לו היתר אחר איסורו אף יוה"כ וכו' נדה יש היתר לאחר איסורו ע"ד דרשב"מ מה שבת יש בה כרת אף יוה"כ יש בו כרת וע"ז הקשית דבש"ס דילן בכתובות דף למ"ד אמר ר"ח הכל מודים בבא על הנדה דיש לה קנס ופירש"י שמעון התימני ורבי שמעון בן מנסיא והיא תימה גדולה דרשב"מ סותר עצמו לר"ח והנה הקושיא הזאת כבר קדמך בספר קדושת ישראל על כתובות וזכורני שכבר כתבתי בזה באיזה מקום והנה אני הקשיתי מהתוספתא פ"ג בכתובות דאמר בהדיא דרנבה"ק פוטר נדה מקנס וכן הקשיתי מפסחים דף ל"ב דאמרו שם דלרנבה"ק פטור והרי שם יש היתר לאיסורו וכבר כתבתי בזה בחבורי כת"י שהתחלתי שנת דר"ת וכעת אני מוסיף דהמעיין בכתובות דף למ"ד א"כ ל"מ לטעמיה דרבא דיליף מקרא דמה כרת הרי ס"ל לרנבה"ק דמח"כ כמחוייבי מיתות ב"ד והיא כסברת רשב"מ בירושלמי וגם לטעמיה של אביי דיליף אסון אסון מנ"ל לחלק בין יש היתר לאיסורו או לא. דרך כלל שהדברים מתמיהים. וראיתי בספר מ"ב שרצה לתרץ דלפי שיטת רש"י דיש חילוק לרנבה"ק בין ח"כ מזידין לח"כ שוגגין א"כ הש"ס מיירי בשוגג והירושלמי מיירי במזיד. והנה בזה יש מקום ליישב כל הקושיות אבל לא נזכר החילוק הלז בש"ס דילן אמנם מה שנראה לפענ"ד דרשב"מ לא אמר מעצמו כן אלא שקאי על מה שהוזכר בתוספתא ובברייתא דרנבה"ק היה עושה יוה"כ כשבת לתשלומין וע"ז אמר דלא כן שנה רנבה"ק רק מחוייבי כריתות כמיתות ב"ד וא"כ לרשב"מ אתיא הך דרנבה"ק כש"ס דילן אבל רשב"מ בעצמו לא ס"ל כרנבה"ק ורק דמפרש דרנבה"ק כך אמר מח"כ כמחוייבי מיתות ב"ד וע"ז אמר מה נ"מ בזה אי כך שנה או כן וע"ז אמר דכפי מה ששנה ברנבה"ק דכך אמר הי' נערה נדה חייב בקנס ולרשב"מ פטור ולכך אמר ר"ח לאפוקי מדרנבה"ק דלרנבה"ק הי' פטור נדה. ובזה יתיישב קושית התוס' שם ודו"ק דלפי מה דמפרש רבא א"כ מהראוי לפטור בנדה וע"ז אמר לאפוקי מרנבה"ק וכן לאביי אין חילוק וא"כ הוא לאפוקי מדרנבה"ק ובירושלמי אמרו דרנבה"ק לא עשה רק יוה"כ כשבת ורשב"מ מפרש דברי רנבה"ק וכמ"ש. אמנם לחומר הנושא לפענ"ד העיקר דתרי ר"ש בן מנסיא היו ור"ש בן מנסיא דנחלק עם שמעון התימני אינו זה שמוזכר בירושלמי ובאמת רשב"מ מוזכר באבות פ"ו כ"ז שהיה בימי רבי וכן הוא בביצה דף כ"ז ע"ש ברש"י ובאמת יש בזה כמה עקולי ופתורי ועיין בסדד הדורות גבי ר"ש בן מנסיא שהאריך הרבה בזה ולא העלה דבר ברור ותמהני דלמה נדחק כל כך ובאמת יש לומר דתרי ר"ש בן מנסיא היו ולק"מ וא"כ מדברי הירושלמי הנ"ל ג"כ מוכח דאינו אותו רשב"מ דהרי נחלק עם רנבה"ק דקדים לרבי ובירושלמי משמע דהי' מקהלא קדישא וא"כ מבואר דתרי רשב"מ הי' ודו"ק היטב. איברא דגוף דברי הירושלמי קשה דלהירושלמי מ"ט דרנבה"ק דהרי בבבלי פירשו אביי ורבא טעמא דידיה וא"כ אף נערה נדה ואחות אשתו בכלל ואילו להירושלמי מ"ט דרנבה"ק. והנראה בזה דהירושלמי לשיטתו דאמר שם לעיל מיניה דפריך ר' מנא אלא מעתה הבא על אחותו קטנה ילקה וישלם שכן הבא על אחותו בוגרת לוקה ופירש בפ"מ דכל דמשכחת לה שיהיה נפסד ולוקה ואינו משלם ה"ה במקום דיש שניהם דמחייב שניהם ע"ש וא"כ זהו דמחלק דדוקא בשבת ויוה"כ דלא משכחת היתר לאיסורו לכך פטור מתשלומין אבל נדה ואחות אשתו דמשכחת לה שלא תהיה נדה ואחות אשתו ג"כ משכחת לה היתר ואז שפיר משלם ה"ה כשיש שניהם נמי חייב. ובזה נראה לפענ"ד דלרבי דמפרש דטעמיה דרנבה"ק משום דח"כ ומיתה ביד"ש כח"מ ב"ד א"כ רשב"מ מה פליג על רנבה"ק וע"כ נראה דבירושלמי תרומות פ"ז יש גירסא דרשב"מ ס"ל כמחוייבי כריתות כך מחוייבי מיתות ב"ד והמפרש מהר"א פולדא גרס להיפך אבל ש"ס דילן ס"ל דרשב"מ ס"ל להיפך כר"מ דגם מחוייבי מיתת ב"ד ג"כ חייבין כר"מ וא"כ אתי שפיר דברי ר"ח דבנדה הכל מודים דמחוייב בקנס דראוי לקיימה וכרת ודאי אינו פוטר וזה אין תימה מה דמצינו דבירושלמי נשתנה הגירסא כמ"ש התוס' ביבמות דף ק"ד ד"ה מר סבר ודו"ק:
62
ס״גשלום וכ"ט אל כבוד הרב המאוה"ג וכו' מוה' חיים מנחם מענדיל נ"י האבד"ק טורין וכעת ראב"ד ד"ק קעשניב:
63
ס״דמכתבו הגיעני תמול ואז הביא הב"ד עוד כמה מכתבים ואני אז סמכוני באשישות והיה יומא דהקזה ובכ"ז נתחזקתי לקרוא המכתב והיום קודם אור היום כתבתי תשובה וד' יעזריני שלא אכשל בדבר הלכה. והנה המעשה היה כך זה חמש שנים אשר היה ב"ק קעשניב חלפן אחד מ"ק אוסטראה ובעת הזאת היה שם חילוק גדול ממטבעות והחלפן הנ"ל עמד על שלחנו בשוק ובעש"ק ב' שעות לפני הלילה נקרא החלפן הלז ע"י עבד שא"ל שאדונו צוה לו לקחת צרור הכסף בידו באמרו שצריך להחליף סך גדול ותיכף הלך החלפן עם מעות ת"י ומני אז והלאה לא נודע מהחלפן מאומה שלא בא בחזרה לא לשלחן שלו ולא לאכסניא ובאתה אשתו מאוסטרא וצעקה על בעל נעוריה שנאבד והלכה בערכאות לדרוש ולחקור מי העבד ומי האדון ועקבותו לא נודעו ומפני המורא של ערכאות אף שהיה איזה ידיעה לאנשי העיר הי' מפחדים מלהגיד אח"כ זה ערך ב' שנים שנפסק הפחד בא איש אחד ושמו דוד והוא הולך בתום וסיפר שלאחר מעשה הנ"ל מהחלפן בא אליו איש אחד יהודי מאנשי חיל ושמו ליב והיו מספרים מה ענינים אשר עברו ב"ק הנ"ל ובתוך אחד השיחים סיפר המעשה מהחלפן הנ"ל ואמר שהמעשה היה כך שעמד פה אדון הנקרא אפיצר פאלקאווניק והיה עומד בתוך המבצר הידוע לו וא"ל היכן המבצר הנ"ל ושלח עבדו לקרוא לו איזה חלפן עם מעות ת"י ותיכף שבא להאדון צוה להפשיט בגדיו ונטל המעות וצוה לחנוק אותו ומת במיתת חנק ואח"כ צוה להשליך אותו לתוך הבור שעם הטינופת שבבית הכסא של חצרו היינו שצוה לעקור קרש מהרצפה של בהכ"ס כדי שיוכל להשליך אותו תוך הבור ע"כ המעשה. והנה מעלתו כתב שיש לו כמה גמגומים והנה מה שלא הזכיר שמו ושם אביו ושם עירו וכתב מעלתו שדומה להך דסעיף י"ט דיצא מאתנו מעיר פ' ומה דמחפשין והביא דברי המ"ש במחכ"ת לא דמי לשם דכאן אף שזה היה שם שלש שנים והוה מתושבי העיר מכל מקום אטו לא היה שום חלפן מעיר אחרת רק זה והוא עיר שהשיירות מצויות ודלמא חלפן מעיר אחרת היה שהלך להאדון אמנם כיון שכתב שר' ליב הזכיר אחיו של געציל מאוסטרא ונודע שזה אחיו היה כהזכיר שמו ושם אביו דמה לי אביו או אחיו וגם שם עירו אוסטרא הזכיר והביא דברי הב"ש ס"ק נ"ט בשם הש"ג ואף דהרא"ם חולק כתב דיש לסמוך על מה שמחפשין ולא חסר רק זה בזה יפה כתב ועיין שו"ת מהר"ם מלובלין סי' נ"ז ובק"ע סי' שי"ד ומ"ש מעלתו כיון דלא הזכיר ר' דוד ממי שמע ר' ליב יוכל להיות ששמע מקול הברה והביא מ"ש ר"י בר"ש הובא בק"ע סי' קל"ט וכתב שהוא נבוך שבסי' קמ"ח מוזכר שם דמהני שמיעה. הנה במחכ"ת תמהני מי שמזדקק להוראה שלא ידע דברים פשוטים שמה שמוזכר בק"ע סי' קל"ט הוא הרב השואל בשו"ת בית יוסף והרב בית יוסף השיב לו שמועיל שמיעה וכ"כ בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' ע"ב והוא המוזכר בק"ע סי' רל"ג אך מה שאני תמה דאין ענינו לכאן דשם מבואר באם אמר ששמע בזה יש לפקפק. והטעם נראה לפענ"ד דבאמת כבר נודע מה שחידש הנוב"י דעד מפי עד אינו רק מדרבנן והטעם דלא שייך מלתא דעבידא לגלויי דלא משקרי דאם יוודע יוכל להשמט ששמע מפלוני וזה שקר לו ולפ"ז אף דמדרבנן מהימן משום שעכ"פ יתוודע ששיקר לו פ' וממנ"פ אם באמת פלוני אמר לו גם העד הראשון מסתמא לא שקר דיוכל להתברר שקרו ואם הראשון יכחישו יתברר שקרו של השני אבל כשאמר ששמע סתם לא יתברר שקרו כלל זה טעמו של ר"י בר"ש סי' קל"ט הנ"ל אבל כאן ר' ליב לא אמר ששמע רק שסיפר המעשה ואם יתברר ששקר אמר כדי בזיון וקצף וז"ב ופשוט ומה"ת להוסיף בעדותו ששמע שיגרע עדותו וגם בדה לו שקרים הרבה שהשליכו בבור באופן שהדבר ברור שאמת הדברים וגם ר' דוד ספר דעכו"ם אחד סיפר לו במסיח לפי תומו שהוא היה עבד אצל אותו אפיציר וראה שאיש אחד שהי' שערות אדומים נכנס להאדון ולא ראה שהלך האיש בחזרה ובאותה לילה לן העבד בחצירו ושמע קול רעש גדול לא ידע אם היה בחיים או במות והשליכו אותו אל הבור של בהכ"ס וצוה לו האדון שיקנה סיד להשליך אותו להבור של בהכ"ס והבור היה עמוק מאד לערך שלשה קומות וזה ידוע שהסיד מכלה הבשר והנה מעלתו כתב שזה האיש היה לו שערות אדומות והנה מ"ש שסיד מכלה הבשר הנה כן מבואר ברשב"א והובא בש"ע יו"ד סי' רס"ב ומעלתו כתב שבבור שלשה קומות עומק ויש שם טנופת בזה בודאי מת והוה כנטבע במים שיש להם סוף וע"כ הדבר ברור שמת שם וידעתי כיון שאין מכוונין העדות שוה בשוה והתכלית הוא שמת בזה עדיף יותר וכעין דאמרו אין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד וגם אני מסכים להתיר ויצטרף עמנו עוד אחד ונמטי שיבא:
64
ס״הוהנה באותו יום הגיעני תשובה מהרב הה"ג מוה' שלמה דייטש נ"י אבד"ק א"ש והמעשה רב בענין עגונה והיה תוכן הענין שנתקבל עדות יהודים אצל הפארשטער והביא הרב הנ"ל מה שהאריכו בספר חתם סופר הוא והגאון מוהר"מ בנעט דלמה יהיה נאמן והשבתי שכבר כתבתי בזה בחבורי כת"י שהחילותי שנת תר"י ושם כתבתי בזה. והנה כאן אמרתי לרשום מה שראיתי בתוך דבריו שהביא שו"ת ח"ס סי' צ"ד שהביא בשם מהרי"ק ראיה דערכי נאמן דהרי בגיטין דף יו"ד פריך הש"ס על ר"ש והא לאו בני כריתות נינהו ולא פריך והא לאו בני עדות נינהו וע"כ דערכי נאמן וע"ז הביא בשו"ת ח"ס שהגאון מוהר"מ הקשה דנעלם ממנו דברי התוספות במקומו שכתבו דהומ"ל דלאו בני עדות הם ובח"ס נדחק בזה וע"ז כתב הרב הנ"ל דדברי המהרי"ק נכונים ועל התוס' תמוה דע"כ לא שייך לומר דהומ"ל גם זה רק במה שאין נ"מ בקושיא או זו או זו אבל כאן דלל"ב דמפרש חוץ מכגיטי נשים והיינו דגם מתנות בכלל וע"ז פליג ר"ש ואמר דכשר בגיטי נשים ובמתנות נמצא אם מקשה והא לאו בני כריתות לא מקשה רק על ג"נ אבל אם יפרוך דלאו בעלי עדות נינהו יקשה גם על מתנה נמי והקושיא כוללות טפי ובזה יישב קושית המהרש"א שהקשה דהומ"ל דלאו בני שליחות נינהו דבזה שוב אין נ"מ בהקושיות ומה נ"מ אם מקשה מטעם בני כריתות או בני שליחות. והנה לכאורה היא קושיא גדולה על התוספות. והנראה בזה דהנה בהגהת אשר"י מביא בשם רבינו יקיר דעכו"ם שאינם מוחזקים למשקרי נאמנים בעדות וכן הוא בחו"מ סי' ל"ד בב"י ובאמת שגם בירושלמי במקומו יש דיעה זו. אמנם התוספות שפיר הקשו דבגיטי נשים דאף אי מודו תרוייהו התורה גזרה ואמרה דצריך עדים ועיין בתוס' גיטין דף ד' וא"כ מה מועיל שאינם מוחזקים למשקרים מכל מקום הא גזירת הכתוב דדבר שבערוה צריך עדים ושפיר הקשו והא לאו בני עדות נינהו ולפ"ז זהו דוקא בגיטי נשים אבל במתנה יש לומר דבאמת נאמנים כל דמוחזקים דלא משקרי. ובזה מיושב קושית המהרש"א דלאו בני שליחות יש לומר דבכה"ג דמוחזקים דלא משקרי כשרים והרי גם בעדות ממון בעי אחיך ואפ"ה מכשיר רבינו יקיר משום דסובר דמה דבעי אחיך הוא משום חשש דמשקרי וכל שאינם מוחזקים בשקר נאמנים ולכך לא הקשו התוספות רק דלאו בני עדות נינהו. עוד יש לי לומר דהנה מה דאיצטריך הש"ס לחדש חוץ מכגיטי נשים ולא ס"ל כתירוץ שמואל משום דמ"ד הוא כמ"ש הרא"ש דאם לא הנהיגו כן ל"ש דמ"ד ולפ"ז הרי רש"י כתב דהומ"ל בעידי מסירה ור"א היא ורק דר"ז תירץ לר"ש כן א"כ אי אפשר לומר דהת"ק מיירי מזה ולפ"ז בהס"ד דלא ידע מזה לא צריך לשנויי דחוץ מכגיטי נשים דהומ"ל בעידי מסירה ור"א וא"כ לא קשה רק דלא בני עדות נינהו והו"ל מזוייף מתוכו וכדאמרו לר"ש ומשני בשמות מובהקין. ובזה מיושב קושית המהרש"א וכנ"ל ודו"ק היטב:
65
ס״ווהנה התוס' בד"ה חספא דחו דברי רש"י דבמתנה אין סברא להאמין ערכי ע"ש ובתומים ונתיבות סי' ס"ח האריכו בזה ולפענ"ד הדבר נכון דמה דתלוי בנאמנות כל שערכי מוחזק שלא ישקר הסברא להאמין וא"כ בד"מ דלא אברי סהדי אלא לשקרי מהראוי להאמין לערכי אבל מה דצריך קנין ואף אם נודע שאמת הדבר שנתן כל שלא הי' קנין לא מועיל א"כ מה מועיל ע"מ כל שהקנין הי' ע"י ע"ח והשטר פסול וז"ב לדעתי. ומ"ש מעלתו בהך דפירש"י ריש גיטין דבשליח הולכה מיירי ולא בש"ק והר"ן תמה בזה וע"ז כתב מעלתו דהנה הקדמונים הקשו איך נאמן על מינוי השליחות בלא עדים וכתב הוא עפמ"ש הרא"ש בפרק שני דקידושין בשם הראב"ד דע"כ לא אמרו אין דבר שבערוה פחות משנים דוקא בגמר הדבר דנאסרת לכל אבל במנוי שליחות לקידושין לא הוה עדן דבר שבערוה ע"ש ולפ"ז בשליח להולכה בעת מינוי השליחות ל"צ עדים דהא עדן לא נתגרשה ואח"כ כשבא לגרשה שוב בע"א איסור הוחזק כמ"ש הרמב"ם ומה דאמרו ריש גיטין דהו"ל דבר שבערוה היינו על אמירת בפנ"ח בעת שמסרו לה אבל על השליחות לא צריך זאת ומעתה דוקא בש"ה אבל לא בש"ק צריך עדים על השליחות ובזה רצה לישב קושית הב"ש סי' קמ"ח סל"ד דלכך כשר שם אף שלא הי' תחלתו בכשרות דבזה לא מקרי דבר שבערוה ודו"ק זהו תורף דבריו. והנה אף שדבר חכמה אמר מכל מקום לפענ"ד אי אפשר לאומרו דאם כן בהא דאמרו בגיטין דף ס"ז דיבורא מקרי ואמרו מעשה לא עבדי וכתבו התוס' שם דדבר שיבא לידי מעשה מקרי מעשה א"כ נימא דכיון דבעת שדיבר לא בא לידי גמר לא מקרי רק דיבור וע"כ דאזלינן בתר התכלית ומכ"ש כאן דלאיזה צורך שלח השליח עם הגט כדי שיגרש ואם כן בודאי היה מכוון לענין גירושין ומקרי דבר ערוה ושאני הך דקידושין דמי יודע אם תתרצה האשה וא"כ לא מקרי עדן דבר שבערוה אבל בגירושין דבע"כ מקרי תיכף דבר שבערוה וכיוצא בזה מחלק הקדוש מרדוש ועיין באהע"ז סי' ל"ה ודו"ק:
66
ס״זוהנה אמרתי לסמוך ענין לענין מה ששאל אותי במכתב הרב מו"ה יהושיע מו"ץ דק' קאמיניטץ בכ"ז שבט ג' תרומה שנת תבר"ך שזה יותר משתי שנים אשה אחת נישאת לאיש ובמשך כמה ימים שלא נתייחד עמה כלל בביאה חלה ונפל למשכב ומת ומכבר היה ידוע שיש לו אח שנלקח לעבודת המלך והיא זקוקה ליבם אך לא נודע אם חי אם מת והתחילו לחקור ע"פ ערכאות ונודע שהמיר דתו ואח"כ מת. והנה מעלתו כתב דיש כאן צדדים להתיר א': מטעם שזיקת מומר אינו זוקק כמבואר סי' קנ"ז והנה לא ביאר מעלתו דהנה בזיקת מומר הנה דעת בה"ג ועיטור דאם היה מומר בשעה שנשאה אינה זקוקה ובזה לא קי"ל כוותיה כמ"ש הב"י והטור שם אמנם בהג"מ נמצא דהטעם הוא משום דנשואין מפילין או דמיתה מפלת ובנדון דידן לא נודע כלל אם נעשה מומר בעוד אחיו חי ומהראוי לומר שלא נעשה מומר רק לאח"כ וכמבואר בבדק הבית ביו"ד סי' ב' בשם או"ח שהביא תוספתא דאף בהמיר דתו מה ששחט או ניקר מקודם לא נאסר ע"ש ואף דבשו"ת נוב"י החמיר בזה וכ"כ בתב"ש סי' ב' כבר הארכתי בזה בתשובה דהעיקר כאו"ח וגם בלא"ה כאן לא שייך כ"כ חזקת איסור דאף אם נימא מחזיקין מאיסור לאיסור מכל מקום כאן אדרבא להיפך להקל מחמת זה ודאי לא שייך בזה מיהו שוב ממנ"פ יש להקל דאם נימא דנעשה מומר קודם יש צד להקל עי"ז דמיתה או נישואין מפילין להגהות מרדכי הנ"ל והתה"ד ואף אם נימא דנעשה מומר אח"כ שוב שייך לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה וכדאמרו בב"ק ואף דמן הנשואין ל"ש זאת אפשר בכאן להקל שהרי לא בעל ולא שייך הטעם דאין אדם עבב"ז. הן אמת דלפענ"ד לא מטעם זה כתבו התוספות רק דדבר התלוי בשניהם לא שייך אומדנא והארכתי בזה בתשובה אחרת מכל מקום יש לצרף להקל. ומ"ש מעלתו בשם הספר נודע בשערים דהביא טעם אחר דבמומר יש לומר דקי"ל כאבא שאול דאם אינו מתכוין למצוה הוה כפוגע בערוה ולא עולה ליבום וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. והנה מלבד דיפה כתב בנודע בשערים דיש לחוש שמא שב בתשובה אף גם אני תמה דאשתמיטתיה דלאבא שאול מה דאינו עולה ליבום הוא דוקא אם נושא לשם ד"א בפירוש אבל בסתם עולה ליבום וכמ"ש הב"ש סי' קע"ז בשם הנימוק"י והנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד במחכ"ת לא זכר זאת כמ"ש בהגהות על הנודע ביהודה הנדפס בלבוב וא"כ כיון שמן התורה עולה ליבום שוב צריכה חליצה ובאמת אבא שאול עצמו לא החליט הדבר בזה רק אמר שקרוב הדבר שפוגע בערוה אבל אינו ברור. אך מלבד כל אלה אני תמה הזה יקרא אינו עולה ליבום מה דאינו רוצה לכוון לשם מצוה ואם היה רוצה עולה ליבום ואם היה כח בידינו הוו מחינן ליה במרזפתא דלכוין וכל כה"ג לא מקרי אינו עולה ליבום ובזה האריכות אך למותר. ומ"ש מעלתו דכאן ל"ש ששב דכל שנלקח לעבודת המלך בודאי לא שב הנה לא ניחא למרייהו דלימא הכי דזה נקרא אונס גמור ואולי דעתו לשמים ואונס רחמנא פטריה אך מעלתו מצדד דערכאות מהמני אף בלא מסל"ת ואף דנשאלו ע"ז כיון דהשאלה לא היה ע"ז שתנשא רק על ירושה לא מקרי שאלה והוה מסל"ת והנה בכ"ז יש לפקפק וגם הא הוה מסל"ת ע"י כתב ועיין שו"ת כנסת יחזקאל סי' כ"ז מה שהאריכו בזה הגאון בעל שבות יעקב והוא שם אך בכ"ז כיון שיש הרבה ספיקות יש לצרף ולעשות סניף וכמ"ש בשו"ת גאוני בתראי סי' למ"ד כעין זה יעו"ש וע"כ גם אני מצטרף להיתר בזה: והנה בשנת תרכ"ג בש"ק תזריע מצורע כ"א למב"י הגיעני מכתב מהרב הה"ג מוה' אליהו מאיר נ"י האבד"ק סטריא והקרייז בדבר האשה יוטא בת ר' שלמה מכפר טשאהריב הסמוך לבאקשוויטץ וכפר הנ"ל הוא בעצירק וואהנליב וקרייז סטריא והביא הטאדשיין כפי ההעתקה אשר בעלה יעקיל ממקום הנ"ל מת בהשפיטאהל מייאלאנד דען צווייטען אויגוסט איין טוזינד אכט הונדרט ניינינפיפציג ונקבר דען פירדן הנ"ל ולא נודע אם בבה"ק יהודים או בשלהם ודרשה היתר והוא אמר לה שתדרוש בכפר הנ"ל אם לא היה עוד בכפר איש אחד ששמו יעקיל או יקיר כי האיש הנ"ל היה שמו יקיר רק שיש לומר שנחלף בטעות בהליסטאן ונכתב יעקיל במקום יקיר כפי העדות שנגבה בסטריא מהראש הקהל מ"ק באקשעוויטץ כי לא נמצא רק איש אחד בשמו יקיר שנלקח לצבא בשנת איין טוזינד אכט הונדרט פינף אונפיפציג למספרם ומעלתו כתב גם כן להבטליאן קאמאנדע בסטריא והגיע לו ג"כ כדברים האלו אשר בהפנקס מהריגימענט נכתב כדברים האלה וחתם עצמו האדון מאיאר אשר הוא זעלין זארגיר והאשה הנ"ל לא באתה שנית להרב הנ"ל ונשאת מעצמה וב"ק באקשעוויטץ הכריחו אותם להפריד עד שבאתה לפני הרב הנ"ל וכעת שאל מה משפטה והנה מעלתו רשם אחת לאחת מה שיש לעיין בזה והנה בגוף העדות הביא מ"ש בחתם סופר על האהע"ז סי' מ"ג ואף לפמ"ש הגאון מוהר"מ בנעט ז"ל ושדי נרגא בזה מכל מקום האשה אמרה שבא לה טרם חקרה מהבעצירק כדברים האלה והוה מסל"ת גמור. והנה כבר כתבתי בזה למעלה שכ"כ בזה בחבורי כת"י אשר החילותי שנת תר"ט דברים ברורים בזה ועיין בשו"ת כנסת יחזקאל סי' נ"ג שהעלה דלא בעי מסל"ת בזה והערכי נאמן ובדבר אשר לא נרשם שם אביו רק שמו ולא שם אביו הנה כיון שנזכר יעקיל בלומינפעלד מכפר טשראהיבט וכפי הגב"ע לא נמצא שם איש ששמו יעקיל או יקיר בלומענפעלד שנלקח לצבא המלחמה הנה זה עדות ברורה שהוא הוא אותו האיש והביא דברי הצ"ץ הנזכר בק"ע סי' תי"ח שאפילו בלא הזכרת שמו כל שיש אומדנות והוכחות כי האי סגי. הנה עיינתי בשו"ת צ"ץ סי' מ"ה ומשם אין להוכיח כל כך כי הוא כתב בתחלה להיפוך אבל בהזכרת שמו ושם הכינוי ומקומו כבר האריך בכנסת יחזקאל שם שסגי בזה יעו"ש ובמה שהחליפו שמו משם יקיר ליעקיל יפה כתב מעלתו שיש לתלות בטעות כמבואר בשו"ת הר"ן סי' ל"ג ובשו"ת מ"ב סי' ק"ט והנה במ"ב לא מצאתי אבל בשו"ת הר"ן מבואר כן וגם שם אינו שייך כל כך לנ"ד אבל הדבר ברור כיון דיקיר דומה קצת לשם יעקיל יוכל להיות דנחלף וכבר הארכתי בזה ל"ק זראוונא בטעות כי האי על הפאסס אבל בהמ"ב שם מבואר דסגי בשם הכינוי לבד יעו"ש כל שנודע על מה שאנו מדברים. ומה שנשאת טרם ששאלה בב"ד הנה מבואר בסעיף ל"ט דאם כבר נשאת לא תצא והנה צריך להתירה ע"פ שלשה כמבואר שם בהג"ה ואף שהח"מ האריך שם דלא נודע הטעם כלל וגם הב"ש חתר בזה למצוא טעם ועיין בט"ז ובמגיה שם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בטעם דכאשר זמם ולא כאשר עשה כתב הרמב"ן בפרשת שופטים דכיון שאלקים נצב בעדת אל מסתמא לא היה מניח שיהיו טעות להם יעו"ש והנה ע"א שההיתר רופף והרבה ס"ל שאינו רק מדרבנן ומטעם דייקא או מלתא דעבידא לגלויי ע"כ תקנו שיהיו ב"ד כשרים לזה שיהיה אלקים נצב בעדת אל וד' יהיה בעזרם שלא יהיה מכשול בהתרתם כנלפענ"ד דבר חדש ובזה מתיישב מה שהקשה הט"ז מהא דאמר ר"נ האלקים אכלוהו כוורי לחסא ואזלא ואינסבא עפ"ז ולפמ"ש אתי שפיר דשם מים שאל"ס דמן התורה מותרת לגמרי רק דחז"ל חשו בזה וע"כ לא חשו בזה ותדע שר"נ נשבע ע"ז וכ"כ בשו"ת מיימוני דמכאן מוכח דמותר לשבע על דבר שהוא ע"פ רוב וא"כ בכה"ג לא חשו אבל ע"פ ע"א שההיתר רופף ע"כ הצריכו ב"ד של שלשה ואף דשם ר"נ התיר ע"פ עכו"ם הנה עכו"ם מסל"ת אינו בתורת עדות כלל וזה עדיף מע"א ישראל ודו"ק היטב והנה בכ"ז מהראוי לקנסה קצת בשביל שנשאת שלא עפ"י התרת ב"ד אך אם אולי היא מעוברת משום חשש הוצאת לעז לא יקנסו אותה. והנה בש"ק ב' שופטים שנת תרכ"ג ראיתי מ"ש בדעת זקנים בשם בעלי התוס' בשם הרב בכור שור שמה שצותה התורה שיביאו עגלה ערופה וימדדו לערים הוא כדי שיצא קול לנרצח ומתוך כך יבואו עדים ויעידו שזה מת ולא תשב אשתו עגונה ומה שאמרו דאין מעידין אחר ג' ימים הוא כגון שבאו עדים שראו פרצופו שהוא כך אבל לא הכירו אותו אלא מתוך דבריהם יבינו ויכירו אותו שהוא זה אבל אם באו עדים שאומרים מכירים אנו בודאי שזהו ובטב"ע גמור כאילו ראיתיו חי ודאי תנשא אשתו בעדות זו אפילו לאחר כמה שבועות ולפיכך אפילו ממקום רחוק יכול לבא ולהתבונן בו והאי דטבע בכרכמי ואסקא אגשרא ואנסבא רבא לבתר חמשה יומי עדות סתם היה ודמיון ולא אמר מוחזקני בו ע"ש שזה תורף כוונתו אף כי נדפס שם בכמה שיבושים ובאמת שזה דוחק גדול דא"כ כי פריך הש"ס ביבמות פרק האשה בתרא בדף קכ"א אי אמרת לחומרא פליג דעביד כמאן היה לו לשנוי דשם העידו שהכירו איתו בחייו ובפרט דשם שושבינו היה ובודאי הכירו וכמדומה שכבר כתבתי בזה. אמנם נראה דע"כ לא התיר הר"י בכור שור רק בשנים שהכירו אותו דבשני עדים ל"ש בדדמי ולכך כי הכירו אותו בטב"ע בודאי נאמנים דבשני עדים לא שייך בדדמי אבל עד אחד שייך בדדמי אף שהכיר אותו בחייו וז"ב ולכך שם דרבא אנסבה אפומא דשושבינא ולא הוה רק חד ובודאי שייך לחוש שמא נשתנה וזה אומר בדדמי ובזה ניחא מה דאמרו דטבע בכרכמי ואסקוה אבי הדיא או דטבע בדגלת ואסקוה אגשרא דשביסתנא ולמה ליה להש"ס לומר כן. אמנם נראה דשם היה מעבר לרבים ואסקוהו כדי שיבואו עדים שהכירו אותו בחייו אבל לא היה שם רק אחד ודו"ק ובאמת שאני תמה לשיטת הסוברים דשני עדים נאמנים ולא שייך בדדמי למה באמת לא יהיו נאמנים כשאומרים שזהו ולא נאמר דעדים נאמנים ולא שייך בדדמי. אך נראה דבאמת בהך דאין מעידין אלא עד ג' ימים כפי הנראה מהמרדכי הוא רק משום דחיישינן שמא נשתנה ולפ"ז בשני עדים דלא שייך בדדמי נאמנים אבל הפוסקים סוברים דודאי נשתנה לאחר ג' ימים וא"כ מה מועיל שני עדים ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק בתק"ע סי' מ"ם שהאריך בזה ולפ"ז הר"י בכור שור ס"ל דאינו ודאי רק ספק ולכך כשאומרים שני עדים שמכירין אותו בטביעת עין ס"ל דנאמנים וכמ"ש משום דבשני עדים א"צ לחוש על בדדמי כמ"ש הרמב"ן דהתורה האמינם אין לחוש בזה וז"ב. איברא דעדיין קשה דא"כ למה כשאומרים עדים שזה חוטמו ומתוך כך מבינים המכירים שזה הוא למה לא יהיו נאמנים אך נראה דהנה טב"ע שהאמינו חכמים הנה כפי הנראה מהב"ש וח"מ הוא אף בט"ע כל דהו ובשו"ת נוב"י מהד"ק בתק"ע סי' ל"ט האריך בזה ומחלק דבמציאה שלא שבעתו עין אינו מועיל טביעת עין כל דהו אבל בשבעתו עין מועיל אפילו טביעת עין כל דהו ע"ש שהאריך ובמהדורא תנינא סי' האריך בנו בזה יעו"ש ולפ"ז כל שלא הכירו בחייו אז אינו רק טביעת עין כל דהו שלא שבעתו עין ולכך שייך בדדמי אבל כל שהכירו בחייו הוה טביעת עין גמור ונאמנים וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד דלרב בכור שור כל שספק תוך ג' ימים ומעיד עד אחד שהכירו בחייו והכירו כעת אז שייך ס"ס ספק שמא אינו ג' ימים ושמא לא אומר בדדמי וא"ל דלא הוה מתהפך דזה אינו דמתחלה צריכין אנו לדון אם אינו יותר משלשה ימים ומכח קושית הט"ז דראוי לאוקמא אחזקת חי אף שהב"ש מתרץ מכל מקום עכ"פ בזה ראוי להתחיל קודם והוה כעין מ"ש הש"ך בסי' ק"י. והנה כמה מעליא האי שמעתתא לתק"ע אם הי' קי"ל כן ועוד נשמע מדבריו דמותר לפתוח הקבר ולראותו שהרי כתב דמעידין עליו אף לאחר כמה שבועות ובודאי קוברין אותו תיכף וע"כ שפותחין אותו כדי לראותו וכמדומה שבשו"ת תשובה מאהבה ח"ג האריך בזה אם מותר לפתוח הקבר בשביל תקנת עגונה וגם מבואר מדבריו דהך חששא שמא נשתנה היא מן התורה דהרי כתב שהטעם של עגלה ערופה הוא בשביל תקנת עגונות. ובזה אמרתי פרפרת אחת במה דאמרו בסוטה פרק עגלה ערופה באדמה ולא שצפה ע"פ המים והיינו דכל עיקר הטעם הוא שמביאין עגלה ערופה הוא כדי שיכירו אותו לאחר ג' ימים ולפ"ז הרי אמרו מיא צמתו ויכול להכיר אף לאחר ג' ימים וא"כ שוב א"צ עגלה ערופה. אמנם גוף דבריו לפענ"ד תימה גדולה ממה דאמרו במדרש ובירושלמי יבמות דהעמיד שומרים כל שלשה ימים כדי שלא יתירו נשותיהם והרי להר"י בכור שור הנ"ל לא הועיל כלום דיכולים אח"כ ג"כ להתיר מי שהכיר אותן בחייהם והיא סתירה גדולה לדבריהם גם בגוף החילוק דמי שמכיר אותו בחייו יכול להכירו הנה אנן איפכא שמענו דמי שראה הטביעה שייך יותר בדדמי ממי שלא ראה הטביעה ואף שיש לחלק קצת אבל גוף הדבר חלקו כל הפוסקים ע"ז ודו"ק:
67
ס״חשלום שלום אמרו רבנן בכפילא לעילא לעילא כבוד מחו' הה"ג החריף המפורסים וכו' מוה' יואל אשכנזי נ"י אבד"ק זלאטשיב:
68
ס״טתמול בלילה מסר לי הרבני מוה' נחום ב"ש מכתבו מגלה עפה אודות העגונה ואני יושב בקרית חוצות ואין לי ספרים ובכל זאת למען בקשתו לתקנת מצוה רבה אמרתי לכתוב בקצרה כי כבר הארכתי בענינים כאלו ובהרבה תשובות ואם ארצה לבאר מלבד כי אינם ת"י וקשה עלי עתיקא מחדתא גם כי אין מספיקין ואין מפסיקין. והנה בעדות הערכי תמהתי על מעלתו שהאריך בענין הלז ולא הביא שו"ת כנ"י דבסי' נ"ג העלה דאף מסל"ת לא בעי בזה והארכתי בזה ובזה הן נסתר מחמתו מה שהאריך מעלתו בספיקות דלא הוה כתב ישראל וגם לא אמר וקברתיו ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת מה דצריך כתב ישראל נדחקו האחרונים והה"מ כתב דטעם מסל"ת אמרו ולא כותב והדבר תמוה דמה לי כותב ומה לי אומר וגם מעלתו האריך בזה. אמנם באמת הדבר פשוט ע"פ מה דמבואר דמסל"ת צריך שיהיה מסל"ת גמור ולא כל מסל"ת נאמן וכשר כי יש לחוש שמא בערמה עשה כן וכבר כתב ר"י בשם הרמ"ה שכל שיש לחוש שמא האשה שוכרת להגיד מל"ת פסול ולפ"ז בשלמא באומר הדברים ניכרים אם אומר מסל"ת בלי כוונה כלל אבל בכותב אולי מיפה הדברים בכתיבה כדי שלא יהיה נרגש ערמתו ועיין בח"מ סי' י"ז שטענות ע"פ כתב לא מועיל והטעם מבואר בריב"ש שם דע"י כתב יכול להיות שינוי ביפוי הדברים משא"כ באומר ע"ש וה"ה הכא יש לחוש שאינו מסל"ת גמור. וגם וקברתיו יש חשש כל שאינו אומר כן אולי בדדמי אומר כן אבל כאן דמכשירין בערכי בתורת עדות שאינו משקר בודאי חקר היטב וידע הדבר על בוריה א"כ אף בכתב מהימן ולא צריך מסל"ת. והנה כעת הגיע לידי ספר שו"ת חתם סופר ובסי' מ"ג העלה גם הוא דבערכאות כשר אף באינו מסל"ת. אמנם בדבריו הביא שם דברי הגאון מוהר"מ בנעט ז"ל דלא מועיל בערכי מסל"ת דאף דלא משקרי פסול משום אל תשת רשע עד והרי הרא"ש לא התיר עדות בעלי תשובה משום דבעי תחלתו וסופו בכשרות ואף דהיש"ש פ"ב דיבמות תמה על הרא"ש אבל לא מלאו לבו לחלוק על הרא"ש יע"ש והח"ס נדחק מאוד ליישב. ואני אומר לפענ"ד לק"מ דבאמת צריך להבין כיון דעד אחד נאמן משום דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי א"כ לאו מתורת עדות הוא דעדות בעי שנים ורק מתורת תק"ע הקלו בזה א"כ לא שייך בזה משום אל תשת רשע עד. אמנם נראה דבאמת שייך בדדמי רק דבשנים לא אמרינן בדדמי והטעם ביאר הרמב"ן במלחמות כיון דהתורה האמינה לשנים אתם מה לכם עליהם ולמה ניחוש בדדמי כל שהתורה נתנה להם נאמנות ולפ"ז כיון דמצד נאמנות התורה האמינם שוב בעי שיהיו כשרים דהתורה לא נתנה נאמנות רק לעדים כשרים וכן מבואר להדיא בב"ש ס"ק קי"ג דכל דשייך בדדמי בעינן שני עדים כשרים והב"ש לא ביאר הטעם ולפמ"ש נכון בטעמו וא"כ זה דוקא כל שיש חשש בדדמי אבל במקום דלא שייך בדדמי וגם מסל"ת לרוב הפוסקים לא חיישינן בדדמי שוב לא שייך משום אל תשת רשע עד ועכ"פ גם הח"ס מסכים הולך דבערכי אף בלא מסל"ת נאמן וגם הוא לא הביא דברי הכנ"י הנ"ל ואף דהוא מיירי באמר הערכי שמת על מטתו וכאן אמר הערכי שנפל במלחמה דשייך בדדמי אבל כבר ביארתי בכמה תשובות שכל שהערכי שולח להודיע שזה מת בלי ספק ידעו הדברים בבירור והגם שלא נעלם ממני שבשו"ת ש"ב הגאון בעל בית אפרים מחמיר הרבה בזה כבר ביארתי להרב הגדול המנוח מו"ה אהרן פרענקיל דאין לחוש בזה דגם מי שאומר כן להראש המצביא בלי ספק ידע בבירור דשמא ימצא אח"כ הבעל מלחמה הלז ויהיה נתפס כבדאי ובלא"ה בנ"ד יש עוד עדים ששמעו מערל אחד ואף שמעלתו חושש שמא לא מקרי מסל"ת באמת מבואר בקונטרס עגונות סי' שכ"א בשם הר"מ מלובלין ביהודי ששאל לעכו"ם שבא אם ראה שם במקום שהיה שבאו בני אדם ממקום פלוני והשיב לו שהיה שם ג"כ יהודי ממקום פלוני ועבד עבודת פרך עד שמת נראה דעכו"ם זה הוה מסל"ת ושאלת היהודי לא חשוב שאלה משום דלא שאל אותו על שום אדם אם חי או מת א"כ מכ"ש כאן דלא שאל אותו כלל בודאי הוה מסל"ת ויותר החששות שיש בזה כבר האריך מעלתו מה שיש בו די ולא אאריך בזה רק אחת אזכור מה שהביא מעלתו דברי הש"ך ביו"ד סי' ס"ט ס"ק מ"ג אעתיק מ"ש ביד שאול שם וז"ל עיין רש"י בכורות דף ל"ה ד"ה מסל"ת שם מבואר קצת כהש"ך ועשו"ת הר"ן סי' מ"ג. ועיין שו"ת מיימוני השייך לספר נשים סי' ט' הביאו הב"י סי' י"ז אפילו מכיר בדת ישראל לא חשיב משקר כל דלא מוכחא מלתא ע"ש ודו"ק גם מה שהביא בקונטרס עגונות סי' רפ"א בשם הראב"ח והמג"א הקשה עליו ממה דמבואר ברמב"ם הלכה ט"ו כבר הודעתי שהעד שאמר שמעתי שמת פלוני אפילו שמע מאשה ששמעה מעבד הרי זה כשר לעדות אשה אבל אם אמר עד או אשה או עבד שמת פלוני ואני ראיתי שמת שואלין אותו איך ראית ובמה ידעת וכו' ואם העיד בדבר שרובן למיתה אין משיאין את אשתו וכתב הה"מ שאעפ"י שכשהוא אומר שמעתי שמת אין אנו יודעין כיצד אמר הראשון שיודע שמת ועל מה אומר כן אין דנין אפשר משאי אפשר ע"ש הרי בהדיא דלא כשו"ת מהראב"ח הנ"ל והוא נדחק מאד לחלק ובאמת אין התשובה כעת ת"י. אמנם לפענ"ד נראה דאינם סותרים זה את זה דהרמב"ם שפיר קאמר דבאמת היה צריך דרישה וחקירה בעידי נשים רק דבטלה דרישה וחקירה דהוה כדיני ממונות ולפ"ז ס"ל להרמב"ם כיון דכל הטעם דאין צריך דרישה וחקירה הוא מטעם מאחר דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי בזה וא"כ עכ"פ צריך הב"ד לשאול אותו משום שיהיה העד מתיירא דלמא יתפס בשקרו ולפ"ז כיון שעשו כן עכ"פ במי שמעיד משמו לא חיישינן לזה. ויש להמתיק הדברים ע"פ מ"ש הנוב"י בתשובותיו דעד עצמו הוא מן התורה ועד מפי עד הוא מדרבנן והטעם דעד עצמו שייך הטעם דמלתא דעבידא לגלויי ולא משקרי אבל העד השני לא חייש לזה שיאמר אני אומר כמו ששמעתי ובזה ביאר דברי הרמב"ם בהלכה כ"ט כמין חומר וכבר קדמו בזה בשו"ת תשב"ץ חלק א' סכ"ג ולפ"ז לכך שואלין העד הראשון כדי שיהיה מתיירא לומר שקר שלא יאחז ויתבדה אבל העד השני לא שייך מלתא דעל"ג רק דרבנן נתנו לו נאמנות לכך כל שאי אפשר לישאל מקילין משום תקנת עגונות וכן מצאתי במ"מ שכתב בהלכה ט"ו דאע"ג דקי"ל כהת"ק דאין בודקין בדרישה וחקירה אבל לומר כיצד הענין ע"כ מודה דאי לא תימא הכי לימא הת"ק דאין בודקין עדי נשים כלל הנה בירר הדברים כמ"ש דבזה רצו חכמים שיאמר כיצד הוא מת כדי שיהיה יותר קרוב להגלות השקר ומעתה זה במה דיש לחוש למשקר אבל בקברתיו דהחשש הוא שיאמר בדדמי א"כ כל שלא אמר וקברתיו מאי נ"מ בין הראשון להשני וכל שאין מעיד הראשון וקברתיו ומש"ה אינו נאמן א"כ מהיכי תיתי להאמין השני מה שלא היה נאמן הראשון וז"ב כשמש ועכ"פ בנדון דידן ודאי יש להתיר האשה רעזיל אשת משה בן דוב בעריל גרויס לעלמא. והנה יש לי הרבה דברים לרצות בדבריו אלא שאין לי ספרים בכאן ואין הזמן מספיק כעת:
69
ע׳והנה במ"ש למעלה דכיון דאינו מתורת עדות מהראוי להכשיר צריך ביאור א"כ למה גזלן דאורייתא פסול לעדות אשה והלא אין אנו באים מתורת עדות כי אם מטעם דעבידא לגלויי ובאמת בדף כ"ה ביבמות רצה הש"ס לומר וכ"ת שאני עדות אשה דאקילו בה רבנן וכן ס"ל לרב יוסף באמת והיינו מהאי טעמא דעדות אשה לא בעי תורת עדות אבל אכתי קשה מ"ט דרבי מנשיא והכי קי"ל דגזלן דאורייתא פסול לעדות אשה. ולכאורה רציתי לומר דלא שייך מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי מה"ט משום דלא חציפי לשקר בכה"ג וכל שהוא פסול לעבירה מן התורה הוא חצוף לשקר אף בעבידא לגלויי אלא שלפ"ז אם נימא הטעם משום דייקא ומנסבא שוב מהראוי שיהיה כשר דאדרבא יותר מדקדקת כשהוא פסול ולא סמכה דעתא ע"ז. אמנם נראה כיון דדעת הרמב"ם דצריך שישאלו אותה במה ידעת שנהרג וכדומה וכמ"ש הרה"מ דניהו דאין צריך דרישה וחקירה אבל צריך שיאמר במה ידעת וא"כ לזה צריך שיאמר במה ידעת וא"כ לזה צריך שיגיד בתורת עדות וכיון שהוא פסול בעבירה דאורייתא הוה פסול להגיד כנלפענ"ד טעם הדבר והך דהרא"ש כיון דעכשיו הם כשרים היו כשרים להגיד לולא דשייך בדדמי וצריך עדים כשרים דוקא ודו"ק והנה מ"ש מעלתו להקשות דלמה לא משני דמיירי במסל"ת אני הרגתיו דאז כשר אפילו פסול תורה כמדומה שכן הקשה המהרא"י בפסקיו ואינו ת"י אך לפענ"ד אי במסל"ת מיירי למה לא ישאנה דלא שייך לזות שפתים שמא משקר כיון דאמר במסל"ת ולא היה לו שום נטיה והרי מסל"ת נאמן אף גוי ולא חיישינן דלמא משקר מכ"ש לענין חשש לזות שפתים כנלפענ"ד. ובמ"ש יש ליישב מה שהקשו בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ז על הנוב"י לענין פלגינן דיבורא דהא כאן יש לומר מיגו דנאמן על הנהרג נאמן גם על עצמו ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ מה ששואלין אח"כ א"נ וכמ"ש ודו"ק כי קצרתי:
70
ע״אלהרב וכו' מוה' משה אבד"ק נאוויטאניטץ סמוך לסאניק:
71
ע״במכתבו הגיעני היום ואני עמוס הטרדות ובכ"ז אחרי כי שואל להלכה ולמעשה ע"כ אשיב. בדבר שאלתו במקוה שחפרו בור ובנאו בתוך הבור בקרשים כמו קאסטין ומחמת שהקרשים אינם עומדים סמוך ממש להכתלים של החפירה נתנו שם בין החלל חומר למלאות החללים ויש בהקרשים סדקים ויש חשש שיוצאים המים מבין הקרשים שאפשר לא נתנו שם חומר כראוי בכל החללים אם יש חשש זוחלין כי בסנ"א מבואר דאם ניקב המקוה ומימיו נוטפים מעט מעט כשר לפי שאין זחילתן ניכרת וא"י השיעור מה נקרא מעט. הנה זה פשוט דמה שיורד מתוך הקרשים זה לא נקרא רק זחילה מועטת ואינה ניכרת וכשר ומכל מקום אם נוכל לחמרו יפה שיהיה סמוך לכותל ולהדקו יפה ואם יוכל לסתום בדבר שאינו מקבל טומאה ודאי טוב ואם לא מותר לסתום אף בדבר המקבל טומאה ועיין בסעיף נו"ן ומ"ש באם יש ב' מקוואות גדולה וקטנה והגדולה עמוקה ד' אמות והקטנה עמוקה ב' אמות ויש ביניהם נקב כשפופרת הנוד והם זוחלין רק שנשאר ארבעים סאה שאינם זוחלים במקוה הגדולה אם מציל ג"כ להקטנה שתהית כשרה לדעת המחבר בס"נ הנה זה ברור דאינו מציל להמקוה הקטנה ודי שתפקיע את עצמה והנה ל"מ לשיטת הרמב"ם פ"ח ה"ח ג' גומות שבנחל העליונה כ' והתחתונה כ' והאמצעית של מ"ם ושטף של גשמים עובר בתוכן אעפ"י שהוא נכנס לתוכן ויוצא מתוכן אין זה עירוב ואין מטבילין אלא באמצעיתן שאין המים הנזחלים מערבין אלא א"כ עמדו וא"כ כל שהן ע"י הזחילה אין מתערב וא"כ איך אפשר שתציל על המקוה והלא המקוה הוא באשבורן והרי הזחילה פוסל בזה ואף אם נימא כשיטת הפוסקים דחולקים על הרמב"ם וס"ל דגם בקטפרס חיבור בזה ועיין בב"י מ"ש בשם המרדכי ובתוס' חגיגה דף י"ט ובגיטין דף ט"ז ובפ"י שם מכל מקום עכ"פ הזחילה פוסל ואיך יתכשר עי"ז ויש להסתפק אי שייך חשש קטפרס כיון שהנקב כשפופרת הנוד היא בקטנה למטה אי שייך חשש זוחלין וגם אם קטפרס שייך בזוחלין דוקא או אף באשבורן וכתב שזוכר שהפ"י בגיטין מחלק בקטפרס בין זוחלין לאשבורן. והנה מ"ש דקטפרס שייך בזוחלין רק באשבורן מסתפק הנה זכרונו כוזב לו שלהרמב"ם אדרבא בזוחלין פסול בודאי ולשאר הפוסקים אדרבא אף בזוחלין שייך עירוב מקוואות. ובגוף דברי הרמב"ם הנ"ל באמת הביא בכ"מ ובב"י דברי הריב"ש שנדחק מאד דהא גוד אחית אמרינן וכתב דהרמב"ם ס"ל דרבנן פליגי אדר"מ ור"י ולא ס"ל אף גוד אחות ולעולם קטפרס אין חיבור והכ"מ כתב דטעמו של רבנן משום דאין הנזחלין מערבין. אמנם גוף טעמו של הרמב"ם לא מבואר מ"ט אין הנזחלים מערבין. ולפענ"ד נראה דהנה זחילה היא שהמים נמשכין והולכין ולפ"ז ס"ל לרמב"ם דלא שייך עירוב שיהיה נחשב כאחד רק באשבורן שהמים נחים והו"ל כאילו הן אחד אבל זחילה שנמשך והולך אם כן אינו חיבור רק פירוד ולא שייך שיהיה נחשב כאחת. אך לפענ"ד היה נראה דאדרבא קטפרס לא יפסול זחילה דבאמת מה דזחילה פוסל במקוה הוא משום דבעינן מקוה מים ומקוה אינו רק בקיבוץ שהמים נחים ושייך לשון מקוה אבל זחילה שנמשך והולך לא מקרי מקוה ולפ"ז נראה לי דזה דוקא היכא שהמים מצד עצמם זוחלין לא מקרי מקוה אבל בקטפרס שהמים מצד עצמם היו נחים רק ע"י שהוא משופע המים ממילא נזחל ממעלה למטה למה יפסול משום זחילה וא"כ שוב אדרבא היה מקרי עירוב. ובזה הבינותי מ"ש בחגיגה דגוד אחית אמרינן לר"י אבל גוד אסיק לא והיינו משום שגוד אסיק א"כ אין הזחילה פוסל שהרי ע"כ נזחלין ושפיר מקרי עירוב אבל לחשוב מה שלמטה למעלה א"כ זה בודאי הוה זחילה שלמעלה אינו נזחל ואיך נצרף למעלה שאינו מקוה ואיך נצרף והא אין הזחילה מערב. ובזה מבואר דין חדש דבמעיין מערב אף בזוחלין כמ"ש הש"ך סעיף סמ"ך ס"ק קכ"ט והטעם פשוט דמעיין שכשר אף בזוחלין וא"כ לא שייך הטעם שאין הזוחלין מערבין דכל הטעם הוא משום דהזחילה שנמשך והולך אינו חשוב עירוב במקוה וא"כ במעיין שכשר בזוחלין שוב מצטרף ומערב ודוקא בחרדלית של גשמים אינו מערב לרבנן דפליגי על ר"מ ור"י ובאמת לפמ"ש בקטפרס אם הי' נחשב חיבור לא היה ראוי לפסול משום דאין הזחילה מערב דהרי הזחילה היא בהכרח אחרי שהוא משופע דאינו נזחל מצד עצמו:
72
ע״גאמנם נראה דזה דוקא אם סופו לירד שייך לומר דלא מפסל משום זחילה אבל אם אין סופו לירד שוב אי אפשר לומר דחרדלית של גשמים יצטרף דזה שוב מקרי זחילה ואינו מערב ואי משום דאין הזחילה מצד עצמו דזה אינו דבאמת גם כן אין יורד מצד השפוע רק ע"י החרדלית וא"כ זה שמחלק ר"ת בין קטפרס שסופו לירד או לא. ובזה מבואר לפענ"ד סברת ר"ת במ"ש דדוקא משלמה לחסרה הוה חיבור ולא מחסרה לחסרה ובאמת טעמא בעי. ולפמ"ש יש לומר דבשלמא משלמה לחסרה שפיר מצטרף אף דאין הזחילה מערב משום דעכ"פ כיון שהוא קטפרס ומשופע אין הזחילה מצד עצמה אמנם כיון דגוד אסיק לא אמרינן א"כ בעליונה אי אפשר להכשיר דגוד אסיק ודאי לא אמרינן א"כ איך אפשר לומר דהוה כאילו כולו בתחתונה דהא מכל מקום היא קיימא בעליונה ואין סופה לירד כולה וא"כ הוה מחסירה לחסירה אבל משלימה לחסירה שפיר מצטרף דהעליונה א"צ לצירוף וא"כ התחתונה לא שייך למפסל משום זחילה דע"כ הוא זוחל וכמ"ש ודו"ק היטב ויש לי להאריך בכל השיטות בזה ולא נפניתי כעת ולדינא נראה לפענ"ד דאמרינן קטפרס הוא חיבור במעיין בודאי וגם במקוה קטפרס חיבור לכל הפוסקים ולא קי"ל דאין הנזחלים מערבין רק בחרדלית של גשמים ולא בשאר קטפרס ודו"ק ועיין בפ"י בגיטין שם שהקשה על דברת התוספות שהקשו על הך דניצוק וקטפרס מר"מ ור"י ומה קושיא והא רבנן בתוספתא חלוקים על ר"מ ור"י וס"ל דלעולם אין מערבין ע"ש שנדחק מאד ולפמ"ש יש ליישב דכל הטעם הוא משום שאין הנזחלים מערבין וזה לא שייך רק בחרדלית של גשמים אבל ממעיין מצטרפין וא"כ אין ראיה מרבנן לכל קטפרס דעלמא אבל מר"מ ור"י שפיר פריך מכח כ"ש וכמ"ש הפ"י בעצמו. ולענין דינא כבר כתבתי שלדידן הקטפרס מצטרף בסופו לירד ושוב לא שייך לפסול משום שאין הזחילה מערב דכל שסופו לירד הו"ל זחילה ע"כ ודוקא בחרדלית של גשמים אין שייך להצטרף משום שאין הנזחלים מערבין ודו"ק ועיין שו"ת נטע שעשועים סי' כ"ה מ"ש בענין זה ולפמ"ש כל דבריו ברורים יעו"ש ודו"ק ועיין בפ"ז מהלכות טומאת אוכלין הלכה ה' ו' דבאשבורן הוא דהוה חיבור ולא בקטפרס ע"ש ועיין פ"ח מהלכות מקוואת הי"ב בכ"מ ודו"ק:
73
ע״דוהנה בשנת תרכ"ג הגיעני מכתב מהרב המופלג מוה' אליעזר זאב וואלף נ"י מ"ק ווארניב במדינת הגר ששאל אודות המקוה העשויה מכבר בעירו מנסרים של עץ המחיצות בקרקע ומיד טממו בעפר סביביו ואח"ז הניחו נסרים למטה ברצפה כמו שהעיד החתם סופר שכך פסק להתיר דהוה החקיקה והבנין כאחת וע"פ המקוה נמשך נהר קטן הבא מבין ההרים ונעשה צינור של עץ להמשיך על ידו מים מן הנהר ההוא אל המקוה כך היה מקדם וכאשר עלה בדעת הקהל לחדש המקוה עם יורה וביטען לחמם המקוה ע"י דאמפף צוו לחפור באר עמוק תחת רצפת המקוה ולעשות פלומפא ולקבוע קצהו התחתון בבאר הלז להוציא על ידו מים לחמם היורה ולהמשיך לכל האמבטאות ועלה ברצון קצת מלומדי תורה לנקוב הנסר כשפופרת הנוד הקבוע ממעל להבאר יען כי נתמלא הבאר על כל גדותיו ויהי' תמיד מים חמים במקוה גם ע"פ הדין אמרו כיון שהנהר מבחוץ גם הוא שרשו מן המעיין ומתחת בא המעיין ויחדיו יהיו תמים ע"י נקב כשפופרת הנאד ברצפה ולא יוצרך לדקדק בעת נקיון המקוה לבל יפול ג' לוגין מים שאובים ומעלתו אמר שאין לעשות כן אם מצד הנהר הא לדעת הרבה פוסקים שהנהר אסור לטבול בו וא"כ צריך ליתן עליו כל חומרת נוטפין להיות באשבורן ובפרט לפמ"ש בתה"ד דנהר קטן גם לר"ש יש להחמיר כמ"ש המרדכי בשם רמב"ן ואם נמשך למקוה שהוא זוחלין וע"י השאבת הפולמפא אם יקבע תחת הרצפה יוסיף תמיד להזחיל מנקב להשלים השוליים החסרון והרי מבואר בשו"ת נודע ביהודה וחתם סופר דנקב בתחתית המקוה שהמים נזחלים שם יש פסול זוחלין ונראה דה"ה בנדון דידן הוה זחילה גמורה ופסול ובפרט בנהר זה שלפעמים מונעין המים בכוונה כגון שהן עכורים ומבואר בשו"ת מעיל צדקה סי' ל"ב דבימי הקור כשהמים נגלדים בצינורת מקרי מופסק ואין לסמוך על הבלנין שישבתו ממלאכת הפלומפא בשעת טבילה כי המלאכה מרובה שזה יכנס וזה יוצא ואין להאמין להם ואם באנו לסמוך כל החיבור לבאר התחתון לומר שאין פוסל בו זחילה הנה לפמ"ש התה"ד הובא בט"ז ס"ק ג' פשיטא דכאן ל"מ תירוצו ומ"ש הט"ז להשיג על תירוצו הש"ך מישבו בס"ק ל"ב ל"ג ועיין ט"ז ס"ק כ"ב וגם תירוץ הט"ז דיש חשש שמא למעלה היא ממי גשמים ולא מהני חיבור למטה למי שטובל למעלה דהוה קטפרס א"כ גם כאן הוא קטפרס מה שזוחל דרך הנקב ולא מהני חיבור דלמטה למי שטובל למעלה והאריך בזה וע"כ צוה מעלתו לקבוע הפלומפא על רצפת המקוה מלמעלה כדי שיהיו המים המתערבים דרך הנקבים עם מי הבאר שוקטים ונחים כדברי הריב"ש וע"ז שאל חוות דעתי:
74
ע״הוהנה לפענ"ד שניכם גם יחד לא צדקתם כי מ"ש הלומדים שרצו לחבר מי הנהר עם מי המעיין ע"י נקיבת הנסר כדי שלא יצטרכו לדקדק על מ"ש ג' לוגין. הנה באמת לכתחלה מדקדקים גם במעיין על ג' לוגים מים שאובים וכמ"ש הרמ"א סעיף מ"ם ואני כתבתי בתשובה כי הוא מצד הדין ולא מצד חומרא ויש פוסקים הרבה שמצריכין במעיין ג"כ להיות כלים נקובים מחשש מי שאובים ואכ"מ וגם בגוף החיבור ע"י שפופרת הנאד הנה כיון שהמקוה הוא באשבורן והחיבור הוא להמעיין הנה לפמ"ש הרא"ה הובא בריטב"א במכות דף ג' דלא התירו כשפופרת הנאד או כקליפת השום אלא בעירוב מקוה עם מקוה שזה וזה מטהרין באשבורן והם ממין אחד אבל בשא"מ כגון שמתערב במעיין שמטהר בזוחלין צריך להיות כמוציא רימון ולכך בים שעשה שלמה היו השוורים מנוקבין כמוציא רמון והובא בבדק הבית סי' ר"א גבי מעיין מקלח לתוך כלי ע"ש א"כ כאן היה צריך כמוציא רמון ועשו"ת חתם סופר סי' ר"ט טעה בזה טעות גדול במחכ"ת שהביא דברי רא"ה שבשיטה מקובצת ביצה בסוגיה דטבילת כלים שכתב שאינו מועיל עירוב כלל להוציאם מידי שאיבה והבין הגאון שאינו מועיל עירוב כלל וכתב להגאון בעל בית אפרים שאם יש אתו דבר בזה יודיע לו ולא הרגיש שדוקא כשפופרת הנאד או כקליפת השום ל"מ אבל מוציא רמון מועיל כמ"ש בריטב"א מכות הנ"ל בשם הרא"ה וממקומו הוא מוכרע שהרי בים שעשה שלמה היה כמוציא רמון והיה מועיל. גם מ"ש בשיטה מקובצת ביצה הנ"ל שבמעיין אינו מטהר רק בזוחלין זה ט"ס דהא מעיין מטהר אף בזוחלין וכ"ש באשבורן וצ"ל שמטהר בזוחלין כמ"ש במכות והיינו שעכ"פ א"מ מקרי שמטהר בזוחלין ג"כ ומקוה דוקא באשבורן ועכ"פ צריך להיות כמוציא רמון אמנם מ"ש מעלתו שפסול מטעם זחילה כמ"ש הנוב"י הנה לא ציין מעלתו המקום וכפי הנראה כיון להנו"ב תנינא חלק יו"ד סי' קמ"ב בהדינים שם אות ה' ואינו ענין לכאן כי שם יוצאין דרך זחילה לחוץ ונעשו זוחלין וא"כ המקוה פסולה אבל כאן הפלומפא מוציא המים מן הבאר להאמבטאות והביטען ומה ענינו להמקוה והמקוה לא נפסל בזה וז"פ. גם מ"ש שע"י חיבור להבאר נעשה קטפרס כמ"ש הט"ז לא הבינותי דמה ענינו להמקוה כאן והחיבור אינו שעל ידו יוכשר המקוה רק להמשיך מים להאמבטאות וגוף דברי הט"ז צ"ע כי דברי המרדכי כתב הב"ש דבריו נדחו דלרבנן דנחלקו על ר"מ ור"י קטפרס אינו חיבור כלל וקושייתו מישב שם דדוקא במשופע ביותר פסול קטפרס ועיין בד"מ ס"ק זיי"ן וא"כ איך שייך לפסול עי"ז הנהרות וגם לשיטת הרמב"ם בשלשה גומיות הטעם שנפסלים הוא משום שאין הנזחלין מתערבין כמבואר סעיף סמ"ך ובמעיין לא נפסל כלל כמ"ש הש"ך ס"ק קכ"ט שם א"כ בנהר שדין מעיין יש לו לא נפסל ודברי הט"ז צ"ע ולפמ"ש בתשובה ל"ק נאטאוויטץ אדרבא בקטפרס יש מקום להכשיר יותר אף שנזחלים ואכ"מ להאריך ועכ"פ בנדון דידן לא שייך כלל זאת וגם אני תמה על מעלתו ועל הלומדים שלא הרגישו שהפלומפא מקרי כלי ופוסל בו שאיבה והדברים עתיקים ועיין בשו"ת זכרון יוסף וגם לשאוב עי"ז מקרי כלי המקבל טומאה. וזה רבות בשנים עת נתקבלתי לרב אבדפ"ה היו רוצים להעמיד הפלומפא שיהיה מים חמין ומחיתי ולא העמידו רק עד שיעור מקוה ולא יותר כדי שלא יהיה חשש שאובים והרבה הארכתי בזה ועיין שו"ת השיב ר"א שרצה להתיר בשם הגאון מוה' דוד אופנהיים ובשו"ת זכרון יוסף הנ"ל מעיד בשם הגאון מוהר"ד הנ"ל לאסור וע"כ לפענ"ד היה טוב יותר להעמיד הפלומפא מתחת הרצפה בבאר ואז לא היה מתקלקל וגם אין חשש משום שאובים כי אין ענינו להמקוה כנ"ל וגם כעת שעשו למעלה צריך להיות שיהיה עומד למעלה משיעור מקוה כמ"ש כנלפענ"ד והנה במ"ש לתמוה על הח"ס בדברי רא"ה השיב לי אחד מהלומדים ושמו ר' ישכר מסקאהל שדוקא לענין שיצא מתורת כלי מועיל כמוציא רמון אבל לענין עירוב מקוואות אין נ"מ דכל שזה מעיין וזה מקוה לא שייך חיבור זה לזה ואף כמוציא רמון ל"מ והנה אף שמסתבר כן מצד הסברא דחיבור לא שייך במקום שיש חילוק בין מים למים רק דשם היה כמוציא רמון להוציא מתורת כלי אבל באמת אם נימא דלענין חיבור אף במוציא רמון לא מועיל ולענין שלא יהיה כלי צריך מוציא רמון לא מסתבר כלל דהרי בכשפופרת הנאד יוצא תמיד מתורת כלי ומה לי אם בא ממעיין או ממקוה וע"כ דכשפופרת הנאד לא חשוב כ"כ כמוציא רמון ממילא גם לענין חיבור יש לחלק בין מב"מ לא"מ וכמו שנראה מלשון הריטב"א במכות שם וע"כ דברי החתם סופר תמוהים:
75
ע״ווהנה בשנת תרכ"ג ה' תולדות כ"ז מרחשוון הגיעני מכתב מהרב מו"ה דוד גאליר אבד"ק נזאוקוויטץ במה שהיה שם מקוה אשר אין המעיין במקומה רק שנמשך תמיד מן הבאר אשר למעלה דרך השדה בלא שום צנור וכהיום זה ג' חדשים אשר הבאר א"י להתמלאות ולעלות על שפתה ונפסק ההמשכה ונשאב המים למקוה לצורך המרחץ וגם נפסל המקוה במים שאובים וע"כ הוכרח למשוך את המים ע"י צנורות שיקבעו עמוק בקרקע מן הבאר עד המקוה וקודם שקבעו הצנורות חפרו את החריץ עמוק ונמשך המים מעצמו אל המקוה ובקלוח גדול ועמדו אנשים וראו שלא נפסק הקילוח מן הבאר עד המקוה בשום מקום ואח"כ קבעו את הצנורות דהיינו אחר שנתכשר המקוה ע"י השקה כראוי והצנורות ההם מוכרחים להיות בקצה של כל אחר טבעת של ברזל כדי שיהיו משולבות אחת אל אחת וע"ז הביא מעלתו דברי התוסיו"ט פ"ב דמקוואות משנה ה' דכתב כל שנמשך מן המעיין לא אכפת לן אף שהוא פשוטי כלי מתכות ועוד שנקבע בקרקע וכ"כ הט"ז והש"ך וכל שנעשה מתחלה לקבוע עם הקרקע מהני כמ"ש הד"מ בשם הראשונים וכאן אפשר לומר דהטבעת הוה משמש את העץ ובטל לגבי העץ וגם רוצים לקבוע במקום כניסת המים מבאר אל הצינור חתיכה של מתכות פשוט כמין רשת כדי שיהיו המים נקי מטיט וגם בזה שייך ההיתרים הנ"ל וגדול אחד רוצה לעשות תורה חדשה ואוסר המקוואות שנעשו ע"י צינורות גם צוה לשאוב את המקוה בכלים של קש ותבן וע"ז שאל מעלתו הדין וחוות דעתי והנה הדברים פשוטים לפענ"ד כמ"ש מעלתו והדברים מבוארים בש"ע סעיף מ"ח מ"ט ועיין ט"ז וש"ך שם ואף אם נפסק הקלוח כשר כמ"ש הש"ך ס"ק נ"ה ועס"ק קי"ב שם דיש להחמיר לכתחלה אם נפסק הקילוח אבל כאן לא אכפת לן כיון דנעשה לשמש עם הקרקע ואף לדעת היש מחמירין בסעיף מ"ט מודים בזה ועיין סעיף מ"ח ובדגול מרבבה שם ובתנינא סי' קל"ז באורך ובשו"ת הנספח לספר מנחת יעקב סי' ג' ובלא"ה לא ידעתי מה שחשש לטבעת של ברזל והרי הטבעות של כלים טהורים כמבואר בפכ"ב דכלים ובשבת דף נ"ב וברמב"ם פ"ח מהלכות כלים ה"ז ומ"ש בשם הגדול שצינורות פסולין לא ידעתי מהו שח דע"י צנורות כשרים ועיין בסעיף ל"ו גם מ"ש שצוה לשאוב את המקוה ע"י קש ותבן לא ידעתי פירושו אם כוונתו שנעשו שאובין וצריך לנקותן ע"י קש ותבן לא ידעתי קש ותבן מאי עבידתיה וצריך להיות ע"י סדינים או חול ועיין בש"ך ס"ק נ"ז בשם אגודה והדברים פשוטים אבל כאן שנטהר ע"י השקה ליכא שום חשש כמבואר סנ"ב סנ"ג. הנה הארכתי בדברים פשוטים יען כי לא ידעתי איש מזוקק להוראה יאמר כדברים אשר אין להם שחר אבל הדין דין אמת ואולי כוונת הגדול דכלי תבן וקש אף שאינם נקובים טהורים דאין שם כלי עליהם ובאמת לא מצאתי בפירוש רק כלי גללים אבנים ואדמה כמ"ש בפ"א מכלים ועיין פ"ח ממעה"ק. וכפי הנראה כל שלא כתוב בתורה הוה דינם ככלי גללים וכלי אדמה וא"כ עכ"פ מדרבנן פסול בו שאובה כמ"ש הר"ש פ"ב ובר"ן בשבועות פרק שני בשם הר"ש וא"כ אין נ"מ וצריך להיות נקובים כמו שאר כלים וע"כ אותו הגדול לגבי מילי דמקוואות קטן הוא:
76
ע״זוהנה בש"ק פ' וישלח י"ד כסלו שנת תרכ"ג הגיעני מכתב מהרב מו"ה משה אבד"ק נאויטאניץ סמוך ל"ק סאניק בעהמ"ח ארץ חמדה בדבר המקוואות שהיה להם מקודם מקוה גדולה וסמוך לה מקוה קטנה וכעת סלקו להמקוה הקטנה ומלאוה בעפר שקורין אנגשלאגנעערד והיא רחוקה מהמקוה הגדולה ערך ב' אמות ובנו סביב המקוה הקטנה מן הקרקע ערך ב' אמות ולמעלה באבנים מהם בנו בקרשים והמקוה הגדולה והמים מב' המקוואות הולכים זה לתוך זה כששופכין באחת מהם הולכים להשניה ואי אפשר לדעת מאיזה מקום אם למטה בארץ בתוך הקרקע או באמצע הכותלים כי מקודם היה נקב כשפופרת הנוד בהכותל של המקוה הגדולה כדי שילכו להמקוה הקטנה ועכשיו אמר השמש שכיסה הנקב עם ברעטיל וגם מסופק אם המקוואות אלו הם מעיינות כי אף שאמרו בעה"ב שהיה שם סלעים ג"כ מסופק אם ראו היטב ואם הולכין ע"פ כל אורך המקוה כמלתא דלא רמיא עליה דאינש כי לא היו בקיאים בדין ונסה ששפך מים לערך ששה אצבעות למקוה אחת ולא ראה זחילה ניכרת לחוץ רק שהמים היו נעים ונדים בתוך המקוה וע"ז מסופק אם אולי בא מחמת השפיכה ואת"ל שהם זוחלים מעצמם אולי כל שאין זחילתן ניכרת לחוץ לא מקרי זחילה וכתב דהוה ס"ס וגם אולי הם ממעיין. והנה לפענ"ד נראה דאין שום חשש כל שאין זחילתן ניכרת כמבואר בש"ע סנ"א והוא משער המים שהובא בב"י וכתב ראיה שאם אי אתה אומר כן אין לך מקוה כשירה שהקרקע מתחלחל ובולע מעט מעט ע"ש וה"ה בזה שאם ניחוש אף לזחילה שאינה ניכרת אין לדבר סוף וע"כ שהזחילה בעי שתהיה ניכרת לחוץ והרי אף כשיוצאים מעט וחוזרין ושבין להמקוה לא מקרי זחילה כמבואר ס"ג בהג"ה אלמא דבעי זחילה ניכרת וזה עכ"פ אין ניכרת הזחילה. וזה איזה שבועות שהארכתי בזה בתשובה להרב מו"ה אליעזר זאב וואלף מ"ץ ב"ק זיראבני במדינת הגר וגם הוא רצה לומר דכל שאין שוקטין ונחים מקרי זחילה כמ"ש הריב"ש דבעי שיהיו נחים ושוקטים ולפענ"ד זה אינו דהרי הריב"ש שם כתב דכל שחוזר למקוה לא מקרי זחילה הרי דאף שאינם שוקטים מכל מקום לא מקרי זחילה ומכ"ש בנדון דידן ומה גם שמסופק אם הוא מהמעיינות דדעת המהרי"ק דכל שבא ממעיין אף שהופסק המעיין שם מעיין עליו ואף שהש"ך בס"ק למ"ד תמה על המהרי"ק עיין בדגול מרבבה ובס' תפארת למשה שתמהו על דחיית הש"ך דברי המהרי"ק. והנה מ"ש מעלתו לצרף דברי הרמ"א סי' נ"ב בהג"ה ורמז לשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל שדחה דברי המרדכי והביא דברי רש"י בחגיגה דף כ"ב. הנה אני תמהתי על המרדכי ועל רש"י עצמו ועל שו"ת הח"ץ שלא הביאו דברי התוספתא החופר בצד הים בצד הנהר הרי הן כמי תמצית והובא התוספתא בר"ש פ"א דמקוואות הרי דאף בחופר בצד הנהר ממש הרי הן כמי תמצית והרי מי תמצית פסול לטבול בהן אם אין בו מ"ם סאה וכ"כ הרמב"ם פ"ט ממקוואות הג"ד שהביא התוספתא הלז והכ"מ ביאר הדברים בהדיא ומהתימה על רש"י והמרדכי והח"ץ שלא הרגישו בהתוספתא הלז. איברא דגוף דברי התוספתא תמוה לי במ"ש דגם כלים אין טובלין במי תמצית עד שיהי' בו מ"ם סאה ומצאתי בב"י סוף הסימן שתמה בזה והארכתי בזה הרבה עכ"פ קשה לסמוך על המרדכי הנ"ל אך לפענ"ד הדבר ברור דל"מ במעיין ודאי אין הזחילה פוסל אף אם נפסק כמ"ש המהרי"ק אף שהש"ך השיג עליו מכל מקום כבר כתבתי שהאחרונים תמהו על דבריו וכדאי המהרי"ק לסמוך עליו בשעת הדחק ומיהו גם במקוה כל שאין הזחילה ניכרת לחוץ בודאי אף שאין שקט ונח לגמרי לא מקרי זחילה ומכ"ש אם יש להסתפק אם הזחילה בא מחמת השפיכה ומעלתו ציין משו"ת חתם סופר דהזחילה אינו רק מדרבנן ולא ציין לי המקום ואנכי לא ידעתי גם מ"ש מהפ"י כ"כ לו אשתקד בדברי הפ"י שכתב להיפך ועכ"פ לפענ"ד בנדון המקוואות יש לצדד ולהקל כמ"ש. והנה בגוף דברי המהרי"ק הנ"ל לכאורה יש לחלק דאין ראיה מגל שנתלש דבשלמא אם מופסק מהמעיין וזוחל להמקוה שפיר יש לומר דכל שנפסק מהמעיין אין לו דין מעיין וזוחל להמקוה ונעשה אשבורן ואינו מטהר בזחילה אבל כאן שנפל על האדם א"כ המים לא באו להמקוה ונפלו על האדם פשיטא דמה שבאו על האדם לא נקרא מקוה וא"כ בכה"ג לא פסלה התורה זחילה דדוקא בבואם לתוך המקוה נעשו אשבורן הוא דפוסל זחילה ולא בבאו על ראש אדם דכל שאינו אשבורן לא מפסיל זחילה אמנם יש לומר דע"כ דגם בבאו על ראש אדם יש לו דין מקוה דאל"כ למה קתני ובו ארבעים סאה והא במעיין מטהר בכ"ש וע"כ דנעשה דין מקוה וצריך מ"ם סאה וא"כ שוב פוסל זחילה וע"כ דדין מעיין יש עליו. אמנם עדיין יש לדחות דכיון דמדרבנן בטלו לרביעית אף במעיין ובעי מ"ם סאה כדעת הרבה פוסקים א"כ אין ראיה דנחשב לאשבורן רק דבמעיין צריך ג"כ מ"ם סאה אך לפענ"ד נראה דאף דבטלו לרביעית גם במעיין מדרבנן היינו דוקא לכתחילה והצריכו מ"ם סאה דגזרו אטו מקוה אבל שם דקרה מקרה שנפל על האדם והכלים גל א"כ בכה"ג ודאי אי לא נחשב למקוה צריך שיהיה ארבעים סאה מה"ת בכה"ג לא היו גוזרין ע"ש ושפיר דייק המהרי"ק מהס"ד דמיירי בלא נתכוין ואפ"ה הצריכו מ"ם סאה וע"כ דלא אכפת לן בהזחילה וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בראש יוסף ובלב ארי' בחולין דף ל"א מהא דפריך שם וכ"ת ביושב ומצפה מה למימרא והקשו דמה פריך דלמא קמ"ל כמהרי"ק או כסברת הש"ך שכתב סברא אחרת דשאני גל שחיותו רב. ולפמ"ש אתי שפיר דביושב ומצפה אין ראיית המהרי"ק ראיה דיש לומר דשם לא ניתק המעיין ואינו פוסל זחילה בכהאי גוונא שלא נחשב למקוה. ומה דצריך ארבעים סאה הוא משום דגם מעיין צריך ארבעים סאה ודו"ק היטב. שוב ראיתי שזו שאלת הראשונים דלמה צריך בגל שנתלש מ"ם סאה וכבר האריך בזה התוס' יו"ט והב"ח והש"ך ס"ק כ' וס"ק קכ"ג יעו"ש ועיין בראש יוסף ובלב אריה:
77
ע״חוהנה בהא דאמרו בחולין שם גזירה משום חרדלית של גשמים ופירש"י דהניצוק וקטפרס אינו חיבור ואין כאן מ"ם סאה במקום אחד והתוס' הקשו דבלא"ה מקוה אינו מטהר בזוחלין ע"ש ולפענ"ד דא ודא אחת היא דכל הטעם דמקוה פסול בזחילה הוא משום דבמקוה בעי שיהיה מ"ם סאה קוו וקיימו במקום אחד וכל שהוא זוחל הוא נמשך אילך ואילך ואף שיש הרבה סאין מכל מקום אינו נקרא מקובץ במקום אחד שהרי נמשך לאורך ולרוחב וזה לא נקרא מקוה דקוו וקיימו וז"ב ודו"ק: והנה בשנת תרכ"ג למדתי בב"י הלכות מקוואות ובריש הסימן הביא דברי הר"י שהביא ראיה דלטבילת אדם בעי מ"ם סאה אף במעיין מהא דאמרו בחגיגה דף כ"ב דהא ארעא חלחולי מחלחלא ובעי מ"ם סאה וחלחולי מחלחלא לא שייך רק במעיין שגידי המעיין מתחברים תחת הקרקע ואפ"ה בעי מ"ם סאה והרא"ש כתב דהיא ראיה ברורה ולפענ"ד צע"ג דהא באמת הש"ס אמר מקוה שחלקו בסל וגרגותני הטובל שם לא עלתה לו טבילה דהא ארעא חלחולי מחלחלא ואפ"ה בעי מ"ם סאה במקום אחד הרי דמיירי במקוה ולא מיירי במעיין ומביא ראיה מארעא ואם איתא מאי ראיה וא"ל דמכח כ"ש פריך דהרי אף במעיין בעי מ"ם סאה אבל ז"א דבמעיין באמת לא בעינן מ"ם סאה במקום אחד כמ"ש הב"י תיכף אח"כ דאם המים מושכים כגון מעיין שהוא זוחל ואין בשום מקום ממנו מ"ם סאה אבל כשתצרף כל המים שמתחלה ועד סוף הם מ"ם סאה טובלין בכ"מ ממנו שגוף הנטבל מכסה בו והביא ראיה מחרדלית מי גשמים הבאים ממדרון דלב"ש מצטרפין ואף ב"ה החולקי' הוא משום דקטפרס לא הוה חיבור או משום דאין הנוטפין מטהרין אלא באשבורן יעו"ש והרי דמעיין מטהרין אף כשאינם במקו' אחד וע"כ דמה דאמרו ארעא חלחולי מחלחלא לא מיירי במעיין רק במקוה אף שבא מנהר גדול אפילו הכי מקוה לא הוה בפחות מארבעי' סאה במקו' אחד ועיין סעיף נ"ב ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"ם ובתשובה הקשיתי על המרדכי והח"ץ ז"ל מהתוספתא והובא בר"ש בפ"א ממקואות משנה וא"ו והארכתי בזה ושם מבואר דבמעיין ודאי בכ"ש יעו"ש וצע"ג. והנה בשו"ת מעיל צדקה סי' ל"ט חידש דבמי מקוה צריך שיהיה החריץ גדול כל כך בענין שכשיכנס אדם לטבול בתוכה לא ישפוך מן המי' חוצה ולא כלום ואף אם יהיה במקוה אלף סאה ל"מ והטעם כמו דמבואר בסעיף נו"ן דמקוה שנפרץ ויוצא מי המקוה דרך הסדק פסול אף שיש בתוכה מ"ם סאה ה"ה כאן. והנה באמת שזו חומרא גדולה כמ"ש שם חכם אחד וגם הוא הודה לזה יעו"ש. והנה באמת בגוף הדין דס"נ אני תמה דמה בכך דהמי' העליוני' הם מתעוררי' ונעשו זוחלים הא מכל מקו' הוא טובל במי מקוה שיש בתוכ' מ"ם סאה ושם כשר דהוא באשבורן וא"ל דהזוחלין דהיינו המי' העליוני' נוגעי' במי המקוה ונעשה הכל זחילה דזה אינו דהרי רבו האשבורן על הנזחלים וא"כ למה לא יתבטל הזחילה במים האשבורן וא"ל דהזחילה למעלה ולא שייך ביטול דזה אינו דעכ"פ האשבורן לא נפסל בשביל זה והנה בנוטפין שרבו על הזוחלין נתקשה בזה התה"ד סי' רצ"ד דלמה יפסלו הנוטפין להזוחלין והנה מ"ש הוא דלא שייך זריעה בזה הנה זה שייך לענין שהזחילה יצא מתורת זחילה כל שהנוטפין רבו אבל להיפך שהזחילה יוציא המי' של אשבורן דקוו וקיימו זה אי אפשר וכל דבר שעומד במקומו הוא חשוב טפי כמ"ש הר"ן בע"ז פ"ה גבי נפל היתירא לגו איסורא ע"ש שכתב דכל דבר העומד במקומו זה חשוב טפי יותר מהדבר שבא עליו ע"ש ועיין ביו"ד סי' צ"ב לענין תתאה גבר גם כן כל העומד במקומו זה חשוב טפי וה"ה כאן ומ"ש הב"ח לתרץ קושית תה"ד דשאני נוטפין שהפסול מה"ת הנה הט"ז דוחה זה בס"ק ב' וגם כאן באמת טובל באשבורן רק למעלה הוא זוחלין ואין כאן פסול מה"ת כיון דאם היה נתערב זוחלין באשבורן היה מתבטל והיה נעשה אשבורן וצ"ל דחשו שמא יטבול במי' הזוחלין לבדו וכעין מ"ש הט"ז ס"ק ג' שם לתרץ קושית התה"ד וא"כ אינו רק חשש בעלמא וא"כ זה שם אבל מה שיצא המי' לחוץ ע"י מה שנכנס לתוכה א"כ אינו טובל בזה ופשיטא דלא אכפת לן בזה ומכ"ש שיש צירוף למעיין ומה גם שאין הזחילה ניכרת כל כך ע"כ נראה לפענ"ד דיש להקל בזה. והנה המרדכי בפ"ב דשבועות והובא ביתה יוסף סעיף נו"ן שם דצריך לזהר שלא יצאו המי' משפת המקוה בשעת טבילה דא"כ הו"ל זוחלין הנה באמת בהגהת מרדכי שם חזר בו ומביא ראיית הרא"ש וכתב שצ"ע להעמיד הפסק שכתב בפני' וע"ש בהגהת מהר"ם מטיקטין והב"י לא הביא זה וע"כ כפי הנראה לא חש הרמ"א רק לכתחלה לדעה זו מיהו אף לרמ"א דוקא כשיצאו המי' בסדק של הכותל דהמי' נעשו זוחלין כשמתעוררין לצאת אבל מה שיוצא ע"י שנכנס למי' יוצא משפת המקוה ודאי אין להחמיר כנלפענ"ד ברור ועיין תשב"ץ ח"ג סי' ל"ד ובמי השלוח סי' א' וסי' ג' לא ראה דברי המעיל צדקה בענין זה. ובגוף קושית התה"ד סי' רנ"ד הנ"ל נראה לי דשאני שאובין דכל אחת מהמי' אינם מבטלי' המי' האחרי' רק שנתערב שאובי' ואינם שאובי' במקוה אחת ולא מבטל זא"ז אבל כאן הנוטפי' מבטלין כח הזחילה שנפסק זחילתו ואין לך ביטול גדול מזה שמפסיק הכח של הזחילה מיהו זה אינו דאדרבא עי"ז נתרבה כח הזחילה ומש"ה פסול:
78
ע״טוהנה שנת תרכ"ג הגיעני מכתב מהרב החריף מוה' יעקב קליגר אבד"ק ווישנא שאלה לאשר עושין שם מקוה חדשה סמוך למקוה הישנה ולאשר קשה מאוד לנקות המקוה מכל וכל שלא ישארו שאובים קצת ודעתו לערב הישנה עם החדשה היינו ע"י שיפתח נקב במקוה הישנה ואז יכשרו כדין עירוב מקוואות המבואר סנ"א וסנ"ב וע"ז הביא דברי הש"ך ס"ק קי"ב בשם רבינו ירוחם שאם נסתם אחר כך חזר לפיסולו והש"ך כתב דטוב להחמיר לכתחלה והביא שו"ת בית אפרי' סי' נ"ג שהחמיר בזה אף דיעבד ובשו"ת נוב"י מהד"ת סי' קמ"א כתב להיפך והאריך בזה. והנה טרם יהיה כל שיח אומר לו שאני יושב בקרית חוצות לשאוף רוח צח וספרי אין אתי אף הב"י יו"ד אינו ת"י ובכ"ז אבאר לו בפשיטות והנה מ"ש שהט"ז נעל בפנינו הך דדלי מנוקב רק מטעם ניצוק חיבור וזה קשה מאד והנה כוונתו להט"ז ס"ק מ"ז אבל באמת אנן לא קי"ל כן וכבר כתב הש"ך ס"ק מ"ז ליישב קושית הט"ז יעו"ש וכן עיקר ות"ל קיימתי כן מסברא דנפשאי וכבר כתבתי בקצרה בהגהותי לי"ד הנקרא בשם יד שאול ונדפס עם היו"ד יע"ש ובתשובה הארכתי בזה וא"כ אין כ"כ חומרא בזה ומה גם שבמעיין ודאי אין כ"כ חשש שאיבה אמנם בר מן דין יפה כתב מעלתו דוקא במקוה כולו שאוב מחמרינן ולא לחשש ג' לוגין שאובים והאריך בזה ואני אסביר לו טעם הדבר דכל שאין בו טעם לא שייך ענין ביטול דאטו מתורת טעם פסלינן שאוב ואיך שייך שיתבטל וכמ"ש הגאון בבינה לעתים שהביא מעלתו על דברת המ"א סי' תצ"ח וכ"כ בצל"ח בפסחי' דף ל"ג יעו"ש וא"כ כל שלא שייך ביטול הוה כמו דבר מעורב וא"כ עכ"פ לא שייך לומר שיתהפך הכשרים לשאובי' זה ודאי אי אפשר ולכך כל שנתערב ויש מ"ם סאה כשרי' מה בכך שיש בו גם ג' לוגין שאובין הא במקוה שיש מ"ם סאה לא פסול שאובין והטעם פשוט דאטו משום נ"ט קא אתינן עלה רק משום דשאוב מעורב וכל שיש מ"ם סאה מה בכך שמעורב ג' לוגין שאובין ודוקא אם כולו שאוב מפסל כל שנסתם הנקב וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד מה שנחלקו הט"ז והנקה"כ לענין תרי משהו ובמג"א סי' תס"ז ולפענ"ד נראה דלכאורה דברי הש"ך נכונים דכל דמב"מ במשהו היאך שייך ביטול שאינו תלוי בנ"ט וא"כ עכ"פ המשהו מעורב והוא איסור. אמנם סברת הט"ז נראה לפענ"ד דשאני מב"מ דבאמת אף שאינו נו"ט מכל מקום משערינן כאלו היה בשא"מ והיה נו"ט ולזה כל שהיא תרי משהו א"כ בא"מ לא היה נאסר דאין בו בנ"ט ואיך תאמר דיאסר תרי משהו הא ממנ"פ במב"מ אינו נותן טעם ורק דמשערים אילו היה בשא"מ וא"כ בשלמא המשהו דמב"מ משערינן דאם היה בשא"מ היה נותן טעם וא"כ כל שנשאר במינו המשהו אוסר לר"י ולדידן בחמץ אבל המשהו השני דאינו בנ"ט בשום אופן א"כ מהראוי להתבטל זה נראה לי בסברת הט"ז. אך לפ"ז בחמץ בפסח דאסור אף בשא"מ ממילא אף שא"מ אסור דלא שייך ביטול בענין משהו ודו"ק. עכ"פ הדין ברור דבכה"ג לא שייך ענין ביטול ואינו רק כמעורב ויעיין מלמ"ל בנדה כמדומה שהוא בדף מ"ז ושם ימצא סברא זו דאף דמב"מ במשהו אבל אינו מהפך ההיתר להיות כהאיסור משהו יע"ש כי אינו לפני ומזה סייעתא לדין זה ודו"ק. ומה ששאל בדין דם אם גם דם מועיל לענין מים שאובין הנה כבר הארכתי בזה בתשובות רבות וגם כבר הורה זקן הרב הגאון המנוח מוה' נתן ז"ל אבד"ק ראווא כן. ומה שמפקפק מעלתו דלמא דוקא ביין אמרינן כן ולא בדם דיין מקרי חמרא מזיגא ולא דם הנה לפענ"ד המעיין בר"פ המוציא יין ימצא דגם דם הוא כן ועיין תוס' חולין דף פ"ג וע' זבחים דף ע"ז ואינו לפני כעת. ועכ"פ במ"ש הן נסתר מחמתו מה שראיתי פלפול באחרונים ובישועת יעקב לענין זוחלין שרבו על הנוטפין דמתורת ביטול אתינן עלה ולפמ"ש ל"ש ענין ביטול בדבר שאינו תלוי בנותן טעם ודו"ק ועיין בתוספות בכורות דף נ"ה ע"ב ד"ה אין שכתבו משום ביטול ברוב אף דשם אינו תלוי בנותן טעם מיהו רוב לא מתורת נותן טעם הוא רק דהתורה אמרה אחרי רבי' להטות אבל תורת ביטול בששים בשביל נותן טעם זה לא שייך בשאובין או בנוטפין ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דדבר דלא שייך טעם לא שייך ביטול הנה כעין זה מבואר בתוספות ורא"ש בנדה דף ס"א דלכך בבשר בחלב בטל בששים משא"כ בכלאים דבכלאים לא שייך ביטול דלא שייך בהו טעם ועיין ביו"ד סי' רצ"ט בט"ז וש"ך שם ולפמ"ש יתבאר היטב הטעם בזה דלא שייך ביטול כל שלא תלוי בטעם. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו בפסחים דף מ"ד בשר בחלב חידוש הוא דכל חדא בפני עצמו שרי ובהדדי אסור וע"ז אמר כלאים נמי וכו' ולכאורה צריך ביאור דמה קושיא הא שאני כלאים דלא תלוי בנותן טעם ויש לומר דבהדדי אסרה תורה אבל כאן הוה חידוש גדול דכל חדא בפני עצמו שרי ובהדדי אסור אבל מכל מקום כל שאינו נותן טעם שרי וא"כ לא דמי לכלאים דאסור לגמרי וא"ל דלא שייך התם טעמא משא"כ בבשר בחלב דאכתי קשה למה לא אסרה תורה אף שאינו נותן טעם. אמנם יש לומר דהנה כבר נודע מ"ש התשב"ץ בתשובה ח"ב סי' ד' דלכך פרדה שרי ובח"ע וחב"ח אמרינן דמשתמש בב"ח ושפחה ביחד וכתב הוא דיש חילוק בין הרכבה שכונית ובין הרכבה מזגיות יעו"ש ולפ"ז י"ל דלכך בב"ח מותר באינו נו"ט דהתורה לא אסרה רק ההרכבה המזגיות ולכך בעי שיהיה בנו"ט. אך לפ"ז ודאי לא הוה חידוש דיש לומר דכל חדא בפ"ע שרי דכאן נקנה לו שם חדש הרכבה מזגיות וזה אסרה תורה אמנם כיון דחזינא דאי תרי ליה כולי יומא שרי ובישול אסרה תורה א"כ חזינן דגם הרכבה מזגיות שע"י כבישה שרי ורק ע"י בישול אסור ושוב הוה חידוש מה דכל אחד בפני עצמו שרי ובהדי הדדי אסור דלא שייך לומר כלאים נמי דהא בכלאים לא אסור בנו"ט וכאן אסור נותן טעם וא"ל דהרכבה מזגיות אסרה תורה דזה אינו דהרי תרו כולי יומא שרי. ובזה יתיישב היטב סוגיא דחולין דף ק"ח דאמר אי חידוש הוא אפילו כי ליכא נותן טעם נמי ופירש"י דהחידוש הוא דכל חדא בפני עצמה שרי והקשו בתוספות הא הש"ס דחה זאת דכלאים נמי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת החידוש הוא מה דכל חדא שרי ולא שייך כלאים נמי דהא בכלאים ליכא נו"ט וא"ל דהתורה אסרה הרכבה מזגיות דא"כ דהרכבה מזגיות אסרה למה לי נותן טעם הא אדרבא לפי שקנה עצמו שם חדש והיא הרכבה המזגיות מה בכך דאינו בנו"ט מכל מקום הרי יש בו הרכבה המזגיות שאינו לא חלב ממש ולא בשר והוה כעין סכנוין שיש בו מדבש וחומץ וז"ש כי ליכא נו"ט נמי וע"ז אמר דרך בישול אסרה תורה ובעי נו"ט וכמ"ש ומזה ג"כ ראיה דאין האיסור משום הרכבה מזגיות דהרי תרו שרי ודו"ק היטב:
79
פ׳והנה בהא דאמרו אי חידוש הוא אפילו כי ליכא נותן טעם נמי. לכאורה תמוה דמה סברא היא זו להגדיל החידוש הא אין לך בו אלא חידושו ודי לאסור אי יש נותן טעם ולא להוסיף אף כי אין בו נותן טעם. אמנם נראה לפמ"ש למעלה דכלאים לא שייך בו נותן טעם והקשיתי דא"כ גם בבשר בחלב מהראוי לאסור אף כי ליכא נותן טעם א"כ שפיר מקשה הש"ס אי חידוש הוא אפילו כי ליכא נותן טעם נמי ואדרבא עי"ז לא יהיה החידוש כל כך גדול כי היה דומה לכלאים ומיושב שפיר קושית התוספות דזה עיקר הקושיא דלהס"ד דלא ידענו מדרך בישול אסרה תורה א"כ הוה ס"ד דאף בתרו ליה אסור ולא נשאר רק החידוש דכל חדא בפני עצמה שרי וא"כ שוב ליכא למימר דכלאים נמי דאדרבא בבשר בחלב מהראוי ג"כ להיות כן וע"ז אמר דהחידוש הוא דאי תרו ליה דרך דרך בישול אסרה תורה ודו"ק: והנה בהא דיליף טעם כעיקר מגעולי מדין נודע קושית העולם דלמא בשביל בשר בחלב ודאי דאורייתא וכבר כתבתי בזה בהרבה תשובות מ"ש כבוד אבי מורי הגאון נ"י דהרמב"ן הקשה למה לא צותה תורה להגעיל כלי מדין וכתב דקדלי דחזירי אישתרי להו ולפ"ז בב"ח הוה שלל דידן וא"כ קשה למה לא צותה התורה להגעיל כלי סיחון ועוג ודפח"ח. ואני אומר דע"כ לא הקשה הרמב"ן רק אי נימא דהטעם כעיקר בשאר איסורים דאורייתא יקשה למה בסיחון ועוג לא צותה התורה להגעיל אבל אי נימא רק משום בשר בחלב והרי בשר בחלב חידוש הוא וא"כ גם מה שצותה התורה להגעיל אף הטעם בודאי חידוש הוא וא"כ לק"מ מה שלא צותה בסיחון ועוג הא זה חידוש הוא ולכך לא צותה שם רק במדין חידוש היא שחדשה תורה וז"ב. ומה שנראה לי בישוב הקושיא ע"פ מה שהקשיתי זה רבות בשנים במ"ש רש"י על פסוק אך את הזהב שכתב אף שצויתי לך על הזאת שלישי ושביעי מכל מקום אסור לאכול בלא הגעלה והקשיתי הא נותן טעם לפגם שרי וכיון ששהו בהזאה שלישי ושביעי כבר נטל"פ והארכתי הרבה. וכעת נראה עפמ"ש הר"ן סוף ע"ז בשם הרשב"א דמה דאמרו קדרה שאב"י נוטל"פ לא דהוה נוטל"פ כמו נבלה שאינו ראוי לגר רק דאינו ראוי לתת טעם לשבח בהמאכל שמבשלי' אבל בעצמותו נבלה הוא דלא כרא"ה יעו"ש והרבה הארכתי בזה ולפ"ז יש לומר דשם דהצריכה התורה הזאת שלישי ושביעי ורצתה שתצא מרשות עכו"ם לקדושת ישראל דמטע' זה צריכין כלי עכו"ם טבילה א"כ לא רצתה התורה שיהיו נבילת איסור בהכלי אף שלא יתן טעם בהמאכל אבל עוד נשאר בהכלי חלאתה וזוהמתה ע"כ צותה התורה להגעיל כדי שיטהרו הכלים מזוהמתן וז"ב. ולפ"ז זה בשאר איסורי' אבל בבשר בחלב הנה אם נשתמשו בהכלי בב"ח שוב הוה דינו כשאר איסורי' וכמ"ש הב"י סי' צ"ד ולא כשאר רק לחוש שמא העכו"ם בשל בו בשר או חלב ואנחנו נשתמש בו ההיפך ויהיה בב"ח ולפ"ז אם נימא דבשאר איסורי' טעם לאו כעיקר רק בב"ח שוב יקשה דהא הוה נותן טעם לפגם מה תאמר שמכל מקום נשאר זוהמא בהכלי עצמה זה אינו דכל זמן שלא נעשה בב"ח הו"ל היתר דמצד שאר איסורי' טעם לאו כעיקר וא"כ כל שלא נתבשל עדיין הוה לפגם ולא יהיה בב"ח חל עליו דכבר נעשה לפגם ודו"ק היטב. ובמ"ש עמדתי על דברי התוספות חולין דף ק' שכתבו דלשיטת ר"א ניחא דאיך הגעילו יורה גדולה והלא המים חוזרי' ואוסרי' דא"ל דהגעילו קדירה שאב"י דזה אינו דקדרה שאב"י לא אסרה תורה והקשה הכו"פ דלהס"ד דהגעילו קדרה שאב"י ע"כ דס"ל דנותן טעם לפגם גם כן אסור וא"כ מה מועיל שהגעילו שהיה אב"י ועדיין תקשה דחוזר ונאסר מכח המי הגעלה וכ"כ הרבה דברי' בתשובה ובחידושי לתוספות שם ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דבהס"ד ס"ל להתוס' דנותן טעם לפגם מותר רק דהגעילו בשביל הקדירה עצמה וס"ל כשיטת הרשב"א והר"ן הנ"ל דמכל מקום בגוף הקדרה היא נבלה גמורה וא"כ שפיר הגעילו דכל שהגעילו אותה הרי יצאה הבליעה ומה דחוזר ובולע בולע טעם פגום וטעם פגום א"י לתת בקדרה טעם לשבח וגוף האיסור כבר נפלט ושרי ולכך כתבו דלא אסרה תורה אלא קדרה בת יומא והיינו כשיטת הרא"ה דכל דאב"י הוא נבלה המסרחת דלא חשוב לגר וא"כ ל"צ להגעיל כלל דגם בתוך הקדירה שרי ומדוקדק לשון לא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא והיינו גם בתוך הקדירה אין איסור ודו"ק:
80
פ״אוהנה בשנת תרכ"ז א' וישב הגיעני מכתב מהרב מוה' מרדכי לעוו נ"י. בדבר המקוה של ק' אדא בהיות שלא נמצא פה בעירנו מעיין כי אם בעומק גדול ואמר לעשות הבאר עמוק מאד באופן שאף שישפך מהמים לעולם ישאר מ"ם סאה בבאר וע"פ הבאר כסוי חזק למען לא יוכלו המים לבוא למעלה כלל וגם תמיד יהיה מלא על כל גדותיו שנעשה לו הכסוי החזק הנ"ל ולמעלה ע"פ הבאר בגובה נעשה אמבטי הבטלה מדין כלי כדין ולחפרה שם בקרקע והאמבטי מנוקבת כמוציא רמון ובתוך אותו נקב נעשה קנה עד למטה בתוך מכסה הבאר שינקבה כפי צורך אותו קנה מצומצם ועתה נוכל למשוך מים ע"י פומפי מבחוץ לתוך האמבטי והמים מתכשרים ע"י חיבור האמבטי להבאר שלמטה ע"י הקנה הנ"ל שיהיה כשפופרת הנאד ויותר וע"ז כתב שבזה אינם מסופקים הרבני' דשם שהקנה הנ"ל כשר אפילו כשהוא ע"י מתכת ואף שכל המי' נגררי' לתוך אותו קנה ולא הוה הוויתו ע"י טומאה יען שהקנה נעשה לשמש עם הקרקע וגם בהקנה אין שום בית קיבול ואין שם כלי עליו כמו מרזב עשויה להנחות מי גשמי' למקוה ואפשר לעשות הקנה הנ"ל ע"י עץ ולא יהיה בית מיחוש כלל אך מה שיש לספק כיון שהמים שבאמבטי אינן מתכשרי' רק ע"י חיבור לבאר א"כ צ"ל גוד אסיק והרי שיטת הרמב"ם וכן הוקבע בש"ע סעיף סמ"ך גבי ג' גממיות שפסק כחכמים דלא אמרינן גוד אחית כ"ש גוד אסיק והאריך מעלתו להכשיר. והנה הדברים פשוטי' שהוא כשר דל"מ לשיטת ר"ת בתוס' גיטין דף י"ז דדוקא מחסרה לחסרה הוא דהוה קטפרס אינו חיבור אבל משלימה לחסירה הוה חיבור א"כ כאן שהוא משלימה לחסירה פשיטא דהוה חיבור וכן לשיטת ר"י הוה חיבור ואף דלהלכה יש לומר דגם ר"ת ור"י מודים דניצוק וקטפרס אינו חיבור כרבנן דתוספתא דר"מ ור"י והתוס' לא כתבו רק לר"י ור"ת ע"ש אמנם הרי הרמב"ם לא כתב טעם דרבנן דר"מ ור"י מחמת ניצוק וקטפרס רק דאין הנזחלין מערבין וא"כ כל שהן שוקטי' ונחים מצטרפין כמ"ש הרמב"ם בפירוש שאין הנזחלין מערבין אלא א"כ עמדו ובתשובה הארכתי בזה הרבה אבל כאן בפשיטות נראה לי דכשר ואין בזה שום מיחוש ועיין בפ"י שכתב בגיטין שם דכתב בהדיא דהרמב"ם ס"ל דאמרינן גוד אחית וגוד אסיק רק מטעם שאין הנזחלי' מערבין אלא א"כ עמדו וא"כ כל שהן שוקטים ונחים אמרינן גוד אחית וגוד אסיק ודו"ק:
81
פ״בלהרב מוה' יצחק העבין שטריט אבד"ק סאקליב:
82
פ״גמכתבו הגיעני בדבר שאחד התחייב את עצמו בקשורי תנאים ליתן לנדן חצי בית שלו המסומן במצר מצד שמאל ומצד ימין השאיר לעצמו והבית הזה נכתב על שמו ושם אשתו כפי נימוסם בערכאות וכעת מתה אשתו וטוען הבעל שהוא לא התחייב רק רביעית בית שלו וחלק אשתו רביעית וכעת שהבני' ידונו בערכאות חלק אמם וא"כ יצטרך ליתן חצי משלו ואדעתא דהכי לא התחייב ופסק מעלתו שהדין עמו מטע' הנ"ל ועוד מטעם אחר כיון שנתן לה חצי בית הרי היא כנ"מ שלה ולא היה יכול ליתן חלקה בלתי רשותה וכיון שהיא לא חתמה על התנאי' בטל מה שהתחייב על חלקה ושוב גם חלק שלו לא קני והו"ל כקני את וחמור והדייני' אמרו שכיון שכתוב בתנאי' בלשון חיוב יכול לחייב עצמו אף בדבר שלא בא לעול' והוא אומר שהן הן הדברי' הנקני' באמירה וגם מעול' לא עלה על דעתו שיתחייב אף בדבר שאינו בידו וציין לעיין בנוב"י חלק חו"מ סי' מ"ם והנה הדיינים יפה טענו דעכ"פ התחייב עצמו בלשון חיוב ומ"ש שהן הן הדברי' הנקני' באמירה א"כ עכ"פ לא שייך ענין קני את וחמור כמ"ש הגאון מוהר"י בשו"ת נו"ב שם סי' כ"ז והנוב"י קלסיה וגם לא הבינותי כל דבריו דמה בכך שהיא לא חתמה עצמה אבל בודאי רצונה היתה שיהיה לנדן ולמה לא יועיל שהיא רצתה להתחייב בודאי וגם לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא נתחייב שהבנים יקחו חלק אמם בדיניה' הא בדיניהם גם הבת יורשת וגם היא יש לה חלק וכיון שרצתה לנדן זאת א"כ הרי נתנה חלקה לבתה וגם אם זה לא התחייב אבל במה יתחייב השני והוה כעין אונסא ולא עבד אבל כמאן דלא עבד. דרך כלל אני רואה שלא יפה דן וחייב לתת לנדן ויתפשר עם היורשי' ובלבד זאת לא ידעת מה בכך שבדיניה' יקחו הבני' הא כל שבדינינו חיובו חיוב ולהבדיל בדיניה' גם אותה הבת יורשת ופשיטא דחל החיוב ע"כ לפענ"ד ברור דהדין דין אמת שהתנאי' קיימים וחייב לנדן כפי החיוב שלו:
83
פ״דאתחיל לרשום מה שנתחדש לי בספר המצות להרמב"ם בשנת תרכ"ו בליל שבועות שלמדנו במסבת לומדים. מצוה א' מה שנחלק הרמב"ם והרמב"ן אי נמנה מצות אנכי למצוה. כבר כתבתי בזה הרבה בהקדמת זהר הרקיע. וכעת אני אומר דלפי דעת הפוסקי' דב"נ אינו מוזהר על השיתוף א"כ אנכי ולא יהיה לך מצוה בפ"ע שמצוה שיאמין באלקים חיים ולא ישתף שום אמונה אחרת בזה וז"ש אנכי ולא יהי' לך מפי הגבורה שמענו והיינו שזו המצוה הוא שלא להאמין רק באל חי. ובזה נראה לפענ"ד מה שהקשה הכוזרי והראב"ע במ"ש אנכי ד' אלקיך אשר הוצאתיך מארץ מצרים ולמה לא אמר אשר בראתיך ולפמ"ש אתי שפיר דבא להורות שלא יאמין בשום דבר רק באלקים חי וזה נתברר בהוציאם ממצרי' אשר היה מלא טנופת ע"ז וגלולים והקב"ה הוציאם משם נתברר שאין לשתף שום כח ויכולת כביכול להקב"ה וע"כ נאסר עלינו שיתוף וז"ב ועיין מצוה ז' שאף לשבע בשיתוף אסור ודו"ק. מצוה ז' במה שנחלקו אי מצוה לשבע בו באמת עיין ברמב"ן שמביא גירסא אחרת בתמורה אם אינו לשבועת המצוה תנהו ענין לשבועה דחול ובמגלת אסתר האריך שלפנינו אין הגירסא כן ותמהני דלגירסת הרמב"ן היה לו לש"ס לשנויי שניהם בשבועת מצוה ואי לא כתיב בשמו תשבע ה"א דעכ"פ אינו מצוה לשבע בשמו רק רשות ולא מצוה וע"כ דבאמת היא מצוה וצ"ע. והנה שאלני אחד מהא דאמרו בגיטין דף ל"ה מה מי שנשבע באמת כך הרי דאסור לשבע אף באמת ומכ"ש דאינו מצוה והשבתי דלק"מ דשם שלא היה צורך כלל בשבועה זו בודאי אסור ועיין במגלת אסתר שבזה גם הרמב"ם מודה ודו"ק. מצוה ט' במ"ש ולא נצטותה זאת המצוה אלא לכמו המעמד המפורסם הגדול ההיא והיא תמיה גדולה דאטו אם הוא שלא במעמד המפורסם אינו מצוה לקדש ש"ש וחלילה לומר כן וגם בתחלה כתב סתם שנצטווינו לקדש שמו יתברך ומה גם בע"ז דודאי יהרג ואל יעבור והרבה דרכי' עלו לפני דשם לא היה רק אנדרטי ועיין תוס' בפסחי' דף נ"ג מ"ש בזה אבל כל זה אינו שוה בפשט. ורציתי לומר במ"ש לעיל מיניה ולא נתעהו לחשוב שכפרנו אע"פ שבלבנו מאמיני' בו ושם ג"כ ידע נבוכדנצר שהם יאמינו באלקי אמת ורק למען לא יבוזה בעיני ההמון צוה שישתחוו לצלם אף שידע בנפשו שלא יאמינו בצלם וע"ז הי' הצווי במעמד המפורסם הלז וגם זה אינו נכון דזה תלוי בעובד מיראה או מאהבה ועיין סנהדרין דף ס"ב וגם בזה נצטוינו אף שלא במעמד המפורסם הלז ואף דאמרו בע"ז דימוספטי ראתה שם הוא הי' טועה כן אבל ר"א לא חשב כן ועיין במדרש שפגע בהם ושאל אותם אם הם יהודי' וגם בזה אסור וע"כ צ"ע ולפענ"ד הכוונה שהרמב"ם חשב שמה שאמרה תורה ונקדשתי בתוך בני ישראל היא מהרמיזות שבתורה שמרמז על מה שיהיה בקצת עתים וכדרך שדרשו על פסוק בזדון דברו שקאי על לעתיד וז"ש ונקדשתי בתוך בני ישראל היינו בבני ישראל עצמם נתקדש שכול' השתחוו לצל' וחמ"ע הם קדשו השם בתוך רבבות בית ישראל אבל המצוה היא בכל אדם כנ"ל לחומר הנושא. מצוה י"ג ואלה שתי המצות לא יתחייבו הנשי' מפני אמרו יתעלה בסבת חיוב' למען תהיה תורת ד' בפיך ונשים אינם חייבות בת"ת צ"ע דבקידושין דף ל"ד אמרו דגמר תפילין מת"ת ופירש"י דאתקש לת"ת דכתיב ושננתם לבניך כתיב בתריה וקשרתם לאות ולמען תהיה תורת ד' בפיך דרשו בדף ל"ה דהוקשה כל התורה כולה לתפילין ע"ש וצע"ג דלדבריו מה פריך ונקיש תפילין למזוזה הא בתפילין כתיב למען תהיה תורת ד' בפיך ואיך נקיש למזוזה וגם מה דפריך ונקיש מזוזה לת"ת הוא תמוה לפ"ז וצ"ע בזה:
84
פ״הוהנה הרב החריף מוה' אורי וואלף הקשה היאך ילפינן מת"ת דא"כ מנ"ל דדוקא מ"ע שהז"ג והא ת"ת הוה מ"ע שלא הז"ג ואפ"ה פטרו והיא קושיא גדול' ולא ראיתי למי שיתעורר בזה. והנראה בזה דהנה בטעם מ"ע שהז"ג דפטורי כבר הבאתי בחבורי יד שאול בסי' ר"ס דהטע' לפי שהאשה רשות בעלה עליה ואולי לא תוכל לעשות בזמן ההיא ע"ש בשם אבודרהם ולפ"ז אומר אני דבר נחמד דעד כאן לא אמרינן דמ"ע שלא הזמן גרמא נשים חייבות רק במצוה מזוזה מעקה אבידה ושילוח הקן דאינן חייבות בכל עת רק בעת שיקרה מצוה זו לקיים רק שאינו תלוי בזמן מיוחד דוקא בזה קרוי מ"ע שלא הזמ"ג ונשים חייבות דאם לא תוכל לעשות בזמן הלז תעשה אח"כ ביום אחר אבל ת"ת דהמצוה היא בכל עת וא"כ בודאי הוה כמו מעשהז"ג דפטורות מכ"ש בזה שבכל עת מחוייבת בת"ת והרי רשות בעלה עליה ולכך פטורה וז"ב בסברא ומה דפריך הש"ס והרי ת"ת פ"ו וכו' מ"ע שלהז"ג ונשים פטורות היינו דבא לשלול הכלל דמ"ע שלא הז"ג חייבות ומ"ע שהז"ג נשים פטורות שפיר פריך דאין הכלל אמת אבל מ"מ בזה שוה ת"ת למ"ע שהז"ג ודו"ק היטב:
85
פ״ואיברא דצ"ע בהא דאמר דהוקש תפילין לת"ת וקשה לפמ"ש הרמב"ם פ"א מת"ת דהאשה שלמדה תורה יש לה שכר אבל אינו כשכר איש ואע"פ שיש לה שכר צוו חכמי' שלא ילמוד את בתו ת"ת וכו' ולפ"ז מה ראיה מדאתקש לת"ת הא שם לא כתיב רק ושננתם לבניך ומזה דרשינן ולא לבנותיך וא"כ זה דוקא ללמד תורה אינו מחוייב האב אבל אשה בעצמה מקבלת שכר כשתלמוד וא"כ גם האשה תהי' מקבלת שכר כשמניחה תפילין וא"ל דאין היקש למחצה ומדפטור האב ללמוד כמו כן בתפילין פטורה דזה אינו דהא כל שאינו מצד הסברא לא אמרינן אין היקש למחצה כמ"ש הפ"י בכמה מקומות וכן מבואר בספרי הכללים וכאן יש לומר דמשום תפלות היא דפטור משא"כ בתפילין וצריך לומר דגם תפילין לפי שהאשה אינה יכולה לשמור עצמה כ"כ מבלי הפחה גם זה מסתבר דפטורה וצ"ע בכ"ז כי לא מצאתי בזה דבר להמחברים: מצוה ל"ב ולשון ספרי וקדשתו בע"כ שאלני הרב החריף מוה' אורי זאב דמלשון הרמב"ם משמע דקאי על מצוה להקדימו שזה בע"כ ואינו בבחירת הכהן וביבמות דף צ"א דרשו זאת לענין נשי' פסולות. והשבתי דבאמת נוכל לומר דמה דדריש הש"ס על נשי' פסולות הוא שבזה נצטוינו לכפותו אבל באמת גם על שאר כיבודים נצטוינו לקדשם בע"כ ולא יועיל מחילתם ומטעם שאין זה מפני כבודם רק מצד שלחם אלקי' הם מקריבי' והי' קודש ואינם רשאי' למחול על כבודם שאין זה כבוד' רק מפני כבוד השם וכעין דאמרו בקידושין דשאני כבוד המלך מכבוד ת"ח דת"ח תורה דיליה היא ע"ש וה"ה כאן. שוב ראיתי דבמרדכי פרק הניזקין מבואר דדוקא נשים פסולות הוא דכופין אבל מעלת הקדימה יכול למחול דכהונה דיליה הוא וכ"כ המג"א סי' קנ"ט ס"ק ע"ה. אבל באמת לפענ"ד ממ"ש כי את לחם אלקיך הוא מקריב א"כ מבואר דאינו יכול למחול. ואולי דזה הטעם דבזמן הזה יכול למחול לפי שאינו מקריב לחם אלקים וא"כ כהונה דיליה הוא ועט"ז שם מ"ש בזה ועיין ברכי יוסף מ"ש בזה ולפמ"ש יש להאריך בזה ואכ"מ ועיין באר שבע בהוריות דף י"ג מה שהאריך בענין זה ולפמ"ש יש להאריך בזה ולא נפניתי כעת:
86
פ״זמה שנתחדש במנין המצות שנת תרכ"ח:
87
פ״חמצוה צ"ד במ"ש הרמב"ם דשמחה נוהג בנשים ואמרתי בעת למדי דאף דהוה מ"ע שהז"ג מכל מקום לפמ"ש האבודרהם בטעם דמ"ע שהזג"ר דנשים פטורות משום דהזמן אינו ברשותן ורק ברשות בעליהן ולפ"ז כיון דאשה בעלה משמחה א"כ החיוב עליו שישמחה א"כ לא שייך מ"ע שהז"ג דהרי הוא מחוייב לשמחה ושוב אינה ברשות הבעל שימנע ממנה דהא הוא חייב לשמחה כן אמרתי בפשיטות. ואח"כ עיינתי בדברי רבינו פ"א מחגיגה שהראב"ד משיג עליו מהא דאמרו בקידושין דף ל"ד אשה בעלה משמחה ומבואר מרש"י ותוס' שם דהחיוב על הבעל ולא עלי' והכ"מ לא השיב דבר ולפמ"ש אתי שפיר דלכך לא הוה מ"ע שהזמן גרמא שהרי בעלה משמחה. איברא דבר"ה דף וא"ו לא משמע כן בהא דבעי ר"ז אשה מהו בבל תאחר ואמר אביי ותיפוק ליה דאיתא בשמחה ופריך ומי אמר אביי הכי והא אמר אביי אשה בעלה משמחה ומשמע דהיא אינה חייבת ובאמת זה קשה על רבינו אמנם לפענ"ד אתי שפיר דכל הטעם דנשים חייבות ולא היה מ"ע שהז"ג משום שאינה מבטלת רשות בעלה שהרי הבעל חייב לשמחה ולפ"ז שפיר פריך דעכ"פ בל תאחר לא שייך בזה דהא שוב הוה מ"ע שהז"ג דאם לא תהיה שם שוב אין בעלה מחוייב לשמחה רק בזמן שהיא בבית המקדש בירושלים וא"כ שוב הוה מ"ע שהז"ג וז"ב. ובזה מיושב גם מה שאמרו בחגיגה תקשי לך חנה גופא מי לא מחייבא בשמחה והקשה הרז"ה בר"ה שם דהא אביי ס"ל דאשה בעלה משמחה וע"ש מה שהגיה בזה ועיין מהרש"א בחגיגה שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא היתה אשה חייבת בשמחה ורק בל תאחר לא שייך בזה ודו"ק היטב: מצוה ע"ג עיין ברמב"ם פ"א מתשובה והכ"מ לא ידע מקורו ועמ"ש הגאון בעל תולדת אדם בזה ומ"ש בגליון הרמב"ם שם ובאמת הרמב"ם מביא זאת כאן ודו"ק. מצוה כ"ט ע"ש שהביא הספרי ורחץ במים וכו' גזירת המלך ת"ל ואחר יבא אל המחנה ע"ש מ"ש בזה וצ"ע דהיאך אפשר שהיא גזרת המלך א"כ היה לו לכתוב וירחץ עיין ריש ברכות מ"ש בזה וטהר ולא ויטהר וע"ש בתוס' וצ"ע:
88
פ״טבשנת תרכ"ט ד' תבא הקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י במה שהאריכו הרמב"ן והרמב"ם אי אזהרת ולא יבואו לראות כבלע את הקודש הוא אזהרה במקדש או במשכן דוקא וע"ז הקשה דביומא דף כ"ד פריך הש"ס והכתיב ולא יבאו לראות כבלע את הקודש הרי דהש"ס פריך מהכתוב הלז ומשמע דנהוג גם במקדש ולק"מ דע"כ לא נחלקו אלא אי היה אזהרה על הלוים שיכניסו לנרתקן גם במקדש אבל פשיטא דגוף הראיה אסור ושפיר פריך היאך הראו להם את הכרובים ודו"ק. מצוה ל"ג וכבר מבואר בספרי שלבישת הבגדים הסמ"ע וכו' בזה יש ליישב קושיית ש"א לענין כלאים בבגדי כהונה דיש לומר דכיון דמצות לאו להנות נתנו אף שהנאת הגוף בהדי מצותו אסור אבל כל שאהרן לא נתכוין רק לשם המצוה בלבדה ליכא איסור דכלאים דוקא הנאת לבישה אסור וכאן לא נתכוין להנאת הגוף כלל ועיין בשו"ת הנספחות למפה"י בשו"ת להגאון מוהר"ם בנעט ז"ל. מצוה קצ"ד שצונו להשיב הגזילה בעצמה ובתוספת חומש הוא תמוה דכל שלא נשבע לא שייך חיוב חומש וצע"ג. מצות קנ"ג עיין רמב"ן ועיין בשיטה מקובצת ביצה דף ד' גבי נולדה בזה והאידנא שכ' שם כהרמב"ן. מצוה קנ"ד שנשבות בשבת לא ביאר רבינו רק העשה ולא הל"ת ובשאר י"ט מצוה קנ"ט ביאר העשה ול"ת ועיין מצוה ק"ס וקס"ז וגם מצוה קס"ה וקס"ו וקס"ז תמצא שינויים שבאחת ביאר העשה ול"ת ובאחת לא ביאר וצ"ע. מצוה קנ"ה שצונו לקדש השבת ולא ירבה דברים שנזכר בה יציאת מצרים הנה בכניסתו מוזכר יציאת מצרים ואמרו בפסחים דף קי"ז שמצוה להזכיר יציאת מצרים אף שבחבורו היד פכ"ט מהלכות שבת לא הזכיר וצ"ע שגם כאן לא הביא הך דפסחים דף קי"ז הנ"ל אבל ביציאתו לא נזכר יציאת מצרים רק מעלת השבת ולא יציאת מצרים וצ"ע בכ"ז. מצוה ר"ה הביא הספרי יכול אתה מוכיחו ופניו משתנות ת"ל ולא תשא עליו חטא אינו מובן אם צריך להוכיחו איך אפשר שלא יזכיר לו החטא. אך לפענ"ד ע"פ מה שפירשתי באורך שאף מי שצריך להוכיח צריך שיאמר שזו עבירה גדולה וכדומה וזה ממילא מובן שעליו כוונתו אבל לא יאמר לו ברבים לנוכח שחטאת בזה שהרי פניו משתנות וע"ז אמרה תורה הוכח תוכיח את עמיתך אבל לא תשא עליו החטא דהיינו שתאמר לו אתה חטאת רק סתם שאסור לעשות כן ודו"ק. מצוה רמ"ה מבואר בדבריו שהמסירה והגבהה והמשיכה אינו רק קנין דרבנן רק שטר וחזקה הוא מן התורה וצ"ע: מל"ת כ"ו מה שחידש דכל שהעונש בפרטות אף דאזהרה בכללות אין בכלל לאו שבכללות ולא נודע הטעם ופירשתי בחג השבועות תר"ל ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא בחינוך סי' ס"ט שכתב דמה שצריך אזהרה הוא לבל יאמר האדם אני עושה העבירה ואקבל עונש ע"כ הזהירה התורה שלא יעשה הדבר אף שיקבל העונש ע"ש ובגליון החינוך כתבתי בזה וא"כ ניחא דכל שהעונש מפורש בפרטות א"כ אין אזהרה מעכב אף שהוא בכללות דהרי מכל מקום הזהירה התורה אף שירצה לקבל העונש ובשלמא כשהעונש הוא בכללות כל שהוא אינו מפורש אין עונשין דא"י על מה יתרו כיון שלא בא בביאור אבל אזהרה יוכל להיות בכללות ודו"ק אברא דלפמ"ש המהרש"א במס' סנהדרין דף ס"ד דלכך אין עונשין מן הדין משום דדלמא כיון דחמורה היא לא רצתה התורה שיהיה לו כפרה בזה ע"ש ולפ"ז יקשה למה אין מזהירין מן הדין דלא שייך טעמו של החינוך דהא אין לו כפרה כלל ואיך יעבור ע"ז ולמה אין מזהירין מן הדין וע"כ משום דחיישינן שמא אין הק"ו טוב דאית ליה פרכא כמ"ש המפרשים:
89
צ׳היה אצלי החריף מו"ה גבריאל מענקיש נ"י מסאמביר והראה לי דברי רש"י בפסחים דף ל"ז ד"ה בתנור שכתב דלחמי תודה היו אופין בתנור של מקדש ושל מתכת היה וע"ז אמר בשם ש"ב הגאון מוה' משלם נ"י אבד"ק סטאניסלאב שהרמב"ם כתב בפ"ט ממעה"ק דמעשיהן היו בחוץ והבה"ז במנחות האריך להביא ראיות לזה וגם הקשה החריף הנ"ל דא"כ היאך אמרו חלות תודה עשאן למכור בשוק יוצא בהם ואם היה במקדש הוה חולין בעזרה ואני אמרתי דגם אני הבאתי בחידושי כת"י שנת תקצ"ז בדברי המהרש"א בפסחים דף ל"ח שכתב בהא דאמרו דרביעית הוא ומתחלקת לכמה חלות והקשה המהרש"א דהא הוה מי פירות עם מים וכתב דכהנים זריזין הם והקשיתי דלפי מה דאמרו בדף ל"ו דלתיתה לא במקום זריזין הן ולא בזריזין וא"כ לחמי תודה דלא היה במקום זריזין ולא בזריזין והיאך הותר והבאתי דברי הרמב"ם דמעשיהן בחוץ והבאתי ראיה להרמב"ם מהך דעשאן למכור בחוץ דהיאך אפשר דהיה בעזרה א"כ אפסלא ביוצא לחוץ וגם לא כוון לשם מצוה וגם איך מותר להוציא לשאר דברים והנה הרגשתי גם בקושית הגאון מסטאניסלב. וכעת נראה ליישב דברי רש"י ודברי מהרש"א דמה שהקשה מחולין בעזרה ל"ק דאטו כולן מכר' לחוץ והלא מעט היה באמת לשם נזירות ולחמי תודה וכיון דלא נודע איזה לנזירות ואיזה למצה לא שייך חולין בעזרה ועיין מנחות דף מ"ח ובתוס' מנחות דף פ"א דכל שמקצתו בחיוב לא שייך חולין בעזרה וגם מהך דאפסלא ביוצא ל"ק דכ"ש אינו מקדש רק לדעת כדאמרו בסוכה דף נו"ן וכן קי"ל וכאן הרי התנה מה שלא אצטרך אמכור בחוץ ולא קידש וגם עשאן לשם מצה דהרי אתני וז"ב ודו"ק ודברי רש"י נכונים גם דברי המהרש"א נכונים ועיין במחנה ראובן בפסחים דף ל"ח ובשו"ת הגאון ש"ב מהר"א מרגליות ז"ל בבית אפרים חלק או"ח סי' מ"ם ויש להאריך ולא נפניתי כעת ועיין לקמן:
90
צ״אהיה אצלי האברך החריף ושנון מו"ה גבריאל מענקיש נ"י והקשה אותי בהא דהאריכו התוס' בזבחים ריש פ"ג אי סכין הוה כלי שרת וע"ז הקשה מהא דאמרו בסוטה דף נ"ד ע"ב מידי דהוה אדם דם סכין מקדשתו בצואר בהמה הדר מקדש לי' כ"ש הרי מבואר דסכין הוא וכ"כ רש"י סכין הוה כ"ש והנה לפענ"ד מדברי הש"ס אין ראיה דיש לומר באמת סכין לאו כ"ש רק דכל ששוחט בו קודש נעשה קדוש ומקדש ליה לדם וכמו שאמרו עבודתו מחנכתו ועיין רש"י שם והנה השיב לי הנ"ל דאם אינו כ"ש אין עבודתו מקדשתו מיהו זה אינו דמכל מקום עבודתו מחנכתו ונעשה קדש ומקדש הדם. אמנם לפע"ד קשה דא"כ מה מייתי ראיה מזה דאע"ג דהוה בכ"ש הדר כ"ש מקדשתו והא באמת סכין לאו כ"ש ולכך צריך להניחו בכ"ש ולא דמי לשם דשם כבר היה בכ"ש הן אמת דאם נימא שחיטה לאו עבודה א"כ מה"ת שיהיה צריך שיהיה כ"ש וצ"ע בזה. והנה בשנת תרכ"ט יום ה' ויצא ה' כסלו היה אצלי החריף הנ"ל והראה לי דברי הר"ש פ"ד דטהרות משנה יו"ד הביא תוספתא בזה"ל זילף משקין טהורים וטמאים בתוך הבית ואח"כ נמצאו משקין על ככר של תרומה ונטלה לשאול עליה הרי זו טהורה המתין לה עד שנגבה הרי זו טמאה וע"ז פירש הר"ש הך מלתא דמיא לכל הראוי לבילה דכל שהמשקה טופח ואפשר לעמוד על בריו של דבר אי מן הטמאים או מן הטהורים ספיקו להקל אבל משנגבו שא"י אדם להכיר ספיקו טמא עכ"ל והדברים סתומים ואין להם ביאור כלל והרמב"ם בפי"ד מאה"ט ה"ט פירש הטעם דכל שהמשקה טופח הו"ל ספק משקין לטמא והוא טהור אבל בנגוב הוה כככר וטמא והראב"ד פירש מפני מראית עין אבל דברי הר"ש תמוהין והנה הראיתי דהגאון מוהראו"ו ז"ל הגיה ברישא הרי זו טמאה ובסיפא טהורה ולדבריו יכולין להסכים דברי הר"ש אבל להיפך ממ"ש לפנינו והיינו דכל שהי' לברר אף דספק משקין לטמא אחרים טהור היינו כשא"י לברר אבל כל שיכולין לברר טמא אבל כל שנגבה ואי אפשר להכיר הו"ל ספק חסרון ידיעה לכל העולם והוה ספק גמור וטהור אבל כל שיכול לברר הוה כספק חסרון ידיעה דלא מקרי ספק כמ"ש בש"ע יו"ד סי' צ"ח דאם זה אינו יודע איש אחר יודע ולא מקרי ספק וז"ב בטעם הגאון אבל דברי הר"ש לפנינו הוא להיפך. ובאמת שהדבר תמוה על הגאון שאחר שהר"ש לא כ"כ והרמב"ם והראב"ד היה הגירסא לפניהם כמו שהוא לפנינו ברישא טהורה ובסיפא טמאה מנ"ל להגיה וצ"ע בפירושו להתוספתות שחיבר הגאון ואינו ת"י ועכ"פ דברי הר"ש תמוהים והחריף הנ"ל אמר דה"פ דהנה מה דספק משקין לטמא אחרים דטהור הוא רק בספק נגע אבל כל שודאי נגע רק שהספק אי המשקה טהורה או טמאה א"כ בעצמם הם טמא דליטמא טמא ברה"י ואיך אפשר שיהיה לאחרים טהור ולפ"ז שפיר כל שנגבה טמא מטעם דלעצמו הוא טמא גם לאחרים מטמא אבל כל שיש המשקה לפנינו לא שייך לומר דכל שבפני עצמו טמא גם לאחרים טמא דזה ליתא דהא יכול להיות שגם הוא בעצמו טהור אם נוכל להכיר ושוב לטמא אחרים בודאי טהור זה ביאור דברי הר"ש. והנה אם כי דבר חכמה אמר אבל הקשיתי לו מפ"ז דטהרות דמסוכן שברה"י טמא ואם אח"כ הביאו לרה"ר טהור ואם אח"כ החזירו לרה"י טמא הרי אף דכבר החזיר אותו ברה"י מת איך אפשר שיהיה חי אח"כ ברה"ר אפילו הכי הדין כן והרי ר"ש באמת ס"ל דהוה ספק ע"ש אבל אנן קי"ל כחכמים וא"כ גם לטמא אחרים יכול להיות דטהור אף שלעצמו טמא וגם הא מקרא יליף בפסחים דלטמא אחרים אין משקין מטמאין וגם לפמ"ש הרשב"א ריש נדה דיש חילוק בין מקבל הטומאה ובין הנותן הטומאה דבמקבל יוכל להיות דזה טמא וזה טהור וכמו דפשוטי כלי עץ דטהור וכלי מתכות טמא א"כ גם כאן לטמא אחרים יש לומר טהור ובמקום אחר כתבתי לבאר דברי הרשב"א ולא נפניתי כעת לעיין. אמנם ביאור דברי הר"ש יוכל להיות עד"ז דכבר נודע מ"ש התוס' בנזיר דף נ"ז דכל שיש ספק בשנים ואחד בודאי טהור אי אפשר לומר ספק טומאה ברה"י טמא ודאי דעכ"פ ודאי אינו דהרי אחד בודאי טהור א"כ גם כאן כל שעכ"פ היה יכול להכיר א"כ אי אפשר לומר דודאי טמא דהא יוכל להיות שיתברר שהוא טהור שוב גם ברה"י טהור דמוקמינן אחזקה ועיין ריש נדה בתוס' שם. והנה בדברי הרמב"ם הנ"ל דכל שהוא נגוב הוה כאוכל מזה ראיה ברורה למה שהאריך הרב מו"ה אברהם בן יעיש והרב מו"ה שלמה סאגיש לברר זאת דמשקה הבא לאוכל אין תורת משקין עליו אלא תורת אוכל והרב מהרי"ט בראשונות סי' ע"ו האריך לחלוק עליהם ואילו מדברי הרמב"ם הנ"ל מבואר דכל שהיא נגובה הו"ל כאוכל מיהו אחר העיון אדרבא מבואר כדברי מהרי"ט שהרי כל שאינה נגובה אף שבא על האוכל כל שהוא טופח הוה תורת משקין והרי שם מיירי שעודו טופח בתבשיל וא"כ מהראוי להיות שיהי' כמשקין מיהו אין ראיה דשאני התם שבא לתוך תבשיל לח וכאן הוא תרומה יבש ודו"ק היטב. שוב ראיתי במרכבת שכתב דגם הר"ש כוין לדברי הרמב"ם דכל שאפשר להכיר הו"ל כספק משקין וכל שנגבה וא"א להכיר הו"ל כאוכלין:
91
צ״בנשאלתי בשם המופלג מו"ה יוסף שורשטיין נ"י בשבועות דף מ"ט גבי ש"ח נגנב והוא שמת או נשבר וכו' פטור משום ששינה מפטור לפטור והקשה הא בנשבר עכ"פ חייב לשלם לו השברים ונגנב פטר עצמו מכלום. ולפענ"ד נראה דש"ח כל שנשבר כלתה שמירתו ואינו חייב לטפל להשלים לו השברים דזה לא קיבל עליו שמירת שבריו רק בהיותו חי לשמור ולא לפשוע ואף שאם היה מודיעו היה יכול ליטול שבריו אבל לכל היותר אינו רק גרמא בעלמא וגם כל שע' נוטל שבריו מה שטען שנגנב לא הוה מחיוב לפטור כנלפענ"ד ברור:
92
צ״גהיה אצלי החריף ושנון מו"ה גבריאל מענקיש נ"י והקשה על מה שהעלה הקצה"ח באבני מלואים סי' כ"ט דקידושי אשה נמי שווי ולא לשום קנין רק שווי הקידושין הם בשו"פ וע"ז הקשה מהא דאיבעיא להו בקידושין דף ז' שתי בנותיך לשני בני בפרוטה מאי בתר נותן ומקבל אזלינן והא איכא ואיך איכא הא הוא כסף שווי והרי קידושי אשה הוא כסף שווי ושווי אשה הוא לא פחות מפרוטה ובשלמא אם כסף קנין הוא שפיר בעי אי הוה בתר נותן ומקבל והרי איכא עכ"פ כסף קנין אבל אם בתורת שווי הוא א"א לומר בפחות משו"פ שיהי' בזה שווי אשה. והשבתי דהענין הוא כך דבאמת צ"ב היאך שייך בקידושי אשה שווי כמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ק"ץ דשווי מקח ל"ש באשה ובאמת אינו מסתבר כלל דאשה אין לה שווי רק פרוטה אמנם צ"ל דענין שווי הוא שהיא יכולה לומר לדידי שוה לי הקידושין אלו כאילו נתן לי מאה מנה ומה"ט כתב הר"ן דהא דחיישינן שמא שו"פ במדי דיכולה לומר לדידי שוה לי ובפחות משו"פ נסתפק הר"ן גבי עגל זה לפדיון בני אי בפחות משו"פ שייך לדידי שוה לי אבל כל ששו"פ שייך שווי ומעתה ג"כ אם בתר נותן ומקבל אזלינן כל שיש שו"פ יכול האב לומר לדידי שוה לי והפרוטה בכלל הו"ל כאילו נתן מאה מנה ושפיר יכול לקדש שתי בנותיו בפרוטה אחת ודו"ק היטב:
93
צ״דבסוגיא דהמטמא והמדמע בגיטין דף נ"ז בתוס' ד"ה מנסך קלב"מ ומטעם שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו אין לחייבו דמה"ט אין לחייבו טפי אלא כאילו הוא היזק ניכר ושאלו אותי דהא קלב"מ פוטר וא"כ מה"ת לחייבו בשביל שלא יהא כל אחד מטמא ומה הקשו התוספות וקארי לה מה קארי לה והשבתי דבלא"ה תמוה דלא שייך שלא יהא כל אחד הולך דהא יתחייב מיתה. וראיתי בפ"י שכתב שהרשב"א מפרש דמיירי בהתרו בו וקבל התראה ובזמן שאין דנין ד"נ וא"כ שייך התקנה שלא יהא כל אחד הולך ולא יתחייב מיתה ומכל מקום הו"ל ח"מ שוגגין והקשה דא"כ גם בהיזק ניכר כגון שהצית גדיש בשבת יתחייב מכח התקנה שלא יהא כל אחד הולך וא"כ אינו מיושב תירוצו של התוספות. ובאמת הרשב"א דמוקי בהתרו וקיבל התראה ע"כ דמיירי בזמן שדנין ד"נ דאל"כ למה צריך לאוקמא בקבל התראה ודברי הפ"י תמוהין. אמנם יש לומר דלכך מוקי בהתרו בו וקיבל התראה דאל"כ שייך לצעורי קא מכוין ולא יוכל לאסור דבר שאינו שלו וכדאמרו בחולין דף מ"א אבל כ"ז דחוק בכוונת התוספות דפשטת הלשון מנסך קלב"מ משמע דחייב מיתה בפועל ממש. וראיתי בטוב גיטין להגאון מוהר"ץ ז"ל שכתב דהכי כוונת התוספות כיון דבאמת היזק שאינו ניכר פטור מה"ת ואפ"ה חייבו חז"ל מטעם שלא יהא כל אחד הולך א"כ אף דקלב"מ פוטר מכל מקום מהראוי לחייבו מטעם שלא יהא כל אחד הולך ודבריו תמוהין דכיון דקלב"מ לא שייך שלא יהא כל אחד הילך דירא שלא יתחייב מיתה וכמ"ש הפ"י. אך לפענ"ד נראה דכוונת התוס' דיתחייב מטעם שלא יהא כל אחד הולך והיינו בלא הי' עדים ולא נתחייב מיתה ומכל מקום הו"ל ח"מ שוגגין דפטור ולא שייך קלב"מ דכל הטעם דקלב"מ הוא משום כדי רשעתו דהתורה אמרה שכל שהוא מחייב משום רשעה אחת בודאי לא יעשה עוד וכל כוונת התורה רק שישמעו ויראו ולפ"ז זהו כשאתה רוצה לחייבו משום שהוא עשה שתי רשעיות אבל אם אתה מחייבו בשביל אחרים שלא יעשו מעשה רשע ויטמאו טהרות א"כ בזה לא שייך משום רשעה אחת דמכל מקום האחרים לא יבינו שהוא נתחייב מיתה והרי הוא באמת ח"מ שוגגין או שלא היה עדים ויבואו לטמא טהרות חבירו ויסברו שפטורין וא"כ בזה לא שייך לפטור מטעם כדי רשעתו דזה לא נתחייב בשביל רשעתו רק שלא יעשו אחרים כמותו וע"ז כתבו דא"כ יהיה פטור מהיזק ניכר שבזה בודאי לא שייך לחייב שלא יהא כ"א הולך דבזה יתחייב לשלם ולא יזיד לעשות כן רק בהיזק שאינו ניכר יחשוב שלא הכל ידעו שעשה לו נזק ויעשה דבריו בחשאי וא"כ שוב לא שייך לחייב בהיזק שאינו ניכר דלא עדיף מהיזק ניכר ובזה בודאי יפטור מטעם קלב"מ ומכ"ש בהיזק שאינו ניכר וז"ב. ובזה מיושב קושית האחרונים במ"ש התוספות דשמואל סובר כיון דהיה יכול לומר הרי שלך לפניך שוב אין החיוב בא רק בעת שנסך ואז הו"ל קלב"מ ע"ש וע"ז הקשו דכאן שוב יקשה דיתחייב מטעם שלא יהיה כל אחד הולך ולא שייך לומר דלא עדיף מהיזק ניכר דזה אינו דבהיזק ניכר דלא יוכל לומר הש"ל שוב יתחייב בשעת הגבהה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך כדי שלא יהא כל אחד הולך דכיון דהוא קלב"מ שוב לא יעשה דלא ירצה להתחייב ובאמת שהקושיא שלהם אינו קשה כלל מכמה טעמים. וראיתי קושיא בחידושי בנו הגאון ההפלאה זלה"ה דלחזקי' דס"ל דמנסך ממש דלא שייך סברא השתא לאזוקי קא מכוין אודועי לא מודעי' ליה דהא לחזקיה דמנסך ממש ע"כ מיירי בישראל מומר דלא שייך לצעורי כדאמרו בחולין דף מ"א וא"כ שוב גם במזיד יפטור כדי שיודיעו. ונפלאתי דמה ענין זה לזה דישראל מומר אמרינן דנתכוין באמת לשם ע"ז אבל מכל מקום יודיעו דלהיזק נתכוין ועיין בנקודת הכסף ביו"ד סי' קכ"ד דכל שנתכוין להכעיס שוב אסור היין ודו"ק. ומה שהקשו שם דגם בשוגג יתחייב לחזקיה דלא שייך כדי שיודיעו דהא יוכל להודיעו ויאמר דנסך בלי הגבהה והוה קלב"מ גם בח"מ שוגגין א"כ שפיר יוכל להודיעו ויאמר דנסך בלי הגבהה ואז יפטור. ולפענ"ד כיון דתפיסה שכיח כמ"ש המגדל עוז פכ"א מעדות מתיירא שמא יתפוס ממנו ואז אפילו ח"מ שוגגין מועיל ואדרבא כשלא יעשה החומרא ודאי חייב לצאת י"ש ומועיל התפיסה כמ"ש היש"ש הובא בש"ך סי' כ"ח ודו"ק. והנה המהר"ם שי"ף כתב על דברת התוספות במ"ש ומשום שלא יהא כל אחד הולך וכו' וכתב ע"ז ח"ו לומר כן על ישראל וכתב דכיון דבעשה זאת הוא איש שאינו הגון ודבריו תמוהים דאם אינו הגון אבל לא חשידי לנסך לע"ז חלילה אמנם באמת הכוונה פשוטה דחז"ל תקנו בהיזק שאינו ניכר דיתחייב שלא יהא כל אחד הולך ומטמא א"כ לא פליג דבכל היזק שאינו ניכר חייבו חז"ל ומטעם שלא יהא כל אחד הולך ומטמא ולא שלא יהא כל אחד הולך ומנסך דע"ז לא חשידי רק דבכלל היזק שאינו ניכר הוא דחייבו חז"ל ובזה א"ש מ"ש לעיל לענין דהו"ל לי' קלב"מ דבאמת משום רשעתו הוה באמת קלב"מ רק משום דבכל היזק שאינו ניכר חייבו חז"ל משום שלא יהא כ"א הולך ומטמא וא"כ לא שייך בזה כדי רשעה אחת אתה מחייבו דאין אתה מחייבו משום רשעתו כלל רק משום רשעה של אחר וכמ"ש וכן לחזקיה דפטרו בשוגג כדי שיודיעו אף דבמנסך יוכל לפטור עצמו דיכול לומר שנסך בלי הגבהה מ"מ לא פליג בהיזק שאינו ניכר דפטור בשוגג גם במנסך בשוגג פטור ודו"ק היטב:
94
צ״הלחכם אחד בענין מזונות בת אשתו:
95
צ״ומה שהבאת קושיא בשם ק"א להפלאה בסי' קי"ד שהביא דברי הרא"ש שהביא בשם הירושלמי דאם מתה הבת כבר מתה וע"ז תמה דלמה לא הביא מש"ס דילן בריש פרק מי שמת דף ק"מ כיון דאילו מתה לית לה. הנה קושיא חמורה היא ומ"ש בזה הפלאה בשם חכם ירושלים יפה דחה בא"מ שם וגם הוא נדחק וכבר כתבתי בזה במקום אחר וא"י מקומו. וכעת נראה לי דיש לומר דמ"ש במי שמת מתה לית לה היינו לא במתה הבת רק במתה האם דלית לה והפקחים היו כותבין כל זמן שאת עמי ובירושלמי מבואר דקאי על מיתת הבת. אך זה דחוק. אך לפענ"ד היה נראה להיפך דאם כל זמן שאת עמי אפשר דאפילו מתה הבת מחוייב לשלם כיון שלא תלה החיוב לה רק כל זמן שאשתו עמו א"כ מה נ"מ במיתת הבת הא לא נתחייב לה דבשלמא אם היה החיוב להבת במיתתה נפקע אבל כיון שהחיוב היה להאם והיא חיה ולכך הביאו הרא"ש והפוסקים מהירושלמי דאמר חלתה כמי שנשאת מתה כבר מתה והרי להפקחים כל זמן שאת עמי ג"כ מחלק בין חלתה למתה ועיין בב"ש סי' נ"ג ס"ק ט' שמחלק דהא דלא אמרינן אומדנא בחיוב הוא דוקא כשזה שנתחייב לו חי וע"ש דבבת אשתו דהבת חיתה לא שייך אומדנא שהרי הבת חיה ולפ"ז זהו כשנתחייב להבת אבל להפקחים שכותבין כל זמן שאת עמי א"כ כ"ז שאשתו חיה מחוייב לתת אף שהבת מתה דהא נתחייב כל זמן שהיא חיה ולזה הביא מהירושלמי דניהו דהאשה חיה מכל מקום החיוב היה לאשתו שיתן להבת והרי הבת מתה כנלפענ"ד ברור ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה שראיתי בשיטה מקובצת בב"ב שם שכתב בזה"ל ואע"ג דקי"ל כל ממון שא"י להוציא בדיינים הקדישו אינו מוקדש אפילו במקרקעי כדאיתא פרק יש נוחלין ע"ש והיא תמוה דזו ש"ס מפורש בב"מ דף ז' גבי מסותא וכל דברי השיטה שם אינם מובנים. גם מ"ש דאלמנה שתפסה אפילו לאחר מיתה ואח"כ כתב שם להיפך ועיין באע"ז סי' צ"ג וסי' קי"ב וצ"ע ועיין ברי"ף והרא"ש בב"מ שם ובפרק יש נוחלין לא מצאתי מבואר ואולי כיון לדף קל"ד אבל אינו מבואר וצ"ע. והנה עוד יש לי לומר בישוב הקושיא הנ"ל דהנה בב"ב שם מיירי לאחר שמת האב ובמזונות בת אשתו אין החיוב רק בכל יום כמו מזון הבנות. ולפ"ז נראה לי ברור כיון דנכסי דאינש אינון ערבין ביה שוב אין היורשים מחוייבים לאחר מיתת אביהם לתת לבת אשתו דהם אינם חייבים רק משום נכסים דאביהם וא"כ שוב לכך לית לה ועיין בש"ך חו"מ סי' מ"ם ובסי' קל"א לענין אסמכתא דאף לדעת החולקים על הרמב"ם בכהאי גוונא אינו מחויב וה"ה בדבר שלב"ל וא"כ אין ראיה מש"ס דילן לכך הוצרך להביא מהירושלמי ודו"ק:
96
צ״זהגיעני מכתב היום מהאברך החריף ושנון מוה' אריה לייביש נ"י הורוויטץ מגלה עפה ואמרתי לרשום מה שראיתי בזה הנה מה שהקשה בהא דאיבעיא במנחות דף מ"ו באבד הלחם והפריש לחם אחר אי בעי תנופה וע"ז הקשה א"כ בהא דמבואר במשנה מנחות דף ק' דשתי הלחם אינו נאפה לא בשבת ולא ביו"ט וקשה דהא משכחת לה דנאפה אף ביו"ט והיינו לפמ"ש התוס' בשבת דף כ"ו ע"ב ד"ה לפי שכתבו בשם ר"י דשריפת תרומה לא שייך משלחן גבוה קא זכו ודוקא שתי הלחם דשייך משלחן גבוה קא זכו שהרי צריך אח"כ תנופה ולפ"ז משכחת לה בכהאי גוונא שנאבד הלחם והביא לחם אחר דל"צ תנופה ולא שייך משלחן גבוה קא זכו וא"כ שוב מותר לאפות בי"ט והאריך בזה והא דקטנותא היא דזה ודאי דשתי הלחם משלחן גבוה קא זכו ומה דלא צריך תנופה משום דכבר נשחטו הכבשים ומקדשי להו וא"כ עכ"פ משלחן גבוה קא זכו וגם דצריך תנופה הוא לראיה דמשלחן גבוה קא זכו אבל אף בלא תנופה כל שקדשו הכבשים ודאי משלחן גבוה קא זכו וזה פשוט וברור. מ"ש להקשות על דברת התוספות בפסחים דף מ"ז דאין שתי הלחם דוחה יו"ט ולא שייך הואיל ואי בעי פריק דא"ל דהתנור מקדש דהא הי' נפסל וע"ז הקשה דאף אם נימא דהתנור מקדש שפיר יכלו להקשות דהא מבואר בשבת דף י"ט דאין התנור מקדש רק עד שיקרמו פניה בתנור והרי בתוס' דף כ' מבואר בשם הירושלמי דקרימת פנים בשתי הלחם בעינן קרימה מעליא שלא יעבור על איסור אפיה בשבת ולפ"ז ממנ"פ מותר דעד שיקרים פנים יכול לאפות הואיל ואי בעי פריק ואכתי חול הוא ואין התנור מקדש עדיין כמ"ש התוספות במנחות דף נ"ז ואח"כ שוב מותר בלא"ה אף בשבת כל דכבר קרמו מותר לאפות בשבת. הנה פשטת הסוגיא במנחות דף צ"ה משמע דגם לחם הפנים נפסל כל שנאפות בפנים וכבר האריכו בזה האחרונים בישועת יעקב סי' רנ"ז ובספר תשובה מאהבה דיכול לאשכוחי שיקרם פנים מע"ש ואח"כ יהיה מותר לאפות בשבת וגם בספר של הגאון בעל לבושי שרד ז"ל האריך בזה בפלפול רב וא"כ עכ"פ צריך לומר דש"ס דילן לא אזיל בשיטה זו ול"ק. ומ"ש שפירש נאפית אחת אחת היינו לא בזה אח"ז רק בפעם אחת יפה כתב בזה. מ"ש להקשות על רש"י ביומא דף י"ט עפ"י דברי הכו"פ סי' ק"ח שכתב דריחא מלתא אסור לכתחלה ולא יכול לאפות שתי הלחם עם שאר פת וע"ז הקשה כיון דזה רק לכתחלה א"כ כל שנפסל הו"ל כדיעבד א"כ יפסול הנה הכו"פ עצמו לא הקשה רק לפי שיטה התוספות בפסחים אבל לשיטת התוספות בביצה ל"ק וא"כ רש"י אינו משועבד לזה. מ"ש בענין ביקור ד' ימים קודם הנה הארכתי בזה בהא דאמרו הביא שה מן האפר ושם הבאתי דברי הש"ס בתמורה דף כ"ט אלא מעתה אייתי אימרא דצומא וכו' והרי בן בג בג למד משם דצריך בקור והבאתי דברי התוס' בסוכה דף י"ב ובכפת תמרים והנה מצא מעלתו בדברי האור זרוע הלכות פסחים סי' רט"ז וסי' רס"ח שהאריך דביקור מעכב והנה ראיתו מהתוספתא כבר זכיתי בה וזה מה שהביאו בסוכה שם. מ"ש להקשות ברמב"ם פ"ז מפהמ"ק הלכה כ"ב לענין אשם תלוי והקשית דאיך משכחת לה דהא איל כתיב בקרא. הנה זה רבות בשנים כתב לי אחד מקעמפנא הרב מוה' מרדכי בן הגאון מוה' משולם זדמן מלובלין ז"ל הקושיא הלז בשם הגאון מוה' ישראל אב"ד דק' דאנציג בעהמ"ח תפארת ישראל על משניות בהקדמתו לקדשים מקשה קושיא זו והארכתי בזה והבאתי שבמרכבת המשנה פ"ד מהלכות פהמ"ק שם האריך בזה ובמחכ"ת טעה שם טעות גדול והנהו בכתובים אצלי ואכ"מ. מ"ש להקשות בהא דפריך בב"ק דף ס"ו לכי מטי זמן איסורי' מתייאש ואי אמרת יאוש קנה וכו' וקשה אף לר"י דס"ל יאוש לחודא לא קנה אבל יאוש עם שינוי רשות ודאי קנה וכאן הוה איסור הנאה וחשיב שינוי מעשה כמ"ש התוספות בשבת דף נ"ח. לק"מ דשם הוה שינוי מעשה בידים וכאן ממילא נשתנה ונאסר בהנאה ואף בשינוי ממילא שנשתנה בעצם נחלקו אי מקרי שינוי מכ"ש מה שלא נשתנה בעצם רק שאיסור הנאה חשיב ליה מעשה זה בודאי לא מקרי שינוי ממילא ודו"ק. ומה שהאריך לענין פורע חובו מא"ה דכל שמחזיר לו הדבר הלז בעצמו ל"ח פורע חובו מא"ה כעין מ"ש התוס' בע"ז דף מ"ב לענין פירות שביעית הנה המג"א סי' תמ"ג ובאהע"ז שם לא משמע כן:
97
צ״חענין צורבא מרבנן בשט"ח שאין בו נאמנות:
98
צ״טהנה בשו"ת זקני בעל מג"ש בשו"ת פ"י ח"א חלק חו"מ סי' וא"ו רצה לחדש דבצ"מ לא מזדקקינן ליה אם יש לו שט"ח בלי נאמנות נגד יתומים ומטעם דלא שייך לומר כל מה דמצי אביהן למטען דהא אביהן גופא אי טעין לא מזדקקין ליה בצ"מ כדאמרינן בשבועות דף מ"א ולא טענינן ליתמי רק מה דמצי אביהן למטען ע"ש שהאריך בזה ואח"כ הקשה מהך דב"ב ברבה ב"ש דאמרו שם דמתיירא מזה דאמור רבנן הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה והא היה צורבא מרבנן ולא יצטרך לשבע והאריך בזה והנה אם כי כאיש גבורתו ודפח"ח בכ"ז לא זכיתי להבין דבריו הקדושים דע"כ לא אמרינן דצורבא מרבנן לא מזדקקין ליה רק אם מביא שטר דהוה חזקה דשטרא בידך מה בעי רק דחז"ל תקנו דאי אמר אשתבע לי משבעינן ליה וא"כ כל שהוא צורבא מרבנן לא מזדקקינן ליה אבל כאן באמת טען שמלוה אחרת היה ע"פ ונתיירא דאי הדר הקרקע לא יהיה נאמן ויצטרך לשבע ובזה ל"מ מה דהוא צורבא מרבנן ובלא"ה נראה דכל הטעם דלא מזדקקינן ליה הוא משום דמחזי כחושדו כמ"ש רש"י ולפ"ז כאן דר"ע חשדיה דאכל ארעא דיתמי א"כ כ"ע חשדי ליה ובודאי אף צורבא מרבנן מזדקקינן ליה וצריך לשבע. ובגוף הדין נראה לי דבודאי מזדקקינן ליה וזה תקנת היתומים דהרי אם יתפוס הצורבא מרבנן לא מפקינן מיניה וא"כ הרי תפיסה דבר נקל הוא כמ"ש הה"מ פכ"א מעדות וא"כ יהיה גריעותא ליתומים ובכה"ג ודאי מזדקקינן ליה וז"ב כשמש ועיין שם בפ"י שגם הוא נחית קצת לזה אבל לא ביאר הדבר כמ"ש ודו"ק היטב ועיין בחידושי פ"י בכתובות דף פ"ז בד"ה מנכסי יתומים ומנכסים משועבדים מ"ש בשם הנתיבות משפט הספרדי ובימי ילדותי כוונתי לדבריו ומ"ש הוא בעצמו בזה ודו"ק:
99
ק׳עוד יש לי לומר דבר חדש דהנה מבואר בחו"מ סי' פ"ב דאם היה המלוה והלוה שניהם ת"ח משבעינן ליה ולפ"ז הרי מבואר סי' ט"ו דיתום קודם לאלמנה ואלמנה קודם לת"ח ומבואר שם בסמ"ע דכ"ש יתום דקודם לת"ח א"כ חזינן דיתום עכ"פ יש לו דין ת"ח ואף דשם נלמוד מקרא עכ"פ לפענ"ד כאן בדרבנן ודאי דעכ"פ יתומים דין צורבא מרבנן אית להו וכיון שכן שוב משבעינן ליה וא"ל דכיון דאין טוענין להם רק כל מה שיכול אביהם למטען והרי אביהם לא היה ת"ח דזה אינו כיון דאם היה ת"ח הי' משביעין אותו שוב יתומים דהם יש להם דין ת"ח שוב משביעין אותו כמו דהיו טוענין לאביהם אם היה ת"ח ודו"ק היטב. והנה במה דמבואר בחו"מ סי' פ"ב דאם שניהם ת"ח דאז חזר הדין נראה לפענ"ד דזה דוקא באם שניהם ת"ח חיים אבל אם אחד מת לא מזדקקינן להשני דכל הטעם הוא דהוא בזיון לת"ח וכל שהאחד מת כבוד חבירו החי חשוב יותר וכעין שכתבו לחלק לענין אשת ת"ח לאחר מיתה ועיין בסי' רמ"ב ביו"ד בט"ז ומ"ש ביד שאול שם ועיין בכנסת יחזקאל סי' צ"ה שמחלק בין סתם למדן למי שתופס ישיבה ע"ש ולפענ"ד העיקד דכל שהוא למדן נקרא צורבא מרבנן כל שקובע עתים לתורה:
100
ק״אלהרב מוה' צבי אבד"ק ניקאלייב ברוסיא:
101
ק״במכתבו הגיעני עש"ק אדר שני תבר"כ. והנה מ"ש על דברת הש"ך בחו"מ סי' מ"ג ס"ק כ"ט שכתב דאין לפסול השטר בשביל הפסד בעל השטר דיאמר מה לכם בפסידא דילי וע"ז הקשה מדברי התוספו' ביבמות דף למ"ד ע"ב ד"ה כתב. במחכ"ת ל"ק דשם תקנה תקנו שיהיה פסול בכתב בו זמן שלפעמים לא יקדים ויהיה הפסד לאשה א"כ עשו תקנה כוללת ואז האשה באמת לא תתרצה רק שלא תדע הדין וא"כ יהיה מגיע לה הפסד שלא כדין אבל במקום שהלוקח רוצה להפסיד לעצמו לא קפדינן וז"ב. ומה שהקשה על דברת הב"ח והט"ז או"ח סי' ל"ב ס"ק ח"י דגם בשבת אמרינן דראוי לגרור וע"ז הקשה מדברת הרשב"ם בב"ב דף ק"נו ד"ה בשבת אמרו. הנה קושיא זו ראיתי בספר ק"ס למחבר זמנינו אבל ל"ק דאין כוונת הב"ח מחמת דראוי לבילה רק דכל דהס"ת כשר א"א לומר דבחול כשר הס"ת ובשבת פסול. ומ"ש על מ"ש בש"ע או"ח סי' תס"ו דדם אינו מחמיץ והוא מהב"י שהביא בשם רי"ו דמ"ר מחמצינין ודם אינו מחמיץ וזה כתב מעלתו דנ"ל שצ"ל ברי"ו ור"מ כתב דהיינו רבינו מאיר שהביא המרדכי בב"י שם דס"ל דמ"ר אינו מחמיץ וטעו הסוברים וכתבו ד"ם. והנה דבריו נכונים אבל צ"ע על המרדכי בשם ר"מ מדוע לא הביאו דברי הש"ס נדה דף ס"ב וס"ג מי רגלים שהחמיצו וכמה חימוצן שלשה ימים וע"ש בתוס' מיהו שם הכוונה שהסריחו וצ"ע בזה ועיין רמב"ם פ"ט מהלכות א"ב הלכה ל"ח ועיין פר"ח באו"ח שם:
102
ק״גלהרב מוה' יוסף שטראזבורג נ"י מו"ץ דק"ק קאסיב:
103
ק״דמכתבו הגיעני מ"ש באשה שיש לה מכה באותו מקום מן הצדדים ולפעמים נעשה המכה גדולה כמו בועה גדולה מאוד זובה לחה ודם ובכל פעם שבודקת עצמה אם היא נזהרת שלא תגע במכה אז העד נקי מכל וכל ואם היא אינה נזהרת ונוגעת באותו צד שהמכה בו אז כואב לה הרבה וגם מוצאת בכל פעם על הכתונת דם מחמת זה ויש לה ווסת כדרך שאר נשים וע"ז כתב מעלתו שהדין מבואר בסי' קפ"ז ס"ז וכאן כ"ש היא שיודעת שהמכה מוציאה דם וכמה הוכחות שבא מחמת מכה ואף שדם מכתה היא עם ליחה ומה שמוצאת על העד הוא רק בדם גרידא מכל מקום אינו מעכב דהנוב"י סי' נ"ז כתב דדם היוצא מעצמו אינו דומה לדם שיוצא ע"י דחיקה וה"ה בזה ע"י הבועה יוצא דם וליחה ואח"כ א"י רק דם גרידא ע"ש ובלא"ה נראה דכל דהדם בעצמו אינה משונה לא אכפת לן אם יוצא בלי ליחה או עם ליחה ומה שהאריך לענין הפסק בטהרה והביא דברי הזכרון יוסף חלק יו"ד שהובא בס"ט סי' קצ"ז ס"ק כ"ג הנה א"צ לאריכת דברים דכל שיש הוכחה שבא מדם המכה והעד בראשו נקי פשיטא דמקרי הפסקה בטהרה ואף להח"ץ דבעי ספורים לפנינו בכה"ג דהעד בראשו נקי הוה כספורים לפנינו ומ"ש דיש לחוש דלמא כבר יצא דם לבה"ח לא ידעתי למה נחוש לזה הא איכא הוכחות ואומדנות דזו נקיה וטהורה ודם מכה הוא וז"פ. אמנם בשעת ווסתה ודאי דטמאה דאל"כ לא תטמא לעולם ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' נ"ו גם מ"ש הפרישה סי' קפ"ז ובט"ז דכשהם לפנינו הדמים יכולין להבחין אם הן דומים ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ג ודו"ק ובחות יאיר מחלק בין שהם לפנינו אם יוכל בכה"ג להבחין וזה כדברי הפרישה יעו"ש ודו"ק:
104
ק״הוהנה בשנת תרכ"ד עש"ק לך הגיעני מכתב מהנ"ל באשה זקנה שחדל להיות לה אורח כנשים וזה כמו שנה שאירע לה שזב ממנה דם בכל עת והיתה אצל רופא עכו"ם ונתן לה רפואות ועלתה בידו על משך זמן מועט וכעת חזר הדבר לקלקולו הראשון והרופא אומר שיש לה מכה באותו מקום ואם תתרפא מזה אז תהיה נקיה אבל לא אמר בפירוש שממכה זאת בא הדם והמילדת ישראלית בדקה אותה ואמרה שמרגשת באצבעה שיוצא מהאם כמו ווארציל גדול ארכו כמו אורך חצי אצבע אך אי אפשר לה לדעת אם דם נצרר בתוך המכה רק בכל פעם שנגעה באצבע באותו מקום נתלכלך אצבעה בדם ואי אפשר לה לחתוך אותה מכה כי יש חשש סכנה. ומעלתו האריך להתיר. והנה זה פשוט שיש להתיר כיון שהיא זקנה שאין לה וסת כלל ופשיטא דיש לתלות בדם המכה אף שא"י אם מוציאה דם וכמ"ש מעלתו באורך והדברים פשוטים ואין צריך אריכות אך מ"ש מעלתו בשם התניא בש"ע שלו שכתב דהא דלא בעינן שתדע שמכתה מוציאה דם היינו דוקא של"צ שתדע שמכתה מוציאה דם לחוץ אבל עכ"פ בעינן שתדע שנצרר בתוכו דם והביא שגם הח"ס הסכים כן. הנה הש"ע שלו אין לי ולפענ"ד היא תמוה דמנין תוכל לדעת אם נצרר דם בתוכה וכי ידיה ועיניה למטה ובפרט במקור לדעת שמכתה מוציאה דם תוכל לדעת אם נוגעת בהמכה ומתלכלך בדם אבל זאת שנצרר הדם מנין לה לדעת וע"כ היא לפענ"ד דברים שאינם. ומ"ש ע"פ דברי הנוב"י מהד"ת סי' ק"כ שכתב דאי אפשר לפה"ק בלי דם וא"כ נטמאה לפענ"ד אין דבריו נכונים וכל האחרונים חלקו עליו ולפענ"ד פתיחת הקבר הוא ע"י שנפתח הקבר מאליו אבל מה שהרופא פותח או איזה גרם אחר ל"ש פתיח' הקבר וגם לדברי הנוב"י כיון שהיא זקנה ומסולקת דמים שוב לא שייך א"א לפתיח' הקבר בלי דם ואף שהנוב"י חושש גם בזקנה לפענ"ד בזה ודאי דברי אחרונים נראים: והנה עיינתי בשו"ת ח"ס סי' קנ"ג וראיתי שכל יסודו במ"ש הרשב"א דנאמנת לומר מכה יש לי במקור שמשם הדם יוצא ומשמע דבעי שתדע שעכ"פ נצרר הדם וראוי לצאת. הנה לפענ"ד דברי הרשב"א נכונים מטעם אחר דהנה כל החרדה שיש לחוש לדם המקור הוא משום דרוב דמים באין מן המקור והנה באמת אם שדם המקור רחוק יותר מדם המכה והוה קורבא מכל מקום רוב עדיף מקרוב והנה כבר נודע מ"ש הנימוק"י פרק שני בב"ב בסוגיא דניפול גבי ענבי דמצנעי דהא דרוב עדיף הוא דוקא כשאנו דנין על הדבר אם הוא בא מהרוב או מהקרוב אבל אם אנו דנין שבאותו מקום הקרוב שם הוא הדבר שייך כנכ"ה וכ"כ הסמ"ע בסי' רנ"ט והט"ז שם במחכת"ה לא הבין דברי הסמ"ע ונעלם ממנו דברי הנימוק"י אף שביו"ד סי' קכ"ט וסי' רצ"ה כתב בעצמו מדעתא דנפשיה כן ולפ"ז ז"ש הרשב"א דנאמנת לומר מכה יש לי באותו מקום שמשם הדם יוצא והיינו במקום הקרוב עצמו וא"כ בודאי קרוב עדיף:
105
ק״ווהנה בשנת תרכ"ה ג' חקת ג' תמוז נשאלתי על אודות האשה שמוצאת קרטין ונקלפות בצפורן והנה כבר האריך הט"ז להתיר וזקני הח"ץ ז"ל סי' ע"ג כתב שהתיר אסור כרת וכבר האריכו בזה קמאי דקמאי ובתראי דבתראי וגם אני בעניי כתבתי בזה. וכעת אמרתי דלפי הנראה דברי הט"ז נכונים דמ"ש הח"ץ דהר"ן לא התיר רק אם נמצא עם מ"ר וע"ז סמך הר"ן דאפילו לר"מ מותר ע"ש. ומאוד נפלאתי על הח"צ איך חשד למאורן של ישראל הט"ז שיטעה בזה ח"ו אבל באמת המעיין בר"ן ימצא שאח"כ כתב הר"ן ועוד שכבר שנינו בפרק תינוקת שאם יש לה מכה תולה במכתה וכו' בכגון זה ודאי הדבר ברור שתולין בכאב הכליות וכו' הרי שסמך ע"ז שהגידו הרופאים שאותן עצמים כמין חצץ אדום דרכן להוולד בכליות והב"י כתב עליו דיש סמך מהא דהיתה מפלת כמין קליפות ע"ש וא"כ חזינן דהר"ן סמך על מה שרגילין להוולד בכליות אף שאינה מרגשת כאב וע"ז סמך הט"ז שאותן קרטין אינם דם ומ"ש שהמרדכי כוון לדם שאותן קרטין קרי דם מאד תמהני דלמה השיג על הט"ז והרי הב"י והד"מ הבינו כן ששם הוה דם ממש ובאמת המעיין במרדכי ימצא דהוה דם ממש רק דכיון שראתה דם על המים לא היה מראה דם ממש רק דיהה וכמין קרטין שאינו דם ממש רק כמין חול והיא דיהה וע"ז כתב המרדכי דניהו דאם ראתה דם עם מ"ר אמרינן דאין דרך לראות דם עם מ"ר והם דם מכה מ"מ כל שראתה אח"כ ג"כ ע"כ דם ממש הוא וגם במ"ר ראתה דם אף שהיה דיהה וכמין קרטין שלא היה מיחוי דם ממש מ"מ הוה דם דהוכיח סופה על תחלתה ולכך יפה כתבו הב"י וד"מ שאין זה ענין לתשובת הר"ן וכ"כ הט"ז ומ"ש הח"ץ ז"ל דהר"ן מיירי מצד הקרטין דאין שם דם עליה וע"ז כתב הח"ץ שהרי משנה שלימה שנינו כמין עפר תטיל למים אם נמוחו טמאה ופירש"י דדם הוא איך הכשיר הר"ן בלי בדיקה תמהני דא"כ יתמה על הב"י שכתב ראיה מהך דהמפלת כמין קליפות והרי שם צריך בדיקה ובאמת שהד"מ השיג כן על הב"י ולכך לא סמך הר"ן ע"ז לבד רק בצירוף שהי' מ"ר אבל הקרטין באמת אינם דם וכיון שהרופאים אומרים שכן דרך להוולד בכליות תלינן בזה ושאני התם הך דהמפלת כמין קליפות דהרופאים לא אמרו שכן דרך להוולד בכליות רק ששפטו בהשערתם שיש לה מכה שממנה הדם יוצא אבל לא חשבו זאת לודאי אבל בקרטין שכן דרך להוולד בכליות ל"צ בדיקה כלל וז"ב ואמת. והנה לבסוף הרגיש הח"ץ בעצמו במ"ש הר"ן ועוד דדם מכה היא ודחה כלאחר יד דמיירי ביוצא עם השתן וגם אינם יוצאים עם דם נדות הנה דחה בקש והמעיין יראה שסמך ע"ז שכן דרך להולד בכליות. גם מ"ש שכשהפוסק מביא הרבה צדדים להתיר אין לסמוך על כל צד בפ"ע. הנה אמת נכון הדבר אבל אם הוא עפ"י חוש והנסיון שהרופאים אומרים כן בזה יש לסמוך והרי סומכין על הרופאים אף באיסור כרת באכילת חולה ביוה"כ וכדומה והרי הורגין הרוצח עפ"י הגדת הרופאים כמ"ש הרמב"ם בהלכות רוצח וא"כ פשיטא שיש לסמוך בזה על הרופאים ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ב' סי' ח"י ובשו"ת מהר"ם לובלין סי' קי"א ובשו"ת הח"ץ ז"ל סי' מ"ו ולפע"ד העיקר כהט"ז ז"ל. שוב ראיתי בחידושי הגרשוני שגם הוא כתב שהר"ן חולק על המרדכי כמ"ש זקני הח"ץ ז"ל. ולפענ"ד נראה דדברי הב"י והד"מ והט"ז נכונים שהמרדכי מיירי שראתה דם ממש רק שעל המ"ר היה נראה כמו קרטין והיה דיהה והר"ן מיירי בקרטין ממש ואינו דם כלל וכמ"ש ודו"ק ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' צ"ט שהביא בשם חכמי ליסא שנהגו לסנן השתן ואם תמצא בשתן הקרטין אלו אז טהורה ותולין במכה שבכליות אף בלי כאב והנוב"י תמה דמה ענין סינון השתן אם סמכו על הט"ז הוא מתיר קרטין סתם בלי סינון שתן ואם חששו שמא אין דומה לאותן קרטין א"כ מה מועיל סינון השתן ע"ש שכתב שהשומע שמע וטעה. ולפענ"ד לא טעו דבאמת הם התירו אף בלי הרגשת כאב בכליות והרי לדברי הר"ן בא מהכליות וא"כ היה מהראוי שתרגיש כאב בכליות וע"ז נהגו לסנן השתן שהרי הב"י הביא בסי' מ"ד בשם הרוקח שאבנים שבכליות יורדין לתוך הגיד של שתן ע"ש וא"כ כל שסיננו המ"ר שוב מורה שבא מן הכליות אף שלא הרגיש' כאב וזה ברור:
106
ק״זבדבר האשה דינה מ"ק סקאהל אשר אירע לה אחר הלידה היא משתנת דם ואי אפשר לטהר עצמה וזה שמנה חדשים אשר לא יכלה לטהר עצמה ובאתה הנה והנה שלחתי לרופא מומחה ואמר שזה בא מהכיס השתן שבשום אופן אינו מהמקור וכן אמרה המילדת הבקיאה והנה האשה יש לה כאב בשעת שיוצא המ"ר ממנה והנה לפי המבואר בש"ע סי' קצ"א שכל שמרגשת כאב יש לעשות הבדיקה המבואר במהרי"ל והנה לפענ"ד כיון שהיא מניקת ומסולקת דמים כ"ע מודו דתולין במי רגלים ואי אפשר לבא מהמקור ובכ"ז צויתי לעשות בדיקת מהרי"ל והמוך היה נקי והשתן היה בו דם ע"כ התרתי האשה הלזו וצויתי להפסיק בטהרה ותמנה שבעה נקיים וירחם ד' ונקתה ונזרעה זרע. והנה מצאת בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' ק"ד כעין מעשה זו ולא התיר מטעם שהיא מעוברת ובחזקת מסולקת דמים מיהו אין ראיה דמעוברת לא הוה מסולקת דמים בג' חדשים הראשונים וגם העיד הנוב"י בשם הרופאים שגם בחדש השמיני תוכל לראות ודו"ק:
107
ק״חראיתי בשו"ת חתם סופר סי' ע"ב בחלק או"ח שמביא דברי הנוב"י מה שחידש לענין הפארסהאל שחייב חטאת הנושאו בשבת והיא הביא דברי הירושלמי ב"פ כלל גדול ומה בנין היה במשכן שהיו נושאין קרשים ע"ג אדנים ולאו לשעה היה אר"י מתוך שהיו נוסעין ובונים עפ"י הדיבור כמי שהיו חונים לעולם וכו' הדא אמרה בנין לשעה בנין וכו' ומסיק דבנין לשעה לא הוה בנין אם כן האי פארסאהל עשוי לשעה ואינו בנין זה תו"ד. ולפענ"ד לא מקרי בנין לשעה כיון שעשוי לכך לטלטל ממקום למקום ושאני התם דאינו עשוי לכך וזה סברת ר' יוסי מתוך שהיו נוסעין וחונים עפ"י הדיבור כמי שהיו חונים לעולם והיינו דאורחא דהכי ור"י בר בון דחי מכיון שהבטיחם להכניסם לארץ כמו שהוא לשעה והיינו משום דלא מקרי אורחא בהכי דהא היו צריכים לכנס לארץ אבל כל מקום שאורחא בהכי מקרי קבע אעפ"י שמטלטלת וכן מצאתי בתוספות סוכה דף כ"א ע"ב ד"ה שאין לה קבע שכתבו דשאני ספינה שאורחא בהכי וחשיבא קבע אעפ"י שמטלטלת ראינו דאף דלמ"ד סוכה דירת קבע בעינן והא ספינה מטולטלת מכל מקום כיון דאורחיה בהכי חשיבא קבע הרי מבואר דכל דאורחיה בהכי חשיבא קבע. איברא דלפ"ז קשה בהא דאמרו בב"מ דף ט' ע"ב ואי אמר קני כלים וקני בהמה קנה כלים והא חצר מהלכת הוא וחצר מהלכת לא קני וכו' א"ל ר"פ לרבא אלא מעתה היה מהלך בספינה וקפצו הדגים לתוך הספינה ה"נ דחצר מהלכת היא ולא קני א"ל ספינה מינח נייחא ומיא הוא דקא ממטי לה ולדברי התוס' היה לו לתרץ דשאני ספינה דאורחיה בהכי משא"כ בהמה אין דרך להניח כלים על הבהמה ולא מקרי חצר. אמנם זה אינו דשם פירש"י דחצר מהלכת דלא קני דכי אתרבאי מהמצא תמצא גגו וחצירו וקרפיפו דלא נייד והוה משתמר ע"ש וא"כ גם בספינה ניהו דאורחיה בהכי מכל מקום נייד הוא ואינו דומיא דגגו וקרפיפו דלא נייד וע"ז משני דמכל מקום הספינה בעצמה נייחא והוה דומיא דקרפיפו והתוס' לא יכלו לתרץ דספינה מינח נייחא דזה אינו דכל שמטולטלת ע"י המים הוה כסומך סוכתו בכרעי המטה דע"י המטה מיטלטל הסוכה ודו"ק. גם מ"ש החתם סופר דלא מצינו כיוצא בזה במקדש שיהיה האהל עובר ממקום למקום ע"י האדם הנושאו בעצמו וכ"ש כשהוא נע ונד הולך ואהלו עמו ע"ש שכתב דכה"ג לא מקרי אהל. לפענ"ד מש"ס ב"מ הנ"ל ראיה מפורשת דלא מקרי אף חצר מהלכת אלא קבוע דהרי פריך שם אלא מעתה היתה מהלכת ברה"ר וזרק לה גט לתוך חיקה או לתוך קלתה ה"נ דלא מגרשה א"ל קלתה מינח נייחא ואיהו דקא מסגי תחתי' הרי אף דשם בעינן דומיא דחצירו וקרפיפו שיהיה קבוע ולא נייד אפ"ה מקרי קבוע אף דהוא מהלך תחתי' מכ"ש דמקרי אהל קבוע. איברא דבגיטין דף ח' אמרו ע"כ לא קאמר ר"י התם אלא בספינה העשויה לברוח ומשמע דספינה חשובה מטולטלת אבל יש לומר דלגבי עציץ חשוב ספינה תלוש טפי דעשוי לברוח אבל מכל מקום מקרי קבוע אף דהוא מטולטל ודברי התוספות בגיטין דף ז' ד"ה דלמא הם תמוהים בהא דהקשו מפרפיסא והרי אדרבא לפמ"ש דעציץ חשוב מחובר בודאי ל"ק מפרפיסא וגם מ"ש התוספות דשם אינו אלא מדרבנן הוא תמוה ובשבת שם מקשו להיפך דלמה אינו רק מדרבנן והא חשוב עציץ מחובר דו"ק ותשכח ואין המהרש"א תחת ידי כעת ומהר"ם שיף לא הרגיש שוב ראיתי דמ"ש ראיה מקלתה אינו ראיה לפמ"ש התוס' בשבת דף ח' ע"ב ד"ה אגוז שכתבו דשאני קנין דלא מקרי חצר מהלכת דחצר משום יד ויד הוא דקא מסגי תותא אבל בשבת צריך להיות שמצניעים כמוהו וא"כ אין ראיה מקנין לענין שבת וכ"כ בחת"ס שם ג"כ אבל לפענ"ד דוקא לענין הנחה כתבו תוס' דבשבת לא מקרי הנחה בכה"ג שלא היו מצניעים חפיצים בכה"ג אבל לענין אהל דאינו תלוי רק אם הוא מטולטל או קבוע כל מה שנקרא קבוע לענין קנין נקרא קבוע לענין שבת ועיין תוספות ב"מ שם ד"ה ספינה וז"ב. איברא דלפמ"ש כל שאורחא בהכי מקרי קבוע יקשה דלמה אהל זרוק לא שמיה אהל והלא אורחיה בהכי וכל דברי הנוב"י במהד"ב סי' למ"ד לא יועיל בזה דלמה לא חשיב אהל כשהוא מונח. אך לפענ"ד אין משם ראיה דשם לענין שיהיה מקרי הפסק בין הקרקע ואמרינן דאף שהוא בשידה אפ"ה הוה כמהלך ע"ג קרקע ואינו חוצץ כיון שאינו קבוע ממש וסופו לברוח מכאן אבל מכל מקום מקרי קבוע לענין שיהיה שם אהל עליו ועיין נזיר דף נ"ה מה שמחלק בין קרון וספינה לשידה תיבה ומגדל ועיין מלמ"ל פי"א מט"מ ה"א וע"כ לענין דינא נראה לפענ"ד ברור דהדין עם הנוב"י ובתשובה הארכתי לענין הפרסאהל מטעמים אחרים ועיין בהגהת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בשבת הנ"ל בתוס' מה שהקשה מחצר מהלכת של יד עבד ולפמ"ש התוס' בסוכה דף כ"א הנ"ל אתי שפיר דדוקא ידו חשיבא אורחיה בהכי וגם בספינה חשיבא אורחיה בהכי והוה כידו משא"כ יד עבד דלא חשיב אורחיה בהכי ודו"ק:
108
ק״טבשנת תרכ"ח הגיעני מכתב מהרב מ' שמעון אלימלך נ"י אבד"ק חיראב במה שרצו לעשות שיהיה עובר הבאהן על מקום קברות ומלבד שיש בזיון למתים אף גם שיש לחוש לכהנים הנוסעים על הבאהן וזה אשר כתבתי לי לעצמי ביום א' ער"ח מנחם אב הנה גם פה בהאי פחדא יתיבין והנה לענין טומאת כהנים הנה זה הוה כשידה תיבה ומגדל דדוקא בפרע ראש המעזיבה הוא דלוקה ומשמע דכל שהוא סתום אינו מטמא וכאן הוה ג"כ כשידה תיבה ומגדל. איברא דשם אינו מבואר אם מותר לכתחלה לכנס בשידה תיבה ומגדל דשם אינו מבואר רק דלא נטמא ואינו לוקה אמנם בעירובין דף למ"ד אמרו דלר' יהודה יכול לחוץ וללכת בשידה תיבה ומגדל על בה"ק וא"כ בכה"ג לא אכפת לן. הן אמת דאמרו שם דר"י ס"ל אהל זרוק שמיה אהל אבל לרבנן דאהל זרוק לא שמיה אהל ואינו חוצץ בפני הטומאה א"כ לדידן דקי"ל כרבנן וכמ"ש הרמב"ם פי"א מטומאת המת הלכה ה' וא"כ שוב נפל היתירא בבירא וגם לפמ"ש התוספות בעירובין שם ד"ה ומ"ס דאף ר' יהודה מודה דבשעת זריקה לכ"ע לא הוה אהל א"כ כאן בשעת זריקה בשעה שנוסע לא הוה אהל. ומיהו לפמ"ש למעלה בשם התוס' דבספינה כל שדרכו בהכי מקרי קבוע א"כ מכ"ש הבאהן שדרכו בהכי יומם ולילה פשיטא דמקרי קבוע. ובלא"ה לפמ"ש המלמ"ל פי"א מטומאת המת ה"א בסופו שכתב דדוקא במאהיל על המת הוא דל"ח אהל הפסק כשהוא זרוק אבל כל שמאהיל על אהל המת בודאי חשוב אהל זרוק אהל יעו"ש וכאן לא הוה רק אהל המת ואף אם נימא דכל שיעשה באהן אפשר דיעבור על עצמות המתים חלילה מ"מ במונח חשיב הפסק ודייק מלשון רבינו שכתב שידה תיבה ומגדל הפורחים באויר אבל כל שמונח בודאי הוה הפסק. אמנם השידה מיירי דהי' בגדולים הבאים במדה ולפענ"ד גם הבאהן הם באים במדה והנה במ"ש דהספינה הוא חשוב כאהל לכאורה קשה לי ממ"ש פ"ח דאהלות משנה ה' דספינה השטה ע"ג המים דאינו מביא ולא חוצץ וצ"ל דספינה השטה ע"ג המים לאו אורחא בהכי לעבור בה ולא חשוב קבוע ובזה י"ל דהבור שבספינה ל"ח אורחא בהכי ולכך אינו מביא את הטומאה ועיין בר"ש שם מ"ש בזה ועי' בנוב"י הנ"ל לענין הפארסאהל דלא נזכר כלל מדברי המלמ"ל הנ"ל ע"ש ודו"ק:
109
ק״ילהרב מוה' משה מ"ץ ב"ק אדעססא:
110
קי״אמ"ש מעלתו בדברי הרמב"ם פט"ז ממאה"א וכן כל בע"ח חשובין הם וכו' או צפור מצורע השחוטה באלף צפורים. וע"ז הקשה דהרי הרמב"ם פי"א מט"צ ה"ז כתב דאינה נאסרת אלא בשחיטה. הנה לכאורה יפה הקשה אך לפענ"ד מזה ראיה ברורה למ"ש האו"ה וכן קי"ל בסי' ק"י ס"ב בהג"ה דגם לאחר שחיטה כל שאינו בע"ח קטנים חשובים חתיכה הראויה להתכבד ולא בטלים א"כ שפיר משכחת לה בצפורים גדולים ובפרט צפורי מצורע דהם חשובים והם דרור ולא בטלים וכל חשיבות בע"ח הוא משום דחהר"ל. ומזה סתירה למ"ש הט"ז שם דחשיבות דבע"ח הוא מטעם שהם חיים אף שאינם ראויים להתכבד ע"ש והרי הרב הרמב"ם אומר בפירוש דבע"ח החשיבות הוא משום שהם ראויים להתכבד ואף בשחוטים וכמ"ש וקרי לי' בע"ח. עוד יש לי לומר דבר חדש דהנה יש להסתפק אם מתחלת שחיטה נאסרת או לבסוף. ולכאורה יש לומר דבתחלת שחיטה נאסרת דהרי באמת אמרו דצפורי מצורע לכך נאסר משעת לקיחה דאין לו גבול אח"כ. ולכאורה קשה הא יש גבול בתחלת שחיטה אך ר"ל לשיטתו דס"ל אינה לשחיטה אלא לבסוף א"כ עד סוף שחיטה אין לו שם שחיטה ושוב אין לו גבול כלל אבל לר"י דס"ל ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף א"כ שוב יש לו גבול מתחלת שחיטה ולפ"ז למה דקי"ל כר"י בזה כמ"ש רבינו פ"א מפסולי המוקדשין הלכה ח"י ופ"ד מהלכות שחיטה שוב מתחלת שחיטה נאסרת והרי היא עדיין כחיה לכל דבריה כל שמפרכסת והו"ל בע"ח ושפיר לא בטל ודו"ק. איברא לענין המשולחת לשיטת התוס' ודעימיה דנאסרת בזה יש לעיין דבשלמא השחוטה מתחלת שחיטה נקרא שחיטה עד לבסוף אבל זה בשחוטה דעכ"פ לבסוף נשחטה אבל המשולחת דלא נשחטה לבסוף ועיקר איסורה בא בשביל השחוטה והרי עיקר אסורה של השחוטה הוא בשביל דלבסוף דשחטה והוה התחלה אבל לענין המשולחת נראה דאינה נאסרת עד לבסוף כנלפענ"ד. ובזה מיושב מה שהקשה בטעם המלך לשיטת הרמב"ם כפי הבנת המלמ"ל דגם המשולחת נאסרת א"כ למה נקט הרמב"ם פט"ז ממ"א לענין השחוטה וטפי הו"ל למנקט לענין המשולחת דזה יתכן יותר ענין בע"ח. ולפמ"ש אתי שפיר דהמשולחת דנאסרת לבסוף השחוטה ועיקר איסורה בא בשביל השחוטה והרי השחוטה בעצמה היתה בטלה לבסוף השחיטה מכ"ש המשולחת וצ"ע בזה אבל מ"ש בגוף הענין נכון:
111
קי״בובגוף הסוגיא קשה לי בהא דאמר מה מכשיר ומכפר בפנים עשה בו מכשיר כמכפר ופירש"י דאשם מצורע לא חלוק משאר אשמות וקשה לי דהא יש חילוק דאשם מצורע בא בן שנה ואין לדמיו קצבה ושאר אשמות בני שתים ויש לדמיו קצבה וצ"ע. והנה בשנת תרכ"ה אור ליום ה' כ"ז שבט היה אצלי הרב הה"ג מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י האבד"ק ברעזאן והקשה בהא דאמרו בחולין פ"ב ועגלה שחיטה לאו ראויה והא תנן נמצא ההורג וכו' וע"ז הקשה לפמ"ש המלמ"ל פ"י מהלכות רוצח בשם התוספתא הובא בר"ש פ"ק דפרה משנה א' דעגלה נפדית כמו פרה וא"כ כי היכא דמקשה על פרה והאמר ר"ש פרה נפדית על גבי מערכתה ה"ה בעגלה הא כיון דנפדית הו"ל שחיטה ראויה ויפה הקשה. אמנם נראה דהתוספתא ע"כ היא אם נימא דעריפתה הוא דאוסרתה שייך לומר דנפדית אבל אם נימא דמשעת לקיחה הוא דאוסרתה או ירידתה לנחל איתן אוסרתה לא שייך לומר דנפדית דהא עגלה אינו לא קדושת הגוף ולא קדושת דמים רק איסור והוא כקונמות דכקדושת הגוף דמי והטעם דלא שייך בזה ענין קדושה רק איסור והרי איסור נאסרה תיכף ואף למ"ד הזמנה לאו מלתא היא סובר דעגלה ערופה דהוה קדושה עצמה נאסרת וא"כ ל"מ פדיון דאיסור' שוה כקדושת הגוף וז"ב ולפ"ז שפיר מקשה להס"ד רק מנמצא ההורג ולא שייך לומר דיש לה פדיון דהא ס"ד דמשעת לקיחה נאסרת וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד דלפי מה דפסק הרמב"ם כר' ינאי דירידתה לנחל איתן אוסרתה שוב אינה נפדית לאחר ירידתה לנחל איתן והמלמ"ל כתב בפשיטות דברי התוספתא וזה אינו (ומיהו י"ל כיון דאינו אלא לאו). ובזה יש ליישב דברי המהרש"א בקידושין דף נ"ז ממה שתמה הפ"י עליו ומה דלא משני כאן קודם ירידה הוא משום דקודם ירידה שלא נאסרה כלל מה קמ"ל ובשלמא על ר' ינאי מקשו דהא אינו אלא הזמנה ור' ינאי אפשר דס"ל דהזמנה מלתא היא והו"ל כגוף קדושה אבל ר' יוחנן ס"ל כרבא וא"כ אינו משנה דיכול לפדותה ודו"ק כי קצרתי:
112
קי״גמה שלמדתי בהוריות דף ד'. אמרו שם משל דסומכוס למה"ד לאדם שהביא כפרתו בהש"מ. והנה גוף דברי המשל כתב הר"ש דאינו דומה לנמשל. ולפענ"ד כוונת הש"ס דסומכוס ס"ל דאשם תלוי לא שייך רק בדבר שאין הספק לכל העולם וספק חסרון ידיעה לא שמיה ספק אבל בספק אשר הוא לכל העולם לא שייך זאת ודו"ק ברש"י ותשכח שכן הוא. אבל גוף הדבר תמוה דמהיכן פשיטא להש"ס דבכה"ג נתכפר והרי ל"מ לשיטת רש"י והרמב"ם פ"ח מהלכות שגגות דבה"ש ראשון מקרי אקבע איסורא ועיין פר"ח סי' ק"י בכללי הספיקות א"כ קשה דבכה"ג הוה אקבע איסורא ול"מ אלא אף לשיטת התוס' קשה טובא דהא כאן אתחזק חיוב הקרבן להביא וספק אם נתכפר לו מהראוי לאוקמא בחזקת חיוב ולא מפטר מספק. ובלאו הכי קשה לי דהא באמת כתבו רש"י ותוס' אף דנקרב לאחר תמיד של בין הערבים רק דאתי עשה ודחי ל"ת. ולפ"ז כל שספק לו אם קיים העשה פשיטא דלא דחי ועשה איסור ולא נתכפר וצע"ג. והנה בהיותי בזה נפל בדעתי דלר"מ וסומכוס תלמידו בודאי ספק דאורייתא מן התורה לחומרא. דהנה במה דהקשו על הרמב"ם ממה דלמדו רובא מרישא של עולה והקשו והא ספק מן התורה להקל. ואמרתי בזה וכמדומה שכבר הארכתי בזה בתשובה דדוקא אם ידענו כבר רובא מקרא ס"ל לרמב"ם דכל רוב אינו אלא ספק כמ"ש השטה בב"מ דף זיי"ן גבי עשירי ודאי והתורה התירה אותו ספק ה"ה ספק השקול ג"כ להקל אבל לר"מ ולהס"ד דחיישינן למיעוטא פשיטא דספק השקול ודאי אסור וז"ב כשמש ולפ"ז לר"מ ודאי דחייב אשם תלוי אף בבה"ש הראשון וא"כ גם סומכוס תלמידו בודאי שראה להחמיר אף בבה"ש הראשון ולמה יתכפר בזה וצע"ג:
113
קי״דשלום וכ"ט אל כבוד הרב המאוה"ג וכו' מוה' נתן נ"י אבד"ק קילקוב:
114
קי״המכתבו נמסר לי תמול. והנה בדבר שאלתו באשה אחת שילדה ותקש בלדתה ואחר איזה ימים הרגישה כאב בצדדים ועכ"ז מנתה ז' נקיים כראוי וטבלה ושמשה ובשעת תשמיש הרגישה כאב ומצאה דם ומני אז בכל עת בודקת ונמצא דם במקום ההוא שכואב לה והוא בצדדים ובלי שום הרגשה וכבר הגיע עתה הטבעי לראות וראתה בהרגשה כדרך הנשים ואי אפשר לה למנות זיין נקיים לאשר בכל עת תכניס העד להפסיק בטהרה מוצאת דם בבדיקתה מפני נגיעת הצדדים בהעד הבדיקה והרופא דשם אומר שהוכו הצדדים מחמת הלידה ומזה בא דם והאשה חוששת לנפשה פן תקרה לה ג' פעמים בשעת תשמיש וגם נפשה בשאלתה היאך תוכל להפסיק בטהרה אחרי ראתה דם הטבעי אשר מן הנמנע אליה כי בכל עת תרצה לבדוק בחורין ובסדקין כמשפטה להפסק טהרה ובדיקת יום ראשון ושביעי לכל הפחות בהכרח פוגעת בעד למקום שכואב לה ותהיה מתלכלכת בדמים. וע"ז כתב מעלתו דאם נחליט מאמר הרופא שהוכו הצדדים הוה כיודעת בודאי שיש לה מכה ועדיף מכאב דעלמא דמה שמוצאת תמיד דוקא במקום שכואב לה הוה כיודעת שמכתה מוציאה דם כמ"ש מהרא"י ובש"ע סעיף ז' א"כ אפשר להתירה אף בלא ז' נקיים בין ראיה לראיה ממש שתראה כדרך הנשים ובודאי לא תהא חשובה כרואה מחמת תשמיש אף לפי מה שהחמיר הנוב"י סי' מ"ו בפירוש מהרא"י ז"ל ואף דאשה זו אין לה וסת קבוע לפי דעת הש"ך בנקודת הכסף שם ומכ"ש ביולדת דאף במת הולד חשיבה מניקת כל כ"ד חדש כמבואר סי' קפ"ט א"כ חשובה כמסולקת דמים ועדיף מאשה שיש לה וסת ושלא בשעת ווסתה וכעין שכתב בשבות יעקב ח"א סי' ס"ח לענין זקינה. אמנם הפסק טהרה אחר שתראה ראיה ממש כדרך הנשים וצריכה לפסוק בטהרה לא ידע מעלתו לשית עצות בנפשו. וע"ז שאל חוות דעתי. והנה מ"ש מעלתו דהוה כיודעת שמכתה מוציאה דם שהרי מוצאת תמיד במקום שכואב לה כמ"ש מהרא"י לא ידעתי דשם מיירי שמוצאת תמיד במקום שכואב לה וכאן מוצאת דם בכל מקום רק שאומרת שמפני שנוגעת בהצדדים יכול להיות שבא מן הצדדין וא"כ אינו דומה להך דמהרא"י. אך יש לדמות למ"ש המרא"י ובש"ע שם דאם מרגשת בעת שנוגעת בצדדים שיש לה כאב ובשאר חורים וסדקים אינה מוצאת כלום יש לתלות בצדדין וה"ה כאן כל שמרגשת הכאב בצדדים יש לתלות בכאב מן הצדדים. אך מה שהאריך מעלתו לענין הפסק טהרה הנה הרשב"א בתה"א בדיני כתמים כתב כיון דאשה זו יש לה מכה אפילו ראתה דם בשעת תשמיש ואפילו בשעת ווסתה טהורה ע"ש דכיון דאי אפשר למיקם עלה דמלתא וא"כ אתה אוסרה לעולם ולכך מקילין והדבר תמוה דל"ש שא"כ אתה אוסרה לעולם שהרי לא באנו לאוסרה רק בשעת ווסתה ובין וסת לוסת תהיה טהורה וכבר תמהו בזה האחרונים ובאמת שיטת המרדכי והתוס' דבשעת ווסתה טמאה ומטעם זה וכמבואר בש"ע סי' קפ"ז. וראיתי באבני מילואים ח"ב בשו"ת הנספחות שם סי' כ"ג שעמד בזה וכתב כיון דבעי הפסק טהרה וכל זמן שלא תפסוק בטהרה הרי היא בחזקת טומאה וא"כ ממילא אתה אוסרתה לעולם ולכך הקלו בזה ותוס' ס"ל כיון דבאמת מהראוי שתתלה במכתה אלא דאל"כ אתה מטהרה לעולם וא"כ די לנו שנטמאה בשעת וסתה ובמשך הראוי להיות זמן ווסתה ואח"כ תולין בדם מכה וההפסק טהרה הוא במה שתרגיש שדם זה לא הרגישה בפתיחת המקור וכל שתרגיש פתיחת המקור בזה נקרא הפסק בטהרה עיין שם שהאריך בזה והשיג על החוות דעת סי' קצ"ו דביש לה מכה דטמאה בשעת ווסתה דשוב צריכה הפסק טהרה ע"ז חולק שם וכתב דמקרי הפסק טהרה במה שנותנת דעתה להרגיש בפתיחת המקור ע"ש. ולפענ"ד דבריו נכונים דכל דיש לתלות בדם המכה א"כ לא צריך להפסק טהרה דזה הדם אינו טמא כלל ובשעת ווסתה ימשך שרגילה לראות בימי הווסת מטמאינן ואח"כ תלינן שהוא דם מכה ומה צריכה הפסק טהרה. וא"ל כיון דהיא בחזקת טומאה איך נוציאה מחזקת טומאתת דזה אינו דזו לא מקרי חזקת טומאה כמ"ש התוס' והר"ן ריש גיטין דאינה בחזקת שתראה דם גם אחר המשכת זמן ווסתה וכמ"ש הא"מ שם באורך וא"ל דאכתי רוב דמים הן מן המקור הוא דווקא באשה בריאה אבל זו שיש לה מכה ואינה בריאה בגופה ל"ש רוב דמים באין מן המקור וכעין דאמרו בכתובות ריש פרק שני דאתרע לה רובא וכעין מ"ש התב"ש ס"ס כ"ט לענין מים בראש דרוב בהמות אין להם מים בראש וה"ה כאן רוב הנשים המה בריאות ואשה זו שיש לה מכה יצאה מהרוב ואתרע לה רובא כנ"ל ברור. ומכ"ש בנ"ד שהיא בחזקת מסולקת דמים כל כ"ד חדש וא"כ ודאי לא שייך בזה הרוב דמים שבאין מן המקור דאדרבא אשה זו בחזקת מסולקת דמים ודי לה בהפסק טהרה שתרגיש אם לא נפתח מקורה. ובזה נראה לפענ"ד לדחות כל דברי החוות דעת דמה שהאריך שצריכה ספירת נקיים מנדה דף ס"ט ובדף מ"ב אין ראיה דבסתם אשה בריאה דרוב דמים באים בהרגשה שפיר צריך שתהיו ספורים נקיים לפנינו ע"י בדיקה אבל כל שיש לה מכה א"כ זו יצאה מהרוב וא"צ הפסק טהרה. ובזה כל ראיות שלו נדחים ע"ש ודו"ק. ובאמת אני תמה דא"כ שוב תהי' טמאה לעולם וזו אי אפשר שהרי אף לשיטת התוספות ומרדכי תלינן במכה רק דא"כ לא תהיה טמאה כלל ע"כ החמירו בשעת הווסת אבל כל שהיתה אחר משך ימי הווסת שוב היא טהורה דאל"כ תטמאנה לעולם וז"ב כשמש וכן נראה לפענ"ד שוב ראיתי בשו"ת חתם סופר סי' קע"ז שגם הוא האריך לדחות דברי החוות דעת והסכים להאבני מלואים וכן נראה לי ובפרט באשה זו שהיא בחזקת מסולקת דמים וכמ"ש ודו"ק:
115
קי״וודרך אגב אזכיר מה שנשאלתי בעש"ק צו ז' ניסן תרכ"ו מ"ק סקאלי מהחריף מו"ה אברהם נ"י במה שאירע שאשה אחת יש לה וסת שקודם כ"ט יום בודאי אינה רואה רק שלאחר כ"ט יום פעמים מקדמת ופעמים מאחרת והנה הדין מבואר בש"ע סי' קפ"ו ס"ג דמקרי וסת עכ"פ לענין זה שקודם י"ד יום בודאי אינה רואה רק שהגאון בחוות דעת משיג ע"ז וע"כ ביקש שאיישב לו דברי הש"ע. והנה עיינתי בחוות דעת ולפענ"ד לא קשה כלל קושיותיו מה שהקשה דא"כ באשה שדרכה לראות תמיד אחר שלשים אבל אחר שלשים אין לה זמן קבוע פעמים מקדמת ופעמים מאחרת א"כ לא תצטרך לחוש לעונה בינונית דהרי אתחזקה שלא תראה קודם שלשים יום והרי אנו קי"ל דחוששת לעונה בינונית ועיין ש"ך סי' קפ"ט ס"ק למ"ד ובאחרונים שם ולפענ"ד ל"ק דשאני עונה בינונית שע"פ רוב הנשים רואות בעונה בינונית ולכך חוששת ואף דאם יש לה ווסת קבוע אינה חוששת לעונה בינונית היינו דוקא קבוע ממש דנראה שיצאה מכלל הנשים דעלמא אבל כל שאינה קבוע ממש לא יצאה מכלל רוב נשים וחוששת לעונה בינונית אבל זה דוקא לעונה בינונית ולא לענין שאר ווסת וז"ב. ומה שהאריך בענין אשה שאין לה וסת שכתב הב"י בשם הר"ן דיש לחוש לחימוד התשמיש כמו מקריים אכילה וקפיצה וה"ה בזה. לא ידעתי כוונתו דשאני אשה שאין לה ווסת כלל דודאי חיישינן אבל כאן על קודם י"ד יום יש לה וסת שלא ראתה וז"ב כשמש. ומ"ש שהתה"ד הביא ראיה ממהרי"ל ודחה ראייתו. הנה אני לא ראיתי בתה"ד שהביא ראיה ממהרי"ל. ובאמת שאין ראייתו ממהרי"ל ראיה כלל כמ"ש החו"ד. אבל התה"ד לא כתב כלל ממהרי"ל ע"ש סי' רמ"ז. ובזה ניחא מ"ש בהגהות הגאון מוהרב"פ שממהרי"ל בתשובה סי' ר"ג נראה שאין לחוש אפילו לעונה בינונית ואילו מהתה"ד לא משמע כן ולפמ"ש החו"ד אתי שפיר דמהרי"ל מיירי שבדקה עצמה ע"י מוך רק משום דכי לא תהיה טמאה לעולם לכך כל שמטמאינן לה בימים שדרכה לראות סגי ואין לה לחוש אף לעונה בינונית אבל בהך דתה"ד שפיר חיישינן לעונה בינונית דהוא דרך רוב הנשים וז"ב. והנה ראיתי בתה"ד שם שמחלק בין מעל"ע דחיישינן טפי כיון שהרי דם לפניך ע"ש. ולפענ"ד להמתיק הדברים עפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז דלענין מיתה כל שמת ואנו מסופקים מתי מת יש לנו לחוש שמת קודם משום דאדם עלול למות רק כל זמן שהוא חי יש לו חזקת חי אבל כל שמת יש לחוש למפרע ע"ש וה"ה כאן באמת מה דווסתות דרבנן הוא משום חזקת טהרה ואף דאשה עלולה לראות מכל מקום כל זמן שלא ראינו שראתה מוקמינן בחזקת טהרה אבל כל שראתה דם שוב חיישינן למפרע וזה ברור כשמש:
116
קי״זמה שפלפלתי על המעשה שאירע:
117
קי״חהנה בשנת תברך ט' אדר שני סיפר לי הרב מו"ה יונה נין ונכד להגאון מו"ה שלמה ז"ל אבד"ק לונדן בהגאון דו"ז מוהר"ץ ז"ל אבד"ק ברלין והוא מיושבי ירושלים וכאשר בא למדינתינו נשאל ב"ק פרעמיסלא אודות שאיש אחד נתקוטט עם אשה אחת לפני ב"ד ואמר בתוך הדברים שבא עליה בהיותה אשת איש והיא הכחישתו ואח"כ מת בעלה וזה האיש נשא אותה אשה ואמר האב"ד דשם דאסורה עליו דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא וע"ז רצה הרב הנ"ל לחדש דלפי מ"ש הראב"ד בהשגות פח"י מהלכות א"ב ה"ט דכל שלא נתקבל דבריה בעת ההיא לא שייך שויא אנפשה חתיכא דאיסורא וה"ה כאן בעת ההיא נאסרה בלא"ה עליו משום אשת איש ול"מ לחול איסור סוטה עליו דאיסור אשת איש חמור וא"כ אף אח"כ לא חל. וע"ז השבתי דאף דגם בלבי עלה כדברים האלה וכן הגדתי לו טרם שגמר דבריו שכוונתו להך דהראב"ד. אבל אינו דומה דכאן הרי נ"מ לקברו בין רשעים גמורי' וא"כ חל גם אז האיסור עליו ובלא"ה אם נימא דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הוא מתורת נדר והרי לדעת רבים מהפוסקי' ובטוש"ע יו"ד סי' רט"ו על איסור חל הנדר כמבואר שם וא"כ כאן חל האיסור עליו אף שהוא אסור. מיהו יש לומר דשאני התם דאיסור נדר חמור מנבילות וטריפות דהוה עשה ול"ת אבל כאן דאיסור אשת איש חמור ולא מצי לחול אך נראה דמצי לחול דהרי איסור א"א יוכל להיות שיפקע במות בעלה ואיסור סוטה לעולם על הבועל וא"כ שוב הוה איסור מוסיף ומידי דהוה כמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ג דכל דישנו בשאלה מצי לחול וה"ה בזה וע"ש שכתבו דאיסור אחות אשה חייל על איסור אשת איש דאסור אשת איש יש היתר בחיי אוסרה ע"ש וא"כ ה"ה כאן וז"ב כשמש ועיין בא"מ סי' י"א ס"ק ב' ודו"ק. אמנם בגוף הענין דשויא אנפשא חתיכה דאיסורא לא שייך בזה דכל דלא אמר דרך הודאה רק לפי שנתקוטט עמה לא מקרי הודאה לאסור ומידי דהוה אם אמר דרך שיחה בעלמא מכל שכן בזה דאמר דרך קטט בכה"ג אפשר דלא שייך שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא כנלפענ"ד. ומיהו אם נימא דשייך שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא לפענ"ד אף אם נימא דדומה להך דראב"ד נראה עכ"פ שצריך לומר אמתלא דאנן לא טענינן ליה. ובזה נראה לפענ"ד לדחות ראיית הה"מ מהך דכתובות דשם עכ"פ מיגו ודאי הוה דהרי עכ"פ צריך אמתלא המקובלת לב"ד וא"כ שוב עכ"פ מיגו טובה הוה ודו"ק היטב:
118
קי״טוהנה בשנת תבר"ך בחג השבועות הגיע לי מכתב שו"ת מהדיינים ד"ק בראד הנקובים בשמותם הרב מו"ה ישראל נטע וואהל ומוה' מנחם מנלי קרעמניר במה שאירע באשה שיצא קול זנונים שמזנת עם אחד פב"פ שדר עמה בדירה אחת והיא יושבת תחת בעלה והיא כחשה אז ואמרה לא פעלתי עון וגם בשעה שכרעה ללדת נשבעה וקללה עצמה בקללות נמרצות אם אמת הדבר וכעת התחילה האשה לסגף עצמה מבשר ויין בימות החול וגלתה לרב אחד והתודית על עונה ולקבל תשובה ע"ז שחטאה עם פ' וכאשר הרב א"ל שאסורה על בעלה נבהלה מאד ואמרה כי רע ומר לה מאד שתתפרד מבעלה בשגם שיש לה בנים עמו ובאה האשה לשאול אם יש לה היתר לשבת עם בעלה וגם כעת היא מודית שזינתה עם פ' ברצונה והבעל אומר כי להיות שהוא חולה ואין לה מנוח מבעלה יומם ולילה ע"כ אומרת שזינתה כדי לפטור ממנו בג"פ ותשא לאחר והנה מעל כל אחד בפני עצמו מצדד להיתר. והנה מ"ש הרב מוה' נטע וואהל לתרץ דברי הרמב"ם דלא שייך לומר דמודית דרך תשובה כיון דהיה לה מקום לטעון טענה אחרת טענת טא"ל לא שייך לומר דרצונה לעשות תשובה כדי שלא תשב תחת בעלה באיסור דהא היה לה מקום בדרך אחר. הנה כבר זכיתי בה תחלה ועיין בשו"ת הגאון מוהר"ח כהן ר"פ ואינו לפני ושם כתבתי גם כן דרך זה והארכתי בביאור דברי התוס' בכתובות דף ס"ג בזה. ומה שהביא מעלתו דברי הנוב"י מהד"ב סי' י"א שהקשה על מ"א דאמרה דאינה נאמנת בטמאה אני לך מטעם דחיישינן שמא ענ"ב וע"ז הקשה דהיה להם לתקן שיגרשנה ע"מ שאם לא זינתה לא יחול הגט וא"כ אם לא זינתה אין כאן גט ובזה האריך לבנות לפענ"ד אין התחלה לקושיא דא"כ יוכל לקלקלה כשתנשא לאחר ויאמר שנודע לו שלא זינתה ויהיה הגט בטל כדרך שחששו במוציא אשתו משום שם רע וכאן עדיף מיניה דשם היה ש"ר וכאן לא היה שום ש"ר רק שהיא אמרה כן וא"כ יוכל לבטל הגט וכאן היה תנאי גמור ולא הוה לעז בעלמא ועיין תוס' כתובות דף ע"ד ובגיטין דף מ"ו וא"ל דלתקן שלא יוכל להחזיר דא"כ כל שנחזיק שהוא גט מעליא שוב לא הועלנו בתנאי וז"ב. עוד נראה לי בישוב קושיא זו דהנה התוס' ישינים כתבו בשם הר"א ממיץ דכל דהוא אינו מוזהר היא אינה מוזהרת וביאור הדברים כמ"ש הרשב"א בחידושיו שם דכיון דאינה נאמנת לגבי הבעל דחשו שמא ענ"ב גם היא אינה מוזהרת ולפ"ז כיון דהוא גרשה ניהו דהוא גרשה בתנאי אבל בעל השני מותר לבא עליה דהא לגבי דידיה האמינו אותה באומרת טמאה אני לך שוב היא ג"כ אינה מוזהרת ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דבטמאה אני לך דאמרינן ענ"ב והקשו הקדמונים דאיסור שבה להיכן אזלא. ולפענ"ד היה נראה דהנה זה ודאי דבאמרה טמאה אני לך היתה נאמנת לחזור בה באם תתן אמתלא לדבריה וא"כ אף אם לא טענה והיה נגלה לנו אמתלא טובה וברורה היינו טוענים אמתלא זו וא"כ ענ"ב הוה אמתלא טובה שראו הקלקול בדורות האחרוני' שהנשים מתפרצות עשו חז"ל כאלו היתה טוענת כן ולפ"ז כאן דעשתה מעשה וסגפה עצמה בתעניתי' ובאמתלא אינה נאמנת כשעשתה מעשה וכמ"ש הטור בשם הרשב"א ביו"ד סי' קפ"ה ומכ"ש כשהיא לא טענה רק שאנן טענינן כן. ומיהו יש לדחות כמ"ש האחרוני' ליישב הך דעשה סימן בראש כבש דהמעשה אינו מורה ע"ז הענין וגם כאן הסיגוף יוכל להיות על דברים אחרי' ולא על חטא זה רק שהיא אמרה שעושית בשביל זה יש לומר דערומי קא מערמת. אך בגוף הענין דערומי קא מערמת הנה החוות יאיר כתב דכל שעשתה דרך וידוי לא שייך זאת ואף שהנוב"י חולק ע"ז דיש לומר דכ"ז עשתה מחמת ערמה הנה היש"ש פרק גה"נ סי' מ"ז כתב דהא דאמרו בש"ס דאין לו תקנה עד שיחזיר אבידה בדבר חשוב הוא דוקא כשעושה תשובה קלה כריבית' טופרא ומזיא אבל באם מתענה ועושה סיגוף זה עדיף מהחזרת אבידה ע"ש וא"כ באשה הסיגוף מבשר ויין אפשר דהוה סיגוף גדול ולא שייך ערומי קא מערמת. והנה לפמ"ש דענ"ב הוה מתורת אמתלא ולפ"ז היה מקום לומר דדוקא כשאמרה סתם טמאה אני לך אבל כשאמרה זניתי עם פלוני הוה כהך דרא"ה שאמרה נתקדשתי לפלוני ל"ש אמתלא ולפי"ז כאן שאמרה זניתי עם פלוני לא מועיל אמתלא. אמנם ברא"ש ובאהע"ז סי' מ"ו מבואר דאף שאמרה לפלוני מועיל אמתלא יע"ש בח"מ וב"ש ובאמת לא דמי להך דהרא"ה ששם הודית לפלוני ולא כל המינו להפקיע עצמה משיעבודו כמ"ש הרא"ה ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס' אבל כאן לא שייך זאת. והנה מעל' מביא דברי השעה"מ פ"ט מאישות בשם מהר"ש דביצא קול מקודם אף שלא הוחזק בב"ד נאמנות בטמאה אני לך ומהר"ם דיביטין חולק עליו בזה והשעה"מ כתב דבד"מ סי' מ"ו הנ"ל מבואר כחלוקו של מהר"ש ואסור. ולפענ"ד נראה טעם לזה משום דענין ענ"ב הוא משום דמהראוי לאוקמה אחזקת צדיקת וחזקת אישות שיש לבעל עליה ולפ"ז כל שקדם קול הרי אתרע עכ"פ חזקת צדיקת ואישות והוה כהך דכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דכל דזרק לה קידושין אתרע חזקת פנויה וה"ה כאן מה"ת לומר דענ"ב וז"ב ומהאי טעמא נראה דאם יש עד אחד שזינתה שוב נאמנת דהא אתרע חזקת צדיקת וז"ב. ובזה הן נסתר מ"ש מע"ל וגם הרב מוה' מנלי דהרי כבר הכחישה הקול ולפמ"ש מה בכך דהא מכל מקום היה ריעותא ואתרע חזקת צדיקת. ובזה יש ליישב מה שהקשה מהר"מ הנ"ל מהירושלמי פ"ק דסוטה דאמר דמשנה דאסורה לאכול בתרומה דלא כמ"א דא"נ לומר טמאה אני לך והקשה הא שם הוה קינוי וסתירה ובודאי הוה כמו יצא קול ואפ"ה א"נ. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דמיירי לאחר ששתתה ועיין מלמ"ל פ"ח מתרומות הט"ו וא"כ שוב בודאי נסתר הקינוי וסתירה שהרי לא בדקוה המים ובכה"ג הוה כקול ושוברו עמו דבטל הקול מכל וכל וז"ב. ומה שהביאו בשם הנוב"י דכל שנתבטל התקנה משום דענ"ב אף במקום דל"ש החשש דענ"ב ג"כ אינה נאמנת. הנה יש סתירה גלויה לזה ממה דקי"ל דכל שיש רגלים לדבר נאמנת ואמאי והא מכל מקום נתבטל התקנה וגם ממ"ש התוס' דכל שמפסדת הכתובה לא שייך חשש דענ"ב והרי כבר נתבטל התקנה ועיין בהרא"ש פרק הבע"י שם מבואר בהדיא דלא כסברת נוב"י ואין לפני הש"ס והטור לעיין בזה וכבר הארכתי אשתקד לסתור סברא זו ואכ"מ. דרך כלל לפענ"ד כיון שהיה קול רינון מעיקרא וגם מסגפת עצמה לפענ"ד יש לחוש לה ובפרט לפמ"ש בטעם דענ"ב הוא משום חזקת צדיקת א"כ במקום דלא שייך ענ"ב שוב אתרע חזקת צדיקת ובפרט כאן:
119
ק״כוהנה ביום ג' חוקת כ"ו סיון שנת תבר"ך הגיעני שנית מ"ש הדיינים להשיב על דבריי ואמרתי לרשום מ"ש ע"ז. הנה מכתבם קבלתי הנה על תירוץ הראשון שכתבתי על קושית הגאון מוהרד"ט ז"ל וכתבו דלא משכחת שיקלקלה דלא יהיה לו עדים שלא קלקלה ומאן משגח ביה ושם לא אמרו רק שמא ימצאו דבריו בדאים. ולא ידעתי מה יענו להמוציא אשתו משום שם רע דג"כ חייש לקלקולא והיכן יוודעו הדברים וע"כ דיוודעו הדברים בעדים וכדומה. ומ"ש על תירוצי השני שהיא כשגגה היוצאת מלפני השליט אני אומר מליצתם אל חיקם תשוב אתם אפילו שוגגין אתם אפילו מזידין דבאמת כפי פשטת לשון הרשב"א דעל כהן אינה מוזהרת א"כ מה קול הרעש על הר"א ממיץ והרי התוס' הקשו מש"ס הלז אבל לפי מה שהסברתי אני דכוונת הר"א ממיץ והרשב"א היא דכל שהתורה התירה לזה לקחת אותה לא שייך שתהיה מוזהרת עליו דע"כ לא אמרה תורה רק דהשוה הכתוב אשה לאיש אבל במקום שהתירה התורה לקחת אותה איך שייך שתהיה אסורה עליו והא התורה התירה וא"כ אין זה דרכי נועם שהתורה יתיר להבעל והאשה תהיה אסורה עליו וא"כ יהיו הבנים פגומים וע"כ דכל שהתורה התירה לו גם היא אינה מוזהרת וז"ב כשמש. ומ"ש על תירוצי לקושית הקדמונים שכוונתי לדברי המהרי"ט נהניתי עד מאד ואינו לפני כעת. אמנם מ"ש שכאן אף במעשה יוכלו לחזור דהא לא חל המעשה כלל כיון דתיכף יש לה אמתלא ושאני טבח דבעת שעשה המעשה לא נודע מאמתלא וחל המעשה משא"כ כאן. הנה אף שהיה נראה החילוק מצד עצמותו אבל אחר הביקור בטעם הסברא דאמתלא ל"מ כשעשתה מעשה הוא משום דמעשה לא טרחו לעשות וא"כ מה בכך שנודע תיכף אמתלא מכל מקום אמתלא לא שייך בזה כל שעשו מעשה. גם מ"ש לדחות דברי החו"י אף שסגפה עצמה דאולי עשתה בשביל דבר אחר. הנה אנכי המצאתי זאת אבל זה לענין מעשה שפיר כתבתי אבל לענין חשש ענ"ב שפיר כתבתי דהרי ברגלים לדבר נאמנת ואין לך רגלים לדבר יותר מזה דהרי חזינן דמסגפת עצמה בשביל זה ניהו דיכולין לתלות בדבר אחר אבל מידי רגלים לדבר לא יצא דרגלים לדבר ג"כ אינו דבר ברור ואפ"ה נאמנת והבן. מ"ש דע"י קול לא אתרע החזקה לא ידעתי דניהו דלא אסרינן בשביל קלא דבתר נישואין אבל עכ"פ חזקת כשרות ודאי אתרע ומ"ש על דברתי להשיג על הנוב"י שהנוב"י לא כתב רק לשיטת הר"ן בשם אחרים אבל לטעם התוס' והרא"ש כתבו טעמים אחרים משום קלקול הדורות ולכך כשמפסדת הכתובה מהמנא לא ידעתי ודי לנו עכ"פ שהתוס' והרא"ש חלוקים על סברתו וא"כ שוב אין סברתו מוסכמת לדינא ורואה אני שהם אוהבים לטעון ושונאים לפרוק. ומ"ש על תירוצי הראשון דלא שייך קלקול (אלא) כל שכופין אותו לגרש ושם אין כופין אותו לגרש. הנה אף אם נימא שכופין לגרש אף שאינו מוכרח כרש"י כמ"ש הגאון מוהר"ח כהן ז"ל ר"פ בסי' י"ב שנדפס מחדש אבל כל שיגרש על תנאי פשיטא דיהיה כפייה בטעות ויוכל לחזור וז"ב. ומ"ש על תירוץ השני כבר כתבתי בזה ועיין תוס' כתובות דף ט' בסוגיא דפ"פ דאף שראה בעינו שזינתה אם נימא דבעי עדים לא נאסרה יעו"ש ובדרוש הארכתי בדברי התוס' הלז ואכ"מ. והנה הגיעני שלישית מהרב מוהר"ר ישראל נטע ביום ה' ב' אלול תבר"ך והאריך עוד דהיא הכחישה הקול אז וכל שהיא הכחישה הקול בודאי לא חשוב רגלים לדבר. והנה כ"ז ללא הועיל דמ"מ אתרע חזקה דכשרות כל שיצא עליה רינון ניהי דאין אוסרין על הקול אבל מכל מקום אתרע חזקת כשרות ומ"ש עוד במה שחידשתי למעלה דכל שאינה נאמנת והוא מותר בה אף היא אינה מוזהרת וע"ז כתב דיש לו פרכא גדולה מהא דפריך בכתובות דף כ"ב היא גופה באשם תלוי קאי הרי אף דהוא מותר בה מכל מקום היא אסורה. ולא ידעתי מהו שח דאטו אנן ידעינן דהוא מותר והלא לפנינו שני כתי עדים המכחישים זא"ז רק שהוא יודע שמת ולגבי נפשיה אדם נאמן לזה שפיר פריך דלגבי דידה דלא ידעה באשם תלוי קאי אבל כאן שהב"ד אומרים לו שמותר בה אף דיש לחוש שמא הוא אומרת אמת אפ"ה תקנו חז"ל דלא נאמין לה א"כ שוב גם היא מותרת וז"ב כשמש:
120
קכ״אוהנה בפורים תרכ"ג ה' תשא הגיעני מכתב מ"ק גלינא באשה אחת שדרה עם בעלה זה שבע שנים ובעלה ראה שהיא צנועה ונוהגת בדת יהדות כראוי וזה איזה שנים שמרבית בצדקות וצנועה כמעט אין שוה לה בעיר שם והנה בתוך אחד השיחים שסיפר לה בעלה הדין דאשה שזינתה תחת בעלה דינה לגרשה וכיון ששמעה זאת התחילה לילל ולקלל יומה ובבכיה רבה התודית לפניו שזה כמו ארבעה שנים שזינתה תחת בעלה באופן זה שתחת דירתה יש למטה איש אחד ונהג עמה בכיעור בתחלה כמה פעמים בחיבוק ונישוק ואח"כ אירע שהלך לחדרה בלילה ונתייחד עמה במטה ותבעה ולא רצתה עד שאמר שלא יעשה לה רק נשיקת אבר עד שנתרצתה וכך היה שלא הערה בה רק נגיעת אבר פעם אחד הרגישה בה בשעת מעשה טיפות זרע ונסתפקה מה זה היה לה הא לא הרגישה רק נשיקת אבר ומאותה מעשה והלאה הפסיקה מאותה מעשה והתחילה בתשובה ומייללת על עונה ואמרה לו עשה כדינא ומה אוכל לעשות כה דברה אל בעלה מתוך בכייה ווידוי ואמרה שלא תדור עם בעל אחר וכמעט סכנת נפשות בדבר. והנה מע"ל צידד להיתר ולאיסור דלכאורה אם הבעל מאמין לדבריה מחוייב לגרשה כמבואר באהע"ז סי' קס"ו וכאן לא שייך מ"ש בסי' קע"ח דכאן לא שייך שעיניו נתן באשה אחרת שהרי הבעל בוכה ומעלתו מכיר שזה אמת ויש סכנת נפשות בדבר והיא נאמנת שמתוך ווידוי דברים הוא. אמנם אמר להיתר שהרי לא היה רק נשיקת אבר ואומרת מותר ומעלה בו מעל לא שייך שהרי לא רצתה רק נגיעה בעלמא וגם הביא דברי הב"ש ודגול מרבבה ובשו"ת נוב"י שכל שלא היה הכנסת כל האבר לא נאסרה על בעלה וגם כתב שהיה תחלתו באונס וסופו ברצון כיון שלא רצתה רק נגיעת אבר בלבד. והנה כל דבריו לא נהירין מ"ש דזה מקרי תחלתה באונס זה אינו דאונס היינו שלא רצתה בכל המעשה וזה אנסה אבל כאן הרי רצתה בזה ואטו דינא גמירי שבזה לא נאסרה וגם מה שלא הכניס כל עטרה זה אינו דהא טפות זרע הרגישה וקשה לסמוך בזה. אמנם שייך חשש שמא ענ"ב ואף דאמרה דרך וידוי כבר כתב הנוב"י שאין לסמוך בזה על החוות יאיר וכמ"ש למעלה. אמנם נראה דזה הוה כמתחייבת עצמה מתוך טענתה שהיא רוצית להתיר עצמה ובכה"ג שם שייך שמא ענ"ב ועיין בחו"מ סי' קמ"ו בזה ובט"ז סי' ע"ה ועיין בנוב"י במהד"ב סי' יו"ד וסי' כ"ג ודו"ק. ודרך אגב אזכור מה שאירע פה לבוב יום ד' תרומה ד' אדר ראשון שנת תרכ"ד אשה אחת שמוכרת גשלידער בעת חליה למות בשפיטאהל התוודית ואמרה שמכרה טריפות בעד כשירות. והנה לכאורה אין אדם משים עצמו רשע אך כיון שהיתה בדרך ווידוי דעת הח"י דמהמנת ואף שהנוב"י מהדו"ק באהע"ז סי' עיין חולק ע"ז היינו ששם שייך ערומי קא מערמת אבל כאן מה ערומי שייך בזה וגם כי היה לפני מיתתה ומתה בימים לא כבירים אח"ז אין אדם משטה בשעת מיתה. והנה לענין הכלים לא שייך לאסור דלא נודע מי ומי הקונים:
121
קכ״בתמול ביום הצום היה אצלי הרב החריף מו"ה אבנר ריינער מ"ק באלחיב והקשה אותי בהא דהאריכו הח"מ והב"ש סי' א' אי מוכרין ס"ת להשיא יתומה שאינה מצווה על פו"ר והב"ש כתב משום מצות שבת יכול למכור דגם באשה שייך שבת וע"ז הקשה דהא כתבו התוס' בב"ב דף י"ג ד"ה שנאמר דלכך לא כפו מי שחצי' בן חורין משום שבת דלמא אפילו כשתעשה ב"ח לא תקיים דלא מפקדא אפ"ו וא"כ איך מוכרין ס"ת דשמא לא תקיים משום דלא מפקדא אפ"ו. והשבתי דבאמת אין מוכרין רק בעת שהיא משיאה אז מוכרין ס"ת לתת לה נדוניא וצרכי הנישואין ושם צריך לשחרר מקודם דאל"כ לא רשאית להנשא ולכך אין כופין דלמא לא תרצה לקיים. עוד נראה לי דשם להפקיע ממונו של האדון ולשחרר אותה כעת שא"ל ממון אמרינן דלמא לא תרצה להנשא ואף שע"פ הרוב בודאי תרצה להנשא כמו שאמרו יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא אבל עכ"פ מיעוט יש שאינם רוצית להנשא ואיך אפשר להפקיע ממונו אבל כאן האב או האם הם רוצים למכור מדעתם רק מצד האיסור דאסור למכור ס"ת בזה אמרינן כיון עפ"י רוב תרצה להנשא שפיר מותר למכור ודו"ק. ובזה יש ליישב הרבה קושיות במה שהאריך המגיה בט"ז בסתירת דברי התוס' ודו"ק. עוד הקשה הנ"ל בהא דמבואר דהי' לו בנים בהיותו עכו"ם ונתגייר הוא ובניו וע"ז הקשה דהרי בחו"מ סי' רע"ז מבואר לענין בכורה די בשנתגייר הוא לבדו וגם הא בש"ס יבמות דף ס"ב אמרו ואזדא לטעמא לענין בכור לנחלה וע"ז אמרו וצריכא ולשיטת הרמב"ם לימא דהצריכא דבבכורה סגי בהוא לבדו ולענין פ"ו בעינן שיתגיירו הוא ובניו והנה גם הב"ש הקשה בשם בית הלל דהתוס' כתבו דכיון דבעת גויותו קיים פטור אח"כ ולענין בכורה לא שייך זאת. ואני לא זכיתי להבין דמה ענין זה לזה דלענין בכורה בראשית אונו תליא וכל שהיה לו בנים אין לו דין ראשית אונו דראשית אונו היינו כח הזריעה שיצא ממנו וכל שהוליד בגיותו הרי כבר יצא ראשית אונו ולכך אף שהבנים לא נתגייר ומכל מקום מידי ראשית אונו יצא אבל לענין פ"ו כל דלא נתגיירו הבנים לא קיים מצות פ"ו דבנים שנולדו בגיותו לא מקרי בניו דהרי הוא הוה גר וכקטן שנולד דמי וז"ב ולא אמר הש"ס דאזדא לטעמיה רק לענין זה דהוה כקטן שנולד אבל לא לענין שצריך להתגייר גם בניו וז"ב כשמש ועיין בט"ז ותמצא ג"כ סיוע לזה ואדרבא לר"י דתלה בראשית אונו היה לנו לומר לענין פ"ו לא קיים רק דאמרו דבגיותו ג"כ בני פ"ו נינהו אבל לענין הבנים שיתגיירו זה לא צריך רק לענין פ"ו דמצות פ"ו לא נתקיים בגיותו רק כיון שכבר הי' לו בנים בגיותו נפטר כמ"ש התוס' ודו"ק:
122
קכ״גנתתי את לבי בהיותי במקום שאני יושב יש היום פדיון הבן והנה מבואר בסימן ש"ה ס"ה דאפילו נתן לעשרה כהנים יצא ואף דמבואר בדיעבד דוקא אבל בש"ס בכורות דף כ"א משמע דגם לכתחלה מצי יהיב לעשרה כהנים וכ"כ בחכמת אדם. ולכאורה ניהו דמצד הפודה. יש כאן נתינת חמש סלעים חבל מצד המקבלים אין מגיע לכל אחד רק חצי סלע ולגבי הכהן אין כאן חמשת שקלום וכפי הנראה בש"ס קידושין דף זיין ע"ב ד"ה שתי מבואר דעיקר תלוי בהמקבל ע"ש ועיין מלמ"ל פ"ה מאישות ה"א שהאריך בזה וצ"ע בכ"ז ואולי יש לחלק דשם בקידושין צריכה אשה לקנות וכאן עיקר תלוי בהפודה שצריך לפדות אבל זה דחוק. (בר"ח מנחם אב הנ"ל הראה לי החריף מוהר"מ מיזיש נ"י בדברי התוס' מנחות דף ה' ע"ב שהקשו דמ"מ יש עשה ע"ש וע"ז אמר דהרי בדף ס"ח שם אמר מ"ש עומר משתי הלחם ומחלקי דכאן לא הותר מכללו ולפ"ז כל שהאיר המזרח מתיר שוב מקרי הותר מכללו תיכף בהאיר המזרח ולכך כשר. ולק"מ דניהו דאם הביא כשר אבל קושית הש"ס היה על לכתחלה דמקרב היכי קרבה וע"ז משני הש"ס דהאיר המזרח מתיר וע"ז שפיר הקשו התוס' דעכ"פ לכתחלה ודאי אסור דיש עשה עדיין וז"פ אבל בלא"ה הוא טעות דזה לא מקרי הותר מכללו דלגבי העשה לא הותר כלל ומה בכך שהותר הלאו ואטו אם לא היה רק עשה בלבד בודאי היה אסור דהעשה לא הותר וא"כ ניהו דהלאו הותר אבל לגבי העשה לא הותר כלל וז"ב):
123
קכ״דביום ב' ר"ח אב ראיתי פסקי של הרב מ"ק ברעזאן אודות דברי ריבות בזבאריב עם השו"ב ר' סענדר והאריך אם נאמן לפסול עצמו כל שי"ל שרצונו לעשות תשובה וכמ"ש התוס' בב"מ דף ג' ונדחק בכוונת'. ולפענ"ד כוונת התוס' פשוט' דניהו דלפסול עצמו אינו נאמן אבל מכל מקום לחייבו קרבן אי אפשר ואדם נאמן על עצמו אף במקום שעושה עצמו רשע לבלי להתחייב בממון וכמ"ש בהג"א בב"ק פרק תשיעי במעשה דפרגא ומכ"ש במקום שטוען שהוא חולין בעזרה וז"ב ופשוט. ובזה מיושב הא דהקשה הכנה"ג חו"מ סי' פ"ב בכללי מיגו על התוס' הנ"ל מהא דאמרו בקידושין מי שויא נפשא רשיעא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין זה מיגו דאינו נוח לאדם שיעשה עצמו רשיעא ואף דרך שמץ פסול לא ניחא ליה לאינש ואינו נאמן לעשות עצמו רשע כמ"ש בשיטה מקובצת כתובות דף י"ט גבי הא דאמרו יחתמו עצמן שקר ע"ש אבל מכל מקום לענין לפטור עצמו מקרבן בודאי נאמן על עצמו אף במקום דעושה עצמו רשע וז"ב. וע"ד פלפול אמרתי בישוב קושית הכנה"ג הנ"ל ע"פ מ"ש במקום אחר דאף לדברי התוס' דכתבו דבמקום שרצונו לעשות תשובה יכול לעשות עצמו רשע היינו במקום שאין יכול לעשות בענין אחר רק לעשות עצמו רשע אבל מקום שיוכל לעשות באופן אחר ואפ"ה טוען דבר שעושה עצמו רשע אינו נאמן ולפ"ז שם דיכול לטעון נזכרתי כדאמרו בש"ס שם ואפ"ה טען מזיד שפיר אמרו דאינו נאמן לעשות עצמו רשע וע"ז דחה דבאמת היה יכול לומר נזכרתי ודו"ק. והנה הרמב"ם כתב פי"ז מסנהדרין דאדם א"י להיות להרג ולא ללקות ע"פ עצמו שמא מהמחכים למות המה ע"ש ולפ"ז אם נימא דחייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתן א"כ יוכל להיות דרצונו לעשות תשובה ויהיה נאמן לפסול לעצמו שהוא עבר על ח"כ וכדומה גם בכל עבירות שרצונו להתייסר ביסורים כדי שיוקל עונו ואפ"ה אינו נאמן ע"כ דאדם אינו נאמן לפסול עצמו. ובזה פירשתי בחידושי הא דאמרו בסנהדרין דף יו"ד אדם קרוב לעצמו ואין אדם משים עצמו רשע והחות יאיר בתשובתו נדחק בזה. ולפמ"ש א"ש דכל שאדם קרוב לעצמו ומסתמא לא ירצה לחייב עצמו וע"כ שיש לחוש שמא מהמחכים למות הוא ולכך אין אדם משים עצמו רשע:
124
קכ״הוהנה בהא דאמרו בקידושין דף ס"ד אלא אמר ר"א רישא בידו הקשה הר"ן להמני' נשבית במגו דאי בעי אמר קדשתיה לפסול לה דמפסלה בהכי וכתב בחידושי מהרי"ט דל"ק דלא חשיב מיגו דלא בעי מרע נפשיה שעשה איסור בידים ונשבית הוא לא עשה דבר וראיתי בשעה"מ פח"י הכ"ד מהלכות א"ב שמטעים דבריו מה שאמרו בקידושין הנ"ל דל"ש מגו כל שמשים עצמו רשע ע"ש ואני אומר דאף דיש לומר דרצונו לעשות תשובה שלא תנשא לכהן ולא תאכל בתרומה מכל מקום כל שיכול לטעון נשבית ויתקן הדבר שייך אין אדם משים עצמו רשע דגם בזה מתקן ולא שייך שרצונו לעשות תשובה וכמ"ש לעיל. איברא דהדבר תמוה דא"כ מה פריך והרי בידו להשיאה לממזר והא קא מרע נפשיה ואין אדם משים עצמו רשע ולא שייך מיגו וכבר הקשה כן השעה"מ שם ומ"ש דמיגו דבידו אלים טפי הוא תמוה דא"כ גם בידו לקדשה לפסול לה ועוד בידו באיסור לא אמרינן כמ"ש התוס' בסוכה דף ל"א ובזבחים דף ל"ד. והנראה בזה דאם נימא דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווים להפרישו ואף אב אין מחויב בחינוך בתו ועיין מ"א סי' שמ"ג ס"ק א' א"כ בידו להשיאה לממזר כל שהיא קטנה ושפיר פריך דאמאי כשהיא קטנה אינו נאמן הא בידו וא"ל דזה חשוב כספי בידים דהא מקדשה ומקבל קידושיה דזה אינו דיש לומר דבידו להשיאה ע"י ביאה ולא ספי בידים וז"ש והרי בידו להשיאה דהיינו ביאה דאינו ספי בידים כלל ומהרי"ט לא כתב רק דא"נ במגו דקדשתיה לפסול לה דהא בקדשה וקיבל קידושין עושה איסור בידים ואין אדם משים עצמו רשע. מיהו באמת אכתי יקשה יהיה נאמן במגו דאמר שנבעלה לפסול לה בדרך קידושין מיהו כשהיא גדולה לא שייך זאת ומיהו גם להשיאה לממזר צ"ע בזה. והנה נסתפקתי אם אמר האב על בתו שהיא ממזרת דנאמן האב היאך הדין אם באמת אינה ממזרת והוא אומר כן אם אינו עושה איסור דהיא נושאת ממזר וכדומה וצ"ע בזה:
125
קכ״ולהרב המאה"ג מוה' נתן נ"י אבד"ק קילקוב:
126
קכ״זאשר הראני בשנת תבר"ך דבר בהמג"א סי' תקמ"ז ס"ק ח' דבליל יו"ט שני אונן חייב בכל המצות דדוקא ביום שני כתב הרא"ש דכחול שויה רבנן אבל בלילה שלפניו לא וע"ז תמה דמ"ט יש בדבר ואי משום דאין קוברין בלילה הא באמת הרדב"ז בתשובה סי' ק"ז כתב שקברוהו בלילה ע"ש. ולכאורה אמרתי דהנה הב"י סי' תקכ"ו הביא בשם או"ח שכתב בשם הראב"ד שצוה להלין המת שמת ביו"ט ראשון שיקברוהו ביו"ט שני כדי שיתעסקו בו ישראל וחלקו עליו חביריו דאין לנו להשהות מת לקברו ביו"ט שני דאין לנו להשהות המת שאסור להלינו ולא נודע סברת הראב"ד ובעל מחלוקתו ועיין שו"ת עה"ג סי' ע"ז. אמנם נראה דהנה בשו"ת רדב"ז ח"א סי' שי"א כתב דאינו עובר בלא תלין כ"א במלין כל הלילה ע"ש ולפ"ז שפיר כתב הראב"ד כיון דאינו עובר עד כל הלילה יוכלו להתעסק בו בליל יו"ט שני טרם עמוד השחר ויתעסקו בו ישראל והחולקים ס"ל דאין קוברין בלילה וא"כ יעברו על בל תלין ולפ"ז יש לומר דגם שיטת הרא"ש הוא כן וא"כ סברתו נכונה. ועוד היה נראה לי דלענין כחול שויה רבנן יש לומר דכיון דאינו עובר עד כל הלילה א"כ עכ"פ אי אפשר לעשותו כחול כיון דעד עלות השחר לא יעבור ואיך שייך שמקצת לילה יהיה יו"ט ומקצתו חול וכעין דאמרו ריש פסחים לא מצינו יום מקצתו יו"ט ומקצתו חול אבל ביום דאחר שעבר הלילה ודאי עובר א"כ ע"כ כחול הוה וכל היום שוב חול. אבל כ"ז הוא דחוק שבאמת בכל הפוסקים משמע דקוברין בלילה ועיין או"ח סי' ע"ב ובמג"א שם ובמגן גבורים שם. אמנם בגוף דברי המג"א תמהני מדוע לא הזכיר היכן כתב הרא"ש כן. וכפי הנראה דיצא לו להמג"א מדברי הרא"ש פ"ק דביצה אות ה' במ"ש ולפי דבריהם צ"ל דמר זוטרא דאמר לא אמרן אלא דאשתהי קאי אכל מה דאמר רבא איו"ט ראשון ואיו"ט שני וכו' ורב אשי דפליג אמר זוטרא לא קאי אכל מה דאמר מר זוטרא אלא דוקא איום שני עכ"ל. ומזה הלשון דוקא איום שני משמע ליה להמג"א דוקא ביום ולא בלילה שלפניה. אבל במחכ"ת לא כן אבי והכוונה דוקא איום שני היינו יו"ט שני ולא על יום ראשון של יו"ט וז"פ וברור. ותדע שהרי בפסקי הרא"ש שחברם הטור וכן בטוש"ע או"ח סי' תקכ"ו לא מוזכר כלל דברי הרא"ש אלו שיהיה חילוק בין יום ללילה שלפניה וע"כ ברור דאינו כן והדין פשוט דיו"ט שני כולל היום והלילה שלפניה ועיין בר"ן פ"ק דביצה ותמצא ג"כ זה הלשון של הרא"ש ושם ביאר הרא"ש בהדיא כן:
127
קכ״חבלמדי בספר העיטור מאמר שביעי בתיבת גיטין ושטרות ראיתי שהביא דברי הש"ס גיטין דף כ"ב דלא הכשיר ר"א אלא לאלתר אבל מכאן ועד עשרה ימים לא דחיישינן דלמא תנאי היה וזייפתי' כתב העיטור שמעינן מהא שכותבין תנאה בגיטין. ונפלאתי מאד דזה ראיה ברורה דכותבין תנאי בגט ומהתימה על הפוסקים בסי' קמ"ז שלא העירו בזה ובאמת של כל השיטות קשה דאמאי לא ניחוש שמא כתב תנאי לפני התורף וזייפתיה וא"כ פסול הגט: אמנם לפענ"ד היה נראה דבר חדש דע"כ לא פסלינן תנאי בגט רק כשהיא דבר המתקיים וכמו כל התנאים אז שייך לומר דפסול שלא נכתב לשם כריתות שהספק בתנאי אולי לא יתקיים ולהרמב"ם תלוי בחשש ברירה אבל בכתב גט ע"ד שיכול להזדייף א"כ כל שיכולה לזייף כדחיישינן באמת א"כ לא הוה רק כמפליג בדברים דהא יכול לזייף ובכה"ג לא פסול משום תנאי דאינו רק כמפליג בדברים והא דחיישינן דלמא זייפתיה והא התנאי לא היה רק כמפליג בדברים לפענ"ד נראה דלא גרע מלא התנה ת"כ דהתנאי בטל והגט כשר ואפ"ה צריך לקיים התנאי מתורת שכר פעולה כמ"ש הרא"ש ביבמות דף ק"ו והריטב"א ועיין קצה"ח שהאריך בזה בסי' רמ"א וה"ה כאן ניהו דלא הוה תנאי והגט כשר אבל מכל מקום התנה עמה ומתחייבת לקיים מתורת שכר פעולה וחיישינן שמא זייפתיה. מיהו אכתי צריך ביאור דעכ"פ מה אכפת לנו בזה לענין כשרות הגט דהא הגט כשר ומה לנו בזה לחוש שלא נתקיים התנאי והוא דאפסיד אנפשיה בפרט שלא נודע לנו אם היה כן. ולכאורה היה נראה לי לפמ"ש המהריב"ל דכל שמתנה עם השליח לא אכפת לן בזה דהא עם העדים לא התנה וא"כ גם כאן לר"א דע"מ כרתי אף שנכתב בגט הא העיקר הע"מ והוה כלא נכתב בגט ואף דמודה ר"א במזוייף מתוכו הא באמתלא נכתב לפנינו דבר רק דחוששין שמא נכתב בכה"ג שהיה בע"מ לא אכפת לן כיון שהיה יכול להזדייף ולא היה ניכר הזיוף מתוכו. עוד נראה לפענ"ד דכל הטעם דתנאי לפני כתיבת התורף דפסול הוא אף לשיטת הרמב"ם משום חשש ברירה וכאן יש ס"ס ספק שמא לא נכתב כלל את"ל שהי' כתוב וזייפתיה דילמא היה מתקיים התנאי ובכה"ג ליכא משום ברירה דברירה אינו רק ספק וכשר. וא"ל דס"ס במקום דאתחזיק איסורא ל"מ וכאן הוחזק איסור א"א דז"א דבאמת חזקת אשת איש אתרע דהרי לפנינו הגט כשר ולא ראינו שום ריעותא רק דחכמים חשו דלמא היה כתוב בגט והעדים שכחו בכה"ג כשר כשיש ס"ס ודו"ק. ובגוף הראיה של העיטור יש לי לומר כיון דקי"ל דחזקה על העדים שלא יחתמו עד שנעשה כהוגן א"כ ל"ח שמא כתב תנאי קודם כתיבת התורף דע"ז לא היו חותמין רק שמא נכתב אחר התורף וא"כ שוב אין ראיה דשמא באמת היה קודם התורף דע"ז לא חתמו אבל חיישינן שמא היה לאחר התורף וכשר וע"ז חשו שמא זייפתיה וז"פ וברור:
128
קכ״טוהנה באבני מלואים הקשה בסי' קכ"ז לשיטת הראב"ד דגט מאוחר הוה כאלו התנה שלא תוכל לגבות כתובתה עד יום פלוני שכתב בגט אבל הגט חל מעכשיו וע"ז הקשה דא"כ הו"ל תנאי קודם כתיבת התורף ע"ש וכבר כתבתי בזה בתשובה אחת שגם אני הרגשתי בזה וכעת א"י מקומו. וכעת נראה דאם נימא דהזמן דאינו תורף כמ"ש הב"י סי' קכ"ג ועיין פר"ח שם וא"כ עד שנכתב הזמן המאוחר בגט לא היה תנאי רק בעת שנכתב הזמן והוה לאחר כתיבת התורף וצ"ע בזה וראיתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ס"ו שהאריך לתמוה על הרמב"ם כפי הבנת הה"מ דהוא מחשש ברירה והאריך דהא בתנאי לא שייך ברירה והאריך בראיות. ואני תמה על עצמי דהרי הרמב"ם בעצמו כתב באותו פסק כל דיני תנאי בגט ואח"כ בה"ז ביאר כיצד מגרש אדם ע"ת לא שיאמר כתבו גט לאשתי על תנאי זה או כתבו ותנו לה על תנאי ואצ"ל שלא יכתוב בתוך הגט ע"ת זה גרש פלוני את פלונית אלא כיצד עושה אומר לסופר לכתוב ולעדים לחתום וכותבין גט כשר בלא שום תנאי בעולם ואח"כ נותן לה הגט וא"ל הר"ז גיטך או הרי את מגורשת ע"מ כך וכך או יאמר להם או לשליח תנו לה גט זה ע"מ כך וכך הנה ביאר בהדיא שאם מתנה עם השליח או לה בעצמה בעת הנתינה ע"מ כך וכך כשר ובלבד שלא יאמר בעת הכתיבה והחתימה וכ"כ מהריב"ל ומהתימה שהרמב"ם בעצמו הקדים זאת וא"כ ל"ק על הרמב"ם דכל התנאים שהיו בשעת הנתינה לא אכפת לן והטעם פשוט דכל שהעדים לא ידעי וכתבו וחתמו בלי שום תנאי מה בכך שהוא חשב ע"ת הא מחשבה אינה פוסלת בגט והרי היה יכול לחזור בו בשעת הנתינה ולא יתן על תנאי והגט כשר וכן מצאתי בחידושי הרשב"א בגיטין דף פ"ד שכתב ליישב קושית הראב"ד דכל שבנתינה לא היה תנאי רק בכתיבה אמר לעדים שלא יתגלה רק לאחר יב"ח זו לא מקרי תנאי ע"ש וא"כ מכ"ש דאם בשעת כתיבה לא אמר לעדים כלום רק לאח"כ בשעת הנתינה פשיטא דלא מקרי תנאי בגט וז"ב. ובגוף קושית הראב"ד ל"ק ע"פ מ"ש המהרי"ט שם דכיון דעכ"פ תהיה מגורשת לאחר י"ב חדש בכה"ג לא מקרי תנאי בגט וז"ב ומהתימה על המהרי"ט שלא הרגיש בקושית הראב"ד דמשמע שלא כדבריו וצ"ע. ומ"ש לשיטת הרמב"ם והה"מ דהוא מחשש ברירה א"כ היה לו להיות גט בטל ולא פסול לבד. לפענ"ד כבר ביאר הרמב"ם בתשובה שהובא בהה"מ שדבר זה הואיל ושרשו מן התורה שבעי ספר כריתות אבל התנאי אינו רק אגד דעלמא שיכול להיות שיתקיים התנאי ואינו רק ספק גירושין ולא נוכל לקרותו בטל. כן הבנתי מתוך דברי הרמב"ם בתשובה כיון שמה"ת לא נתבאר שאין זה כריתות רק חז"ל אמרו שאין זה כריתות גמור אינו רק פסול ולא בטל. ומה שהאריך בדברי הירושלמי שאינו כפי הבנת הה"מ הנה בזה גם הרמב"ן וכל הקדמונים תפסו שלדברי הירושלמי הוא תלוי בחשש ברירה א"כ דברי הה"מ נכונים. ויש לי להוסיף במ"ש הרמב"ם דאם התנה בשעת נתינה אינו מקרי תנאי בגט. ויש להמתיק הדברים דכל חשש שלא כרות לשמה ובעינן ספר כריתות והרי אמרו בגיטין דף פ"ח אימור דאמר ר"א כתיבה לשמה אבל נתינה לשמה לא בעי וא"כ ל"ש חשש כריתות גבי נתינה. ועכ"פ מבואר דברי המהריב"ל ברמב"ם גופיה. ואני תמה על כל האחרונים שלא הבינו דברי המהריב"ל ועיין בישועת יעקב שגם בעיניו נפלא דברי המהריב"ל והביא דברי המכתב מאלי' ולפנינו דברי הרמב"ם מבואר כן שטרם שהביא דין תנאי קודם כתיבת התורף הביא כה"ג דבר זה שבנתינה לא אכפת לן בתנאי והרי"ז מבואר באר היטב ומ"ש המהרי"ט לחלק בין אמר לאיזה שתצא בפתח תחלה לא שייך ברירה אבל לאיזה מהם שארצה אגרש שייך ברירה כן כתב הרמב"ן פרק כל הגט ע"ש אבל באמת גם הרמב"ם מודה בתנאי דלא שייך ברירה רק כל שכתב בגט לא נכתב לשמה ולא הוה כריתות וכמ"ש ודו"ק:
129
ק״לוהנה במ"ש הרמב"ם דלאחר התורף אף קודם שחתמוה עדים כשר וע"ז הקשה לשיטת הרמב"ם משום דאינו כריתות גמור ואף לר"א דחתימה לא בעי לשמה מכל מקום מדרבנן עכ"פ בעי לשמה ולמה נכשיר וכבר נתקשה בזה הפ"י וכתב כיון דאינו רק מדרבנן א"כ שוב אמרינן יש ברירה בדרבנן ע"ש. ולפענ"ד היה נראה דיש לומר לאחר התורף העדים לא חתמו על התנאי רק על גוף הגט ומה אכפת להם בתנאו ולא אמרינן על כולה מלתא העידו. וגם נראה כיון דע"מ כרתי והעדים החותמים בגט אינו רק מפני תיקון העולם שמא ימותו עדי מסירה וא"כ על גוף הגט היו צריכין לחתום כדי שיורשו להעיד אבל תנאי מלתא אחריתי ועיקר סמך על ע"מ אבל העדים לא חתמו רק על גוף הגט דבזה תקנו חז"ל שיהיו חותמין אבל לא על התנאי ונמצא שהיה החתימה לשמה וכרות גמור והם לא נעשו עדים על זה והעדים יוכלו לומר ע"ז חתמנו בפרט לר"א דע"מ כרתי. ובזה יש ליישב קושית הפנ"י גם לשיטת רש"י ע"ש ודו"ק היטב כי לפענ"ד נתברר ענין נכבד בדבר שעמעמו בו כל ראשונים ואחרונים ועיין פ"י שגם הוא העלה ששיטת הרמב"ם ע"פ הירושלמי כמ"ש כל הקדמונים ומהתימה על המהרי"ט שפקפק על הה"מ בזה ורצה לפרש פירוש דחוק בירושלמי והרי כל הקדמונים הבינו כן בדברי הירושלמי שהוא מטעם ברירה ועיין פ"י שהאריך בזה והנה אח"כ חפשתי במהריב"ל וראיתי בכלל ד' סי' כ"ד שהשואל שם הביא דברי הרמב"ם פ"ח ה"ג מהלכות גירושין והוא הדבר אשה דברתי דמהריב"ל כתב כן ע"פ דברי הרמב"ם הנ"ל ומאד נפלאתי על הב"ש סי' קמ"ז ס"ק א' שהביא דברי רש"ך בשם מהריב"ל והנה ספר רש"ך אינו תחת ידי אבל דברי המהריב"ל הן הן דברי הרמב"ם ומהריב"ל לא חידש דבר רק הביא דברי השואל שכתב דברי הרמב"ם. ותמהני על כל האחרונים שחשבו שמהריב"ל חידש זאת ופקפקו עליו ובישועת יעקב כתב שגם המהריב"ל גופא פקפק ע"ז וכתב לאסורא ואני תמה אנה מצא זאת במהריב"ל והיאך אפשר לפקפק בדבר שהרמב"ם כתבו והקדים זאת טרם שכתב דין תנאי קודם כתיבת התורף. שוב הגיע. לידי ספר מכתב מאליהו ומצאתי בשער ל"ב במשפטי ההנאים שהביא דברי המהריב"ל ח"ב סי' יו"ד ושם ראיתי שבאמת המהריב"ל מפקפק על תקנה שלו ואני מתפלא על עצמי הא הרמב"ם בירר בהדיא דזה לא מקרי תנאי קודם כתיבת התורף ושם ראיתי במכתב שמפקפק ג"כ על מה שלא מצא מהריב"ל תקנה והא כל שלא הזכיר התנאי לעדים ולסופר לא מקרי תנאי קודם כתיבת התורף ושם ראיתי בשער ל"א שפקפק המהרי"ט ובמקצת דברים כבר הרגשתי ת"ל מעצמי והנלפע"ד כתבתי ודו"ק:
130
קל״אתמול בש"ק וירא הגיעני ספר שו"ת מהגאון מוה' יצחק מאיר ז"ל מק"ק ווארשא וארשום מה שראיתי קושיא בסי' ג' בהא דיליף ביבמות דף קי"ד קטן אוכל נבילות מהא דאמר לדבר טלי' וטליתא שרי והקשה מה מדמה נבילות לאיסור שבת הא בשבת מלאכת מחשבת אסרה תורה והרי קטן אין לו מחשבה כדאמרו בחולין דף י"ג ואף במחשבתו ניכרת מתוך מעשיו אית ליה הא קי"ל דהמפנה חפצים מזוית לזוית ונמלך עליהן להוציאן פטור שלא היתה עקירה ראשונה לכך והרי כיון שבשעת עקירה לא היה רק מחשבה בלבד ואף שאח"כ מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו מכל מקום ליכא איסור תורה שלא היה כוונתו לכך דבשעה שעקר לא היה רק מחשבה בלבד וקטן אין לו מחשבה זה תורף קושיתו ע"ש. ולפענ"ד נראה דענין מלאכת מחשבת אסרה תורה ראיתי ברש"י בביצה דף י"ג ע"ב שהוא המקום הראשון שמוזכר בש"ס הך דמלאכת מחשבת כתב רש"י ד"ה אלא דמלאכת מחשבת שהוא מלאכת אומנות אסרה תורה שנסמכה פרשת שבת למלאכת המשכן בויקהל והתם מלאכת מחשבת כתיב ע"ש ומדבריו נלמד דאין הכוונה שצריך שיתכוין למלאכה רק כל שעושה מלאכה שהיה במשכן שהיה מלאכת אומנות שהוא מלאכת מחשבת שצריך לחשבו היאך לעשות זה נקרא מלאכת מחשבת וא"כ אף שהקטן אין לו מחשבה מכל מקום המלאכה היא מעשה אומנות ואף שהוא עושה בלא מתכוין מכל מקום המלאכה בעצמה מעשה אומנות ומלאכת מחשבת קרינן ביה ומה דמתעסק פטור בשבת משום דמלאכת מחשבת כתיב כדאמרו בכריתות היינו דזה לא מקרי מלאכה כלל ובמשכן לא היתה מלאכה כזו שלא יצטרך לחשב לעשות כזאת ולכך חופר גומא וא"צ אלא לעפרה פטור משום שזה אינו צריך למלאכת אומנות כלל ועיין בחגיגה דף יו"ד ובב"ק דף כ"ו דאמרו שם דמלאכת מחשבת הוא ג"כ דשתי אמות אינו מלאכת אומנות ולא היה במשכן ודו"ק בכל המקומות דאמרו מלאכת מחשבת היינו חגיגה דף יו"ד ב"ק דף כ"ו וסמך וסנהדרין דף ס"ב וזבחים דף מ"ז כריתות דף י"ט ותמצא דעיקר הכוונה שצריך להיות מלאכת אומנות שכיוצא בזה היה במשכן וחשבו למלאכה באמת אבל כל שעושה מלאכת אומנות כזו אף שהוא אין לו מחשבה מכל מקום מלאכת מחשבת קרינן ביה. והא דאמרו דהמפנה חפצים מזוית לזוית ואח"כ נמלך עליהם פטור שלא היתה עקירה לכוונה זו היינו כיון שמלאכת אומנות שהיה במשכן היה עקירה והנחה וא"כ כל שלא היה עקירה ראשונה לזה הרי לא היה מלאכת מחשבת אבל קטן שאין לו דעת כלל א"כ עקירה והנחה הוו מלאכת אומנות אף שלא נתכוין כלל משא"כ בגדול כל שלא היה עקירה הראשונה לכך לא נעשית מלאכה אומנות שהרי אפסקיה אבל בקטן לא נפסק כלל וז"ב ונכון. והנה הרב הגדול החריף מוה' אורי זאב נ"י הקשה אותי דא"כ למה אינו מתכוין פטור אלמא משום דלא חשב לעשות והשבתי דשם אין הפטור משום מלאכת מחשבת רק כמו בשאר איסורים דפטור אינו מתכוין וכן מצאתי בתוס' כתובות דף ה' ע"ב ד"ה את"ל ע"ש ואני מוסיף דהרי בפ"ר מחייב אף שאינו מתכוין אף דלא חשב וע"כ דעיקר הוא בשביל דהמלאכה הוא מלאכת אומנות רק דלא נתכוין וכל דהוה פסיק רישא הוא חייב וזה ברור:
131
קל״בוהנה הרב החריף מוה' בעריש כהן ראפפורט מלובלין היה אצלי והוא שאל מדברי התוס' שבועות דף י"ט ד"ה פרט שכתבו שיש תרי מתעסק דנתכוין לחתוך מחובר זה וחתך מחובר אחר זה פטור מטעם שלא נעשית מחשבתו וע"ז אמרו דמלאכת מחשבת בעינן. והנה מזה סתירה למ"ש דהרי זה מלאכת אומנות והיתה במשכן והפטור הוא בשביל שלא נתכוין אלמא דבעינן מחשבתו. ולפענ"ד יש לומר דזה שנתכוין למלאכה אחרת בכה"ג ודאי פטור דלא נעשית מחשבתו אבל כל דלא נתכוין כלל ודאי חייב כשעשה מלאכת מחשבת כנלפענ"ד. ולפענ"ד הלשון מלאכת מחשבת מורה כמ"ש דאל"כ היה לומר מחשבתו בעינן אבל מלאכת מחשבת קאי על עצם המלאכה שהיה מלאכת אומנות דהיה במשכן כדכתיב מעשה חושב ודו"ק כי לפענ"ד היא הערה נפלאה ונתכוין להתוך ממחובר וחתך מחובר אחר הוה כמלאכה שא"צ לגופה ודו"ק:
132
קל״גמ"ש לכבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י שנת תבר"ך על מכתבו אשר הגיעני בש"ק שבת הגדול י"ב ניסן:
133
קל״דואעתיק לשונו בשולי מכתבו וז"ל מידי למדי בש"ס פסחים שיטת ר"ח סגן הכהנים היה תמוה לי בדף י"ב ע"ב דאמר שם כלים תנינא ופלפל הש"ס בזה ע"ש והא במס' שקלים שם נחלק ר"י על ר"מ ואמר כולן טהורים ופסק הרמב"ם בפירוש המשנה כמותו ויהיה איפוא כל פלפול הש"ס בזה אליבא דר"מ דלית הלכתא כוותיה. והנה בפירוש המשנה שם פירוש הרמב"ם דרך עליה וירידה לא כפירש"י כאן אשר פירש דשני דרכים היו אלא דמתכונת הכלי והנחתה ניכר העולה היא למעלה או היורדת היא למטה ויצדק מאד מאמר המשנה שלא ירידתו עלייתו ע"ש והוא פירוש נפלא כי למה יהיה שני דרכים לבית הטבילה אך לפ"ז לא יקשה כלל קושית הש"ס כאן דמה דמשני לאפוקי גזייתא לא יתכן כלל אף גם זאת דלפי פירש"י והש"ס כאן אף אם נמצאו דרך עלי' מכל מקום צריכים הערב שמש אבל אם לא גזרו כלל אף הערב שמש לא בעי ומה מקשה הש"ס. והנה הרמב"ם שם כתב דחוץ לירושלים הם טמאים משום מדרס הזב או משום טומאת מת ולפ"ז קשה אהא דאמרי אין כלי מטמא כלי הא אם נטמא בטמא מת הם נעשים אב הטומאה ומטמאין כלים ועיין תוס' ד"ה אין כלי וצ"ע עכ"ל לשון תזה"ב. והנה הקושיות הם גדולות ואבאר אחת לאחת. הנה מה שהקשה דהש"ס מפלפל דלא כהלכתא דבאמת הלכה כר"י דבספק כולם טהורים לפענ"ד אם היו גוזרין על ספק כלים או לר"מ עכ"פ בדרך ירידה היה הלכה כר"מ בגזירותיו כדאמרו בכתובות דף נ"ז ואדרבא כיון דלר"י כולם טהורים ור"מ חולק מטעם דגזרו בם נימא כדיוקא דסיפא הא בעלמא טמאין או בדרך ירידה דהוא גזירה שוב היה הלכה כר"מ וא"כ ל"ק דהש"ס יפה מדייק מר"מ דבאמת היה מהראוי להיות הלכה כר"מ דהלכה כר"מ בגזירותיו וע"כ דבאמת לא גזרו רק בדרך ירידה והנה בירושלמי פ"ח דשקלים ה"א מקשה ג"כ והא לא גזרו על כלים שבירושלים ומשני מכיון שנמצאו דרך ירידה לבית הטבילה נעשו הוכיח ופירש הר"א פולדא ז"ל דאף דלא גזרו כאן הוה ההוכחה שהם טמאים ור"י ס"ל דאפילו בכה"ג הוה ספק כלים וטהור ולפ"ז לפי המסקנא לא מטעם גזירה גזר ר"מ כ"א מהדין שנעשו הוכיח ולכך פסק הרמב"ם כר"י אבל להס"ד דמטעם גזירה אתינן עלה היה הלכה כר"מ בגזירותיו וז"ב. ומ"ש שהרמב"ם פירש פירוש אחר בירידה ועלייה זה נכון. ואני אבאר כוונתו לפענ"ד דמהסתם כשהולך להטביל הכלי פיה למעלה כדי שיכנסו המים אליה וכשיוצא מן הטבילה הוא מהפך הכלי דלמה לי' שיהיו המים של המקוה בכלי ומכניסה להמים ע"כ ניכר דרך ירידה ודרך עלייה. ומ"ש דא"כ לא מקשה הש"ס. לא הבינותי דהש"ס מקשה הא בעלמא טהורין וכן מרישא בעלמא טמאין וא"כ שפיר מקשה בין לפירוש זה ובין לפירוש רש"י. אמנם מה דמשני לאפוקי גזייתה זה ודאי לא יתכן אבל באמת הש"ס רצה לדחות דלא שמענו מהמשנה דלא גזרו ואמרו דלאפוקי מגזייתא אבל בעלמא ודאי טמא אבל לפי מה דלא גזרו על ספק כלים א"כ טעמא דר"מ משום דנעשו הוכיח וא"כ ל"צ לכל הקושיות ושפיר עולה פירוש הרמב"ן על נכון. איברא דלפ"ז א"כ למה ליה לר"מ לומר דרך עלייה טהורין והא לא גזרו על כלים שבירושלים. וצריך לומר כיון דעכ"פ כבר אתחזיק טומאה שהרי ראינו שהוא בדרך עלייה עכ"פ כבר נטמא ולכך אשמועינן דדרך עלייה טהור ועיין ברש"י לענין גזייתא ע"ש ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא למה ליה לומר דלא גזרו על ספק כלים דת"ל דירושלים הוה רשות הרבים ובודאי ספיקו טהור והרי בעזרה אמרו דהיה ספק טומאה ברה"ר מכ"ש ירושלים וגם למה דרך ירידה טמא והא גם בית הטבילה ודאי היה רשות הרבים. ומיהו יש לומר כיון דאתחזיק טומאה וכדאמרו בירושלמי דנעשה הוכיח ובכה"ג אף ברה"ר טמא ועיין בתוס' ריש חולין דהיכא דקרוב להיות טמא אף ברה"ר טמא אבל מה דלא גזרו הוא תמוה דמה קמ"ל. אמנם נראה דהרי בע"ז דף ל"ז אמרו דרה"ר הלכה ואין מורין כן וא"ל הא מיא בשקעתא זיל טבול ואין לך הפסד אם תטבול ולכך לא גזרו ועיין רמב"ם פט"ו מאה"ט ובמלמ"ל פ"י מהלכות מקוואות. ובזה מיושב הקושיא שהקשה הא גם כלי מטמא כלי אם הוא חשש של ט"מ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה ספק טומאה ברה"ר. ובזה יש ליישב גם קושית התוספות ד"ה אין כלי ודו"ק. ומה שהקשה דמכל מקום הערב שמש בעי לא הבינותי דמכל מקום קושית הש"ס הא בעלמא טהורין ואם קושיתו למה באמת דרך עלייה טהורין הא עכ"פ הערב שמש בעי. הנה זה קשה לכל הפירושים. אבל לפמ"ש ל"ק דבאמת הוה ספק טומאה ברה"ר וכל דלא גזרו וכבר יצא מחזקת טומאה כיון שהוא בדרך עלייתו שוב לא גזרו וז"ב ואף אם גזרו כל דהוה דרך עלייה חזקתו שכבר נטבלו ובאמת טהורין בהערב שמש ועיקר הקושיא הא בעלמא טמאים ודו"ק היטב:
134
קל״הבסוכה דף מ"ב דפריך הש"ס הא מדאגבהה נפיק ביה ופירש"י היכי דמי לא יצא בו והא מדאגבהה להוציאו נפיק ביה. וראיתי בערוך לנר בחידושיו לסוכה שהקשה דהא קי"ל דאם הי' עקירה במזיד או שהיה אנוס אינו חייב על הנחה אח"כ וא"כ גם כאן הא בשעת הגבהה היה טרוד במצוה ופטור וא"כ למה יתחייב אח"כ על הנחה וכן ראיתי בשו"ת נטע שעשועים שהקשה כן ומביא הך דאמרו בשבת דף ה' המפנה חפצים מזוית לזוית ונמלך אח"כ להוציאן פטור שלא היה עקירה הראשונה לכך וה"ה כאן (חסר) ההגבהה היה בשוגג פטור אבל כאן ההגבהה היה ע"מ להוציא ורק שהיה טרוד אבל כיון שכבר יצא ולא טרוד אח"כ נתחייב על העקירה דהא טרוד אינו רק שוגג דנחשב כחוטא בלי כוונה וא"כ כל שאח"כ לא נטרד שוב חייב על ההגבהה הלז דהא היה שוגג על העקירה וגם הנחה היה בשוגג וז"ב ודו"ק. עוד שם דאמר ר"ה אומר היה ר' יוסי עולת העוף שנמצאת בין אגפיים וכו' ואכלה פטור ופריך הש"ס מאי קמ"ל דטעה בדבר מצוה פטור היינו הך והקשה בערוך לנר דמ"פ אדרבא שם מהראוי להתחייב דהא כל הטעם דטעה בדבר מצוה פטור לפי שנחשב כחוטא בלא כוונה והוה כמתעסק דפטור והרי קי"ל דמתעסק בחלבים ועריות חייב מטעם שכן נהנה ופירש"י דכל שנהנה חייב וכ"כ רש"י בר"ה דף כ"ח דאכל מצה בלא כוונה יצא ופירש"י דכל שנהנה הוה כנהנה ודמי למתעסק בחלבים ועריות וא"כ שם דאכלה מהראוי שיתחייב אף שיהיה טרוד בדבר מצוה והניח בקושיא. ולפענ"ד נראה ע"פ מ"ש הרמב"ם פ"ה משגגות ה"ז הבא על אשתו שלא בשעת ווסתה וראתה דם הרי אלו פטורין מקרבן חטאת שזה כאנוסה היא ולא שוגג שהשוגג היה לו לבדוק ולדקדק ואילו בדק יפה יפה לא היה בא לידי שגגה אבל זה מה לו לעשות וכו' וגם שם קשה ניהו שהיה אנוס הרי מתעסק ודאי אנוס ואפ"ה בחלבים ועריות חייב שהרי נהנה וה"ה כאן הרי נהנה וע"כ צ"ל דכל שהוא אנוס ול"צ לבדוק פטור אף שנהנה ומתעסק בחלבים ועריות היה צריך לבדוק ואילו בדק היה מוצא שהוא חלב ועריות ולפ"ז כל שהיה טרוד בדבר מצוה דל"צ לבדוק ולחקור שטרוד היה לקיים המצוה א"כ שוב הוה כאנוס ופטור אף בחלבים ועריות וז"ב לפענ"ד. עוד היה נראה דבאמת הקשו האחרונים למה יתחייב קרבן מעילה בשוגג הא במעילה צריך שיהנה והרי קי"ל דמכר דברים אסורים וזה לא ידע אף שנהנה פטור דנפשו של אדם חותה מן האיסור והו"ל מצטער ולא מקרי הנאה וא"כ למה יתחייב במעילה וכתבו כיון דלא משכחת לה קרבן מעילה רק בשוגג התורה רבתה דאף שנפשו של אדם חותה מכל מקום חייב על המעילה ע"ש וא"כ כאן שהיה טרוד בדבר מצוה פטור מה שנהנה דבאמת צער הוא לו ובכה"ג שחשב לעשות מצוה ובודאי לא רצה להנות מאיסור פשיטא דפטור ממעילה ובזה בודאי לא רבתה התורה שיתחייב:
135
קל״ושלום להרב המאוה"ג מוה' משה אבא נ"י שטערין בארג האבד"ק באיזה קהלה ברוסיא וכעת ב"ק בארדוטשוב:
136
קל״זמכתבו הגיעני. והנה שאלתו באחד שנשא אשה ולא מתדר לי' עמה כי היא משוגעת ממש והיא מקללת מולידיו בפניו והיא ברחה לבארדיטשוב והיתה שם י"ב חודש והוא שלח אחרה ולא רצתה לבא ונסע לב"ד ולא רצתה בשום אופן לבא וע"כ הוכרח לתת לה ג"פ בע"כ וייחד עידי מסירה ולא החתים עדי חתימה והי' כת"י ונתן לה הגט בבגדה אשר עליה ורק שני חסרונות היו שכתב חמשת אלפים ושש מאות אבל שלשה ועשרים לא נכתב בהגט כי שכח לכתוב וגם לא קראו הגט קודם נתינה אבל אחר הנתינה לקחו הגט וקראו הרבה אנשים בפומבי רק העדי מסירה הוא ספק אם קראוהו. והנה המ"ץ מ' יוזפא אמר שהגט פסול שלא כתבו הפרט קטן והוא מוקדם והמשפחה שלה רוצים לעגנו אם לא יתן הון רב וע"ז רוצה מעלתו לומר דיש להכשיר הגט כיון דאין בו זמן כשר בשעת הדחק וה"ה במוקדם דאינו רק פסול דרבנן וכל שיש עדי מסירה כשר בשעת הדחק ועיין ב"י סי' קכ"ז ובגט פשוט שם ס"ק ד' וגם דלא הוה מוקדם כלל דהרי בשו"ת מהר"ם מינץ סי' ט' כתב דאם דילג המאות כשר דהכל יודעין שלא היה זה האיש קודם שתי מאות שנה ע"ש והובא בש"ך חו"מ סי' מ"ג וה"ה בזה דדילג העשירית דאף דיכול לטעות בעשירית הא האשה כעת אינה רק כ"ב שנה וא"כ לא נוכל לטעות בזה ושוה לדילג המאות ואף שהש"ך מחמיר בגיטין מכל מקום היכא שיש עוד צד להקל מיקל וא"כ כאן יש סניף אותם המכשירין בע"מ במוקדם וא"כ יש להקל. והנה במה דסיים נפתח במ"ש בשם מהר"ם מינץ ז"ל הנה עיינתי במהר"ם מינץ דכתב דאף דמודה ר"א במזוייף מתוכו מכל מקום הרי התוס' בגיטין דף ד' הקשו דמה שייך מזוייף מתוכו דשאני קרובים או פסולים דלמא אתי למסמך עלייהו. אבל שלא לשמה מה שייך החשש דאף אם נסמוך עליהם מה תקלה יש במה שדילג המאות וע"ז כתב המהר"ם מינץ דלפמ"ש התוספות דיש לחוש בחתימה אטו כתיבה ה"ה כאן גזרינן דשמא יטעו במוקדם מועט ע"ש וא"כ מכ"ש הכא דהמוקדם באמת מיעוט ואם הי' היתה בת ל"ה או ארבעים היה חשש גדול וה"ה כעת וז"ב ופשוט:
137
קל״חוהנה ראיתי בשו"ת תה"ד סי' רכ"ח פלפול גדול בזה ואמרתי לבארו והוא מיירי שם בטעה בחק תוכות שכתבו שי"ן במקום ע' ואח"כ תקנו וכתב ג"כ דלפי דברי תוס' אלו יש לגזור גם בחק תוכות אטו כתיבה וכמו בשלא לשמה וע"ז כתב דלכאורה יש לומר דדוקא בשלא לשמה גזרו משום דשכיח טפי אבל לא בשאר פסולים והביא דאחד מהגדולים נחלק עליו ואמר דלפ"ז מה מקשה התוס' ריש גיטין מ"ש דגזרו בשביל לשמה ולא בשביל שאר פסולים ולמה לא משני דשאני לשמה ממחובר. ואני תמה על עצמי דעיקר החילוק שבין לשמה ובין מחובר הוא בזה והתוספות שהקשו דמ"ש דאין בקיאין לשמה משאר דברים ותרצו שאני לשמה דשכיח טפי וגם שלא משמע להו ע"ש וא"כ באמת תירצו כן. וגם מה שהקשה התה"ד ממה דמקשו התוס' דלמה ר"מ פוסל בלשמה אף בדיעבד ממחובר ולמה לא מחלקו בין לשמה ובין מחובר תמה אני על עצמם דכיון לדברי התוס' דף ג' ד"ה וכי ומה קושיא דניהו דגזרו טפי בלשמה אבל בגוף הדין בעצם אין חילוק בין פסול לשמה ובין מחובר ושפיר הקשו התוס' וניהו דרבנן גזרו טפי בלשמה דשכיח אבל בשביל זה לא ישתנה הדין דלא יגזרו במחובר כל שפסול מה"ת וז"פ וברור. ומ"ש התה"ד ראיה דלא בכל מילי גזר חתימה אטו כתיבה דא"כ מה יועיל שמות מובהקין נגזור חתימה אטו כתיבה והאריך בזה דלמה בלשמה לא גזר ע"ש שנדחק. ולפענ"ד לק"מ לפמ"ש הכ"מ פ"ג מהלכות גירושין ה"ח וכ"כ בב"י סי' קל"ב לחלק דהיכא דהפסול ניכר לא שייך למגזר חתימה אטו כתיבה אבל היכא דאינו ניכר גזרינן א"כ בשמות מובהקים דניכר לא גזרינן ודו"ק. והן נסתר מחמתו מה שרצה אחד מהגדולים שם לומר דבמחיקה דניכר יש לגזור יותר והרי מהרמב"ם מבואר להיפך וכמ"ש הכ"מ. ומה שרצה התה"ד לחדש דמה דאמרו מודה ר"א במזוייף מתוכו לא קי"ל כן ורק לרבה הוצרכו לחדש זאת אבל לדידן דקי"ל כרבא כל דליכא למיחש דלמא אתי למסמך עלייהו לא גזרו וכקושיית התוס' לפענ"ד זה אינו דא"כ קשה מאי קאמר היכא דאיכא עדים בעי כדאמר ר"א מודה ר"א במזוייף מתוכו ומה ראייה מר' אבא דהוא מיירי במקום דיש חשש דלמא אתי למסמך משא"כ כאן וכקושית התוס' וע"כ דלא מסתבר הש"ס לחלק כן וכמ"ש התוס' לתרץ או כמ"ש הרשב"א בחידושיו וא"כ מבואר דקי"ל כן. ומ"ש בדברי הרמב"ם פ"ג מהלכות גירושין ה"ח הנ"ל הנה גם הוא הרגיש דיש לגרוס פסול וכן הוא לפנינו הגירסא אלא שהוא פסול ולמה אינו בטל ומהתימה שבכ"מ ובב"י לא הביאו כלל הגירסות ולא ציינו לדברי התה"ד וברמב"ם שלפנינו כתב המגיה ונ"ל שהוא שפת יתר ולא חלי ולא הרגיש שהתה"ד נדחק בהגירסא ודו"ק. ומה שהביא דברי הא"ז ונדחק בהם. הנה גם הרשב"א רצה לומר דכל דיש עדים תחומים וכתב קאי גם אעידי חתימה. ובזה מיושב קושית התוספות וא"כ אין ראיה מדברי הא"ז ועיין בר"ן ס"פ. המגרש בביאור השיטות אי ר"א מכשר בע"ח ע"ש. והנה גם התה"ד לא ברור לו זאת וא"כ כל שחיסר העשירית בודאי מקרי מזוייף מתוכו ובנ"ד גרט טפי דבאמת גרש בע"כ ופסולין העדים דאטו העדים יודעין שעושה כדין וא"כ אין כאן לא ע"ח ולא ע"מ ובודאי פסול. והנה בתה"ד שם לבסוף חולק במ"ש התוס' בהזורק דף פ' דכל דל"צ למכתב אף בשינה כשר ע"ש שמחלק דדוקא במה דלא תקנו חז"ל. ובזה הן נסתר דברי העבה"ג סי' נ"ה וכבר חלקו עליו הצ"ץ ובכנסת יחזקאל סי' ע' אבל אם היו רואין דברי התה"ד הי' כותבין עליו יותר ואף שמצאתי שבעל עיטור ס"ל דאף בשינה שם אביו כשר כמ"ש בהרבה תשובות אבל עכ"פ מה שלמד מדברי התוס' הוא תמוה ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' פ"ט. וגם הוא לא נזכר מדברי התה"ד ועיין בפסקי מהרא"י סי' י"א וסי' י"ט ומ"ש בטוש"ע סי' קכ"ז סי"א י"ב י"ג ובג"פ שם וגם אני רציתי לחלק מדעתא דנפשאי דבכה"ג לא שייך משום זנות ולא משום פירי ובמהרא"י מצאתי שהרגיש בזה ודחאו. והנה מ"ש עוד חסרון בהגט שלא קראו קודם הנתינה ואף שקראו אחר הנתינה. הנה בזה ראינו כמה גדולים דברי חז"ל שצוו לקרותו קודם הנתינה שאז ירגישו הפסולי הגט אם יהיו משא"כ לאחר נתינה אז יוכל להיות מכשולות שיסמכו לאשר כבר נתנו הגט ויהיה מקרי דיעבד ועכ"פ בכאן הגט פסול:
138
קל״טוהנה בשנת תרכ"ד יום ה' ויקהל נשאלתי מק"ק סטרעליסק ולפי ששייך לזה שכתבתי אמרתי לסמוך לזה. והנה אירע מעשה ב"ק סטרעליסק שסדר הרב מוה' אייזיק שטארק נ"י גט לאשה ששמה גינענציא וכתב גינענצי בלא א' לבסוף וערערו עליו כי צריכין לכתוב באל"ף לבסוף. והנה אם היו מדגישין הצ' היה מהראוי לכתוב גינענציא אבל אם אין מדגישין הצ' וקורין אותה גינענצי שפיר עביד שכתב כן. ולדעתי יעיינו בכתובתה כמ"ש בשו"ת זקני הגאון שער אפרים לסמוך ע"ז וגם יש לעיין היאך נכתב על מצבת זקנתה ואם נכתב שם גינענצי אני מן המכשירין. והנה נתיישבתי דלכאורה קשה בכל ענין שנשתנה שמה אמאי לא יכשר דהא באמת אנן קי"ל עדי מסירה כרתי ואנו עושין עידי חתימה לעדי מסירה וא"כ הלא העדי מסירה יודעין למי נמסר ולמאי נחוש הלא יודעין שנמסר לאשה זו. אמנם הרי אמרו בגיטין דף ד' מודה ר"א במזוייף מתוכו שהוא פסול וא"כ הוי מזויף מתוכו ואף דהתוס' שם הקשו היאך שיש עדים כשרים אלא שחתמו שלא לשמה מה תקלה יש בכך וכתבו דמכל מקום איכא למגזר חתימה אטו כתיבה ולפ"ז לפי מה דקרקר בתה"ד סי' רכ"ח דאנן לא קי"ל כן ואף במזוייף מתוכו כשר דהאי שינויא לא צריכא אלא לרבה א"כ כאן היה מקום להכשיר אף במזוייף מתוכו. אמנם נראה דאף אם נימא דמזוייף מתוכו כ"ע מודים דפסול זה היה דוקא אם נשתנה השם כגון מחלה במקום מיכלה וכדומה אבל כאן שאינו שינוי רק שחסר אות א' אינו נקרא מזויף מתוכו כמ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ הישן דאם כל הכתוב בגט אמת רק שדילג תיבה זו לא גרע כ"כ דדוקא כשמשנה ועשה שינוי בידים וכתב שקר הנראה יש לפסול אבל שם שדלג מאתים אף שהזמן הכתוב בגט הוא שקר מכל מקום האי שקרא בא ע"י שכחה אברא דיש לומר דע"כ לא פלפלו התוס' והתה"ד רק באם הכתיבה הי' לשמה רק שהחתימה היתה בפסול אבל כאן מה מועיל עדי מסירה אם הגט גופו נכתב בפסול. אך זה אינו דהרי גם שם במעשה דמהר"ם מינץ סי' ט' היה הכתיבה בפסול שדלג מאתים והזמן הוא תורף ואפ"ה פלפל דזה לא מקרי מזויף ומכ"ש כאן כנלפע"ד דבר חדש. וכמה מעליא הא שמעתתא לענין קרינציא טעמציא ליציא גוציא וכדומה ועיין בבעל עיטור מאמר וא"ו שכתב גרסינן פרק הזורק ומודים חכמים לר"מ בשינה שמו ושמה שם עירו ושם עירה שהולד ממזר ואבי האיש ואשה לא חזינן דצריך הלכך לא מפסל וכן אמר ר' צמח דלא צריך ודוקא שינה שמו ושמה ושם עירה אבל לא נכתב שם עירו ושם עירה ואשה ובעלה בעיר אם יש עדי מסירה הלך אחר עידי מסירה והוא תימה דלמה לי עדי מסירה דבלא נכתב כשר דדוקא שינה פוסל. ולפמ"ש למעלה יש לומר דבאמת ס"ל דבלא נכתב ג"כ פסול רק דע"מ כשר דע"מ כרתי ואף דהוה מזוייף מתוכו מכל מקום כל שלא נכתב לא שייך מזוייף מתוכו כמ"ש בשם מהר"ם מינץ ודוקא שינה הוא דפסול דעשה מעשה ובשינה שם אביו דל"ל למכתב כלל אף בשינה כשר. אברא דהדבר צריך ביאור דהרי שינה גרע מלא כתב ולמה יהיה כשר בשינה. אמנם נראה כיון דל"צ לכתוב כלל שוב כשר בע"מ וא"ל דהוה מזוייף מתוכו דזה אינו דכל דלא צריך לכתוב כלל שוב לא מסהדי ע"ז כמ"ש התוס' בגיטין דף פ' ד"ה ושם דדוקא על עיקר המעשה מסהדי ולא על דבר שא"צ לכתוב ולכך בשינה שם אבי' כשר דא"צ לכתוב כלל אף לכתחילה אבל בשמו ושמה כיון דלכתחילה צריך לכתוב שוב הוה מזוייף מתוכו ופסול אף בע"מ וז"ב. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שהאריך בכנסת יחזקאל סי' ע' להקשות מדברי התוס' בדף כ' ד"ה והא כתבו דשינה גרע מלא כתבו ובדף פ' השוו מדותם דאם לא כתב כשר גם בשינה כשר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שינה גרע מלא כתבו רק דע"י ע"מ כשר דאף דשינה כל דלא כתבו כשר שוב לא שייך מזוייף מתוכו דהא ע"ז לא מסהדי כלל ולפ"ז זהו לדידן דקי"ל דע"מ כרתי כר"א אבל בדף כ' דהתוס' כתבו לר"מ ולרבנן דפליגי עליו היינו משום שלום מלכות אבל בהא ס"ל כר"מ דע"ח כרתי ובעינן מוכח מתוכו כמ"ש שם בזה גם דאם לא כתבו כשר אבל בשינה פסול דהו"ל מזויף מתוכו דעכ"פ לא מוכח מתוכו. ובזה מיושב קושית הגאון מוה' אברהם ברודא ז"ל בשו"ת פמ"א ח"א סי' כ"א הקשה בהא דאמרו בדף פ' היה במזרח וכתב במערב דפריך מאן ומוקי בסופר והקשה ממנ"פ איך סבר אי ס"ל לא כתב הסופר כשר א"כ אף בשינה כשר כמ"ש התוס' בדף פ' ואי ס"ל דלא כתב פסול לימא רבותא טפי לא כתב כלל כמ"ש התוס' בגיטין דף כ' שם. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דלא כתב כשר ושינה פסול דשם קאי אליבא דר"מ ולר"מ בעי מוכח מתוכו וא"כ שוב הוה מזוייף מתוכו ודו"ק. יהיה איך שיהיה דברי בעל העיטור נכונים ועיין בג"פ סי' קכ"ט ס"ק מ"ג האריך דבעל העיטור ס"ל דשינה בשם אבות כשר ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דדוקא כשיש ע"מ וכמ"ש. ובאמת בכמה תשובות צדדתי ע"פ דברי העיטור שהביא הג"פ להכשיר בשינה. ולפמ"ש דוקא כשיש ע"מ ומכל מקום פשטת לשון העיטור משמע דאף בלא ע"מ כשר ועכ"פ על עבוה"ג אין לתמוה ובכנס"י כתב עליו מרורות. ולפמ"ש ל"ק מדברי התוס' והוא נדחק בכוונת התוס' שלא כדת וגם המרדכי בשם רבינו יואל כתב דבלא כתב שם אב כשר דקי"ל כר"א דע"מ כרתי והיינו כמ"ש דכל דהשמיט ולא כתב לא שייך מזויף מתוכו וא"כ גם בשינה כשר. ומ"ש דאבי המגורשת גרע מאבי המגרש ז"א כמ"ש המהראנ"ח דאבי המגרש גרע וכמ"ש בגליון הש"ע ראיה ועין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ודו"ק. שוב ראיתי בבעל עיטור עצמו בשמות אנשים וראיתי דמכשיר בשם עירו ושם עירה אף דליכא ע"מ וע"כ משום ע"מ והנה נתבטל פירושי אבל בגוף הדין יש לפרש כמ"ש ונתיישב בזה דברי התוס'. והנה נשאלתי מ"ק ראווא בשם מתתי' והשבתי ג"כ כי יש מקום להכשיר ובכ"ז כתבתי דיש לתת שני גיטין. והנה ביום ב' עקב תרכ"ד הגיעני מכתב מ"ק רידניק מהחריף מוה' יעקב יצחק הלוי הורוויטץ שהיה גט שכ"מ והאשה שמה מחלה ורק באי זה מקום נקראת מעכליא והוא כתב רק מחלה ומת הבעל והיא זקוקה לחליצת קטן אם חלילה הגט פסול וכתבתי שכשר והוא הביא דברי הפתחי תשובה סי' קכ"ט ס"ק ל"ד שהביא בשם הגאון מבריסק שיש לחלק בין האיש המגרש ובין האשה המתגרשת ומעלתו כתב שא"י הטעם ואני אומר שהטעם פשוט לפי שהאשה המתגרשת בידה הגט וע"מ יודעים למי נמסר הגט כמ"ש הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ובאמת שאף שמודה ר"א במזוייף מתוכו מכל מקום כאן ששם מחלה כתב כהוגן רק שהיה צריך לכתוב עוד שם מעכליא א"כ לא הוה מזוייף הניכר רק דילוג ובכה"ג כשר כיון שיש ע"מ ובפרט אצל האשה המתגרשת ודו"ק. והנה בשנת תרכ"ה ה' פנחס י"ט תמוז נכתב לי שאחד מ"ק טארני יש לו אשה פה"ק לבוב והוא נסע לאמעריקא וכתב גט לאשתו ונתן לאחד שישלח לה רק שבשם אבי המתגרשת ששמו ישעיהו יש ספק אם ישעיהו או ישעיה ע"כ נתן שני גיטין ליד השליח וכתב הדיין ר' ישראל שנקרא לאשה. והנה בראשית ההשקפה אמרתי שע"י שליח אי אפשר לתת שני גיטין כמ"ש הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ' בשם אליה ושם צוה לסדר אבל כאן לאחר שכבר כתבו שני גיטין מה נעשה בזה. ואחר העיון אמרתי דהנה בנוב"י מהד"ת סי' ק"כ האריכו שם דיש לפסול משום דגם בשעת כתיבה לא נתברר מי הכשר ומי הפסול וא"כ אין ברירה. ולפענ"ד נראה דבשם אבי המגורשת יש להקל דהרי לר"א דע"מ כרתי לא איכפת לן בכתיבה לשמה ואף דבשני גיטין שוין אמרו דלא כר"א זה דוקא שם דלא יודע איזה גט שייך לזה אבל כאן בספק בשם הרי הוא מסר הגט ליד אותה אשה והרי אם לא היה נכתב שם אבי המתגרשת בגט כשר כמ"ש המהראנ"ח הובא בג"פ שם ואני כתבתי בשי למורה שיש לי ראיה ע"ז מהש"ס ע"ש ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת סי' קי"ג שם שגם הוא הסכים (להכשיר גם בשינה שם אביה) דלר"א כשר אם לא הזכיר ואף שכאן יש שינוי בשם אבי האשה ושינוי פוסל. הנה באמת העבוה"ג חולק ודעתו דיש להכשיר בשינה גם שם אביה כמ"ש בסי' נ"ה ואף דבכנסת יחזקאל והצ"ץ האריכו לחלוק ע"ז כבר כתבתי כמה פעמים שדעת בעל העיטור שאף בשינוי כשר ומיהו גם אם נימא דשינוי פסול מכל מקום זה בשינוי המבורר אבל כאן דהספק הוא על כל ששמו ישעיה או אליה לא שייך לומר דהעולם יאמרו דאינו זה דזה אינו דהא הכל רואים ויודעים שכל ששמו ישעיה יש ספק אם שמו ישעיה או ישעיהו וההמוני אינו מרגיש כלל הבדל בין ישעיה לישעיהו וא"כ מה חשש שינוי שייך בו והא לא רצה לשנות במכוון רק שגם הוא יש לו ספק ומשום שני ספרים ל"ש כל שאינו בבת אחת כמבואר בסי' קכ"ט ועיין ב"ש שם ס"ק ל"ח וגם בשו"ת נוב"י מהד"ת שהאריכו שגם בזה אחר זה יש חשש משום שני ספרים שהרי הוא מוכרח לחשוב שאחד פסול וא"כ שוב שייך אין ברירה. זה אינו דהא אנן קי"ל כר"א ובכתיבה לא אכפת לן דהרי אף אם לא כתוב בגט אבי המגורשת היה כשר והשינוי לא אכפת לן בזה דהא באמת לא שינה במכוון גם כל שנותן שניהם בזאח"ז ודאי יש לסמוך על עבוה"ג דמיקל בשינוי לגמרי מכ"ש כאן דאינו שינוי לגמרי ודו"ק היטב:
139
ק״מבענין מלוה קונה משכון אם הוא באונסין או רק כש"ש. הנה כבר כתבתי בזה קונטרס מיוחד בחבורי כת"י שהחילותי שנת תר"ג ואין הזמן מסכים לעיין בזה. וכעת שנת תבר"ך ב' בהר עשרים למב"י עברתי במרוצה על דברת הש"ך ריש סי' ע"ב דרך למודי. ולפענ"ד הטעם של התוס' עפ"י מ"ש התוס' בכתובת דף נ"ז דלכך במתנה ש"ח להיות פטור משבועה ולא הוה מתנה על מ"ש בתורה דאדעתא דהכי לא שעביד נפשיה וכתבו הטעם דלכך לא שעביד נפשיה דהתורה ירדה לסוף דעת השומרים שרוצים להתחייב כל אחד לפי חיובו והש"ש לפי שאין כל הנאה שלו אינו רוצה להתחייב רק בגניבה ואבידה והש"ח רק בפשיעה ולכך כל שאינו רוצה להתחייב כלל פטור ע"ש ולפ"ז מלוה על המשכון דאינו שלו ומחזירו בלילה ואינו תופסו רק כדי שלא ישמט א"כ פשיטא דלא רצה להתחייב רק בגניבה ואבידה כש"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד ליישב קושית הבעל עיטור דמשכחת לה קיימו ולא קיימו ובטלו ולא בטלו וכגון שנשרפה באונס ולפמ"ש אתי שפיר דכל שעבר ולא השיב הכר בלילה ומחרישה ביום א"כ רצה להתחייב באונסין דהרי יהי' כל הנאה שלו ושפיר מתחייב באונסין. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה חילוק יש בין שלא בשעת הלואתו לשעת הלואתו וצריך לומר דבשעת הלואתו ודאי לא רצה להתחייב עצמו בשמירה דלמה לו להלוות ולהתחייב בשמירה. איברא דלפ"ז במלוה צריך למשכון ולהשתמש בו למה לא יתחייב באונסין אך כיון דמנכה מן החוב שוב לא רצה להתחייב רק כדרך השומרין. ודרך אגב אבאר הא דנחלקו במלוה צריך למשכון אי מלוה קעביד היינו במה שנחלקו הפוסקים אי הנאת הגוף בהדי מצותו מצות להנות נתנו או לא ודו"ק היטב. והנה בהך דמלוה צריך למשכון מבואר בטור דאסור להשכיר לעצמו משום חשדא והב"ח כתב דכל דמשיב אבידה לא שייך חשדא והש"ך מחלק דכאן כל החשדא בשעה שמשיב אבידה לכך חיישינן אבל שם השיב אבידה מקודם ועיין ט"ז מ"ש בזה ואני תמה דדברי הש"ך מוכרחים מדברי התוס' בפסחים דף י"ג ד"ה מאי לאו שכתבו דצריך למכור בב"ד והא דאמרו שם דמיהן ומניחן היינו משלם דהתם ליכא חשד שהרי הוא מחזיר אבידה הרי שכתבו דכל דהוה משיב אבידה לא חיישינן לחשדא וקשה הא גם שם הוה משיב אבידה כמבואר בחו"מ סי' רצ"ב וא"כ אמאי חיישי לחשדא ולא ימכור רק בב"ד והט"ז כאן השוה הך חשדא דלא ימכור אלא בב"ד לחשדא דאסור להשכיר לעצמו והרי במשיב אבידה לא שייך חשדא וע"כ דשאני כאן דהשבת אבידה הוה מקודם משא"כ בהך דיוחנן הקוקאה ההשבת אבידה אינו מתחיל רק אח"כ בעת שמוכר ואז שייך חשדא וא"כ מבואר דלא כב"ח: איברא דלפמ"ש המ"א סי' תמ"ג דחייב אם לא מכרו מידי דהוה אש"ח שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קדם דחייב וה"ה כאן וא"כ שוב ל"ק על הב"ח דכאן לא הוה כמשיב אבידה כלל דהא היה צריך למכרו דאל"כ יתחייב. אמנם באמת אנן לא קי"ל כן כמ"ש החק יעקב שם הוא והגאון מו"ה עוזר ז"ל ע"ש בשו"ת שכתב לו הגאון הנ"ל והוא הסכים על ידו ובאמת לפענ"ד הדמיון לש"ח שהיה לו לקדם ברועים ולא קדם לפענ"ד אינו דבאמת גוף דברי הש"ס דחייב בש"ח צ"ע לפענ"ד מהא דאמרו בירושלמי פ"ח דשבועות הובא ברא"ש פרק הכונס אות ה' וז"ל נאמרה שמירה בש"ח ונאמרה שמירה בש"ש ולא דמיא שמירה שנאמרה בש"ח לשמירה של ש"ש ש"ח ששמר כל צרכו פטור ושמירה שנאמרה בש"ש אין משערין אותו אלא בגופו של אדם ולפ"ז למה יתחייב ש"ח והלא שמר כל צרכו ולא נתחייב גופו לשמור ולקדם ברועים ומקלות וצריך לומר דזה לא מקרי שמירה כל צרכו דגוף החפץ היה יכול לשמור אם היה מקדם ברועים ומקלות וגופו לא היה צריך לעשות כלל רק לומר לרועים. ולפ"ז זהו שם אבל לשמור ולמכור החמץ זה לא צריך רק לשמור גוף החפץ וא"כ שוב היה משיב אבידה ולא שייך חשדא וע"כ כהש"ך. אמנם נראה דלפי מה דאיתא שם דנקבוהו עכברים והיה מבצבץ וא"כ גוף החמץ לא נשמר ג"כ והיה צריך לשמרו ולהכניסו בדסקא שלם שוב היינו מחייבים אותו למכרו ג"כ דמה לי שמירה זו או שישמרנו מן העכברים וגם הוה כעין תחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב אף דלא בא מחמת הפשיעה וכשיטת הפוסקים דאף בכה"ג חייב וא"כ שוב לא הוה משיב אבידה ואולי לכך הביא הש"ס מה דנקבוהו עכברים שהוא שלא לצורך הענין שם ודו"ק היטב. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש החק יעקב והאהע"ז שם דכל דחייב בהשבת אבידה שוב הוה ש"ש ע"י שהוא מצוה וא"כ שם דקאי לרב יוסף ושוב הוה ש"ש וחייב למכרו וא"כ שוב לא הוה משיב אבידה דהא הוא מוכרח לעשות כדי שלא יתחייב. ובזה מיושב מה דבשו"ע א"ח סתם הדברים דימכרנו ובחו"מ כתב משום שהוא משיב אבידה ולפמ"ש א"ש דכל ששייך משום השבת אבידה שוב חייב למכרו משום פרוטה דרב יוסף ודו"ק:
140
קמ״אובזה מיושבים דברי המג"א במ"ש דמחוייב למכרו והח"י השיג עליו דאינו רק גרמא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהוא השבת אבידה שוב הוה ש"ש בשביל המצוה דהשבת אבידה. ובזה מיושב קושית הפר"ח בהא דאמר כמאן כרשב"ג והקשה הא מחויב למכרו כדי שלא יתחייב ועיין ביד דוד מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל החיוב הוא בשביל דהוה משיב אבידה והרי עיקר הוא משום דחייב להשיב אבידה והיינו כרשב"ג דאל"כ אינו חייב כלל ודו"ק. והנה הש"ך הביא בשם בעל העיטור דמקשה לשיטת הסוברים דפטור מאונסין א"כ מה משני במכות דף ט"ז לענין משכון דאיתא בתשלומין אינו לוקה ומשלם והא משכחת לה דנשרף באונס ע"ש וכבר כתבתי בזה בהרבה תשובות. וכעת נראה לי בפשיטות דכל דמשכחת לה דאיתא בתשלומין כגון שלא נשרף באונס א"כ ע"ז הלאו לא נותן לתשלומין דהא בכה"ג אינו משלם ושוב אף דבאונס פטור מ"מ הלאו לא נאמר ע"ז ולזה אמר כיון דאיתא בתשלומין כגירשת התוס'. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא דאיך שייך דאיתא בתשלומין הא א"צ לשלם לו אם המשכון שוה כמו החוב או פחות וא"כ לא שייך דאיתא בתשלומין דהא מנכה לו על החוב והיאך שייך דאיתא בתשלומין. והיא קושיא גדולה ושאני כ"מ דאיתא בתשלומין שמחוייב לשלם לו אבל כאן אינו מחוייב בתשלומין. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ כל דחייב יותר והמשכון שוה יותר איתא בתשלומין א"כ לא חייבה התורה מלקות בזה. ובזה אתי שפיר מה דבמשכן אלמנה כתב הרמב"ם דאבד המשכון מחשב דמי התשלומין והקשו כולם דהא אינו לוקה ומשלם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך תשלומין דמה משלם לה הא הוא מנכה לה על החוב והשאר תשלם וא"ל דמכל מקום עכ"פ איתא בתשלומין דזה אינו דבאמת הוא חייב באלמנה על שציערה והרי ציערה בעת שמשכנה ניהו דבני מחילה ניהו היינו שהיה מחזיר לה המשכון או עכ"פ דמים אבל כאן הרי ציערה ואינו מחזיר לה כלום ובכה"ג חייב על הצער שציערה אלמנה ולא מחלה לו שהרי לא החזיר לה כלום וכעין דאמרו בסנהדרין לענין עכו"ם בפחות משו"פ דעכ"פ צער בשעתו היה לו וניהו בישראל מחל לו אבל עכו"ם לא בני מחילה נינהו וא"כ ה"ה באלמנה דהתורה הקפידה על צער שלה שיש לה לב נשבר והרי לא החזיר לה כלום וא"כ לא מחלה לו וז"ב כשמש ודו"ק. ובגוף הענין דלאו הניתק לתשלומין נראה לי עפמ"ש הר"ן דלכך כופין לשלם פריעת ב"ח שהרי הוא מ"ע ומכין אותו עד שתצא נפשו והרי אמרו ברור לו מיתה יפה ולכך כופין לשלם ע"ש ולפ"ז גם כאן כל שלא יתן התשלומין התורה אמרה ברור לו מיתה יפה ומוטב שישלם ודו"ק היטב כי זה דבר חדש:
141
קמ״בנתתי לבי לעיין במ"ש הרא"ש בתשובה כלל ל"ב וכן הוא בטוש"ע אהע"ז סי' ז' ס"ג בהגה דכותי מסל"ת אינו נאמן בשבויה וצ"ע דהרי רב אשי אמר בב"מ דף קי"ד אין מסל"ת נאמן אלא לעדות אשה בלבד ולמה לא נאמר דהיינו לעדות שאשה כשרה לה כדאמרו בשבת דף קמ"ה לענין עד מפי עד דכשר בשבויה דאף דתנא דבי מנשיא אין עד מפי עד כשר אלא לעדות אשה היינו לעדות שאשה כשרה לה וכמו שאמרו שם דבבכור נאמן עד מפי עד והיינו משום דהוה עדות שאשה כשרה לה וכן דייק זקני הח"ץ ז"ל סי' קמ"א דגם בשבויה כשר עד מפי עד דהוה עדות שאשה כשרה לה וכמו שהאריך הח"ץ ז"ל ומהתימה שהח"ץ הביא דברי הרא"ש אלו שם ולא הרגיש בזה דמהרא"ש מבואר דגם בשבויה אין עד מפי עד כשר כמו עכו"ם מסל"ת אינו נאמן וגם רב מנשה אמר זאת אומרת גזלן דדבריהם כשר לעדות אשה ונימא ג"כ דגזלן דדבריהם כשר בשבויה ולא מצינו זאת. וגם תימה לי דבב"ק דף קי"ד הנ"ל פריך הש"ס על רב אשי משבויה ומשני בשבויה הקילו ופירש"י דהוה ספיקא בעלמא ולמה לא משני דרב אשי באמת כיון לעדות שאשה כשרה לה וא"כ ל"ק משבויה וע"כ דלא כאא"ז הח"ץ ז"ל. ומה דמכשיר שם בבכור עד מפי עד לא משום דהוה עדות שאשה כשרה לה דבאמת זה דחוק בלשון רק דעד מפי עד בבכור כשר דל"ח דמשקר ולא קיימא לן כהנך כללי דכייל תנא דבי מנשיא. וגם לפי מה שחידש הנוב"י בתשובתו וכבר קדמו התשב"ץ ח"א סי' פ"ד והנמשך דעד נאמן מן התורה בעדות אשה משום מלתא דעבידא לגלויי אבל עד מפי עד אינו רק מדרבנן דלא שייך מלתא דעבידא לגלויי דיוכל להשתמט ולומר שזה הטעני ע"ש א"כ הדברים ק"ו אם בעדות אשה דחומר כרת האמינו לעד מפי עד מכ"ש בבכור דאינו רק משום חשדא בלבד אבל בשבויה לא שייך זאת כמ"ש הח"ץ שם דלא שייך מלתא דעבידא לגלויי כל כך בשבויה. ובאמת שלפענ"ד בעדות אשה יותר גדול הנאמנות דמלתא דעבידא לגלויי דבשלמא כל מלתא דעבידא לגלויי אינו מבורר כל כך אבל באשה דאמרו אתי גברא וקאי ואת אמרת לא תצא כדאמרו ביבמות דף פ"ח וע"ש בתוס' דדבר שמבורר בפי כל אין שני עדות נאמנים א"כ בודאי מהראוי להאמין. ובזה נראה דלכך עכו"ם מסיח לפי תומו דהאמינו באשה וכרב הונא דהוא משום דעבידא לגלויי והקשו עליו דא"כ למה דוקא בעדות אשה בלבד כל מלתא דעבידא לגלויי נמי. ולפמ"ש שאני מלתא דעבידא לגלויי באשה דנאמן טפי וכמ"ש. ועכ"פ דברי אא"ז הח"ץ ז"ל תמוהים דאנן תפסינן כפשוטו עדות אשה היינו עדות אשה בלבד ולא עדות שאשה כשרה לה וצע"ג. ובאמת קשה לי על הרא"ש דעכ"פ מבואר דמסל"ת של קטן מועיל בשבויה דבשבויה הקלו ופירש"י דהוה ספיקא בעלמא ובאמת שבתשובה הבאתי דשבויה היה איסור תורה ועיין מלמ"ל פי"ז מא"ב ומ"ש על הגליון ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ה שכתב דשבויה היא כמו איסור גבינות שיש חשש איסור בגופו ועכ"פ יהיה איך שיהיה בשבויה הקלו ולמה בעכו"ם החמיר הרא"ש הא קטן ועכו"ם דינם שוה ודו"ק:
142
קמ״גהיום הגיעני מכתב מהמו"ץ ד"ק סקווערא במניקת שמת בעלה אחר שלשה חדשים ללידתה והיא לא התחילה להניק מחמת סגולה ותיכף ומיד בהוולדה שכר לו הבעל אבי הילד מניקת להניק אך המניקה יש לה בעל וע"ז האריכו דבעינן שתהיה המניקת פנויה ולא כשהיא נשואה דאכתי יש לחוש שמא תתעבר ותעכר חלבה כמ"ש הכנסת יחזקאל סי' נ"ט והנוב"י בהרבה תשובות דאף אם נימא דנתנה בנה למניקת ונשבעת שלא תחזור בה מועיל היינו דוקא כשהמניקה היא פנויה ולא כשהיא נשואה. וע"ז כתבו דמהאו"ז משמע כהאוסרין דהרי כתב דצריך שתשבע המניקת שלא תנשא כל הכ"ד חדשים. אמנם כתבו דאדרבא משם ראיה להיפך דלא חיישינן שמא תתעבר ותעכר חלבה דאם תתעבר תמסמס בביצים דאל"כ היאך התירו הגאונים בג"ח הא אף שהיא פנויה דלמא תנשא ותתעבר וע"כ דלא חיישינן לשמא תתעבר רק דחשו שמא לא ירצה הבעל לתת לה למסמס ולא להתבזות לפני ב"ד ותוכרח לחזור בה והאריכו בזה. ואני אומר דל"ק כלל דבאמת לעולם דחיישינן שמא תתעבר רק דבאמת כל מה דחיישינן שמא תתעבר משום דרוב נשים מתעברות ויולדות ולכאורה הוה רובא דתלוי במעשה אך כבר כתבו התוס' ביבמות דף קי"ט דזה לא מקרי תלוי במעשה דמסתמא כל הנשים מתעברות והיא ממילא. ולפ"ז זהו כשהיא נשואה אבל לחוש שמא תנשא ותתעבר זה לא חיישינן דהא תלוי במעשה שתלך ותנשא ואח"כ יבא הרוב דמתעברות ושוב תלוי במעשה ולא חיישינן וזה ברור דזה החילוק בין פנויה לנשואה:
143
קמ״דוהנה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ה הביא בשם הגאון מוהר"י ברבי ז"ל שהקשה על מ"ש בשו"ת מימוני לספר נשים סי' כ"ד בכהן שנשא אשה מניקת וקודם שנשאה נתנה בנה למניקת והדירה עד"ר שלא תחזור בה ואח"כ שמע שהיה לה בעל להמניקת וחשו שם שמא יפר לה בעל ואמאי לא חשו שמא תתעבר ותעכר חלבה והנוב"י נדחק מאד וכל האחרונים תמהו וגם אני כתבתי הרבה בזה. וכעת אני אומר דל"ק דלפי מה דס"ד דהבעל לא יוכל להפר ושוב אסורה לשמש עם הבעל שמא תתעבר ותעכר חלבה ותוכרח לחזור והיא נדרה ע"ד רבים שאין לה הפרה וא"כ שוב לא חיישינן שמא תתעבר ושפיר אין לחוש שמא תתעבר. וע"ז השיגו דשמא יפר לה בעלה דהנה עינוי נפש יכול להפר לה וא"ל דבלא"ה אין נדרה חל דהא היא משועבדת לבעל דזה אינו דזה הוה כאומרת הנאת תשמישך עלי ובכה"ג אין כופין אותה וע"ז אמרו דהוה עינוי נפש ומצי מפר לה כיון דהוא לא קבל על עצמו ולכך עכשיו שיכול להפר שוב היא אסורה משום שהיא נשואה ושמא תתעבר ותעכר חלבה. אמנם כ"ז לפלפולא אבל לדינא הדבר פשוט דבכה"ג שנתנה בנה למניקת שלשה חדשים קודם מיתת הבעל וכבר פסק חלבה והרי הגאונים התירו בנתנה בנה למניקה ג' חדשים קודם מות בעלה מטעם שפסק חלבה ולא דמי לנתנה בנה למניקה לאחר מיתת בעלה דשם שפיר כתבו הגאונים הכנ"י והנוב"י דצריכה שתהיה פנויה דהרי כבר חל עליה שם מניקת ולא פקע בזה שנתנה למניקת דניחוש שמא תעכר חלבה אבל כל שנתנה בנה למניקת בחיי בעלה כבר פסק ממנה שם מניקת והרי פסק חלבה ולדבר זה העירני הרב החריף מוה' חיים יוסף עלינבערג נ"י הדיין של ב"ד רבה שלי ואני השבתי דגם כאן עיקר ההיתר משום שכירות בנה למניקה וכל דיש חשש שמא תעכר חלבה לא פסק ממנה שם מניקת אבל זה אינו דבחיי בעלה ברשות קא עבדה ולא חשבה כלל שימות בעלה ולא רצתה לעקור שם מניקת מעליה וא"כ ברשות קעבדה וכבר פסק חלבה ולא חיישינן כלל וז"ב ופשוט. ועיין שו"ת זקני הרמ"א ז"ל סי' קכ"א דבגרושה רצו לאסור שמא ערומי קא מערמא ע"ש ומכ"ש בנתנה בנה למניקה בחיי בעלה וכבר פסק חלבה דודאי מותרת וז"ב ופשוט. עוד נראה לי דעיקר תלוי בין אם יש לחוש שמכוונת לעקור תקנת חז"ל כמו בנתנה בנה למניקה או גמלתו לאחר מיתת בעלה דכלהו יש לומר שמא מכוונה לעקור תקנת חז"ל אבל בנתנה בנה למניקה בחיי בעלה או צימוק דדים או ששוכרתו לו מניקת בחיי בעלה דבכל אלו לא שייך לומר שמתכוונה לעקור תקנת חז"ל דאטו ידעה דימות בעלה בכה"ג לא גזרו ולכך במת הולד לא גזריכן דלא ידעה בזה בכה"ג לא גזרינן. ובזה יש לומר דשכרו מינקת בחיי בעלה אף בלא פסקה מועיל דכל שלא ידעה שימות בעלה לא נתכוונה לעקור תקנת חז"ל. ובזה יש ליישב קושית מהרש"א בתוס' ד"ה ואמר. והנה בהך דפסק חלבה ושכרתו לו מניקת. נסתפקו האחרונים אי הוה חדא או לא ועיין ב"ש ס"ק כ"ז. ולפענ"ד העיקר הוא כל שלא ידעה שימות בעלה ומתי ימות בכה"ג לא גזרו וא"כ בנדון דידן כל שנתנה בנה למניקה ג' חדשים קודם מיתת בעלה פשיטא שמותרת וז"ב:
144
קמ״הוהנה במ"ש למעלה בדברי תשובת מיימוני נתיישב מה דקשה לי טובא במ"ש לתמוה דאף דנדרה ע"ד רבים הבעל יכול להפר והא הבעל אינו יכול להפר רק ביום שמעו ואטו מיירי שהיה ביום שמעו והרי בשעה שהדירה ע"ד רבים היה קודם זמן רב ואיך חששו שמא יפר לה בעלה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מה שהדירה שלא תחזור בה זה ל"ש לבעלה ולא היה צריך להפר כלל גם לא היה יכול להפר דאינו עינוי נפש ולא מדברים שבינו לבינה אבל כיון דר' יעקב התירה בשביל זה ופ"כ מה דלא חש שמא תתעבר הוא משום דא"כ תוכרח לעבור על נדרה ולכך לא תשמש שלא תעבור על נדרה שפיר הקשה דא"כ שוב הוה עינוי נפש ויוכל להפר כעת אף ששמע כבר דאז לא ידע שאסור לשמש עמה אבל כעת נודע לו בודאי הוה עינוי נפש ויכול להפר והוה כעת יום שמעו ועיין סי' רל"ז סכ"א ביו"ד דבכהאי גוונא שחשב שאינו יכול להפר ואח"כ נודע לו שהוא עינוי נפש יכול להפר אח"כ וז"ב ודו"ק וראיתי בישועת יעקב סי' י"ג שהביא תשובת מהר"ם בר ברוך דפוס פראג סי' תתס"ד שכתב דלכך לא חש רבינו יעקב מקורקב שמא יפר לה בעלה דמיירי שנדרה בפני בעלה ואמר קיים ליכי וע"ז הקשה דא"כ למה לי שידירה ברבים הא כל שנדרה בפני בעלה והבעל קיים לה שוב אינו יכול החכם להתיר דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת וגם הקשה הא יכול להשאיל על הקיום ע"ש. ולפמ"ש יש לומר כיון שהבעל לא ידע אם נוגע לו א"כ אם אמר קיים ליכי יכול להשאל אף לאחר יום שמעו דיכול לומר לא הייתי יודע שנוגע לו ולכך הדירה ע"ד רבים דכל הטעם דהבעל יכול להפר אף שנדרה ע"ד רבים משום דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת וכאן שאמר לה הבעל קיים ליכי א"כ רצה בנדרה שוב לא יוכל להפר לה מה שנדרה ע"ד רבים ודו"ק אבל בשו"ת מיימוני שפיר הקשה ע"ז דאכתי יכול להפר דלא ידע שהוא עינוי נפש ולכך קיים לה ודו"ק היטב:
145
קמ״ובחה"מ העבר נשאלתי באחד שמכר השענק שלו עם י"ש ושכר לנכרי אחד כדת ובחוה"מ התקוטטה עמו אשתו הערלית ואמרה לו שהוא מומר וכאשר שמע השענקיר בא לפני לשאול מה משפט היי"ש. ולכאורה לפמ"ש הט"ז בסי' תמ"ח דמומר אעפ"י שחטא ישראל הוא א"כ לא הועיל המכירה וצריך לשפוך אותו ואף שהיה אנוס שלא ידע שהוא מומר מכל מקום קי"ל בסי' תמ"ט דאף שהיה שוגג או אנוס אסור החמץ כל שלא מכר וה"ה כאן דהמכירה הוי בטעות ואף דבשו"ת מקום שמואל חולק על הט"ז במח"כ לא ידע מקומו כמ"ש במקום אחר. אמנם בגוף הדין נראה לפענ"ד דמותר היי"ש דהנה כבר נודע מ"ש התב"ש בבכור שור בפסחים דף כ"א דמה דמותר למכור חמץ אף שאינו רק הערמה דהרי מוכרין לעני עכו"ם הוא משום דמן התורה בביטול סגי ורק מדרבנן צריך למכור לתקן מה שצריך לבער חמץ לפ"ז אינו רק מדרבנן והערמה בדרבנן שרי ע"ש. ולפ"ז הדבר דומה לבדיקת הריאה דקי"ל בסי' ל"ט דאף שנאבד הריאה בשוגג אסור כדי שלא יערים מכל מקום בשנים שבדקו ואמרו שמצאו יפה ושנים אומרים שלא נמצא יפה כתב הש"ך בס"ק מ"ב דאף דתרי ותרי אסור מכל מקום כיון דמדאורייתא שרי בלא בדיקה אף דחז"ל תקנו בדיקה הרי הוא קיים מצות בדיקה ובכה"ג כשר ומעתה ה"ה כאן דמן התורה בביטול סגי אף דחכמים תקנו בדיקה ואף אם לא בדק ששגג או נאנס אסור היינו כל שלא מכר כלל אבל כאן הוא מכר וקיים תיקון חז"ל אף שנתגלה אח"כ שהמכירה היה בטעות שוב סגי בביטול בעלמא והבדיקה כבר קיים ודו"ק:
146
קמ״זמ"ש להרב הגאון החריף מוה' יצחק שמעלקיס נ"י אבד"ק בערזאן והקרייז בעניני בר מצרא:
147
קמ״חמכתבו הגיעני עש"ק בהר כ"ד למב"י שנת תבר"ך והנה השאלה ארוכה ויתבאר קצת מתוך התשובה וזה יצא ראשונה מה שתמה על הב"י סי' קע"ה שכתב בשם רש"י דכיון דבר מצרא אינו רק משום ועשית הישר והטוב מצי לאערומי לקבל מן המוכר שטר מתנה ואיכא למימר שיכול למכרה לו ע"מ שלא יהיה לבר מצרן. וע"ז תמה דהא קי"ל דבזבין גריוא דארעא אם כמערים ל"מ גם התנאי ל"מ דהו"ל כמתנה עמ"ש בתורה ואף בדרבנן תנאו בטל. הנה קודם יהיה כל שיח הנה מ"ש בשם הב"י זה אינו דהוא לשון בעל העיטור דברש"י לפנינו לא מצאתי והבעל עיטור כ"כ בשם ר"ש. ולפע"ד יש ליישב דכיון דבמתנה לית ביה משום דינא דבר מצרא א"כ יכול הלוקח להערים ולומר שהשדה נתן לו במתנה ומעות דקא יהיב מתנה בעלמא דיהיב למוכר דאף דהיא הערמה מכל מקום כל דאינו רק משום הישר והטוב מועיל הערמה ובדרבנן מותר הערמה כמ"ש הבכור שור בפסחים דף כ"א מכ"ש מה שאינו רק משום ועשית הישר והטוב וא"כ לא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה דזה נתן לו מעות במתנה והשדה קיבל במתנה וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב דל"מ לאשתבועי ליה שכבש שטר מכירה ועיין בשיטה מקובצת שם ולפמ"ש אתי שפיר דיכול לומר שקבל במתנה ומעות הי' מתנה וכל שיכול לעשות כן שוב לא חל על המוכר ולא על הלוקח דינא דבר מצרא דיכול לקבל המעות בתורת מתנה. ומיהו לפענ"ד הדבר תלוי בטעמים שכתב הב"י אות פ"ו למה לית דינא דב"מ במתנה דלטעם הראשון ל"מ הערמתו אבל לטעם השני והשלישי כיון דחזינן דכתב לו במתנה חזינן שרוצה להקנות לו שיהיה בידו דהרי כתב לו מתנה לית ביה משום דינא דבר מצרא. הן אמת דקשיא לי על טעמו של הב"י דהא המוכר אין לו כח בדדב"מ וא"כ איך יכול לתת לו במתנה. מיהו זה אינו דאם באמת נותן אטו לא יוכל האדם להפקיר נכסיו וא"כ ממילא מופקע הב"מ וז"ב. ומ"ש על דברת שו"ת שבות יעקב ח"ג סי' קמ"ה דכתב במפתחות שם דיוכל להשביע המוכר אם לא עשה איזה הערמה שהשכיר לזה כדי שיפקיע מבן מצר ותמה ע"ז דלמה יצטרך לשבע ולדעת הרבה פוסקים המוכר הוא עד כשר וגם כתב דבגוף התשובה לא כתב כן. הנה אנכי הרואה שגם בגוף התשובה כתוב כן אבל תמיהתי על השבות יעקב באמת צ"ע ומ"ש בשם שו"ת מבי"ט ח"ב סי' ק"ל דבעי חזקה שיש בה טענה אף בחזקת שכירות והוא תמה ע"ז דמנ"ל זאת דשאני קרקע דלא מהני מחילה בקרקע אבל חזקת שכירות יש לומר דמועיל מחילה. הנה כתב בעצמו דתלוי אי חזקות יש לו דין קרקע או מטלטלין והביא בשם פרח מטה אהרן ח"א סי' צ"ב שכתב ג"כ כן וגם הביא דברי המסגרת השלחן שכתב גם כן דהכל תלוי אי חזקות יש דין קרקע או מטלטלין:
148
קמ״טוהנה העירני הרב מוה' וואלף בער שענקיל מטארני במ"ש העיטור בשם ר"ש דיכול למכרה ע"מ שלא יהיה מצרן דלכך לא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה משום דעל המוכר לא חל החיוב רק על הלוקח נעשה של בעל המצרן ולפ"ז שוב יכול המוכר להתנות. והשבתי לו דהדבר נכון רק דעדיין קשה לפי"ז דהא קי"ל דכל שהמוכר מתנה טובת הלוקח בגמר המקח הו"ל פטומי מילי וא"כ כאן שכתב בתחלה במכר ואח"כ במתנה וא"כ הלוקח לא מצי להתנות והמוכר התנה הו"ל פטומי מילי אמנם לפמ"ש הרא"ש לחלק דבתחלת המקח יכול להתנות ולא מקרי פטומי מילי כמבואר בחו"מ סי' ר"ז ס"א בהג"ה א"כ ז"ש העיטור דיכול להתנות ולהערים שבתחלת המקח התנה כן ודו"ק. עוד נראה לי דבר חדש דלפמ"ש בש"ע דהמצרן א"צ לתת רק כפי שויו אם טען שעשו קנונא וכמבואר סי' קע"ה ס"ס ולפ"ז אם נתן לו. יותר מכדי שויו כדי שיתנה המוכר שאין לו דין מצרן או שנתן לו במתנה ג"כ אפשר צריך לתת לו כפי מה שנתן בעד זה וצ"ע בזה. ומ"ש מעלתו לתמוה על הראב"ד שכתב בפ"ד משלוחין דאדם יכול להקנות עצמו בקנין כדין עבדים וע"ז הקשה דעבד אינו נקנה בחליפין הנה גוף הדבר דעבד אינו נקנה בחליפין אינו ברור דהרי המלמ"ל כתב בפ"ב מהלכות עבדים ה"א דאם קונה עצמו בחליפין ממילא נקנה ג"כ בחליפין ע"ש שכ"כ בשם הריטב"א והרי אני מצאתי בתוס' ב"מ דף קי"ב ד"ה חוזר שכתבו דאפילו עבד כנעני קונה עצמו בחליפין ומשמע דכ"ש עבד עברי ע"ש וא"כ ג"כ נקנה אבל באמת לא ידעתי מה ק"ל דהכוונה פשוטה בראב"ד דיכול להקנות עצמו היינו ע"י כסף ושטר וכן מבואר בהדיא בשו"ת מהרי"ק סי' קפ"א ועיקר כוונתו דאף דהוה דבר שלא בא לעולם מכל מקום יכול להקנות עצמו וכדמביא ראיה מיקדשו ידי לעושיהם ובאמת לפמ"ש הכ"מ דקונמות דהוה קדושת הגוף מועיל אף בדבר שלא בא לעולם א"כ אין ראיה משם ועיין מח"א וביד שאול סי' רס"ז אבל עכ"פ כוונת הראב"ד הוא ע"י כסף ושטר וכמ"ש המהרי"ק בהדיא ודו"ק. והנה באמת צריך ביאור למה יועיל בעבד עברי קנין שטר וכסף הא עבר על כי לי בני ישראל עבדים ולרבא אי עביד לא מהני וע"כ צריך לומר דמזה ראיה למ"ש בירושלמי דאי עבר ואקני בשבת מועיל ועיין ט"ז או"ח סי' תקכ"ד יעו"ש. ובזה נראה לפענ"ד במ"ש הריטב"א דאם הקנה בקנין אין פועל יכול לחזור בו והש"ך השיג עליו ולפענ"ד יש לומר דהנכון כמ"ש הריטב"א ולא מטעמיה רק דכל דהקנה מועיל דאף דעבר כל שהיה בקנין מועיל. ובזה מיושב מה שחילק המהרי"ק סי' קפ"א דע"י קנין אינו יכול לחזור בו משא"כ בלא קנין והקצה"ח האריך בסי' של"ג להקשות ע"ז דהרי גם פועל הוא ע"י גרעון כסף ובאמת שהדבר תמוה דלמה בעבד א"י לחזור דהוא ודאי עבר ולמה יהיה פועל עדיף ולפמ"ש אתי שפיר דכל דעשה קנין אינו יכול לחזור בו ובלא קנין יכול לחזור בו ודו"ק היטב כי קצרתי. עוד יש לי לומר דלכך פועל יוכל לחזור בו דהנה קי"ל דבקנין דרבנן במקום דיש איסור לא תקנו רבנן ועיין בחו"מ סי' רל"ה ולפ"ז מכ"ש בשכירות דא"צ קנין כלל ועיין שמ"ו בסמ"ע וא"כ פשיטא כיון דעבד איסור דיכול לחזור בו ולכך כל שעשה קנין שוב אינו יכול לחזור בו ודו"ק ועיין מלמ"ל פ"ט מזכיה ומתנה הלכה יו"ד:
149
ק״נבהגיעי בדרך למודי בנדרים דף כ"ז ע"ב אמרתי לעיין קצת בדיני אסמכתא בהא דאמרו שאני הכא דאתפסן זכוותא. והנה בפשיטות רציתי לומר דכל ענין אסמכתא דלא גמר ואקני ואטו דבר ברור הוא שלא קנה רק שהוא ספק שמא לא גמר לקנות וא"כ שספק הוא ולכך לא מצי חברי' להוציא מידו אבל כל דאתפסי' זכוותא וא"כ כל שזה תפוס שוב אינו יכול להוציא מספק. מיהו זה אינו דהא שם לא התפיסו ביד האחר רק ביד הב"ד וא"כ הב"ד הוה כמו שליש דהוה כמוחזקת יד שניהם כמ"ש התוס' ריש ב"מ וא"כ שוב למה יועיל וע"כ צריך לומר דמשום הפקר ב"ד הוא ואף דהפקר ב"ד אינו עושה קנין רק הפקר בלבד אבל כיון דעכ"פ מרשותו הוציאו שוב גם מספק מועיל דהא עכ"פ אינו ברשותו של זה ויכול השני להוציא מספק כנ"ל. אמנם בגוף ענין אסמכתא נראה לפענ"ד הדבר ברור דהטעם הוא כמו דאמרו בב"ב דף קמ"ב גבי גר דרבא אמר דרפוי מרפי הקנין ופירש רשב"ם דסבר שמא יהי' לו בן וא"כ לא קני ע"ש וגם כאן כל דהוה אסמכתא א"כ זה לא נתכוין לקנות דהא סבר שמא יבא עדיין וא"כ הקנין מרופה בידו ולכך לא קנה. ובזה נראה לפענ"ד דלכך במתנה ומחילה מועיל אסמכתא דע"כ לא שייך קנין מרופה רק בדבר דצריך לקנות וכל שהקנין מרופה לא נתכוין לקנות אבל במתנה ומחילה כיון דמחילה א"צ קנין וכן במוסר לחבירו דבר וא"ל זכה במה שבידך א"כ לא שייך קנין מרופה דהרי אקני לו הדבר רק דאם לא יהיה יצטרך להחזיר לו אבל הקנין אינו מרופה ושוב קני. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הר"ן מהך דהשליש השטר דהוה אסמכתא והרי הוה כמחילה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת השטר אין גופו ממון וצריך עדיין לגבות הממון וא"כ שוב הוה קנין מרופה דלא שייך מחילה א"צ קנין בדבר שצריך לגבות ולקנות גוף הממון. ובזה מבואר דלכך באומר לבטלן זכוות' דמועיל דהא גוף הזכיות נתבטלו ול"צ קנין בזה ושפיר קנה אף דהיה קנין מרופה דהא בטל זכוותא והוה כלא הי' לו זכות באותן השטרות ולא אכפת לן בקנין מרופה כנלפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד דזה טעמו דלא מועיל קנין בדבר שלבל"ע או בדבר שא"ק להרמב"ם משום דהוה קנין מרופה דלא ידע אי יבא לעולם ובדבר שא"ק ג"כ דלא ידע כמה יהי' ולא שייך קנין בזה מיהו שם מיירי לענין שיעבוד דלא נשתעבד בדבר שא"ק וע"ז לא שייך הטעם דהוה קנין מרופה דהא עכ"פ נשתעבד בזה ודו"ק:
150
קנ״אהנה למדתי מס' כתובות והגעתי לדף ט"ו לא צריכא דאזלא איהי לגבייהו ורש"י ותוס' גרסו דלמא אזלא היא לגבייהו והיינו דבאמת אינו רק ספק שמא אזלא איהי לגבייהו. וטובא קשיא לי דא"כ איך מחשב קבוע כיון שאינו רק ספק שמא נעשה קבוע וקבוע אינו רק חידוש והיינו כשהוא ודאי קבוע אבל כאן דאינו רק ספק למה נחשב קבוע וגדולה מזו מצינו דקבוע שאינו ניכר לא חשוב קבוע וגם קבוע למפרע לא אמרינן כמ"ש הר"ן הובא בש"ע סי' ק"י והיינו דקבוע הוא חידוש ואין לך בו אלא חידושו וא"כ כ"ש כאן דאינו רק ספק קבוע למה יהיה נחשב לקבוע ולא עוד דגזרינן אטו הלך איהי לגבייהו והלא אינו רק ספק והיא קושיא גדולה ונתקשיתי בזה ולא ראיתי למי שיתעורר בזה. אמת כי אין אתי ספרים הרבה כי אני יושב בקרית חוצות אבל הפ"י והפלאה לא דברו בזה. והנראה לי דהנה באמת ספק קבוע ודאי לא נחשב לקבוע ומטעם שכתבתי ועוד יש לי להוסיף דקבוע הוה רק כמחצה על מחצה וכל שיש ספק בקביעות ודאי הוה ס"ס ואף דהוה ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות אבל כאן דכל שיש ספק בקביעות הוא באמת יש רוב נגדו וגם כעת שנפל הספק הקביעות באין בבת אחת ועיין בט"ז דכל שבא בבת אחת בודאי מועיל ס"ס אף דהוה ספק אחד בגוף ומכ"ש כאן דבאמת יש רוב נגדו ובודאי מועיל. אמנם כאן דביוחסין בעינן תרי רובי א"כ כל שרוב לא מועיל שוב הוה ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות ואף דיש רוב כנגדו כאן ל"מ רוב ולכך אסור כנלענ"ד. ועיין ב"י וב"ש סי' וא"ו ס"ק ל"ד ותמצא דבשביל דבעי תרי רובי מ"ה חיישינן דלמא אזלא היא לגבייהו והוא הדבר אשר ביארתי ודו"ק. והנה בגוף הקושיא אשר הקשיתי דהא הוה ספק קבוע לפענ"ד נראה לחלק דע"כ לא אמרינן דספק קבוע לא אמרינן רק בתשע חניות וכדומה דהספק לא נודע כלל ולמי שבאנו לדון עליו אם יאכל וכדומה לא נודע לו הקביעות והו"ל ספק קבוע בכה"ג אמרינן ספק קבוע לא הוה קבוע אבל כאן הנה האשה אשר אנו דנין עליה יוכל להיות דהיא אזלה לגביהו וא"כ ידעה היא שהוא קבוע גמור ובכה"ג חשוב קבוע וחיישינן שמא באמת יודעת שאזלה לגביהו והוה לגבה קבוע ודאי ולא ספק וכה"ג כתבו הפוסקים דכל שנודע רק לאיש אחד בעולם שיודע מהקביעות חשוב קבוע ומכ"ש במקום שיש לחוש שהבע"ד בעצמו יודע מהקביעות שוב חשוב קבוע גמור אף שאנן לא ידענו מ"מ חיישינן שמא היא בעצמה יודעת מהקביעות וז"ב ובזה הנה מקום אתי לחלק במ"ש בשו"ת נוב"י מהד"ק חאהע"ז ס"ז לחלק דהאם מקרי קבוע והולד בלא אם נקרא פירוש ע"ש ובש"ש שם פי"ז האריך לחלוק עליו והביא דברי המהרי"ט דחשוב קבוע ולפמ"ש י"ל כהנו"ב ולא מטעמי' רק דהולד שלא ידע כלל שוב הו"ל ספק קבוע ומותר ודו"ק כי זה דבר חדש:
151
קנ״בחידושים במסכת מעילה דף ה' היתר שחיטה שנינו או היתר זריקה שנינו עיין תוספות ד"ה היתר שחיטה שכתבו למ"ד היתר שחיטה שנינו א"כ כששחט ביום וזרק בלילה מאי איכא למימר וכתבו דהתם מיירי כששחט כל כך סמוך לשקיעת החמה עד שהוצרך לזרוק בלילה ע"ש הנה מכאן מבואר דשקיעת החמה היינו סמוך ללילה דהרי תנן שחט ביום וזרק בלילה ולמ"ד היתר שחיטה שנינו ע"כ מיירי בכה"ג כמ"ש התוס' והדברים מוכרחים ומכאן קשה לי על שיטת התוספות בזבחים דף נ"ו ובמנחות דף דשקיעת החמה היינו תחלת שקיעת החמה והרי מכאן מבואר הדבר דא"כ היאך משכחת לה שחט ביום וזרק בלילה והא היה היתר שחיטה וצע"ג ועיין שו"ת שאגת סי' מ"ז. דף י"ד ע"ב תוס' ד"ה מותר הקטורת בסה"ד ועוד אמר רש"י (ר"ת רבינו שיחי') לפי שבכאן התחילו במלאכה כמי שגמרו דמי שהרי א"י לחזור בהן לפענ"ד הכוונה דהנה כתבו מקודם שגנאי שיפרישו מעות שכר האומנין העתיד ולכך כל שהתחילו הבנין יכולין להפריש ואף דאין שכירות משתלמת אלא לבסוף היינו מטעם שפועל יכול לחזור בחצי יום אבל בהקדש דלא שייך הטעם דלי בני ישראל עבדים דהרי עבדי השם נינהו ולקדש עבדין שפיר יש להם שכירות תיכף אף על העתיד כנלפענ"ד בכוונתם. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף ויש ללמוד מדברי התוס' דטעם דשכירות אינו אלא לבסוף הוא מטעם דפועל יכול לחזור בו ובאמת שבכללי הספיקות לאחי הקצה"ח כלל ז' חידש כן ובאבני מלואים דחה דבריו בסי' נ"ח וגם אני מלאתי אחריו מדברי התוס' ב"מ דף ס"ט ד"ה מעמלא דבתי ומב"מ דף ס"ה אבל מכאן משמע כן ואני אומר להיפך דמ"ש שם דבשכירות קרקע הוה שכירות ליומא ממכר זה א"א וכמ"ש התוס' בכתובות ובב"מ הנ"ל ובאמת לא קי"ל דשכירות ליומא ממכר וגם אינו רק ליומא ויומא כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' של"ד ס"ק ב' אבל שכר פעולה ה"א דיהיה לכל הזמן ביחד ושכיר שנה בשנה אינו רק בשכירות בתים ולא בפעולה לכך צריך לומר מטעם שיכול לחזור בו ועכ"פ זה מבואר כאן וגם למדנו דבקדשים דעובד להשם אין הפועל יכול לחזור בו ועיין בחוות יאיר סי' ק"מ ובקצה"ח סי' של"ג לענין חזן ובמגן גבורים סי' נ"ה. ועכ"פ יש לדון בפועל בבנין בהכ"נ ובהמ"ד דיש לו דין קדושת הגוף או קדושת בה"ב אין פועל יכול לחזור בו ודו"ק כי הוא דבר חדש. שוב ראיתי דמ"ש להקשות על הרב בעל קה"ס מדברי התוס' דכתובות וב"מ לק"מ דאף למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום אינה משתלמת אלא לבסוף וא"כ ל"ח מטלטלי ורק לענין אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף הוא דנחלקו ולכך ל"ח מטלטלי דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ולכך שפיר כתב אחי הקצה"ח דבשכירות ודאי דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אבל כ"ע מודו דאינו משתלם אלא לבסוף שוב ראיתי שכ"כ התוס' בהדיא בקידושין דף מ"ח דאף דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום אינה משתלמת אלא לבסוף ומיהו מדברי התוס' שם משמע דמה דפועל יכול לחזור הוא אף למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף ולפי מה שכתוב כאן משמע דהטעם דאינה לשכירות אלא לבסוף משום דפועל יכול לחזור בו. מיהו גם זה יש ליישב דלענין מה שעשה טרם שחזר בו אף דחוזר בו בחצי הפעולה מכל מקום מחויב לשלם על העבר אף דאינה לשכירות אלא לבסוף אבל לענין מה שלא נתחייב רק לבסוף זה אפשר משום דיכול לחזור בו לכך לא חל החיוב עד לבסוף אבל למה שעבר אף דאינה רק לבסוף משום דפועל יכול לחזור בו. מיהו גם זה יש ליישב דלענין מה שעשה טרם שחזר בו אף דחוזר בו בחצי הפעולה מכל מקום מחויב לשלם על העבר אף דאינה לשכירות אלא לבסוף אבל לענין מה שלא נתחייב רק לבסוף זה אפשר משום דיכול לחזור בו לכך לא חל החיוב עד לבסוף אבל למה שעבר אף דאינה רק לבסוף מ"מ מה שכבר פעל פעולתו קיימת ודו"ק היטב. דף ט"ז בתוס' ד"ה מיתבי ע"ש שהקשו היכי דייק הא חי שניהם מצטרפין והא בסוף ג"ה אמרו דחלקו מבחוץ פטור ע"ש וצ"ע דהא ר' אסי חולק שם ע"ז וס"ל דכל שנהנה גרונו בכזית חייב וחולק על מה שאמר ר"ד בשם ר"י ע"ש בפירש"י וא"כ גם בשני אברים כל שנהנה גרונו בכזית מצטרפין ואף דשם ר' איסי וכאן רב אסי אין חילוק בזה וזוכרני שהוא ש"ס מפורש ונזכרתי שכן הוא בכתובות דף מ"ג ע"ב לענין ר' זירא ואף שהתוס' במנחות דף מ"ם חולקין ע"ז ע"ש ומכאן ראיה ברורה דאין לחלק ודו"ק וצ"ע. דף כ' כגון שהניחה ע"פ ארובה בב"ק דף כ' פירש"י דאילו בנאו בבנין הוה שינוי והקשו התוס' שם כי קבעה נמי הא הוי שינוי החוזר לברייתו כדאמרו האי דגזל נסכא מחבריה ועבדיה זוזי לא קני מ"ט דהוה שינוי החוזר לברייתו ע"ש. ולכאורה צריך ביאור הא כיון דהוה הקדש ויצא לחולין ע"י השינוי א"כ הו"ל שינוי השם ושינוי מעשה ואף דחוזר לברייתו מכל מקום קני כמ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד ע"ב ד"ה ולקני'. הן אמת דגם בהך דנסכא ועבדי' זוזי ג"כ יקשה כן הא הוה שינוי השם דמעיקרא נסכא והשתא זוזי ושינוי מעשה אמאי לא קני וראיתי בתוס' ב"ק דף צ"ו ד"ה ועבדי' שכתבו דזוזי לא הוה חשיבות כל כך אבל צ"ע דמכל מקום מקרי שינוי ואולי כיון דצורתא עבידא דבטלה לכך לא חשוב שינוי כל כך וצ"ע. והנה התורת חיים הקשה דלמה לא הביאו התוס' ממשנה דעל המריש מפני תקנת השבים והרי אי לאו משום תקנת השבים היה צריך לקעקע כל הבירה הרי דלא קני אף שחברו. ולכאורה יש לומר דממריש לא קשה דלא הוה שינוי כלל דבאמת אם נימא דתלוש ולבסוף חברו היה תלוש א"כ לא נשתנה כלל ושאני נסכא דעבדיה זוזי דנשתנה בעצם אבל כאן היה רק השינוי במה שקבעו בבנין וכל דחשוב תלוש לא מחשב שינוי כלל ולכך הקשו מנסכא דעבדי' זוזי וא"ל דא"כ בלא"ה לא קני באבן ששקעו בארובה דיש לומר דבאמת הש"ס פריך וכי קבעו בבנין אמאי מעל ואמרו דמסייע לי' דחשוב תלוש וכיון שיצא עי"ז לחולין ומעל ואדרבא התלוש הו"ל שינוי ומעל ומיגו דחשוב שינוי לגבי מעילה חשוב נמי שינוי לענין קנין וכעין שכתבו לגבי גה"נ של עולה וכעין מ"ש המרדכי לענין קשר כיון דהוה כשר לענין תפילין מקרי קשר לענין שבת ומכ"ש למה דאמרו הנאה הניכרת לעינים דודאי חשוב שינוי שוב ראיתי בקצה"ח סי' ש"מ שגם הוא הרגיש ממריש כקושית התורת חיים ולפענ"ד כמ"ש ודו"ק:
152
קנ״גלהרב המאוה"ג החריף מוה' אריה ליבש נ"י אבד"ק נעמריב:
153
קנ״דמכתבו הגיעני ג' שלח י"ב סיון שנת תבר"ך והנה שדר לן חורפא בש"ך חו"מ ואני יושב בקרית חוצות ואין לי ספרים ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה מ"ש על דברת התומים סי' ע"ב ס"ק ל"ב סעיף י"ג מ"ש ראיה לשיטת הגאונים דמלוה על המשכון צריך לשבע שבועת המשנה מהך דחבל סכינא דהוה כלי אוכל נפש ומכל מקום המניה רבא במגו עד כדי דמיו וקשה מה מיגו יש הא אפשר דיש לו ספק מלוה ישינה וא"כ אם מודה דחבל בתורת משכון יוכל להחזיר ולא יעבור דהו"ל לאו הניתק לעשה ומה דתפיס ממון ניתן לחזרה אבל אם יטעון להד"ם כשיזכור שאינו חייב לו הרי עבר על לא תחבול וליתא בחזרה וע"כ דצריך לשבע ושוב ליתא בחזרה ושפיר יש לו מגו. וע"ז כתב התומים ליישב דאינו מוכרח דשפיר יוכל לטעון להד"מ ואינו עובר על לא תחבול דכל שאינו חייב לו אינו עובר על לא תחבול דבגזילה אינו עובר על לא יחבול רק בחבל בתורת שחייב לו ולוקח למשכון וע"ז הקשה מעלתו דאכתי יש לומר להיפך דאין לו מיגו דירא לטעון להד"מ שמא באמת יהיה נזכר אח"כ שחייב לו וא"כ עבר על לא תחבול וליתא בחזרה עכ"ד בקצרה. ודבריו תמוהין לפענ"ד. דהנה גוף קושית התומים לכאורה אין מקום דהא שפיר יש לו מגו דממנ"פ דאם אתה אומר שאין לו מיגו דבאמת אין מגיע לו רק שספק מלוה ישינה יש לו עליו ולכך תפס וא"כ יוכל להחזיר קשה למה עשה כזאת ותפס הא הדין שמוציאין ממנו בע"כ וגם הוא רוצה להחזיר וא"כ מה הועיל בזה שתפסו וע"כ שרצה להחזיק בזה ויעבור על לא תחבול וע"כ שפיר יש לו מיגו. אך יש לומר דהכי קא קשיא ליה דלמא באמת דעתו להחזיר ולא יעבור ומה דתפס הוא כדי שיהיה נאמן על גוף החוב במגו דאי בעי היה טעין להד"מ והיה נאמן על גוף החוב מיהו זה אינו דא"כ אכתי קשה ע"כ יש לו מיגו דאל"כ למה תפס. וע"כ לפענ"ד דברי התומים תמוהים וא"כ א"צ לתירוצו וממילא אין מקום לכל הפלפול. מ"ש על הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ה במ"ש דלהחזיק מה שבידם א"צ לשבע וע"ז הקשה דלפמ"ש הש"ך בעצמו ס"ק קמ"ג שהיורשים טוענים ברי ובברי צריך לשבע אף לפטור כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק ע"ה ובסי' רצ"ז ס"ק א' בסופו במה שהשיג על הסמ"ע ס"ק י"ב שם עכ"ד. ולק"מ דע"כ לא כתב הש"ך רק ביורשים גדולים רק דלגבי מילי דאבוה הוו כקטנים דלא ידעו וא"כ כל שטוענים ברי שוב צריכים לשבע אבל ביתומים קטנים שטענתם ברי הוא שמא לא שייך שבועה כל שבאים רק להחזיק וז"פ. מ"ש על דברת קצות החשן סי' ע"ח ס"ק ח"י דאין זה טענת שמא אלא טענת ברי דאנן טענינן בשבילם וע"ז כתב דזה אינו דלא טענינן רק להחזיק ולא להוציא כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב וס"ק קמ"ח. לא ידעתי מה קשיא דשם ג"כ קאי על לפטור שהמלוה טוען לגבי יתומים שלא פרעו ועיין ש"ך סי' קכ"ב ס"ק י"ג מ"ש בשם המבי"ט. ומה שמסתפק הקצות החשן אם המלוה טוען שמא אם זה נאמן לומר פרעתי תוך זמנו וע"ז כתב מעלתו דיש לפשוט מהתוספות ב"ב דף ה' ד"ה ובא דאל"כ לא היה צריך לאוקמי ביש עדים הי' להם לאוקמא בטוען שמא א"כ אין לו מגו דלא לויתי דהו"ל מיגו דהעזה משא"כ כעת אינו מעיז דגם המלוה א"י. לפענ"ד ל"ק דבאמת הא קיי"ל דאמרינן מינו דהעזה לפטורי מממון ואף דהתוס' כתבו שם דאינו נאמן לומר פרעתי בתוך זמנו במגו דפרעתיך עתה דהוה מיגו דהעזה הנה באמת התומים הקשה דהא אמרינן מיגו דהעזה. אך לפענ"ד ל"ק דהכי כוונת התוס' דע"כ לא אמרינן מיגו דהעזה רק במקום דטוען דבר דשכיח א"כ אמרינן דהי' לו מגו מגו דאי בעי הוה טעין טענה יותר טוב אף דהי' מעיז ועל מקום לענין ממון קשה להוציא ממון בשביל דהוה העזה ועיין סמ"ע סי' רצ"ו ובש"ך שם וגם יש לומר דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש נגד חזקה אבל בטוען דבר שאינו שכיח א"כ מצד הסברא אין מהראוי להאמינו א"כ לא שייך מגו דאפשר דלא יוכל להעיז והוא מכת שאינם יכולים להעיז ונוח לו לטעון דבר דל"ש מלהעיז ועיין סמ"ע סי' ק"ח ס"ק ח"י לענין נאנסו במגו דהחזרתי ולפ"ז כל שהמלוה טוען שמא א"כ אתרע החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו דהרי המלוה בעצמו מסופק שמא פרע ושוב יש לו מיגו וא"ל דהוה העזה הא בממון אמרינן מגו דהעזה: והנה במ"ש למעלה בישוב קושית התומים דכיון דצריך להחזיר לא מועיל בהתפסה שלו ולמה התפיס וע"כ דרצה לעבור ולא להחזיר והנה לפמ"ש הסמ"ע סי' צ"ז ס"ק י"ד וס"ק ט"ו מועיל תפיסתו לענין שאין שביעית משמטתו ולא נעשה מלוה אצל בניו וא"כ שפיר הקשה התומים. אמנם באמת הריב"ש סי' תפ"ח והובא בכ"מ ולח"מ פ"ג ממלוה ס"ל שמוציאין בע"כ ולא מועיל תפיסתו כלל לרבא דס"ל דאי עביד לא מהני והסמ"ע כתב שבדרישה הסכים דעת הריב"ש לדבריו. ולפענ"ד אי אפשר לומר כן וגם מצד הסברא נראה כיון דאוכל נפש מסדרין לבע"ח ולא מגבינן ולמה יועיל כשעבר ותפסן. ולפענ"ד היה נראה במ"ש רבינו דמוציאין בע"כ וכתב הריב"ש דקי"ל כרבא ותמה הלח"מ דממנ"פ כיון דהוה לאו הניתק לעשה למה יהי' מוציאין בע"כ. ולפענ"ד נראה דבאמת השב תשיב כבוא השמש לא קאי רק על משכנו שלא ברשות ואף דחבל תחבול קאי על כל שלא ברשות מכל מקום לאו הניתק לעשה מקרי כל דאינו כתוב בפירוש ועיין מהרש"א ריש פרק איזהו נשך ומה דלא לקי הוא לפי שמוציאין בע"כ ועכ"פ נתקן בחזרה והרי בניתק לתשלומין ג"כ לא לקי ולכך כתב דמוציאין בע"כ וז"ב ופשוט וא"כ דברי התומים צ"ע. והנה עדיין הדבר תמוה דלפמ"ש התוספות בתמורה דף וא"ו ד"ה שאני דשם מיירי בשלא נתכוין לעבור דאל"כ היאך אמר אביי זיל אהדר הא לדידיה אי עביד מהני ע"ש וא"כ כיון שלא נתכוין לעבור ודאי לא הוה ליה מיגו וכקושית התומים. אמנם נראה דעדיין אין ראיה לשיטת הגאונים דיש לומר דאף אם נימא כל דתפסו למשכון א"צ לשבע היינו כל שיכול לתפסו למשכון אבל בחבל שלא ברשות דצריך להחזיר דהוה חובל אוכל נפש ורק דנ"מ שלא יהי' מטלטלין אצל בניו וכדומה בכה"ג שאין יכול לתפסו לחלוטין למשכון וצריך להחזירו ולא להחליטו לגמרי בכה"ג ודאי צריך לשבע וא"כ אין ראיה להגאונים ודו"ק היטב ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"ה וסי' צ"ז ס"ק ג' מ"ש בענין בגד אלמנה ולפענ"ד ברור דבכה"ג שחבל שלא ברשות אף מי שחולק על הגאונים מודה דצריך לשבע כיון דצריך להחזיר ומוציאין ממנו בע"כ וכמ"ש בטעם הדבר דבכה"ג אין נקנה לו המשכון כלל רק שלא נעשה שמטה אצלו ודו"ק היטב בכל מ"ש. ולפענ"ד יש יותר להמתיק הדברים עפמ"ש הר"ן פרק הכותב בשם הרמב"ן דבשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען כך וכך נמסר לו לא מהימן לפי שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו משא"כ במטלטלין ע"ש ועקצה"ח סק"כ מה שהסביר שיטת הגאונים בזה ולפ"ז ז"ב דמשכון שצריך להחזיר ודאי לא עדיף משטר ואינו קונה בגוף המשכון דבר וז"ב מאד להמעיין היטב בעומק הדבר בקצה"ח שם:
154
קנ״הוהנה מ"ש על דברת הט"ז בחו"מ סי' פ"ז שהקשה לשיטת רש"י דפקדון חייב כ"ה והרי רש"י ס"ל דרק בפקדון שייך הילך וע"ז הביא קושית בעל אור חדש בנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"ד שהקשה דמשכחת לה כגון שטענו חמשים פקדון וחמשים הלואה וטען הילך על הפקדון וסובר דלא כראב"ד דגם בפקדון ומלוה ומודה באחת שייך שבועת מודה במקצת הנה לפענ"ד ל"ק דבאמת קשה לרש"י דבפקדון יכול להעיז וחייב בכופר הכל שוב יקשה למה יתחייב מודה במקצת והא אית ליה מגו דכ"ה ולא שייך אין אדם מעיז דבפקדון יכול להעיז וא"ל דהרי גם כופר הכל חייב שבועה דזה אינו דמכל מקום מגו טובה הוה דעכ"פ ישבע על הכל וירויח חמשים דבין כך ובין כך יעבור על שבועתו ומה לי חמשים ומה לי מנה וצ"ל דשמא יש לו ספק מלוה על חמשים דוקא כתירוצו דאביי וגם יש לומר דמכל מקום מעיז טפי בכופר הכל מבמקצת ואף דבפקדון יכול להעיז מכל מקום קשה עליו שמעיז כ"כ לגמרי ולפ"ז בפקדון ומלוה שוב יש לו מיגו דהי' כופר בחמשים דפקדון שיכול להעיז טפי מבמלוה ויודה במלוה וא"כ שוב יש לו מגו ולא מתחייב שבועה כנלפענ"ד בכוונת הט"ז. אך בישוב קושית הט"ז נראה לפענ"ד דהנה שיטת רש"י דבפקדון חייב כופר הכל אף דאינו יכול להעיז בפני חבירו המכיר בשקרו מכל מקום כיון דלא עשה לו טובה כל כך קלישא העזה וקלוש החזקה ושוב החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו אלים יותר ובמלוה דשתי החזקות שוות לכך פטור כופר הכל ולפ"ז כל שמגיע לו מקצת שוב לא אלים כל כך החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו דהרי יש לו עכ"פ מקצת שוב החזקה דאין אדם מעיז אף בפקדון אלים ביותר ואף בפקדון שייך אין אדם מעיז ושפיר משכחת לה הילך. ובגוף סברת החולקים על הראב"ד וחושבים מלוה ופקדון ג"כ למודה במקצת נראה לפענ"ד הסברא ע"פ מ"ש התוס' בכתובות דף י"ח דהוה כעין גלגול ע"י שחייב מקצת לשלם מגלגלין עליו השבועה א"כ שוב גם בפקדון ומלוה שייך זאת ודו"ק היטב. ומ"ש בענין שטר מאוחר הנה ארשום בקצרה מה שעלה על רעיוני במ"ש רש"י בע"ז דף יו"ד שטר מאוחר הוא מלוה עשה לו טובה ומחל לו שעבוד קרקעות של שש שנים ע"ש ולכאורה קשה דהא מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ט ס"ד בהג"ה דאין יכול למחול דבר שלא בא לעולם יעו"ש וא"כ איך מועיל מחילה על דבר שלב"ל וא"ל דהא כבר התחיל החיוב וכבר כתב המהרי"ק שורש פ"ט דיכול למחול אף שלא הגיע זמ"פ והובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ה ובתשובה הארכתי בזה אבל באמת ז"א דשם כבר התחיל החיוב ושפיר מועיל מתורת סילוק כמ"ש הסמ"ע סי' ר"ט לחלק בין סילוק למחילה אבל בשט"ח מאוחר דאמרו שטר מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף ואינו מתחיל החיוב עד דמטי זמניה כמ"ש הב"י בשם בעה"ת ומקורו מהך דע"ז הנ"ל ועיין ש"ך סי' מ"ג ס"ק כ"ה וא"כ לא התחיל החיוב אף מיניה דידיה עד הזמן ההיא וא"כ לא שייך מחילה ולא סילוק כמ"ש הסמ"ע ואף דהט"ז שם חולק ע"ז כבר כתבתי בגליון הט"ז שם ובתשובה דדבריו תמוהין שהדבר מבואר בר"ן דסילוק לא שייך רק בהתחיל החיוב ולא בלא התחיל כלל והיא קושיא גדולה. אמנם נראה דהדבר נכון דהרי אי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה וכן קי"ל בסי' ר"ט דאי תפס לא מפקינן מיניה ועיין סמ"ע וש"ך דלא משום ספק נגעו בו רק דכן הדין וא"כ כאן לענין דלא מצי מפיק מהלוה ומכ"ש מהלקוחות פשיטא דלא מצי טריף וז"ש עד דמטי זמניה לא טריף והיינו כיון דהם מוחזקים לא מצי טריף מיניהו ולפ"ז עכ"פ באם תפס המלוה שוב היה מועיל כיון דזה מוחזק וצ"ע. מיהו לפמ"ש הנמוק"י דהא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה הוא מתורת ספק כמ"ש בגליון הש"ע סי' ר"ט בשמו ודאי דהיה מועיל תפיסה של המשנה עכ"פ מיני' דידיה וצ"ע בזה. והנה לפ"ז אם אחרוהו שלא מדעת המלוה ודאי צ"ע דלא שייך מחילה וסילוק כל שלא ידע המלוה ומהראוי שיהיה ראוי לגבות מזמן הראשון ושוב מהראוי לפסול השטר דהא עשו העדים שלא כדין וגרעו למלוה כחו והש"ך כתב בפשיטות סי' מ"ג ס"ק כ"ד דכשר ותמה על המהר"א ששון שפלפל בזה ולפענ"ד הקלושה נראה שבודאי פסול השטר וז"ב. והנה יהיה איך שיהיה עכ"פ זה ודאי דשטר מאוחר עד דמטי זמניה לא טריף ויש לעיין איך הדין לענין שמטה שאם אחרו זמן השטר עד אחר שנת שמטה. ולכאורה יש לומר דל"מ אף מסירת שטרו לב"ד דכל הטעם הוא דהוה כגבוי ועומד ול"צ לנגוש ולפ"ז כל שהשטר מאוחר ולא יוכלו לנגשו ולהגבות שוב השביעית משמט. מיהו יש לומר להיפך דכיון דלא מטי זמניה עד הזמן הלז שוב לא התחיל המלוה כלל עד הזמן ההוא א"כ שוב לא שייך לא יגוש בזה דהרי לא התחיל החוב. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד בהא דאמרו סברו למימר האי שטר מאוחר נעכביה עד דמטי זמני' ולא טריף והלשון נעכביה הוא תמוה דלמה יעכבו ב"ד השטר עד הזמן וכל שטר מאוחר מניחין השטר ביד המלוה וכבר תמה בזה הנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"א ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דשם דהוה כתוב בי' שית שנין יתירתא והנה אם הזמן הי' לאחר שש שנים בודאי יגיע שמטה בנתיים דהרי דעת הרבה פוסקים דשמטה מתחלתו משמט וא"כ זה שאמרו כיון דשטר מאוחר הוא ועד דמטי זמני' לא טריף לכך שביעית לא משמטתו ויעכבו הב"ד השטר ומקרי נגוש ועומד כיון דעד דמטי זמניה לא טריף. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הב"י סי' מ"ג מחודש סי"א שכתב דמדברי הבעה"ת סי' נ"ו משמע שהמוציא שטר חוב על חבירו מאוחר עד דמטי זמניה לא טריף ותמה הש"ך דהא הוא ש"ס מפורש בע"ז הנ"ל ולמה תלאו בבעה"ת והנוב"י שם נדחק בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת הך דאמר דלא טריף יש לומר דהיינו דוקא ממשעבדי כמ"ש רש"י שם דאינו יכול לטרוף לקוחות וא"כ אין ראי' משם לענין הלוה בעצמו וכמו שהאריך הנוב"י שם. אמנם מדברי בעה"ת שפיר מוכח דהרי הבעה"ת הביא שם בשם הירושלמי דלכך המוקדמין פסולים והמאוחרים כשרים שהמוקדמין יפה כחו והמאוחרין גרע כחו ואי נימא דמהלוה טריף א"כ משכחת לה דייפו כחו במאוחר דהיינו כשאחרו עד לאחר שנת השמטה והוא לא ימסור שטרו או פרוזבול ונמצא דיוכל אח"כ לטעון שהלוה לאחר שנת שמטה ובאמת הלוה קודם וע"כ דעד דמטי זימניה לא טריף אף מיניה דידיה וא"כ שמטה לא משמט ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים. והנה במ"ש בענין שבועת בן הבית ארשום מ"ש על דברת הש"ך סי' ס"ב ס"ק כ' דבן הבית אינו חשוד כיון שלוקח שכר. ואני תמה דהא בבן הבית משביעין אפילו בשמא וחשדינן ליה שמורה היתירא ואם בשמא משביעין ליה מכ"ש שיש לחוש שמורה היתר וצריך לשבע ששלו הוא ואף ששבועה יש לומר דקיל יותר מלהוציא ממון מכל מקום כל דאיכא ספק שמא מבעה"ב הוא אין כאן חזקת ממון בבירור ואף שהש"ך כתב בסי' ס"ב דיש חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו מכל מקום ע"ז אנו דנין אם אולי משל הבעל או משל אחיו הוא או מיד בעל ואדון של בן הבית ועיין תומים שם. ולפענ"ד הדבר תלוי במה שנחלקו רש"י ורמב"ם בענין בן הבית דרש"י פירש דקאי על אחד מן האחין א"כ גם כאן דוקא באחד מן האחין חיישינן ולא באחר שעוסק בדברים של בעה"ב אבל להרמב"ם דמפרש על אחר שעוסק בעסק בעה"ב ועיין בסמ"ע סי' צ"ג א"כ גם כאן יש לחוש לזה כנלפענ"ד. והנה עוררני הרב מוה' יוקל נ"י אבד"ק גארליטץ דבש"ע סי' צ"ג ס"ד מבואר דיש חולקין במקבל עיסקא למחצית שכר דכל שנוטל שכר לא שייך מורה היתר ולדבריו צריך לומר דשבועת בן הבית לשיטת הרמב"ם היינו כשאינו נוטל שכר. מיהו הרמב"ם באמת לא ס"ל כחלוקו של הי"ח הנ"ל בין נוטל שכר ללא נוטל שכר ע"ש בס"ד במחבר שהוא לשון הרמב"ם דאדרבא כתב אעפ"י שנוטל שכר וע"ש בסמ"ע ועכ"פ צ"ע להש"ך שלא הזכיר כלל שיש שני דעות בזה בנוטל שכר אי שייך מורה היתירא וגם לפענ"ד דוקא במקבל עיסקא למחצית שכר או שאר מקבלי עסק דאינם רק בדבר מיוחד בזה כיון שאינו רק לעסק זה ואינו רק מקבל בעד טרחתו שכר קצוב לא שייך מורה היתירא אבל מי שהוא בן הבית ועוסק בכל עסקים פשיטא דשייך מורה היתירא דע"י שעושה כל עניני הבעה"ב יוכל להרוויח לעצמו בזה שפיר שייך שבועה וא"כ דברי הש"ך כאן צ"ע. ודרך אגב אומר מה שהקשה הרשב"א על הרמב"ם לענין שליח דדינו כבן הבית דא"כ בהך דהן הן שלוחיו הן הן עדיו קשה אף קודם שתקנו שבועת היסת הא יש שבועת בן הבית ולא זכיתי להבין דע"כ לא כתב הרמב"ם רק בשלח לעשות דבר ויש לחוש שמא עיכב איזה דבר ולא נתן כל כך כפי ששלח או שהיה לו הנאה קצת בזה אבל שם ששלח מעות לקדש או לתת לבע"ח והם מחולקים שהאשה או הלוה טוענין שלא קבלו כלום א"כ מה שייך כאן מורה היתירא הא אם לא נתן לחבירו או לאשה א"כ לא נעשה שלוחו ולא קיים שליחתו ומה מורה התירא שייך בזה וז"ב ופשוט וראיתי בתומים מה שמיישב קושית הרשב"א והוא כעין מ"ש אבל לא דבריו דבריי ע"ש גם לא ידעתי דנגד המלוה ודאי לא שייך שבועת בן הבית דהא לא נעשה שליח מצדו רק מצד הלוה ולנגד הלוה כל שטוען שהדרינהו ללוה לא שייך מורה היתירא דהרי לא קיים שליחותו וא"כ לא שייך שבועת בן הבית:
155
קנ״וודרך אגב אבאר מ"ש התוס' בשם הירושלמי דבקידושי כסף הוו נוגעין בעדות וכתבו דמיירי לאחר שתקנו היסת והוא תמוה דא"כ מ"ט דר"י בירושלמי דאמר כיון דהאמינה תורה הרי הוא כשנים ועיין באבני מלואים ובתשובה כתבתי הרבה בזה וכעת נראה דסברת ר"י הוא ע"ד מ"ש הרמב"ן להקשות דהיאך האשה נאמנת לענין נדה דהא הוא נגד החזקה וכתב הרמב"ן דכל שהאמינה תורה אותה לגבי עצמה דכתיב וספרה לה הוא הדין דנאמנת לגבי הבעל יעו"ש וא"כ ראינו דאף דהיא עצמה בע"ד רק כיון שהאמינה תורה לגבי עצמה ה"ה דנאמנת לגבי הבעל וה"ה כאן כיון דצריך שני עדים על מינוי השליחות כמבואר באהע"ז סי' ל"ה בשם הרבה פוסקים וא"כ כאן כיון דהן הן שלוחיו הן הן עדיו ואי לא היה הכחשה ביניהם התורה האמינם לענין הקידושין וא"כ ה"ה כשיש הכחשה מתוך שנאמנים לענין גוף הקידושין ה"ה שנאמנים אף בדבר שהן נוגעים בעדותן וז"ב. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל הלכות נחלות על הריב"ש שכתב ג"כ דכל שהאמינו תורה לענין שיאמר בני הוא אין צריך לשבע ותמה המלמ"ל שם ע"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כל שלא היה הכחשה האמינו תורה שיאמר בני הוא לענין שהוא כהן או ישראל כשר וכדומה אף שכעת הוא ענין נגיעה התורה האמינתו ול"ד למ"ה דשם אין הנאמנות רק לענין ממון ושפיר צריך לשבע משא"כ בזה ודו"ק היטב. ובענין מגו לחצי טענה ארשום מה שנשאלתי אור ליום ג' מסעי כ"ד תמוז שנת תברך מהרב מוה' משה ראפפורט נ"י אבד"ק יאבריב על שיטת הרמב"ן דמגו לחצי טענה לא אמרינן והקשה הוא מהא דאמרו בב"ב דף ל"ו בהני עיזי דאכלי חושלא ואתי מרא דחושלא ותפסינהו וטען טובא ואמר אבוה דשמואל דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו דלקוח והרשב"ם פירש דטען טובא יותר מכדי דמיהן וא"כ הוה מיגו לחצי טענה. והנה הרבה השבתי בזה אבל העיקר דלק"מ דהרמב"ן אינו משועבד לפירוש הרשב"ם ויכול לפרש דטעינן טובא אבל לא כדי דמיהן וא"כ שפיר הו"ל מיגו. ומיהו קשה דא"כ לא הוה מיגו והא ממודה במקצת לכ"ה ליכא מיגו דלא שייך אשתמוטי דהא תפס העזי וגם הוא תובע ולא נתבע וגם ספק מלוה ישינה יש חשש דלמא אין לו ספק מלוה ישינה רק על פחות ולא על הרבה דהיינו כדי דמיהן. שוב ראיתי בתומים כללי מגו אות ע"א ע"ב ע"ג דהביא כן הפירוש בשם ר"ת והקשה קושיות עכ"פ על רמב"ן ל"ק כמ"ש מיהו גם הרשב"ם בעצמו נראה מדבריו בב"ב דף קל"ד קל"ה דמיגו לחצי טענה לא אמרינן ועיין מהרש"א שם וא"כ קשה הא כאן הוה מיגו לחצי טענה. והנראה בזה דהנה הקשו כלם דלמה יצטרך לשבע והא הו"ל מגו דלקוח וכתבו כיון דבא לטול הוה כמו נשבעים ונוטלים דצריך לשבע והיינו כיון דאגופא דמשכון קטעין צריך לשבע אף שיש לו מיגו ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ח ס"ט ובכללי מגו אות וא"ו ולפ"ז צריך לומר דלקוח הוא טענה יותר מעולה דלא יצטרך לשבע בנק"ח דהא טוען לקוח ובטוען כדי דמיו צריך לשבע א"כ אף דהוה רק לחצי טענה מכל מקום יותר טוב לו שלא יצטרך לשבע ואולי יש לו ספק מלוה ישינה ואם יצטרך לשבע ליתא בחזרה ולכך טוען יותר לקוח ולא יצטרך לשבע. מיהו צ"ע דהא עכ"פ שבועת היסת יצטרך לשבע וא"כ ג"כ ליתא בחזרה ואולי מכל מקום שבועה בנקיטת חפץ חמורה ליה לשבע מהיסת וצ"ע בזה. אחר זמן רב מצאתי במקנה בקידושין דף ס"ד גבי נשבית ופדיתיה שהקשה קושיא זו: והנה הרשב"ם פירש דטעין טובא יותר מכדי דמיהן והיינו משום דקי"ל דשן הוה מועד ואף דאין דרך בהמה לאכול שעורים מכל מקום כל שנהנית אף שלא כדרכה חייבת לשלם מה שנהנית. עוד יש לי לומר דהרי קאמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיו והיינו דיכול לחזור ולטעון דהרי מפטור לפטור אמרינן מגו וכאן היה מפטור לפטור ואדרבא יותר מחייב עצמו ואף דאם בטענתו הראשונה חייב שבועה ובטענתו השניה פטור א"י לחזור ולטעון כמ"ש הש"ך סי' פ' ס"ק ה' מכל מקום זה דוקא כשחוזר וטוען טענה אחרת אבל כאן דאותה טענה הוא מתקן יותר ואומר שאינו רוצה רק עד כדי דמיהן בכה"ג ודאי יכול לחזור ולטעון טענתו הראשונה ושפיר יש לו מגו וז"ב. ומדוקדק לשון יכול לטעון ולא אמר נאמן כדי דמיו משום דבאמת צריך לטעון שאינו רוצה יותר מכדי דמיו ודו"ק ועיין כתובות פרק שני משנה ב' גבי ומודה ר' יהושיע שהרמב"ם והרע"ב פירשו שר' יהושיע לית ליה מיגו לענין איסור ולכך גם על הכתובה א"נ ע"ש וכפי הנראה ס"ל דכל דאינו נאמן לענין איסור לא שייך מגו גם לענין ממון דהוה כעין מגו לחצי טענה אבל ל"ד דשם לענין איסור אמרינן דאינה רוצית לטעון שקר כ"כ מה דנ"מ לענין איסור ולכך גם לענין הכתובה אינה נאמנת דאינה רוצית לטעון שקר מה שנוגע לענין איסור ודו"ק. והנה מ"ש למעלה דהרמב"ן אינו משועבד לדברי הרשב"ם הנה באמת עדיין קשה על הרשב"ם עצמו דנראה מסכים לסברת הרמב"ן במגו לחצי טענה ובאמת יש סתירה בדברי הרשב"ם בזה הענין ועיין שעה"מ הלכות מכירה הלכה ט' מה שהאריך בסתירת דברי הרשב"ם בזה הענין ומהתימה שלא העיר מדברי הרשב"ם האלו וגם בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ה האריך בזה ולא הקשה מדברי רשב"ם אלו. שוב מצאתי בספר שערי משפט סי' פ"ב אות ג' שהקשה קושיא זו וכתב דמכאן ראיה ברורה דכל דיכול לטעון שתי טענות דהיינו על העזי דלקוח הן בידו. ואכלו יותר מכדי דמיהן ומרא דעזי מכר לו העזים כפי שוין והיותר הוא חייב לו בכה"ג לא מקרי מגו לחצי טענה ושלא כדברי מהרי"ט ע"ש ודו"ק. ובגוף הקושיא לפמ"ש הש"ך בסי' נ' סק"ד דלכך נאמן במגו ולא הוה מממון לממון משום דכאן אכלי חושלא והוה העיזי גופא חושלי ע"ש וא"כ זה בכדי דמיהן ויותר לא אמרינן מגו וא"כ ממילא היינו לכל הטענה ודו"ק. והנה הש"ך בכללי מגו הקשה על הנימוק"י שכתב דלא אמרינן מיגו דהעזה לאפטור מממונא ולכך בחושלא לא שייך מיגו והקשה הש"ך דדברי הנימוק"י סותרין. וראיתי בהגהת הגאון מוהרב"פ שכתב דדעת הנימוק"י דדוקא לאוקמי ממונא אמרינן מגו דהעזה לאפטורי מממון ולא להוציא ממון ע"ש. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו בכתובות דף פ"ז ע"ב ד"ה אמר דהא יש עוד שלישית דתהמני' במיגו דאי בעי כופר הכל דלא שייך אשתמוטי ולפמ"ש הנימוק"י דדוקא לאוקמא ממונא ולא להוציא ממון א"כ אתי שפיר דכאן הוה להוציא ולהוציא ממון שוב הו"ל מיגו דהעזה. מיהו בלא"ה יש ליישב קושית התוס' דבאמת שם הוה מיגו דהעזה לאפטורי משבועה וזה בודאי לא אמרינן ובאמת על מה דקאמר רבה דלהימן מודה במקצת במגו הקשו כלם דהא הוה מגו לאפטורי משבועה וכתב בתומים דקושית רבה הוא על התורה דלמה חייבה כל מודה במקצת שבועה והא הי' לו מגו וא"כ לא שייך מגו לאפטורי משבועה ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז כל שכבר חייבה התורה מודה במקצת שבועה לא שייך מיגו דהו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ולא אמרינן. ובמ"ש דהו"ל מגו להוציא ממון לכאורה יש לומר דלא הוה להוציא דשטר כתובה ודאי חשוב מוחזק טפי אפילו לב"ה דס"ל דשטר לא חשוב מוחזק אבל כתובה ודאי הו"ל מוחזק כמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ס' ועיין מ"ש בהגהות שם בב"ש. ובזה יש לומר מה דרשמו על רבא ולא הקשו על רמב"ח דהנה רבא הקשה דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות ולכאורה כיון דפוגמת כתובה אם נימא דכל שנמחל שעבודו במקצת לא גובה ממשעבדי ועיין סמ"ע סי' נ"ד ובש"ך שם א"כ שוב לא הו"ל ש"ק ולפ"ז שוב ל"ח שטר כמוחזק דהא נמחל שעבודו ולא גבי ממשעבדי וא"כ שוב לא הוה כמוחזק ועיין גיטין דף ל"ז ולפ"ז על על רמב"ח ל"ק כלל אבל רבא דמקשה דהו"ל ש"ק שוב קשה דיקשה שלישית ודו"ק היטב שוב ראיתי בשו"ת ש"ב הגאון בבית אפרים חלק חו"מ סי' ע"ב שהרגיש במקצת ממ"ש אבל בד"א ע"ש ותמצא:
156
קנ״זוהנה בשנת תרכ"ג הקשה אותי הרבני מ' יקותיאל נ"י מטישוויטץ בהא דמקשו התוס' בב"ק דף ע"ב ע"ב ובכמה מקומות דלמה הוה חידוש מה דבהזמה עדים אחרונים נאמנים והא יש להם מגו דפסלו בגזלנותא וע"ז הקשה דהוה מגו לחצי טענה דאם היו פוסלין בגזלנותא לא היו מחייבים כאשר זמם ולכך הזימו אותן. והשבתי דאין זה קושיא דאטו מה דמשלמו כאשר זמם הוא ענין בפני עצמו והרי הוא מקושר עם מה שנאמנים נגד הראשונים וכבר כתבו התוספות בב"ק שם דאין סברא דיהיו נאמנים לשלם כאשר זמם ולא יהיו נאמנים לפסלו דאין נאמנות לחצאין ולפ"ז א"כ מה שמשלמין הוא מכח שהאמינה תורה אותם ועי"ז חייבים לשלם וזה שמקשו התוס' דלמה יהיה חידוש מה שנאמנים והא מהראוי להאמינם במגו דפסלו בגזלנותא וא"ל דא"כ לא יצטרכו לשלם דזה אינו דהא החיוב תשלומין אינו בא רק מכח שנאמנים וא"כ ממילא יש להם מגו וממילא צריכין לשלם אבל הנאמנות אין חידוש דהרי אם לא יהי' נאמנים שוב אין משלמים ג"כ והטעם הוא על גוף הנאמנות ובגוף הנאמנות אין חידוש דהרי יש להם מגו ול"ש לומר דהחידוש הוא מה שמשלמים דז"א חידוש דכל שנאמנים אין נאמנות לחצאין וצריכין לשלם כנלפענ"ד:
157
קנ״חוהנה בשנת תרכ"ד הקשה אותי אחד דלמה יהיה נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף הא הוה מגו לחצי טענה דבמזוייף לא יהיה צריך להחזיר גוף הנייר ובפרוע הנייר שלו לצור ע"פ צלוחיתו והשבתי דזה אינו דכל שטוען פרוע ולא חש לקחת השטר מידו ע"כ שמחל לו גוף הנייר ושוב לא הוה מגו לחצי טענה דכבר מחל ע"ז וז"פ וברור. והנה בשנת תרכ"ו בשבת ויקרא בר"ח ניסן אמרתי בביאור דברי הש"ך סי' פ"ב בדיני מיגו אות ט"ו דמחלק דהא דאמרינן מיגו להוציא בשטר הוא דוקא כשהחיוב הוא מכבר אבל אם החיוב הוא רק מכח השטר כגון כתובה בזה לא אמרינן מגו להוציא ולא נודע הסברא. ואמרתי בזה דהנה המהרי"ט בחלק אהע"ז סי' ט' ביאר דלכך אמרינן מגו להוציא בשטר דכעת אינו מוציא רק שהשטר יתקיים שאמת הוא אף שאח"כ מוציא לא אכפת לן ובכמה תשובות ביארתי דהכוונה כמ"ש התוס' בחולין דף ס"ו דמה שמועיל סימן בשטר הוא משום דאינו מוציא כעת וביאור הדברים דהוא כעין מ"ש הרמב"ם דאיסור בעד אחד הוחזק דכל שכעת אינו מעיד על שום דבר רק על גוף האיסור נאמן אף שאח"כ יתחייב בזה מי שאכלו כעת אינו מעיד על שום חיוב רק על גוף האיסור ולפ"ז בשלמא אם החיוב הוא מכבר והוא טוען שהשטר אמת ויש לו מגו לא נחשב כמוציא כיון שאינו מוציא כעת והחיוב היה מכבר אבל בכתובה שהחיוב בא ע"י הכתובה א"כ הוא מוציא כעת ובזה הוה מגו להוציא כן נראה לי ברור ודו"ק:
158
קנ״טכשלמדתי בב"ק דף כ"ז ע"ב בתוס' ד"ה קמ"ל במ"ש דהתם גבי דיינים שאני דחשוב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר דאוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא ודברי התוס' אלו נאחזים בסבך וכבר עמד עליהם הגט פשוט בסוף ספרו בכללותיו ועיין תומים קונטרס התפיסות ובקונטרס אחי הקצה"ח ז"ל וגם אני כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה לי דבר חדש דכבר נודע מ"ש המלמ"ל פ"ו מהלכות עדות ובפ"ו מהלכות שכירות דלא שייך לאוקמא בתר חזקה היכא דאיכא ספיקא דדינא דאטו ע"י חזקת ממון שלו ישתנה הדין ע"ש וכ"כ כנה"ג ביו"ד סי' ח"י ולפ"ז ז"ש התוס' גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמאן דליתא ולא שייך לאוקמא ממונא בחזקת מריה דהב"ד מפקי מיניה והיינו דאיך שייך לומר דהחזקה של זה תשנה הדין דכל שהרוב של בית דין אומרים שהדין כך א"כ הדין כמו שאמרו הרוב וכיון שהדין כן שוב מה מועיל חזקת ממון של זה אטו הדין ישתנה בשביל חזקתו של זה הא הדין דין אמת וז"ב אבל בשאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא והיינו כיון דשם עיקר הדין נפסק בשביל דהרוב מסייע א"כ כל שיש כנגדו חזקת ממון שוב אין הדין כן ונשתנה הדין דגם הב"ד לא פסקו רק בשביל דהדין הוא ללכת בתר רובא וכל שיש כנגדו חזקה שוב הדין באמת דאזלינן בתר חזקה וז"ב כשמש. והנה בהא דס"ל לרב דהמוכר שור ונמצא נגחן דהו"ל מקח טעות ראיתי בשיטה מקובצת ב"ב ריש פרק המוכר פירות שהקשו מ"ט דרב למה לא נימא סמוך מיעוטא דזבני לשחיטה לחזקה דממונא והו"ל פלגא ופלגא והמע"ה וכתבו דסובר רב דכל חזקה שנשתנית פעם זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק לא חשיבא חזקה דמעיקרא הי' הלוקח מוחזק ועכשיו המוכר מוחזק ע"ש. (והנה דבריו צריכין ביאור דמה קשיא להו כיון דמיירי שהמוכר קבל כבר המעות א"כ ניהו דהו"ל פלגא ופלגא אין מוציאין מהמוכר מספק ומה קשיא להו וצריך לומר דהסברא הוא דכיון דהלוקח היה מוחזק מעיקרא בהממון ניהו דכעת המוכר מוחזק מ"מ חזקת הלוקח בממון עדיף שהוא חזקה דמעיקרא וא"כ כל דהוה פלגא ופלגא זה שיש לו חזקה דמעיקרא עדיפא חזקתו וע"ז חידש השיטה כיון דגם זה יש לו חזקה כעת א"כ מה מעלה לחזקה דמעיקרא בממון הא הוה חזקה הנשנית דמעיקרא היה הלוקח מוחזק ועכשיו המוכר מוחזק. ובאמת יש לי להמתיק הדברים דחזקת המוכר עדיף מה שהוא כעת מוחזק דהרי חזקת מרא קמא בממון אינו ברור וחזקת ממון דהשתא מהסברא שמעינן לה מאן דכאיב לי' כאיבא וכו' וכבר האריך בזה בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה' ע"ש וזה דוקא כל שכעת הוא מונח ביד שליש אבל מי שיש לו כעת חזקת ממון ודאי עדיף וז"ב וזה סברת רב אמנם סברת שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב) וצ"ב תסברא דרב דניהו דחזקה הנשתנית לא חשיבה חזקה והו"ל מקח טעות לרב הא מכל מקום הוא מוחזק כעת א"כ חזקת ממון כעת עדיף מחזקת הלוקח דמעיקרא דחזקת מרא קמא בממון אינו ברור כמ"ש הק"ה כלל א' אות ה' וא"כ חזקת ממון של המוכר שהוא מוחזק כעת עדיף וצריך לומר כיון דמה שמוחזק בממון כעת אינו רק מחמת שמכר לו השור וכל דהמקח טעות שוב חזקתו בטלה וא"כ אין חזקתו חזקה ועדיף יותר חזקת מרא קמא של הלוקח דהיה המעות שלו בעצם וזה ברור כשמש בסברת רב ושמואל ס"ל דמה שיש לו כעת חזקת ממון אף שבא מכח המכירה מ"מ אלים חזקתו. ולפ"ז נראה לי ברור דבדיינים לא שייך חזקת ממון דהוה חזקה החוזרת ונשתנית דמעיקרא היה זה מוחזק ועכשיו זה מוחזק ולא שייך לומר דמכל מקום חזקת ממון של זה שכעת מוחזק עדיף דזה אינו דהא הדין היה דין אם היה הלוקח המוחזק ואיך שייך בכאן חזקת ממון דהא הדין הוא דין גם כשאין כאן שום חזקה הב"ד דנין הדין שהוא כן ואיך שייך בזה חזקה דהא אין הדין כלל בזה בשביל חזקת ממון לזה או לזה והדין הוא מצד עצמו וז"ב. ובזה אני מפרש מ"ש התוס' בד"ה ואיכא דאפילו רב מודה דיכול לומר קים לי שאני מן המיעוט והוא תמוה לכאורה דהא לרב דאזלינן בתר רובא א"כ רובא וחזקה רובא עדיף ואף דיש חזקת ממון הא לרב לא אלים חזקת ממון ג"כ נגד הרוב. ולפמ"ש יש לומר דל"מ כשהלוקח מוחזק ודאי יכול לטעון קים לי דהא כאן חזקת ממון של הלוקח דהוא חזקה דמעיקרא וגם כעת ודאי עדיף מרוב אלא אף אם המוכר מוחזק עדיף חזקתו דלא שייך לומר דהוה חזקה הנשנית דלפי מה שביארתי עיקר הסברא כיון דאתי מכח המכירה וכל דהמכירה בטל שוב אין חזקתו בממון חזקה והלוקח מוחזק טפי דיש לו חזקה דמעיקרא בעצם ולפ"ז כל שיכול לטעון אני מן המיעוט ונמצא דעכ"פ מקח טעות לא הוה דהא המוכר טען שקים לי שאני מן המיעוט א"כ לא הוה חזקה הנשנית דהא חזקת ממון עדיפא ודו"ק. ובחידושי אמרתי דלפמ"ש התומים בכללי הספיקות דלכך בדיינים ל"ח המיעוט דלפי דברי רוב הדיינים ליתא לסברת המיעוט כלל ואינו כאן רק רוב לבד ע"ש ודפח"ח ולפ"ז כל שטוען קים לי א"כ אין מסופק כלל ושוב לא שייך רוב כלל כאן דהא זה ברור לו שהוא מן המיעוט ושוב אין כאן רוב כלל וז"ב ודו"ק היטב:
159
ק״סלמדתי היום בקידושין דף מ"ג אמר רבא את"ל לב"ש וכו' מודה באומר לשלוחו צא והרוג את הנפש ובעול את הערוה שהוא ושולחיו פטור שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב. וקשיא לי למה לי טעם זה ותיפוק ליה דבלא"ה אי אפשר לחייב שולחו דהיאך נוכל לחייב המשלח הא בעי התראה ואיך נתרה בו דהוה התראת ספק שמא לא יעשה השליח והרי אנן קי"ל דאין שליח לדבר עבירה דסבור שלא ישמע לו ניהו דשמאי ס"ל דיש שליח לדבר עבירה היינו כשכבר עשה נתחייב המשלח אבל בשעת התראה לא ידע אם יעשה והו"ל התראת ספק וא"ל דמיירי שהתרו בו בשעה שעומד זה להרוג או שרוצה לבעול דמכל מקום כל שלא הרג או לא בעל יוכל להתחרט זה ולומר סבור הייתי שלא יהרוג או שלא יבעול אבל להשליח יוכל להתרות אם תעשה כזאת ותהרוג את הנפש או תבעול הערוה תתחייב אבל המשלח יוכל לומר סבור הייתי שיתחרט אף שקיבל ואמר אף עפ"כ ועוד כיון שהמשלח מתחייב וא"כ להשליח לא התרו כלל ולא קבל עליו ואף אם התרו בו שלא יעשה וקבל עליו יוכל השליח לשחק ומה אכפת ליה שיתחייב המשלח וא"כ למה לא אמר טעם זה ואף למ"ד התראת ספק שמי' התראה כל שתלוי באחר לפענ"ד בכה"ג כולי עלמא מודים דהתראת ספק לא שמיה התראה והיא קושיא גדולה לפענ"ד. ואולי אין זה התראת ספק דודאי ישמע לו וכיון דהוא לא יתחייב רק המשלח למה לא ישמע לו. אמנם זה אינו דניהו דפטור ממיתה אבל איסור עושה ועדיין יש ספק שמא לא יעשה איסור ואחרי החיפוש מצאתי בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז בהתשובה הגדולה לענין שליח לדבר עבירה בסי' ע"ה מזכיר קושיא זו ואם כי לא ביאר הדברים כ"כ אבל הרגיש בזה ונהניתי והוא כתב שם דמיירי בכעין דוד ויואב דודאי ישמע לו דאל"כ יהיה מורד במלכות והשליח א"י והוא ידע דאל"כ א"צ לשמוע דהרי כתיב אכין ורקין ע"ש ולפ"ז אני אומר כיון דקי"ל דאם אוכל האיסור בשוגג דפטור מלשלם כמבואר ביו"ד סי' קי"ט דאמרינן דנפשו של אדם חותה מן האיסור ולא מקרי הנאה ועיין בבית מאיר ריש סי' קי"ז שגם בבעילת איסור בשוגג לא שייך הנאה ומעתה ז"ש דלא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב וזה הרי לא נהנה כלל ואיך המשלח חייב. ובזה מיושב קושית התוס' שם שהקשו ממעילה ולפמ"ש שאני מעילה דאינו רק בשוגג וע"ז חייבה תורה אף דאינו נהנה דמעילה אי אפשר רק בשוגג ועיין בישועת יעקב סי' תרי"ב וא"כ לכך חייב המשלח. והנה מ"ש הנוב"י שם דאנן קי"ל דהתראת ספק לא שמיה התראה וע"ז השיגו עליו דהרי הרמב"ם פוסק דשמי' התראה וע"ז האריך בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ז. ולפמ"ש אף למ"ד שמיה התראה מודה בדבר התלוי באחר כמ"ש ודו"ק. שבתי וראיתי שמ"ש הנוב"י דמיירי בדוד ויואב דהיינו בכה"ג שיהיה מורד במלכות ובודאי ישמע לו ע"ש אבל זה אינו דהא רבא אמר באומר לשלוחו צא ובעול את הערוה ואכול חלב וא"כ השליח ידע שהיא ערוה וחלב ואפ"ה מחייב שולחו ועוד כל שמוכרח לעשות שוב הו"ל בשוגג ועיין ש"ך סי' שמ"ח. אך לפענ"ד נראה דהנה בחו"מ סי' ש"פ מבואר בסוף הסימן במי שמוחזק למסור בודאי יש שליח לדבר עבירה והש"ך השיג עליו דמכל מקום שייך דברי הרב ודברי התלמוד וגם אי בעי עביד ע"ש ולפ"ז לשמאי הזקן דס"ל דיש שליח לדבר עבירה א"כ בכה"ג שצוה למי שמוחזק לבעול ערוה או לאכול חלב בזה פטור המשלח דלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב וכאן לא הוה התראת ספק דהא כל שמוחזק למסור בודאי יעשה כן:
160
קס״אלתלמידי החריף ושנון מוה' שלום פינעליס נ"י:
161
קס״במה ששאל בסוגיא דגידולין בנדרים דף נ"ח שהיאך שייך ביטול הא הוא מתחלת ברייתו ואף שהנוב"י חידש במהד"ב חלק יו"ד סי' נ"ד דבששים אף תחלת ברייתו בטל אבל בישועת יעקב דחה זאת ואמר דהכמות צ"ל בטל ברוב וא"כ איך בטל והנה גוף דברי הישועת יעקב הארכתי בזה ואעתיק כאן בקצרה שאני אמרתי דבאמת מה דצריך לטעם ביטול ברוב הוא לפי שאטו הדבר ברור שנתפשט הטעם בכל התערובות ואנן אמרינן דלמא לא נתפשט ולכך צריך לבטל הכמות ברוב ואם אולי נתפשט צריך ששים ולפ"ז אלו ידענו דנתפשט הטעם ונתבטל שוב ל"צ לבא לביטול ברוב דהא כל הטעם יצא ממנו ונשאר עפרא בעלמא ולפ"ז כאן שבא לעולם בתערובות שוב לא נשאר בו שום איסור והוה כעפרא בעלמא ולא נאסר כלל ושפיר מועיל ששים אף שבא לעולם בתערובות וכמ"ש הנוב"י ולפ"ז ל"ק קושייתו כלל. עוד אמרתי ביישוב קושייתו וקושית בנו הרב הגאון שם ממעביר עציץ בכרם דלפענ"ד נראה דלפמ"ש התשב"ץ לחלק בין הרכבה שכונית להרכבה מזגיות ע"ש בח"ב סי' ד' ולפ"ז כאן דהוה הרכבה מזגיות שפיר בטל אף שהוא תחלת ברייתו מכל מקום בטל דהרכבה מזגיות הוא משא"כ בהרכבה שכונית כל שבא מתחלת ברייתו לא בטל. והנה בשנת תרכ"ג כ"ג סיון ד' שלח הגיעני מכתב מהרב מוה' מנחם מענדיל נ"י דיין ד"ק פעטשנזין ושם האריך על דברת הכרו"פ והפרמ"ג בסי' צ"ד על מ"ש הש"ך בשם המהר"ם מלובלין דהבצלים מותרים דהי' עדיין היתר והקשו הא נעשה החלב שבבצלים נבלה והאריך הוא ע"פ דברי התוס' בחולין דף ק' ד"ה בשקדם דכל שסופו להתפשט לא שייך חתיכה נעשה נבילה והפרמ"ג בשפ"ד סי' צ"ד ס"ק ב' כתב שלא נודע טעמו. ואמר הוא ע"פ מה שאמרו דאפשר לסוחטו דאסור אינו בשביל שלא נתפשט האיסור בכולו רק מטעם כל שכבר קבל טעם נעשה איסור ולא יצא מכלל איסור ולכך כל שסופו להתפשט לא שייך חנ"נ והאריך בזה. והנה אין בזה ממש ובאמת אפשר לסוחטו נאסר משום שא"א לומר שיצא כל הטעם ואף אם נימא שכבר נאסר מכל מקום דברי התוספות וטעמם מבוארים ברא"ש ובהג"א שם דעיקר הכוונה דכל שבכל החתיכה יהיה ששים ואין בנו"ט רק דבמקצת חתיכה באותו מקום שנפל הטפה שם אין ששים נגדו אבל עכ"פ בכל החתיכה בודאי יש ששים א"כ אי אפשר לסיים ולומר דאותו מקום נעשה נבילה דלא נודע מקומו איה ובכל החתיכה יש ששים נגדה וזה הוה כעין מ"ש התוס' דבחצי חתיכה לא אמרינן נעשה נבילה ואף דהרא"ש דחה מטעם דלא אמרינן בחצי חתיכה נעשה נבילה היינו דזה סברא אחריתא דבחצי חתיכה ל"ש נעשה נבילה אף שלא יהיה סופו להתפשט אבל מה שסופו לההפשט בכל החתיכה הוה הטעם דלא שייך לומר שבאותו המקום נעשה רושם דאינו ידוע מקומו ולא נשאר מקום רשום שיפול על זה דבאותו מקום נותן טעם יותר מבמקום אחר וז"ב. ובזה לפענ"ד גם דברי הפרמ"ג מפוקפקים דבאמת בחתיכה אחת ודאי לא שייך לומר דבאותו מקום שנפל נשאר יותר טעם דהרי החתיכה הוא כולו אחת והחמימות שבחתיכה מוליך הטעם בכל אותה החתיכה וז"ב כשמש לפענ"ד. ומ"ש מעלתו על דברת החוות דעת סי' צ"ה ס"ק ד' דבנצלה בקדירה שבשל בה בשר שרי משום דגם הקדירה קבלה טעם ע"י המים והנה דבריו תמוהים כמ"ש מעלתו דאפשר שיש בו שומן ונמס במים והוה ממש ולא טעם ועוד דהטעם הולך בלי מים וגם פוגעים זה בזה ועוד כמה קושיות והנני יוסיף דא"כ יש ג' נ"ט תמיד מהבשר למים ומן המים לקדירה ומהקדירה לבשר וזה לא שמענו. אמנם מה שהקשה החוות דעת מתוס' זבחים דף צ"ו ד"ה אם טש דאכתי קשה דהא הרוטב קבלה טעם בלי אמצעית המים וא"כ ממעט באכילת הרוטב ע"ש. ולפענ"ד ל"מ אם נימא דממעט במקצת אכילה לא נקרא ממעט ועיין כ"מ פי"ב ממעשה הקרבנות ובצל"ח פסחים דף מ"ג ובשעה"מ שם א"כ כאן אינו ממעט רק ברוטב ולא בבשר ולא מקרי ממעט ואף נימא דגם ממעט במקצת הוה מיעוט היינו דוקא כל שעכ"פ אותו מקצת שממעט הוא ממעט בכולו אבל כאן המים שנותן בקדרה זה לא אכפת לן דהוא מים שאינו בא מן הקודש ורק דאותו מים מקבל טעם ממה שיוצא הטעם מן הבשר קודש וא"כ זה ודאי אינו נקרא ממעט דהא אינו כלו מבשר קודש והרוטב הוא יותר ממים וממה שיוצא מוהל מבשר קודש ולא נקרא ממעט בזה כנלפענ"ד. אבל דינו של החוות דעת לפענ"ד בודאי לא נהירא וכמ"ש מעלתו ואני הוספתי בטעמו כדבר האמור למעלה דלא מצינו לומר שהקדירה צריכה לקבל ע"י מים והקדרה מקבל טעם אף בלי אמצעית המים כנלפענ"ד:
162
קס״גוהנה בשנת תרכ"ד הגיעני מכתב מ"ק לפאוויטץ מהרב המו"ץ דשם ושמו מוה' נח נ"י בר' שלמה והנה הקשה על החוות דעת ג"כ דלא שייך ממעט באכילת שלמים מה שאינו אוכל הרוטב ויפה כתב אבל לא ביאר הטעם כמ"ש והנה הוא דוחה בזה דברי הכו"פ סי' צ"ח ס"ק ה' על דברת הרשב"א דאמרינן סליק את שאינו מינו כאילו אינו וע"ז הביא ראיה להרשב"א ממ"ש התוס' בחולין דף קי"א דכלי מקדש העמידו דבריהם על דין תורה והקשה הכו"פ אכתי מה יעשו ברוטב של שלמים דהוא א"מ וע"כ דאמרינן סליק וע"ז כתב מעלתו דלא שייך בזה שממעט באכילת שלמים דהאי רוטב לא מקרי ממעט. והנה יפה כתב אבל לא ביאר הטעם. ולפמ"ש אתי שפיר והנה הוא כתב לדחות יתר דברי הכו"פ ממ"ש התוס' בדף צ"ח בחולין ד"ה דמ"ד שכתבו דאסמכתא בעלמא היא דמה"ת ברובא בטל וע"ז הקשה הכו"פ הא מכל מקום יש רוטב וע"כ דאמרינן סליק ומעלתו נדחק ליישב. ולפענ"ד ל"ק דבאמת דרשו ע"ז זהו למעוטי שאר קדשים וא"כ באיל הקילו וא"כ ל"ק כלל והרי רבא אמר שם דטעם כעיקר לא יאסר באיל רק בשאר קדשים וא"כ הקלו באיל ועיין תוס' שם ד"ה לחומרא שביארו בהדיא כן וזה פשוט וברור. ומה שהביא הכו"פ ראי' מדברי התוס' בע"ז דף ס"ז ד"ה אמר ר' יוחנן שפירשו כגון שמבשל הזרוע ברוטב ומקצת הירך עמו ושאר האיל חוץ לרוטב והשתא אין הזרוע מתבטל בששים שאין כ"כ מן האיל עמו ברוטב והשתא איכא טעמא ואפ"ה שרי וע"ז הקשה הכו"פ הא לפמ"ש התוס' היה עכ"פ באיל רוב נגד הזרוע רק דברוטב אין ששים ואפ"ה לא אמרינן סליק את הרוטב כמי שאינו ולתבטל ברוב וע"כ דלא אמרינן סליק ומעלתו נדחק מאד בישובו. ולפענ"ד הדברים נכונים דבאמת הרש"ל תמה דאיך שייך סליק והא הרוטב נותן טעם והט"ז הסביר הדבר דכל דהנבלה בטל ברוב א"כ נעשה היתר א"כ הרוטב שוב לא אוסר דהא הרוטב נעשה היתר. ולפ"ז נראה דבר נכון דזה שייך בשאר איסור שנתבטל בהיתר ונעשה היתר אבל כאן היאך אפשר לומר דהזרוע נתבטל באיל ונעשה איל הא הזרוע ניתן לכהן ואסור לזרים וא"כ ע"כ דלא נתבטל ושוב הרוטב אוסר וע"כ דטעם כעיקר שרי דאל"כ ל"ש בזה סליק וזה ברור כשמש. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דכתבו בתוס' דאסמכתא בעלמא הוא דמדאורייתא ברובא בטל דמין במינו ברוב והא כאן ל"מ רוב דהא אי אפשר לומר שנהפך להיות היתר דהא הזרוע היא אסורה לזרים. אמנם אחר העיון זה אינו דשם אין אנו דנין שיתבטל הזרוע רק מה שהאיל קבל טעם מן הזרוע זה יתבטל וזה שפיר בטל ברוב וזה נהפך להיות היתר אבל דנימא שהרוטב יסלק והאיל יבטל להזרוע זה אי אפשר והזרוע נשאר באיסורו לזרים וא"כ הרוטב היוצא ממנו בודאי אסור רק מה שקיבל האיל טעם מן הזרוע זה בטל דהוה ליה מין במינו אבל להרוטב אי אפשר שיבטל וז"ב. איברא דהכו"פ כפי הנראה לשטתו דהקדים שם דדברי הרשב"א נכונים דאם נפל חתיכת נבלה ושני חתיכות שחוטות לתוך תבשיל מוהל היוצא מן הנבילה הוא האוסר התבשיל ולעומת זה יוצא מוהל לתוך התבשיל מתוך שני החתיכות כשרות ונמצא מוהל האיסור בטל ברוב היתר ואין כאן בתבשיל שום איסור שלא יתבטל ברוב ע"ש ולפ"ז שפיר מקשה דגם שם המוהל היוצא מן הזרוע בטל ברוב מוהל שיוצא מן האיל וא"כ בטל ברוב מן התורה וא"כ שפיר הקשה. אך אחרי העיון דברי הכו"פ תמוהין דא"כ ל"צ הרשב"א לומר דאמרינן סליק דהרי גם הרוטב שנעשה ממוהל איסור הוא בטל ברוב היתר ותמיד הוה מין במינו אבל אי אפשר לומר כן דא"כ למה אמר ר"י סליק את מינו כאילו אינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו והא תמיד הוה מין במינו וע"כ דזה אינו דברוטב נרגש הטעם מהאיסור ול"מ ביטול וע"כ העיקר לפענ"ד כמ"ש בכוונת הט"ז דכל שגוף הנבלה בטל ברוב היתר שוב הטעם היוצא ממנו כלו היתר דנהפך האיסור להיות היתר ודו"ק היטב. ודרך אגב אמרתי בהא דכתבו התוס' שם בדף ס"ז ע"ב ובדף ס"ח שם דרבינו יקיר אמר דלר"ש אף דס"ל כל שהו למכות כל שהוא בתערובות בטל ולכך אצטריך משרת כגון בחצי זית פת וחצי זית יין דמצטרף ע"ש והקשה דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל אבד"ק הלברשטאט דא"כ מה פריך הש"ס בשבועות על ר"ע דאי אמרת בעלמא כר"ש ס"ל צירוף למה לי והא אצטריך צירוף כיון שאינו בעין וכבר כתבתי בזה כמה דברים. וכעת נראה לי דהנה בטעם רבינו יקיר הוא דכל דבטל נהפך האיסור להיות היתר ולא שייך כל שהו למכות דהא נעשה היתר ולפ"ז בהיתר מצטרף לאיסור דהיינו כשהאיסור רבה מעט על ההיתר א"כ בזה ודאי לא צריך צירוף כזית דעכ"פ כל שהיתר מצטרף לאיסור א"כ שוב עכ"פ האיסור נהפך להיתר בודאי אי אפשר לאמרו ושוב ל"צ צירוף כזית וע"כ לא כתבו התוספות דאצטריך משרת להיתר מצטרף לאיסור היינו דוקא בחצי זית פת וחצי זית יין דהוה שוה בשוה וא"כ שוב לא שייך כל שהו למכות דהוה שוה בשוה ומה אולמא הך מהך ושוב לא שייך כל שהו למכות אבל כל שיהיה איסור יותר מהיתר תו לא צריך שיהיה כזית ואפילו חצי זית משניהם רק שהאיסור יותר סגי וזה דפריך צירוף כזית למה לי. ובזה מיושב קושית התוספות שהקשו דלמא שאני התם דגלי קרא דמשרת. ולפמ"ש אתי שפיר אדרבא בשביל דכתיב משרת דהיתר מצטרף לאיסור שוב לא צריך צירוף כזית דעכ"פ נהפך האיסור להיות היתר בודאי אינו ודו"ק:
163
קס״דלהחריף ובקי מוה' צבי הירש נ"י מטארני:
164
קס״המכתבו הגיעני תמול כ' סיון שנת תבר"ך. והנה מ"ש לתמוה על רש"י בנדה דף ט"ו בעלה נכנס להיכל ומקטיר קטורת ופריך ות"ל משום דהוה בעל קרי ומשני בשלא גמר ביאתו ופירש"י ואפ"ה לר"ע מטמאה את בועלה דהעראה כגמר ביאה כדאמרו ביבמות דף כ"ו דכתיב את מקורה הערה. וע"ז תמה דלמה לא הביא מקרא דאם שכב ישכב דמרבינן מערה כגומר כמ"ש בת"כ פרשת מצורע כמ"ש הכ"מ פ"ג ממשכב ומושב ה"ג ע"ש. גם תמה דמה ענין את מקורה הערה דכתיב גבי איסור נדה לענין טומאה כמ"ש המשנה למלך לתמוה שם על הכ"מ ע"ש. והנה מ"ש מעלתו לתמוה על המלמ"ל דהרי הכ"מ יפה כתב כמבואר ביבמות שם דפריך מה לנדה שיש בה טומאה לפיכך עשה בה הכתוב מערה כגומר הרי דבטומאה עשה מערה כגומר. הנה מכל מקום יפה טען המלמ"ל דעכ"פ הכ"מ דציין המשנה המערה כגומר ומזה אין ראיה דשאני איסור ועכ"פ על רש"י קשה. והנה לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הנוב"י מהד"ב חלק אהע"ז סי' כ"ג חידש דמה דילפינן העראה בכל ח"כ וח"ל מנדה ממה דכתיב את מקורה הערה הוא למעט הפרוזדור טרם פתחו את המקור שאינו נקרא העראה כלל. והנה בהך דאם שכב ישכב לרבות המערה אינו מבואר מה הכוונה במערה אם גם הפרוזדור הוה בכלל את מקורה הערה או דוקא המקור לזה צריך למילף כמו דלענין איסור הוה דוקא במקור כמו כן בטומאה וא"כ שפיר כתב רש"י דיליף מאת מקורה הערה. ויש להמתיק עוד דשם רצו למצוא שלא יהיה ב"ק ואפ"ה יהיה בועל נדה ועיין משנה למלך פ"ג מהלכות ביאת מקדש א"כ ה"א דמטמא אף שלא פגע במקור וע"ז אצטריך רש"י לפרש דהיא נדה מדכתיב את מקורה הערה. ובזה מיושב היטב מה דק"ל להק"א והמלמ"ל בהא דיליף בת"כ לרבות שתי שכיבות ואת המערה מחד קרא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אדרבא מסתימת הפסוק ה"ל דאף שלא נפתח המקור מכל מקום נקרא שכב ישכב דגם בין השפיות נקרא שכיבה ולכך מרבה משכב ישכב המערה והיינו מדכתיב ותהי נדתה עליו והיינו שתהיה נדתה עלי' והיינו פתיחת המקור ועיין בנדה דף ל"ג יכול יעלה לרגלה אבל פשטת הכתוב משמע דדוקא כשתהי' נדתה עלי' והיינו את מקורה הערה ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה דאמרו ביבמות שם מה לנדה שכן מטמאה עשו בה מערה כגומר ולכאורה מה ענין שמטמא לענין שיהיה העראה כגמר ביאה ולפמ"ש יש לומר דבאמת השכיבה היה מקום להיות בין השפיות ולענין הבועל לא בעינן שיהיה ראוי להזריע ולכך הו"א דאף מערה כגומר ביאתו דשם דאנו דנין גם על הבועל ולגבי הבועל ודאי חשוב העראה כגמר ביאה אבל לגבי ח"ל וח"כ דאנו דנין על שתיהן והרי אינו ראוי להזריע והו"א דלא מקרי כגמר ביאה ודו"ק היטב ועיין נוב"י שם. ובזה מיושב דברי הכ"מ שציין יבמות דף נ"ה והמלמ"ל תמה על זה ולפמ"ש אתי שפיר וגם מ"ש הק"א דהו"א דבענין שתהיה ש"ז והמשנה למלך תמה דאיך אפשר שיהיה צריך גמר ביאה. ולפענ"ד אתי שפיר דמה דילפינן ביבמות דסגי בהעראה הוא הכל מנדה כדאמרו שם וא"כ ה"א דלענין טומאה צריך שתהיה בש"ז ודו"ק היטב:
165
קס״ולהבחור כהלכה
166
קס״זאשר אמרת בהא דאמרו בגיטין דף נ"ד ולעבר עלי' קולמוס ולקדשי' ופירש"י לשמן כתב ע"ג כתב ולקדשן והוא תמוה דמה בעי רש"י בזה. ואמרת ע"פ מה דהקשה הפ"י בגיטין דף כ' גבי פלוגתא דר"י ורבנן דלמה נקט כשנתכוין לכתוב שם יהודה דהוה כוונה הפכיות היה לו לנקוט סתם בנתכוין לכתוב השם אלא שלא כתבו לשמה דפסול וכמבואר בגיטין דף נ"ד הנ"ל ולפלג' אי מהני העברת קולמוס וכתב דלרבותא דר"י נקט דאף בכה"ג שנתכוין כוונה הפכיות אפ"ה מכשיר ר"י וכחא דהיתירא עדיף ליה לאשמועינן וע"ז אמר מעלתו עפמ"ש הצל"ח בביצה דף ד' דע"כ לא אמרינן כחא דהיתירא עדיף רק באיסור תורה דהוה כחא דהיתירא מעלה דהא יש להחמיר מספק אבל בדרבנן לא שייך כחא דהיתירא עדיף דאף בספק יש להקל ע"ש ולפ"ז מה דאמרו חכמים דאין השם מן המובחר הוא משום דזה אלי ואנוהו ולשיטת התוס' ריש פרק לולב הגזול זה אלי ואנוהו אינו רק מדרבנן ולא שייך כחא דהיתירא עדיף לכך פירש"י דהפסול הוא בשביל כתב ע"ג כתב וזה פסול מן התורה ולכך פירש"י בשביל כתב ע"ג כתב. והנה דבר חכמה אמרת וגם אני אמרתי סברא זו דבדרבנן לא שייך כחא דהיתירה עדיף. וישבתי בזה דברי התוס' בעירובין דף ס"א ע"ב דלית דחש להא דר"ע ופירשו התוס' דקי"ל הלכה כדברי המיקל בעירוב ותחומין דרבנן כדפרישית דף מ"ו. וזה שנים רבות שהקשה אותי כבוד א"מ הגאון נ"י דהרי בדף מ"ו ד"ה דאמר כתבו התוס' להיפך דאף בדאורייתא הלכה כדברי המיקל בעירוב מדקאמר מכדי עירובין דרבנן למה לי יחיד במקום רבים משמע דאי הוה דאורייתא הוה צריך לאשמועינן ע"ש והרבה אמרתי בזה. אך מה שקרוב לצורת השמועה נראה לי דהנה כחא דהיתירא עדיף הוא משום דהמיקל בזה צריך כח גדול לפי שהוא ספק תורה כמ"ש רש"י ביצה דף ב' ע"ש. ולפ"ז אני אומר להיפך דהלכה כדברי המיקל בעירוב הוא יותר מסתבר אם תחומין דאורייתא והוא מיקל נגד רבים האוסרים ע"כ דהיה לו כח גדול להקל באופן שברור בעיניו שיש להקל דאל"כ איך ערב לבו להקל באיסור תורה נגד רבים ולכך בודאי יש לפסוק כמותו אבל בדרבנן יש לומר דהקל מצד ספק ואינו דבר ברור לסמוך עליו. אך זה אינו דממנ"פ אם תחומין דאורייתא בודאי יש לסמוך על המיקל ואם דרבנן יש להקל דניהו דאינו רק ספק בדרבנן ספיקו להקל ולפ"ז כאן הוצרכו תוס' לכתוב שתיהן דתחומין דרבנן וגם הלכה כדברי המיקל בעירוב והיינו דאם דאורייתא שפיר הלכה כדברי המיקל ואם דרבנן שוב הוה ספק דרבנן ולהקל וא"כ זה שכתבו וכדפרישית לעיל וכמ"ש ודו"ק וכעת ראיתי שהצל"ח כתב כן ונהניתי אמנם עדיין לא הועלת דא"כ לשיטת רש"י ריש פרק לולב הגזול דזה אלי ואנוהו הוא מה"ת לא אתי שפיר. וגם גוף דבריך שאמרת דמטעם כתב ע"ג כתב פסול זה אינו דהש"ס בדף כ' לא אמר רק משום זה אלי ואנוהו ע"ש. ומה שנראה לי בזה דהנה התוס' בדף י"ט כתבו דכתב ע"ג כתב כל שלא נכתב לשמה וכתב השני עושה לשמה שפיר מועיל לר"י ע"ש ד"ה דיו ולפ"ז א"כ שפיר אשמועינן בנכתב כוונה הפכיות דאז מועיל לר"י כתב ע"ג כתב אבל כל שלא נכתב בפירוש לשמה אף דלכתחלה צריך להיות לשמה מכל מקום כיון דסתמא כשר שוב אפשר דמודה ר"י דל"מ כתב ע"ג כתב והפ"י שם בדף כ' רצה לחדש להיפך דבנכתב שלא לשמה ל"ח כתיבה אחרונה להוציא ממחשבה הראשונה. ובמח"כ דברי התוס' בדף י"ט הן להיפך דבכה"ג ודאי מועיל כתב ע"ג כתב ועכ"פ יש לומר דלכך פליגי בכוונה הפניות בזה ס"ל לר"י דמועיל כתב ע"ג כתב אבל כל דסתמא כשר אף דנימא דמצוה מן המובחר לכתוב לשמה בפירוש ואף דלרבנן פסול מכל מקום כתב ע"ג כתב לא מועיל דבאמת אינו רק משום זה אלי ואנוהו וצריך שהיה כתוב לשמה בפירוש אבל כתב ע"ג כתב ודאי פסול. ובזה מובן שיטת רש"י דהש"ס דמקשה ולעבר עלי' קולמוס ולקדשה היינו שיהיה כתב ע"ג כתב דאף דאינו רק חומרא מדרבנן מכל מקום מועיל כתב ע"ג כתב וע"ז תירצו דה"מ בחד אזכרה אבל לא בכל אזכרות ועכ"פ קושית הש"ס מיושב היטב דבאמת בכוונה הפכיות יותר מסתבר שיהיה מועיל לר"י וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב דברי הרמב"ם והכ"מ פ"א מהלכות תפילין הי"א שכתב הכותב ס"ת או מזוזה ובשעת כתיבה לא היה לו כוונה וכתב אזכרה מן האזכרות שבהן שלא לשמן פסולה וכתב הכ"מ מקורו מגיטין דף נ"ד ומוכח התם דאפילו באזכרה אחת שלא לשמה פסול וע"ז הקשה מעלתו דלמה לא ציין מהך דר"י ורבנן ושם מבואר באזכרה אחת וגם למה השמיט הרמב"ם הך דפליגי ר"י ורבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דשם מיירי בכוונה הפכיות והרמב"ם רצה להביא דאף בסתם שלא נתכוין לשמה ג"כ פסול ולכך הקדים ובשעת כתיבה לא היתה לו כוונה וכתב האזכרות שלא לשמן והיינו שלא נתכוין לשם השם ואפ"ה פסול וא"כ כלל במכ"ש הך דפליגי ר"י ורבנן בכוונה הפכיות דודאי פסול ודו"ק היטב. עוד יש לומר בכוונת הרמב"ם ע"פ מה דכתב בטוש"ע יו"ד סי' ער"ו דאף שמחשב בתחלת הספר לשם ס"ת כשר אפ"ה צריך באזכרות בפירוש לחשוב לשמה. ולפענ"ד יש לומר דהרמב"ם ס"ל דכל שחשב בתחלת הספר לשמה תו לא מפסל כל שכתב בסתם ולכך הקדים וכתב ובשעת כתיבה לא היתה לו כוונה ולכך בכתב שלא לשמה דהיינו שלא נתכוין לשמה פסול ודו"ק היטב. ויש להמתיק הדברים דלפענ"ד מה דאמרו סתמא לשמה קאי הוא משום דבתחלת הספר מחשב לשם קדושת הס"ת אבל אם לא כיון בתחלת הספר לא שייך לשמה קאי. והנה בהא דפריך לעביר עלי' קולמוס ולקדשיה נימא דלא כר"י והקשיתי למעלה במ"ש דבכתב כונה הפכיות הוא דמכשיר ר"י דהכתב השני מחשבו לכתב אבל כל שהוא בסתמא לא הוה כתב השני כתב ונדחקתי לעיל. אמנם יש לומר דלפמ"ש התוס' במנחות דף מ"ב דאזכרות שלא כתב לשמן היינו כוונה הפכיות שפיר מדמה לר"י ולכך הרמב"ם דכתב שלא היתה בכוונה א"כ לא שייך סתמא לשמה קאי שוב אף שכתבו האזכרות בסתם ג"כ פסול וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא חריף:
167
קס״חשלום וכ"ט אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי המפורסים מוה' ארי' ליבש נ"י נאטאנזאהן:
168
קס״טמכתב קדשך הגיעני היום שמחתי בשמעי משלומך כן ירבה וכן יפרוץ. והנה נתכבדתי בד"ת אשר הקשית על דברת התוס' שבועות דף כ"ב ד"ה אהתירא שכתבו דרב אשי מסתמא כר' יוחנן ס"ל דחצי שיעור אסור מן התורה והקשית דלמה כתבו מסתמא כר"י ס"ל והא בהדיא אמר רב אשי לבריה מר בר רב אשי בחולין דף צ"ח ועוד האמר ר' יוחנן חצי שיעור אסור מן התורה. והנה באמת הוא דקדוק עצום אף שיש לדחות דהאמר ועוד אמר ר' יוחנן ומשמע דלא ברור ליה דהרי בתחלה אמר לא תזלזל בשיעורא דרבנן והוסיף ועוד אמר ר' יוחנן. אמנם באמת יש לומר דבר נחמד דהנה רש"י פירש בדף צ"ח דר' יוחנן אמר חצי שיעור אסור מן התורה מכל חלב והוא תמוה וכבר כתבתי בתשובה דבאמת יש לומר דחצי שיעור אינו אסור בתערובות כמ"ש הר"ש בפ"ב דטבול יום וביארתי במקום אחר משום דר"י אמר מטעם דחזי לאצטרופי וע"י תערובות לא שייך זה ועיין מהרש"א בפסחים דף מ"ג מ"ד וכעת ראיתי שאתה הרגשת בזה ולפ"ז זהו בשאר איסורים דאינו רק מטעם חזי לאצטרופי אבל בחלב דהוא מקרא דכל חלב א"כ אף בחצי שיעור ע"י תערובות אסור. ובזה מיושב קושית התוס' דלמה לי הטעם דחזי לאצטרופי תיפוק ליה מקרא. ולפמ"ש הקרא אינו רק לענין חלב אבל בשאר איסורים אינו אסור ע"י תערובות והארכתי בזה ולפ"ז יש לומר דרב אשי לא ס"ל כר' יוחנן לענין שאר איסורים רק בחלב דגלי קרא דכל חלב ולכך כתבו דמסתמא ס"ל כר' יוחנן בכל מילי ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי הגהת מרדכי פרק כל הבשר הובא בכ"מ פט"ז מהלכות מאכלות אסורות הכ"ו שכתב ראיה מדברי הרמב"ם דלא נקט חצי שיעור והלא ח"ש אסור מן התורה ובשלמא בתוס' ביצה דף ד' ד"ה ותנן שג"כ תמוהין כמו שהקשה מוהר"ח אבלעפיא מכל מקום יש ליישב דשם קאי התוס' על מה דאמר תחלה לא תזלזל בשיעורי דרבנן אבל על הרמב"ם קשה ולפמ"ש יש ליישב דקאי על ח"ש ע"י תערובות דאינו אסור רק מדרבנן ודו"ק היטב:
169
ק״עלמדתי היום הסוגיא דשליח נעשה עד ובתוס' שם ד"ה לעולם קסבר כו' קושית המהרש"א ידוע דהו"ל לומר פרעניה למלוה במגו דנאנסו וכבר כתבתי בזה הרבה וכעת אמרתי בפשיטות דמשכחת לה דהם נעשו שלוחם בשכר וא"כ כשטוענים שעשו שליחותם ופרעו למלוה יקבלו שכרם אבל כשיטענו נאנסו עכ"פ לא עשו שליחותם ושכרם לא יקבלו ועיין ב"מ דף מ"ח דאף במקום שפטורים על השמירה אבל שכרם לא יקבלו וא"כ הו"ל מיגו לחצי טענה ולכך פירשו דמגו דהחזרנו ללוה דג"כ לא יקבלו שכר ובזה שפיר יש להם מגו דנאנסו וז"ב. אברא דלפ"ז קשה האיך אמרו מגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה יכולין לומר פרענו למלוה והא כשיטענו שהחזירו ללוה עכ"פ יפסידו השכר (אמנם נראה דשם הוא רק לסלק הנגיעה דאינם נוגעים בעדותן והלוה ישלם להם שכר או שיאמר שקבלו בלי שכר וחנם עשו שליחותם ושוב יש להם מגו אבל למ"ד דצריך לפורעו בעדים א"כ שוב אין יכולים לסלק הנגיעה בזה יוכלו לפטור עצמם מתורת מגו דהחזרנו והחזרנו במגו דנאנסו וכמ"ש התוס' ובזה לא שייך לומר דהלוה ישלם שכרם או שיאמר דקבלו בחנם דעכ"פ מגו לא הוה כל שיש קצת נגיעה אבל כשא"צ לפרעו בעדים א"כ מסלקים רק הנגיעה והם עדים והנה התוס' כתבו בד"ה והשתא שייך מגו כל שרוצים לפטור מממון ולכאורה עדיין קשה דלמא אחד יטעון שנאנס ואחד יטעון שהחזיר ושוב עכ"פ יפסידו השכר. ולפמ"ש יש ליישב ולא נפניתי כעת ועיין רש"י כתב בד"ה והשתא נוח להם לטעון דאהדרינהו למלוה כדי שיפטרו משבועה והוא תימה דא"כ מה נפקא להו דבין אם יטענו אהדרינהו ללוה ובין שיטענו פרענו למלוה בין כך ובין כך צריכין לשבע היסת ולמה לא שייך מגו ויש ליישב ג"כ לענין השכר וגם זה צ"ע ולא כתבתי רק למשמרת) והנראה בזה דבר חדש דהנה כבר הקשו התוס' דמגו בשנים לא אמרינן וכתבו דלפטור מממון אמרינן והיינו כמ"ש הנימוק"י בב"ב פרק חזקת בשם הר"י דעכ"פ לאחד יוכל לפטור עצמו ואף שחבירו לא יאמר כן עכ"פ הוא פטר עצמו וכ"כ בשו"ת מוהר"י מינץ. ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ כשאחד יאמר שפרע למלוה והשני יאמר שהחזיר ללוה וכדומה ניהו דלא יוכל לחייב לחבירו אבל עכ"פ השכר לא יטול גם אותו עד שטען שפרע למלוה דהרי הלוה הבטיח לשניהם השכר שנעשה שליחתו וכאן עכ"פ השני לא עשה שליחתו וא"כ כל של"צ לתת שכר שוב הוה מגו ודו"ק. ובזה נראה לי מ"ש למעלה בישוב קושית המהרש"א נדחה אמנם יש לומר דמגו דנאנסו לא חשיב מגו דבאמת הוה מגו בשנים ואף שכל אחד לא יתחייב בעד חבירו אבל לענין שמירה הוא פשע שעל שניהם מוטל השמירה והרי אחד מודה שלא שמר אבל כשהחזיר בטלו השליחות ושוב יש להם מגו דנאנסו דעכ"פ אחד לא יוכל לחייב לחברו שזה טוען שביטל השליחות והחזיר ושפיר הוה מגו כן נראה לי דבר חדש ועדיין צ"ע בזה. והנה הפ"י הקשה דאי נימא חשוד אממונא חשוד אשבועתא רק משום ספק מלוה ישינה וא"כ לא שייך מגו דדלמא העדים יש להם ספק מלוה ישינה על המלוה ולא על הלוה וכבר כתבתי בזה כמה ענינים. אמנם לפענ"ד נראה כעת דבשנים לא שייך ספק מלוה ישינה דהטעם הוא דממון איתא בחזרה והיינו כשיזכור שאין מגיע לו כלום ולפ"ז כל שהם שנים וא"כ מה יעשה האחד כשיזכור והשני לא יזכור והיאך יחזיר מחצה והא הפסיד להמלוה המחצה השנית ולא יתקן עד שיחזיר המחצה השנית ומיד השני לא יוכל לגבות ולמה יעשה כזאת ולפ"ז כשיש רק שליח אחד שפיר יש לומר שמא יש לו ספק מלוה ישינה דלא שייך מגו. ובזה יש ליישב הירושלמי דקידושין דאמר בכסף לא והיינו אף לזמן דלא תקנו היסת אבל מכל מקום אין לו מיגו דשמא יש לו ספק מלוה ישינה וע"ז אמר ר' יוסי כיון דהאמינה התורה לא חיישינן לספק מלוה ישינה ודו"ק:
170
קע״אלהרב הגדול מוה' בעריש נ"י פרעגיר אבד"ק ווישניצא:
171
קע״במכתבו הגיעני תמול בש"ק וקראתי לשבת עונג. וע"ד איש אחד אשר ברח ממקומו מחמת מרדין ובמקומו הי' שמו מיכאל יוסף כאשר בא לווישניצא קראו שמו אביש אמנם בעלייתו לס"ת היה קורא עצמו בשם מיכאל יוסף וכ"כ בכתובה וכעת גירש אשתו וכתבו הב"ד מיכאל יוסף המכונה אביש ומעכ"ת כתב דהיו צריך לכתוב אביש דמתקרי מיכאל יוסף והנה עברתי במרוצה על דברי הרב מוהר"ר אהרן ליפשיטץ בהגאון הצדיק מוהר"ל ז"ל אבד"ק ווישניציא ועל דברי מעכ"ת והנה לא אכחד קושט דברי אמת כי דברי הרב מוה' אהרן הנ"ל לא שמיע לי ולא ס"ל כי מ"ש שהשם אביש הוא שם חניכה שהכל קורין בו כיון שאינו יוצא משם אברהם או אבא שהרי לא נקרא כלל בשם אברהם או אבא רק שהחזיק עצמו בשם הזה א"כ למה לא נכתב השם העצם מעריסה וגם קורין אותו לס"ת וגם בכתובה נכתב כן זה תוכן דבריו. ולא ידעתי מהו שח כיון ששם זה שלו אביש הוה מחמת מרדין ומחמת ממון הרי זה מ"ש במשנה בראשונה היה משנה שמו התקין ר"ג שיהא כותב שם פלוני וכל שום שיש לו ופירש הרא"ש דזה הוה כמשנה שמו מחמת מרדין ויפה כתב מעלתו. אך בדיעבד כל שכבר גירש היה מקום לצדד דיש לומר דע"כ לא מבואר דבשם שנשתנה מחמת מרדין דיש להקדימו היינו דוקא כל שהעלים השם הראשון לגמרי במקום הנתינה א"כ רצה להחזיק שמו בשינוי כדי להציל עצמו וא"כ שם השינוי עיקר אבל כאן שכפי מ"ש הרב החסיד מוה' אהרן הנ"ל היה קורא עצמו לס"ת וגם בכתובה בשם העצם מעריסתו דהיינו מיכאל יוסף א"כ חזינן דלא רצה לעקור שם העצם לגמרי וא"כ פשיטא שיש להקדים שם העיקר מעריסתו ובלא"ה כל שכתב שני השמות אף שהקדים שם הטפל דעת הרב המגיה במשנה למלך פ"ג מהלכות גירושין הלכה י"ב דבדיעבד כשר והשיג על זקנו בעל גט פשוט בענין זה והתימה ממעלתו שלא ראה זאת. הן אמת שלפ"ד יש לדון הרבה על דבריו אבל מה אעשה שאני יושב בקרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעיין הקשה למעיין ואין אתי שום ספר וגם הב"י וש"ס גיטין אין אתי ואני כותב מבלי עיון וע"כ קצרתי. אמנם הסברא שלו נראה לפענ"ד נכונה דבכה"ג אפשר דכשר בדיעבד ועיין ט"ז סי' קנ"ט מ"ש בתשובה לזקני הגאון בעל מג"ש ולפענ"ד הוא הוא המעשה דהמגיה במשנה למלך אבל יש שם שינויים הרבה דשם היה מחמת חולי ודאי דיש להקדים השם דמחמת חולי משום דעי"ז הבריא וראוי להקדימו אף שנקרא גם בשם עריסתו וגם בזה נחלקו הגאונים המג"ש והט"ז מכ"ש בנשתנה מחמת מרדין ולא העלים שמו הראשון לגמרי הן אמת שגם בזה יש שינוי שמעכ"ת כתב שהחזיק רק לעתים רחוקים בשם מיכאל יוסף לס"ת ולא תמיד כמ"ש הרב מוהר"ר אהרן הנ"ל אך יהיה איך שיהיה בדיעבד היה מקום להכשיר בזה כל שכבר נכתב מיהו דא עקא שכתבו מיכאל יוסף המכונה ול"ש המכונה בזה דכינוי ל"ש רק בשם שיש לו כינוי ויוצא מלה"ק כמ"ש המכנה בעריות וכן בכתוב כי לא ידעתי אכנה אבל כאן לא שייך כינוי כלל ויפה כתב מעלתו בזה דהיה להם לכתוב דמתקרי דאם כתב דמתקרי במקום המכונה כשר ולא להיפך וע"כ אם נקל לתקן יכתבו שנית שני גיטין אחד בשם אביש דמתקרי מיכאל יוסף ואחר בשם מיכאל יוסף דמתקרי אביש ואם אי אפשר לתקן עכ"פ יכתבו שנית גט בשם מיכאל יוסף דמתקרי אביש אבל הגט שכתוב כעת ודאי פסול ואם ח"ו גם זה כבר א"א אז נתחכם לו ברצות ד':
172
קע״גוהנה בשנת תרכ"ג ל"ז בעומר הגיעני מכתב מ"ק יאמפילי מהרב מוה' משה צבי בהרב מוה' שמואל אווירבויך נ"י אב"ד דשם שכתב להסתפק בנכתב שם אביו חק תוכות אי פסול ותורף הספק דהרי בסי' ק"ל בב"ש ס"ק כ' כתב דבעדים גם ח"ת כשר וה"ה בשם אביו ואף דשינה פסול בשם אביו מכל מקום זהו דוקא שם דיש לומר שזה אינו המגרש אבל בח"ת לא שייך זאת. ולפענ"ד כל ששינה פסול גם ח"ת פסול דע"י ח"ת יוכל לזייף ולשנות ושאני עד דגם שינה שם אביו כשר ואף דהב"ש מפקפק בס"ק כ"א לענין שינה ובבית מאיר העלה דשינה ממש פסול מכל מקום בעד קיל דהרי עכ"פ בטעה בשם אבי העד ודאי כשר וה"ה ח"ת לא גרע מטעות אבל במגרש דטעה פוסל כל שכתב שם אביו בטעות ודאי פסול אף דחסרון לא פסול מ"מ טעות פוסל וה"ה ח"ת ויפה הביא מעלתו דברי הרשב"א הובא בב"י שכתב בסי' קכ"ה דאם כתב יצחק בן אברהם ובן אברהם היה על המחק דפסול דמכלל שמו הוא והיינו דכל שכתבו אף דחסרון כשר כל שכתבו והיה על המחק פסול וכן דייק מעלתו מדברי התוס' גיטין דף כ' אף שיש לדחות ראייתו מ"מ פשטת הדברים מורה דפסול וה"ה בח"ת וז"ב. ומה שהקשה בב"ש בסי' קמ"ד ס"ק ח' שכתב אבל משום העיכוב בין הכתיבה לנתינה אינו אלא פסול וע"ז הקשה דהא מיירי ע"י שליח וע"י שליח כשר מוקדם יפה הקשה אבל לפענ"ד דוקא כשנכתב ונחתם בכשרות ונתאחר ע"י שליח אבל כאן דהוא צוה לכתוב וליתן אחר יב"ח והשליח שינה וכתב תוך יב"ח בכה"ג ודאי לא הוכשר לתת ע"י שליח והוה מוקדם וז"פ. ומה שרצה מעלתו לומר עפ"י דברי הכנה"ג שחקר אם כשר ע"י שליח באותו העיר וכאן מיירי באותה העיר הנה יפה דחה מעלתו מדברי הב"ש סי' קל"ו ס"ק ט' דמבואר דכשר ע"י שליח אף באותה העיר וכן הביא מחו"מ סי' נ"ו בדיני שליש דאף באותה העיר כשר ע"ש והנה הציון בב"ש ס"ק ח' צ"ל על אם כתבו בתוך יב"ח אעפ"י שנתנו לה לאחר יב"ח דלפמ"ש לפנינו על כתבו ונתנו לאחר יב"ח אין הבנה לכל דבריו דוק ותשכח ומה שנסתפק במי שתיכף תחת החופה נשתטה והאשה ספרה אז שבעה נקיים אבל לא שב לביתו ונשתהה ג' חדשים ועתה בא החתן אי צריכה ז' נקיים מחדש מחמת החימוד והאריך לפלפל הדברים פשוטים דצריכה לספור שבעה נקיים מחדש וא"צ אורך. והנה היה מעשה בשנת תרכ"ה בחדש סיון היה אחד מכפר הסמוך לעיר פרעמישלאן ששלח גט מ"ק פרעמישלאן לגרש אשתו מקאליש והרב לא היה בעיר וכתבו בגט יהודה המכונה ליב ובבוא הרב לעיר חקר ודרש והגידו ששמו בלה"ק אריה וכן נקרא בפרעמישלאן לתורה ושלחו לקאליש להזהירה שלא תנשא ואח"כ כתב אלי הרב אבד"ק קאליש לחקור על זה והנה נתוודע שזה האיש נקרא על שם זקנו שהיה שמו אריה וכן חקוק על מצבתו ב"ק יארטשיב ושאלתי לאבי המגרש איך קרא לבנו בעת המילה ולא ידע ואמר שאינו זוכר ובנו שהוא ע"ה לא ידע ואמר פעם כה ופעם כה וכעת ב' דר"ח תמוז תרכ"ה באו לכאן לגרש ונודע שבקאליש קראו אותו לס"ת יהודה. והנה אמרתי להעלות על הספר מה שכתבתי בזה והנה הסוגיא דגיטין דף ל"ד בהיה לו שם אחד ביהודה ושם אחד בגליל וכל הפירושים שבסוגיא שם לפענ"ד אינו שייך לכאן דכאן לא הוחזק לא בשם יהודה ולא בשם אריה ויש לנו לכתוב אריה המכונה ליב כיון דזה האמת שנקרא ע"ש זקינו וזקינו אריה שמו כאשר כן חקוק על מצבתו ואין לחוש דכיון דבקאליש נקרא לס"ת בשם יהודה א"כ לא ידעו בקאליש משם אריה ויאמרו שלא נתגרשה מבעלה חדא דכבר נתפרסם שכבר נתגרשה בשם יהודה ונתברר שהיה שמו אריה וגם ברוב הימים שנשכח נראה לפענ"ד דדוקא בשינה שמו מחמת מרדין וכיוצא כמ"ש הרא"ש הוא דיכול האיש לשנות שמו וצריכין לכתוב בשם שנקרא שם אבל כאן הוא לא נתכוין לשנות כלל רק שכיון שהכינוי ליב שוה לשם אריה ולשם יהודה והוא ע"ה שסבר שנקרא יהודה וא"כ לא נתכוין לשנות וא"כ אף ששינה שמו אבל לא כמו שהוא נקרא הוא שמו העצמי ועיקר שמו הוא אריה ויש לכתוב אריה וגם נראה כיון דבפי כל נקרא בשם ליב וליב הוא כינוי ליהודה ולאריה וא"כ אין לחוש כלל שהעולם ידעו מי המגרש ומי יודע היאך הוא נקרא לס"ת. ועוד נראה לי דבר חדש דלדידן ודאי כשר דהרי קי"ל כר"א דעידי מסירה כרתי רק במזוייף מתוכו פסול וכבר נודע מ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל דכל שנשמט ולא נכתב לא מקרי מזוייף מתוכו וא"כ מה שלא נכתב שם יהודה זה לא אכפת לן ולא מקרי מזויף מתוכו. ומיהו זה אינו דאם נימא דצריך לכתוב שם יהודה וא"כ הוה מזויף מתוכו דהרי נכתב שם אריה ואינו שמו. אמנם נראה כיון דבאמת אריה עיקר שמו רק ששם שינה שמו ונקרא יהודה א"כ עכ"פ היה צריך לכתוב שם אריה ושם יהודה וכל שהשמיטו שמו היה מקום להכשיר וא"ל דלפ"ז במי שנקרא שני שמות ולא כתבו אלא אחד לימא דזה כשר ע"פ עדי מסירה אבל זה אינו דשם כל שנקרא שני שמות ביחד ולא כתבו רק חצי השם א"כ זה נקרא מזוייף מתוכו דהרי שמו ראובן שמעון והוה כחצי השם אבל כאן ניהו דשינה שמו במקום אחר עכ"פ שמו העיקרי נכתב ואף אם נימא דמכל מקום באותו מקום לא נקרא בשם אריה מכל מקום כיון דנכתב שם הכינוי ליב הוה כאילו כתב שם החניכה שהכל קורין כן וכשר ואף דיש לומר דכאן כל שכתב שם אריה ולא נקרא כן הוה ככותב שם הטפל לעיקר דפסול וכמ"ש הב"ש ס"ק נ"ו בסי' קכ"ט בשם הב"י מכל מקום כיון דבאמת הוא שם עיקר רק שבשיבוש נקרא שם יהודה דודאי כשר כל שנכתב אריה המכונה ליב כנלפענ"ד. ולכאורה היה מקום לומר דיש לכתוב אריה המכונה ליב וכל שום דאית ליה מיהו יש לומר דכיון דבאמת אין לו שם אחר רק שם אריה א"כ יצא מזה מכשול כמ"ש ר"ת לענין חניכה ע"ש בסוגיא ובתוס' ד"ה וכל וגם יש לומר דיסברו שיש לו שם אחר שאין הכינוי ליב ובאמת ליב הוא הכינוי גם ליהודה ולכתוב אריה וכל שום המכונה ליב ג"כ יש מכשול דלא נודע הכינוי על מה קאי אם על השום או על שם העצמי ואף דכאן באמת שם העצמי ושם הנכתב בשם וכל שום שניהם הכינוי ליב אבל העולם לא ידעו זאת וע"כ נראה לי ברור דלא לכתוב רק אריה המכונה ליב וכמ"ש בטעמו ודו"ק. והנה שם אבי האשה יש ג"כ ספק שהרי נקרא לס"ת בשם שמחה אמנם שם הלעז הוא נקרא פרדשקא או פרידמאן והוא חותם עצמו פרידמאן. ולפענ"ד שנשתרבב בטעות שהרי למי ששמו שלום נקרא פרידמאן שהוא הלעז של שלום שהוא פריד בלשון לעז אבל שמחה הוא בלעז פריידמאן או פרדמאן שהוא ג"כ לשון שמחה בלעז אבל פרידמאן הוא טעות מלשון שלום וע"כ לפענ"ד יש לכתוב פרדמאן אף שהוא חותם עצמו פרידמאן כי הוא טעות וגם כבר הארכתי בתשובה להרב אבד"ק שדה מנוחה שכל שאין השינוי רק בנקודה לא מקרי מזויף מתוכו כי יכול לקרות פרדמאן בחיריק הרי"ש והיה נקרא פרידמאן וכל שאין הזיוף ניכר מתוכו שוב בכה"ג ע"מ כרתי כמ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל ומה שנשמט היו"ד אינו מזיק ושם פרדשקא זה רק לגעגוע וא"צ בזה כמ"ש הפוסקים כנלפענ"ד. והנה אם תתגרש שנית צריכה למנות הצ"א יום מיום הנתינה שנית כמבואר באהע"ז סימן י"ג ועיין שו"ת ח"ץ סי' צ"א:
173
קע״דנתתי אל לבי במה שהאריך הבה"ז במנחות דף ע"ו להביא ראיה דאפיית תודה ורקיקי נזיר ג"כ היו מבחוץ מהך דשפחתו של ר"ג בנדה דף זיי"ן דהיתה אופה ככרות של תרומה ומוקי לה שם בלחמי תודה אלמא דאפייתה בחוץ דאשה בעזרה מנין ואף לפירוש התוס' דאין דרך לכנס בעזרה וכ"ש שפחה ובצ"ק שם כתב דאין ראיה דאף לרש"י באמת אותה שפחה לא היתה אופה בעצמה והיא היתה רק טחה והאפייה הי' באחר וכן דרך לעז שאומר היום אפיתי כך וכך והוא לא אפה בעצמו ע"ש. ותמהני איך בדברים קלים כאלה רוצה לדחות ראיה ברורה ולדבריו למה היתה צריכה ללישה וטיחה היה לו לאיש אחר ללוש ולא היתה צריכה בדיקה וכי אחר לא יכול ללוש ולעשות עיסות נאות וגם הלשון שהיתה אופה ככרות של תרומה משמע שהיא בעצמה היתה אופה. ומאוד תמהני דהרי להס"ד שהיה תרומה בודאי הפירוש שאופה שאפה בעצמה ולמה שמוקי בלחמי תודה היה לש"ס להקשות מאי אופה והרי אפייה לא אפשר בהשפחה והי' לו לשנות אפיה על ידה וע"כ כבה"ז ומ"ש הבה"ז בדף פ"א בהא דאמר אי ללחמי תודה בשחיטת תודה הוא דקדשי וע"ז הקשה דהיה לו לומר אי ללחמי תודה חוץ הוא כדפריך למעלה ע"ש שהניח בקושיא על הרמב"ם והצ"ק כתב שם דבאמת הרמב"ם ג"כ ס"ל דאפייה הי' בפנים וכמ"ש בפי"ב מהלכות מעשה הקרבנות דלישתן ואפייתן של כל המנחות הי' בפנים וה"ה דשל נזיר והנה הוא בעצמו מודה עכ"פ לישה היה בחוץ וא"כ לא שוה לכל המנחות. ובגוף הקושיא היה נראה לי דבאמת הא בהא תלוי לפי שהשחיטה מקדש לכך לא היה צריך לאפייה בפנים שיהיה התנור מקדש. ומצאתי במרכבת פ"ט ממעה"ק שכתב כך בפשיטות ליישב דברי הרמב"ם כן וכן פירשתי בימי חורפי הא דאמרו בדף צ"ה אפסלא בלינה ופירש"י דקאי על לחם הפנים ולא על שתי לחם והיינו משום דשתי הלחם בשחיטת הזבח הוא דנתקדש ולא אפסלא בלינה ולא נתקדש בתנור והתנור אין מקדש שלא לדעת. ובזה ישבתי קושית האור חדש שהקשה בהא דאמרו מאי מבפנים במקום זריזין והקשה הא שתי הלחם חמץ תאפינה ולפמ"ש אתי שפיר דמשתי הלחם לא קשה כלל. אך לפ"ז יקשה מ"ט דרקיקי נזיר דלא נאפה בפנים וצ"ל דלחמי תודה ורקיקי נזיר נלמדים כאחת ועכ"פ זה ברור דלא נאפו רק מבחוץ ודלא כהצ"ק שכתב שהבה"ז שגג בזה ודו"ק ועיין לעיל דף מ"ג:
174
קע״הבלמדי ברמב"ם פ"ט מביאת מקדש ה"ו כתב הרמב"ם בזה"ל וכן הדלקת הנרות כשרה בזרים לפיכך אם היטיב הכהן את הנרות והוציאן לחוץ מותר לזר להדליקן וקשה לי טובא לפי מה דקי"ל בטוש"ע או"ח סי' תרע"ה דהדלקה עושה מצוה והוא מהש"ס שבת דף כ"ב ע"ב הדלקה עושה מצוה ופירש"י כמו במנורה וא"כ אמאי יהיה כשר בזה הא המצוה היא בהדלקה ובודאי מהראוי שיהיה המצוה בכהן והרי הרמב"ם פ"ג מהלכות תמידין ומוספין הלכה יו"ד כתב דישון המנורה והטבת הנירות בבקר ובערב מצות עשה שנאמר יערוך אותו אהרן ובניו ולפ"ז כאן שהדלקת הנירות הוא הטבתן כמ"ש הרמב"ם בפ"ג שם הי"ב וא"כ למה יהיה כשר בזרים. הן אמת שצריך להבין לפמ"ש הרמב"ם דהדלקת הנירות הוא הטבתן א"כ מה זה שאמר בפי"ט כאן כיון שהטיב את הנירות והוציאן לחוץ מותר לזר להדליקן והלא הדלקת הנירות זהו הטבתן וצע"ג. גם מ"ש והוציאן לחוץ לא נתבאר היכן הוציאו וכפי הנראה היינו משום שזר אסור להיות בעזרת הכהנים וע"כ הוציאן לחוץ אבל מ"ש צ"ע וגם מה שהעתיק בשם רש"י לא מצאתי ברש"י רק בריטב"א וצ"ע. שוב מצאתי בספר יד דוד ביומא שהביא בשם ספר עץ חיים שהקשה כיון דהדלקה עושה מצוה וא"כ כל שהדליק בחוץ לא הוי במקומו וכמו חש"ו שהדליקו פסול וא"כ לפסול כשהדליק בחוץ והוא כתב שהיא קושיא עצומה ונדחק דהיינו בעזרה לא בחוץ ממש ע"ש ואני תמה דזה ל"ק דכל שמכניסו בפנים רק שהדליק בחוץ כשר למ"ד הדלקה עושה מצוה כמו הדליק בפנים והוציאן לחוץ כנר חנוכה דאם היה הדלקה עושה מצוה היה פסול בשביל דלא הדליק במקומו ועיקר קושייתי הוא כיון דהדלקה עושה מצוה למה יכשר בזר אף שהכניסן אח"כ בפנים מכל מקום בעת הדלקה היה זר מדליקן וצע"ג. שוב מצאתי בשנת תר"ל עש"ק מקץ בשו"ת תשובה מאהבה שהרגיש בזה בהלכות חנוכה וכעת מלתא מני אזדא:
175
קע״והקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י בהא דכתבו התוס' בחולין דף יו"ד ע"ב בהא דיליף חזקה מנגע והקשו דלמא משום דספיקא לחומרא וע"ז הקשה דע"כ לא שייך לומר דספיקא לחומרא רק אם היה ודאי היה אסור אבל כאן כל זמן דלא אמר הכהן שהוא טמא אינו טמא וא"כ כל שהוא ספק ולא אזלינן בתר חזקה מה שייך לומר דספיקא לחומרא הא הכהן לא יוכל לומר טמא בודאי רק מחמת ספק וכל שלא אמר טמא בודאי אינו טמא. ולפענ"ד יש לומר דמה דמסגיר שנית א"צ לומר שום דבר ומיהו זה אינו דאכתי בהסגר הראשון אין ראיה והתוס' שם בהס"ד הי' בהסגר הראשון. אך יש לומר דאכתי יקשה דלמא שם אזלינן בתר חזקה משום דעכ"פ ספק לחומרא ולכך אזלינן בתר חזקה אבל בשאר דבר לא אזלינן בתר חזקה ושפיר הקשו ומדברי התוס' מוכח דס"ל ס"ד לחומרא מדאורייתא דאל"כ אין לקושייתם מקום ודו"ק: עוד הקשה בדברי התוס' שם דף ע"ב ד"ה עולת העוף שכתבו דקשה הא קרא אמר דלא יבדיל וכתבו דמשמע דלא מצריך אלא רוב מצומצם והרי ראוי להיות רוב הנראה לעינים וע"ז הקשה דהא מפורש בחולין דף כ"א הא והא ר"א בר"ש ומאי שנים שדומין לשנים ופירש"י דלכתחלה בעי רוב הנראה לעינים שיהי' דומים לשנים. אמת זה תימה גדולה. אמנם לחומר הנושא יש לומר דהקושיא הוא דאמאי דיעבד כשר ברוב מצומצם הא איכא למגזר דלמא לא יקרע רובה ויהיה אף בדיעבד פסול כל שלא קרע רוב הניכר ויהיה צריך לקרוע עוד עד שיהיה רוב הניכר ודברי מהרש"א שם צע"ג שכתב דמשמע בפ"ק דלא בעי רוב הניכר לעינים והוא תימה דלכתחלה בעי רוב הניכר לעינים וכדאמרו שם בסוגיא בהדיא וצ"ע:
176
קע״זמה ששאל הרבני המופלג מו"ה יוסף שורשטיין נ"י בהא דפריך בפסחים דף כ"ג והרי תרומה דרחמנא אמר וכל זר לא יאכל ותנן מערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה וע"ז הקשה דלמה לא פריך עדיפא מיניה ממה דמותר לקדש בתרומה והא נהנה מזה והשבתי דלפי מה דקי"ל בתרומה טמאה דאף לדידן דקי"ל תרומה מותרת בהנאה אבל הנאה של כילוי אסור ה"ה להיפך סד"א דאף דתרומה אסור בהנאה דלא יאכל גם הנאה במשמע מכל מקום דוקא הנאה של כילוי הוא דאסור דהוא בכלל אכילה ולא בהנאה שאינה של כילוי דלא הוה בכלל אכילה שרי א"כ יוכל לקדש עכ"פ דנהנה בהנאה שאינו של כלוי ולכך מקשה ממערבין לישראל בתרומה דשם צריך שיאכל והוא הנאה של כלוי ודו"ק:
177
קע״חראיתי ונתון אל לבי בדברי התוס' בחגיגה דף י"ד ע"ב ד"ה בתולה שהקשו לפירש"י שהיא אומרת בתולה הייתי הקשו דהא בכתובות דף י"ד במשנה היתה מעוברת ואמרו מה טיבו של עובר זה ואמרה מאיש פלוני וכהן הוא וכו' ר"י אומר לא מפיה אנו חיין והכא משמע דקמבעיא להו אליבא דכ"ע ושמא כאן שאף הוא בכלל האיסור כדכתיב והוא אשה בבתוליה יקח קרי ביה יקיח נאמנת ובטורי אבן הקשה מנ"ל להתוס' להקשות דלמא באמת הך איבעיא קאי אליבא דר"ג דאמר דהיא נאמנת. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה למה מקשו התוס' אליבא דר"י לבד והא גם לר"נ יש לומר דאינה נאמנת כאן דש"ה דאמרינן אשה מזנה בודקת ומזנה ולא נבעלה לפסול אבל כאן חיישינן שנבעלה לכשר רק לכהן גדול אסורה משום דהוא בעולה וא"כ גם לר"ג אינה נאמנת. והיא קושיא גדולה לפענ"ד. אמנם צריך לומר דהומ"ל דר"ג ס"ל דנאמנת בשביל דהיא טוענת ברי ואנן לא ידעינן לכך היא נאמנת כמו כאן דנאמנת בשביל דהיא טוענת בתולה הייתי ול"ק לר"ג ולכך לא מקשו רק לר"י דס"ל אינה נאמנת ולפ"ז לכך לא מצי להקשות לר"ג דיכול להיות דנאמנת לר"ג מטעם ברי ושמא אבל לפי האמת דטעמו דר"ג משום חזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה גם לר"ג קשה. והנה מ"ש התוס' לתרץ דלכך נאמנת כאן משום דגם עליה האיסור הקשה בטורי אבן דא"כ בראוה מדברת קשה דהא זונה ודאי מוזהרת כדאמרו ביבמות דף ס"ד ואפ"ה אינה נאמנת לר"י ולמה בכאן היא נאמנת והרי שם רוצית ג"כ להכשירה לכהונה ואפ"ה אינה נאמנת והוא תימה גדולה. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה צריך ביאור מה מקשה לר' יהושיע הא יש לומר דשאני התם דלכך אינה נאמנת משום דאמרו בגיטין דף ס"ז דדיבורא מקרי ואמרי ומעשה לא קעבדי ולפ"ז כיון דחיישינן בשני עדים דדיבור מקרי ואמרי מכ"ש בזונה שטוענת מאיש פלוני וכהן הוא דאף דאמרה כן מכל מקום אכתי לא נשאת לכהן ומכ"ש הולד ודלמא באמת לא תנשא אח"כ לכהן ומש"ה אינה נאמנת אבל כאן דהיא רוצית להנשא לכה"ג או שכבר נשאה כמ"ש רש"י וא"כ מעשה לא קעבדה ובודאי אמת הדברים ולפענ"ד היא הערה גדולה. אמנם נראה דלהס"ד דהיא אינה מוזהרת טרם שחידשו בתירוצם דיקיח כתיב וא"כ לא שייך מעשה לא קעבד' דדוקא שם שהעדים יעשו מעשה רשע זה לא יעשו אבל כאן היא אינה מוזהרת והכהן שרוצה לישאנה יחוש לנפשו אבל היא אינה עושית מעשה ולכך מהראוי שלא להאמין לה ולפ"ז לפי מה שחדשו דהיא לא תעשה מעשה איסור דגם היא מוזהרת שפיר אין ראיה מר"י דשם הוא רק דיבור בעלמא דכעת אינה רוצית להנשא רק אם יקרה לה כהן ודלמא תחזור בה ולא תנשא לכהן משא"כ כאן וז"ב ודו"ק. והנה מ"ש דרשה דיקיח תמה השער המלך פי"ז מהלכות א"ב הי"ג בסופו דהיאך מצינו דרשה זו ואני הראיתי בע"ז דף כ"ז דרשו כן לענין ותקח ע"ש כעין זה. אך מה שאני תמה דיקח לא שייך למדרש יקיח דהאשה אינה לוקחת רק הוא לוקח כדדרשו ריש קידושין דלכך כתיב כי יקח ולא כי תלקח ואני כתבתי ע"פ דברי הר"ן בנדרים דף כ"ט דהאשה אינה רק מפקרת עצמה והוא לוקחה ע"ש וגם הא אין זה רק לאו הבא מכלל עשה דבתולה ולא בעולה ואם כן ניהו דדרשינן יקיח היינו לענין שלוקח בתולה אבל הלאו הבא מכלל עשה לא שייך למדרש וצ"ע. אך השער המלך שם הקשה למה לא כתבו בפשיטות דכל שהיא מוזהר היא מוזהרת כדאמרו ביבמות דף פ"ד ע"ש. וראיתי להגאון מוהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו על משניות ביבמות פ"ד משנה י"ג רצה לחדש דבעולה לכהן גדול היא אינה מוזהרת דדוקא במה דכתיב לא יקחו דהוא לשון רבים היא דמשמע דאף היא מוזהרת אבל בבתולה לכהן גדול דכתיב יקח לשון יחיד היא אינה מוזהרת כלל ע"ש דאח"כ נזכר מדברי התוספות אלו אבל עכ"פ לא קשה על התוס' דמש"ה הוצרכו לחדש דגם בבתולה לכהן גדול קרינן יקיח ודו"ק. ובגוף דברי הגאון ר"ע איגר הנ"ל דבתולה לכהן גדול אינה מוזהרת לפענ"ד הדבר אי אפשר לאומרו דהרי בהא דאמרו איכא בינייהו בתולה לכהן גדול ומ"ש משום דהוה עשה שאינו שוה בכל ולמה לא אמרו בפשיטות דהרי פריך בכתובות דף מ"ם וניתי עשה ולדחי ל"ת ומשני דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה ופירשו התוס' ישינים דכיון דהיא מוזהרת כמו הוא א"כ אין לה לעבור על ל"ת דבדידה ליכא עשה דאי אמרה לא בעינא ולפ"ז בבתולה לכהן גדול דהיא אינה מוזהרת שוב יקשה דליתי עשה דולו תהיה לאשה ולדחי הלאו הבא מכלל עשה דיקח והיא אינה מוזהרת וא"ל דעשה לגבי עשה שייך מה אולמא דהרי אלים ואלים דולו תהיה לאשה עדיף דעל עשה דבתולה יקח היא אינה מצווה כלל ולו תהיה לאשה אי בעי לנשא מוכרח לישא אותה ועכ"פ הטעם לא שייך דלמה לא תרצה כיון דבדידה ליכא עשה כלל וכן קשה מהא דפריך ביבמות דף כ"ט ות"ל דהו"ל בעולה והא בזה שפיר הי' דחי משום דבדידה ליכא עשה משא"כ אלמנה וגרושה גם היא מוזהרת וע"כ דהיא מוזהרת ג"כ כמו הוא ודו"ק היטב ועיין בסוטה דף יו"ד אל תקרא ויקרא אלא ויקריא:
178
קע״טענין שעבודא דאורייתא. עיין ש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' מ"ש בזה והנה הביא דברי הרמב"ם וראב"ד פ"א מערכין הכ"א יע"ש והנה המגדל עוז כתב שם דקושייתו של הראב"ד לא קשה דניהו דמלוה ע"פ גובה מן היורשין אבל יש לחוש שמא פרע וצריך אחד מהשלשה דברים שמבואר בחו"מ סי' ק"ח ודבריו תמוהים דא"כ מה פריך הש"ס ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואכתי קשה הא יש חשש דלמא פרע וע"כ כמ"ש הש"ך דמיירי דנודע שלא פרע. ולי בלא"ה תמוה דלפמ"ש הרמ"ע מפאנו דבמלוה הכתובה בתורה אינו נאמן לומר פרעתי ע"ש וא"כ כאן לא שייך חשש פרוע. ומיהו בספר שערי משפט סי' עיין חולק עליו ובתשובה אחת כתבתי ליישב קושיתו והארכתי בזה וכעת אינו לפני. אבל לפענ"ד נראה כעת להיפך דאדרבא במלוה הכתובה בתורה ודאי חיישינן שמא פרע דהרי החיוב עליו מן התורה ובפרט שהוא ענין נדר דודאי לא משהי ויפה כתב המגדל עוז. אמנם נראה דאם נימא דצריך העמדה והערכה בודאי לא חיישינן לשמא פרע והרי הש"ס מחלק בין צא תן לו ובין חייב אתה ליתן לו ומכ"ש בזה דעוד צריך העמדה והערכה ובזה יש לומר דמכאן הוציא הרמב"ם דינו דאם כדברי הראב"ד מהראוי להיות להיפך דבעמד בדין יש לחוש יותר שמא פרע וע"כ דהטעם הוא דכל שלא העמיד והעריך לא נתחייב כלל וכמ"ש הרמב"ם ודו"ק היטב ומ"ש הש"ך ומיירי בגוונא שלא פרעו בודאי היא תמוה דהיה להם לפרש. ומחוורתא כמ"ש דמזה הוציא הרמב"ם ודו"ק. והנה בקצה"ח הביא קושית העולם שהקשו בהא דאמרו שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דהיאך משכחת לה דהא התוס' הקשו דלמ"ד שיעבודא דאורייתא איך שייך שבועה דהא הו"ל ש"ק וכתבו דמיירי במחל לו השיעבוד או שאין לו קרקעות ולפ"ז ביורשים דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי איך שייך שעבודא דאורייתא וכתב שכמדומה שהקשה בחידושי הר"ן ע"ש ועיין בפ"י בב"ק דף ק"ד ומ"ש בזה הפ"י כבר כתבתי במקום אחר דדבריו תמוהים. אמנם לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה הב"ח כתב בסי' צ"ו דהיכא דחייב לוה לנושים הרבה ומאחד מהם לקח סחורה בהקפה אם הסחורה היא בעין או מה דאתי מחמתיה אין לאחרים חלק בהן ע"ש ועיין שו"ת צ"ץ סי' קי"ג שכתב שהב"ח הסביר לו הטעם דזה הוה כמעות של הלוה בעצמו ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דמטלטלין שלקח מאחד בהקפה אותו מטלטלין משועבדים להמלוה אף שמת הלוה וע"כ לא אמרו דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי רק במטלטלין דעלמא דאין סמיכת המלוה עליהן אבל אותן המטלטלין שלקח זה כל שאין לשאר ב"ח חלק בהם והוה של המלוה בעצמו ומה להם ליתומים בזה ושפיר משכחת לה שבועה בין היורשין ואצטריך קרא למפטריה. איברא דלפ"ז קשה בהא דאמרו אי כשטענו ברי מה לי הן מה לי אביה' וקשה הא באמת מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי ורק אותן מטלטלין וא"כ שוב הו"ל הילך ופטור דהרי הן כאילו היו ביד המלוה ומטעם זה משתעבדי לבע"ח והיא קושיא נפלאה. וצ"ל דכיון דהוא תובע כל המנה בשווי מטלטלין והם לא מודים רק בחמשים א"כ צריך שום חלוקה והערכה בינותם ובכה"ג שוב לא הו"ל הילך שאינו מן המוכן עדן. איברא דלפ"ז קשה בהא דמוקי כגון שטענו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דפטור ואף דהו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם וקשה לפמ"ש התוס' ריש ב"מ בהך דזה טוען כלה שלי וזה טוען חציו דכיון דבחצי ודאי מוחזק ובחציו השני הו"ל ספק וא"כ אין ספק מוציא מידי ודאי כמו בסבא ויבם וכתבו דבשביל דהוה מוחזק בחציו אינו מוחזק בכולה ע"ש בשיטה מקובצת דביאר דכל דזה טוען ברי שחציו שלי ל"מ חזקתו בחציו לכלו ועיין תומים סי' ק"ד שהחזיק בזה דעיקר הוא בשביל דזה טוען ברי ולפ"ז כאן דעכ"פ בחציו שמודה הרי הוא כמוחזק ובחציו השני' טוענין היורשין הוה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי והיא קושיא מושכלת וצריך לומר דלא דמי דשם הוא מוחזק בודאי שהרי תפס בו אם כן בחציו השניה שטוענים א"י אם כן מקרי מוחזק בחציו וכן בסבא ויבם בחציו הוא מוחזק בודאי משא"כ כאן דאלולא שהיורשים מודים לו בחציו לא היה מוחזק ורק ע"י הודאתם בא א"כ בחציו השניה שטוענים א"י אינו מקרי מוחזק בחציו השניה וז"ב. ובזה מיושב קושית הר"ן שהקשה בהא דאמרו מה לי הן מה לי אביהן דלהמנו במגו דהי' טוענים א"י. ולפמ"ש אתי שפיר דמגו עכ"פ לא הוה דכשטוענים ברי עכ"פ אין המלוה מוחזק בחציו השניה משא"כ בטוענים א"י א"כ זה נעשה מוחזק יותר וניהו דלא נאמן אבל עכ"פ הטענה חלושה בזה דיותר נראה להאמין כשטוענים ברי מכשטוענים א"י ודו"ק:
179
ק״פבענין עגונה להרב מוה' מאיר אבד"ק קאלק במדינת רוסיא:
180
קפ״אמכתבו הגיעני בש"ק פ' חקת שנת תבר"ך ונחרדתי מאוד ואמרתי להשיב תיכף. אם כי אנכי פה מחוסר ספרים ויושב בקרית חוצות לשתות מי מעיין הקשה למעיין. והנה שאלתו במה שאירע שהיה שריפה ר"ל שם ונשרפו כמה בתים וכמה נפשות והנה ראו שאיש אחד היה נכנס לביתו להציל והאש סבבה הבית וצווחו כמה אנשים ולא השגיח ולא עמדו לראות מתחלה וער סוף שכל אחד טרוד בשלו וכששקעה האיש מצאו גלגלת אחת (שפטו הכל שזה הנשרף) ופניו הושחרו מאד ולא היה ביכולת להכיר אותו בטביעת עין אך מאחר שידעו הכל שהוא נכנס לבית ולא נמצא אח"כ וגם מצאו גלגלת שפטו הכל שזה הנשרף והאשה רצתה להנשא. ומעלתו אמר שאי אפשר להתיר עד שישאל פי גדולים וקם אחד מורה רעות והתיר להאשה להנשא והיא נשאת. והנה הדבר ברור שהיא אסורה אם אין בזה איזה דבר וכפי לשון השאלה אין מקום להתיר אמנם מפני כי מעלתו הביא דברי הב"ש ס"ק ק"ט אמרתי לבאר דברי הב"ש דמי שנשרף וצעקה אשתו ואומרת ראו בעלי שנשרף נאמנת ודוקא דליכא שום דבר המורה על איש אחר אבל אם נשארים חפיצים ואנו מכירים שאין זה מאיש שנשרף אע"ג דאמרה בעלי נשרף אינה נאמנת וכתב הב"ש שהן דברי הרי"ו בשם הרמ"ה ונלמד מיבמות דף קט"ו ועיין סעיף ל"ב מבואר אע"ג דזה נפל למים והעלוהו רגל אם לית ברגל ס"מ אמרינן זה האיש שנפל הלך לדרכו ורגל זה מאיש אחר וכאן צ"ל הא דלא חיישינן שמא אדם אחר היה כאן ונשרף משום דהיא צעקה בעלי נשרף לכן לא חיישינן אלא היכא דמוכח שהיה שם איש אחר עכ"ל. והנה לכאורה אינו מובן מה מעליותא דהיא צעקה שבעלה נשרף להיות היתר בשביל זה וא"ל משום דאשה דייקא ומנסבא. דזה אינו דא"כ א"צ להיות צועקת ונסמוך דמסתמא דייקא ועוד דהא בראה הטביעה חיישינן יותר לבדדמי וא"כ גם כאן שצעקה בעלי נשרף יש לחוש לבדדמי ודלמא יצא ולה מתחזיא שבודאי נשרף. וע"כ נראה דבאמת צ"ב מה שמקשה הב"ש מ"ש מהך דמצאו רגל אחד. ולכאורה לפמ"ש המבי"ט ואחריו השב יעקב דאם ידענו שאחד הלך באותו דרך ונמצא אחד הרוג אח"כ תלינן דהיינו זה שנמצא. ולפ"ז כאן דמצאו גברא חריכא שנשרף תלינן דזה הוא אותו האיש בעלה של האשה הזאת משא"כ שם דמצאו רק רגל אחד א"כ לא שייך היינו הך שנאבד היינו אותו שנמצא דהא נאבד אדם שלם ולא נמצא רק רגל אחד אמנם באמת לא קי"ל כהך דהמבי"ט והשב יעקב ושפיר הקשה הב"ש והנה הטעם דלא קי"ל כהך דהמבי"ט הוא משום דמהראוי לומר דזה שידענו שהיה חי יש לו חזקת חיים ואחד שלא ידענו שהיה חי ואף דבודאי היה חי מכל מקום כל שלא נודע לנו חזקת חיותו אמרינן שזה מת וכמ"ש הב"ש ס"ק פ"ז ליישב קושית הט"ז יעו"ש ובאחרונים שביארו כן כוונת הב"ש דלא כנוב"י שנדחק בחנם בזה ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דבאמת הך חששא לומר דאולי אחר הוא אף דע"פ רוב מסתמא נשרף זה כבר הורה לנו הריב"ש בתשובה סי' שע"ח לפי שיש לאותו האיש חזקת חיים וחזקת א"א ושני חזקות עדיפא מרובה ועיין בנוב"י מהד"ק סי' מ"ג. ולפ"ז נראה לפענ"ד דלפי מה דאמרו בכתובות דף כ"ב אשה גופא באשם תלוי קיימא באומרת ברי לי ופירש"י שאין לבי נוקפי וביאר הפ"י בשם הרשב"א דלגבי אותו האיש שטוען ברי נאמן אף נגד החזקה ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה תירוצו של הב"ש דכיון שהיא צעקה שבעלה נשרף א"כ לגבי דידה נפקע חזקת א"א ניהו דלגבי מי שירצה לשאנה יש ספק עכ"פ אתרע חזקת אשת איש וחזקת חיים לגבי דידה הו"ל ריעותא ובכה"ג שוב הרוב עדיף ואמרינן כיון שע"פ הרוב בודאי אותו איש נשרף והחזקות אתרע עכ"פ לגבי דידה שוב גם לגבי מי שירצה לשאנה עדיף יותר הרוב מהחזקות ודו"ק היטב כי לפענ"ד היא הערה חדשה. שוב ראיתי בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ו שהאריך בענין הך שנמצא הוא שנאבד והביא דברי המבי"ט ושב יעקב ובתוך הדברים הביא בשם הרשב"א בחידושיו שהקשה קושית הב"ש שלא הזכיר זאת בשם הרשב"א וגם הנוב"י לא הזכיר דברי הב"ש הנ"ל עכ"פ לפמ"ש דוקא בשאר מה שבעלה נשרף וברי לה הא בנ"ד כל שלא מצאו רק גלגולת והאשה אינה טוענת ברי פשיטא דלכ"ע הדבר ברור שאסורה וצריכין להפרישם תיכף. והמורה הורה כבן סורר ומורה שלא כדת של תורה ומ"ש מעלתו שהראה לו ש"ע קטן בבה"ט. הנה אינו כעת תחת ידי ואף אם הי' שם איזה דבר פשיטא שכל שלא נודע מקור הדברים אין מורין מתוך ספרי קצורים ובפרט בדבר ערוה החמורה וראוי למתחו על העמוד וענשו מפורש בש"ס גבי רבא אף שאין כח בידינו לעשות כזאת אבל הוא מעצמו ראוי שיתודה על עונו וזדונו. שוב מצאתי בש"ש שמעתא ז' פ"ז הסברא שכתבתי דבנמצא רגל אחד הואיל דלא מצאו שלם לא שייך היינו הך שנאבד ושמחתי. ומ"ש אודות חזקת חניות שנהוג שם ששוכרין מהאדון וכעת נשרף ונהרס איך הדין עם החזקות וכתב ששמע שהרב הגאון הגדול מוהרש"ק נ"י מבראד הורה שבטל החזקות והוא תמה ע"ז הנה בדבר שאין לו יסוד בש"ס אי אפשר לברר הדברים. אך לפענ"ד הדבר תלוי אי החזקות יש להם דין מטלטלין או דין קרקעות ואם יש להם דין קרקעות ש"מ שגם היסוד שעליו נבנו החניות הוא של בעל החזקה א"כ אפשר דגם אם נשרף יש לו עכ"פ חזקה בהיסוד שאל"כ אין לו דין קרקע מיהו אין ראיה דגם בית דהוה תלוש ולבסוף חברו יש לו דין קרקע ועיין ש"ך חו"מ סי' צ"ו ובמ"א סי' תרל"ז ועיין חו"מ סי' שי"ב לענין נשרף הבית של השוכר וע"כ לפענ"ד בטל החזקה כיון דיש ספק שמא יש לו דין מטלטלין ואף אם דין קרקע יש לו מכל מקום מאן יימר שיש לו בהיסוד ועיין ש"ת שמן רוקח ח"א לענין חזקת מקומות בהכנ"ס שנשרף ומשם נלמד לכאן ואינו לפני:
181
קפ״בוהנה בש"ק ואתחנן י"ג אב שנת תברך הגיעני שני מהרב הנ"ל והנה הוגבה שם שנית גב"ע ואמרתי לעיין בזה. ולפענ"ד נראה אחר שכבר נשאת באיסור אולי אוכל לחפש היתר. ולפענ"ד נראה דבאמת כל דלא ראינו שום ענין לחוש שמא בא אחר כאן לא חיישינן לזה ואם מצאו עצמות שרופות וכדומה מה"ת לחוש שאיש אחר בא לכאן ומה דחשו בעשנו עלינו בית הוא משום דלא מצאו שום דבר נשרף שפיר חשו דכמו דלדידך אתרחיש ניסא גם לדידיה איתרחיש ניסא אבל כל שמצאו איזה דבר עצמות וכדומה שנשרפו מהראוי לומר דזה נשרף והא דאמר רחב"א גברא חרוכא דשדיא אימא אינש אחרינא אתי לאצולי ואכילתי' נורא ופסתא דידא דשדיא נורא אתלי ביה היינו משום דשם נמצא גברא חרוכא כלו שלם באיבריו ופסתא דידא בפ"ע א"כ חזינן דנמצא עוד אחד אמרינן דלזה שאין אנו מכירין לא שייך חזקת חיים ולזה שהכרנו אמרינן דפסתא דידא הוא מזה שהכרנו וכמ"ש למעלה וסברת רבא היה דאדרבא אמרינן דהפסתא דידא מאיש הבא להצילו ותיכף ברח ואותו איש שנתלה בו נורא אמרינן דנשרף כלו שהרי אתרע בו מלתא ואתלי ביה נורא אמרינן דנבהל ונשרף וזה האיש אחר שרצה להצילו נשרף רק פסתא דידא שרצה לאחוז בו ולהצילו. וז"ש רש"י ופסתא דידא מאיש אחר הבא להצילו כגירסת רש"ל והיינו דזה האחר כשראה שסביביו אכלה אש ברח לו ונשאר פסתא דידא נשרפת ובזה חש רחב"א להיפך אבל כל דלא חזינן סברא דאיש אחר היה לא חיישינן. ומה שהקשה הב"ש מהך דסל"ב. לפענ"ד ל"ק דשם תיכף כשנטבע שלחו אחריו מצודה ומדלא מצאו רק רגל אחד ולא מצאו כולו ובזמן מועט כזה מהראוי היה למצאו כלו ומדלא מצאו רק רגל אחד ע"כ דמאיש אחר הוא שנטבע זמן רב והרגל נשמט ממקומו. ובזה מיושב קושית הב"ש ס"ק צ"א על זקני הב"ח ולפ"ז כל דלא חזינן ראי' שהיה כאן איש אחר פשיטא דלא חיישינן ועיין שו"ב נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ו ולפמ"ש אתי שפיר הכל כנלפענ"ד לפי חומר הנושא ובפרט שהכירו בטביעת עין ארביל אחד ולא חיישינן לשאלה כמ"ש מעלתו ומ"ש מעלתו דהיינו הך דרחב"א ולפמ"ש אתי שפיר. ובזה מיושב מ"ש רש"י ופסתא דידא מאיש אחר וברי"ף מבואר דפסתא דידא הוא מאותו האיש. ולפמ"ש אתי שפיר דרש"י קאי כפי מה שאמר רבא אבל לרחב"א אמרינן להיפך ובאמת לפענ"ד החשש השני דחשש רחב"א משום דמחמת כיסופא ברח לא שייך בזה דלמה יכסוף שהלך לביתו להציל עצמו ונשרף ולמה יברח וש"ה דהי' בי גנני ואתרע מלתא רק בי גנני והוא היה חתן ולכך חיישינן דנכסף שלא יוכל להציל עצמו וברח אבל כאן למה נחוש לזה. אך בשביל זה לבד לא הייתי דוחק עצמי למצוא היתר אבל כיון שכבר נשאת באיסור והגרש"ק התירה והם לא ירצו לחזור בהם אף שהטעו להרגש"ק בגב"ע הם לא ירצו לחזור ע"כ נדחקתי למצוא איזה היתר כנלפענ"ד. והנה כ"ז היה קודם בא הרב מסטעפין אלי אמנם בכ"ג אב היה אצלי והראה לי שכתב להרב הגב"ע השנית ונשתנה מגב"ע הראשון ואעפ"כ כתב שהוא בעמדו עומד ומתיר ולא כתב שום טעם כדרכו ואמרתי אני בלבי שמ"ש שהיא נשאת ע"פ הוראת חכם הנה הוראת חכם אינו שהוראה היה בטעות שכתבו לו בג"ע שקר ובאמת אף אם היתה נשאת עפ"י הוראת חכם מה שדימו למים שאל"ס זה אינו ענין לכאן דשם במים שאל"ס באמת רוב הנטבעים למיתה וגם זה שגלי השפילוהו היה בכלל רוב הנטבעים והרי רוב הנטבעים הם למיתה וא"כ הו"ל רוב ולכך כל שכבר נשאת לא תצא אבל בשריפה כל שאנו אומרים שברח ויצא שוב לא היה בכלל רוב הנשרפים כלל. וגם מ"ש כי ערל אחד הגיד במסל"ת שזה אברם צבי הוא נשרף בביתו. הנה מי יוכל לדעת אם ראה שליהטה אש סביבותיו ואשתהי ולא ראה אותו יוצא או דלמא שהיה בתחלת ביאתו והוא ברח ויצא וע"כ לא נשאת ע"פ הוראת חכם ומכל מקום כבר צדדתי היתר ולא יעורר עוד מחלוקת בזה ודו"ק. והנה ביום ב' תצא וא"ו אלול תבר"ך זכיתי לראות ספר אור זרוע הגדול שזכינו לאורו שנדפס מחדש בזיטאמיר וחפשתי ומצאתי בסימן תשד"מ שהביא הך מעשה דגברא חריכא ושם נמצא מחלוקת הקדמונים אי קי"ל כרחב"א או כרבא יעו"ש בסוף שהביא פירוש חדש ופסתא דידא דשדיא היינו פסתא דידא של הנשרף שהכירו בטביעת עין ואפ"ה חש רחב"א שברח והפסתא דידא נשאר כאן שרוף:
182
קפ״גנשאלתי מתלמידי החריף מוה' יעקב יוסף נ"י ווילער בהא דאמרו בכתובות דף מ"ה היא וזוממיה מקדימין לבית הסקילה ופריך הש"ס היא וזוממיה ס"ד אלא או היא או זוממיה. וע"ז הקשה דמאי פריך הא משכחת לה שיהי' שתיהן ביחד כגון שבאו עדים שאמרו שזינתה באחת בשבת ובאו שנים ואמרו עמנו הייתם באותו יום רק שבשני בשבת זינתה נמצא משכחת לה שהיא בסקילה מחמת שני בשבת וזוממיה מחמת שהעידו על יום הראשון ואז לא היתה חייבת עדיין וכאותה שאמרו במכות דף ה' והיא קושיא חמורה. והשבתי בזה ע"פ מה שפירשו ריש מכות מ"ש מקדימין שאין להם ניסה והמלטה ולכאורה כל זמן שלא נגמר דינם יש להם ניסה והמלטה שיבאו זוממי זוממין ויפטרו הראשונים וע"כ מיירי בנגמר דינה שוב אף בהקדימו הזמן כל שנגמר דינם שוב פטורים כדאמרו במכות דף ה' שם ע"ש ובתוס' ד"ה דבעידנא ודו"ק וגם לפמ"ש התוס' עוד פירוש דמקדמינן שלא יענו את דינו הנה זה דוקא לאחר שנגמר דינו שייך עינוי הדין ולא מקודם שנגמר דינו כמ"ש התוס' בסנהדרין דף פ"ט ע"א ד"ה ולא ע"ש אמנם לפמ"ש התוס' דמקדימין לאותה מיתה קשה דלוקי בכה"ג. ולכאורה רציתי לומר דלא מצי לאוקמי בכה"ג דא"כ הו"ל לומר זוממיה והיא שהרי עדים הקדימו מיתתן שאמרו שאח"כ זינתה. מיהו אכתי קשה לפ"מ דאמרו במכות שם דאפילו אמרו שבע"ש הרג פלוני את הנפש חייבין דבשעה שהעידו לא היה בר קטלא א"כ בכה"ג שאמרו שמקודם זינתה א"כ שייך שפיר היא וזוממיה. אמנם נראה דגם זה נכון דהא יכולין העדים לומר גם אנחנו ידענו שיבאו עדים ויעידו שזינתה מקודם וגברא קטילא קטלינן והא דאתינן להעיד הוא על בועלה שיתחייב ודוקא בהרג דבתרי מיתה לא קטלינן א"כ למה באו וע"כ דרצו להרגו אבל בביאה זנות רצו להרוג את הבועל ואף דמשכחת לה שבחד בועל אסהידו זה דוחק לאוקמא הברייתא בכגון זה ושפיר מקשה היא וזוממיה ס"ד ודו"ק. והנה התוס' במכות ריש המס' נסתפקו בהא דאמרו לאחיו ולא לאחותו היאך הדין אם היה הבועל קטן דלא קרינן ביה לאחיו אם העדים חייבים כמו מיתת אחותו ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך ביאור בהא דממעטינן לאחיו ולא לאחותו והיינו בבת כהן נשואה דהיא בשריפה ובועלה בחנק והזוממין בחנק ולא בשריפה ולכאורה קשה כמו שהקשה דו"ז הגאון מוהרצ"ה ז"ל לענין נערה המאורסה בת כהן דהיא בשריפה והקשה הא התוס' כתבו גבי הנסקלין בנשרפין דאף דהוה נשרפין רובא לא אזלינן בתר רוב בין מיתה למיתה ה"ה כאן ניחוש דלמא לאו אביה היא והיא בת ישראלית והרוב לא מועיל לענין מיתה למיתה וכבר כתבתי בזה הרבה. אמנם כעת אני אומר דסברת התוס' כמו שכתב הרמב"ן דחזקתה של זו לא מועיל לגבי אחר ועיין באהע"ז סי' ל"ה ה"ה לגבי רוב לא מועיל רובא של אנשים דנתחייב בשריפה לגבי הנסקלין אבל בנערה המאורסה דחדא גופא היא שפיר אזלינן בתר רוב וז"ב. ולפ"ז קשה גם בבת כהן נשואה לרבנן דהיא בשריפה קשה ג"כ לגבי עדים לא מועיל רובא שלה ולמה לי קרא דלאחיו ולא לאחותו. אך יש לומר דהרי כאשר זמם אי לא כתיב לאחיו ס"ד כל דהם זממו לה לשריפה דלגבי עצמה זממו לשריפה כמו כן מתחייבו הם ולזה כתיב לאחיו ולא לאחותו דהזמה שהם חשבו לעשות לאחותו לא חייבה תורה א"כ אף שהבועל קטן עכ"פ הוא לגבי עדים הוה ממיתה למיתה ואף שזממו לה מכל מקום התורה אמרה דלא נחשב הזמה שלהם מה שחשבו לה א"כ אף במקום דלא שייך לאחיו מ"מ עכ"פ לאחותו ל"ש דלא אזלינן בתר רובא. ובזה יש ליישב מה שהקשו התוספות שם דלמה לי קרא דלאחיו ולא לאחותו תיפוק ליה מהא דאמרו את אביה היא מחללת היא ולא בועלה ולא זוממיה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דממעטינן מאת אביה היא מחללת היא ולא זוממיה משום דלגבי עצמה שייך הרוב ומה"ט חייבה הכתוב שריפה משום דאת אביה היא מחללת היא ולא זוממיה משום דלגבי עצמה שייך הרוב ומה"ט חייבה הכתוב שריפה משום דאת אביה היא מחללת וכדאמרו בסנהדרין דף נ"א והיינו דלגבי עצמה אזלינן בתר רובא והו"ל אביה אבל לגבי עדים אפשר דאינו אביה וא"כ אי לא כתיב לאחיו הו"א דעכ"פ הם זממו אותה בשריפה ולגבי עצמה היא בת אביה כהן ולזה אמר לאחיו ולא לאחותו א"כ התורה הפקיעה זממם שלהם לגבי אחותו ושוב הו"ל ממיתה למיתה ודו"ק היטב: ובחידושי אמרתי בזה דהנה בקושית דו"ז הגאון מוהרצ"ה ז"ל נראה לפענ"ד דבר ברור דכמו דאמרו לענין דילפינן מרוב ורצו לילף משחיטה דלמא במקום סייף נקב הוה ודחו דלמא היכא דלא אפשר הוא דאזלינן בתר רובא ע"ש ולפ"ז אף למה דיליף רוב מקראי אחריני או דהוא הלמ"מ עכ"פ גם לענין ממיתה למיתה ע"כ לא כתבו התוס' דלא אזלינן בתר רובא רק במקום דאפשר כמו נסקלין בנשרפין דאם לא נתערב לא היה לנו לדון רק שאירע מקרה שנתערב זה לא אפשר דהא אינו רק מקרה שקרה אבל נערה המאורסה דאם נימא דלא אזלינן בתר רובא יהיו כל נערות מאורסות בת כהנים בסקילה זה לא מקרי לא אפשר שתתבטל כוונת התורה דהתורה רצתה להחמיר בחללה קדושת כהונה להיות נידונית בשריפה בזה אזלינן בתר רובא וז"ב כשמש. הא דאמרו בסנהדרין דף פ"ט הנסקלין בנשרפין ר"ש אומר נידונין בסקילה ששריפה חמורה וכו' אמר להם ר"ש אילו לא הי' השריפה חמורה לא ניתנה לבת כהן שזינתה. והיא תימה גדולה דמה ענינו לכאן בריש ארבע מיתות שנחלקו ר"ש ורבנן איזה חמורה אם שריפה או סקילה הו"ל למתני' הראיות אבל כאן אין לו שייכות וכבר תמהו בזה המפרשים וגם אני כבר כתבתי בזה. וכעת נראה דבא ליישב הקושיא הנ"ל דהיאך משכחת שריפה בבת כהן דלמא לאו אביה היא וממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא כמו הנסקלין בנשרפין וע"כ כמ"ש כיון דהתורה רצתה להחמיר בבת כהן דקדושת כהונה גורם שרופה וא"כ אי אפשר בע"א ולפ"ז ע"כ מוכח דשריפה חמורה דאל"כ יקשה באמת למה בת כהן בשריפה וא"ל שאי אפשר בענין אחר דהתורה רצתה להחמיר בקדושת כהונה דהא סקילה חמורה וע"כ דשריפה חמורה ודו"ק. ולפ"ז נתבאר היטב מה דדרשו את אביה היא מחללת באש תשרף היא ולא בועלה היא ולא זוממיה והיינו כיון דבאמת ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא ורק דאי אפשר בענין אחר דאל"כ יתבטל מצות שריפה אבל לענין זוממין דזה קרה מקרה וא"כ זוממיה לא שייך שריפה דדלמא לאו בת כהן היא וזה דדרשינן לאחיו ולא לאחותו דע"ז שייך לומר דלמא לאו אביה היא ומעתה גם בבועל קטן העדים אינם נדונים בשריפה משום דלענין העדים לא אזלינן בתא רובא דהוה ממיתה למיתה וכמ"ש ודו"ק היטב כי נכון הוא:
183
קפ״דבענין ישיבה בעזרה:
184
קפ״ההנה במ"ש התוס' ביומא דף כ"ה ע"א ד"ה ואין דכל שהוא צורך עבודה כמו אכילה דכהנים אוכלים ובעלים מתכפרים מותר ישיבה בעזרה ע"ש. ולפ"ז קשה לי בהא דאמרו יומא דף ס"ק וכה"ג עומד מכלל דיושב האמר מר אין ישיבה בעזרה אלא למלכי בית דוד ומה קושיא הא אמרו שם בדף ס"ח ע"ב מדקתני באצטלית לבן משלו ש"מ דקריאה לאו עבודה היא וקתני אם רצה לקרות בבגדי בוץ קורא מכלל דבגדי כהונה נתנו להנות בהם דלמא שאני קריאה דצורך עבודה היא וכו' וע"ש דמדמה קריאה לאכילה וא"כ שוב ל"ק מישיבה בעזרה דהא צורך עבודה היא ומותר והיא קושיא נפלאה וצ"ל דזה שחדשו דקריאה צורך עבודה הוא דוקא אם נימא דבגדי כהונה לא נתנו להנות בהן והכי קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ח מהלכות כלי המקדש הי"א לא צריך לומר כן וא"כ יש לומר דזה שמקשה מכלל דיושב ס"ל דנתנו להנות בהן וא"כ לאו צורך עבודה ואסור הישיבה. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו שם כדאמר ר"ח בעזרת נשים ה"נ בעזרת נשים והיכא איתמר דר"ח אהא מיתבי דתניא היכן קורין בו בעזרה ראב"י אומר בהר הבית וכו' ואמר ר"ח בעזרת נשים. ונשאלתי ע"ז דלמה לא משני ר"ח על המשנה כן ויפה שאל וכה"ג יש בביצה דף י"א כדאמר אביי בדף וע"ש תוס' ישינים שהקשו מדוע לא אמר אביי בדף על רישא ע"ש ובפ"י. ולפמ"ש אתי שפיר דר"ח לא רצה ליישב על המשנה כן די"ל דלא ניתן להנות בהם ומוכרחין לומר דצורך עבודה היא ושוב ל"ק אבל שם קאי על פרשת הקהל כמ"ש התוס' ישינים ומוכרחין לתרץ בעזרת נשים וה"נ לדידן יש לומר כן גם על המשנה איברא דבסוטה דף מ"א הקשו כן על פ' הקהל ומשני ג"כ כדאמר ר"ח ושם בודאי קשה כן למה לא משנה על המשנה. והנראה בזה דהנה באמת קשה לי טובא דמה פריך והא אגריפס החזיק עצמו למלך ממלכי בית חשמונאי וא"כ שוב אפשר דמותר לישב ובפרט לפי מה שכתב רש"י בסוטה דף מ"ם דהטעם דאין ישיבה בעזרה רק למלכי בית דוד לפי שאין כבוד שמים בזה ואינו רק מדרבנן כמ"ש במלמ"ל פ"ז מהלכות בית הבחירה ה"ו וא"כ אפשר דכהן ומלך שאני. אמנם צריך לומר דמשמע ליה להש"ס דכל שאינו ממלכי בית דוד אין ישיבה ועכ"פ ר"ח לא היה צ"ל כן על המשנה רק על הברייתא דשם לא מיירי באגריפס וא"כ ה"נ על אגריפס לכך לא אמר ר"ח רק על הברייתא. והנה המלמ"ל הביא בשם מהרימ"ט בדרשותיו שכתבו כל שעולה להשתחוות ולזבוח מותר הישיבה ובמלמ"ל כתב דלא ידע מנ"ל ואני תמה דבאמת בדברי התוס' זבחים דף ט"ז מבואר כן שהרי בהא שהקשו שם ד"ה מיושב וא"ת מה ליושב שכן אסור בעזרה ושמא אינו רק מדרבנן ותדע דאל"כ אמאי צריך קרא ליושב מצוה ת"ל דאסור בישיבה ושמא אצטריך להשתחויה והיינו דהשתחויה מותר בעזרה רק ישיבה אסור ואצטריך קרא לענין דיהיה השתחויה אסור ועיין מלמ"ל פ"ה מביאת מקדש הי"ז וא"כ מבואר הדין דכל שעולה להשתחוות אינו אסור דמסתם כשהולך להשתחוות הולך בהשתחויה ולא בעמידה ואף אם נימא דאינו עולה בהשתחויה להשתחוות עכ"פ בהשתחויה ודאי דמותר דהשתחויה כצורך עבודה היא ועיין בכ"מ פ"ב מביאת מקדש ה"ד ובהג"ה שם יעו"ש איברא דלפ"ז קשה מה פריך קורא עומד מכלל דיושב ומהיכן מוכח דלמא ע"כ היה בהשתחויה ובעת שקרא עמד ממש דאז משום ישיבה בעזרה ליכא וכמ"ש התוס' וצ"ל דס"ל ישיבה בעזרה אינו רק מדרבנן וא"כ אינו מוכרח תירוצו של התוס' בזבחים דף ע"ז הנ"ל וכמ"ש המלמ"ל פ"ח מביאת מקדש הנ"ל. ובזה יש ליישב הך כדאמר ר"ח ואין להאריך. ודע דמדברי התוס' בזבחים הנ"ל יש ראיה דעמידה ע"י סמיכה לא מקרי ישיבה ועיין חו"מ סי' י"ז וסי' כ"ח בב"ח וש"ך שם ואין אתי כעת ספר או"ת כי אני כותב פה בקרית חוצות וגם היכן היה הקריאה שנחלקו ראב"י ורבנן עיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' יו"ד. שוב ראיתי בהגהות הגאון מוה' בצלאל רנשבורג ז"ל בש"ס דפוס פראג שמוחק המיתבי וכן אמרתי בראשית ההשקפה ודו"ק היטב. והנה מ"ש למעלה דאגריפס היה מבית חשמונאי אמת שרש"י כתב כן בסוטה דף מ"א ע"ב בד"ה למלכי ב"ד וז"ל ולא למלכי חשמונאי ומשמע דאגריפס היה מבית חשמונאי אבל ברש"י במשנה כתב שם שהיה מזרע הורדוס והורדוס היה עבד כדאמרו ריש פרק השותפין בבבא בתרא וצ"ע:
185
קפ״ועיין בתומים סי' ה' שכתב ראיה להסמ"ע דע"י נרות חשוב יום מהא דכתב בסי' תרצ"ה בב"י דע"י אבוקה חשוב כיממא. וזכורני שכבר כתבתי בזה בגוף הדין של הסמ"ע, אבל כעת אמרתי דאין ראיה משם דכל הטעם דבעי סעודת פורים ביום דימי משתה ושמחה כתיב והיינו ע"פ מה דאמרו ביומא דף ע"ד מאן דאית ליה סעודה לא ליכול אלא ביממא והיינו דעי"ז הוא שבע ויש בו שמחה ולפ"ז כיון דאמרו ביומא שם דף ע"ה וכעי' יממא קאמרינן ופירש"י ע"י אבוקה לכך סגי באבוקה אבל לענין דין דבעינן יום ממש וכדכתיב דינו לבקר משפט או דמקיש לנגעים בזה לא מועיל נירות להחשיב כיום ובש"ע סי' תרצ"ה לא מוזכר כלל דע"י אבוקה יוצא. אך לפענ"ד היה נראה דלכך סעודת פורים לא יצא בלילה משום דבעינן כימים אשר נחו בהם היהודים מאויביהם והרי המלחמה לא היה רק ביום וא"כ בלילה אין זכר להנס שבלילה נחו מאויביהם אף בימי המלחמה ולפי זה לא מועיל גם אבוקה ולכך נראה דנשמט זאת בש"ע. שוב ראיתי בפר"ח סי' תרצ"ה שכתב טעם דבעינן אבוקה כמ"ש בתחלה ונהניתי אבל לפ"ז העיקר כמ"ש כאן דבעינן זכר לנס:
186
קפ״זלהרב המופלג מוה' מאיר בראם נ"י:
187
קפ״חמה ששאל בהא דאמרו בב"ק ריש פרק שור שנגח את הפרה ואמרו שם אפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא והקשו בתוס' כיון שמודה במקצת בנזק הפרה ובנזק הולד אומר איני יודע הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם וע"ז הקשה דכאן שייך לומר מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא כדפריך רבה לפירש"י וכאן לא שייך לומר אשתמוטי דהא תם אינו משתלם אלא מגופו. והנה בפשיטות לא קשה דכאן אינו חשוד כלל אממונא רק שאינו יודע אם עד שלא נגחה ילדה וא"כ לא הוה חשוד כלל ושפיר מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם וז"פ וברור. אמנם לפענ"ד יש ליישב קושית התוספות עפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י ד"ה מפני דלכך מודה במקצת יש להשביעו שהרי חייב לו ממון שהודה וע"י כך מגלגל עליו שבועה כעין גלגול ע"ש ולפ"ז זה שייך בטוען עליו סך כך וכך והוא מודה לו במקצת אמרינן שכיון שנראה שזה טוען אמת שהרי הודה לו במקצת יש לגלגל עליו שבועה על השאר כעין גלגול אבל כאן על השור שנגח הפרה שזה אינו ראיה על טענתו על הולד ומה שייך ענין גלגול בזה דהא נגיחת הפרה אין ראיה על הולד ודו"ק היטב. והנה לכאורה רציתי לומר לפי מה דאמרו ואי ליכא לאשתלומי לשקול לתורא בזוזא ועיין בתוס' שם דבניזק ודאי דלא צריך לסלק בזוזי א"כ שוב לא שייך מודה במקצת דהו"ל הילך ובפרט בתם דאינו משתלם רק מגופו וא"כ לא שייך כלל חיוב שבועה. אמנם באמת זה אינו כאן דהוא שותף בשור א"כ אינו מבורר חלקו לא שייך הילך בכה"ג וז"ב. שוב ראיתי דהפ"י הרגיש דהו"ל הילך ולפענ"ד כמ"ש. והנה מה שהאריך המהרש"א דהו"ל מודה בקנס וחידש כל שהעדים ראו הנגיחה לא שייך מודה בקנס והפ"י תמה ע"ז ועיין משנה למלך פי"א מהלכות אישות שכתב כעין סברא הלז של המהרש"א ע"ש כי אינו לפני כעת. והנה הפ"י חידש דלסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין לא שייך כלל בזה מודה בקנס דאף בלי הודאתו היה ספק לב"ד כיון שהעדים ראו הנגיחה וא"כ לא צריכין לבא מטעם הודאתו ושוב לא מקרי מודה בקנס ע"ש. ולכאורה דבר גדול דיבר בזה. אבל אחר העיון אכתי ליתא דכל שהיה טוען ברי והרי בברי לא אמר סומכוס ועיין תוס' שכתבו דבב"ק דף ל"ה משמע דסומכוס ס"ל אף בברי וברי אבל תוס' הניחו בקושיא וא"כ שוב הוה מודה בקנס דכל שלא מודה והיה טוען ברי היה מפטר שוב אם לא הודה הוה מודה בקנס. מיהו גוף סברת הפ"י נכונה דבאמת סומכוס פליג אף בברי וברי. ואני מוסיף להמתיק סברת הפ"י דהנה אני אמרתי זה כמה שנים בטעם דמודה בקנס דפטור כיון שגוף החיוב הוא רק שקנסה התורה וא"כ שוב כל שאינו חייב רק ע"י הודאתו לא שייך קנס דהא הוא נותן ברצונו שאם רצה היה מיפטר וא"כ שוב לא שייך לקראו בשם קנס דהא אם ירצה לא נוכל לקנסו ולפ"ז לסומכוס כל שראו עדים הנגיחה שוב לא שייך מודה בקנס דהא בכאן הב"ד יכולין לקנסו ע"פ ראיית העדים וכל שספק לב"ד ס"ל לסומכוס דיחלוקו ודו"ק היטב. והנה בקושית התוס' דהו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה כבר נודע מה שהאריך הש"ך בסי' ע"ה לתמוה על הרמב"ם דלמה עפ"י עדים יתחייב שבועה והמתחייב ע"פ ב"ד לא יתחייב שבועה. אך היטב אשר דיבר בזה הקצה"ח שם דהעדאת עדים אין עדים להאחר רק לזה ושפיר מחייבו שבועה אבל עפ"י ב"ד הרי הפסק ברור דכשם שאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי וא"כ נפסק הדין בבירור שחייב מקצת והשאר פטור ולא שייך בזה מודה במקצת ודפח"ח. ומעתה כאן באמת הוה מודה במקצת אך כבר כתב הפ"י כמו שהבאתי בשמו דלא שייך מודה במקצת כיון דעדים ראו הנגיחה רק שלא ידעו אם הולד היה בשעת נגיחה או לא לסומכוס כבר הוה ספק לב"ד בלא טענתם והודאת המזיק רק ממון המוטל בספק חולקין א"כ שוב פס"ד ברור דחולקין ולא שייך מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דהא אין ספק כלל בזה רק הדין פסוק דיחלוקו ואף שזה לא ידע הא אנן לא מחייבין בשביל הודאתו דא"כ היה מודה בקנס ושוב ל"ש כאן שבועה כלל וז"ב ודו"ק כי הוא חריף. ובגוף קושית החריף הנ"ל דנימא מגו דחשוד אממונא וכאן לא שייך אשתמוטי נראה דהנה בהא דאמר רבה מפני מה מודה במקצת הטענה ישבע יהיה נאמן במגו דכופר הכל הקשה הפ"י דשמא אית ליה ספק מלוה ישינה על מקצת הטענה ולא שייך לומר מגו דאי בעי כופר הכל. אמנם נראה דאכתי היה יכול לכפור הכל וכשיגיע השבועה אם יזכור דאין לו כלום יפרוש ואם יזכור דמגיע לו מחצה יטעון נזכרתי דאין מגיע לו רק מחצה והמחצה אפרע ואז לא יהיה מודה במקצת כיון דכבר כפר הכל ואח"כ כשמשיב מחצה הו"ל משיב אבידה ולפ"ז זהו שם אבל כאן לא שייך זאת דשם אין מגיע לו רק מחצה וא"כ כל שיש לו ספק מלוה ישינה לכך אינו חשוד ומכל מקום ע"י שבועה יפרוש ודו"ק ועיין בשו"ת מבי"ט שכתב ג"כ דאם מודה שנתחייב במקצת בב"ד צריך שבועת התורה במקצת ולפמ"ש אינו כן דב"ד הרי פסקו פסק ברור ודו"ק:
188
קפ״טלחכם אחד שהקשה בסוגיא זו:
189
ק״צבב"ק דף ע' והלכתא שליח שויא והקשה הא אמרו בשבועות דף ל"א ואשר לא טוב עשה בתוך עמיו זה הבא בהרשאה וא"כ שוב אין שליח לדבר עבירה והשליחות בטל. הנה הקושיא הלזו מבואר במחנה לוי בחידושיו לשבועות יעו"ש. ולפענ"ד נראה ע"פ מ"ש רש"י בשבועות זה הבא בהרשאה ומתעבר על ריב לא לו ושמא הראשון נוח לו ונוח לפשרה יותר מזה שא"י לעשות בממון אחרים ע"ש א"כ שוב המשלח לא עשה עבירה שאם הוא לא ירצה לפשר רק לדון אין עליו אשמה ולא יוקם כי כספו הוא ורק הבא בהרשאה זה לא טוב עשה שאולי הבע"ד היה מפשר עמו א"כ השליח הוא דעוות ובכה"ג לא שייך אין שליח לדבר עבירה דהא המשלח לא עשה איסור רק השליח ודו"ק ועיין קצה"ח סי' ק"ה שביאר כן בהדיא. ומדברי רש"י אלו ראיה ברורה למ"ש הנימוק"י בשם הגאונים והוא בטוש"ע דמי שנתן לו הרשאה אין בידו כח לפשר ולמדו מהא דאמרו שליח שויא ויכול לומר לתקוני שדרתיך ומדברי רש"י ראיה ברורה לזה דאל"כ לא שייך שלא טוב עשה דהא גם השליח יכול לפשר עצמו ואף שיש לדחות דמכל מקום הבע"ד בעצמו נוח לפשר יותר מהשליח מכל מקום נראין הדברים כן. ובזה מיושב מה שהקשה המחנה לוי דלמה לא פירש רש"י משום שהמורשה יכול לטעון ולתת בידו טענות של שקר שאינו בוש כיון דאינו אומר לו בפניו כמ"ש רש"י בד"ה שמעליא ולפמ"ש בכה"ג שוב לא שייך שליח שויא ובטל השליחות. אך עדיין קשה למה באמת יועיל השליחות ולא ניחוש דבטל השליחות דאין שליח לד"ע אך זה אינו דמה"ת לחוש זה ולבטל השליחות הא הבע"ד יכול לטעון אני איני משקר ונתתי בידו כח הרשאה ליטען אמת וא"כ לא נתבטל השליחות. ומן האמור נראה לי ליישב דברי הפ"י שכתב בטעם דהתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה משום דכיון דחב לאחרים הו"ל עבירה ואין שליח לדבר עבירה ותמה הקצה"ח סי' ק"ה דלא שייך בזה אין שליח לדבר עבירה דהא השליח עושה עבירה ולא המשלח ולפמ"ש אתי שפיר כיון דאף כשעשאו שליח בהרשאה קרינן עלי' אשר לא טוב עשה בתוך עמיו וא"כ מכ"ש כשהמלוה לא ידע וזה תופס עבורו ניהו דמזכה לחבירו וזכייה מטעם שליחות ואנן סהדי דניחא ליה מכל מקום הרי אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך וא"כ לא שייך ענין שליחות בזה דהא לא טוב עשה ובטל השליחות אף דהמשלח לא עבר זהו כשעשהו שליח אבל שיהיה שליח מצד עצמו ודאי לא אמרינן לאדם חטא כדי שיזכה חברך. ומן האמור צדקו דברי הב"ח ליישב דברי רש"י דס"ל כל שעשאו שליח מועיל ופירש הב"ח דהיינו כשבא בהרשאה וכך כתב השיטה מקובצת בב"מ לפרש כן כשעשאו בהרשאה והיינו כל שעשאו שליח והמשלח לא עבר לא שייך אין שליח לדבר עבירה דהא המשלח לא עבר. ובזה נראה לפענ"ד מה דנחלקו הסמ"ע והש"ך עם הב"י דהיכא שיש להתופס חלק אי יכול למתפס יותר מהמגיע לחלקו עבור חברו ולפמ"ש אתי שפיר דודאי דיכול לתפוס דכל הטעם דל"מ משום שאין שליח לדבר עבירה וכבר פירשתי דאף דהמשלח לא עבר מכל מקום כל דלא עשה שליח א"כ אינו רק מטעם זכייה והרי הוה חטא בשביל שיזכה חברך ולפ"ז כיון שתפס בעד עצמו והתפיסה היתה בשביל עצמו וא"כ היה לו כח לתפוס וא"כ שוב לא שייך חטא בשביל שיזכה חברך דהא הוא בעצמו היה לו כח לתפוס וא"כ לא שייך חטא בשביל שיזכה חברך ומכ"ש אם תפס דבר ששוה יותר מחלקו ולא היה יכול לחלקו לתפוס רק שלו בלבד פשיטא דלא שייך חטא בשביל שיזכה חברך דהא יכול לתפוס עבור עצמו ולא היה מקום לחלק וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה התומים בסי' ק"ה מהך דבור של עולי בבל דאינו יכול להוליך יותר מתחומו. ולפמ"ש אין ראיה דשם דיוכל לחלק שוב לא יוכל לתפוס בשביל חבירו. ומה שהקשה מהך דב"ק דף ע' דאמר למאי נ"מ למתפס פלגא והלא כיון שיכול למתפס פלגא ממילא יש לו כח בכולו לפענ"ד אין ראיה כלל דשם באמת אינו מגיע לו כלום רק ע"י שעשאו שותף לזכות א"כ נעשה שותף אבל להיות עי"ז שותף ויוכל לתפוס כולו זה הוה כשני מגו דהיינו מגו דזכי לנפשיה וע"י שעשהו שותף יוכל לתפוס כולו זה לא אמרינן וז"ב ודו"ק וזכורני שבמקום אחר כתבתי בישוב קושית התומים ע"ד אחר ולא ידעתי מקומו:
190
קצ״אארשום מה שנתחדש לי ביומא דף ע"ח לענין מנעל. וזה יצא ראשונה ברמב"ם פ"ג משביתת עשור הל"ז אסור לנעול מנעל וסנדל אפילו ברגלו אחת כתב הה"מ זה פשוט ומבואר בגמרא דאף ברגלו אחת אסור ולא ידעתי היכן מבואר כן ואולי בירושלמי ואינו לפני כעת שאני יושב בקרית חוצות. אמנם הטעם לפענ"ד דהנה הרמב"ן הובא בר"ן הקשה על הא דמותר בשאר מינים ביו"כ דלאו מנעל הוא דאכתי אסור משום משוי וכתבתי בחידושי ליו"ד סי' שפ"ב דכיון דאינו מותר רק מחמת מכה והרי אמרו דמכה ברגלו אחת מותר ברגלו השניה משום דמכתו מוכיח עליו וא"כ במנעל אסור אף ברגלו אחת משום דהוי משוי. והנה הר"ן חידש דלא שייך משום משוי דהא ביוה"כ דאסור לצאת במנעל א"כ שאר מינים לא מקרי משוי ודפח"ח. איברא דלפ"ז יקשה א"כ מה פריך מקב הקיטע דהא הקיטע דאי אפשר לצאת רק בקב א"כ שוב אינו משוי וא"ל דאכתי אסור משום מנעל דיש לומר דשאני שעם ושאר מינים דלא מקרי מנעל כלל לשאר אדם וא"כ אף דביוה"כ אסור לצאת במנעל מ"מ מנעל לא מקרי דאין שמם מנעל לשום אדם רק דאריא דאיסורא רביע עליה אבל קיטע דהקב שלו הוא עיקר הילוכו א"כ אפשר דמקרי מנעל. אמנם הש"ס שפיר הקשה דא"כ למה ר"י אוסר וע"כ דבזה פליגי דר"מ ס"ל דמנעל הוא מתיר ור"י לא מחשיב מנעל ואוסר וא"כ ה"ה שעם. וזה למדתי מה דמשני רבא דכ"ע מנעל הוא ותמה הרז"ה דא"כ יאסר כל שאר מינים והרמב"ן האריך דה"ק לר"מ ולר' יוסי מקרי מנעל ואנן קי"ל כריב"ן יעו"ש וזה דחוק דאמרו בסתמא דכ"ע מנעל היא. הן אמת דבתוס' ישנים מצאתי שגרס בין לר"מ בין לר' יוסי מנעל הוא אבל לפנינו אין הגירסא כן ולפמ"ש אתי שפיר דזה דמשני דלהקיטע דכ"ע מנעל הוא ובשבת פליגי דגזיר דלמא נפיל ועיין רמב"ן שנדחק במה דאמר ובשבת הוא דפליגי ולפמ"ש אתי שפיר דלענין קיטע קאי דלכך אסור לצאת הקיטע ביוה"כ בזה משום דמנעל הוא והיינו שלקיטע מקרי מנעל אבל בשבת פליגי דלמא אשתמוט מרגלו ודו"ק היטב ובזה יתישב כל שיטת הרי"ף והרמב"ם וכל הגאונים דמתירין בשאר מינים ודו"ק:
191
קצ״בוהנה מ"ש לעיל דלא מצאתי בגמרא. שבתי וראיתי דהיא גמרא מפורשת דהרי הקיטע דחולק ר' יוסי דאסור משום דמנעל הוא ואף שאינו רק ברגל אחד ואפ"ה אוסר רבי יוסי ודו"ק. והנה רש"י פירש בשבת דף מ"ה דטעמא דר' יוסי דאוסר לפי שאינו תכשיט ותמהו התוספות דביומא אמר רבא דטעמא דר' יוסי דלמא משתמטא ואתי לאתויי ד' אמות ברה"ר. והנראה דהנה התוס' הקשו דהיאך שייך דלמא אתי לאתויי ד' אמות הא אין לו אלא רגל אחד ולא יזוז ממקומו. אך נראה דאין הכוונה דמשתמיט לגמרי רק דמשתמיט קצת מרגלו וא"כ כיון שנראה שאינו רגלו ממש והקיטע אינו עושה רק להראות שהוא רגל כמ"ש הר"ר פורת וא"כ שוב כל שניכר שמשתמיט שוב יש לחוש דלמא אתי לאתויי ד' אמות ועכ"פ משוי הוא וזה דאוסר ר' יוסי כיון דלאו תכשיט הוא שוב הוה משוי ואסור ודו"ק. והנה לא ראיתי ברמב"ם שיביא הדין דקטע רק בשבת ולא ליוה"כ מיהו כיון דאוסר בשבת מכ"ש ביוה"כ דבזה אף ר"מ מודה ועיין שעה"מ שהביא בשם גופי הלכות שהקשה על הכ"מ פי"ד מכלים שכתב דלכך פסק הרמב"ם כר"ע משום דר"ש ס"ל כוותיה ומשמע דתלוי זה בזה והרי הרמב"ם פסק דאין הקיטע יוצא בקב שלו אלמא דלא חשיב מנעל ודלא כר"מ וא"כ למה פסק שם כר"ע וכתב השעה"מ דשאני בשבת משום דחשו דלמא אתי לאתויי ד' אמות ברה"ר ובאמת שכן עלה במחשבה לפני אבל באמת אם נימא כשיטת הרמב"ן א"כ לא קי"ל דמנעל הוא וכריב"נ וא"כ שוב קשה קושית הגופי הלכות. אמנם לשיטת רש"י דמחלק בין עץ לשאר מינים א"כ יש לומר דגם הרמב"ם הוא ס"ל כן ובזה יש להאריך במ"ש הכ"מ דדברי הרמב"ם סתומים ולפמ"ש מבואר דס"ל כשיטת רש"י. אמנם באמת סנדל של סיידין רש"י מסופק אם הוא של עץ או של קש ועיין רש"י ד"ה וריב"נ אבל הרמב"ם פירש דסנדל של סיידין הוא של עץ והכ"מ הביא שכן פירש"י וכן הוא ברש"י ד"ה סנדל אבל גבי רבנן מביא פירושו שהוא של קש. ובגוף קושית הרמב"ן דמכל מקום משוי הוה לכאורה לפי מה שחידש הגאון מוהר"י בבינה לעתים דיוה"כ ל"ש הוצאה ל"ק קושית הרמב"ן אבל כבר סתרתי דבריו ונדפס על שמי בבינה לעתים שנדפס מחדש. והנה מה דנסתפקו אי גם בשל תענית והקשיתי בחידושי בהס"ד דת"צ חמור מיוה"כ אמנם לפי מה דאמרו דביוה"כ לא אכפת לן בתענוג ל"ק:
192
קצ״גוהנה התוס' ביבמות ד"ה באנפליא הקשו דהכא שרינן של שעם לחליצה וביומא אמרו דריב"ל הלך ביוה"כ בשל שעם וכתב המהרש"א דא"ל דריב"ל פסק כר' יוסי דהרי ביומא מסיק דכ"ע מנעל הוא ובשבת פליגי משום דלמא אתי לאתוי' ד"א ברה"ר ע"ש וזהו קושית הרז"ה על הני אמוראי והמלחמות תירץ בזה וכבר כתבתי לעיל בזה מיהו לשיטת רש"י דמחלק בין עץ לשאר מינים ל"ק קושית התוס' וכמ"ש ודו"ק. ובגוף קושית הרמב"ן דהא משוי הוא לפענ"ד היה נראה כיון דלאו מנעל הוא והוציא המשוי שלא כדרך המוציאין כמו ברגלו דאמרו בשבת דף צ"ב דברגלו פטור שלא הוציא כדרך המוציאין כדאמרו בשבת דף צ"ב וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פרק י"ב משבת וא"כ לא מקרי משוי ואף שמדרבנן עכ"פ אסור אפשר דלא גזרו בזה שא"א ללבוש מנעלים ודו"ק. ובגוף דברי הרמב"ן אני תמה במה שחידש בהא דאמר רבא דכ"ע מנעל הוא היינו ר"מ ור' יוסי אבל ריב"נ חולק ע"ז וס"ל דלאו מנעל הוא וכמו שאמרו בשבת ולא הודו לו מני ריב"נ. ואני תמה דהא אנן קי"ל כר"ע מחבירו וכמ"ש הרמב"ם פכ"ה מכלים הי"ג ופ"ב מכלים ה"ד וא"כ שוב הוה מנעל גם במ"ש הרמב"ן אח"כ דמצא ראיה ברורה דשעם וקש דינו כשל עץ והביא הך דסוכה דף כ' אני תמה דא"כ הביא ראיה לסתור והא שם מבואר דלא קי"ל כריב"נ וביותר אני תמה דהרמב"ן לא הביא דברי הר"ש פי"ז מכלים משנה י"ז דשם מבואר להדיא דלא כרמב"ן ואינו תלוי המחלוקת אי הוה כשל עץ או לא ושם הביא הר"ש דברי הש"ס דסוכה ע"ש היטב שדחה דברי רש"י שפירש דפליגי אי הוה חשוב דבר המעמיד ע"ש ודברי רמב"ן צע"ג דנראה דהוה כהאי גברא דאתי חובתי' לקיניה וכפי הנראה דמ"ש שם הוא לדחות פירש"י שמחלק בין עץ לקש אבל עכ"פ מ"ש לפרש דברי רבא ולקיים פסק הגאונים דבשעם וגמי אינו כלי ולאו מנעל הוא בזה הוא דלא כהלכתא דאנן קי"ל כר"ע ולא כריב"נ ודו"ק היטב. והנה הר"ש כתב שם דהמחלוקת דר"ע וריב"נ הוא בדבר המעמיד אם חשוב דבר המעמיד ולפ"ז גם לענין סוכה פליגו בזה ומזה צ"ע על מ"ש הרב"י סי' תר"ל ובמ"א סי' תרכ"ט ס"ק ט' דדבר המעמיד לסכך כשר אף שמקבל טומאה ומדברי הר"ש לא משמע כן וצ"ע גם פשטת לשון הש"ס בשבת דף ס"ה לא נראה כן. ודרך אגב אזכור מה דתמיה לי טובא בהא דפריך הש"ס בשבת שם דברי ר"ע ולא הודו לו והתניא הודו לו ואמאי לא משני כדאמרו ביבמות דף ס"ז ע"א מי קתני וקבלו והודו לו תני דמסתבר טעמיה וא"כ גם כאן מסתבר טעמיה דר"ע אבל לא הודו לו להלכה. מיהו יש לומר דאכתי קשה למה לא הודו לו להלכה. והנה מה שהקשיתי על הרמב"ן מצאתי קצת בלח"מ פרק ג' משביתות עשור. והנה בשו"ת פנים מאירות ח"ב הקשה לשיטת הרז"ה דרבא פליג על כל הני אמוראי דהלכו בשל שעם ושל סיב ואמר דשלא כדין עשו והקשה דא"כ למה אמר רבא דכ"ע מנעל הוא לימא דבאמת פליגי אי הוה מנעל או לא ורק דמגין עכ"פ הוה ולכך אסור ביוה"כ וכוונתו דהרי אמרו ביבמות דף ק"ג האי מגין והאי לא מגין וה"ה לענין יוה"כ. ולפענ"ד אין ענין חליצה ליוה"כ לענין דמגין דהנה בחליצה פסולה דנעל כתיב ונעל מידי דמגין הוא וכדפירש רש"י ביבמות דף ק"א במשנה ולכך כל שהוא מגין מסתבר אף דאינו של עור עכ"פ מגין הוא אבל ביוה"כ דיליף העינוי דנעילת סנדל מקרא דהלך ערום ויחף או מקרא דמנעי רגלך מיחף א"כ מה בכך שקב הקיטע מגין מכל מקום מרגיש יחיפות ברגל והרי מטעם זה שיטת הב"ח דילך יחף לגמרי והרמב"ם כתב דבבגד פסול דמכל מקום מרגיש בקושי הארץ ומכ"ש בקטע דמרגיש היחפות ועיין בתוס' יומא דקב הקטע דלכל הפירושים אינו מחובר הרגל בקב לגמרי וא"כ מרגיש היחפות ואם כן ל"ש דמגין איברא דהר"ן פירש ביומא דמה דמבעיא בשל שעם אי הוה מנעל ואת"ל דלאו מנעל אי מגין או לא אבל הבעל המאור לא ס"ל כן וס"ל דמגין לא שייך ביוה"כ ועיקר תלוי בנעל דאינו מרגיש היחפות: והנה בהא דאמרו ביבמות שם דקב הקיטע מני ר"מ היא דאמר הקטע יוצא בקב שלו. וק"ל טובא דמה מדמה לר"מ דלמא שאני קב הקטע להקטע עצמו דחשוב מנעל לר"מ דהרי הוא מנעל שלו ואינו יכול לילך בשוק רק בהקטע אבל לענין חליצה לאיש שאינו קיטע לא חשוב מנעל ומהראוי לפסול לחליצה והיא קושיא גדולה למעיין. וצריך לומר דזה מדברי רבא דמחלק בין מגין ללא מגין וא"כ כל דמגין לר"מ חשוב מנעל וה"ה לחליצה וזה כלו סיוע לרבא ואביי באמת לא ס"ל כן והוא פירש הברייתא כרבנן ורישא במחופה עור. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א לאביי דלא מחלק בין מגין ללא מגין א"כ מה מקשה מאנפיליא לימא דכאן כר"מ וכאן כרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דלאביי אי אפשר לאוקמא כר"מ דשאני קיטע משאינו קיטע. ובזה מיושב היטב קושית התוספות ביבמות ד"ה באנפליא דכאן משמע דלר' יוסי לאו מנעל הוא וביומא אמרו דכ"ע מנעל היא ובשבת הטעם דשמא פסיק להו ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דבאנפליא אתיא כרבנן באמת הוה ס"ד דר"מ לא חשיב מנעל אבל לפי המסקנא באמת מנעל הוא ושאני חליצה דמגין וכדמוקי רבא. ובזה מיושב גם קושיא השניה דכאן שרינן שעם לחליצה והרי ריב"ל הלך בשעם ולפמ"ש אתי שפיר דשאני חליצה דמגין וכדמוקי רבא משא"כ ביוה"כ ודו"ק ועיין מ"ש המהרש"א שהקשה על התוס' דלישני כאן כר"מ וכאן כר' יוסי. ולפמ"ש לרבא ל"ק דס"ל דכ"ע מנעל הוא ודו"ק. אברא דאמרו שם סנדל של עץ מאן תנא ר"מ היא ולכאורה אף לר"מ יש לומר דשאני קיטע דקב שלו מגין והו"ל מנעל משא"כ סנדל של עץ והנה לשיטת רש"י דעץ חשוב יותר ומקרי מנעל א"כ שפיר אתיא כר"מ ועיין מהרש"א שם מה שהאריך בזה ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ולא נפניתי כעת להעמיק כל כך ובזה נסתר הרבה דברים של הישועת יעקב סי' תקנ"ד יעו"ש ודו"ק ובמ"ש למעלה ליישב קושית הפ"מ דביוה"כ הוא אסור משום דמגין נראה לפענ"ד דע"כ לא קאמרו ביבמות דף ק"ג גבי חלצה בקב הקיטע דהיבם אינו קיטע וא"כ כשעשה רגלו הקב הקיטע שפיר מגין עליו אבל הקיטע עצמו אינו מגין עליו הקב שהרי רק לפעמים נשען על הקב וכמ"ש התוס' לכל הפירושים. ובזה מיושב קושית הרז"ה דביבמות אמרו דמגין וביומא אמרו דכ"ע מנעל הוא. ולפמ"ש אתי שפיר דבחליצה שזה אינו קיטע שפיר מגין ולאו מנעל הוא רק דמגין אבל לגבי הקיטע עצמו באמת מקרי מנעל וכמ"ש דאינו מגין ודו"ק וצ"ע דברמב"ם פ"ד מיבום וכן בש"ע באהע"ז סי' קמ"ט נשמט הדין דקב הקיטע וכלל הרמב"ם של עץ עם סיב ושער ובכלם נקט כרבנן דפסולה וא"כ אפשר דקב הקיטע פסול אבל צריך עיון דיש לומר דמגין וכשר ודו"ק וצ"ע. שוב הגיע לידי שו"ת פ"מ ח"ב ובסי' כ"ח שם ראיתי דפוסח על שתי סעיפים דביוה"כ כל שאינו מרגיש יחיפות הוה מנעל אף של שער וסיב וכשמרגיש יחיפות מותר. והנה כעין זה כתבתי למעלה אבל מה שפירש מה דאמרו דכ"ע מנעל הוא היינו בשביל שאינו מרגיש יחיפות זה אינו נראה ע"ש בכל דבריו והעיקר לפענ"ד כמ"ש. ודברי הפ"מ תמוהים דהוא חידש דביוה"כ כל שאינו מרגיש יחיפות אסור וזה שאמרו דכ"ע מנעל הוא וקאי על יוה"כ ודבריו תמוהים דא"כ למה הוצרך לחדש דבשבת פליגי אי חיישינן דלמא נפיל למה לא אמר דלענין שבת לאו מנעל הוא כס"ד דהש"ס ורק ביוה"כ הוה מנעל וע"כ דליתנהו לדבריו ודו"ק:
193
קצ״דבענין אין אדם משים עצמו רשע אף כשאומרים שעשו תשובה:
194
קצ״ההנה ביום י"ג תמוז הוא יא"צ של הגאון הכהן הגדול מאחיו מוהר"ח כהן ז"ל אב"ד פה לבוב עיינתי בספרו מחדש בחלק יו"ד סי' א' הביא דברי הטור חו"מ סי' ל"א וכן הוא בש"ע שם שכתב וז"ל אבל אם אמרו אנוסים היינו מחמת ממון כו' או שהי' פסולים בעבירה אין נאמנים לפי שאין אדם משים עצמו רשע ואפילו אמרו שעשו תשובה והם עכשיו כשרים כיון שהעדות מתבטל ע"י שעושים עצמם רשעים אין להאמינם והבין הגאון הנ"ל דהכוונה לפי שעכ"פ עשו עצמם רשעים שהי' כבר רשעים לכך אינם נאמנים ע"ש. ולפענ"ד צ"ע מ"ש הטור שהעדות מתבטל ע"י שעושין עצמן רשעים ולי המך צ"ע דהא בפסולי עבירה כל שעשו תשובה כשרים דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות בפסולי עבירה וכמ"ש הש"ך חו"מ סי' ל"ד ס"ק ל"ג וכ"כ בסי' ל"ה ס"ק ז' בתחלתו ואף דאח"כ חזר בו מכל מקום העיקר כמ"ש בסי' ל"ד הנ"ל ועיין מ"ש בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב בשם זקנינו הגאון ר' העשיל בהגהותיו לטור וא"כ כל שאומר שעשה תשובה מדוע יתבטל העדות וא"ל דבעינן שיעשה תשובה לפני עדים ויתפרסם הדבר דזה אינו דכשם שלא נודע שעשה עבירה כך א"צ תשובה בפני רבים ואדרבא חציף עלי מאן דמפרש חטאי' וכסוי חטאה. הן אמת דהש"ך מדמה בסי' ל"ה שם פסולים בעבירה לפסול ממון המבואר בסי' ל"ד סט"ו ובאמת זה תלוי בשני הטעמים שכתב הסמ"ע שם דלטעם השני דלא חל עליו שם פיסול כיון דבידו להחזיר א"כ אפשר דה"נ כאן דבידו לעשות תשובה אבל להטעם הראשון דכל דנסתלק מהנגיעה לית ליה הנאה מזה זה לא שייך בפסולי עבירה דמ"מ הוא רשע. ועכ"פ לפמ"ש הש"ך צ"ע בזה דברי הטור וכמ"ש. עוד קשה לי לפמ"ש הרמב"ם פח"י מהלכות סנהדרין הלכה וא"ו דלכך אין אדם נהרג ולא נלקה ע"י עצמו משום שמא נטרפה דעתו בדבר זה ושמא הוא מן המחכים למות ושמא משום כך אומר דבר שקר כדי שיהרג ע"ש וא"כ ניהו דמסיים דגזירת הכתוב הוא מכל מקום באמרו שעשה תשובה ראינו שאינו רוצה שיהרג א"כ למה לא יהיה נאמן וא"ל דאם נאמינו שוב יהרג דז"א דמנ"ל זאת ובתשובה כתבתי בביאור הא דאמרו אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע דהחות יאיר בתשובותיו האריך בזה דלמה לא אמר בפשיטות דאין אדם משים עצמו רשע ואני פירשתי דזה דברי הרמב"ם דאדם קרוב אצל עצמו ומסתמא אין רצונו לגרום לעצמו רעה וע"כ שהוא מן המחכים למות וא"כ שוב אין אדם משים עצמו רשע ועכ"פ כשאומר שעשה תשובה שוב למה לא יהיה נאמן. אך מכאן ראיה ברורה למ"ש הסמ"ע סי' ל"ד ס"ק ס' וז"ל וכתב המרדכי דאפילו אמר אעשה תשובה ואוציא הריבית דערומי קא מערים כדי שלא יעיד לחבירו וכ"כ המחבר סמ"ו סל"ז באמרו העדים עשינו תשובה עכ"ל והיינו דחיישינן שמא באמת רוצה שיהרוג וללקות ומה שאומר שעשה תשובה הוא ערומי קא מערים שיאמינו לו יותר כדי שיפסול השטר וכדומה לכך טוען שעשה תשובה. ובזה מבואר דברי הטור דבאמת נתבטל העדות עי"ז דאנו חוששין שמא באמת עשה עבירה ולא עשה תשובה ולכך נפסל העדות אם היינו מאמינים לו ואף דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות בפסולי עבירה היינו כשנודע לנו שעשה תשובה בבירור אבל כאן אם נאמין לו שעשה עבירה שוב לא נודע לנו אם עשה תשובה וע"כ צריך לומר דכיון שלא נודע שעשה עבירה רק ע"פ והוא אינו נאמן לעשות עצמו רשע לכך מאמינים לו שעשה תשובה ולכך ממילא לא נפסל העדות שאין בכחו לבטל השטר עי"ז וגם טעמו של הרמב"ם שייך בזה דלמא ערומי קא מערים כדי שנאמין לו יותר ועי"ז יהיה נהרג דהא לענין תשובה בעי בירור גמור ול"מ תשובה לענין עבירה התלוי בב"ד וכמ"ש רש"י בחגיגה ואם עבר עבירה שחייב מיתת ב"ד לא יועיל מה שאומר שעשה תשובה ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' ל"ה ולפ"ז דברי הסמ"ע מוכרחים. והנה מ"ש הגאון הנ"ל דמלשון הש"ס דאמרו דמחמת ממון אינם נאמנים והיה לו לחלק בין אמר דעשה תשובה ללא עשה תשובה ע"ש והאריך בזה ותמה שם על הב"ח שלא הביא ראיה זו ע"ש. ולפענ"ד במחכ"ת לק"מ דמה מועיל תשובה בזה היכא שהפסידו עי"ז ממון להלוה בזה שחתמו שקר וזה יוציא ממון עי"ז ואפילו הביא כל אילי נביות לא יועיל עד שירצה את חבירו ויחזיר לו ממונו והיזיקו ולכך כל שהיה מחמת ממון אינם נאמנים וז"ב ופשוט. ומ"ש הגאון דלא שייך ערומי קא מערים כדי שלא להעיד דהא אי בעי לא קיימו כלל והרי אין כת"י יוצא ממקום אחר. לפענ"ד ל"ק דכל שמשים עצמו רשע אף במגו אינו נאמן כמבואר בכללי מגו ומקורו מקידושין דף נון ובכמה מקומות וא"כ לא שייך הפה שאסר הוא הפה שהתיר דאינן נאמנים כלל דחיישינן שמא ערומי קא מערים כדי שנאמין אותם ואף דיש להם מגו מכל מקום אין אדם משים עצמו רשע אף דיש לו מיגו. ובזה נסתר נמי מ"ש עוד דנאמין לו ממנ"פ דאם אמת הדבר ודאי נכתב השטר בפסול ואם לאו הרי נעשו עתה רשעים דכובשין עדותן. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שנעשו רשעים התורה אמרה שאינם נאמנים ובלא"ה ל"ק לפמ"ש דבאמת לא בעי תחלתו וסופו בכשרות בפסולי עבירה ורק משום דחשו שלא יערים אינם נאמנים ודו"ק היטב. ומ"ש עוד להשיג על הסמ"ע בכוונת המרדכי דהכונה דעושה תשובה א"נ עד שיהיה בפנינו. הנה זה ודאי דאין הכוונה כן דמה אתי לאשמועינן דזה ש"ס ערוך דלוה בריבית צריך שיחזיר הריבית לפנינו וכמבואר סי' ל"ד ואף לגוי לא ילוה בריבית והכוונה פשוטה לפענ"ד דהנה לדידי אוזיף בריבתא יוכל להיות אם שהוא היה הלוה ובר בניתוס אוזיף לו ברבית והיינו שבר בניתוס היה המלוה או להיפך שבר בניתוס היה הלוה. והנה התוס' כתבו בב"מ דף ג' דהיכא דרצונו לעשות תשובה לא שייך אין אדם משים עצמו רשע ולזה אמר שאף שאמר שמתכוין לעשות תשובה כדי להוציא הריבית או שיחזיר לו הריבית כשהוא המלוה מכל מקום אינן נאמנים דשמא ערומי קא מערמי לבלי להעיד ומ"ש כעובדא דהאי טבחא היינו שיש לחוש לערומי קא מערים אבל כאן ערומי קא מערמי כדי שנאמינם ובאמת קנוניא הוא עושה כדי שיפסול העדות וז"ב כשמש והמעיין במרדכי ימצא כי ע"י שאומר שאעשה תשובה ואוציא הריבית לא כתב הטעם דערומי קא מערים כי בזה פשוט שאינו נאמן להוציא הריבית אבל מה שאמר אשיב הריבית ע"ז כתב דערומי קא מערים והסמ"ע לא העתיק יפה ודו"ק. ומה שהקשה על רבינו ירוחם והריטב"א הובא בש"ך סי' מ"ו ס"ק י"ב דאף אי נימא דהוה תרי ותרי אינן נאמנים דלא שייך מגו בשנים ואי בעי שתקו לא שייך בזה דהא הי' מקויים ע"י אחרים. לפענ"ד לק"מ דמ"מ הי' תרי ותרי ולא מגבינן ולא קרעינן וז"פ לדעתי ועיין קצה"ח שם בס"ק י"א. אחר שכתבתי כל זה ראיתי בתומים סי' ל"ד ס"ק כ"ח שהביא בשם הרא"ה שהביא בשם הר"י מגש דבאומרים שעשו תשובה נאמנים דלא כטור וש"ע והוא תימה שלא הובא ביתה יוסף. גם מה שהקשה בהך דאוזיף בריבתא למה לא משני שאומר שעשה תשובה תמיה דלא הביא דברי המרדכי הנ"ל דכתב בהדיא דלא מהימן אף שרצונו לעשות תשובה דאימר ערומי קא מערמא. ובגוף הדין שהאריך דבעינן בפסולי עבירה ג"כ תחלתו וסופו בכשרות הנה גם הנוב"י סי' ע"ב העלה כן בשם זקני הגאון מוה' העשיל ז"ל ועיין תומים סי' ל"ה ס"ק ה' ול"ק כי כבר ביאר הנוב"י שבאמת אנן לא קי"ל כהך דרשב"א יעו"ש באורך בסתירת היתר השני ודו"ק. והנה במ"ש דלא שייך מיגו דאין אדם משים עצמו רשע הנה כבר כתב הספר כריתות הובא בש"ך בכללי מגו והתומים הביאו באות ק"ה דאין שום חולק בדבר יעו"ש:
195
קצ״ווהנה שאל אותי אחד מהחכמים דהא התוס' הקשו בדף ח"י דלהמני מחמת ממון במגו דמחמת נפשות ולק"מ דלהס"ד דרמב"ח קאי אסיפא בכת"י יוצא ממקום אחר אבל באין כת"י יוצא ממקום אחר לכ"ע נאמן במגו וס"ל דאדם משים עצמו רשע שפיר הקשו בתוספות דלהמני במיגו גם בכת"י יוצא ממקום אחר אבל להמסקנא דגם באין כת"י יוצא ממקום אחר ג"כ אינן נאמנים שוב לא מהמני אף במגו וז"ב ודו"ק. והנה ער"ה של שנת תרכ"ג הגיד לי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י מה שראה בבעל העיטור במ"ש הרי"ף ביבמות פ"ג דף ל"א לענין זמן לנחה גבי עדים התורה אמרה מפיהם ולא מפי כתבם והא עדות החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד והרי"ף והרז"ה והרמב"ן האריכו בזה ויבואר לפנינו ובעל העיטור כתב דע"כ לא שייך כמי שנחקרה עדותן בב"ד רק בדבר שא"נ לומר ההיפוך וכל שכתבו בשטר הו"ל כמו שנחקרה עדותן בב"ד אבל בזמן דהעדים יכולים לומר אחרנוהו וכתבנוהו לא הוה כמי שנחקרה עדותן ודפח"ח. והנה קשה לי לפ"ז באם העדים אומרים אנוסים היינו מחמת נפשות ואין כתב ידם יוצא ממקום אחר דנאמנים מטעם שהפה שאסר והא בלא"ה לא שייך לומר דהוה כמו שנחקרה עדותן בב"ד דהרי יכולים לעשות כן מפני פ"נ וניתן לכתוב וא"כ לא הוה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכן במודעא וגם בכת"י יוצא ממקום אחר מהראוי שיהיו נאמנים דלא שייך לומר כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכן בתנאי הי' דברינו או במודעא דנחלקו הפוסקים אי דוקא באין כתב ידם יוצא ממקום אחר או אף בכת"י יוצא ממקום אחר והא לא שייך בזה כמי שנחקרה כיון שניתן לכתוב ויכולין לומר כן. אמנם נראה דלא דמי להך דזמן דבזמן אף שנכתב בזמנו כתבנו יכולין לומר שאחרוהו וכמ"ש הרז"ה דלא שייך הזמה בעדות שבשטר כלל וא"כ לא הוה כנחקרה כיון דיכולין לומר שאחרו אף דכתוב בזמנו כתבנו משא"כ בכל הני דאם היה כתוב בפירוש שלא היו אנוסים או שלא היה מודעא ותנאי פשיטא שאינם נאמנים לומר שהיה מודעא או תנאי ואנוסים לכך הוה כנחקרה וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שמחלק בין כשמונח ביד העדים לא הוה כנחקרה עדותן ובין כשהוא ביד המלוה והקשו כולם דא"כ למה לא נקרע כל השטרות שנשארים ביד העדים ועיין ברמב"ן מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עיקר התירוץ הוא כמ"ש הבעל עיטור רק דהרי"ף לשיטתו דס"ל דאם כתוב בזמנו כתבנו לא יוכלו לומר שאחרוהו וא"כ קשה לנחה גבי עדים ויכתבו שבזמנו כתוב וע"ז כתב כיון דמונח ביד עדים שוב לא יהיה כמי שנחקרה דהא יוכלו למחוק מ"ש בזמנו כתבנוהו והרי גבי אשה חשו למחיקה מכ"ש כשמונח ביד העדים ואף אם לא ימחקו כל שיכולין למחוק שוב לא הוה כמי שנחקרה והו"ל מפי כתבם ולפ"ז זהו לענין כתב אבל לענין שאר דברים הו"ל כנחקרה אף שמונח ביד עדים. ובדברי בעל העיטור הנ"ל הן נסתר מחמתו מ"ש הקצה"ח סי' למ"ד ס"ק ב' ליישב קושית הקדמונים בהא דאמרו מפני מה תקנו זמן בגיטין והקשו דלמא משום דו"ח וכתב הקצה"ח כיון דהוה כנחקרה עדותן שוב הו"ל כאומר היום וסגי בזה ע"ש והרי הבעל עיטור כתב להיפך דלא הוה כנחקרה לענין הזמן דהרי יוכלו אמר אחרנוהו. ובאמת דדברי הבעל עיטור צ"ע לפענ"ד דל"מ אם נימא דגט מאוחר פסול וה"ה בקידושין אם הי' בעי זמן שוב לא שייך לומר אחרנוהו ואף אם נימא דמאוחר כשר היינו משום דאהני עכ"פ לשבוע דבתרא אבל עכ"פ לכתחלה צריך זמן כדי שלא יחפה וא"כ אם היה צריך זמן שוב בודאי הוה כנחקרה וא"כ שוב לא הוה מפי כתבם וצ"ע. ובגוף דברי הבעל העיטור הנ"ל מה שחידש דעל זמן לא שייך כמי שנחקרה. לכאורה מצאתי סתירה גלויה לדבריו מהא דאמרו בירושלמי מס' שביעית פ' אחרון וז"ל מי מודיע אם הוא מוקדם וכו' עדי השטר מודיעין ופריך ולא כן אמר ר"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ומשני תמן כשאמרו לא חתמנו כל עיקר ברם הכא נאמנים לומר ע"ז חתמנו וע"ז לא חתמנו ולדברי העיטור לענין זמן לא שייך כלל כמי שנחקרה עדותן בב"ד. ומיהו כפי הנראה העיטור מפרש דזה באמת תירוצו של הירושלמי דמחלק באם אומרים שלא חתמו כל עיקר א"נ דהוה כמי שנחקרה עדותן אבל ע"ז לא חתמו והיינו על הזמן נאמנים לומר שלא חתמו והיינו משום דיכולים לומר אחרנו וכתבנו אבל באמת הר"ן בריש מס' ר"ה וכן היא בריטב"א שנדפס מחדש על מס' ר"ה ביאר בהדיא דמיירי שטענו שטעו או שאנוסים היו וכדומה ולא פירשו כהבעל עיטור ע"ש. וגדולה מזו הרז"ה שהוא ס"ל דאפילו כתוב בזמנו כתבנו אפ"ה יכולין לומר אחרנוהו ואפ"ה נדחק בפירוש הירושלמי ע"ש בריש ר"ה וע"כ דלא ס"ל כהעיטור ודו"ק. ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי דבר תימה בריטב"א הנ"ל שהביא שם בריש ר"ה שיש מקשים למה מאוחרים כשרים ולמה לא ניחוש שמא לוה וקנה ומכר ותירץ דהב"ע בכתב דאקנה כדאמרו בפרק מי שמת דבדכתב דאקנה משתעבד מה שקנה ומכר אחר הלואה ע"ש ונוראות נפלאתי איך לא זכר שר שזו היא קושית הש"ס בב"ב דף קע"א ומוקי בדכתב דאקני יעו"ש וכן קי"ל בחו"מ סי' מ"ג יעו"ש וצע"ג. שוב ראיתי שבדף קע"א לא נזכר מזה רק דחשו שמא יזיף ופרע וא"ל ארכס שטרא אבל הדבר מבואר בדף קנ"ז ע"ב דאמרו מאוחרין אמאי כשרין דאקני הוא והיינו דשם רצה לפשוט דאקני משתעביד דאי לא משתעביד הא מאוחרין הו"ל דאקני ומבואר דבדלא כתב דאקני לא מועיל רק בכתב דאקני וא"כ מבואר בש"ס וצע"ג:
196
קצ״זוהנה הכ"מ כתב דשיטת הרמב"ם דמפ"כ כשר בד"מ מדרבנן ובקידושין דאמרו מפ"כ היינו ממון דד"נ היא פסול מפ"כ דאוקמוה אדאורייתא וראיתי בספר נדפס מחדש ושמו לוחות העדות בהלכה שמינית דא"כ איך אמרו מעיקרא לנחי גבי דידה מחקה לה ולמה לא קאמר בפשיטות דאי דכירי לסהדי ואי לא דכירי זימנין דדכירי עפ"י מכתבם והוה מפי כתבם ובשלמא לשיטת הרי"ף כל שנפיק מתחת יד הבעלים ל"ח אבל לשיטת הרמב"ם קשה. ולפענ"ד נראה דהנה בקידושין אמרו דלא סגי בהודאת בע"ד דיליף דבר דבר מממון ומשום דהו"ל חב לאחריני. ולכאורה שוב מהראוי דלתכשר מפי כתבם ואי דהוה חב לאחריני הא בממון כשר מפי כתבם וא"כ שוב גם בזה יכשר מפי כתבם אך כל שמניח תחת יד עדים אם הבע"ד לא יודו שוב לא כשר מפי כתבם אבל כשיצא מתחת יד הבעלים שוב כשר מפי כתבם וע"ז קאמר דלמא מחקה ולא יהיה הודאת בע"ד. ובזה יש ליישב מה שהקשו התוס' דבגיטין אמרו דאי גזייה לזמן קטלינן לה וכאן אמרו דמחקה לה. ולפמ"ש אתי שפיר דאם תוכל למחקו ולא הוה הודאת בעל דין שוב הו"ל מפי כתבם ולא מועיל ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא לפמ"ש הכ"מ דקידושין הו"ל ד"נ א"כ היאך אמרו בקידושין שם דהיה סגי בהודאת בע"ד אי לאו דחב לאחריני הא בד"נ ודאי בעי עדים לכ"ע ובאמת בזה אי קידושין דמי לד"נ או לממון יש בזה מבוכה רבה ועיין תוספות מכות דף וא"ו ובב"י חו"מ סי' למ"ד ובש"ע אהע"ז סי' קל"ג וצע"ג. עוד נראה לי דבאמת מה דקידושין דומה לד"נ היא משום דאם תזנה תהיה נהרגת ע"פ הקידושין ולפ"ז אם ננחה גבי דידה ודידיה תוכל למחוק או תחפה על ב"א שוב לא פתיך ד"נ דהא כל שתוכל למחוק שוב יותר דומה לד"מ מלד"נ ושוב לא פסול משום מפי כתבם ורק אם מונח לגבי עדים ולא תוכל למחוק אז הוה ד"נ ודו"ק ובזה מיושב קושית התוס' שמחקה לה וא"ל דתהרג כל שמחקה דא"כ שוב הו"ל מפי כתבם דהא הוה ד"נ ודו"ק היטב:
197
קצ״חהנה אשר עוררני בדברי הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב מה שתמה על הרשב"א באומר אני זניתי דלא שייך פלגינן דיבורא והביא ראיה מדלא נקט אני רבעתי את פלוני וכן מדלא נקט אני באתי על איש פלוני וע"ז תמה דהא לא שייך לאונסו בזה דאין קישוי אלא לדעת וגם לא שייך לומר דה"א דאדם קרוב אצל אשתו לא אמרינן אם אמר אני באתי וכבר כתבתי בזה הרבה. וכעת חדשות אני מגיד. והנה בקושיא הראשונה אני תמה דאטו בלאונסו הוה חידוש כלל דפשיטא דנאמן ול"צ לפלוגי דיבוריה כלל ועיקר מה שנחלקו רב יוסף ורבא הוא בלרצונו דרב יוסף ס"ל דרשע הוא ואל תשת רשע עד ורבא ס"ל דפלגינן דיבורא אבל בלאונסו ליכא שום חידוש ורק כיון דרצה ר"י לחדש דבלרצונו אינו נאמן נקט דבלאונסו נאמן אבל זה אינו מעיקר דבריו ושפיר הקשה הרשב"א דלנקוט באני רבעתי ויהי' הפלוגתא של ר"י ורבא ואף דלא שייך לאונסו בזה מה בכך הא באמת א"צ בזה וז"ב ופשוט. ומה שהקשה דלנקוט אני באתי וע"ז הקשה דא"כ לא שייך הס"ד דאדם קרוב אצל אשתו ג"כ לא קשה דהא באמת התוס' הקשו דהא זה נודע דפסול לעדות אשתו וכתבו דהו"א מתוך שנאמן על חבירו נאמן לגבי עצמה. ובאמת זה דוחק גדול רק דע"כ מוכרחין לומר כן דהא קשה היינו הך ומאי קמ"ל וע"ז כתב הרשב"א דטפי הו"ל לנקוט אני באתי ויהיה רבותא טפי דאף בזה שייך פלגינן דיבורא מה דלא נשמע מפלוני רבעני כמ"ש הרשב"א באמת דלא שייך בזה פלגינן דיבורא וא"כ שפיר מקשה היה לו לנקוט באני באתי דהוה רבותא גדולה מה דלא נשמע מפלוני רבעני ולא יצטרך לחדש הא דאדם קרוב אצל אשתו לא אמרינן וז"ב ונכון. ומה שהקשה הנוב"י על דינו של רשב"א דא"כ גבי לדידי אוזפן בריבתא לא שייך פלגינן דיבורא כל דנימא פ"ד והרשב"א בעצמו הקשה כן דאוזיף בריבתא בלבד סגי וע"ז תמה דלמא אוזיף בריבתא לעכו"ם וכדומה ע"ז אני תמה דפשיטא דאם בא להעיד דאוזיף בריבית בודאי הכוונה במה דאסור להלוות דאל"כ מאי אסהדותא וא"כ סגי באוזיף בריבתא בלבד ומ"ש לתמוה דא"כ בפלוני בא על אשתי אם נסלק הך דעל אשתי לא נשאר רק תיבת על ואין לו פירוש ואף אם נימא דהכוונה דבא על אשתו באונס אכתי גם ע"ז אינו נאמן דפסלה מתרומה ופסלה לכהונה אחר מותו. הנה לק"מ כיון דמיירי שיש אחר עמו וא"כ לענין תרומה ולענין פסול לכהונה יש האחר שמעיד עליו ורק לענין מיתה צריך שני עדים ושפיר שייך פלגינן דיבורא דלענין פסול לכהונה אחרי מותו או לענין תרומה האחר בלבד סגי דע"א נאמן באיסורין. ומ"ש לתמוה דא"כ בהרגתיו לרצוני דהלכה רווחת דפלגינן דיבורא וקשה איך שייך פלגינן דיבורא דמ"ש הרשב"א דהיינו פלגינן דיבורא דנאמן שהרגו אבל לא לרצונו רק לאונסו או בשוגג וע"ז הקשה דהא זה הוה בחד גופא ובחד גופא לא שייך פלגינן דיבורא וכדאמרו בב"ב דף קל"ד בגרשתי את אשתי דאינו נאמן אף להבא ולא אמרינן פלגינן דיבורא דהוא בחד גופא לפענ"ד דהרשב"א מפרש דמה דאמרו בב"ב דף קל"ד שם דבחד גופא לא שייך פלגינן דיבורא הכוונה דשם כשאמר גרשתי את אשתי ולמפרע אינו נאמן ואם נימא דלהבא יהיה נאמן הרי עקרינן דיבורו לגמרי דכל עיקר אמירתו היה שגרש כבר וכל שאינו נאמן על למפרע הרי לא נתקיים כל מה שאמר ואיך נימא דעכ"פ נאמין לו שגרשה כעת הא הוא לא אמר כן אבל בהרגתיו עיקר עדותו שפלוני נהרג יתקיים ורק שמה שאמר לרצוני אין מאמינים לו ומסלקין דבורו והכוונה רק שפלוני מת עכ"פ ובזה שפיר פ"ד דעכ"פ מת פלוני ויש בזה עכ"פ קיום לעדותו שפלוני נהרג וגם שהרגו רק שלא היה לרצונו אבל באמר אני גרשתי את אשתי כל שאינו נאמן למפרע ועל להבא לא העיד לא נשאר קיום לעדותו כלל וז"ב. ואף שהתוס' והפוסקים לא הלכו בשיטתו אבל עכ"פ מהש"ס ל"ק על הרשב"א ודו"ק היטב. ומ"ש ראיה ממ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה סוף נדרים דבאמרה שנטמאת ברצון באשת ישראל נאמנת להפסיד כתובתה והברירה בידו אם רצה אינו מגרשה ולא נאמר לו מאחר שאתה מכחיש אותה ואינך מאמין שזינתה ברצון א"כ שוב מגיע לה כתובה לפי שהעיקר אצלינו דפלגינן דיבורא שנאמין איזה ענין ולא נאמין לדבר אחר ומזה מוכיח שאין דברי הרשב"א מוסכמים. הנה אף שכבר קדמו זקני הח"ץ ז"ל בתשובה סי' ק"נ בזה אבל אני תמה על שני המאורות הגדולים דבאמת שם אינו ענין מתורת עדות דאטו הבעל שאינו מאמינה שזינתה הוא בתורת עדות רק שאינו רוצה להאמין שמא עיניה נתנה באחר אבל מה ענין לתורת עדות וכן האשה שאבדה כתובתה בטענתה שזינתה ברצון הוא מתורת עדות רק שהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא אבל אין ענין לעדות ומ"ש הרמב"ם דפ"ד הוא רק להרחבת הדברים דאף במעיד בתורת עדות אנו אומרים דפלגינן דיבורא מכ"ש כאן אבל מה דפ"ד בתורת עדות הוא רק במקום שאפשר לסלק דיבור וכמ"ש הרשב"א וז"פ וברור. ואני מתפלא על הנוב"י וביותר על הח"ץ שהבין מזה דלא כרשב"א וזה אינו ענין לזה וכמ"ש ודו"ק. והן נסתר מחמתו מה שהביא הנוב"י ראיה מגיטין דף ח' גבי כל נכסיי קנוים לך דפ"ד אף דהוא בחד דיבור ולפמ"ש אינו ענין דלענין נכסים צריך תורת עדות גמור ואינו נאמן משא"כ על שחרורו האמיניהו לומר בפ"נ ובפ"נ וא"צ תורת עדות כלל ושפיר שייך פלגינן דיבורא וז"ב. וכן מה שהביא מהך דאלעא וטובי' במכות דף ז' הנה באמת לשיטת היש מתרצים שהביא הרא"ש שפיר היא כסברת הרשב"א דאנו מאמינים רק מה שהוא עיקר עדות שפלוני רבע או שזה נהרג או שאוזיף לו בריבתא והוא דברי הרשב"א בענין פלגינן דיבורא דאנו מסלקין מה שנוגע לעצמו ועיקר העדות אנו מאמינים. שוב מצאתי מה שכתבתי למעלה לתמוה על הח"ץ והנוב"י מה שהביאו מפירוש המשנה להרמב"ם דשם היא מתורת הודאת בע"ד בדברי הגאון בכר דוד ז"ל שהביא הנוב"י שם והדבר ברור שהוא כן. ומה שכתב הרמב"ם פ"ד הוא להרחבת הדברים אבל עיקר כוונתו כמ"ש ונהניתי עד מאד שבראשית ההשקפה אמרתי כן ודו"ק:
198
קצ״טנשאלתי מתלמידי הרב החריף מוה' יעקב יוסף ווילער נ"י במ"ש הש"ך בחו"מ סי' פ"ב בשם הר"ש מקוצי דמגו היכא דמשוי נפשיה רשע כמו בפלוני רבעני לרצוני דיהיה נאמן במגו דאי בעי אמר לאונסי אינו נאמן דאין אדם משים עצמי רשע וע"ז הקשה דמה ראיה משם דהא רב יוסף דאמר לרצוני רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד ולא ס"ל פ"ד א"כ ניהו דאמת הדבר ואינו משקר מכל מקום אינו נאמן להיות עד בדבר דהתורה אמרה אל תשת רשע עד והרי באמר זה בני ואח"כ אמר עבדי הקשו הקדמונים דיהיה נאמן במגו וכתבו דמכל מקום הרי קרוב הוא ואינו נאמן במגו וה"ה הכא. ולכאורה היא תימה רבה. והשבתי דכאן שאני דאימתי נעשה רשע בשעה שהעיד וא"כ לא נפסל רק אח"כ ולא למפרע וא"כ בשעת עדות לא הוה רשע. איברא דלפ"ז יקשה מ"ט דרב יוסף דאמר התורה אמרה אל תשת רשע עד. אמנם נראה דלפי"מ שבירר הקצה"ח בסי' נ"ב דיש הבדל בין מקום שהוא רשע בשאר עבירות דאין פסולו משום דמשקר רק גזירת הכתוב אז לא נעשה רשע רק אח"כ אבל היכא דהוא רשע דחמס נפסל למפרע ע"ש א"כ כאן דהוה רשע דחמס כמ"ש התוס' בסנהדרין שם דאף לרבא דבעי רשע דחמס כאן הוה רשע דחמס נפסל למפרע ולפ"ז שפיר הוכיח הר"ש מקוצי דאם נימא דיש לו מיגו א"כ שוב אינו משקר כמו כ"מ דנאמן במגו וכל שאינו משקר שוב לא נעשה רשע למפרע ודו"ק היטב כי הוא דבר נפלא ת"ל:
199
ר׳להחריפים מוה' שרגא דוד בהרב ר' ישראל יצחק פרידמאן ור' יצחק אייזיק בר' נתן נ"י מק"ק טארני:
200
ר״אמכתבם הגיעני יום א' מטות ואמרתי לרשום בקצרה. והנה הם שאלו שאלות רבות בענינים שונים ואני יושב בקרית חוצות לשאוף רוח צח ומחוסר ספרים ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה. וזה יצא ראשונה אשר שאלו על דברת הר"י ב"ב שדעתו דקטן שקידש לו אביו אשה יש לחוש לקידושין מה"ת לשיטת המלמ"ל פ"ו מהלכות גירושין וקשה מהא דמבואר בתוספתא ריש פרק שני דקידושין וז"ל כשם שאין איש מקדש את בנו בו ובשלוחו כך האשה אין מקדשת את בתה בה ובשלוחה הרי דאינו יכול לקדש את בנו אף ע"י עצמו. והיא קושיא חמורה על המהרי"ט ושו"ת מהראנ"ח וכל המביאים דברי הר"י ב"ב ושו"ת נוב"י מהד"ק סי' ס"ב והנמשך שלא הזכירו מהתוספתא הלז. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה באמת כבר האריך הנוב"י שם דלא שייך זכין לאדם שלא בפניו דמה זכייה היא לו הא יש חיוב מזונות וכסות ואני מוסיף דיש חוב שמא תזנה עליו וכמ"ש השואלים שם. אמנם נראה דהנה ענין הקידושין יש שתי פנים שמקדש אותה שתהיה מותרת לו והשני שתהיה אסורה על אחרים כהקדש כמ"ש התוס' בקידושין דף זיין והנה בקטן מה שאוסרה על אחרים שלא תהיה רשאי לאחרים זה זכות הוא לו שאם לכשיגדיל ותרצה בה זכות הוא לו אבל שתהיה אשתו לכל דבר זה אינו בקטן וכדאמרינן בקידושין דף י"ט א"כ מצינו אישות לקטן וזה לא מצינו ולכך לא כתב ריב"ב רק שצריכה גט והיינו לכשתהיה מותרת לאחרים אבל אישות לקטן לא משכחת לה. ובזה מיושב הרבה קושיות של הנוב"י דוק ותשכח ומעתה התוספתא ג"כ קאי לענין שתהי' הקידושין מתירין אותה לו כמשפט שאר קידושין זה א"י רק שתהיה אסורה לאחרים עד שיגדיל כנלפענ"ד. ומ"ש מעל' להקשות על מ"ש הנימוק"י פאד"מ וכן גבי גט דמכשירין באין בו זמן מהאי תקנתא הוא דלא בעי דו"ח משום דאפקעינהו רבנן לקידושין ע"ש. וע"ז הקשו דא"כ מה מקשה בסוגיא דזמן בגיטין מג' גיטין פסולים ואחד מהם אם לא כתב זמן מה הועילו חכמים בתקנתם ומה קושיא הא אפקעינהו רבנן לקידושין א"כ כדין מחפה כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ג ושפיר אפקעינהו. הנה דבר זה מביא לידי גיחוך דאכתי קשה מה הועילו חכמים בתקנתם אם תמיד יכתוב בלי זמן ויפקיעו רבנן הקידושין א"כ לא הועילו במה שתקנו זמן ושפיר מקשה הש"ס והנימוק"י לא קאמר רק לפי מה דאמרו דהועילו על לכתחלה וע"ז כתב דבדיעבד לא שייך משום דו"ח דחז"ל אפקעינהו לקידושין כדבטלו כל דו"ח ה"ה בקידושין אבל לכתחילה צריך לכתוב זמן והתוס' בדף ל"ג לא אמרו רק בבטלו שזה ענין מקרה לא אם יעשו כן תמיד יתבטל התקנה מכל וכל ודו"ק. ומה שהקשו בהא דאמרו וכחל עצמה אסורה ואי נפל לקדירה אחרת אוסרה ופירש הר"ן דאף שהיה ששים דשמא נשאר עדן חלב בכחל שלא יצא לחוץ ע"ש וע"ז הקשו דא"כ בקדירה שניה מהראוי להתיר כיון דזה שאנו אוסרין הקדירה ראשונה אינה ודאי דהא אינו רק ספק שמא לא פלטה כולה וא"כ בקדרה השניה איכא ס"ס להיתר שמא פלטה כלה בקדרה ראשונה או דלמא יש ששים בשניה נגד מה דנפיק מינה. לק"מ דכיון דכחל עצמה אסורה א"כ הו"ל ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות דל"מ אף גם דלא הוה ס"ס המתהפך וכאן לא שייך מה שכתב הש"ך דאנו צריכין לדון מתחלה על היציאה אם נפלט מכלו דזה אינו דהא הכחל עצמה אסורה משום דמן הסתם לא פלטה כולה וא"כ שוב אנו צריכין לדון אם יש ששים תחילה ועכ"פ ל"ש להתחיל בזה הספק תחילה ושוב הו"ל ס"ס שאינו מתהפך וז"ב. ובזה מיושב קושית הט"ז סי' צ' דלמה צריך לומר כנבלה שוי' רבנן ולפמ"ש א"ש ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו דא"כ כשבשלה בתחלה בלא בשר תאסר הקדירה השניה דלמא נשאר חלב בכחל. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש ס"ס המתהפך דשם צריכין לדון אם התחיל לפלוט כלל בראשונה ודו"ק. ומה שהקשו בהא דקאמר גדי ולא טמאה בחלב אמו ולא בחלב טמאה והקשו דהא ע"כ הכוונה חלב טהורה עם בשר טמאה וא"כ הא לאו חלב אמו הוא ולמ"ד דטמא שנולד מן הטהור טהור הוא לא משכחת חלב אמו ולק"מ דחלב אמו לאו דוקא רק שהוא ממין אמו ובשלמא חלב טמא אינו ממין דהאי חיוור והאי סומק אבל בשר טמא עם חלב טהור מקרי חלב אמו ודו"ק היטב. והנה בדברי התוספתא שכתבתי למעלה יש לעיין דלמה קתני בו ובשלוחו השתא בו ל"מ מכ"ש שלוחו וכעין שהקשה הש"ס ריש פרק האיש מקדש להיפך ולא שייך כאן התירוץ. גם יש לעיין איך משכחת שלוחו הא הו"ל מילי לשיטת הר"י מרדיש וכאן הספק עוד אם הקטן יתרצה ושמא היא לא תתרצה ובודאי הו"ל מילי כיון דאביו ג"כ אינו רק מתורת שליחות וזכייה ועיין ברא"ש פ"ק דקידושין בדף י"ט גבי ריב"ח שכתב דיתומה קטנה לא שייך להקנות עצמה לבעלה דמעשה קטנה אינה כלום משא"כ האב שמקנה אותה לבעלה וצ"ע לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דגבי איש כתיב כי יקח ולא כי תקח והיא אינה רק מפקרת עצמה ע"ש וא"כ גם יתומה קטנה שייך הפקר ועיין מלמ"ל פכ"ט מהלכות מכירה וכמדומה דבאבני מלואים הרגיש בזה סי' מ"ג ואינו לפני כעת:
201
ר״בוהנה בשנת תרכ"ג שלשים למב"י ראיתי בא"מ שם שעורר בענין הלז אבל לא על דברת הרא"ש הנ"ל. אמנם מה שהאריך הנוב"י דאיך הוה זכייה לקטנה הא נאסרת על כל אדם ע"ש מה שהאריך בזה. נפלאתי על הגאון ז"ל דלא נזכר אז מדברי התוס' בקידושין דף ה' ד"ה שכן ישנה בע"כ שכתבו שם בסופו ויש מישבים פירוש הקונטרס דודאי זה קרוי בע"כ מכירה של אמה העבריה שחוב הוא לה ואם היתה בת דעת לא היתה מתרצית וחשוב על כרחה אבל קידושי קטנה לאו לחוב הוא לה כמו מכירה וסופה עומדת להנשא אם היתה בת דעת היתה מתרצית ולא חשוב בע"כ עכ"ל. הנה מבואר דקידושי קטנה לא חשוב חוב כיון דאם היה לה דעת היתה מתרצית וסופה להנשא לא חשוב חוב ולכך גם מה שהקשה על ר"י ברזילי ל"ק כלל: והנה ראיתי בספר חקר הלכה מהגאון בעל אור חדש חקירה י"ב שכתב דניהו דיכול הקטן לקדש אבל להשיאו ע"י חופה שיהיה מקרי נשואין זה לא יכול האב ובזה מישב כל קושיות המהרי"ט וכמדומה שגם אני כתבתי בתשובה כעין זה. וכעת שנת תרכ"ג למדתי בקידושין דף למ"ד להשיאו אשה מנ"ל דכתיב קחו נשים והולידו בנים ובנות קחו לבניכם נשים ואת בנותיכם תנו לאנשים בשלמא בנו בידו אלא בתו בידו היא. והנה הקושיא הלז אין לה ביאור כלל ואדרבה האשה יותר ברשות אביה ובידו למוסרה למנוול ומוכה שחין יותר מהבן ומה פריך ועיין רש"י מ"ש בזה והנה בקידושין דברי רש"י אינם מובנים כלל ובכתובות דף נ"ב פירש"י בענין אחר וג"כ אינו מובן. ולפענ"ד הדבר נכון ומזה ראיה ברורה להר"י ברזילי דאף להשיאו נמי ברשותו דאב בקטנותו דהנה בהא דאמר קחו לבניכם נשים הוא ע"כ כשיטת הר"י ברזילי ומיירי בקטנותו ומעתה מבואר הקושיא היטב דהנה בכתובות דף נ"ו אמרו דאין פוסקין לאשה להשיאה בקטנותה והיא ואביה יכולין לעכב ע"ש וכן קי"ל בסי' נ"ו ס"ד ודברי עין משפט שם שרשם באות ג' סי' ל"ז אינו ענין לזה דאף דכ"ש הוא משם וכמ"ש הח"מ והב"ש שם אבל מכל מקום גוף הדין מבואר בסי' נ"ו ס"ד הנ"ל ועכ"פ מבואר דאינו יכול להשיא אותה בקטנותה ומעתה שפיר פריך בשלמא בנו בידו והיינו להשיאו אשה אף שהוא קטן אלא בתו בידו היא בתמיה והיינו בקטנותה אין בידו ולזה אמר ניתן לה מידו כי היכי דלקפצו אינשי והיינו אם שתנשא כשהיא גדולה כדאמרו בכתובות שם דפוסקין עליה בקטנותה דתשא כשהיא גדולה או שאם תתרצה היא ואביה ואביה תוכל להנשא עכ"פ דברי הר"י ברזולי מבואר ודו"ק היטב. שוב ראיתי בהפלאה כתובות שנדחק ג"כ בזה והנראה לפענ"ד כתבתי. והנה זכורני שכתבתי בתשובה אחת ליישב הקושיא דלא מצינו אישות לקטן דאף ר"י ברזילי לא אמר רק דמצי האב לזכות לו דהיינו לענין הקידושין הוא שני ענינים דאוסר אכולי עלמא כהקדש כמ"ש התוס' בקידושין דף זיין ומה שנעשית אשתו. והנה להיות אשתו לזה צריך שהבעל יקדש ואין אישות לקטן אבל מה שנאסרת אכולי עלמא זה מצי האב לזכות וזה זכות דממילא כל שנאסרה לכ"ע א"כ תתקדש לזה כשיגדל. ובזה מיושב הרבה קושיות. ובזה אמרתי ליישב הא דאמרו בקידושין דף ס"ג רב אמר אין סוקלין כי הימניה רחמנא לאב לאיסורא אבל לסקילה לא המניה. והקשה הפ"י הא איסור בע"א הוחזק כמ"ש הרמב"ם ולמה לא תהיה נסקלת ג"כ על ידי זה שהאמינה תורה לאב. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בכתובות דף כ"ב ובקידושין דף ס"ד אמרו מנין לאב שנאמן לאסור את בתו מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאיש אסרה הזה התירה. וביאור הדברים נראה לפענ"ד דהנה ענין הקידושין הוא שתי עניינים לאסרה אכולי עלמא ולהתירה לזה וז"ש לאיש אסרה היינו כל זמן שלא אמר לאותו איש אסרה אכולי עלמא והזה התירה לאותו האיש וז"ב. ולפ"ז שפיר אמר רב דאין סוקלין על ידה דל"ד לע"א דאיסור בעד אחד הוחזק דשם כשאמר זה חלב כליות אתחזיק הדבר בחלב כליות וכל שלא אכל אדם נאמן העד אחד וממילא כשאכל אח"כ אכל חלב כליות דכבר הוחזק זאת בחלב כליות אבל כאן שתי ענינים חלוקים בקידושין לאסרה אכולי עלמא ולהתיר לאותו איש וא"כ כל שאמר בתי נתתי נאמן לאסרה אכולי עלמא ולא שייך לומר דסוקלין על ידי שהוחזק דניהו שהוחזקה באיסור אשת איש אכ"ע אבל לזה שקדשה בודאי לא נאסרה וא"כ כל שזה הבועל היה טוען אני קדשתי לא היה נהרג א"כ כשאתה בא להרגו ע"כ בשביל שהאב אמר שאינו יודע למי קדשה וא"כ ע"ז לא הוחזק להיות נאמן שהרי לא אמר למיקדשה וא"כ ע"ז עוד לא הוחזק ואולי הוא המקדש וא"כ ע"כ שצריך האב לומר שלא קדשה לזה וע"ז אינו נאמן וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דהא בקרא כתיב וסקלוה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם כשאמר את בתי נתתי לאיש הזה וא"כ כבר אתחזיק לאיש הלז ושפיר סוקלין דכבר הוחזק בעד אחד וז"ב כשמש. ולדעתי מה שאמר רב אין סוקלין יצא לו מהאי קרא דאת בתי נתתי לאיש הזה דנתתי אסרה והזה התירה וכדאמר ר"ה אמר רב ודא ודא אחת היא ודו"ק היטב ועיין כתובות דף כ"ב יש שינוי בענין ממה שאמר בדף ס"ד יעו"ש ולפמ"ש מדוקדק הגירסא כדאמר בקידושין ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה ולא שהקשו דמנ"ל דר"ח לטעמיה הא מסתמא לא יחלוק רב אסי על המשנה דלשבויה לא המניה ולמכות ולעונשין לא מסתבר דלהמני' טפי משבויה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת סברת ר"א דנאמן לסקול משום דאיסור בעד אחד הוחזק ולא ס"ל לחלק כמ"ש לחלק ולפ"ז לכך לשבויה לא המניה אבל ר"ח לטעמיה דס"ל דלמכות ועונשין לא הוחזק אף דאיסור בעד אחד הוחזק. ובאמת שסברת ר"ח צריך ביאור דבזה שייך ג"כ סברת הפ"י דאיסור בעד אחד הוחזק. אמנם נראה דבר חדש. ובזה יהיה מיושב קושית הפ"י דשאני עד אחד דהתורה לא האמינה לעד אחד דלמא משקר לכך כל שהוחזק כבר לענין איסור ובודאי לא שיקר אז ממילא סוקלין על ידו אבל בנאמנות האב דל"ח למשקר רק דקרוב אינו נאמן ואף משה ואהרן לא נאמנים אף דבודאי לא משקרי וא"כ ע"כ גזירת הכתוב הוא ומה בכך שכבר הוחזק הא אף כשידענו בודאי דלא משקרי מ"מ התורה לא האמינה לקרוב לענין מכות ועונשין וז"ש ר"ח לטעמיה דס"ל דלעונשין ומכות לא האמינה תורה וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב דרב אסי לשיטתו דאמר בכתובות דף כ"ב דמהימן משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר וא"כ לכך ס"ל דנאמן גם לסקול אבל לשבויה לא המניה התורה כלל ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה על הר"י ברזילי הנ"ל מהא דחשיב בסוטה דף כ"ג הרבה דברים שבין איש לאשה וקשה לחשוב גם הא שאיש יכול לקדש את בנו ואשה אינה יכולה ואין לומר דתני ושייר והרבה דברים שייר וחשבם בתוספתא שם כמ"ש התוס' שם אמנם אכתי קשה הרי חשיב האיש מקדש את בתו ואין האשה מקדשת את בתה וא"כ גם בנו הוה מצי למחשב דאשה ודאי אין לה זכות לקדש בנה דהרי גם הבת אינה יכולה לקדשה מכ"ש הבן ועל התוספתא לא קשה דהרי התוספתא בקידושין הנ"ל אמרה בהדיא דא"י לקדש אבל לדידן קשה וצ"ע:
202
ר״גבלמדי בב"ק דף צ"ט טבח אומן שקלקל חייב הרמב"ן בדיני דגרמי הקשה למה יתחייב בשלמא הגרמה ועיקור היזק ניכר הוא אלא שהייה ודרסה היזק שאינו ניכר הוא וכתב דהשחיטה עצמה היזק ניכר הוא שאין זו שחיטה אלא כמתיז ראשה בסייף. וראיתי בים התלמוד שהקשה דאכתי יפטר כדי שיודיעו וכמו למ"ד היזק שאינו ניכר חייב דבשוגג פטור כדי שיודיעו וה"ה בזה ועיין מפה"י מ"ש בזה. וכעת לא הבינותי דמי הגיד לו דלמ"ד דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק יפטר מטעם כדי שיודיעו דזה לא חידש רק למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק צריך לומר דשוגג היינו טעמא דפטור משום כדי שיודיעו אבל למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק א"כ אין צריכין לחדש כדי שיודיעו וכל שהוא היזק ניכר חייב אף בשוגג ושמואל דס"ל דטבח אומן שקלקל חייב הוא סובר דקנס הוא והיינו משום דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק וא"כ לא קשה כלל כנלפענ"ד פשוט. אמנם גם אם נימא דמהראוי לפטור כדי שיודיעו והיינו מטעם שלא יאכל טריפות דאם באמת שהה ודרס הוא יאכל טריפות ומהראוי לעשות תקנה שיודיען נראה לפענ"ד דבר נכון דהנה הפנ"י הקשה בסוגיא דגיטין שם דאיך שייך כדי שיודיעו הא אף שיודיע לא יהיה נאמן דעד אחד אינו נאמן לאסור כל דבר שהיה בחזקת היתר ונדחק. אך לפענ"ד נראה דבר חדש עפ"י דברי הפנ"י שכתב בהא דילפינן מכה"ג ביוה"כ דאי אמר פיגול נאמן והקשה דמנ"ל דנאמן דלמא באמת לא נאמן וכתב דא"כ מה נעשה באם פיגל ולא יהיה נאמן יהיה עבודת יוה"כ פסול וע"כ דמהימן לו ע"ש והנה במפה"י שם הקשינו א"כ מה קאמר הש"ס ודלמא דחזינא בפשפש ואכתי מה נעשה אם לא נחזה בפשפש ולא נשמע שפיגל וע"ש מ"ש בזה. אך לפענ"ד נראה דבר חדש דלפמ"ש בש"ע חו"מ סי' ל"ה סי"ד בהג"ה דעשו תקנה במקום שאין אנשים מצויים יהי' הנשים נאמנות והיינו לפענ"ד כסברת הפ"י הנ"ל דבאמת נצטוינו לעשות משפט ואם לא נאמין שם לנשים וכדומה פסולים אז יהיה תקלה ומכשול גדול ע"כ על כרחינו נצטרך להאמין לנשים למען לא יזידון לעשות כן ולפ"ז זהו דוקא במקום דאי אפשר בשום פנים בלתי עדות הפסולים וכן כה"ג ביוה"כ אבל כל דאפשר להיות ע"י שמיעה או דחזיא בפשפש שוב אין מוכרח להאמין לכה"ג כל דאין עד אחד נאמן ובאמת לא נאמין כשלא נראה וכל שלא נאמין באמת יהי' עבודות כשרות אף שפיגל כיון דאינו נאמן רק דכל שבשום אופן לא משכחת לה ע"כ שהכה"ג נאמן משום דעד אחד נאמן וע"כ דמהמנינן ליה. ולפ"ז כל שהוא היזק שאינו ניכר ואין שום אדם יכול להעיד ע"כ המניה התורה למה שיאמר אף דאינו נאמן בשאר מקומות כאן ע"כ נאמן דאל"כ באמת יאכלו טריפות. אברא דעדיין קשה דלמה יפטר כדי שיודיעו והא כיון דאינו נאמן רק דמכל מקום הוא אומר שעשה היזק א"כ יוכל חבירו לומר אני איני רוצה להכניס עצמי בספק אתה שהודית שעשית היזק קח לך דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וקח לך הדבר ותן לי מעות בעדו וכעין מ"ש הש"ך ביו"ד סי' ד' ובנקודת הכסף שם. אמנם נראה כיון דבאמת שוגג הוא לא רצו להחמיר עליו כיון דבאמת עשה היזק שאינו ניכר ולכך פטרו כדי שיודיעו. ולפ"ז זהו שם בשוגג אבל כאן שקלקל בשחיטה ובמזיד א"כ שוב הוא חייב דלגבי עצמו הוא נאמן וכיון שבא בשכרו היה לו לעיין היטב ולכך חייב אפילו שהיה שוגג כנלפענ"ד וגם כיון דבאמת אומן הוא ולא שייך שיארע לו קלקול בשחיטה ע"כ לא חשו לזה שמא יארע לו היזק שאינו ניכר ולכך חייב ולא שייך כדי שיודיעו דבאמת אין עד אחד נאמן ודו"ק. שוב ראיתי דאמרו גם למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק לפטור במזיד כדי שיודיעו ומשני השתא לצעורי קמכוין הרי דגם למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק ג"כ שייך כדי שיודיעו:
203
ר״דתמול נשאלתי מהחריף מוה' משה זאב מזוזה נ"י במה דכתב הרמב"ן סוף פרשה מצורע וע"ד הפשט היתה צריכה רחיצה במים חיים כזב אבל רבותינו הקלו בדבר שתטהר כדרך שאר הנטהרים מטומאתם במי מקוה והטעם להם מפני שלא היה צריך להזכיר כלל ואחר תטהר שבכלל האיש היא שלא בא הכתוב אלא להזכיר החילוק שבין זכר לנקבה שיהיה זיבה בדם ולחלק בין עת נדתה ובין בלא עת נדתה ולפיכך סברו שבא הכתוב לרבות לה טהרה לומר ואחר תטהר בנטהרים בתורה גם בלא מים חיים ע"ש. ונשאלתי מהנ"ל הא דרשו חז"ל בנדה דף ס"ז ואחר תטהר אחר כל המעשה תטהר ושלא תהא טומאה מפסקת ביניהם. ולכאורה היא תימה גדולה מנ"ל לרמב"ן לחדש דרשה מה שלא דרשו חז"ל. ולכאורה רציתי לומר שבאמת בש"ס אמרו אחר תטהר ובכתוב הוא בוי"ו ואחר תטהר ומזה דרש הרמב"ן הדרשה הלז. אבל באמת מלבד דבדף ל"ג אמרו ואחר תטהר שלא תהא טומאה מפסקת ביניהן אף גם שהרמב"ן כתב שלא היה צריך להזכיר כלל שבכלל האיש היא. אך לפענ"ד כוונת הרמב"ן שבאמת כל המקרא הוא מיותר כמו שכתב הרמב"ן שבכלל האיש היא ועל כרחיך הכוונה שסגי במי מקוה אבל חז"ל דרשו דאף אם הכוונה שתטהר הי' לו לכתוב וספרה לה שבעת ימים ותטהר למה לי לכתוב ואחר תטהר ומזה ואחר דרשו אחר כל המעשים שלא תהא טומאה מפסקת או כר"ש אחר מעשה תטהר ונמצא דרשת חז"ל מקרא דואחר והרמב"ן כתב דלא היה צריך הכתוב כלל לומר ותטהר אי לאו דבא להורות שאינה צריכה מים חיים ועל זה כתיב ותטהר אבל ואחר בא לדרשת חז"ל. ובאמת שחפשתי ולא מצאתי מאין יצא לחז"ל שזבה אינה טעונה ביאת מים חיים נגד פשט הכתוב כמו שכתב הרמב"ן ועל כרחך צריך לומר כהרמב"ן ואפריון נמטייה להרמב"ן בזה:
204
ר״האשר שאלת ת"ח זקן ות"ח שאינו זקן כ"כ אבל הוא מיוחס יותר מגדולי היחס איזה מהם קודם לכבדם במסבה וגם לענין הסכמות שמדפיסים איזה מהם יקדימו יותר. והנה אם כי לכאורה הדברים מבוארים בטוש"ע יו"ד סי' רמ"ד סי"ח דבישיבה הלך אחר הזקנה אמנם לענין מי שהוא מיוחס לא נתבאר. והנה יגעתי ומצאתי בתוס' כתובות דף ק"ה ד"ה דחשיב ליה קתני שכתבו דמה שהקדימו בהגדה של פסח במעשה דבני ברק ראב"ע לר"ע אף שר"ע היה ראש לחכמים מכל מקום כיון דראב"ע היה עשירי לעזרא ובשביל נשיאתו לכך הקדימו לר"ע ע"ש. איברא דשם ר"ע היה ראש לחכמים וכדהפליגו תוס' בשבחו וא"כ במופלג בחכמה ביותר צריכין להקדים החכם בישיבה אף נגד הזקן כמבואר שם ואפ"ה משום חשיבות ביחס ובנשיאות הקדימו לראב"ע וה"ה בזה וא"ל דשם לא הוה לענין דין ולענין ישיבה רק להקדימו קודם בשמו ולהזכירו קודם דזה אינו דגם כאן אינו רק להקדימו במסבה או לענין הסכמות מי יהיה תחלה דודאי הת"ח היחסן קודם ומכ"ש אם הת"ח מופלג בחכמה יותר ויש לו נשיאות יותר גדולה מהת"ח הזקן ודאי קודם. איברא דלפמ"ש בהגהת הט"ז בשם בעל קקיון דיונה דכל שיש לתרווייהו השני מעלות נותנין הקדימה לזה ולזה ע"ש וה"ה כאן יש לומר דהקדימו לראב"ע משום דגם לר"ע הקדימו קודם ר"ט אף ר"ט היה רבו של ר"ע ועכ"פ גדול ממנו ועיין כתובות דף פ"ד אבל בברייתא למה לא חשיב לחנן בן אבישלום ברישא וע"כ דחנן המצרי חשוב יותר. מיהו קשה כיון דבברייתא חשיב שלשה היה לו להקדים לחנן בן אבישלום ואח"כ יקדים לחנן המצרי והי' שם שני מעלות ושפיר דייקו התוס' ובזה יש ליישב קושית המהרש"א שם ודו"ק ומה דאמרו ממזר ת"ח קודם לכה"ג עם דכה"ג היה מיחוסי כהונה מכל מקום כיון שהוא ע"ה בודאי הת"ח קודם אבל בשניהם ת"ח ודאי היחוס קודם כמ"ש התוס' ודו"ק היטב. וראיתי בהפלאה שהקשה למה כתבו התוס' ועוד מפני נשיאותו וזה סתירה למ"ש למעלה דמשום חשיבות יחס בלבד ג"כ קדים ע"ש אך לפענ"ד נראה דק"ל להתוס' דאם שם הי' משום יחוס הי' לו להקדים גם ר"ט לר"ע דהיה מיוחס טפי דר"ע היה בן גרים וע"כ כתבו דראב"ע היה לו שני מעלות על ר"ע יחוס ונשיאות אבל במקום שאין כאן רק מעלה אחת ג"כ יחוס קודם וכאן יש להורות שתי מעלות מעלת היחס ומעלת החכמה שהקדים ר"ע לר"ט אף שהיה תלמידו והיה מחכים רבותיו ודו"ק היטב ועיין תוס' ע"ז דף מ"ה ד"ה אמר ודו"ק:
205
ר״ולהרב מוה' עוזר נ"י אבד"ק יעוורלא:
206
ר״זאשר הראה דברי המלמ"ל פט"ז מהלכות פסולי המוקדשין ה"ז במ"ש דלכך פסק רבינו כשמואל ולא כרב משום דרב אסיק בקושיא וע"ז הקשה דהא הש"ס רצה לומר דמיירי בשתי דעות ול"ק על רב רק דמדחה הניחא למ"ד בפר ואפילו בדמו של פר אבל למ"ד לא בדמו של פר וע"ז מסיק בקושיא ולפ"ז להרמב"ם דפסק פ"ה מעבודת יוה"כ הי"ג דאפילו בדמו של פר שוב לא יצטרך לאסיק בקושיא דמצי לשנויי בשני דיעות ולא יקשה על רב ולמה לא פסק כרב ובפרט שהלכה כרב באיסורי והשבתי ת"ל תיכף דהנה מ"ש משום דהלכה כרב באיסורי הא ליתא דכל הטעם דפסקינן כרב באיסורי וכשמואל בדיני למדנו מדברי הרא"ש פרק שור שנגח דו"ה משום דרב רגיל בהוראת איסור והיתר ושמואל רגיל בדיני ע"ש ולפ"ז זה בהלכות הנהוגות אבל בדיני קדשים דהוא הלכתא למשיחא דלא שייך בזמן רב ושמואל לא שייך הלכתא כרב באיסורי. אבל מכל מקום קשה למה פסק כשמואל ולא כרב ואי משום דאסיק בקשיא קשה דלהרמב"ם אין ראיה וכהנ"ל. אבל לפענ"ד נראה דגם זה לא קשה דהנה ביומא דף נ' בהאיבעיא אי בפר אפילו בדמו של פר או לא פריך הש"ס ות"ל דהו"ל חטאת שמתו בעליה ומשני דחטאת ציבור לא מתה. ולפ"ז קשה טובא מה קאמר הש"ס וכ"ת בשני דעות הא שם נחלקו ר"מ וחכמים והנה ל"מ ר"מ ס"ל להדיא שם דפר יוה"כ הו"ל חטאת יחיד ומתה וא"כ לא משכחת לה בשתי דיעות וגם חכמים דר"מ דסתמא ר' יהודה היא ואמרו שם דר"י ס"ל ג"כ דהו"ל יחיד וא"כ לא משכחת לה בשתי דיעות והיא קושיא נפלאה. אמנם באמת רש"י פירש דמשכחת לה בשתי דיעות דמת כה"ג או אירע לו קרי לאחר הזאת בין הבדים ונכנס אחר תחתיו להזות בהיכל ולפ"ז משכחת לה שני דיעות כגון דנטמא כה"ג. אך לפי מה דאמרו דעשרה נסים היו שלא אירע קרי לכה"ג ביוה"כ א"כ תו מציאות רחוקה היא לאשכוחי בשני דיעות א"כ שוב ע"כ מוכרח לרב לאסיק בקושיא ולכך צדקו דברי המשנה למלך ואם שלא כוון לזה אבל הדברים נכונים. ולפ"ז צריך לומר דמה דפריך הש"ס ותיפוק ליה דהו"ל חטאת שמתו בעליה היינו לפי האיבעיא דמת כה"ג מהו לכנס אחריו תחתיו אבל בנטמא היה צריך לבא לדמו של פר. והא דאבעיא לן במת ולא בנטמא צריך לומר דנטמא ל"ש וכמ"ש: אבל כעת מצאתי בתוס' ישנים ביומא דף מ"ט ע"ב שכתב גבי אבעיא דשחט ומת וכתב דת"ה שחט ונטמא אלא מלתא אגב אורחיה קמ"ל דחטאת שמתו בעליה למיתה אזלא א"נ כיון שהראשון חי והקרבן משלו וכדפירשתי לעיל היינו כשלו שאינו אלא שלוחו של ראשון ופר עצמו קרינן ביה ע"ש ולדידהו שוב קשה דאיך משכחת לה שתי דיעות וכמ"ש וצע"ג. ודרך אגב אומר במה דנשאלתי בהא דאמרו ביומא דף ה' אמר קרא ועשית לאהרן ולבניו ככה עיכובא היא תינח כל מלתא דכתיבא בהאי ענינא מלתא דלא כתיבא בהאי ענינא ופירש"י לענין אורים ותומים דלא כתיב בתצוה והקשה אותי החריף מוה' יונה ארי' ר"פ בשם אביו הישיש המופלג מוה' אהרן נחמי' דלמה הרחיק רש"י לפרש על או"ת ולא פירש על פרישה דעסיק בה הש"ס דלא כתיב ג"כ בפרשת תצוה רק בפרשת שמיני והיא תמיה גדולה למעיין בסוגיא. והשבתי ת"ל דהנה לכאורה קשה בהא דכתיב בפרשת תצוה שבעת ימים ילבשם הכהן ומשמע כל שבעת ימים כמו שכתב רש"י גבי שלשת ימים וא"כ קשה אם נימא דשלא בשעת עבודה אסור ללבוש כלאים והרי בגדי כהונה היה בהם כלאים באבנט והרי בשבעת ימי המלואים לא עבדו עדן והיאך מותרין ללכת בכלאים. וצריך לומר דמכאן ראיה ברורה למ"ש הראב"ד פ"ח מכלי המקדש דבמקדש היו מותרין ללבוש כלאים אף שלא בשעת עבודה יעו"ש. ולפ"ז כיון דהיה פרישה למקדש שוב היו מותרין ללבוש כלאים (ובאמת לשיטת הרמב"ם צריכין לדחוק דהמילואים כיון שהיו לצורך עבודה היו מותרין או דגזירת הכתוב הוא) ולפ"ז שוב מבואר פרישה גם בתצוה דהרי כתיב שבעת ימים ילבשם הכהן וכמ"ש ולכך פירש"י דקאי אאורים ותומים ודו"ק היטב. ומכאן ראיה ברורה לשיטת הראב"ד ודו"ק היטב. והנה אח"כ שאל הנ"ל בשם אביו דניהו דכתיב שבעת ימים אבל לא נתבאר פרישה על הלילות דאין לילות בכלל ימים כמבואר בפסחים דף ה' לענין שבעת ימים שאור לא ימצא ע"ש ול"ק דבאמת לילות בכלל ימים כמבואר ברשב"א ח"ג סי' נ"ב הובא במלמ"ל פ"י ממ"ע ומהסתם גם לילות בכלל רק במקום דאיכא מיעוטא ודו"ק. והנה במה שהבאתי למעלה דברי התוס' ישינים שכתבו דה"ה בנטמא רק כיון שהפר של ראשון וזה הוה כשלוחו של ראשון פר עצמו קרינא ביה. הקשה אותי בשנת תרכ"ד הרב הגדול מוה' שמשון חמיידיש נ"י אבד"ק זאלזיטץ בהיותו אצלי דאיך נעשה שליח והא הוא לא מצי עביד כיון שנטמא וכדאמרו בב"ק דף ק"י. והנה הקשיתי לו מהא דאמרו במ"ק דף ט"ו דמנודה מהו שישלח קרבנותיו ומביא הא דאמרו כל אותן ארבעים שנה שהיו ישראל במדבר מנודין היו ושלחו קרבנותיהם הרי אף דהם לא מצי עבדו ושלחו שליח. אך לפמ"ש הריטב"א בקידושין דף כ"ג דבישראל ודאי הני כהני שלוחי דרחמנא דלתניהו בהקרבת קרבנות כלל אבל בכהן אפשר דכהן אחר שלוחא דידיה הוא ע"ש וא"כ אין ראיה מישראל דבזה ודאי שלוחא דרחמנא הוא אבל בכהן לכהן אחר לא היה שלוחא דרחמנא מיהו לפי המסקנא גם בכהן הוה שלוחא דרחמנא ולא שייך כל מידי דל"מ עביד ובאמת כל דליתא בקרבנות לא מצי משוי שליח כדאמרו במס' בבא קמא שם. מיהו לפענ"ד באמת צריך ביאור כיון דמסיק דהני כהני שלוחי דרחמנא נינהו א"כ לא שייך ענין דל"מ עביד דהא אינו שלוחו כלל והיאך אמרו בב"ק דף ק"י אי דל"מ עביד שליח היכא מצי שויא. אך לפענ"ד נראה דבאמת לענין קרבנות מצי משוי שליח אך שם אמרו נותנה לכל כהן שירצה ועבודתה ועורה לאנשי משמר וכל דל"מ עביד מה ענין שליחות וממנ"פ אם שלוחי דרחמנא הם הכהנים ומה ענין בעלים לכאן דבשלמא אם יכול להקריב יכול לעשות שליח אבל אם ל"מ להקריב מה ענין בעלים לכהן ועכ"פ אנשי משמר הם יותר בעלים לזה וז"ב ופשוט וא"כ באמת יכול לעשות שליח. ומ"ש הרב הנ"ל דכה"ג כיון שכל מצות דיוה"כ עליו א"כ בודאי הותרה לו טומאה לא נהירא. וראיה לזה מהא דאמרו הנח לכה"ג ביוה"כ שטומאה הותרה לו בציבור ומדייק מזה דר"ש ס"ל דחויה ואם איתא דלמא ר"ש ס"ל ג"כ הותרה רק שר"י ס"ל דלכה"ג הותרה לו משום דמצותו בו ועיין תוס' יומא דף זיי"ן ד"ה הנח ודו"ק. גם יפה העיר בעצמו מדברי התוס' ישנים שם בד"ה הפרישהו מט"מ ע"ש ודו"ק ע"ש שכתב דפרישתו היה מטומאת מת. והנה הרב הנ"ל הראה לי דברי רבינו בפרק עשירי ממעה"ק הלכה כ"ג שדבריו תמוהים ורצה לחדש דע"כ לא אמרינן דק"צ שקרב בטומאה אינו נאכל דוקא שהיה יכול להקריב בטהורים רק שלא היה במשמר הלז וכדומה אז עכ"פ אינו נאכל אבל במקום שבא בטומאה דהיינו שלא הי' טהורים כלל אז אינו נאכל בטומאה אבל יאכל בטהרה ולכך בפ"ד מק"ץ דמיירי שקרב בטומאה דהיינו שלא בא בטומאה דמשמע לכתחילה אז אינו נאכל רק נשרף אבל בפ"י ממעה"ק הנ"ל דכתב הבא בטומאה דהיינו לכתחלה אז נאכל בטהרה ולכך מיושב דברי הרמב"ם דנקט כאן הבא בטומאה דמשמע לכתחילה ובפסחים נקט לשון הבא בטומאה ואינו נאכל בטומאה דתיבת בטומאה היא מיותר וע"ז אמר דמרומז דוקא בטומאה אינו נאכל אבל נאכל בטהרה וקלס זאת שעמד על הכוונה האמיתית. ודבריו תמוהים מאד דמלבד דלא נזכר ברבינו אף גם דא"כ במשנה דפסחים דנקט בפסח הבא בטומאה דנאכל מפני שעיקרו לאכילה ומיירי בסתם בין שהקהל נטמא או הכהנים א"כ למה נאכל בטומאה הי' להם לאכול בטהרה וגם הא בפ"י נקט נמי שהי' טהורים ולמה בא בטומאה זה דבר שאין לזה שורש לפענ"ד ועיין בדף פ' דאמר דאם הכהנים טמאים יעשו בטומאה. אך בגוף דברי רבינו לפענ"ד דהרמב"ם מפרש דמיירי בטמאי מת שחל שביעי שלהם באותו יום שראוים לערב לאכול וא"כ ה"א דיחלקו הטמאים עם הטהורים בערב כיון שראויים לאכול לערב קמ"ל דלא כיון שאינן ראוין מבע"י ועיין בפ"ב מק"פ ושם איירי בקרבן ציבור שטומאה דחויה והו"א כיון דראויין לאכול בערב חולקין קמ"ל דלא וזה שדקדק במשנה ואינו נאכל בטומאה דהא דנאכל בטומאה דהיינו אף שנטמא הבשר כיון דבערב יהיו נאכל בטהרה ולא יגעו בבשר כקושית התוס' בפסחים דף פ' קמ"ל דאינו נאכל בטומאה דהיינו כל שנקרב בטומאה וז"ב לפענ"ד ועיין ב"ק דף ק"י הנ"ל ובים התלמוד ובמפה"י ולפמ"ש למעלה יש להאריך שם ודו"ק ולא נפניתי כעת:
207
ר״חוהנה דרך אגב אזכיר מה שלמדתי כ"ח טבת תרכ"ו בפסחים דף ע"ז אמר לו ר"ש כה"ג ביוה"כ יוכיח שאין עודהו על מצחו ומרצה ופירש"י דהא אינו נכנס שם בבגדי זהב כדאמרינן בר"ה דף כ"ו שאין קטיגור נעשה סניגור והוא תמוה דלמה פירש"י כן והלא מה שאינו עובד רק בארבעה בגדים הוא מקרא מפורש והש"ס בר"ה לא אמר רק הטעם אבל לא הצריך לזה כאן והוא תימה גדולה. והנראה בזה דהנה לכאורה צריך ביאור דמה קשה הא אמרינן בזבחים דף ס"ו דלא יבדיל היינו שא"צ להבדיל וביארו התוס' שם דכל דס"ד דצריך להבדיל קמ"ל דאינו רק רשות ולפ"ז גם כאן הוה ס"ד דיהיה לובש גם בגדי זהב כמו בשאר ימים וכמו בעבודות שאינן של פנים קמ"ל דא"צ רק ד' בגדים אבל כל שאירע טומאה וצריך ציץ לרצויי למה לא יהיה רשאי ללבוש הציץ. אמנם נראה דלפי טעמו של ר"ח מפני שאין קטיגור נעשה סניגור שוב אסור ללבוש וא"כ לזה כוון רש"י במ"ש שאין קטיגור נעשה סניגור. ויתכן עוד יותר דר"ש לטעמי' דדריש טעמא דקרא וא"כ לשיטתו דרשינן טעמא דקרא. ובזה מיושב דברי הרמב"ם שפסק דטומאה דחויה ופסק דציץ אינו מרצה כל שאינו על מצחו וקשה לדידיה קושית ר"ש וכמ"ש הכ"מ בשם מהר"י קורקוס וכן הקשה הבה"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא ר"ש לשיטתי' הקשה אבל לדידן יכול להיות דכשבא בטומאה ואינו רק דחויה לובש הציץ כדי שירצה ודו"ק:
208
ר״טלהרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י:
209
ר״יאשר שאל בהא דאמרו ביבמות דף י"ד ע"א אי בעית אימא קודם בת קול וכגון דב"ה רובא למ"ד לא עשו דהא ב"ה רובא ומ"ד עשו כי אזלינן בתר רובא היכא דכי הדדי ננהו אבל הכא מחדדי טפי וע"ז הקשה לפמ"ש המהרש"א וכבר קדמו הרשב"א והפ"י בכתובות דף כ"ב החזיק בידו דכל דהוא טוען נגד הרוב והחזקה נאמן אדם לעצמו לעשות נגד הרוב ולפ"ז כאן מה מועיל דב"ה רובא הא האדם לגבי עצמו יכול לטעון נגד הרוב ולגבי עצמו נאמן ויכול לעשות. והשבתי דלק"מ ע"פ מ"ש התוס' ריש המניח דרובא דדיינים עדיף והוה המיעוט כמאן דליתא וביאר התומים בקונטרס ת"כ דשאני כל רובא ומיעוט דאף שהרוב הוא כן מכל מקום המיעוט ישנו בעולם אבל בדיינים כל דרוב דיינים מסכימים שהדין כן שוב לגבייהו אין כאן שום מיעוט דהא הם אומרים שהדין כך ואיך שייך מיעוט ע"ש ודפח"ח והארכתי בזה בתשובה ובחיבורי יד שאול סי' רמ"ב בפסק או"ה יעו"ש. ולפ"ז ע"כ לא כתב הרשב"א דאדם יכול לומר נגד הרוב רק במקום דשייך מיעוט יכול לומר דקים לי כהמיעוט אבל כאן דב"ה הוה רוב ואמרו שהדין כן א"כ לפי דבריהם אין במציאות שיהיו כב"ש כיון דהם הסכימו שהדין כן ואזלינן בתר רוב וא"כ גם ב"ש לא מצו אמרו שהדין כדבריהם ודו"ק. ובזה יש לומר דסברת מ"ד שאמר דעשו כדבריהם כיון שהם מחדדי א"כ אפשר דעכ"פ מציאות יש שיהיה הדין כב"ש דאולי לא יכלו ב"ה להעמיק בהדין וא"כ שוב יוכלו ב"ש לומר קים לי שהדין כדברינו ודו"ק היטב. ומה ששאל בהא דכתב הט"ז או"ח בריש הלכות חנוכה במה שהקשה הב"י דלמה עשו שמנה ימים הא בלילה הראשונה לא היה נס שהיה שמן כשיעור יום אחד וע"ז כתב הט"ז דהיה צריך להיות איזה דבר שיחול הברכה ע"ז כמ"ש הט"ז וע"ז הקשה דהא אמרו במנחות בדף פ"ח דנדשן השמן נפסל הפתילה וצריך לתת לה שמן אחר כמדה הראשונה ושם בדף פ"ח נחלקו אי שערו ממטה למעלה דהתורה חסה על ממונן של ישראל וא"כ מה מועיל מה שנשאר השמן הא היה צריך להשליכו לחוץ. לק"מ לפענ"ד דדוקא בנר שכבה כיון דפתילה לא היה בה רק דשן וצריך להשליכה ממילא גם השמן נפסל אבל אם לא כבה ונשאר הפתילה גם השמן לא נפסל יע"ש ברש"י וברמב"ם פ"ג מתמידין הי"ד שכתב כל נר שכבה מסיר הפתילה וכל השמן שבנר משמע דדוקא בכבה הפתילה אבל לא בלא כבה וא"כ היה כאן הנס דגם הפתילה לא כבה וממילא השמן כשר:
210
רי״אששאלת אם יוצאין משום ע"ת בהערינג מלוחים והבאת דברי אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ל והנה מ"ש הח"ץ דרי"ף לא גריס דגים קטנים מלוחים רק דגים קטנים. במחכ"ת זה אינו דהרי בפרק שני דע"ז גריס הרי"ף דגים קטנים מלוחים והוא מימרא אחת דבביצה הביאו משום רב אסי אמר רב וגם בע"ז כן ואף דברי"ף בביצה גריס רב יהודא אמר רב ובע"ז גריס אמר רב אסי אבל ניכרים הדברים שהיא מימרא אחת וע"ז אמר רב יוסף אם צלאן סומך עליהם משום עירובי תבשילין ומ"ש הח"ץ ז"ל דלרי"ף בין בכבוש בין במלוח יוצאים משום עירובי תבשילין ולמאן דס"ל דא"י במלוח גם בכבוש אין יוצאין. הנה לפענ"ד מ"ש דבעי בישול דוקא ואסמכיה אקרא דבשלו בשלו דהוא על ידי אש והיינו צלי ובישול. הנה לפענ"ד בלא"ה מהראוי שלא לצאת דבין לשמואל ובין לרבא ובין לר"א צריך להיות היכר שיזכרו שהוא עושה או לכבוד שבת או ליו"ט ואם הוא מלוח מעצמו מה זכר יש לו לכבוד שבת או יו"ט ול"מ הערינגס שנמלחו הרבה ימים מקודם דאין סומכין עליהם כמו בעדשים שנשארו הרבה ימים קודם י"ט דלכתחלה אינו נכון ועיין בסי' תקכ"ז בטור וב"י ואף אם נמלחו עיו"ט מכל מקום אין בו שום זכר דהרי נאכל כמו שהוא חי ולא אהני להו בישול וא"כ אין שום זכר לא לכבוד שבת או יו"ט וגם לא מקרי התחלה מעיו"ט שיהיה נקרא על המבושל ומה דאמר רב יוסף ואם צלאן עכו"ם סומך עליהם היינו כיון שע"כ הצלי משביח קצת דאל"כ למה צלאן בחנם וא"כ אהני קצת א"כ יוכל לסמוך עליהם וז"ש רב יוסף סומך עליהם היינו דסומך עליהם שזה מקרי קצת זכר וגם הוה אתחלתא אף דאין בו משום בשולי עכו"ם מכל מקום יכול לסמוך עליהם דעשה מעשה המורה שרוצה לעשות ליו"ט. ובזה מיושב מה דנקט אם צלאן עכו"ם ולא נקט צלאן ישראל ועיין מהרש"א בע"ז שם ולפמ"ש קמ"ל רבותא דאף דצלאן עכו"ם והישראל לא עשה שום זכר אפ"ה כל דהוה צלי והוא בכלל בשלו אין נ"מ אם ישראל עושה זאת או עכו"ם הוא בכלל בשלו. ובזה יש לומר מה דתני כבוש והח"ץ רצה לומר דכבוש היינו שכבוש ואח"כ שלקו או בשלו והנה אין משמעות הש"ס כן וברי"ף ודאי לפי גרסתו אפילו שלוק ואפילו מבושל א"כ בודאי משמע כל חדא בפ"ע אך לפענ"ד כיון דאין דרך לכבוש ע"כ שהוא זכר לכבוד יו"ט או לשבת ומכ"ש לפירש"י דכבוש בחומץ א"כ יש זכר שעשה לכבוד שבת או יו"ט והמג"א רצה לומר דרש"י לשיטתו דס"ל דכבוש היינו בחומץ. אבל לפענ"ד יש לומר דזה זכר שנעשה לכבוד היום או לשבת וגם הויה אתחלתא דמבושל ועיין מג"א דמחלק גם לדידן בין מלוח לכבוש והח"ץ חולק ע"ז. ולפענ"ד נראה להוסיף על דברת המג"א דאף דמלוח הרי הוא כרותח דצלי אבל אינו אתחלתא דצלי א"כ אינו בכלל בשלו דאינו רק כרותח דצלי אבל אינו בכלל צלי אבל כבוש עושה הפעולה של בישול וכבוש הרי הוא כמבושל והיא בכלל בשלו ועיין במחצית השקל שביאר ג"כ כן סברת המג"א. והנה לשיטת הפוסקים דכבוש היינו דוקא שלשה ימים א"כ מזה ראיה שאף שהוה קודם עיו"ט אפ"ה מקרי לכבוד יו"ט או שבת כדברי הר"ש מבנבירק בעדשים שנשארו קודם מעיו"ט. ולפענ"ד הדבר תלוי בין הטעמים דלשמואל ולרבא ור"א כל שנתבשל מקודם עיו"ט אין זכרון ליו"ט או לשבת אבל לתנא דאסמכיה אקרא דבשלו בשלו היינו שיהיה על המבושל א"כ אף שנתבשל מקודם י"ט הרבה אפ"ה נקרא בשלו בשלו והיינו על המבושל ולפענ"ד בפלוגתא זו תלוי מה שנחלק ר"ת ור"י אי צריך פת ותבשיל או סגי בתבשיל לבד דלשמואל ורבא ור"א א"כ די שיעשה זכר בתבשיל לבד אבל לתנא דאסמכיה על אשר תאפו אפו ובשלו תבשלו א"כ צריך אפייה ובישול שיהיה אתחלתא כבר ומצאתי ביש"ש שכתב כן ונהניתי ויש להאריך בזה בסוגיא ולא נפניתי כעת. ולפמ"ש הרא"ש גם לרב אשי סגי במה שעושה קודם עיו"ט. ועכ"פ בהערינגס שהן מלוחים הרבה שבועות קודם יו"ט והוא אינו עושה שום מעשה בישול לכל הדברות והאמירות לתנא ולרבא ולר"א א"י לעשות ע"ת כמ"ש הח"ץ ז"ל אבל לא מטעמי'. ולפמ"ש השאגת אריה סי' ק"ב גם רבא ס"ל טעמא דר"א וא"כ מותר אף שעושה קודם עיו"ט. מכל מקום לפענ"ד בהערינגס לכ"ע אין יוצאין וכמ"ש ודו"ק ועיין בחידושי תורת חיים בע"ז דף ל"ח שם שבכלל דבריו דברי הח"ץ ז"ל. ובגוף קושית המג"א מ"ש מליחה וכבישה נלפענ"ד דבר חדש דאף בדבר הנאכל כמות שהוא חי מכל מקום בכבוש יוצא טעם כמ"ש המהרא"י דאף בציר דגים דאינו רק מדרבנן מכל מקום בכבוש יוצא טעם ועיין ש"ך סי' ק"ז ולפ"ז מכ"ש בשאר כבוש דיוצא טעם גמור לכך הוה תבשיל דעכ"פ המים שקבל טעם ע"י כבישה הוה תבשיל בצירוף התבשיל עצמו אבל דגים מלוחים דהציר אינו רק זיעה בעלמא ואינו אסור רק מדרבנן בזה לא מקרי תבשיל כל שלא נצלה דע"י צלי יוצא טעם גמור כמו ע"י כבישה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש דגים קטנים מלוחים אין בו משום ב"ע והקשו בתוס' דבלא"ה אין בו משום בישולי עכו"ם דבעינן דבר דמלפת ולפמ"ש אתי שפיר דדגים קטנים מלוחים ע"י המלח הוה מלפת ול"מ אם מיירי בדגים מלוחים כמו הערינגס דודאי מלפתי אלא אף בסתם דגים מלוחים מכל מקום הוה מלפתי עי"ז וה"א דיש בו משום בשולי גוים ואפ"ה קמ"ל כיון דנאכל כמות שהוא חי לא חשוב בישול עכו"ם:
211
רי״בתשובה אי חיישינן לשאלה:
212
רי״גהנה למדתי בש"ך חו"מ סי' ס"ה ובס"ק כ"ו כתב הש"ך שם דמה שמצאן בדלוסקמא הוא סימן דאף דדרך שטרות בדלוסקמא כיון שדרכן גם בחפיסה שוב הוה דלוסקמא סימן וע"ז הקשה מהא דאמר חמור בסימני אוכף וכתב דמשמע לש"ס דסתם חמור הוא עם אוכף עכ"ל. ואני אומר שדבריו תמוהים דהרי החמור דרכו עם מרדעת יותר מאוכף דהרי מבואר בסי' ש"ה באו"ח דבחצר מותר להניח מרדעת ע"ג החמור דחמור הוא קריר והמרדעת מחממו אבל האוכף א"צ כל כך וא"כ המרדעת נצרך יותר מהאוכף וא"כ מה פריך מחמור בסימני אוכף והא הוה סימן גמור כיון שא"י אם היה עם אוכף דאולי היה עם המרדעת וצ"ל דבאמת החמור צריך לשני דברים להאוכף לישב עליו ולמרדעת שיחממו וא"כ שוב אין כאן סי' מהאוכף כיון שדרך החמור להיות עם אוכף וכן מרדעת ג"כ ודוקא בחצר א"צ אוכף אבל כשנוסע עמו ורוכב עליו בודאי צריך אוכף ואין כאן סימן. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם פי"ד מהלכות גזילה ואבידה ולמה פרט הכתוב חמור להחזירו בסימני מרדעת אע"פ שהסימן בדבר הטפל לו שיחזיר ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ב האריך למה שינה הרמב"ם וכתב במקום אוכף מרדעת. ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל רבותא דל"מ באוכף דמחזירין דהא משכחת לה במרדעת אבל המרדעת שנצרך תמיד א"כ אין כאן סימן כלל דהא הוא תמיד עמו וא"כ ידע היטב שיש מרדעת ע"ג ואפ"ה מחזירין אבל באוכף משכחת לה שיהיה רק מרדעת לבד ואפ"ה מחזירין משום דלא שייך שאלה באוכף דמסקב ליה ודו"ק היטב:
213
רי״דוהנה בשנת תרכ"ד הגיעני תשובה מהרב הגדול מוה' אריה ליבש לנדא נ"י אבד"ק מאהליב בענין עגונה ואמרתי להעתיק כאן מה שהשבתי בזה והמעשה היה כך שביום ג' ד' שבט העבר נסע איש אחד שמו מוה' שלום טודרוס מביתו קודם אור היום לאיזה כפר והיה לו מעות מאחרים ששלחו אותו לקנות יי"ש ועד אור הבוקר בא הסוס עם העגלה ריקן לביתו והאיש ההוא נעלם ולפי האומדנא אמרו שבודאי נהרג ונשלך לנהר דנעסטיר תחת הכפור וביום ג' כ"ח אדר השני בעת שכבר נפשר הכפור נמצא איש אחד בעיר ראשקיב צף ע"פ הנהר דנעסטיר ולא ניכר בו שום פרצוף פנים אך נמצא לבוש בקצת מלבושים היינו לאביל וארבע כנפות וכתונת ופאטשיילע סביב צוארו וגם נמצא סימן בגופו וכשנתוודע להאשה פריידא אשת ר' שלום טודרוס הנ"ל נסעה לשם ואמרה סימן במלבושים ההם דהיינו שהלאביל היא מילטא בלאה והאונטערשלאק הוא מן פשתן גראביא וסמוך לבית הצוואר היא קנעפליך לבן והבתי ידים הם העקליך והארבע כנפות היא מן קארט ותחת הכנפות הוא מין טריקא גראדליך גם הכתונת משונה בתפירתו משארי כתונת ואמרה שמכירה בטביעת עין היטב הבגדים הנ"ל מחמת שתפרה בעצמה גם הסימן שנמצא בו שהיה לו ברגל השמאלי בהלידקא לצד חוץ כמין צלקת וראשו עגול בלאה כמין צרורות דם והסביבה מן העגול היה שטארק בלאה ובתוך העגול לא היה כל כך בלאה כמו בסביבו ולפי דברי האשה היה לו רושם ומראה בלאה במקום ההיא מחמת שהיה לו מכה באותו מקום שנתרפא אך סביב העיגול נעשה מחמת המים שהלך הדם מתוך העיגול לשם גם נחסר לו שן בלחי העליון הימיני ולפי דברי האשה נחסר לו איזה שן מהלחיים. והנה מעלתו האריך בענין חשש שאלה והביא שיטת הפוסקים בזה והובא בב"ש ובאמת כבר דשו בו קמאי דקמאי ובתראי וגם אני הארכתי הרבה ולכבודו עיינתי מעט בענין זה ולפענ"ד נראה ראיה מהתוס' ב"מ דלא כשיטת הב"י שהביא הב"ש דאף בכלי דלא מושלי לאוקומתא דסימנים דרבנן חיישינן לשאלה אף בהנהו ולא הוה סימן מובהק דהרי התוס' כתבו בב"מ סוף פ"ק ד"ה מצא דהקשו למה לא חיישינן בדלוסקמא לשאלה וכתבו דמיירי דנותן בדלוסקמא סימן אמצעי ולא חיישינן לשאלה כמו דתקנו להחזיר אבידה בסימנים שאינם מובהקים אף דסימנים לאו דאורייתא וצ"ב לשונם שכתבו כמו דתקנו ולמה לא כתבו בפשיטות דבאבידה תקנו דמועיל סימנים שאינם מובהקים אף דסימנים דרבנן ולא חיישינן לשאלה והוא דקדוק עצום. ולפמ"ש אתי שפיר דהכוונה דכמו דתקנו באבידה להחזיר בסי' אמצעי אף בכלי דל"מ ולא אמרינן כיון דסימנים דרבנן ל"מ כלי דל"מ דמכל מקום השאלה גורע הסימנים וע"כ משום דלא חיישינן לשאלה כ"כ אף בכלי דמושלי לא חיישינן לשאלה כלל ומועיל סימנים שא"מ וז"ב. ועכ"פ מבואר דלא כשיטת הב"י ודו"ק. ובגוף הטעם דבממון מועיל סימנים שא"מ ולא חיישינן לשאלה ובאיסור ל"מ נראה לפענ"ד הטעם משום דבממון הפקר ב"ד הפקר ויכלו חז"ל להפקיר הדברים משא"כ באיסור. ובזה מיושב מה שנדחק הרא"ש בב"מ דף כ"ח בקושית הש"ס מתכריך של שטרות דל"ש ניחא לי' והוצרך הרא"ש לאוקמא בצורבא מרבנן ובאמת בש"ס לא הוזכר כלל מזה ועיין תומים. ולפמ"ש אתי שפיר דרבנן הפקירו משום הפקר ב"ד והא דהוצרך הש"ס לומר משום דניחא ליה הוא כמ"ש המרדכי דהפקר ב"ד לא שייך רק כשיש איזה טעם בדבר ע"ש בקידושין ריש פרק האומר ולכך הוצרכו לתת טעם דניחא ליה וא"כ אף במקום דל"ש ניחא לי' אפ"ה כבר הפקירו חכמים ואמרו דמחזירין בסי' אמצעי ולא חיישינן לשאלה. והנה הש"ך בסי' ס"ה ס"ק כ"ו דוחה דברי התוס' וכתב דהא דפריך מחמור בסימני אוכף הוא משום דסתם חמור הוא עם אוכף וכבר כתבתי לעיל בזה והנה אם כי רבו הסוברים דלא חיישינן לשאלה בכ"ז לא נוכל לעשות מעשה נגד כל הפוסקים דחיישי לשאלה אף בכלי דלא מושלי וכמה טרחות טרח זקני הגאון בעל מג"ש בשו"ת פ"י ח"ב הנדפס מחדש דלא חיישינן לשאלה ובכ"ז הגאונים ומכללם בעל מגלה עמוקות שהאריך לדחות כל הראיות שהביא המג"ש והדברים עתיקים. והנה מעלתו כתב דכיון שהיה לו צלקת הנמצא ברגלו עם סימן בכליו הוה שאלה דיחיד כמ"ש זקנינו הח"ץ ז"ל בתשובותיו סי' קל"ד. והנה אם כי דברי הח"ץ ז"ל ראויים למי שאמרם וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות מצאתי כעת בתומים סי' ס"ה ס"ק י"ב שכתב דבר חדש דכל דהוחזקו שני יוסף בן שמעון וכתב הרשב"א דהואיל דהוחזקו שני יב"ש בעיר חוששין לכל יב"ש שבעולם ע"ש א"כ שוב לא מקרי שאלה דיחיד וחיישינן לכל יב"ש שבעולם והוה שאלה דרבים ע"ש. ולפ"ז אי סימנים דרבנן וכל דחיישינן לשאלה וחשו שמא יש הרבה בעולם שיש להם אותו הסימן דסימנים לאו דאורייתא א"כ שוב הוה שאלה דרבים וצריך לומר דכיון דלא הוחזק רבים בסימן הלז אף דסימנים לאו דאורייתא מ"מ עכ"פ מידי שאלה דיחיד לא נפקא ודוקא בהוחזק שני יב"ש בעיר הוא דחידש הרשב"א דחשו לכל יב"ש שבעולם משא"כ בלא הוחזק וזה ברור. ובלא"ה תמוה לי דברי התומים דגם בהך דב"ב דף קע"ב לענין נפילה דיחיד כל דהוחזקו שני יב"ש בעיר וחשו לכל יב"ש שבעולם שוב מקרי נפילה דרבים וע"כ דבריו צ"ע. ועכ"פ דברי זקנינו הח"ץ ז"ל נכונים. אמנם אף אם נימא דגם בזה מקרי נפילה דרבים ושאלה דרבים אבל זה נראה לי ברור בכלי דלא מושלי בזה אף דשיטת הב"י דמכל מקום כל דחשו לשאלה לא סמכינן אסימנים ולא מקרי סימן מובהק עכ"פ בזה כ"ע מודו דכל דיש סי' אמצעי בגוף ובכלים לא חיישינן לשאלה והוה שאלה דיחיד והטעם אף דנימא דכל דסימנים לאו דאורייתא שוב יש לחוש לרבים דיש להם הסימן הלז וחיישינן לשאלה אבל כלי דלא מושלי דעכ"פ מצד המשאיל ודאי ל"ש שישאיל אף דאמרתי דכל דחיישינן לשאלה מגרע הסימנים ולא מקרי סימן מובהק אבל כל דל"ש מצד המשאיל שוב ל"מ שאלה דרבים דהרוב בודאי אינם מושלים כלי דלא מושלי וניהו דיש לחוש למיעוטא המשאילים אבל שיקרא שאלה דרבים זה ודאי דלא חיישינן וא"כ כאן בבגד של ציצית דלא חיישינן לשאלה כמ"ש המהרי"ק דמקרי כלי דלא מושלי וסתם אדם לא מושיל בגד של ציצית שוב ודאי דמקרי שאלה דיחיד ולשאלה דיחיד לא חיישינן וזה ברור כשמש ראה זה חדש. ומה גם דצלקת הוה בצמצום מקום ברגל השמאלי בפרק התחתון בבשר עב שהוא סמוך לראש הפרק בצד חוץ וע"כ גם אני מצטרף להתיר ויאמין לי כי יש לי בכל פרט ופרט דברים רבים אך כי אין הזמן מסכים ומה שעיינתי מחדש כתבתי:
214
רי״הוהנה בשיטת הב"י דאם סימנים דרבנן אף בדבר דלא מושלי חיישינן לשאלה הקשה בשו"ת נוב"י בהא דאמרו בב"מ שם אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן ומשני אוכף לא מושלי אינשי. ולשיטת הב"י אף דל"מ מכל מקום עכ"פ סימן מובהק לא הוה ואף אם נימא בעדי אוכף אכתי קשה מה מהני עידי אוכף להחמור הא יש לחוש לשאלה והחמיר בקושיא הלז וכבר כתבתי בזה הרבה. והנה לכאורה רציתי לומר דדוקא למ"ד סימנים דרבנן אז מחמרינן אף בכלי דל"מ כיון דסימנים לאו דאורייתא אבל שם קאי הש"ס למ"ד סי' דאורייתא אז בכלי דל"מ ל"ח לשאלה אבל זה אינו דהרי אדרבא למ"ד סימנין דרבנן יותר מהראוי לומר דלא חיישינן לשאלה וכמ"ש זקני מהר"ל מפראג וא"כ ע"כ דמכל מקום חיישינן לשאלה מכ"ש למ"ד סימנים דאורייתא. אך נראה דהנה הפ"י בחידושיו לכתובות פרק שני ובק"א חידש דסימנים הוה כמו רוב ע"ש ולפ"ז כל שיש עכ"פ מיעוט שוב שייך סמוך מיעוטא לחזקת אשת איש וחזקת חי ואתרע לה רובא ואסור. ולפ"ז באבידה דלא שייך חזקה כמ"ש התוס' סוף פ"ק דכתובות שוב הוה הסימנים דאורייתא ובודאי לא חיישינן. איברא דבאמת כל דהמיעוט עומד נגד הרוב בודאי לא חיישינן כמ"ש הרשב"א והנימוק"י ריש פרק האשה בתרא וא"כ לא סמכינן על זה. אך נראה כיון דחיישינן לשאלה ואף בכלים דל"מ חיישינן לשאלה וע"כ דיש מיעוט דמשאילין וזה המיעוט הוא מהרוב עצמו ובכה"ג ודאי אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וגם דהוו תרי מיעוטי והר"ן כתב גבי ביצים דתרי מיעוטי מצטרפין וכעין דאמרו בקידושין דף ע"ג וגם למ"ד סימנים דרבנן א"כ הרוב אינו נחשב מה"ת ושוב בודאי אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. ובזה יש לומר דלכך חמור בסימני אוכף ודאי מהדרינן דשם לא שייך חזקה. אברא דצריך ביאור דאם נימא סימנים דרבנן שוב בודאי שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא ואף דהמיעוט הוא עומד נגד הרוב מכל מקום כל שמה"ת לא מקרי רוב ודאי מועיל. אך נראה דבזה לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דבכל מקום דאיכא סמוך מיעוטא נגד החזקה אין הרוב מנגד להחזקה עד"מ רוב תינוקות מטפחין והעיסה יש לה חזקת טהרה א"כ אין הרוב מנגד להחזקה כי יש לומר דהעיסה הלז היא בחזקת טהרה ואינו מן הרוב אבל כאן הרוב היא מנגד לחזקה שע"י הסי' הוא מנגד להחזקה וזה מת ולכך נוכל לסמוך ע"ז אמנם כל דחיישינן לשאלה ואינו זה האיש שוב אין הרוב מרע להחזקה ושייך סמוך ושוב ל"ק מחמור בסימני אוכף דשם ליכא חזקה ודו"ק היטב:
215
רי״ווהנה בשנת תרכ"ו בש"ק תזריע כ"א למב"י הגיעני תשובה מש"ב הרב החריף מוה' שאול אליעזר ראבינאוויטץ נ"י מק"ק אדעססא ואעתיק כאן מה שהשבתי לו. הנה מכתבו וח"ת הגיעני בש"ק העבר ושמחתי בדבריו כי היטב אשר דיבר ואם כי הב"ד הביא תשובות הרבה בכ"ז אמרתי למען כבודו ולמען לימודו ולמען תקנת עגונות לא אחשה ונתתי לו משפט קדימה. והנה תורף הגב"ע אשר בק' בערשיד א' דחנוכה הלכו עכו"ם על הנהר לחצוב הגליד ומצאו תחת הגלידה שני אנשים אחד רך בשנים לערך ל"ו שנים ואחד לערך מ"ה שנים וניכר שנהרגו והשליכו אותם לנהר וכאשר הוציאו אותם משם וראו אנשים כמה סימנים בזה הרך בשנים ואח"כ בא עד א' ר' מענדיל ואמר כי יודע מי המה ואמר הסימנים שהיו להרך בשנים וגם אשתו אמרה סימנים שומא וצלקת אך לא צמצם המקום וגם טביעת עין בהבגדים וסימנים הרבה וע"ז האריך מעלתו למצוא צדדים להתיר. והנה אם אמרנו נבוא העיר על כל דבריו יארך הזמן ובפרט כי בכל אלה האריכו ראשונים ואחרונים וגם אני ת"ל יש לי חבילות חבילות. אך למען הראות לו כי העברתי עין על דבריו אמרתי לכתוב בקצרה. הנה מעלתו הביא דברי זקנינו הח"ץ ז"ל שחידש דסימן אחד בגוף וטביעת עין בבגדים הוה שאלה דיחוד וע"ז הקשה דו"ז בישועת יעקב בהא דאמרו בב"מ דף כ"ז אין מעידין על סימנים בגופו ובכליו ומוקי להסי' ארוך וגוץ וכליו דחיישינן לשאלה ולהח"צ סימנים בגופו ובכליו הו"ל שאלה דיחיד ולא חיישינן וע"ז כתב מעלתו דהנה הח"ץ בעצמו מקשה דל"ד לנפילה דיחיד דהוא בהיסח הדעת משא"כ שאלה דהוה במכוין וכתב דעכ"פ שיכוין להשאיל רק לאיש אשר אלה לו זה ל"ש והו"ל כנפילה דיחיד ולפ"ז בארוך וגוץ דאז לא שייך שאלה דיחיד שהרי מוכרח להשאיל הכליו כפי מדת איש לארוך כארכו ולקצר כקצרו דאל"ה אין תועלת בבגדים קצרים לארוך א"כ שוב לא מקרי שאלה דיחיד. והנה דבר חכמה אמר אף כי יש להשיב דאטו כלים קצרים אשר אינם מקיפים רק בחציו לאיש עד"מ חגור וטלית של ציצית וכובע אשר אין נ"מ בין ארוך וקצר הכי בזה יכולין להעיד והרי סתמא קתני כליו. אמנם אני אמרתי עפ"י דבריו ליישב הא דמוקי הש"ס שם חמור בסימני אוכף דאוכפא לא מושלי אינשי דמסקיב לחמרא וע"ז הקשה בנוב"י דלפימ"ש הב"ש בשם הריטב"א דלמ"ד סימנים דרבנן אף בכלים דלא מושלי אינו סימן וחיישינן לשאלה וא"כ אכתי יקשה חמור היכי מהדרינן ואף בעידי אוכף אכתי ניחוש לשאלה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בשיטה מקובצת פירש דמה דאמרו דאוכפא לא מושלי אינשי דמסקיב לחמרא היינו משום דיש שהחמור כחוש והאוכף כבד ומחלישו ע"ש. ולפ"ז יש לומר דבר נכון דע"כ לא כתבו הריטב"א והב"י דאף כלים דלא מושלי חיישינן לשאלה למ"ד סימנים דרבנן היינו דוקא כגון כיס וארנקי וטבעת דיש לומר דכל דסימנים דרבנן חיישינן אבל מה דמסקיב לחמרא שוב מוכרח לחפש איזה חמור שראוי לאוכף כזה שלא יסקב לחמרא שוב הוה כשאלה דיחיד שימצא דוקא חמור כזה שראוי לאוכף כזה שיש לו סימנים אלה זה הוה כשאלה דיחיד דלא חיישינן. כן היה נראה. אך לפמ"ש מעלתו דבדבר שצריך דוקא לשאלה כזו כמו ארוך וגוץ וצריך לכלים האלה לא מקרי שאלה דיחיד שוב גם כאן הוא מוכרח לשאלה כזו שלא יסקב שוב ל"מ שאלה דיחיד ודו"ק והדרא קושיא לדוכתא והרבה הארכתי ליישב קושית הנוב"י ואכ"מ. עוד חידש מעלתו דבר נכון כיון דכאן לאחד אין לו אשה שמתה כבר ולהרך בשנים יש לו אשה והרי בעובדא דקולר לפי פירש"י שנים הוה סימן מדהכירו לאחד וידענו דאחר נסע עמו הוה סימן גם על השני ע"ש ולפ"ז כל החומר דחיישינן לשאלה הוא משום דיש להאשה חזקת אשת איש וא"כ לגבי אותו האיש שאין לו אשה ודאי לא חיישינן לשאלה וא"כ זה ודאי מת וכל דידענו שזה הרך בשנים נסע עמו שוב מדזה מת גם האחר מת והוה סימן גם על השני הנה בזה היטב לראות ודבר מושכל הוא. אף שיש לכאורה לעיין דהנה הריב"ש בתשובה סי' שע"ט כתב דאף דרובן לאבד אפ"ה לא אזלינן בתר רוב דיש תרי חזקות כנגד חזקת חי של איש הלז וחזקת א"א ע"ש וכ"כ הפ"י. ולפ"ז ניהו דכאן ליכא חזקת א"א אבל עכ"פ חזקת חי יש לזה ושם נגד הרוב דלאבד צריך שני חזקות אבל כאן נגד חזקת מה שביד אדם הוא שלו יש חזקת חי של זה ושוב חיישינן לשאלה ובשו"ת נוב"י מהד"ק סי' מ"ג כתב דהשני חזקות אחת הם וכחדא חשוב ע"ש. ולפמ"ש נ"מ לענין (המנין סימן) שאם אין לאחד אשה שוב גם השני יהי' מותר דאין כאן רק חזקת חי בלבד. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של הנב"י. זהו מה שראיתי לכתוב בדבריו למען הראות לו כי עיינתי בדבריו ועכ"פ לדינא יש לצדד היתר כמ"ש מעלתו הרבה צדדים ואף דיש כמה עקולי ופשורי בדבריו כן דרכה של תורה לבנות ולסתור אבל להלכה נוכל לצרף הרבה צדדי היתר כמ"ש מעלתו. ועכ"פ כיון שאין כאן רק עד אחד המכיר שמותם ומקומם ע"כ יצרף עוד אחד שיסכים על ההיתר ונתתי עיני בהרב המאוה"ג וכו' ש"ב האב"ד שם ואם הוא יעיין ויסכים להיתר אז יתירו אותה ע"פ שלשה כמבואר בש"ע. ועוד יש נ"מ בגוסס דרוב גוססין למיתה ולא שייך חזקת חי ומכל מקום חזקת א"א שייך דעד שלא מת לגמרי אשתו היא ודו"ק:
216
רי״זהיה אצלי הרב הגאון האברך מוה' חיים יהודה מסאצניצא וא"ל במה שנזכר בסי' י"ג שתשבע המניקת שלא תחזור בה. וע"ז טען דמה מועיל שתשבע המניקת הא איסור מניקת הוא משום שלא יפסיד התינוק וכדאמרו בסוטה דף כ"ג דבשדה יתומים אל תבא דהיינו שלא יפסיד התינוק. ולפ"ז לפמ"ש הגה"מ ב"ה קנין דלכך אמרו מאי אית לי גבי שכיר אע"ג דמשתבע לא מהימן לי היינו דלא אמרה תורה שזה יפסיד ממונו בשביל שבועת חבירו רק לאותו האיש הבע"ד שלו נשבע ומפטר וה"ה כאן מה אית ליה להתינוק במה שזו נשבעת. והנה אף שסברא גדולה היא. ומ"ש מעלתו בשם הגהת מיימוני לספר קנין לא מצאתי אבל הדבר מבואר בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' קכ"ג. אבל לפענ"ד זהו אם היה התינוק טוען בזה שייך סברתו אבל מה דתקנו חז"ל שלא להפסיד לחבירו ואנן סהדי דמי שנשבע בודאי לא יעבור א"כ אנן מאמינים להמניקת שלא תחזור וממילא לא יהיה הפסד לתינוק וז"ב ודו"ק. עוד אמר לי במ"ש הח"ץ ז"ל סי' ג' בספק באיזה זמן מת אם הוא בתוך שלשים שהאריכו הפוסקים בסי' שצ"ז בזה וע"ז כתב הח"ץ דיש לומר דאוקי גברא בחזקת חי דא"ל כיון דמת המת לפנינו אתרע חזקת חי דזה אינו דכל דלא ידענו שמת לא חל עליו אבלות ולא אתרע חזקת חי. וע"ז אמר הוא דבשו"ת רדב"ז ח"א סי' ס"ב הביא סברא זו בשם חכם אחד ודחה דכל מה שאינו חייב באבילות הוא מחמת שזה יש לו חזקת חי וחזקת חיותו אתרע שהרי מת לפנינו. וע"ז אמר שיש ראיה לסברת הח"ץ מהא דאמרו בכתובות דף כ"ג דאוקי בחזקת אבהתיה דכהן היה וע"ז קשה דמה בכך דהיה אביו מוחזק בכהן הא יש לחוש שזה בן גרושה ובן חלוצה והרי אתרע חזקתו שהרי יצא עליו קול שהוא בן גרושה ובן חלוצה וע"כ שכל שלא נתברר הדבר מוקמינן בחזקת אבהתיה ולא אתרע חזקת אבהתי' ובאמת זה אינו דהרי יש להאם חזקת צדיקת שלא זינתה וא"ל דשמא באונס דהרי אונסא לא שכיח כמ"ש התוס' בכתובות דף ט' ועיין בתוס' ד"ה אנן דחזקת האם מהני לבת והיינו כמ"ש דיש לה חזקה וז"פ. עוד שאל בהא דאמרו שבועות דף ל"ג כגון שהיתה שנייה וכו' קרובין בנשותיהם וכו' והקשה דא"כ היה נמצא אחד מהם קרוב או פסול וכל העדות בטל. וע"ז אמר דלשיטת הרמב"ם דקרובי אישות אינו רק פסול דרבנן שיטת הב"י והובא בכנה"ג סי' ל"ו דלא אמרינן בזה נמצא אחד מהם קרוב או פסול. ויפה אמר ומדוקדק מה שנקט דוקא קרובין בנשותיהן אך לפענ"ד ל"ק דלשיטת הפוסקים דבעינן צירוף בשעת ראיה או בהגדה או דבעי שניהם כאן כיון דבשעת ראיה הוו רחוקים כמ"ש התוס' ד"ה קרובים ובשעת הגדה לא הגידו ביחד ואדרבא הראשונים אמרו שא"י שוב לא נצטרפו ביחד וכשרים:
217
רי״חוהנה בפרשת תצא בשנת תרל"ב יום ה' היה אצלי הרב הנ"ל ושאל בהא דנסתפק בעל ספר ארעא דישראל באשה שזינתה ולא נודע מי היה הבועל אם אסורה בכל אנשים דלמא זה הבועל וכמו בשלח לקדש אשה ומת השליח דנאסרה לכל העולם וה"ה בזה והוא כתב מדברי הרמב"ם דשתוקי ואסופי אין אוסרין מספק דא"כ לא יהי' לו תקנה. וע"ז אמר הרב הנ"ל דיש לפשוט מדברי התוס' בסנהדרין דף מ"א בד"ה לאוסרה שכתבו דהו"מ לומר דאיירי שזינתה ולא ידעו מי הוא ולדברי הספק הנ"ל הו"מ לומר לאסרה על כל העולם באנו. והשבתי דיפה דקדקו התוס' דלא ידעו מי הוא והיינו דהעדים לא ידעו אבל הנבעלת יודעת וא"כ נאמנת לומר שמפלוני נבעלה ולא מאחר שהרי ע"א נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב ומכ"ש בכה"ג שהיא תטעון ברי שמזה נבעלה וא"כ לא יוכלו לאסרה על כל העולם ודוקא כשלא נודע לה ג"כ דאז לא תוכל לומר כלום ונאסרה על כל העולם משא"כ בכה"ג ודו"ק. עוד שאל בהא דאמרו ביבמות דף פ"ח אי קדושת הגוף אי דידיה ננהו משום דבידו לאתשולי והקשו כיון דהא דנאמנים במגו דעת הרבה פוסקים משום דדידי' ננהו ובעלים נאמנים וא"כ מה הלשון אומר אי דידיה משום דבידו והרי בידו הוא משום דדידיה הוא והבעלים נאמנים. והשבתי דהש"ס קאמר דבאמת קדושת הגוף אינו שלו וכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ולא נקרא דידיה וע"ז אמר כיון דבידו לאתשולי היה דידיה ונאמן משום דהוה בעלים ודו"ק היטב:
218
רי״טלכבוד הרבני המופלג מוה' מנלי וואלדמאן נ"י מק"ק זאלישטיק:
219
ר״כמכתבו הגיעני היום. והנה שאלתו באחד שמכר ש"ס דפוס טשערוויטץ גם טורים ישינים במקח שמנים ר"ח יען כי המוכר רצה ליקח לעצמו ש"ס וטורים חדשים הנדפסים כעת בלבוב אך בשביל שהמוכר היה נחוץ לו הספרים הישינים ללמוד טרם יבאו החדשים היה מדובר ביניהם שכל פעם שיגיע כרך מהחדשים יתן לו המוכר הישן והלוקח ישלים לו לפי חשבון תמור כרך החדש ולע"ע נתן לו הלוקח דראהן געלד עשרים רו"ח. והנה אח"כ נשרפו הספרים ביד המוכר ותובע מהלוקח שישלים לו עד שמנים רו"ח והמוכר טוען שהקנה לו בק"ג א"ס והלוקח טוען שלא היה ק"ג אג"ס רק שנכתב כן כדרך הנהוג וגם כיון שכל הנאה של המוכר שהרי הספרים נשארו בידו והלוקח רצה לתת לו כל המעות רק שהמוכר לא רצה שלא ישמטו מידו וא"כ הוה שואל שכל הנאה שלו וחייב באונסין. והנה מעלתו טען שהוה שאלה וחייב באונסין ולא הוה כשאלת ספרים דבאמת כולם חלקו על הר"ן וגם לא שייך טעמו של הר"ן דמצוה קעביד דהא המוכר לא רצה שיתן לו המעות ולא רצה למכור רק באופן זה וא"כ הלוקח לא עשה שום מצוה שהרי לא רצה למכור רק באופן זה והאריך בזה. ואני אומר דלפענ"ד הוה מכר גמור ושיור זכות במכר שיש לו הזכות להשתמש בו וא"כ אין כאן שום שאלה רק מכר גמור ורק שנשאר לו זכות ללמוד בהם וא"כ שוב המוכר פטור. איברא דגוף הדבר במה קנה דלכאורה מעות לא קנה משום גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה. אמנם נראה דכאן לא שייך זאת כמ"ש התוס' בב"מ דף מ"ז דכל כמה דלא קבל כל המעות לא רצה לאוקמא בדינא ודיינא. וגם נראה דבספרי קודש ודאי טרח ומציל ולא שייך הטעם דלא יטרח וגם כיון דשייר לו זכות ללמוד בהם ודאי טרח ומציל וא"כ בודאי קנה הלוקח והמוכר פטור ומחויב הלוקח לשלם לו כנלפענ"ד:
220
רכ״אוהנה בשנת תרכ"ד כ"ג תמוז היה אצלי הרב המופלג מוה' שלום מרדכי מזלאטשיב נ"י וסיפר לי שהיה מעשה שאחד שכר בית וגם קנה תבואה ונתן אדראהן חמשים ר"כ וכעת רוצה לחזור בו באמרו כיון שמעות אינן קונות במטלטלין א"כ שוב בטל גם לענין הבית. ולפמ"ש כל שלא נתן רק דראהן לא שייך הגזרה דהא יצטרך לילך עמו בדינא ודיינא וכמ"ש והוא אמר לפמ"ש הב"ש סי' ל"א ס"ק ט"ז דאם נתן שתי פרוטות ואמר את ופרתך קנויים לי דלא בטל המקח משום דמדאורייתא מעות קונה ע"ש וה"ה כאן ויפה אמר. ואני אמרתי דבר חדש דאם נימא דכסף הוה כסף שווי וכמ"ש הסמ"ע סי' ק"ץ א"כ ודאי ל"ק המטלטלין דהא גם הבית גופא עוד נשאר הרבה וא"כ כסף השווי הוא בעד הבית עד שישלים ובמה יקנה המטלטלין ושאני כסף קידושין דהשווי אינו אלא פרוטה וכמ"ש הרא"ש בב"מ פ"ק ועיין בא"מ סי' כ"ט ובקצה"ח סי' ק"ץ ולכך נקנה בפרוטה אחרת גם הפרה ודו"ק היטב:
221
רכ״בנשאלתי אודות עזבון שעזב ש"ב הרב הגביר מוה' דוד לבוב קרן קיימת איזה סך וכעת אחד מחתניו בשמו הרב רנ"מ נ"י היה בתוך השרופים ב"ק בוטשאטש ואין לאל ידו לבנות ביתו ורצה לקחת המעות עולמית אלף ר"כ ולבנות ביתו ולתת טאבלאציע על ביתו שהוא שייך להקדש עולמית והבנים אינם רוצים ליתן עד שיהיה להם היתר שרשאין לעשות כן. ונשאלתי בזה. והנה בראשית ההשקפה מבואר בב"י ביו"ד סי' רנ"א וכן הוקבע בש"ס דלא שייך אומדנא בזה ומקורו מדברי המרדכי פ"ק דב"ב ויש להוסיף דאף אם נימא דאזלינן בתר אומדנא היינו שם דהעני דזה מלתא דשכיחא אבל כאן שריפה מלתא דלא שכיחא היא ולא אמרינן אומדנא לכ"ע. אמנם נראה דע"כ לא אמרינן אומדנא היינו משום דלא שייך אומדנא כל שכבר נתן לגבאי א"כ אין לזה שום חלק ומה מועיל אומדנא בזה אבל כאן הרי באמת הוא ביד הקהל על קרן עולמית והרי נתן אינטבלאציע ע"ז וא"כ הרי היא באמת של הקהל והקרן קיימת אומדנא כזו ודאי מועיל. ומיהו יש לומר דכיון דכל אשראי ספק הוא ובפרט טאבאלציע על הבית הוא ספק אתי ספק לא אתי א"כ אינו דבר ברור וא"כ בכה"ג ודאי אין לו לתת מהמעות פן יכלה קרנא ודו"ק. והנה גוף דברי המרדכי פ"ק דב"ב שמביא הב"י שכתב דמעשה היה באחד שנתן מקצת נכסיו לצדקה בעת מותו לימים ירדו קרוביו מנכסיהם וקצת גדולים היו אומרים שיש ליתן אותה צדקה לקרובים דתניא פרק יש נוחלין באחד ששמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דהלכתא כר"ש בן מנסיא דאמר דאין מתנתו מתנה דאזלינן בתר אומדנא ה"נ אמדינן דעתו שאילו ידע שירדו קרוביו מנכסיהם לא היה מניח קרוביו ונותן לאחרים הלכך יהבינן לקרוביו. ויש גדולים אחרים שחולקין ואומרים אדרבא אומדנא שאפילו אם היה יודע שעתידים לירד מנכסיהם הוה יהיב צדקתו לעניים דמידי הוא טעמא דיהיב אלא כי היכא דתהוי ליה כפרה ותלך לפניו צדקתו והשתא דקרוביו עשירים ימנע מלעשות צדקה ומצוה לעצמו וימתין עד עת שירדו מנכסיהם ועד אותו זמן יהי' נדון אלא ודאי הואיל ובהאי שעתא עשירים היו אין להם באותה צדקה אלא כשאר עניים. והנה כוונת החולקים נראה דכמו דאמרו בב"ב דף קמ"ו שם דהך דר"ש בן מנסיא אומדנא דמוכח שאני א"כ כאן דעכ"פ יש אומדנא להיפך עכ"פ אינו מוכח ולא אזלינן בתר אומדנא. אך מה שאני תמה על אותן גדולים שאומרים ששייך אומדנא כהך דרשב"מ והלא לא דמי דשם האומדנא היה בעת שנתן הי' דעתו שמת בנו ואילו ידע שהוא חי אז לא היה נותן כלום וא"כ הוה אומדנא דמוכח שהרי ראינו שלא נתן רק בששמע שמת בנו כמ"ש הרשב"ם אבל כאן בעת שנתן לצדקה לא ידע כלל שהרי קרוביו עשירים היו וא"כ אז נתן בלב שלם לצדקה ואח"כ שירדו מנכסיהם שוב אין לו להנותן שום חלק בצדקה שכבר נתן ומה מועיל אומדנא שלו למפרע וכמ"ש המרדכי בעצמו הובא ביתה יוסף שם בתשובה אחרת דאחר שכבר בא ליד גבאי אין לו להנותן ולבניו שום חלק וכח יותר משאר עניים ולומר אומדנא למפרע לא אמרינן דקי"ל תגלי מלתא למפרע לא אמרינן וכדאמרו ריש פרק החולץ וכמ"ש הנימוק"י דבדבר שנשתנה אח"כ לא שייך תגלי מלתא למפרע ומכ"ש בזה שאז הי' הקרובים עשירים ולא שייך כלל אומדנא למפרע ועוד קשה דאיך שייך אומדנא והלא אמרו בכתובות דף פ"ה ע"ב קרוב ות"ח ת"ח קודם וע"ש ברש"י דמסתמא אדם מצדיק מעשיו לזכות בשעת מיתה וא"כ כל שנתן עולמית ובכלל עולם יש ת"ח ג"כ א"כ מסתמא הם קודמים להקרובים ואף אם הקרובים ג"כ ת"ח ג"כ שודא דדיינא והרי בעת מיתה עכ"פ לא היו עניים וא"כ בודאי שודא דדייני נוטה דכוון לעניים דעלמא. וז"ב. וראיתי לזקני הח"ץ ז"ל סי' ע' שהעלה דלענין צדקה הקרוב קודם לת"ח שאינו קרוב ע"ש ולפ"ז תמוהין דבריו דהרי רש"י כתב ת"ח קודם שאדם רוצה לזכות עצמו בשעת מיתה והח"ץ הרגיש בזה וכתב דשם לא מיירי בצדקה תדע שהרי אמרו שכן וקרוב שכן עדיף ובצדקה ודאי הקרוב קודם. ולפענ"ד אין ראיה דניהו דאפשר דצדקה מצוה בקרוב יותר היינו אם הוא בעצמו מחלק בודאי מצוה יותר בקרובי' אבל אם מניח צדקה לאחר מיתה ואנן מספקינן לאיזה טוביה אמר אמדינן דעתו דודאי כיון לזה שהוא ת"ח שרוצה לזכות עצמו בשעת מיתה או לשכן שהיה גס בו ואף שלפי שורת הדין מחויב יותר לתת לקרוביו אפשר דלא משמע לאינשי מצות צדקה רק לזר והקרוב אינו משום צדקה רק משום קורבת הגוף ואולי לא היה אוהב להקרוב כדרך בני אדם שלפעמים שונא לקרובו יותר מלאחר. ועכ"פ יהיה איך שיהיה לפענ"ד לא שייך כלל אומדנא למפרע ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סי' ק"ג שכתב בפשיטות דלא שייך אומדנא בזה אבל לא הרגיש כלל במ"ש. ודברי הגדולים שדימו להך דרשב"מ תמוה לפענ"ד דמלבד דיש לומר דאומדנא דמוכח שאני כדאמרו בב"ב שם אף גם דלא שייך אומדנא למפרע וכבר יצאו הנכסים מרשות הנותן ואין לו כח בהם ואיך שייך אומדנא בזה. וכעין זה קי"ל דאין גט לאחר מיתה ופרש"י בדף י"ג ודף ט' בגיטין דכל דמית פקע ליה רשותא דהאדון ע"ש וה"ה כאן מה לו להנותן כח בזה שכבר נתן ולא היה טעות בשעת הנתינה וז"ב כשמש. וגם בגוף הדבר לשנות הצדקה שזה יבנה בית ויעשה אונטאבלאציע הנה כבר אמרו דינאי יזיף והקשו ע"ז דהא אסור לשנותה ואמרו דניחא להו לעניים וכו' ועיין מהרי"ק ובש"ך סי' רנ"ב ובט"ז סי' רנ"ו ועכ"פ לתת על בית שנוכל לחשוב כמה חשבונות בזה ומי יודע האם נחייבוהו שבועה ע"ש ע"ז בודאי א"י לתת לו ובפרט בזמן הזה שהכל תלוי במשפטי העכו"ם ערכאות בודאי קשה לתת ממעות צדקה וכנלפענ"ד. ודרך אגב אכתוב מה שנשאלתי מהרב הגדול החריף הגביר מוהר"ר ירחמיאל הורוויטץ נ"י במה שכתב חותנו הרב הגביר המנוח מוה' יוסף צבי מיזיש ז"ל בצוואתו וז"ל שכתב לאשתו ינתן ממך לטובת וזכרון נשמותינו סך חמשה אלפים רייניש על בנין בית מקוה טהורה לבנות ישראל במקום מסוגל בעיר אם יתעורר רוח נדיבה בלבות בני עמינו להשלים מכיסם ובעזר השפיטאהל פאנד כל הנצרך לבנין זה באופן הראוי מהודר לפי דרישת הזמן אזי תהיה כל ההכנסה מהמקוה שייך להשפיטאהל ואך באופן שלא תנתן המקוה והמרחצאות סביבה במשכרת או באריסות לשום אדם ואולם תהיה מתנהל ע"פ איש נאמן ומשגיח שלא יפקד דבר הנחוץ גם שכר נקצב מהבאות לטבילה ולרחיצה נגדר ומוגבל בגדר הראוי בקלאסין שנים המהודרים ביתר שאת לפי מזג הרכות בשער קבוע והשני' לבנות העם שאין ידם משגת כ"כ לפי הבנת המשגיחים אולם אם לא ימצא להספיק סכום הנצרך להבנין והכנת המכשירים להעמידה על מכונה אז תהי' נדבת לבינו ע"ז הסך חמשה אלפים רייניש מ"כ המורם מאתנו משומרת להעלות צינזין בפא"פ פאנד בריף גאליציא ובהוספת הצינזין עליהם בכל חצי שנה אשר ינתנו ג"כ בפ"ב תשאר עד יעלה לסך הנצרך לבנין הנ"ל גם בלי עזר הזולת ולא ישונה מצדקה זו לצדקה אחרת. גם בהאופנים לא יכנסו שינויים כלל וכו'. והנה ביקש מאתי חוות דעתי. הנה חזרתי על כל הצדדים ולא מצאתי שום היתר בזה שיהיה מותר לשנותה. והנה אם ארצה להאריך בהצעת הסוגיא והשיטות יארך הזמן ומה גם שכבר ביארתי הדברים בספרי יד שאול. אמנם אכתוב בקצרה. הנה בהא דאמרו בערכין דף וא"ו האומר סלע זו לצדקה עד שלא בא ליד גבאי מותר לשנותה משבא ליד גבאי אסור לשנותה (למצוה אחרת) והנה התוס' הביאו דרבינו ברוך פירש דמותר לשנותה למצוה אחרת והתוס' חלקו דאף טרם שבא ליד גבאי אסור לשנותה למצוה אחרת. אמנם אף לרבינו ברוך כבר כתבו הרבה פוסקים וגם הרב בעל מחנה אפרים הלכות צדקה סי' ב' ובסי' יו"ד וסי' י"א שכל שהוא לעניים ידועים שוב א"י לשנות וכאן שאמר לעשות מקוה וההכנסה יהיה להשפיטאהל הוה כענים ידועים שהגבאי של השפיטאהל זה זוכה בעד עניי השפיטאהל ואינו יכול לשנות וע"ש סי' יו"ד באורך. וראיתי במחנה אפרים שם סי' ז' שהאריך שם אם מותר לשנות מעני לעני וכתב לחלק בין אומר סלע זו דיכול לשנותה טרם שבא ליד גבאי משא"כ באמר עלי דאינו יכול לשנות. ולפענ"ד תמוה בהא דאמרו לא שנו אלא דאמר עלי אבל אמר הרי זו בעינא בעי למיתב ומקשה הש"ס אפכא מסתברא דאמר זו מותר להשתמש בה וחייב באחריותו ואמאי לא קאמר לענין לשנות לדבר מצוה אחרת. מיהו אין ראיה דהרי אמר סבור מיניה לעצמו אין לאחר לא ומשמע דקאי לענין להשתמש בה. ובלא"ה נראה דכל הפלפול הוא באם לא צוה שלא לשנות אבל בצוה שלא לשנות א"כ איך אפשר לשנות לדבר מצוה אחרת ולשנות רצון הנותן והרי אמרינן בעכו"ם דפעי אסור לשנות וא"כ בישראל המצווה בודאי אסור לשנות ואפילו למצוה מעליותא מינה ועיין מחנה אפרים סי' יו"ד ודו"ק היטב ועיין בסי' רנ"ו ובמ"ש בחיבורי יד שאול:
222
רכ״גוהנה במ"ש למעלה אודות הצוואה של הרב ר"ד לבוב. הנה מצאתי בספר קהלת יעקב בחלק המדות חכמים אות ע"ב שהביא המחלוקת של המרדכי המובא למעלה ומובא בב"י יו"ד סי' רנ"א אי אמרינן אומדנא ותמה על הגדולים שנחלקו אי שייך אומדנא בצדקה והביא מר"ש בן מנסיא דאזיל בתר אומדנא והא זה אין ראיה דיש לדחות דהקדש שאני ולמה לא הביא הך דאמר בב"ב הקדיש נכסיו ועמד אי יכול לחזור דזה מיירי מהקדש ואפ"ה אמרינן דיכול לחזור והוא אבעיא דלא אפשטא ונחלקו בזה הפוסקים כמבואר בטור וש"ע חו"מ סי' ר"נ זה תורף דבריו ובשו"ת מהר"י ברונא סי' קצ"ה בהגהות מוה' יעקב ז"ל במח"כ נסתבך והבין הך דיש לדחות שכתב הקהלת יעקב הוא תירוץ ויש לדחות וזה אינו דזהו הקושיא דלמה הביאו מהך דרשב"מ דיש לדחות דהקדש שאני ולא הביאו הך דדף קמ"ח דמיירי בהקדש וז"פ. עכ"פ קושיתו קשה. ולפענ"ד ל"ק דיש לומר דלגבי נפשיה ודאי דיש לומר דאדעתא דהכי לא אקדיש שהוא ימות ברעב אבל נגד קרובים לגבי עניים אחרים או אפילו בנו לגבי אחרים ג"כ לא שייך אומדנא כ"כ לכך הביא מהך דרשב"מ דאזיל בתר אומדנא והגדולים שנחלקו ס"ל דלגבי בנו לא אמרינן אומדנא אבל לגבי נפשיה אף בהקדש שייך אומדנא דנפשו חביבה עליו וז"ב ופשוט. ובלא"ה נראה בפשיטות דהנה הרמ"ה בסי' ר"נ כתב בהך איבעיא דעמד חוזר משום דיש לו חזקה להנותן ונכסי בחזקת נותן קיימי. ולפ"ז זהו דוקא לגבי נותן בעצמו דיש לו חזקת מ"ק אבל בהך דרשב"מ דבין כך ובין כך לאו בחזקת נותן קיימי דבין שיהיה שייך להבן או לאחרים עכ"פ חזקת נותן אזל ליה וא"כ שוב מוכח דאזיל בתר אומדנא וה"ה בהך דהמרדכי דחזקת נותן ודאי ליכא דהא כבר מת ואין הספק רק בין קרוביו ובין אחרים ובכה"ג שפיר מבעיא ליה ודו"ק אמנם לפי"ז קשה להיפך כמו שהקשה בספר שמחת יו"ט סי' צ"ג דלמה לא פשטו הגדולים שבמרדכי מצד הספק שהוה איבעיא אי בהקדש עמד חוזר אף שהוא לגבי נפשיה אפ"ה בהקדש אמרינן דלא חוזר מכ"ש לגבי הקרובים דאמרינן דרצה שיהיה לו כפרה ע"ש ובזה לא שייך מ"ש ואדרבא קשה טפי. אמנם נראה דלא קשה דיש לומר דלגבי נפשיה אפשר דלא רצה לחזור מההקדש כדי שיהיה לו כפרה אבל לגבי קרובים עניים דעכ"פ הוא הניח לצדקה וא"כ אדרבא מצוה בקרובים יותר מרחוקים ולכך לא הביא מזה רק מרשב"מ דאזיל בתר אומדנא והגדולים שנחלקו ס"ל דאפילו בזה אמרינן דרצה שיהיה לכל עניים ולא לקרובים דזה לא ניכר כל כך המצוה דלמא משום חיבת הקרובים נתן ודו"ק היטב. שוב ראיתי בהגהות הרב מוה' יעקב הנ"ל וכמדומה שגם הוא הרגיש בזה ומה שהאריך לתמוה על הגדולים בעל שמחת יו"ט שכתבו דנפשו חביבה ליה מבנו דהרי בב"ק דף קל"ז אמרו להיפך דבריה עדיף הנה פשוט דכוונו לזה דר"י נחלק על ר"ל וס"ל להיפך דנפשו חביב לו ואף דקי"ל לענין ק"פ כר"ל אבל לא מחמת הסברא הלז ואף דתוס' בגיטין צרפו זאת הסברא ע"ש בדף מ"ח אבל מכל מקום ר' יוחנן ס"ל להיפך וא"כ עכ"פ היה יכול למפשט מזה וז"פ. ומה שהאריך הרב מוהר"י הנ"ל לתמוה על הגדולים הנ"ל שהביאו מהך דרשב"ם ומה ראיה דשם המתנה בטעות בעת שנתן דסבור שאין לו בן והרי נודע שהיה לו בן אבל כאן הרי בשעה שנתן הנכסים היו עשירים הקרובים וכבר זכו בהם העניים אחרים ואף שאח"כ נולד שקרוביו העני אבל הוא כבר נתן לאחרים וזכו בו האחרים ע"ש שהאריך והביא דברי המהר"ם לובלין ושו"ת הרדב"ז סי' תקמ"ו והאריך בזה. הנה יפה תמה בזה. אבל לפענ"ד הך דגדולים לא רצו לומר שמעיקרא היה טעות דזה אינו רק דכוונו כיון שהעני הקרובים הרי יש להם עודף על עניים אחרים ואילו ידע מזה היה אומר בפירוש שאם יעני הקרובים שיתן להם כיון דזה כיון לצדקה ודאי מצוה בקרובים יותר וא"כ דברים שבלב הוה דברים בכה"ג וא"כ הוה ג"כ מתנה בטעות ומה דלא ביאר זאת משום דלא רצה לפתוח פיו בקללה שאולי יעני הקרובים וע"ז נחלקו הגדולים דאמרינן שרצה שיהיה צדקה שלימה דלקרובים יוכל להיות מצד חיבת קרוביו נתן ולא נחשב כל כך למצוה כנלפענ"ד ודו"ק היטב:
223
רכ״דשלום וכ"ט אל כבוד הרב המאוה"ג וכו' מוה' אפרים זלמן מרגליות נ"י האבד"ק בריאייעעל והגליל:
224
רכ״המכתבו הגיעני תמול. וארשום בקצרה ע"ד אם לשלוח גט על הב"ד הנה כבר הארכתי בתשובה להיתר ורמזתי קצת בהגהותי לש"ע אהע"ז הנקוב בשם שי למירה ע"ש בסי' קמ"א סל"ה. וע"ד הגט הנכתב בחצי בויגין פאפיר וחציו האחר היה כפול תחתיו ולא חתך הסופר כנהוג ולא היה דעת הסופר לחתוך ובין כתיבה לנתינה לאחר חתימת עדים ראה אחד מעדים שהיה כפול וחתך הכפול והרב המסדר לא ידע כלל וסידר הגט ואח"כ נודע לו וכעת המגרש אינו רוצה לגרש שנית והוא שעת הדחק ומעלתו כתב שפסול והביא דברי הפר"ח סי' קכ"ד והג"פ סי' י"ח י"ט והנני מוסיף דאף אם לא היה נחתך ואף להר"ן המכשיר בחתך בתלוש היינו דוקא בידע מקודם ול"ש גזירה שמא יקטום דיש לומר דמדלא חתך קודם לא יחתוך אח"כ אבל בנ"ד שלא נודע כלל מקודם ודאי מהראוי לפסול דדלמא אם היה נודע היה חותך וגם יש לומר דכיון דהסופר והבעל לא ידעו א"כ אפשר שלא קנו כלל המותר וא"כ שוב בודאי עומד לחתוך דהמותר לא קנו והסופר צריך להקנות להבעל והבעל מקנה אח"כ להסופר ול"ח הקני' בכפול ובודאי עומד לחתוך והוה מחוסר קציצה בין נתינה לכתיבה ואפשר פסול מה"ת כנלפענ"ד ואין תקנה ומן השמים ירחמו. והנה אמרתי לסמוך ענין לענין במה שנשאלתי מקערינד במדינת הגר בשנת תבר"ך יום ו' דברים ה' מנחם מהרב הגדול מוה' איצק בדאנצקיע נ"י באיש רע מעללים ואמרו עליו שהוא רועה זונות והאשה טוענת מאיס עלי שהוא שוחק בקלפים ועשה חובות הרבה וברח ממנה כמה פעמים והכה אותה וכמה ענינים רעים אם לכופו לגרש. והנה רמז לשו"ת תשב"ץ ח"ג בשו"ת הרב מוה' אברהם בן טוואה ז"ל סי' ל"ה שהביא שם הרבה פוסקים שכתבו להתיר לכפות אותו לגרש. והנה המעיין שם ימצא דלא כתב רק שאם עבר וגירש שהגט גט אבל לכתחלה לא אמר. ובאמת שיש לפקפק על דבריו במ"ש דכיון שהוא בחור כארזים אין לחוש שמא עיניה נתנה באחר וז"א לפענ"ד דאין לחשק טעם וכבר אמרו וחשקת בה אפילו היא כעורה וא"כ ה"ה להיפך ובאמת שאף במקומות שפסקו כרמב"ם בזה לא קי"ל כוותיה כמ"ש התשב"ץ. והנה מ"ש התשב"ץ שאין לפסוק כהרמב"ם בזה שאחר שגדולי הפוסקים חלקו עליו תמה שם הרב הנ"ל דמ"ט בדבר ובכמה מקומות מצינו שהפוסקים חולקין והולכין בתר רוב. ובאמת לפענ"ד המעיין ברמב"ם ימצא טעמו מבואר שמפני חומר א"א לא מלאו לבו לעשות מעשה כהרמב"ם וגם שהאחרונים חולקין וקי"ל כאחרונים. ועוד נראה לפענ"ד דהנה הרמב"ם נתן טעם שאין בדין שתבעל לשנוי לה והאחרונים חולקים שאנן לא מהמנינן לה וחוששין שמא ענ"ב ואני אומר שלפענ"ד כוונת הרמב"ם שאחר שאינו בדין שתבעל לשנוי לה א"כ אדרבא יש לומר שמא באמת שנוי לה ובשלמא באומרת טמאה אני לך כל שעיניה נתנה באחר לא תעשה איסור אף אם באמת זנתה כל דאנן לא מאמינים לה מותרת עפ"י הדין אבל בזה מה נעשה באמת אם באמת שנוי לה אינו בדין שתבעל לשנוי לה וע"ד זה לא נשאה והיה בדעתה שאם באמת יהיה מאיס עליה שתתגרש שלא ברצונו ואף דבדבר התלוי בדעת שניהם לא אמרינן אומדנא כמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז כאן לא שייך זאת דגם הוא מסכים לזה באם תהיה נמאסת עליו שבודאי יגרשנה וה"ה להיפך ולפ"ז יפה כתב התשב"ץ שכיון שחכמי ישראל חלקו עליו א"כ אי אפשר לומר שנשאה ע"ד כך דדלמא בעת שתרצה לגרש יפסוק הרב כדעת החולקים וע"כ נתרצית להנשא אף שתהיה נמאסת עליו וא"כ שוב אי אפשר לגרשה. עוד יש לי לומר בסברת הרמב"ם דכיון דאין בדין שתבעל למי שנמאס עליה הוה כאילו התנה מעיקרא ע"ז ואף דלא התנה בכה"ג הוה כאומדנא דמוכח וכדברים שבלבו ובלב כל אדם וא"כ שוב הוה דברים שבלב דברים כמ"ש הר"ן בסוגיא דמברחת ובמהרי"ט ולפ"ז יפה כתב התשב"ץ דכל שחכמי ישראל חלקו עליו עכ"פ דברים שבלב כל אדם אי אפשר לדונו דהרי חכמי ישראל חלקו שאין לכופו וא"כ אינו דבר ברור ולפ"ז שוב אי אפשר לכופו שהרי הבעל אין כופין. ועכ"פ יהיה איך שיהיה אי אפשר לכופו והוה גט מעושה ואף שהאגודה כתב והובא בפמ"א ס' קנ"ד דברועה זונות יכולין לכופו היינו כשיש עדים ואף בזה כבר האריך זקני הח"ץ ז"ל סי' קל"ג וחולק עליו ואף דהטעם שנתן הח"ץ דאינו בדין שיהיה נידון כבן סורר ומורה ע"ש סופו לא שייך בנדון זה שכבר אבד כל נכסיו בשחוק וקלות ראש כדבר האמור במעשה הרע שנעשה בח' גדול ונתפס מכל מקום אינו ברור שרועה זונות בעדים וקשה לכופו וע"כ אינו אומר בזה היתר וחכם אחד הראה לי הרב הגדול מ' אורי זאב סאלאט נ"י דברי הש"ס בסוטה דף ג' ע"ב אידי ואידי באתתא אבל בגברא לית לן בה הרי מבואר דאף זנות בבעל לא אכפת לן יעו"ש והיא ראיה להח"ץ וצע"ג על האגודה ועכ"פ לפענ"ד אין לכפות בזה. מה שביארתי דהוה כאלו התנה ע"ז היינו שאם הספק לאחר נישואין הוה נשואין ודאי ושמא ענ"ב ושוב לא יכול לכופו אבל אם גוף הקידושין היו בתנאי שוב אף שאינו רק ספק ענ"ב מכל מקום ספק בגוף הקידושין דהוה ע"ת ושוב יכולין לכופו לגרש כנלפענ"ד ברור:
225
רכ״ונתתי אל לבי לעיין במ"ש הרי"ף פרק ב"ש ביבמות דקטנה שלא מיאנה והגדילה ולא בעל ובא אחר וקדשה דצריכה גט משניהם וקשה טובא לפמ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ גבי בעיא דמשוך פרה זו וקני בה מה שעליה כתב הרא"ש דבמציאה והפקר אם אמר אני מושך לקנותה ואת הכלים שעליהם קנה כיון דמספקא לן אם קנה הרי הוא מוחזק ואם בא אחר ותפס מוקמינן בחזקת מרא קמא שהוא מקרי מוחזק מספק ותפיסת השני לא מקרי תפיסה ע"ש וא"כ כאן דזה הראשון קדשה וקנה מספק ואיך יהיה מועיל תפיסת השני דהיינו אף שגם השני קדשה מכל מקום מקרי הראשון מוחזק ולא קנה השני וא"ל דשם דוקא תפיסה לא מועיל אבל אם עשה השני קנין מועיל דזה אינו דהרי הקשו על הרא"ש מפרק חזקת הבתים דף סמך דהחזיק השני קנה ע"ש בתקפו כהן סי' י"ט מ"ש בזה ולא מחלקי בין תפיסה לקנין. ובאמת בגוף דברי הרא"ש קשה הא הוה קנין מרופה דאמרו בב"ב דף קמ"ב דלא מקרי קנין אבל זה אינו דהא כאן גם השני אינו רק מספק וש"ה בב"ב דהשני החזיק בקנין גמור שכבר נודע שלא היתה מעוברת ועכ"פ כאן קשה ויותר תימה דכיון דרבנן תקנו קידושין לקטנה שוב הראשון ודאי מקרי מוחזק ולמה יוכל השני לקדשה וכל התירוצים שכתבו על הרא"ש לא יועיל ועיין בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח כלל ח' מ"ש בזה וגם זה לא שייך בזה וצריכין לדחוק דשאני קידושין דבעינן קנין ברור ולא שייך מוחזק רק בד"מ אבל קידושין דבעינן קנין גמור וכל שקדשה מספק צריכה גט א"כ גם מהשני צריכה גט דלא הוו קידושין ברורים כנלפענ"ד. והנה נשאלתי על דברת הרי"ף הנ"ל דא"כ גם בבעל למה הוה קידושין ודאי והרי הר"ן פ"ק דקידושין חולק על דברת הרמב"ם דמדמה חצי' ב"ח לקידושי קטנה וכתב הר"ן דלא דמו דבקידושי קטנה אדם יודע שאין קידושי קטנה כלום ולכך משהגדילה בעל לשם קידושין משא"כ בחציה שפחה וחציה בת חורין דאנן מספקינן אי גמרו קידושי ראשון א"כ כל שאנן מסופקים גם הוא חושב שהם קידושין ולא בעל לשם קידושין. וע"ז הקשה הרב החריף מוה' אשר זלקא מ"ק טארני ביום הנ"ל הגיעני המכתב והקשה דכיון דגם בלא בעל כתב הרי"ף דמקודשת מד"ת מספק א"כ נימא דאף בבעל חשב שהן קידושין ולא בעל לשם קידושין ולפמ"ש מיושב דבאמת הוה קנין מרופה ובקידושין בעינן קידושין גמורים וא"כ אמרינן דבעל לשם קידושין ודאי אבל בחציה שפחה וחציה בת חורין שיש ספק לכל העולם או נתקדשה ולאותו מ"ד שסובר דנתקדשה הוה קידושין גמורים א"כ כל שטעה שוב חשב שהם קידושין גמורים ולמה יקדשה שנית בביאה אבל בקטנה כיון דיודעין שאין בקידושי קטנה כלום ורק שמספק אמרינן שהן קידושין מספק אף הוא יודע ורוצה לקדש קידושין גמורים ודו"ק. עוד קשה לי בדברי הרי"ף כל דנתקדשה לראובן מספק שוב הו"ל קידושין שאינן מסורים לביאה דלא הוה קידושין אף לאביי וכמ"ש הרשב"א בקידושין דף נ"ה דבכה"ג גם אביי מודה וצ"ל כסברת התוס' שכתבו בדף נ"א שם דכל דלא נאסרו מחמת קידושין שלו הוה כקידושין של ח"ל וה"נ מחמת קידושי הראשונים נאסרה הוה כח"ל דחלו הקידושין:
226
רכ״זלתלמידי הרב החריף מוה' יעקב יוסף ווילער נ"י:
227
רכ״חתמול כאשר הלכנו לשוח ע"פ השדה נשאלתי במה דאמרו בירושלמי מגלה ה"ד לענין אי בטלה מגלת תענית והביאו דר' יוחנן צם כל ערב שתא וע"ז הקשה להפוסקים דמותר להתענות בר"ה עצמו א"כ מכ"ש דמותר להתענות בערב ר"ה ומה ראיה דבטלה מגלת תענית בשאר ער"ח וכדומה. והשבתי דזה ודאי דעכ"פ בליל ר"ה אינו רשאי להתענות דצריך לעשות קידוש וכ"כ הגאון פ"י בכתובות דף ה' ובק"א שם וא"כ שוב אסור להתענות ערב ר"ה בשביל שבלילה הוא יו"ט וע"כ דבטל מגלת תענית וז"פ וברור. ואשר שאל בהך דטענו חטין והודה לו בשעורים דפטור היאך הדין באם טענו חטים והודה לו בחטים ושעורים אם חייב או פטור ואמר דלטעם הרמ"ה כשם שהשטית בי כאן לא שייך זאת שהרי הודה לו בחטים ג"כ ולא השטה בו אבל לטעם מחילה והודאה שייך גם בזה והקשה דלפ"ז למא אמרו בשבועות דה"א ממתניתין דמאי פטור מדמי שעורים אבל שבועה חייב והיאך אפשר לומר כך דא"כ הי' לו למתניתין לומר טענו חטים והודה לו בחטים ושעורים דפטור דבזה לא שייך לומר דה"א דחייב בשבועה והא הוא הודה שניהם ואני אמרתי דלפענ"ד יש לפטור גם בזה דבאמת צריך להבין למה נתן הרמ"ה הטעם משום דכיון להשטות ותיפוק ליה דהא מחל לו כשלא תבעו. אך באמת נראה דהטעם דמחילה לא שייך בזה דהא באמת זה הודה דחייב והודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"ל דהודאת בע"ד זה שלא תבעו הוה הודאה כנגד הודאה ובאמת מהני תפיסה ועיין בקצה"ח שם אמנם מטעם מחילה קאתינן עלה דמחילה שזה מחל וגם הודה הוה מחילה ולפ"ז שיטת המהריב"ל דהודאת בע"ד הוא מתורת חיוב חדש כנותן לו מתנה ע"ש ולפ"ז הא קי"ל בסי' ר"ט דמחילה לא מועיל בדבר שלא בא לעולם ולפ"ז כאן שאז בעת שתבע חטים ואיך נימא דמחל על השעורים והא אז היה דבר שלא בא לעולם דכל שזה עדיין לא הודה על השעורים היה דבר שלא בא לעולם ולא מועיל מחילתו כיון דזה הודה וחייב עצמו והוא חיוב חדש ולכך נתן הרמ"ה הטעם דשייך לומר שהשטה בו ולפ"ז בהודה לו חטין ושעורים דכיון דהחיטים תבע אותו וזה הודה בחטין ושעורים הנה ע"כ לא שייך דהוא חיוב חדש דהא החטין נתחייב לו מכבר וא"כ גם השעורים נתחייב לו מכבר ושוב שייך מחילה דהא לא היה דבר שלא בא לעולם ובכה"ג ודאי פטור כנ"ל וזכורני שכבר כתבתי בספק הלז באיזה מקום ואינו לפני כעת:
228
רכ״טבב"ק דף כ"ט והא אמר ר"א אפכא דתנן ההופך את הגלל ברה"ר והוזק בהן אחר חייב בנזקו ואמר ר"א לא שנו אלא שנתכוין לזכות בהן אבל לא נתכוין לזכות בהן פטור אלמא מפקיר נזקיו פטור. וקשה לפמ"ש בטוש"ע חו"מ סי' שצ"ו ס"ד דהוציאה כדי לאבדה פטור וע"ש בסמ"ע וש"ך דלענין נזקין שהזיקה ודאי פטור כל שהוציאה לאבדה ולא נתכוין לזכות בה ובט"ז שם משמע דאף על הבהמה פטור עכ"פ על הנזק ודאי פטור ואמאי יתחייב בכאן אף דמפקיר נזקיו חייב כאן שלא נתכוין לזכות והוה כהוציאה לאבדה דפטור והיא לכאורה קושיא גדולה. אך אחר העיון נראה דשם הטעם משום דלא באת ברשותו להתחייב על נזקיו ולפ"ז זהו דוקא שם אבל בור ברשות הרבים דחייב אי ס"ל מפקיר נזקיו חייב כמ"ש רש"י שם בהדיא וא"כ בור אף דלא באה ברשותו וע"כ דמפקיר נזקיו פטור וא"כ ממילא מפקיר נזקיו פטור דהוה כמו בור ברה"ר דפטור והוה כמו הוציאה לאבדה וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הים התלמיד לדו"ז שהקשה בדף למ"ד שם דפריך הש"ס על ההופך את הגלל ברה"ר והוזק בהן אחר חייב בנזקו ואילו כל הקודם זכה לא קתני והקשה דלפי מה דמוקי בהפכה פחות משלשה א"כ שוב ל"ש כל הקודם זכה והרי לא חייב משום בור רק משום ממונו והרי ממונו שהזיק ובממונו שהזיק ודאי ל"ש כל הקודם זכה ע"ש שהניח בצ"ע ועיין מפה"י שם ולפמ"ש אתי שפיר דלפי מה דמסיק הש"ס דר"א ס"ל מפקיר נזקיו פטור שוב ל"ק קושית רב אשי ול"צ לאוקמא בהפך פחות משלשה ובאמת מה דמקשה הש"ס שם לאוקמא ביותר משלשה לוקמא בלמעלה משלשה ואע"ג דלא נתכוין לזכות בה חייב ל"ק כלל דכל דבור ברה"ר פטור א"כ הוה כהוציאה לאבדה דפטור דהא לא יכנס לרשותו והש"ס לא הקשה רק אם מפקיר נכסיו חייב ס"ל לר"א אבל לפי מה דמסיק הש"ס שפיר אמר ר"א וכמ"ש ומה דנקט הפך לתני הגביה ל"ק כלל דרבותא קמ"ל דאף בהפך אם מפקיר נזקיו חייב לא הוה כהוציאה לאבדה וחייב כשנתכוין ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל פי"ז מהלכות גזילה על המהרי"ט שהובא בים התלמוד ולפמ"ש ל"ק דכל שלא נתכוין להוציאה דהוה כאילו הוציאה לאבדה ודו"ק היטב כי קצרתי:
229
ר״ללהרב הה"ג מוה' אלעזר הורוויטץ נ"י אבד"ק ראהטין:
230
רל״אבהיותו תמול פה הקשה אותי בהא דאמרו בסוכה דף ל"ה ח"א מפני שמכשירו וח"א מפני שמפסידו ופריך מאי בינייהו והקשה הוא למה לא אמר איכא בינייהו כגון שלא היה לו אתרוג רק כאגוז דלר"מ מכשיר והסתם משנה הוא כר"מ ועכ"פ המ"ד נחלקו גם אליבא דר"מ ובכה"ג אינו מכשיר לכ"ע כמ"ש הר"י א"י בתוס' פסחים דף ל"ג ע"ב דמכשיר בודאי אינו מכשיר פחות מכביצה. והשבתי בתכ"ד דיש לומר דכאן מכשיר אליבא דכ"ע משום דחבת מצוה מכשיר וכעין חיבת הקדש וגם מגו דחשוב שיעור לענין מצות אתרוג חשוב נמי שיעור לענין הכשר וכעין זה כתב הגהמ"ר לענין קשר של תפילין ע"ש בפ"ק דחולין וכמדומה שבספר בני חיי כתב כעין זה לענין נ"ח ואין ת"י. ומה שהקשה בב"ק דף ע"א בהא דפריך שחט לע"ז מכי שחט פורתא אסרה ולאו דמריה קא טבח ומשני רבא באומר בגמר זביחה היא עובדה ופירש"י דקס"ד דישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף והקשה הוא דבזבחים דף למ"ד ובפסחים דף ס"ג בתוס' מבואר דרבא אליבא דר"מ ס"ל דאינה לשחיטה אלא לבסוף וא"כ לדידיה לק"מ ולא צריך לשנויי וע"ז אמר דבאמת רש"י ל"ג באומר רק בגמר זביחה עובדה והיינו שאין לשחיטה אלא לבסוף וז"ש רש"י ולא בתחלתה ובכתובות דף ל"ד מפרש רש"י דע"י מעשה נאסר והיינו כמ"ש התוס' בב"ק דאף למ"ד אין לשחיטה אלא לבסוף מכל מקום ע"י מעשה נאסר ולכך שפיר משני רבא באומר בגמר זביחה עובדה וע"ש ברש"י והתפאר בזה. ואני אומר דאין מקום לדבריו דמלבד דאכתי קשה דהא כבר כייל התוס' דכל מקום שהש"ס מקשה סתמא ומ"ד משני ע"כ דגם המקשה הוא אותו מ"ד ועיין בתוספות ריש פרק אלו מציאות וכמה אמר וכו' אף גם דא"כ היה לו לשנויי דאין לשחיטה אלא לבסוף ומה ענין בגמר זביחה עובדה וגם קשה דא"כ תקשה הא גם למ"ד אין לשחיטה אלא לבסוף קשה כדפירשו התוספות ורש"י בעצמו בכתובות וא"כ שוב צריך לשנויי דמיירי באומר ושוב אין מקום לכל דבריו. אמנם בגוף הקושיא לא קשה לפענ"ד דהנה הטעם דאין לשחיטה אלא לבסוף נראה לפענ"ד דבאמת בהמה בחייה לשלשה דברים עומדת ולאו לשחיטה קיימא ועיין חולין דף י"ד וא"כ כל כמה דלא שחטה שייך לומר דאולי ממליך ולא ישחטנה עוד ולכך אינה לשחיטה אלא לבסוף ולפ"ז עכ"פ מיעוטא בודאי איכא דשוחטין וא"כ שוב לר"מ דחייש למיעוטא ומה גם דאיכא חזקת אבר מן החי ושאינה זבוחה כל כמה דלא נשחטה רק מיעוטא ושייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה ולר"מ ודאי חיישינן מדאורייתא או מדרבנן עכ"פ וא"כ שוב שפיר פריך לר"מ כיון ששחט פורתא אסרתה כיון דלדידיה בודאי ישנה לשחיטה מתחלה ועד סופו והוצרך לחדש דמיירי באומר בגמר זביחה הוא עובדה ודו"ק היטב:
231
רל״בבסוגיא דאוונכרי:
232
רל״גראיתי במהרש"א ברש"י ד"ה וקרקע במ"ש וא"נ קני מצוה הבאה בעבירה פירוש דבשעה דיחתכו הם גוזלים ואז יתחילו לקנות ביאוש והו"ל מצוה הבאה בעבירה ובראותי כן תמהתי דהא היאוש היה זה כמה קודם שחתכו כמ"ש התוס' דלכך לא מקרי יאוש שלא מדעת וא"כ שוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה. ונתיישבתי דמכאן ראיה ברורה למה שחידש ש"ב הגאון במקור חיים סי' תמ"ח במ"ש התוס' ב"ק דף ס"ו דיאוש לא הוה כהפקר וביאר במקור חיים דזה ההבדל שבין הפקר ליאוש דהפקר תיכף בשעה שהפקירו אף שלא בא עדן ליד זוכה חל ההפקר ולא מצי לחזור בו אבל נתייאש נמצא אח"כ טרם שזכה בו אחר הוה שלו וא"צ לחזור ולזכות בו שהרי כלתה יאוש שלו ע"ש. ולפ"ז דברי המהרש"א ברורים דא"כ לא מתחיל היאוש רק בשעה שחותך ורוצה לזכות בו שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה. ומזה ראיה ברורה לדברי מקור חיים שעד שלא זכה בו אדם אם היה רוצה לחזור מהיאוש והיה יכול להחזירו לעצמו היה מועיל ולא צריך לחזור ולזכות בו וא"כ שפיר מקרי מצוה הבאה בעבירה והנה המהרש"א הקשה שם דא"כ בהא דפריך ולקנייה בשינוי מעשה ולקנייה בשינוי השם ג"כ יקשה דמכל מקום הוה מצוה הב"ע ובזה שפיר תירץ המהרש"א דשוב כבר זכה בו בשעת שחתכו אף דאז היה מצוה הב"ע אבל בעת השינוי שוב לא מקרי גוזלים כיון דכבר קנאו בעת החתיכה יעו"ש ודבריו תמוהים דא"כ למ"ד דביאוש לא קני א"כ שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה ומה מועיל שינוי מעשה או שינוי השם. והנראה בזה ע"פ מה שראיתי בספר עטרת חכמים מהגאון מוהר"ב פרענקיל אבד"ק לייפניק שנדפס מחדש ושם בחידושיו לסוכה הקשה מה פריך הש"ס ולקנייה בשינוי מעשה הא לפי המבואר בסוגיא דתמורה דף וא"ו ע"ב דשינוי אינו קונה מה"ת למ"ד כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ שוב אף דמדרבנן קני מכל מקום מה"ת לא קני ומה פריך הש"ס ע"ש. אמנם בפשיטות לא קשה דהוא הבין הא דפריך הש"ס והרי שינוי הקושיא למה יקנה בשינוי הא הו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכן הבין בנתיבות המשפט סי' ל"ד אבל היטב אשר דיבר בזה במשובב שם דבשינוי לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כיון דשינוי ממילא ג"כ קונה הו"ל כצורם אוזן בכור דכתבו התוס' בתמורה שם דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא גם אם היה ממילא היה מועיל יעו"ש שהאריך ועיקר קושית הש"ס דכל דגזלה לא קני משום דהו"ל מצוה הבאה בעבירה א"כ שוב לא שייך כאן שינוי דאם לא גזל לא שייך שינוי דהו"ל השינוי כמו שעשאה בבית הבעלים ע"ש ולפ"ז כל שהיה כבר יאוש וא"כ שוב יאוש ושינוי רשות ממילא בודאי לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ושוב ל"ש מצוה הב"ע כיון דע"כ לאו מתורת שעשה שינוי בידים אתינן עלה דא"כ היה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וע"כ דדיינינן מידי דהוה אם עשאה ממילא וא"כ שוב לא שייך מצוה הבאה בעבירה דהא כל דהיה ממילא לא הוה מצוה הבאה בעבירה. אברא דאכתי יקשה דאם נימא דיאוש לא קני רק עם שינוי מעשה א"כ בכה"ג שוב יקשה דהא הוה ליה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד והיינו כיון דיאוש לא קני שוב השינוי השם לא מועיל דהו"ל כעשה שינוי ברשות הבעלים דלא מועיל וכמו שכתב המשובב הנ"ל. ובזה הנה מקום אתי לחלק בין שינוי מעשה לשינוי השם דבשינוי השם לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דסוף סוף נשתנה שמו משא"כ בשינוי מעשה דבא ע"י שינוי מעשה ידיו ומהראוי דלא מהני. וכן נראה שהבין המג"א סי' תרמ"ט והחק יעקב סי' תנ"ד ס"ק וא"ו חולק ע"ז דמה הבדל יש בין שינוי מעשה לשינוי השם. ולפמ"ש אתי שפיר דשינוי השם לא עשה מעשה רק דממילא נשתנה משא"כ שינוי מעשה. ומה שהקשה הא"ר ובמחצית השקל שם האריך בזה דא"כ מ"פ הש"ס ולקניה בשינוי מעשה ולפמ"ש יש לומר דזה פריך למ"ד יאוש [כדי] קני ואם בצירוף שינוי מעשה לא הוה מצוה הבאה בעבירה ולא שייך כל מלתא דא"ר לא תעביד וכמ"ש ודו"ק. אבל המ"א קאי למ"ד יאוש כדי לא קני אז ל"מ שינוי מעשה דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אך בגוף קושית העטרת חכמים אני תמה דהרי הש"ס מסיק בתמורה דהתורה גלתה אשר גזל כעין שגזל ולכך שינוי מעשה קונה וא"כ להמסקנא גלתה תורה דבזה אי עביד מהני. ומיהו לפי המסקנא שם דפליגי בשינוי קונה לא ס"ל כאשר גזל וע"ש ברש"י ושפיר מקשה לפי המסקנא ודו"ק. והנה במה שהקשיתי למעלה הנה באמת לק"מ דכל דקרקע אינה נגזלת שוב ל"ק עד שחתכו ושפיר כתבו התוס' וז"פ. אמנם לפמ"ש במק"א דמה דקרקע אינה נגזלת היינו דל"ח שינוי רשות דהארץ לעולם עומדת א"כ יקשה וצ"ע בזה:
233
רל״דהנה זה רבות בשנים שאמרתי במ"ש המשנה למלך פ"ז מהלכות תרומות הי"ז דתרומה בזמן הזה אזלינן להחמיר בספיקו. ואמרתי דהנה הרמב"ם דעתו דכל איסורי דרבנן עובר בלאו דלא תסור והרמב"ן תמה על זה והקשה דא"כ אמאי ספיקא דרבנן לקולא והא הוה ספק תורה. וכתב במג"א בשם התשב"ץ דחכמים מחלו בזה שיהיה ספיקם לקולא כדי שיהיה ניכר שהיא מדבריהם ולא יבואו להשוות לתורה ע"ש. ולפ"ז נראה לי דבזמן הזה דלא שייך תרומה דאורייתא שוב התרומה דרבנן הוה של תורה משום לא תסור ולא שייך לומר דיהיה הבדל דהא אין כאן איסור תורה כלל ושפיר מצו משוו לדבריהם כשל תורה והארכתי בזה ליישב קושית הנוב"י מהד"ק בענין מאכילין הקל הקל תחלה דהא תרומה אינו רק דרבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאין כאן תרומה דאורייתא נעשה כשל תורה. אמנם כשלמדתי בקידושין דף ס"ט מצאתי סתירה גדולה לזה דהרי אמרו שם מאי גדולה חזקה דמעיקרא ליכא למגזר משום תרומה דאורייתא ולבסוף דאיכא למגזר משום תרומה דאורייתא בדרבנן אכיל בתרומה דאורייתא לא אכיל ע"ש. ולפמ"ש נהפוך הוא דמעיקרא דלא הוה תרומה דאורייתא א"כ תרומה דדבריהם הוה כשל תורה משא"כ לבסוף היה מוכרח לחלק בין דאורייתא לדרבנן וצ"ע:
234
רל״ההגיד לי אחד קושיא ששמע בשם הגאון מוהרע"א ז"ל בהא דקאמר בב"מ דף יו"ד דארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום וע"ז פריך הש"ס מהך דראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה ואי אמרת ד' אמות קונה תקני לי' ד' אמות דידיה ומשני כיון דנפל גלי דעתיה דבנפולה ניחא ליה דלקני. וע"ז הקשה דא"כ האחר שבא אח"כ בד' אמות וכל שזה לא רצה לקנות בד' אמות שוב הוה ד' אמות ולמה צריך להחזיק בה הא סגי בד' אמות שלו. ולכאורה יש לומר דניהו דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני מכל מקום הד' אמות הן שלו רק שלא רצה לקנות אותה המציאה רק ע"י נפילה אבל גוף הד' אמות הן שלו עדיין וכן הגיד הצ"מ שאמר לי הקושיא הלז. אבל לפ"ז יתעורר דין חדש דאם יהיה מונח עוד מציאה אחרת יקנה הראשון שכבר נקנה לו ד' אמות שלו וזה לא מצינו. ולכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למ"ש הטור חו"מ סי' רס"ח דלא תקנו ד' אמות אלא בעומד אבל במהלך לא וא"כ בשלמא הראשון שנפל עכ"פ לא היה כמהלך שפיר מקשה דיקנה לו ד' אמות אבל השני יש לומר דמיירי דבדרך הלוכו ראה המציאה ותפסה בידו ומיהו הטור כתב דהרא"ש חולק ע"ז ואף שהב"י לא מצא דברי הראב"ד והרא"ש אלו ועיין בהגהת מוהרל"ח שם זה שנים רבות אשר נשאלתי בזה והראיתי דברי השיטה מקובצת ב"מ דף ט' ע"ב בהא דאמרו אלא מעתה היתה מהלכת ברה"ר וכו' הביא דברי תוספת הרא"ש שכ"כ בשם הראב"ד והרא"ש חולק בזה ע"ש. ועכ"פ קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל קשה. והנראה בזה דהנה לכאורה קשה בהא דמשני כיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני והרי בנדרים דף ל"ד הביא הרא"ש בשם הר"א ממיץ ז"ל דכל שאדם עומד אפילו ברחוק מכל מקום כל שאין איש סמוך לשם ויכול לזכות זכה כל שבידו לזכות ואף דנימא דכל שלא זכה לא קנה רק דאם זכה אח"כ זכה למפרע ועיין בשו"ת בית אפרים חלק יו"ד סי' ס"ו שהאריך בזה דלא כקצה"ח ובתשובה הארכתי בזה מכל מקום זה כשעומד מרחוק אבל כאן כשנפל עליה א"כ עמד בתוך ד' אמות א"כ הי' בידו לזכות ואף דדחי לה בידים מכל מקום כל שבידו לא הוה דיחוי כדאמרו בזבחים דף ל"ד וא"כ למה לא יזכה ד' אמות שלו אף שדחה הא כל כמה דלא נפל הי' קונות לו ד' אמות אף שדחה לה כל שבידו לא הוה דיחוי וצריך לומר כיון שזה החזיק בה שוב לא הוה בידו לזכות אף שירצה שיקנה לו ד' אמות שלו הא זכה בו חבירו שהחזיק בה וז"ב. ומעתה לכך בעינן שהחזיק בה דאל"כ היה בידו של הראשון שיקנה לו ד' אמות שקנו לו כבר והוה בידו והיה זה זוכה קודם ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה לי מה פריך ולקני ליה ד' אמות הא קנין ד' אמות אינו רק דרבנן וזה החזיק בה והו"ל קנין תורה ולדחי הקנין דרבנן של זה. והנה לפמ"ש השיטה מקובצת שם במשנה להקשות דאמאי קנה בתפיסה בעלמא הא לא הגביה וכתבו דבאמת אם היה בא עוד אחד והגביה היה הדין יחלוקו ורק לאפוקי דהנופל לא קנה א"כ שוב ל"ק דהתפיסה ג"כ אינו קנין חשוב ולהתירוץ השני דאחר שגם הנופל הגביה ג"כ יש לומר דעכ"פ בשעה שתפס לא היה קנין ושוב ד' אמות של זה חשובים יותר ודו"ק היטב:
235
רל״ולתלמידי החריף מוה' גרשון קארציר נ"י:
236
רל״זמכתבך הגיעני מגילה עפה ואני פה בקרית חוצות. והנה מ"ש במה שנסתפק הפרי מגדים סי' י"ז בשפ"ד ס"ק ב' בעוף וחצי קנה פגום אי בעי פרכוס. וע"ז כתב מעלתו דיש לפשוט ממה דמוקי בחולין דף מ"ם בחצי קנה פגום ואי נימא דצריך פרכוס שוב אשחוטי חוץ לא לחייב דהא אינו מתקבל בפנים דהא צריך בדיקה ושייך משום הקריבהו נא לפחתך וכמ"ש רש"י בזבחים דף ע"ד ד"ה נפילה וא"כ שוב פטור אשחוטי חוץ. הנה לק"מ דש"ה דבעי בדיקה אחר השחיטה וא"כ כל דאתחזק בה ספק טריפות אין מכניסין אותה לעזרה לשוחטה משום הקריבהו נא לפחתך וכאן הרי צריך לפרכס קודם השחיטה וקודם השחיטה אם נראה שלא פרכסה תהיה אסורה ובעת השחיטה כבר צריך להתברר אם פרכסה או לא ולא דמי להתם דשם גם אחר השחיטה עוד לא נודע אם כשירה היא לקרבן ואולי נמצא בו טריפות בבדיקה משא"כ כאן וז"ב ופשוט. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי בדיקת הריאה נסתפק בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' ס"ז אם צריך גם בקדשים וא"כ שייך טעם דהקריבהו נא לפחתך. אמנם נראה דע"כ לא כתב רש"י רק שם דלמה לנו להכניס ספק טריפות לעזרה ולהצריך בדיקה מוטב שנקריב בלי שום חשש אבל מה דצריך בדיקה בכל בהמה לא שייך הקריבהו נא לפחתך דאדרבה שבח הוא לו שנצריך בדיקה ואם לא נמצא יפה נקריב אחרת תחתיה וז"ב. מ"ש מעלתו על דברת התוס' בחולין שם ד"ה חייב דשבת לא חשיב אינה ראויה להתקבל בפנים משום דרק איסור שבת רביע עלה תמהני דזה באמת חלוקו של התוס' דשאני או"ב דפסולו בגופו. ועיין מעלתו וימצא. אבל מה שאני תמה על התוס' דבכריתות דף ז' ע"ב במשנה דהמפלת אמרו וב"ש לא אם אמרתם במפלת ליום פ"א שחל להיות בשבת שאעפ"י שאינה ראויה לקרבן יחיד ראוי לקרבן ציבור הרי שלא אמרו שעכ"פ ראוי מצד עצמו רק איסור שבת רביע עלי' וצע"ג. מ"ש מעלתו בהך דמסוכנת אסור לשחוט בה ובריאה מותרת ואמאי ניהו דבסימן ראשון חזי לשלשה דברים אבל בסימן שני שכבר נשחטה ואם לא ישחטנ' לגמרי שוב תהיה נביל' ושוב הוה מתקן וכתב דהתירו סופ' משו' תחלת'. וע"ז הקשה במסוכנת כיון דאינה לשחיטה אלא לבסוף א"כ בתחלה לא עביד מידי ואח"כ שוב לא הוה מתקן והוה כמו בריאה. במח"כ לא אמרת כלום דמ"ש בבריאה התירו סופה משום תחלתה איני יודע מהו שח דזה שייך אם עושה מצוה התירו סופה משום תחלתה אבל כאן מה מצוה עושה וניהו דהתירו לו משום דאינו מתקן אבל כל דמתקן ונהנה מע"ז למה יתירו לו. אלא דגוף הקושיא אינה כלום דכיון דאם לא ישחטה היתה עומדת לשלשה דברים שוב לא הרוויח כלום במה ששחטה ולא נהנה. וכעין מ"ש התוס' בפרק האומנים דף פ' דאף דתפיס ליה על הלוואתו כל דהוה בשעת הלואתו ואם לא היה מלוה לא היה צריך למשכון לא שייך לחייב משום דתפיס ליה על הלוואתו ואף דכעת שכבר הלוה ניחא ליה מכל מקום אנו דנין על תחלת הלואה וה"ה בזה וז"פ וברור. מ"ש להקשות באוקומתא דמיירי בחטאת העוף א"כ מה פריך בפסחים מה תיקן והא תיקן לענין נבילת עוף בבית הבליעה. יפה הקשית וכבר קדמוך רבנן במחנה לוי ובישועת יעקב ליו"ד ובכמה ספרים. מ"ש ליישב קושית מחבר אחד דכל דהתיקון אינו בא בשעת הקלקול ל"מ תיקון וכיון דלב"נ במיתה תלוי לא הוה תיקון. כבר הקשיתי זאת והוא נדפס בדרוש אמרות טהורות יעו"ש אם ישנו תחת ידך ע"ש מ"ש בזה. מ"ש על דברת הב"ש סי' פ' ס"ק ז' יעיין בשו"ת בית אפרים על אהע"ז מ"ש להרב מוה' יעקבקא לנדא בענין זה ואינו לפני כעת:
237
רל״חבשבת דף כ"ט לר' יהודה דאמר מסיקין בכלים ואין מסיקין בשברי כלים כיון דאדליק בה פורתא הו"ל שברי כלים וכי קא מהפך באיסורא קא מהפך דעבד כדר' מתנא וכו' והרמב"ם כתב סתם דמסיקין בכלים ולא העתיק דעביד כרב מתנא וקשה קושית רש"י וכבר תמה עליו הרה"מ ועיין שער המלך פ"ב מיו"ט שנדחק. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה מה פריך הש"ס כיון דאדליק פורתא וכו' והלא הנמוק"י בב"ק פרק שני גבי אשו משום חציו הקשה היאך מדליקין ערב שבת הא אשו משום חציו וא"כ מדליק בשבת וכתב דהוה כאלו נדלק כלו בע"ש ע"ש בשם הרמ"ה וא"כ גם כאן הא הו"ל כאילו נדלק כלו בפעם אחת וא"כ ליכא שבר כלים והיא קושיא גדולה וצריך לומר דהכי קשיא ליה אמאי שרי להדליק כלל הא תיכף דאסיק פורתא הו"ל שבר כלים וא"כ עושה איסור ונודע שיהיה כן ושאני דמדליק בע"ש דמדליק בהיתר אבל כאן דתיכף כשמתחיל להדליק תפחות שוב למה מסיקין בכלים והא מוקצה ננהו כמו דאסור שברי כלים וא"כ אקצי מדעתו גם בהיותו שלם וע"ז משני דעביד כדרב מתנא דאמר מרבה עליהם עצים והיינו לא משום ביטול דהא ניכר רק משום דהו"ל טלטול מן הצד וכמ"ש ברשב"א כאן והוא הדין כאן כל שהוא שלם הו"ל טלטול מן הצד דהא הכלי כשהוא שלם רובו היתר רק כשנפחת מעט נעשה שבר כלי אבל כל שהוא שלם עכ"פ רוב שרי והו"ל טלטול מן הצד ושרי להדליק וא"כ שוב הו"ל כאילו נדלק בפעם אחת ושרי וא"צ לעשות כדרב מתנא רק כמו דר' מונא שרי מטעם טלטול מן הצד הוא הדין כאן כל שהוא כלי שלם שוב הוה ליה טלטול מן הצד ודו"ק היטב. והא דאמרו לעיל כל דקיפול אינו מועיל הו"ל שבר כלי היינו כיון דצריך להדליק ברוב היוצא וכל שאינו מדליק רוב היוצא לא תדלק יפה א"כ אי אפשר לומר דהו"ל כאילו נדלק בפעם אחת ושפיר הו"ל שבר כלי ודו"ק. אברא דלפמ"ש הרשב"א דמה דשרי בדרב מתנא דהו"ל טלטול מן הצד יקשה למה לא יסיק בשברי כלים דהא הו"ל טלטול מן הצד. ולפמ"ש אתי שפיר דהא תיכף בהתחלה אסור לטלטל דהו"ל שברי כלים וזה רבות בשנים שנשאלתי מהרב מוה' ישראל אבד"ק נאווריע הא לפמ"ש הפוסקים דבאיסור דרבנן שרי להרבות א"כ גם בשברי כלים מותר להרבות והארכתי בישובו. וכעת היה נראה דמכל מקום מוקצה היא דאטו אסיק אדעתא דמרבה עליהם עצים ומכל מקום אקצי מדעתיה ובשלמא בכלי שלימה מותר לפי שמותר להשתמש בה ממילא אינו מוקצה כעת ואח"כ מרבה עצים ומותר אבל בשברי כלים אסור בטלטול ולא שייך דמרבה דסוף סוף אותו דבר בעצמו אקציה אבל לפמ"ש הרשב"א דמשום טלטול מן הצד אתי עלה ולא משום ביטול כלל אין מקום לקושיתו וכמ"ש ודו"ק. ובאמת מה דמותר להסיק בכלים שלימים צ"ל כיון דלהשתמש בה שרי א"כ לא אקציה וטלטול מוקצה משום אוכל נפש שרי ורק כשמשתמש בה זה מקרי אכילה ואסור וכמ"ש המג"א בסי' תק"ט וכאן דמותר להשתמש בה א"כ גם המוקצה גופא שרי דהא מותר להשתמש בה וא"כ לא אתקצי כלל ודו"ק כי זה ברור דבאמת אדרבה כשהוא שלם מותר מסתבר דאקצי מדעתו וע"כ כמ"ש ודו"ק:
238
רל״טמה שאמרתי בפורים ה' תשא שנת תרכ"ט:
239
ר״מבמגלה דף ד' נשים חייבות במקרא מגלה שאף הן באותו הנס בתוס' כתבו דמשמע דיכולין להוציא גם אנשים והקשו דהרי בתוספתא תני דאין מוציא את שאינו מינו ופשיטא דלא עדיף אשה מאנדרוגינוס והנראה בזה דהנה רשב"ם מפרש דאף הן הי' באותו הנס שעיקר הנס היה על ידן בפורים ע"י אסתר וכו' והנה כבר נודע מה שאמרו ביבמות דף קט"ז ובשבת דף ס"ג דאינו רק כמעשה שהיה ולכך אנדרוגינוס א"י להוציא דבעינן כמעשה שהיה דוקא ע"י אשה ולא ע"י אנדרוגינוס ומיושב קושית התוס'. והנה התוס' כתבו דנשים אינן מחוייבות בקריאה רק בשמיעה ובחקרי הלב הקשה דממנ"פ אם הי' באותו הנס למה פטורות מקריאה. ולפענ"ד נראה עפ"מ דאמרו בע"ז דף כ"ז אשה כלי זיינה עליה וע"ש דיש חילוק בין אשה כעורה וכדומה ועיין בתוס' שם ולפ"ז הרי התוס' פירשו דאף הן הי' באותו הנס דהיינו להשמיד ולאבד ולפ"ז נשים דכלי זיינה עליה לא הי' בכלל הנס אך דיש נשים מכוערות דאין כלי זיינה עליה לכך משום לא פלוג עשו שיהי' חייבות רק בשמיעה ולא בקריאה ואינה יכולה להוציא אנשים ודו"ק. והנה לכאורה יש להבין איך יכול האיש להוציא האשה הא היא מטעם שליחות ושליחות אינו שייך בשמיעה דמידי דממילא לא שייך שליחות וכמ"ש הר"ן בנדרים דף ע"ב וצריך לומר דהוא מטעם ערבות ועיין בתוס' ורש"י נדה דף י"ג דנחלקו אי שייך ערבות בנשים. ובזה יש לומר דאף נשים בכלל ערבות דכתיב נשיכם וטפכם אבל אנדרוגינוס לא כתיב התם ולכך אנדרוגינוס א"י להוציא ומיושב קושית התוס' ודו"ק כי קצרתי:
240
רמ״אנתתי לבי לעיין בהא דאמרו יומא דף ע"ג ע"ב א"ה לא נחול שבועה עליה והקשה הרשב"א דגם לר"י קשה דהא חצי שיעור אסור מן התורה ואפ"ה חל שבועה עליה מכ"ש לר"ל דאינו רק מדרבנן דודאי מצי לחול שבועה עליה וכבר הרבה כתבתי בזה. והנראה בזה כעת עפמ"ש הכ"מ בפ"א מנערה בהלכה ח' דאפילו היתה שניה לא ישאנה והקשה הכ"מ הא שניה אינו רק מדרבנן ומדאורייתא אשה הראויה לו קרינן וכתב כיון דכל מילי דרבנן אסמכינהו על לאו דלא תסור אמעיטא מולו תהיה לאשה גם שניה ועיין משנה למלך שם שביאר באורך כל דהכתוב כתב סתם גם דרבנן יש לומר דהיא בכלל ע"ש ומ"ש בגליון. ולפ"ז נראה לי ברור דלר"ל דמדרבנן אסור חצי שיעור וא"כ הרי התורה סתמה וכתבה לא תאכל ניהו דאינו רק בכזית מה"ת מכל מקום כל דרבנן אסרו חצי שיעור שוב הוא בכלל איסור תורה דלא תאכלו ועדיף מכל הני דמביא במשנה למלך כיון דשיטת הרא"ש דאכילה בכל שהוא ניהו דלא קי"ל כן ואכילה בכזית כל דרבנן אסרו שוב הוה בכלל לא תאכלו ושפיר פריך א"ה לא נחייב עליה ק"ש והיינו דהוא בכלל לא תאכלו. ולפ"ז זהו לר"ל אבל ר"י דס"ל דחצי שיעור אסור מן התורה משום דחזי לאצטרופי אבל אינו בכלל לא תאכלו דלא תאכלו הוא בכזית רק דאסור משום דחזי לאצטרופי שפיר חל שבועה עליה דמה"ת אינו רק בכזית וזה נשבע על חצי זית. אברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דאמרו וכ"ת כיון דאית ליה היתר מה"ת קא חייל ק"ש והרי כל דאסור מדרבנן שוב הוה בכלל לא תאכלו הכתוב בתורה משום לא תסור. אמנם נראה דהמעיין ברש"י יראה שהרגיש בזה וכתב אין זה מה"ס וכי משתבע עליה חייל שבועה ומתחייב עלי'. ולכאורה שפת יתר הוא ולא כתב בפשיטות דאית ליה היתר מן התורה דהא מן התורה אכילה בכזית לר"ל. אמנם נראה דקשה לו מה שהקשיתי ולזה כתב דעכ"פ לא שייך מושבע ועומד דכבר נודע מ"ש מושבע ועומד ולא קאמר דאין איסור חל על איסור וכתב האבני מלואים דאיסור חל על איסור הוא דיש עכ"פ חלות אבל מושבע ועומד אין לו חלות כלל. ולזה הקשה שפיר דכיון דמן התורה אכילה בכזית ניהו דרבנן אסרו אבל עכ"פ מן התורה לא מושבע ועומד הוא ושפיר מקשה ממשחק בקוביא וע"ז משני דש"ה דאמר קרא אם לא יגיד והאי לאו בר הגדה הוא והיינו כמ"ש המלמ"ל דהתורה כתבה סתם אם לא יגיד והאי עכ"פ אינו בר הגדה מדרבנן אבל בכלל לא תאכלו אי אפשר לומר דאף כ"ש דהא אכילה דקרא היא בכזית ואי אפשר להעמיס כלל בכלל לא תאכלו ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב קושית הזהר הרקיע שהקשה על הרמב"ם דמצות דרבנן הוא בכלל לא תסור וא"כ איך חל שבועה ע"ז והרי אמרו דבח"ש אינו מושבע ועומד. ולפמ"ש אין ענינו לזה דעכ"פ מושבע ועומד לא שייך בזה דמן התורה אכילה בכזית ועכ"פ יש מקום חלות להשבועה וכמ"ש ודו"ק ועיין באבני מלואים בתשובותיו סי' י"ד דרצה לומר כיון דשבועה חיילא גם הנדר חל. ולפענ"ד זה אינו דשבועה לא הוה מושבע ועומד ויכול לשבע ע"ז דהוא איסור גברא אבל נדר הוא איסור חפצא וכל דהוא אסור מדרבנן משום לא תסור אין מקום לחול איסור חפצא ע"ז ודו"ק. והנה מן האמור נראה דלפי מה דמסיק הש"ס דר"ל מדרבנן אוסר אי אפשר לומר דר"ל ס"ל דאכילה כ"ש רק דהלמ"מ עוקרו דא"כ מה הועילו רבנן דאסרו אף בכ"ש הא גם מה"ת בכ"ש ואפ"ה הלמ"מ עוקרו וא"כ מה הוסיפו רבנן הא סוף סוף הלמ"מ וע"כ דלפי המסקנא ר"ל ס"ל דמן התורה אכילה בכזית דוקא ורבנן אסרו בכ"ש וז"ב. (ובזה מיושב מ"ש בדף קי"ג לעיל דלפי הס"ד הוה ס"ל כשיטת הרא"ם והארכתי בדברי רש"י שם ודו"ק כי קצרתי):
241
רמ״בלמדתי במג"א סי' תמ"ו ס"ק א' ואמרתי לבאר מ"ש המג"א לחלק דחמץ לא מקרי עשה דרבים דדוקא שופר מקרי עשה דרבים דאחד מוציא רבים י"ח. והנה גוף הסברא אשר חידש דשופר מקרי מצוה דרבים לפי שמוציא רבים י"ח זה מבואר ברא"ש בפ"ג דמ"ק גבי דברי בה"ג מ"ש ביו"ט שני של מוצאי סכות יעו"ש. אמנם גוף הסברא נראה לפענ"ד ע"פ מה ששמעתי מאבי מורי הרב הגאון נ"י דלכך בעינן בעידנא דמעקר לאו מקיים עשה דאל"כ יש לחוש שמא ימות או יאנס ולא יוכל לקיים מצוה ונמצא עבר על לאו והמצוה לא קיים ודפח"ח. ולפ"ז אני אומר במצוה דרבים שרבים חלילה לא ימותו ואף אם יארע לזה אונס אי מיתה חלילה אבל יהיה איש אחד שיקיים המצוה א"כ זה לא עבר שמכל מקום הוא קרב המצוה שיתקיים לכך דחי אף שאינו בעידנא. ולפ"ז חמץ שכל אחד מחויב לקיים בפ"ע א"כ יש לחוש שמא יאנס ולא יתקיים המצוה ועבר על לאו וז"ב. ובזה יש ליישב דברי השל"ה שהתיר לטלטל ע"י עכו"ם והקשה המג"א עליו דמכל מקום לא הוה בעידנא. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאמרו ולא שאני לך בין שבות דאית בי' מעשה לבין שבות דלית ביה מעשה דפירש הבה"ג דהוצאה מקרי לית ביה מעשה דלא נעשה מעשה בזה ולא נתקן דבר כדקרי לי' מעשה שבת דהיינו דוקא אפייה וכדומה ולפ"ז יש לומר הכי כוונת השל"ה דיצוה לעכו"ם להוציא ולהשליך לים וכדומה דאז ממנ"פ כל כמה דלא יעשה מעשה הוה שבות דלית ביה מעשה ולכשיתקיים המעשה שוב העשה דחי ושפיר הוה בעידנא ודו"ק:
242
רמ״גלהרב החריף מוה' אורי וואלף סאלאט נ"י:
243
רמ״דמה שהגיד לי היום קושיא בהא דס"ל לר' יוסי דחיישינן למיעוטא כמ"ש התוס' ביבמות דף ס"ז ע"ב וס"ל לר"י דטריפה שמלקה פסולה וא"כ יקשה לר' יוסי היאך משכחת לה מליקה וניחוש שמא מהמיעוט הוא דהם טריפות ונימא סמוך מיעוטא לחזקה. וא"ל כמ"ש המהרש"א דהמיעוט אינו מעין החזקה דאף ניקב הוושט אינו נבילה ע"ש בבכורות דף כ' ע"ב ד"ה חלב פוטר ולפי"ז במליקה דאף טריפה שמלקה פסולה א"כ שייך סמוך מיעוטא לחזקה. והשבתי בתכ"ד דזה אינו דהרי הש"ס אמר דאלת"ה לר"מ דחייש למיעוטא היכא אכלינן בשרא וכ"ת ה"נ פסח וקדשים מאי איכא למימר אלא היכא דאפשר אפשר היכא דלא אפשר מא"ל וע"כ היכא דלא אפשר לא אפשר וא"כ לא קשה מקדשים ולכאורה יש להשיב דהרי התוס' הקשו למה לא פריך מבשר תאוה וכתבו דמדאורייתא לא חייש רק מדרבנן ע"ש וא"כ אם נימא דסמוך מיעוטא לחזקה הן מן התורה גם בקדשים יש להחמיר. אך זה אינו דמלבד דיש לומר דלר' יוסי ודאי אינו רק מדרבנן ורק לר"מ יש לומר דהוא מן התורה ועיין בר"ן בתשובה הובא ביתה יוסף סי' קצ"א שכתב דר"י לא חייש למיעוטא. ובחידושי כתבתי דמדברי התוס' לא משמע כן. ואולי יש לחלק דמן התורה לא חיישינן למיעוטא רק מדרבנן. אמנם אף אם נימא דמה"ת חייש למיעוטא הרי אדרבה יקשה יותר מפסח וקדשים וצריך לומר דהיכא דלא אפשר לא אפשר וא"כ ה"ה לענין מליקה דל"ק. והנה בלא"ה רציתי לומר דדוקא לענין שחיטה דבמקום נקב קשחיט שייך להקשות היכא אכילנא בשר אם א"א לבדוק אבל במליקה לא שייך זאת דהא אפשר לבדוק. ואמר לי שכן אמר בעצמו אבל דחה דהא אפשר שנקב בחוט השדרה אבל זה אינו דאכתי מצי לבדוק דאל"כ למה לא אמרו מחמת חוט השדרה. מיהו בלא"ה לא שייך לומר דלבדוק דשייך הקריבהו נא לפחתך כמ"ש רש"י בזבחים דף ע"ד. ובזה רציתי לומר דלכך פריך מפסח וקדשים דבפסח וקדשים אי אפשר לבדוק ומצאתי בתוס' חולין דף כ"ח ד"ה אתא שכ"כ ונהניתי אבל מ"ש בתחלה הוא נכון ודו"ק שוב ראיתי שהתוס' לא כתבו משום הקריבהו נא לפחתיך רק משום דיהיה מום כשיבדיק ולפ"ז בעוף דל"ש משום מום דתמות וזכרות בבהמה ולא בעוף לא שייך זאת וא"כ שוב אפשר לבדוק. אך באמת דברי התוס' צריכין ביאור דלמה לא כתבו משום הקריבהו נא לפחתך. אמנם נראה דמזה ראיה ברורה למ"ש בתשובה להקשות דהרי בסרכות הריאה נסתפק בשו"ת תשב"ץ ח"א ס"י אי נהוג בקדשים ג"כ ואם נימא דנהוג שוב יקשה דהא צריך בדיקה וכתבתי דדוקא בדבר שאירע מקרה שצריך לבדוק הוא שכתב רש"י דשייך הקריבהו נא לפחתך אבל במה דצריך בכל בהמה לא שייך זאת וא"כ גם כאן להס"ד דלא אזלינן בתר רובא שוב הוה בכלל בהמה ול"ש הקריבהו וא"כ ה"ה לר' יוסי הדין כך בכל בהמה:
244
רמ״ההיה אצלי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י ואמר לי במ"ש הטור סי' ל"ח שאמרו עדות שקר העדנו דאף שאינן נאמנים לחזור אבל מכל מקום משלמין ע"פ עצמן והקשו כלם בהא דאמרו במכות דף ג' באומר עדות שקר העדתי ופריך כל כמיניה: ומאי קושיא דעכ"פ צריך לשלם והש"ך האריך בזה. ואמר הוא דמצא בשיטה מקובצת ב"ק דף ד' גבי עדים זוממין קנסא דכתב ג"כ דאמרו עדות שקר העדנו דמחויבין לשלם אבל כתב הטעם דלגבי עצמם הוה כהוזמו ע"ש ולפ"ז אמר דזהו בשנים שאמרו שקר העדנו דהוה כהזמה אבל שם בעד אחד שאמר עדות שקר העדתי פריך שפיר כל כמיניה וא"ל דהוה כהזמה דהא קי"ל דאין עדים זוממין משלמין עד שיוזמו שניהם. ולכאורה דבר חכמה אמר. אבל השבתי דזה אינו דכל הטעם דאין עדים זוממין משלמין עד שיוזמו שניהם הוא משום דבאמת הזמה חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני ולפ"ז זה דוקא בהוזמו שניהם אבל בלא הזימו רק לאחד א"כ שוב בודאי מהראוי שלא יועיל הזמה שלהם דמה חזית דציית להני והרי אחד נשאר בחזקתו בודאי וא"כ הראשונים ג"כ שנים ומה חזית וז"ב. ולפ"ז בעדות שקר העדתי דמזים עצמו ונאמן לגבי עצמו א"כ פשיטא דצריך לשלם חלקו ומה פריך כל כמיניה:
245
רמ״ופרק לולב הגזול. משום דהו"ל מצוה הב"ע. בספר י"ד הביא בשם ארעא דרבנן לפמ"ש הט"ז בסימן תרנ"ה דלולב דהוה עשה דרבים ודחי אמירה לנכרי שבות דרבנן ואפילו ביו"ט שני דלולב ג"כ אינו רק עשה דרבנן כיון דהוה מצוה דרבים דחי אמירה שבות וה"ה כאן כיון דמצוה הבאה בעבירה אינו רק מדרבנן כמ"ש התוס' בסוכה דף ט' א"כ למה לא ידחה הלולב הל"ת דגזול ע"ש מ"ש בזה. ולפענ"ד אין התחלה לקושיא כיון דרבנן אמרו דמצוה הב"ע אינה מצוה כלל א"כ שוב אין מקום לומר דמצוה דרבים דוחה דבכה"ג אמרו חז"ל דלא מקיים מצוה כלל וליתא לעשה ובשב וא"ת יש כח בידם לבטל המצוה וז"ב כשמש. ובזה מובן מה דמסיים הש"ס על הך דגזול ופסח דהו"ל מצוה הבאה בעבירה והביאו מהך דאני ד' שונא גזל בעולה. ולכאורה יקשה הא למה לי והרי סגי במצוה הב"ע. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מצוה דרבים דוחה מצוה הב"ע וא"כ בלולב לא שייך זאת וע"ז מביא דאני ד' שונא גזל בעולה וא"כ כל דרבנן אמרו דמצוה הב"ע אינה מצוה שוב אינה מצוה כלל דהקב"ה שונא גזל בעולה וה"ה לכל המצות כל שהן בגזל אין הקב"ה רוצה שיעשה מצוה שלו ע"י גזילת אדם וא"כ שוב לא הוה מצוה כלל. וע"ד הפלפול אמרתי לפמ"ש הרא"ש במ"ק דמצוה דרבים היינו מה שמזכה רבים וא"כ גם הגזילה שאמר הקב"ה ממני ילמדו בני ויבריחו עצמן מן הגזול גם כן הוה מצוה דרבים ולא דחי ודו"ק. ובאמת לפמ"ש הרא"ש אין נקרא לולב מצוה דרבים כלל ודברי הט"ז לכאורה צ"ע. וצ"ל דעכ"פ לצורך רבים הובא וגם זה מקרי מצוה דרבים אך בנ"ד שיוציא כל אחד דהרי בעינן לקיחה לכל ובזה לא מקרי מצוה דרבים ודו"ק היטב:
246
רמ״זעתרת שלום ואמת אל כבוד הרבנים המופלגים הנגידים כו' ועליהם הרבנים הגדולים דיינים מצויינים כו':
247
רמ״חאת צעקתם וכל התלאה אשר מצאה אותם בדבר הרב אשר הי' לכם אשר שבק חיים לכל חי והרבנית לא הניחה לקבור בעלה עד כי הבטיחו וחתמו אנשי העיר לקבל עליהם חתנה ואח"כ נתחרטו באשר עסק במו"מ זה עשר שנים ולא למד צורתא דשמעתא וגם אינו ערום ביראה וקמו הרבה אנשים וכתבו שיבא והנה בא שם וכתב לו רב אחד שלשה הזמנות שיבא לשם ויקוב הדין את ההר והוא שחק לקול דבריו ובטחונו חזק על הרב הגדול אשר הוא בעוזרו כי מחותנו הוא וראיתי העתקה מכתבי הרבנים הנ"ל כי אסר על השו"ב השחיטה עד שיתנו להרב שני ר"כ ויראו לו סכין של שחיטה ואנשי העיר קבלו עליהם באיסור חמור השחיטה של השו"ב אם יתנו דבר מה להרב המשתרר עליהם בחנם וב"כ וב"כ השו"ב האומללים המה הולכים ודלים כי לא ידעו מה לעשות ובקשתם לחוות דעתי בדבר הרב ובדבר השוחטים והנה לא אכחד קושט דברי כי כמשא כבד יכבד ממני לכתוב בדברים האלו כי ידעתי גם ידעתי כי דברי לא יעשו פרי להשקיט הריב יען כי הדור פרוץ מרובה על העומד וכל איש עטוף כל מה שיכול לעטוף שנאה ובוז על הצד שכנגדו כי הנצחון תגבר גם הכושל יקימון מליו:
248
רמ״טאמנם בכ"ז לקול צעקתם והמכשלה הגדולה אשר תחת ידם אמרתי יעבור עלי מה אני אשמור לדבר ככל אשר יורני הד"ת הקדושה ולמען כבוד השי"ת ותורתו לא אחשה ובפרטות אחר כי הקדיש גם הוא גאון וגדול בישראל בעינו יראה ויבין כי אחרי המחילה לא צדק בכ"ז: והנה בדברי הרב לא ידעתי אם יש לו כח להשתרר על העם אף כי פרי צדיק הוא אם אין לו כח לעמוד בהיכל המלך ולהיות בקי בהוראה ובמקום שיש חילול השם אין חולקין כבוד לרב. והנה אם מצד הקבלה שקבלו עליהם להיות לרב וחתמו א"ע הנה אחרי כי הרבנית לא הניחה לקבור בעלה א"כ הוה קבלה בטעות ואין לך אונס גדול מזה ועיין ביו"ד סי' רל"ב סי"ז בהג"ה דאם עשה משום הפצרת החולה הוה כנדרי אונס ע"ש ומכ"ש כאן כי משום יקרא דשכבי שלא יהי' מוטל בבזיון עשו כן פשיטא דהוה קבלה בטעות. אמנם אף אם נימא דכל דחתמו ועשו מעשה לא עשו משום כבוד המת. אמנם אח"כ אשר נתברר כי לא למד ולא שנה וכ"ש שא"י בהוראה כלום א"כ הוה קבלה בטעות וחוזר ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ב ס"ב כתב דאף דמחילה בטעות הוה מחילה היינו כשטעה מעצמו אבל אם הטעוהו אחרים בודאי הוה מחילה בטעות ול"ש מחילה ע"ש וכאן בודאי הוה טעות מאחרים שבלי ספק כתבו להם וגם הוגד להם כי הוא מלומדי למד ובקי בהוראה וא"כ היה קבלה בטעות איברא דאני הקשיתי על התשב"ץ הנ"ל מהא דאמרו בכריתות דף כ"ד שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו והרי התם ודאי דהטעות היה ע"י עדים שהעידו וא"כ יהי' כמחילה בטעות וחוזר והוה יאוש בטעות. ואמרתי בזה דהנה באמת עדים זוממין חידוש הוא דמה חזית וניהו דהתורה האמינה לעדים המזימים אבל מ"מ כל שנתייאש לא מקרי יאוש בטעות כיון דגם עתה לא נודע הבירור אם באמת טעה או לא. ובזה ישבתי הרבה קושיות בסוגיא וברא"ש סוף ב"ק גבי אדעתא דארי' אפקרי' הארכתי בזה ואכ"מ ועכ"פ התשב"ץ אמר כן ואם נימא כיון דחתן הרב הוא וחתן הוה דינו כבנו כמ"ש בשו"ת רמ"א בסופו זקני הגאון מוה' שאול בתשובה הנדפסת בדפוס אמ"ד ואני כתבתי ראיה לדבריו והיא נדפסה בהגהות ליו"ד סי' רמ"ו הנדפס מחדש בלבוב. אמנם ג"ז לא תברא דהנה כפי הראות בהעתקה מהרב הגאון גם הוא כתב שאינו כ"כ בקי וצוה שבתוך הזמן יהי' מורה אחר שיורה ובטוח בזכות אבותיו שברבות הימים יהיה ת"ח. הנה כל שאינו ראוי תיכף להורות כיון דנדחה נדחה וכמ"ש באשל אברהם הנדפס סביב הש"ע הקטנים בשוחט שהניח בנים קטנים והעמידו שוחט אחר וכשהגדילו תובעים הבנים חזקתם וכתב כיון דאדחי אדחי והביא ראיה ממה דאמרו בתו"כ יכול אע"פ שאינו ראוי למלאות מקומו ת"ל ואשר ימלא את ידו אם ראוי למלאות ימלא ואם לא ימלא אחר תחתיו ומדלא סיים שאח"כ ימלאו הבנים ש"מ כיון דאדחי אדחי ע"ש וה"ה בנ"ד. ואף דאני הקשיתי ממ"ש הרמב"ם פ"א ממלכים דאם הוא קטן משמרין לו המלוכה כמו שעשה יהוידע ליאשיהו אבל באמת המעיין שם ברמב"ם ימצא כי זה דוקא למלכי ב"ד אשר השם הבטיחם שיעמדו לעולם ולאו דוקא הכשרים שזכה להם ע"ש אבל בשאר מנוי ושררה פשוט כיון דאדחי אדחי וכן היה מעשה בק"ק בלאשיב אשר קבלו להרב מוה' אהרן ז"ל מראפשיטץ שם אף שהי' בנים להרב המנוח שם וכתב הגאון החריף מפשווערסק מרישא ושדר לן חורפא דלאחר שנדחה נדחה ובאמת המג"א סי' נ"ג הביא בשם שו"ת מהרשד"ם ובשם עשרה מאמרות דבכתר תורה לא שייך זאת והארכתי הרבה בזה בתשובה שם ואח"כ בעת שרצה הרב הגאון מסיגיט להיות בדראהביטש ורבתה המחלוקת אמנם כ"ז באם ראוי הבן אבל כאן שאינו ראוי ומי יודע אם יהי' ראוי עוד כי אחרי שכבר עסק במו"מ עשר שנים ולא למד ולא שנה קשה מאד שאח"כ יהיה בקי בהוראה פשיטא ופשיטא שאין להבן זכות ועיין בספר חסידים סימן תשי"ז שכתב ג"כ דבמצות לא שייך ירושה. והנה עוד היה מקום לדחותו מהא דאמרו בהוריות דף י"ג בקרב ישראל ולא כשהוא מחלוקת ועיין שם ברש"י דכל שאין מסכימים עליו כולם לא שייך בקרב ישראל אמנם באמת מצאתי ברמב"ם פ"ק דכריתות שביאר דוקא באם יש כאן הרבה בנים אז אין לאחד שחולקין עליו משפט הקדימה אף כי הוא הבכור כיון שיש אחים עוד אבל בבן יחידי לא וכן אמרתי מסברא אבל מה אעשה שהפ"י ריש ר"ה הבין הדברים כפשטם וצע"ג. ועכ"פ יהיה איך שיהיה אם אינו ראוי פשיטא שלא נוכל לכוף שיהיה הוא הרב ואחר יהיה מורה הוראה. הן אמת שבעוה"ר הן רבים עתה עם הארץ אשר הם פרי קודש ויעמידו תחתם מורי הוראות והמה יקחו המעות וע"כ תפוג תורה שע"כ ימשכו ידיהם מהלימוד שלמה ילמדו אם אינם פרי קודש מה יועיל להם כל לימודם ובעינינו ראינו שבמדינת רוסיא וואהלין מעט מעט היודעים להורות וגם במדינתינו יום יום יתמעט הלימוד ובפרטות הוראה כי במה נחשב המורה אם אין לו תפארת משרת הרבנות כי משרת הרבנות ינתן למי שהוא פרי קודש הילולים החסר או הסכל והרבה יש לדבר מזה אבל כשם שמצוה לומר דבר הנשמע כי פשתה המספחת ד' ירחם עלינו. ובדבר השוחטים מאד אני מתפלא איך יוכל הרב לאסור שחיטת השוחטים והעניים האומללים האלה מה חטאם ומה פשעם אם הרוב מהעיר אסרו על עצמם השחיטה אם יתנו להרב וכבר אמרו חז"ל על פנחס ויפתח בין מחבלתא לחייתא וכו' ולא מצד הדין בלבד אין לו כח לאסור השחיטה כי גם מצד מגדר מלתא לא ידעתי מה מגדר מלתא שייך בזה ופשיטא שהשוחטים מותרים לשחוט ויאכלו ענוים וישבעו עד כי יקום למשפט לפני הרב דגליל וכל אשר ימצא ויבצע ביניהם אז יקוב הדין את ההר. הנה כתבתי כל אשר נראה לפענ"ד ואתם עשו הטוב בעיני ד' ואדם:
249
ר״נבמה שבא דין לפני תמול בשני אחים ר"נ ור"ש נ"י שר"ש היה לו מקום בבהכנ"ס ברחוב סיקטיסקע ור"ש נדחק למעות ורצו ליתן לו בעד המקום סך מאה ר"כ ואמר ר"נ שהוא יקנה אותו בעד ששים ר"כ על ד' שנים לחלוטין ואחר הד' שנים אם יהיה לו לר"ש מעות וירצה להחזיר לו הששים ר"כ אז מחויב ר"נ למכור לו ע"י צעסיאן מהקני'. והנה עברו כעשר שנים עם שנות המכירה לחלוטין והנה זה כשתי שנים אשר הבהכנ"ס הי' רעוע ובאו השרים וסתרו אותו לגמרי. וכעת העיר ד' רוח אנשי סיקטיסקא לחזור ולבנותו ולהיות כי הבעה"ב שהיה להם מקומות מכבר לא רצו לאבד זכותם ע"כ הסכימו הקאמיטע שאותם אנשים שלא היה להם מקומות מכבר יתנו בעד מקום בכותל מזרחית מאה ועשרים ר"כ ואותם אנשים שהי' להם מקומות יתנו מאה ועשרה ר"כ. והנה כעת טען ר"ש הרבה טענות נגד ר"נ א' שכאן לא הי' מכירה רק הלואה על משכון וא"כ כעת יחזיר לו מה שהשתמש בהמקום אחר כלות ד' שנים של הקנייה ועל הששים ר"כ שנתן לו אמר שא"צ להחזיר לו יען שהוא ברשות ר"נ לאחריות והביא דברי הש"ך בחו"מ סי' ש"מ ס"ק א' דשאל בית האונס הוה מכח השואל כיון דברשותו הוא ב' אף שהב"ד יחייבו לו שיחזיר הששים ר"כ וגם המאה ועשרה ר"כ ס"ה מאה ושבעים ר"כ מחוייב ר"נ להחזיר לו המקום כפי שהי' מקודם התנאי ביניהם או לא. ג' את"ל שאינו מחויב להחזיר איך יהיה אם ר"נ לא ירצה לשקע מעות עוד ור"ש יתן להקאמיטע המאה ועשרה ר"כ אם יש זכות לר"נ שישתמש בהמקום עד שיחזיר לו הששים ר"כ או דלמא כיון דהוא נתן מעות בעד המקום הוא שלו והלואה נשאר כשאר מלוה ע"פ. ור"נ משיב שזה היה קנין גמור לזמן וכמ"ש הסמ"ע סימן ר"ז ס"ק י"א לחלק בין מוכר לזמן ובין שאומר לו אימתי שארצה אביא מעות. וע"ז משיב ר"ש שהסמ"ע לא כיון רק באם נותן לו זמן ואחר כלות הזמן שוב אין לו ברירה לחזור מהמקח אבל בנ"ד שיש לר"ש בכל שנה כח לחזור אף שהיה לזמן הוה כא"ל כל אימתי שתרצה. וראיה לזה מהא דאמרו בב"מ דרבינא אכל בנכייתא ומדמי לה לשדה אחוזה והש"ס דחי דשם לאו הלואה היא ולמה לא מחלק דשדה אחוזה הוה לזמן וע"כ דאף שהיה לזמן לא אכפת לן כל שיש לו כח לחזור. והנה לפמ"ש הנ"ב מהד"ב חלק יו"ד סי' ע"ה לענין בתי ע"ח אין ראיה משם ודו"ק. אך בגוף הדין הנה באמת העיקר החילוק הוא כמ"ש המח"א הלכות ריבית סי' י"ג והחוות דעת והנתיבות סימן ר"ז שם שיש חילוק בין כשאמר לו ע"מ שתחזירם לי דאז כשמחזיר בעי קנין חדש או כשא"ל סתם לכשיהי' לי מעות תחזירם לי יעו"ש. והנה המח"א אין תחת ידי. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה מהא דכתבו הריטב"א והרא"ש בסוכה לענין מעמ"ל דבעי קנין חדש וה"ה בזה וגם הסמ"ע הנ"ל מדמה למעמ"ל וגם מה שטען ר"ש דברשותו נאנס לפענ"ד אינו דכאן לא שייך אונס דהוה כמכת מדינה שהרי כל הבית נתרועע ונתקלקל ובמה יהיה באחריות ר"נ או ר"ש. אמנם לדינא נראה לפענ"ד לא כדברי זה ולא כדברי זה דהנה באמת זה ודאי דצדקו דברי ר"נ שהיה קנין גמור על ד' שנים אך לפי שהתנה עמו שאחר הד' שנים אם ירצה ר"ש שיחזיר לו המקום בעד ששים ר"כ אז מחויב ר"נ להחזיר לו הנה זה אין לו דין קנין הגוף רק קנין פירות דהנה הרמב"ם פכ"ג ממכירה ה"ד וכ"ה בטוש"ע חו"מ סימן רי"ב ס"ד כתב מה הפרש יש בין המוכר קרקע על זמן קצוב ובין המקנה אותה לפירות שהקונה לפירות א"י לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה כל זמנו הקצוב כמי שעושה הקונה קנין עולם לעולם. ולפ"ז נראה לי ברור דכאן שקנה המקום בבהכנ"ס הא ודאי כיון שר"ש התנה עמו שאם יחזיר לו המעות לאחר ד' שנים מחוייב להחזיר לו אח"כ המקום א"כ פשיטא שאחר כלות הד' שנים אינו רק ק"פ וא"י לשנות ולא להרוס ולבנות וא"כ שוב הוה רק קנין לזמן כמ"ש הר"ן בסוגיא דבר פדא דכל קנין שהוא רק לזמן אינו רק קנין פירות וכאן ודאי לא יוכל לשנות ולהרוס וא"כ לא הוה רק קנין פירות דהיינו השתמשות אבל גוף הקרקע הוא שייך לר"ש שהרי לא מכר לו רק ההשתמשות בבהכנ"ס וכיון שכן כל שנפל אזדא לי' כמו בשוכר הבית בסימן שי"ב סי"ז וע"כ אם היה קרקע מיוחדת ור"ש אינו מחוייב לתקן לו כל שנפל ושוב אינו חייב להחזיר לו הששים ר"כ שהרי כלתה כל ענין השתמשות שלו ואף אם היה רוצה ר"נ לחזור ולבנות לא היה יכול להשתמש אם ר"ש לא רצה כמבואר סימן שי"ב סי"ז הנ"ל וא"כ נשאר גוף זכות לר"ש שהרי הקרקע שלו וע"כ אינו יכול ר"נ לתבוע ממנו הששים ר"כ ואם ר"ש לא ירצה לתת להקאמיטע ור"נ יתן המאה ועשר ר"כ אז יש זכות לר"ש להחזיר לו המעות ואם ר"ש ירצה לתת להקאמיטע המעות אז אין לו לר"נ שום זכות עליו כנלפענ"ד. והנה ר"נ רצה לפקפק דבבהכנ"ס לא שייך קנין פירות דאין לו רק קנין פירות דאסור לשנות ולא שייך כאן לחלק בין קנין פירות לקנין הגוף והנה אף שא"צ לסתור זאת מ"מ ארשום קצת ראיה מדברי הט"ז סימן קצ"ב לענין חזקה במקום שכתב שהישיבה הוה כמו שביל של כרמים ואם נימא דבבהכנ"ס לא הוה רק קנין תשמיש פשיטא דבישיבה קני ועיין בסימן קס"ב ס"ז בהג"ה. ומצאתי בשו"ת שמן רוקח חלק או"ח סימן ב' שכתב דגם הראשון שהיה לו המקום אינו רק קנין פירות דהא אין בידו לשנות דשייך לטובי העיר ולפענ"ד ז"א דהא כלם ביחד בנו הבהכנ"ס וא"כ שוב שייך להם כל הקרקע של בהכנ"ס והרי כותבין הרשאה על קרקע בהכנ"ס אלמא שיש להם בגוף הקרקע ד' אמות וע"כ דכלם ביחד יש להם זכות בגוף הקרקע וא"כ שוב יש לר"ש גוף הקרקע והקונה ממנו אין לו רק קנין פירות כמ"ש וא"כ שוב יש לר"ש זכות בגוף הקרקע ודו"ק היטב:
250
רנ״אישאו הרים שלום אל כבוד הרב המופלג השנון מתנהג בחסידות מוה' ארי' ליב ווילנר אבד"ק העליטש נ"י:
251
רנ״במכתבו נמסר בשבוע העברה והנה אני פה בקרית חוצות לשאוף רוח צח וקשה עלי להשיב. אמנם אחר אשר הפציר בי הרבני המופלג מוה' ארון פיליפ נ"י אמרתי להשיב והנה אודות השו"ב כבר השבתי בשנה של אשתקד שהשו"ב כשרים וכעת נודע ששו"ב אחר בא להסיג גבולם ושאל מעלתו מה משפטם לא ידעתי מה אשיב הדין ברור ופשוט שהוא בכלל ארור מסיג גבול רעהו ויש להשוחטים דין עני המהפך בחררה ואף לשיטת ר"ת ודעימי' דבמציאה לא שייך בנ"ד כ"ע מודו דזה מקרי פוסק חייתו והרי השו"ב דשם מכבר זכה להיות שו"ב וכבר אמרו חז"ל היורד לאומנות חבירו מקרי רשע ועכ"פ אינו רק שוחט מן הצדדים שהרי כמה צדדים אינם רוצים בו ולמה פרץ על פרץ יפרץ בכרם חבירו והנה דמם ודם זרעותם של השו"ב הישינים צועקים חליו לאמר חמתינו עליך למה באת להשחית נחלת אבותינו וע"כ ישים בנפשו גודל האיסור ואם לא יתחרט וישוב למקומו ידע כי מרה תהיה באחרונה כי נאסר שחיטתו על כל עולם ועל דעתי די באזהרה זו מפני שאין עונשין אא"כ מזהירין ע"כ תהי' השורה הזאת לעד אשר יציית דין עם בני העיר והשוחטים שאינם רוצים בו וישאל לב"ד אחר ויגידו לו משפט כתוב א"ד הצעיר:
252
רנ״גשלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג וכו' מוה' יעקב קורצמאן נ"י:
253
רנ״דע"ד שאלתו על העגונה שהספק הוא בתוך הג' ימים. הנה מ"ש מעלתו אין בו כדי שביעה שדברי עבודת הגרשוני קשה לסמוך ע"ז וגם לסמוך על סברת המבי"ט כבר דחו כל האחרונים דבריו. אמנם לפענ"ד אחרי שכבר יצאה בהיתר מהרב ד"ק גלאץ ומהרב ד"ק באקאן אמרתי לסמוך בזה עפמ"ש הט"ז להקשות על כל ספק ג"י נימא דנוקי אותו בחזקת חי ונימא דהוא בתוך הג"י ומ"ש הט"ז בזה דכיון שהוא מת לפנינו שוב איתרע החזקת חי ואמרינן דהוא אחר ג' ימים ומטעם דהואיל דסוף אדם למות אבל לא שנימא דסוף אדם ליהרג וע"ז חזקת חי אלים אמת שלפענ"ד היה נראה דכוונת הט"ז הוא בממנ"פ דבאמת גוף קושיא של הט"ז דנוקי אותן בחזקת חי לא מסתבר כלל דזה שייך על מיתה טבעית אמרינן דמוקמינן אותן בחזקת חי אבל כאן שנהרג מה שייך כאן חזקת חי כיון שהרגוהו ואם הרגו אותו בידים לא שייך לומר חזקת חי. וכיוצא בזה הקשיתי על הכו"פ שחידש לענין בשר ששהה ג' ימים דלא מהני מליחה ובספק ג' ימים אמרינן דמוקמינן בחזקת חי וצ"ל דכוונתם הוא על חזקת הגוף כדמוקמינן בחזקת בתולה אף שאם נבעלה יצאה מחזקת בתולה אפ"ה מוקמינן אחזקת הגוף שלא נשתנה ושפיר מקשה הט"ז וע"ז תירץ דחזקת הגוף לא שייך כיון דכבר מת תו לא שייך לומר דמוקמינן אותו בחזקתו דהרי חזינן שכבר מת וחזקת חי לא שייך בנהרג וכמ"ש. והנה הב"ש ס"ק פ"ד כתב דיש להעמיד אותו איש בחזקת חי ועל איש אחר לא שייך לומר דהעמידו בחזקתו וכוונתו דאיש אחר שלא ידענו אותו לא שייך להעמידו בחזקתו דכמה מיתת יש בעולם. ולפ"ז נראה לפענ"ד דהרי שיטת ר"ת דאם כל גופו שלם מהני אפילו לאחר ג"י ע"י טב"ע וניהו שכל האחרונים חולקין עליו מ"מ לא נדחו דבריו לגמרי ומצרפין דבריו לשאר סברות להקל. ולפי"ז עכ"פ איתרע חזקת חי של זה האיש א"כ יש יותר לתלות שנהרג תוך ג' ימים מדנסתפק על איש אחר שאף שלא נודע לנו חזקת חיותו מ"מ הי' לו חזקת חי ורובא דעלמא בריאים וחיים וקיימים ושל זה כבר איתרע חזקת חי ובכה"ג בודאי יש לצרף שיטת ר"ת ובפרט שיש סימנים בכליו ואף דחיישינן לשאלה מ"מ יש ס"ס ספק דלמא הלכה כר"ת וספק אם הוא תוך ג' ימים דהא יש פוסקים שמתירין וגם לאחר ג' ימים לא הוה ודאי אלא ספק דלמא נשתנה וגדולי הספרדיים מקילין בס"ס בחזקת א"א אף דאתחזק ואף שהפ"י החמיר בק"א לכתובות כבר חלקו עליו בספר שו"ת שב יעקב ומצאתי בשעה"מ פ"י מהלכות מקוואות כלל ג' הביא בשם שיטה כת"י מסכת יבמות שמחמירין בס"ס באיסור כרת והשעה"מ דחה דבריו ואף דמצאתי בשיטה ב"מ דף י"ט שכתב דבא"א מחמירין בס"ס אבל חכמי הספרדים סמכו אדברי הרשב"א סימן ת"א דס"ס עדיף מרוב ומועיל אף ביוחסין וע"כ אני מסכים ג"כ להיתר. והשאלה השלישית לא אוכל כעת להשיבו מפני הצום:
254
רנ״השלום וכט"ס לכבוד הרב החריף ובקי וכו' כש"ת מוה' פייביל טויביש נ"י דומ"ץ בק' יאססי:
255
רנ״ומכתבו הגיעני עם הקונטרס והנה שמחתי מאוד כי ראיתי אשר נתגלה שקרותם במה שכתבו שש"ב הרב הגאון הקדוש מצאנז נ"י חזר בו מהיתירו והנה לענינו נגלה האמת כי צד תמות במקומו עומד והוא המתיר עפ"י המסורה ששמע וגם אף שהיו דרכים ופלפולים להתיר ע"י סימנים בכל זאת חקר ודרש וגבה עדות שהם כשרים וכן ראוי לאדם גדול בתורה שיחקור וידרוש עפ"י דרכי התורה ועפ"י המסורה גם בזה נהניתי שראיתי במכתב הגאון מאלטונא שהעיד מהרב הצדיק ונאמן מוה' שמעון דייטש שהעופות הנקראים קיבריצר שהמה משונים בגדלם ובגידול הנוצות הם מותרים רק על העופות הנקראים כהינא הענער העידו אנשים מאסטאינדיא שהיהודים בשם אינם אוכלים אותם והוא הדבר אשר דברתי שהגאון מאלטונא לא ראה מעולם הקובריצר שהם כשרים בלי ספק אך מה שרצה הרב הנ"ל לומר שע"י שינוי הקול או מראה העור והביצים ישתנה שמם ומינם וע"כ דימה לכנות אותם בשם כהינא זה אחרי המחילה לא דיבר נכונה וכבר כתבתי בשם הכו"פ שצווח ככרוכיא ע"ז ע"ש. וע"ד אשר כתב אחד על הה"מ שכתב שדברי רש"י נתברר סתירתו מן המוחש כתב הוא שכל הראשונים והאחרונים תפסו הלכה כרש"י. הנה זה שקר אדרבה כמעט כל הראשונים תפסו להלכה שיטת הרמב"י וכבר כתבתי שגם היריאים תלמידו של ר"ת כתב בהדיא דבג' סימנים טהור וגם בעהע"ט שהוא ראשון לראשונים וכס הוראתו מוטלת בין הגאונים הוא המתיר בג' סימנים כמו שכתוב בספרו וגם הכלבו מביא משמו. ואם אולי היה ניקל בעיני הרב הלזה דברי הה"מ כי מפני שלא התפרסם מעשה תקפו וגבורתו רק בתלמוד ולא בחכמת הקבלה הנה מי לנו גדול בחכמת הקבלה כרבינו משה הקדוש הרמב"ן ז"ל והוא כתב וז"ל לפי שאין אנו יכולין להכחיש דברים הנראים לעינים אנו חוזרים על כרחינו לאחוז בדברי הרמב"י וכן קילס אח"כ דברי הרמב"י. הנה הרמב"ן עפ"י התורה וחכמת הקבלה סובר שכל שיש ג' סימנים כ"ז שראינו שלא דרסה בודאי טהור ואחריו נמשכו הרשב"א והר"ן וכמעט כל הפוסקים ואף שמפני הפוך וחילוף הגירסאות החמירו כשיטת רש"י כמ"ש הרשב"א בת"ה ובחידושיו אבל כ"ז אם לא הי' להם מסורת. אמנם כיון שיש לנו מסורת רק שמחפשים עלילות על שינוי קול ושאר שינויים אי גנוחי גנח או ילולי יליל פשיטא שהמחמיר ואומר שהוא דוכיפת עתיד ליתן את הדין שאומר על כלל ישראל שאוכלין טריפות ונבילות ועיין בפר"ח סימן פ"ב ס"ק ט' שכתב שאינו אלא חומרא בעלמא ע"ש וכ"ש שיש לנו עמוד גדול וחזק היש"ש סי' קט"ו כמ"ש שכל שיש לו ג' סימנים שוב אינו דורס ואפילו אם ראינו שדורס אמרינן ששינוי הוא. ומ"ש לפטפט שתרנגולתא דאגמא חזרו בהם כשראו שדורסת חשב שמציאה מצא ונעלם זאת מעיני הקדמונים אבל הרשב"א בת"ה בית שלישי שער ראשון כתב שתרנגולתא דאגמא לא הי' לה סימני טהרה אלא שהיתה מוחזקת בידם שאינה דורסה ולא חששו רק לפרס ולעזניה ומפני דפרס ועזניה לא שכיחי בישוב לא חששו עכשיו שנתגלה שדורס היו חוששין לה ע"ש שכתב עוד תירוצים בזה ועיין בחידושי הרמב"ן והרשב"א והיש"ש סימן קי"ג. מכל אלה נגלה בעליל שלא ראו בסוגיות הגמ' ומובטחני בהשם כל מי שיש לו עינים ולב ימצא הכל כמו שכתבתי ואף שכבודי אני מוחל אבל כבוד התורה לא ניתן למחול ומכ"ש בזיון התורה ומי שילמוד ויתן לב לעיין בדברי הש"ס הראשונים והאחרונים וידע ויבין שאין בדבריהם ממש רק ערום יערימו לכסות עיני השמש בסברות הוראה חשיכה ואפילה ואינה יראת השם טהורה הוא יוכל לכתוב כפי אשר יחם לבבו על חילול התורה. ובזה תשובה על כל דברי מעלתו:
256
רנ״זלידידי הרב המופלג הגביר המפורסים מוה' מנחם מענדיל שיטץ נ"י סוכן ופקיד בבית החפשית פה לבוב:
257
רנ״חבדבר אשר שאל ממני אודות הפלומפ אם מותר להעמיד במקוה לשאוב ע"י ממי המקוה לעת הצורך. הנה תוך שיעור המקוה היינו מ' סאה יש לאסור ומטעם שכתב הזכרון יוסף בתשובתו דהפלומפין אסור למלאות מים ע"י שיש להם בית קיבול ממילא שאסור לנקות המקוה ולשאוב ע"י כמבואר בסי' ר"א סעיף מ' ועיין בט"ז שם ס"ק ס"א ואף דהשוליים אינן קבועים בכלי הרי כשיגבהו השוליים יהיה הכלי מנוקב יותר משפופרת הנוד מ"מ כיון שתחלת עשייתן נעשו באופן שיהי' השוליים עולין ויורדין וכן הוא דרך תשמישו הדבר דומה למה שמבואר בש"ע או"ח סימן קנ"ט ס"ה בכלי שהוא מלא נקבים כל שנעשה לקבלה בענין זה נקרא כלי ומותר ליטול ידי' מזה וה"ה כאן להיפך נקרא כלי שיש לו בית קיבול לענין זה. אמנם כ"ז בתוך שיעור המקוה אבל לשאוב אותן המים שהם למעלה משיעור המקוה זה לכאורה מותר אמנם יש לחוש פן בהשתמש הפלומפ לענין זה לשאוב המים שקודם השיעור ישתמש בו ג"כ לשאוב המים בתוך שיעור מקוה כי מאן מפיס והבלנים נחשדו בכך בכדי להקל עבודתם וגם במעיין שאיבה פוסלה. ומה שנראה מרמ"א שאינו רק חומרא בעלמא באמת יש גדולי הפוסקים שמחמירין גם במעיין בשאובין כאשר הארכתי בזה ובפרט בחשש חומר כרת וכה"ג חיישינן אפילו חששא רחוקה ועי' יבמות פ"ב:
258
רנ״טשלום לכבוד הרבני המופלג השנון זית רענן מוה' מאיר קרא נ"י נכד להגאון המובהק מוה' צבי הירש זלה"ה:
259
ר״סמכתבו הגיעני היום. והנה בדבר שאלתו מאד תמהני מלבד דאין להשיב פסק לאחד מבע"ד כמבואר בחו"מ סי' י"ז ס"ה אף גם דהד"מ ס"ס כ' כתב בשם תשובה שבסוף חזה התנופה דכל שבאו לדין ויצא אחד מהם זכאי וחזר בע"ד ותבעו בפני ב"ד אחר אינו זקוק לירד עמו לדין וגם הב"ד אין רשאין לשמוע דבריו כלל שכבר יצא זכאי מב"ד ראשון וכ"כ בד"מ ר"ס כ"ה בשם תשובת הרא"ש דב"ד בתר ב"ד לא דייקי והובא בסמ"ע סי' י"ט ס"ק ב' וא"כ איפוא מה יוכל לעשות לו אחרי שכבר יצא השני זכאי מב"ד כאשר כתב מעלתו. הן אמת דבשו"ת אבקת רוכל סימן כ"א כתב בשם הרדב"ז שהביא בשם רבינו ירוחם ורשב"א בתשובה והובא בב"י חו"מ סי' ל"ט דבזה"ז דלא בקיאי בדיני אף בתר ב"ד דייקי. אמנם הב"י כפי הנראה מחלק שם אף שלא ביאר בהדיא דדוקא באותו דין שדן הרשב"א לענין אודיתא דלא כתב אמר לי' כתובו ותנו דגם ספרי דרבא לא הי' בקיאין הוא דכתב הרשב"א כן אבל לא בשאר דינין וכן עיקר לפענ"ד דאל"כ דברי רבינו ירוחם קצת סותרים למ"ש כאן בד"מ ובסמ"ע בשמו ואף שיש לחלק בין ב"ד לתלמידים וכדאמרו בב"ב דף ק"ל מ"מ העיקר כהב"י ועיין אורים ס"ק ד' ובימיו לא נדפס ספר אבקת רוכל ועיין כתובות דף כ"א דאמרו שם דלמא איכא דסבירא ליה הלכה כרבי הרי דבכה"ג שיש חשש מקום לטעות חשש שמואל שמא ידקדקו אחר פסקו ומזה ראיה לדברי הב"י הנ"ל ודו"ק. וע"כ לא אוכל לכתוב. אמנם בלחישה אומר לו שלפענ"ד הרב יפה פסק אף שאיני מרגיש מי הרב ואת הרב אינינו רב בכ"ז אני אומר לו שיפה הורה ואין אדם רואה חוב לעצמו הכ"ד הדו"ש הצעיר:
260
רס״אוהנה בגוף הדין שאלתו הי'. שמעון קנה מראובן תבואה ד' מאות כור שהיה לו לראובן אצל אדון אחד ובנאמנות שיתן לו על כל כור ריוח סכום ידוע ובקנין סטימתא ונתן לו מעות בעד התבואה ודרך הסוחרים לקחת מהמוכר גם הקאנטראקט שיש לו מהאדון. אמנם המוכר עדיין לא הי' לו קאנטראקט מהאדון כי עוד נשאר חייב מעות להאדון והקנין שלו ג"כ הי' קנין סטימתא אח"כ נסע המוכר לאדון לתת לו יתר המעות ולקחת מאתו שטר ושאל להקונה אם חפץ הוא שיכתוב האדון הקאנטראקט על שמו השיבו הקונה דאין לו שום נפקותא בזה אח"כ הביא המוכר השטר ונתן ליד הקונה ולא נודע על שם מי נכתב והנה האדון לא היה לו רק ר"ן כור תבואה ומחזיר יתר המעות והמוכר אינו רוצה להחזיר הריוח מן הק"ן כור באומרו שכבר נסתלק מכל. ופסק הרב דהמוכר ישבע שהשטר הי' נכתב ע"ש הקונה ולא יחזיר ריוח דנסתלק מחויב המכר לגמרי. וע"ז האריך מעלתו דלא נפטר מהרבה טעמים. לפענ"ד יפה פסק הרב ולא מטעמיה והדבר תלוי במנהג הסוחרים אם עושה השטר להקונה אם נסתלק מהחיוב לגמרי דהיינו דאין אחריות עליו ואף אם לא יתן לו האדון אין לו על המוכר כלום פשיטא דנסתלק המוכר מכל וכל. אמנם אם המוכר עדיין לא נסתלק ומחוייב באחריות כ"ז שלא התנה בלי אבליגע צריך המוכר כאן להחזיר כנלפענ"ד:
261
רס״בשלום רב אל כבוד הרבנים הנגידים ועליהם הרבנים הנגידים מנהלי העדה ד"ק פלוני:
262
רס״גלקול השמועה צללו אזני כי הגיעני מכתב מהרב הקדוש ד"ק זידיטשוב ובנו הרב המופלג האב"ד יצ"ו ע"י הרב הדיין מוה' ישכר שפיגיל אשר אחד מתגדר ורוצה להשתרר על העיר ולדחות את הרב המאור הגדול החסיד. והנה האמת אגיד ולא אכחד קושט דברי אמת כי זה ערך חודש א' אשר הי' אצלי הנ"ל עם דודו הרב הגדול ואמר לי כי על דעתו לקבל משרת הרבנות וגערתי בו ודברתי אתו קשות וגם לדודו אמרתי חלילה וחס לזרעא דאבא לעשות כזאת ואני מכיר את הרב הגדול הנ"ל מכמה שנים כי הוא מופלג בתורה והוא גם הוא ור"י הנ"ל הבטיחו לי כי חלילה לו לעשות נבלה כזאת. עתה בשמעי כי התיצב על דרך לא טוב דרש דרש להם מה אומר ומה אדבר הנה מלבד כי אינו עומד בדיבורו אף גם כי עושה רעה גדולה נגד הרב המאוה"ג הנ"ל וקיים באיסור השגת גבול ואף דמבואר בי"ד סי' רמ"ו דאינו איסור לת"ח לישב בעיר שיש בה רב היינו במי שתופס ישיבה ומורה גם הוא יורה אבל באיש צעיר לימים אשר ד' יודע כי אף שקרבתי אותו ונתתי מכתב בידו זה שנתיים הי' למען כבוד בית משפחתו וגם כי דודו ביקש כי אינו רוצה להיות רב רק שיהי' לו לכבוד אולי בזה יוכל להחיות את נפשו קצת וגם כבר כתב החתם סופר בתשובותיו כי עתה בזמנינו לא שייך זה יע"ש. וע"כ אני אומר שמעוני אחי בני עמי כל איש אשר מכיר אותי יודע כי ח"ו איניני רוצה לקפח פרנסת איש ולדבר בגנאי של אדם ובפרט מי שמשפחתו מיוחסה. אמנם הציקתני רוח ד' למען שלא ירבה מחלוקת בישראל חלילה חלילה לשמוע הוראה ממנו וכל הוראות של הנ"ל הן בגיטין הן בקידושין וחליצות ואו"ה בטילות ומבוטלות עד שיקבל עליו דברי חבירות וישמע לקול מורים ויפייס את הרב אב"ד הנ"ל. ואשר התנצל אז לאשר שאביו הרב המנוח הי' אב"ד בק' הנ"ל ויש לו משפט הקדימה. הנה מלבד דאפסקיה אחד מאחר שלא הי' ראוי במיתת אביו אף גם בהדיא אמרו בכריתות ה' ע"ב אמר מר אין מושחין מלך בן מלך מנ"ל א"ר אחא ב"י דכתיב למען יאריך ימים על ממלכתו הוא ובניו ירושה היא ומנלן דכי אתא מחלוקת בעי משיחה ולא כל מאן דבעי מלכא מוריש לי' מלכותא א"ר פפא א"ק בקרב ישראל בזמן ששלום בישראל ועיין בפירוש המשנה להרמב"ם שם וכל מינוי הרבנות נלמד מזה המינוי מלכות ועיין מ"א סי' נ"ג מ"ש בשם העשרה מאמרות ובשם תשובת מהרשד"ם ואינו לפני כעת. ועל דבר השוחט הנני סומך על דברת הרב הה"ג אבד"ק סטריא יצו וכל אשר יצא מפסקיו אני אוחז במשפט ידו וד' ששמו שלום ישפות עליכם שלום וברכה הצעיר:
263
רס״דשומע קול שופר. יאמר לסופר. ויכתוב אותו לחיים טובים בספר. כבוד ש"ב המופלג וחריף ושנון זית רענן מוה' יעקב תאומים נ"י:
264
רס״המכתבו הגיעני תמול לעת ערב ע"י מוכ"ז והייתי בבה"כ ובבואי הביתה פתחתי דבריו והנה ראיתי מגלה עפה אודות השו"ב. ואם אמנם הגיעו הימים אשר יחשוב האדם עם קונהו ובעוד שלשת ימים נכונים אנחנו אל יום הדין הגדול והנורא בכ"ז למען ידידות שארינו ולמען כבודו ונגד זקינו כבוד אמרתי להשיבו בקצרה כי מוכ"ז ירט עליהם הדרך. והנה בכל הדברים שהאריך בהתנצלות השו"ב השני ובכל פלפולו ברצות ד' כשיגיע לידו חיבורי להלכות נדרים נקוב בשם יד שאול הנה כעת תחת מכבש הדפוס ימצא בכל פרט ופרט מה שהארכתי שם בזה. אמנם מה בצע בכל זאת לענין דינא הלא מבואר בהכתב שהי' בת"כ בפועל ממש. ומ"ש מעלתו דת"כ לא מועיל רק שניתן לאדם עצמו ולא לאחר והביא דברי הש"ך בח"מ סי' ר"ז סעי' י"ט ס"ק כ"ז. הנה במחכ"ת של הש"ך שלא ראה דברי הד"מ ביו"ד סי' רל"ט אות א' שחולק על מהרי"ו הנ"ל שהביא הש"ך וכן נראה מכל הפוסקים שהביא הב"י ביו"ד שם ובחיבורי שם מבואר הדבר היטב ומה שהאריך דיכול לתת אמתלא וכמבואר בת"ה סי' שכ"ו ובי"ד סי' רל"ב סעי' י"ב. הנה אמת נכון הדבר אבל לא כל אמתלאות שוות וצריך שיהי' אמתלא ברורה כשעשה מעשה כולי האי ואף לדעת הטור ביו"ד סי' קפ"ה דגם בעשיית מעשים מועיל אמתלא. הנה לפמ"ש זקני המהר"ל מפראג לחלק בין אמרה בפני רבים דלאו כ"ע ידעי מן האמתלא ומכ"ש כאן שכל העולם ראו ויראו הכתב שנתן השו"ב ואיך סמך עצמו על האמתלא האם עיני האנשים ההם ינקר ומי ידע באמתלו. ובזה הנה מקום אתי ליישב הרבה קושיות שהקשה התב"ש סי' א' ועיין בש"ך בחו"מ סי' פ"א ס"ק י"ז. וגם לפענ"ד נראה לפמ"ש התב"ש שם דכתובה הוי מעשה וע"ז רמז לדברי התה"ד סי' שכ"ו הנ"ל שדעתו דגם בכתב שטר והודה בו שנשבע ואומר אח"כ שלא נשבע ונותן אמתלא למה אמר שנשבע נאמן ומשמע דמועיל אמתלא גם לענין כתב דהוי כמעשה. הנה לפענ"ד נראה שהמעיין בתה"ד שם ימצא דלא כתב כן רק לגבי עצמו שאין עליו עונש שבועה כשיודע באמת שלא נשבע רק שהיה לו אמתלא על מה שאמר שנשבע אבל לענין אחר לא שייך אמתלא ודברי הסמ"ע והש"ך בענין זה תמוהין כמו שהארכתי בחבורי שם ועיין בשו"ת נו"ב חלק חו"מ סימן ל' וזה שסיים הרמ"א שאין עליו איסור שבועה משום הודאתו והיינו רק עליו לבדו אין איסור אבל לא ע"י אחרים שלא ידעו אם אמתלתו אמת או לא. גם מ"ש מעלתו שהוא לא קיבל רק שלא יזיק לו אבל אחר שמת השוחט השני א"כ הוא שו"ב במקום השני ואינו מזיק לו. הנה מהכתב שהעתיק מעלתו לא נראה כן שהרי כתב שקיבל עליו שלא לשחוט ולא לבדוק הן בעצמו הן עם שוחט אחר הן בשכר הן בחנם באיזה אופן שיהיה נגד דעתו ורצונו של השו"ב הנ"ל וזה ודאי שלא עלה על דעתו שבק"פ יהיו ג' שוחטים וע"כ שקיבל עליו שלא יהי' שוחט בלי רצונו ולא עוד אלא שקיבל שאף פטפוטי דברים לא ידבר נגדו ואין לך מערים על השבועה גדול מזה והרי יבוא לידי שבועת שוא שהרי זה אי אפשר לסבב דעת בני העיר שיסכימו עליו נגד השו"ב הראשון אם לא יבא בפטפוטי דברים נגד השו"ב הראשון. ומ"ש מעלתו מענין שבועה בכתב. הנה לדבר הזה יחרד לבבי ורואה אני שעל זה סמכו כל השו"ב שנשבעים בכתב ואחר כך חזרו בהם באמרם שהרבנים יחפשו להם היתר שהיה בכתב וע"כ תפוג תורה שרואה אנכי שיבטלו עי"ז ברבות הימים כל שבועה בכתב וכבר השבתי כן ל"ק פרימישלאן אודות השו"ב דשם ומעשה דשו"ב פה עירנו נודע לכל שאסרנו אותו ע"י שבועה בכתב וע"כ ירא מעלתו שלא יביא עצמו בעול המחלוקת והלא כל הארץ לפניו ויוכל להיות שו"ב במקום אחר וגם אנשי ק"פ יוכלו ליקח להם שוחט אחר הנה זאת עצתי ואם ייטב בעיניו מה טוב ואם אין אבקש שלא יטרידני עוד בזה כי אני לשלום ולתכלית האמת בלי לב ולבי דברי הצעיר:
265
רס״ודברי שלום ואמת אל כבוד ידיד נפשי המופלג החריף ובקי תורני ומשכיל שלם ויקר מוה' פנחס נ"י מ"ק ניקלשפארג המפוארה יצ"ו:
266
רס״זיקרת מכתבו עם חידושי תורתו לנכון הגיעני שש אני בשמעי משלומו וכי שוקד על דלתי התורה יתן ד' והי' כן נצח. והנה אם אמנם כי טרדות רבות סבבוני חשתי ולא התמהמהתי למען כבודו ולמען לימודו ושמתי פני לדבריו הנעימים בש"ק יום מנוח אשר אנכי שובת מטרדת השיעורים למודים הקבועים ובמצש"ק החילותי לכתוב הדברים אשר חנני אלקים וזה החלי. ראש דבריו ליישב דברי אדמו"ר הגאון המנוח ז"ל דכוונתו לדברי הר"ן פרק גה"נ דס"ל דבהנאה אף פ"ר שרי וא"כ י"ל דהרמב"ם ז"ל סובר כהר"ן וחולק על התוס' ולכך מותר אף בפ"ר זת"ד. ומאד יפלא בעיני דא"כ איך יפרנס דברי הרמב"ם ז"ל דאוסר אף ע"ג עשרה בגדים להבריח את המכס וכתב דלוקה ואמאי והא מותר בהנאה אף פ"ר לדעת הר"ן ואדרבא הרמב"ם ל"מ דחולק על הר"ן אלא אף על דעת התוס' חולק דהרי לדעת התוס' עכ"פ בבגדים הרבה מותר ולשיטת הרמב"ם בין לפירוש הב"י בין לפירוש הב"ח עכ"פ בלבישה אוסר אפילו ע"ג עשרה בגדים משום דהוא סובר דהתורה אסרה כלאים אף שאינו נהנה וא"כ איך אפשר דיסבור כהר"ן. ומה שהקשה כבודו על הב"ח דכתב דטעמו של הרמב"ם משום פ"ר דהרי בין להר"ן ובין להתוס' עכ"פ בבגדים רבים שרי ולא הוה פ"ר. לא ידעתי מאי ק"ל דפשיטא דהב"ח סובר דהרמב"ם חולק על התוס' וסובר דאף בבגדים אי אפשר שלא יהנה גופו בלבישה והוה פ"ר ואם אינו נהנה מכלאים בשביל חמה וצנה עכ"פ הוא נהנה בזה בשביל הברחת המכס ועיין בט"ז ובשו"ת חוות יאיר סי' קפ"ח ומ"ש הרמב"ם ואפילו ע"ג עשרה בגדים שאינו מהנהו כלום היינו שאינו מהנהו בשביל חמה וצנה אבל עכ"פ מהנהו בשביל הברחת המכס איברא שזה דחוק. ומה שנראה לי בישוב דברי הרמב"ם דהנה הב"ח כתב שם בטעם הטור דמתיר ללבוש כלאים להעביר המכס משום דהוה פ"ר דלא ניחא ליה שהרי הוא עושה כדי להציל ממנו מגזילה ולכך שרי כמו שהסכימו המפרשים גבי מסוכרייתא דנזייתא ע"ש. ובאמת שדבריו תמוהים דהרי אנן קי"ל דלא כהערוך ואף פ"ר דלא ניחא לי' אסור וכמ"ש בסי' ש"ך. ובלא"ה הא דעת הרא"ש בשמונה שרצים דאף להערוך עכ"פ בשאר איסורים ודאי אסור אף פ"ר דלא ניחא לי' ומביא ראי' מזבחים דף נ"א וכלאים הוה שאר איסורים וע"כ דברי הב"ח צ"ע. ומעתה עכ"פ טעמו של רבינו הרמב"ם ודאי נכון דכיון דהוה פ"ר אף דלא ניחא לי' אסור בכלאים דהוה שאר איסורים. ובזה מיושב מה שהקשה הב"י והט"ז מש"ס ב"ק דאמרינן דלר"ע מותר משום דהוה דבר שא"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הרא"ש למד דבשאר איסורים אסור פ"ר דלא ניחא לי' מש"ס זבחים דף צ"א והתוס' שם הקשו דברי ר"ע אהדדי וכתבו דתרי תנאי אליבא דר"ע ומעתה שם בב"ק דקאי להך תנא דר"ע מתיר פ"ר דלא ניחא לי' ולכך מותר להבריח. אבל הרמב"ם דפסק פי"ז ממעה"ק כהך דר"ע דאסור לזלף ע"ג האישים ומשום דפ"ר דלא ניחא אסור בשאר איסורים וא"כ שפיר פסק גבי כלאים שאסור אף להבריח המכס וז"ב ודו"ק. ומ"ש כת"ה להקשות על הת"ה סימן ס"ה דהתיר פ"ר בדרבנן מש"ס שבת דף ק"כ גבי נר שאחורי הדלת תמהני דהמ"א במקומו בסימן שי"ד רמז לקושיא זו במ"ש ועיין סימן רע"ז ס"א וס"ג שרמז לקושיא זו. ובאמת יש ליישב דש"ה דבאמת יש בזה איסור תורה כשהי' מלאכה הצריכה לגופה ולכך אף שכעת משאצ"ל הוא גזרו אטו אם הי' מלאכה הצריכה לגופה משא"כ בשבות דרבנן ממש שאין לחוש לאיסורי תורה בזה שפיר מותר כל שהוא דרבנן אף שהוא פסיק רישא וכן מצאתי להרב בעל שעה"מ בפכ"ה מהלכות שבת שכ"כ בישוב קושיא זו. ובזה יש ליישב מה שהקשה כת"ה מפ"א מהלכות שבת גבי רוחץ ידיו בעפר פירות דאינו רק איסור דרבנן ואפ"ה אוסר פ"ר וגם השעה"מ נרגש כעין זה משבת דף נ' ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דאם הא דאינו אסור רק מדרבנן הוא משום דהוה תולש כלאחר יד וא"כ אפשר עכ"פ למיתי לידי איסור תורה כשיתלוש ממש אבל היכא דאינו רק איסור דרבנן ולא יבא לידי איסור תורה מותר פסיק רישא. ובזה ממילא מיושב מה שהקשה השעה"מ שם מסוכה דף ל"ג דפריך והא אביי ורבא דאמרו תרוייהו בפסיק רישא ולא ימות מודה ר"ש והא שם האיסור משום מתקן מדרבנן ואינו רק איסור דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש לבא לידי איסור תורה שיתקן ממש ודו"ק. ומ"ש כת"ה ליישב קושית הש"א עפ"י דברי הש"ג ס"פ האורג והאריך בזה הרבה יפה כיון בזה וגם אנכי הארכתי הרבה בחידושי בדברי הש"ג הל"ז. ואנקוט רק חדא בש"ס סוכה דף ל"ג הנ"ל דפריך והא אביי ורבא דאמרו תרוייהו מודה ר"ש בפ"ר ומשני כגון דאית לי' הושענא אחריתי והרמב"ם השמיט אוקמתא זו ותמה הכ"מ על דבר השמטה והרבה דברים אמרתי בזה ע"ד הפלפול. אמנם עפ"י דברי הש"ג אתי שפיר דבאמת צריך להבין מה מקשה והא מודה ר"ש בפסיק רישא והרי לש"ג דכל שאפשר לעשות המלאכה זו שלא יהי' פסיק רישא אף דעושהו בפ"ר שרי וא"כ שם דאין אסור רק משום דמתקן מנא במה שממעטו וא"כ אם הי' לו הושענא אחריתא דלא הוי מתקן הי' מותר למעטו וא"כ אף עכשיו שאין לו הושענא אחריתי לא הוה פסיק רישא לדעת הש"ג ומאי פריך. אך באמת הדבר נכון דלהס"ד דלא הוה ידעינן מהך שינויא דאית לי' הושענא אחריתי והוה סבר דאף באית לי' הושענא אחריתי ג"כ הוה מתקן שפיר אקשי' דהוה פ"ר וע"ז משני כגון דאית לי' הושענא אחריתי ולא הוה מתקן וכמו שפירש"י שם. ומעתה לפי מה דמסקינן דבאית ליה הושענא אחריתי מותר שוב לא צריך הרמב"ם להביא בדאית לי' הושענא אחריתא דהרי אף בדלית לי' כיון דכל שהי' לו הושענא אחריתא לא הי' מתקן אף עכשיו שאין לו מותר ולא הוה פסיק רישא וכדברי הש"ג הנ"ל וז"ב ודו"ק. ומ"ש מעלתו להקשות על דברי הרא"ש פרק שמונה שרצים שכתב דאף לדברי הערוך דוקא בשבת הוא דמותר בלא ניחא לי' ולא בשאר איסורים וכ"כ הר"ן שם וע"ז הפליא מעלתו דהא ראיית הערוך הוא מבהרת ומכלאים ושם הוה שאר איסורים זה ת"ד הנה הפלאה זו איני יודע מהו דהדבר פשוט שכוונת הרא"ש והר"ן דאף אם נחזיק סברת הערוך דפ"ר דלא ניחא ליה מותר זהו בשבת דוקא דבעינן מלאכת מחשבת ולא בשאר איסורים אבל פשיטא דהערוך גם על שאר איסורין כתב כן. אמנם ע"ד הפלפול יש ליישב דברי הרא"ש והר"ן דהנה דברי הרא"ש תמוה דמה ראיה מייתי מזבחים דף צ"א דפריך והא קמכבה והרי הש"ס מוקי כר"ש ולר"ש מותר משום דהוה פ"ר דלא ניחא ליה וכמ"ש הערוך בעצמו ראייתו משם ואף דהרא"ש דחה ראייתו דשם הכוונה דלא הוה פסיק רישא דאפשר שיזלף ע"ג עצי המערכה אבל עכ"פ ראי' אין כאן להיפך וכבר תמה בזה זקני הגאון מוהר"ל מפראג הובא בבה"ז ומ"א סי' ש"ך. אמנם לפענ"ד נראה דשפיר מביא הרא"ש ראיה מזבחים שם דהרי באמת צריך להבין ראיית הערוך מזבחים שם דלמאי דמוקי כר"ש הא דלא הוה פ"ר הוא משום דלא ניחא לי' והיאך שייך לומר דלא ניחא ליה והא לר"ש דדרשינן אשה לד' כמשמעה שיזלף ע"ג האישים וכמו שפירש"י שם א"כ כיון שהתורה הצריכה שיזלף ע"ג אישים וע"כ מכבה דמה"ט קרית לי' פ"ר וא"כ ע"כ ניחא לי' כדי לקיים מצות התורה וכמו דאמרו שם כיבוי דמצוה שאני וכבר כתבו התוס' בשבת דף ק"ו ובכמה מקומות דניחותא דמצוה הוה תיקון שבת והיא קושיא נפלאה וע"כ צ"ל כיון דאפשר שיקיים מצות התורה שיזלף ע"ג האישים ולא יכבה כגון שיזלף ע"ג האיברים וכסברת הרא"ש ממילא מה שמזלף ע"ג האש ומכבה לא ניחא לי' דמצות התורה אפשר שיקיים בלא ריבוי. ומעתה כיון דע"כ צריך לבא לסברת הרא"ש דזה לא פסיקא שירבה דאפשר שיזלף ע"ג האישים ולא יכבה כגון שיזלף ע"ג עצי המערכה וא"כ ממילא שוב לא הוה פ"ר כלל וכמ"ש הרא"ש ושפיר כתב הרא"ש דמהמקשה דמקשה בפשיטות והא קא מכבה וכי לא ידע דאיכא ר"ש דסובר דדבר שא"מ שרי וע"כ משום דהוה פסיק רישא והרי לא ניחא לי' וע"כ דבשאר איסורים אף דלא ניחא ליה אסור ואף דמשני כר"ש היינו משום דלא הוה פסיק רישא כלל וכסברת הרא"ש וע"כ צ"ל כן דאל"כ הא ניחא לי' משום ניחותא דמצוה וע"כ כסברת הרא"ש משום דלא הוה פסיק רישא כלל כיון דגם לסברת הערוך צ"ל כן וכמ"ש וז"ב ודו"ק כי חריף הוא. ומעתה יש לומר דע"כ לא כתב הרא"ש דבשאר איסורים אסור פסיק רישא רק באיכא ניחותא דמצוה וכמו שהוא ראייתו מזבחים וגם בנדון השאלתות דשותה לרפואה דבאמת זה ניחא לי' בודאי ולכך דוקא בשבת דבעינן מלאכת מחשבת הוא דמותר אבל בשאר איסורים אסור דמאי אכפת לן דלא ניחא ליה באיסור כיון דעכ"פ גוף הדבר צריך לו משום רפואה או מצוה אבל בבהרת או בכלאים דשם לאיש אחר אינו מוטל המצוה דמילה כל דאיכא אב ומכ"ש בכלאים דל"צ כלל ההעלאה רק המכירה וא"כ א"צ לכל המעשה שפיר מותר פסיק רישא דלא ניחא לי' ושפיר מייתי הערוך ראיה מבהרת וכלאים. ויש אתי להאריך בכל זה כי יש לי בעניני פ"ר חידושים רבים. אך יען כי נטרד אנכי מאד בשיעורים תמידים כסדרם ובימים האלו נגמר מחברתי על טוש"ע או"ח בדפוס חלק ראשון ואפפוני טרדות רבות ע"כ דבריי מעטים וגם זאת המעט לא כתבתי אך למען כלילות ידידות נפשו ונפש נאמן אהבתו דו"ש באהבה הצעיר:
267
רס״חלהרב וכו' מוה' יהודא צבי נ"י בעהמ"ח ספר מנחת יהודא:
268
רס״טע"ד אשר שאלני בדברי הרא"ש ר"פ האשה שלום סי' א' שהעתיק הך דעשנו עלינו בית דאמרינן לה כי היכי דנעשה לך נס כך נעשה לו והקשה מעלתו דלמאי צריך לטעם הלז דבש"ס לא הוצרך לה רק משום דבעי לסיועי דלא אמרינן מיגו בדדמי וע"ז דחי לה דש"ה דאמר לה כי היכי דלדידך נעשה נס וכו' אבל לפי מה דפסיק הרא"ש הך בעיא דלא איפשיטא דאזלינן לחומרא והיינו משום דלא אפשיטא אף אם נשאת תצא כמבואר בטוש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף מ"ט בהג"ה וא"כ ל"ל טעמא אחרינא. והנה לפום רהיטא השבתי דנ"מ לפמ"ש הרא"ש שם בהשיגו על הרי"ף שדעתו דגם תרי סהדי אמרי' בדדמי והוא חלק דבתרי סהדי לא שייך בדדמי ע"ש ועיין בש"ע סעיף נ' בהג"ה. ולפ"ז נ"מ לענין אם שני עדים אומרים שעשנו עליו הבית דאם נימא דהיא אינה נאמנת מכח בדדמי א"כ בשני עדים דלא שייך בדדמי נאמנים אבל אם נימא דאמרינן כשם שנעשה לה נס א"כ בכה"ג שאומרים שעשנו הבית והוא מת והם נצלו או שהאשה ניצלת בכה"ג אפשר דגם שני עדים לא נאמנים. אך אחר העיון אינו נכון דכל הטעם דלא אמרינן בדדמי בשני עדים הוא משום דשני עדים דייקי ואינם אומרים באומדן דעת כ"א דברים ברורים ולפ"ז גם בעשנו בית נאמנים דכל הטעם דאמרינן דבעשנו אינם נאמנים הוא דאמרינן דלא המתינה עד שמת ואי משום עישון הבית כי היכא דלדידה נעשה נס ה"ה לדידיה וכפירש"י ולפ"ז בשני עדים דלא שייך בדדמי בודאי דייקי היטב א"כ גם לטעם דאתרחיש ניסא מהמני. אמנם נראה דהנה באמת צריך להבין דמה מביא הש"ס ראיה מעשנו עלינו בית דלא אמרינן מגו בדדמי ומה ראיה דבשלמא במלחמה שייך לומר בדדמי דסברי ס"ד בכל הני דאקטיל הוא פליט והיא ברחה לפי שהיא עמדה מנגד ולא במלחמה שפיר יכלה לברוח אבל בעשנו עלינו הבית גם היא בסכנת שרפה ורק שנס אירע לה ואם כן כי היכא דלדידה אתרחיש ניסא כמו כן לדידי' יקרה נס וא"כ לא שייך בדדמי וע"כ דבאמת היא ראתה שמת וצ"ל דלהס"ד דלא ידעינן מהסברא דכי היכא דלדידה אתרחיש ניסא א"כ שפיר שייך בדדמי דחשבה שבודאי מת ולדידה באמת אירע נס ולא לו ולפ"ז כדמסיק הש"ס כי היכא דלדידה אתרחיש ניסא ממילא לא שייך בדדמי ולכך צ"ל דבאמת זה גופא בדדמי שהיא לא המתינה עד שמת וסברה שבודאי מת ולדידיה לא אירע נס כדאירע לדידה ואנן חיישינן דגם לדידיה אירע נס ולפ"ז שפיר הוצרך הרא"ש להאי טעמא דאל"כ לא שייך כלל בדדמי דמה"ת תחשוב שמת הא יכול לברוח כמו היא וע"כ דשיערה שהאש גדול כ"כ שודאי מת אי לא ברח והא היא בעצמה ברחה וניצלת וע"כ חידש הש"ס די"ל דנעשה לו נס כמו שנעשה לה וא"כ היא חשבה שלו לא נעשה נס וזהו גופא הבדדמי. ובזה יש ליישב קושית הב"ח שהקשה דלמאי נקיט עשנו עלינו הבית ולא נקט עשנו עליו בלבד. ולפמ"ש א"ש דרבותא נקט דל"מ עשנו עליו בלבד דשייך לומר בדדמי שחשבה דמיד שנתמלא העשן בודאי מת ובאמת ברח לו אלא אף באומרת עשנו עלינו בית דגם היא היתה בתוכו וניצלת א"כ הו"א דנאמנת דמה ראתה על ככה שתחשוב שבעלה מת והיא יכלה לברוח ולכך קמ"ל דאפ"ה אינה נאמנת דחיישינן שבאמת הי' העשן גדול שע"פ טבע לא יכלו לברוח וא"כ חשבה שבודאי מת ולדידה באמת נס אירע לה ולא לכל אירע נס וע"ז קמ"ל דאמרינן כי היכא דלדידה אירע נס כמו כן לו וז"ב. ובפשיטות יש לומר דצריך להבין אמאי אינה נאמנת בעשנו עלינו בית דבשלמא במלחמה שפיר חיישינן דעביד סמתרי וחיי או שלא ירו עליו דכמה אנשים שבאו ממלחמה בשלום אבל בעשון הבית הא בודאי אם לא ברח משם מת בעישון הבית וצ"ל ע"כ דחיישינן דהוא ברח כמו היא וכי היכא דלדידה אתרחיש ניסא כמו כן להבעל ולפ"ז ע"כ צריך הרא"ש להאי טעמא דאל"כ מה"ת לחוש לבדדמי דהרי ע"כ מת וזה באמת עיקר תירוצו דהש"ס ש"ה דא"ל כי היכא דלדידה אתרחיש ניסא והיינו דע"כ מוכרח לומר כן דאל"כ מה"ת לחוש לבדדמי וז"ב לדעתי. וע"ד הפלפול נראה לי. דהנה באמת צריך ביאור הא דמסיק הרא"ש דאף אם נישאת מ"מ תצא והרי התוס' כתבו ביבמות דף פ"ח דחזקת אשה דייקא ומנסבא מרע לה לחזקת א"א וכיון שאין כאן חזקת א"א שוב הו"ל ספק ואמאי אם נשאת תצא וצ"ל כיון דספק הוא אם דייקא ומנסבא דהא אמרה בדדמי וא"כ שוב הו"ל חזקת א"א חזקה טובא ומיגו במקום חזקה אבעיא דלא אפשיטא ושוב הו"ל ספק באתחזיק איסורא ולכך אף אם נשאת תצא וז"ב. ומעתה לפ"ז בעשנו עלינו הבית כיון דעכ"פ בעת שעשן הבית הי' אתרע חזקת א"א דיכול להיות שנשרף וימות כמו שאמרה באמת וא"כ הרי נודע מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דכל דזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה הרי יצאת מחזקת פנויה וא"כ מכ"ש בזה דודאי איתרע חזקת א"א דהרי עפ"י הרוב ודאי ימות וישרף וא"כ כיון שאתרע חזקת אשת איש שוב שפיר נאמנת במגו ולא הוה מיגו במקום חזקה ולכך הוצרך הרא"ש שם ליתן הטעם משום דכי היכא דלדידך איתרחיש ניסא וא"כ שוב לא שייך מגו דמתיראת לומר כן דלמא יבא עוד והש"ס דפריך מעשנו עלינו בית מכח כ"ש פריך דאם שם דאתרע החזקה ואפ"ה אינה נאמנת מכ"ש בהחזיקה מלחמה בעולם וע"ז חידש הש"ס דשייך לומר כי היכא דמתרחיש ניסא וכו' ודו"ק היטב. והנה בגוף דברי התוס' שכתבו דחזקה דדייקא ומנסבא מרע לה לחזקה באמת צריך ביאור אי הכוונה דמרע לה לחזקה לגמרי וליכא כאן חזקת א"א כלל או דלמא דלא נשאר חזקת א"א לגמרי רק שהבא עליה באשם תלוי קאי וכבר נסתפק בזה הגאון בעל נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ו בהג"ה ובכמה מתשובותיו בדיני עגונה הלכה זו העלה דאין הכוונה דמרע לה לחזקה לגמרי דא"כ לא הוה חייב אשם תלוי רק שאינה בחזקת א"א לגמרי ע"ש. ובאמת שלכאורה מצד הסברא לא נראה כן דהנה חזקת א"א הוה חזקה הפוסקת כשימות בעלה או יגרשנה אבל חזקה דדייקא ומנסבא הוא מצד הסברא וכמו חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וחזקה על העדים שחותמין בגדול וכבר הורנו הרב התה"ד סי' ר"ז בשם א"ז דחזקה הבא מן הסברא הוה לי' כרוב ועדיף מחזקה הפוסקת ע"ש דרוב עדיף מחזקה וא"כ שוב יש לומר דמרע לה לחזקה לגמרי ומצאתי בתה"ד בפסקיו סי' רכ"א שהבין כן שהרי על מה שהביא דברי התוס' ביבמות דף קי"ח שכתבו ז"ל מספקא לר"י אי דוקא בתרומה דרבנן א"כ בתרומה דאורייתא דאוקמא אחזקה דדייקא ומנסבא ועל צרתה אין להאמינה דאיכא לאוקמא בחזקת א"א מידי דהוה אשני שבילין מיהו איכא הכא דעביד איסורא ממנ"פ ובכה"ג לא ילפינן מסוטה כדמוכח ריש נדה. והנה הרב השואל בפסקי מהרא"י שם הבין מדברי התוס' דבזה ההיתר יש חזקת א"א ומהרא"י כתב דכוונת התוס' דהיא מותרת לאכול בתרומה משום חזקת א"א והוה כמו שני שבילין שמטהרין לתרוייהו משום חזקה של כל אחד ואחד ע"ש הרי שהבין דחזקת דייקא ומנסבא מרע לה לגמרי לחזקת א"א דאל"כ עדיין באשם תלוי והוה כתרתי דסתרי ואכתי בחזקת א"א קיימא לענין אשם תלוי ואיך תהי' מותרת להנשא לשוק וע"כ דחזקה דדייקא ומנסבא מרע לה לחזקת א"א לגמרי משא"כ נגד צרתה דל"ש דייקא ומנסבא דחיישינן לקלקולא ולכך נשאר חזקת א"א לגמרי וז"ב:
269
ר״עובזה נבינה מ"ש התוס' דל"ד דהכא ממנ"פ עביד אחת איסור ובכה"ג לא יליף מסוטה והדבר תמוה דמ"ש משני שבילין. וזכורני שזה רבות בשנים עמדתי ע"ז וכתבתי ביאור דברי התוס' בתשובה אחת וא"י מקומה ועיין בשב שמעתתא פ"ב שמעתא ז' מ"ש בביאור דברי התוס'. ולפענ"ד נראה דל"ד לב' שבילין דהתם עכ"פ כל אחד יש לו חזקת טהרה ואף דשביל אחד טמא בודאי מכל מקום אין אנו יכולין לדון טומאה על אחד מהם דכל אחד יש לו חזקת טהרה בודאי ואין ספק שביל טמא מוציא מידי ודאי אבל כאן החזקת דייקא ומנסבא מרע לה לחזקת א"א וא"כ איך אפשר שיהיו שניהם אמת דכל שאתה מאמין לה משום דייקא ומנסבא ממילא מת וא"כ לא נשאר חזקת אשת איש לגבי צרתה ג"כ וכל שאתה אומר חזקת א"א שוב גם זו אסורה וא"כ ממנ"פ חד עביד איסורא ול"ד לשני שבילין וז"ב וגם לפמ"ש הרשב"א בביאור סכין אתרעי בהמה לא אתרעי דכל שלא אתרעי הבהמה והריעותא בסכין לגבי בהמה דיש לה חזקת היתר מותרת משא"כ לגבי חברתה ועיין תב"ש בחידושיו לחולין דף יו"ד וה"ה כאן בזה נסתפקו התוס' דל"ד לב' שבילין דשם אם נימא דהלך בדרך טמא אתה מרעא לי' לחזקת כשרותו וזה א"א מספק להורע חזקת כשרות משא"כ כאן דהורע החזקת א"א ע"י החזקה דדייקא ומנסבא וא"א לומר ולקיים שני החזקות ביחד ולכך אין הולכין אחר שניהם משא"כ בשני שבילין דלגבי כל חד בפ"ע לא הורע חזקת טהרה דיש לומר דאותו שביל טהור ואף שבכללות יש כאן שביל טמא בעת שאנו דנין לגבי כל אחד לבדו אבל כאן גם אם נדון לכל אחת בפני עצמה ע"כ סותר לגבי חבירתה ג"כ דאם חי לא מת ואם מת לא חי והוה שני הפכיים וז"ב ודו"ק היטב. ועכ"פ מבואר מדברי התוס' דמרע לה לגמרי לחזקת א"א ואף דביבמות שם מבואר דהבא עליה באשם תלוי קאי היינו משום דעכ"פ עד עכשיו הי' לה חזקת א"א והו"ל איקבע איסורא וכן מצאתי בנוב"י עצמו סי' מ"ג בסופו שביאר כן כל דברי התוס' ביבמות ובכתובות ובכריתות ע"ש וכן נראה עיקר ודו"ק. ומן האמור נראה סתירה למ"ש האחרונים בביאור דברי התוס' בחולין דף ט' דמה דברה"ר טהור לאו מסוטה גמרינן לה אלא משום דמוקמינן בחזקת טהרה ונתקשו המהרש"א ומהר"ם מלובלין דא"כ גם ברה"י כל דלא מצי למילף מסוטה בא"א להיות ודאי כמו סוטה א"כ שוב נוקי אחזקת טהרה וכתבו הם דבאמת לא שייך חזקה דמה חזית דניזל בתר חזקת טהרה שלו ניזל בתר חזקת טהרה של שני ונטמא לזה וצריך לומר דעל כל אחד אנו דנין בפני עצמו ומ"ל בחזקת טהרה של שני ולפ"ז ברה"י ממנ"פ אם אנו דנין על כל אחד בפני עצמו הוא טמא ורק מה שלא נוכל לעשות כודאי הוא בשביל השני דשניהם א"י להיות ודאי טמא וא"כ כיון שאתה צריך לדון על שניהם אבל לא שייך חזקת טהרה של זה אבל ברה"ר אנו דנין על כל אחד בפני עצמו ובאמת שהדברים נראים נכונים מצד הסברא ועיין ישועת יעקב או"ח סימן תל"ט שכ"כ וכ"כ כמה אחרונים אבל מדברי התוס' ביבמות הנ"ל נראה סתירה לזה דהרי כתבו דכיון דאחת עבדי איסורא שוב לא ילפינן מסוטה. ולפמ"ש מה דמיון להתם דשם ע"כ צריכין לדון על שניהם ביחד אבל כאן אנו דנין על כל אחת בפ"ע וא"כ שפיר מצינן למשרי אותה להנשא לשוק משום דדייקא ומנסבא והצרה בחזקת איסור א"א כמו שהיתה ואף דבשניהם גם יחד החזקות סותרין מה לנו בזה אנו דנין על כל אחת בפני עצמה ושפיר דמי לשני שבילין דאם דנין על כל אחת בפני עצמה טהורה כל אחת ומוקמינן כל אחת על חזקתה. אך לפענ"ד ביאור כוונת התוס' דלכך ברה"י טמא דלא שייך להעמיד על חזקת טהרה דא"כ נטהר שניהם גם יחד וזה א"א וכשם דאי אפשר לומר דשניהם גם יחד טמאים בודאי מכ"ש דאי אפשר לטהר שניהם גם יחד דהא על כל אחד בפני עצמו יש ספק טומאה בפני עצמו ועכ"פ ספק טומאה יש כאן משא"כ ברה"ר דספק טומאה להקל וא"כ הו"ל ספק טומאה ברה"ר אבל ברה"י הוה כאילו החזקה איתרע והו"ל ככל ספק טומאה דמחמרינן. ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דגם כאן ממנ"פ אחת עושה איסור ועכ"פ ספק איסור יש כאן כיון דהחזקות סותרות זו את זו ונשאר הספק על מכונו. ולדעתי הדבר תלוי במחלוקת הש"ך עם תה"ד בחו"מ סימן פ"ז אי אמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי הדבר על חזקתו או דיש כאן תרי כיתי עדים והארכתי בתשובה בזה וה"ה כאן אם נימא דאוקי חזקה להדי חזקה והו"ל כאילו ליתא כאן שום חזקה ושוב הוה ספק טומאה ברה"י דטמא וברה"ר טהור וה"ה בספק איסור דאסור ואם נימא דהוה כמו שיש לפנינו שני החזקות שוב כל אחת בפני עצמה מוקמינן אחזקתי' וזה היתה סברת הרב השואל בפסקי מהרא"י סימן רכ"א והמהרא"י דחה דבריו ולפמ"ש נחלקו בזה ודו"ק היטב. וראיתי בשב שמעתא ז' פ"ב שכתב בביאור דברי התוס' דלכך לא דמי לשני שבילין דשני שבילין לא מקרי הוראה ודאית רק דכל אחד נשאר על חזקתו וחזקה אינו ענין מבורר רק דמוקמינן על מה שהיה ולא נוציאהו מחזקתו עד שיבא דבר מבורר שהוציאו מחזקתו אבל כל שאנו מורין שזו אסורה וזו מותרת א"א להורות בדבר דסתרי אהדדי. ובזה מבאר ג"כ דלכך בשני נזירין אי אפשר לטמא ברה"י בודאי דאין אנו יכולין להורות בבירור שזה וזה טמא בודאי ע"ש ודבריו אין להם שחר לפענ"ד דניהו דא"י להורות בבירור אבל עכ"פ למה לא נטמא בשני שבילין מספק והוה הוראת ספק ועיין רש"י בפסחים דף יו"ד דכתב בהדיא דאם באו לשאול נחלקו ר"י ורבנן ע"ש הרי דשייך הוראה אף בזה ומחוורתא כמ"ש דאוקי חזקה להדי חזקה והו"ל כמאן דליתנהו שני החזקות והוה ספק ואסורה מספק לאכול בתרומה דאורייתא. שוב מצאתי במשנה למלך פי"ב מהלכות גירושין הי"ז ד"ה נסתפקתי דכתב בהדיא דלהראב"ד דאוסר לאכול בתרומה דאורייתא דהו"ל ספק אשת איש ע"ש. ולפענ"ד היה נראה בספיקו של המשנה למלך שם דלכ"ע אינה מקודשת דכל דחיישינן שמא מתכוונת לקלקלה א"כ הוה כמקדש בלי עדים דאף דכל ספק קידושין לא שייך לומר דהוה מקדש בלי עדים דלהעדים הספק שוה כמו לדידן וראו שנתקדשה ספק קידושין אבל כאן דבאמת יש חזקה להצרה דהיא בחזקת א"א גמורה א"כ אף שיש להצרה שלה חזקת דייקא ומנסבא ומרע לה לחזקת א"א א"כ עכ"פ לגבי עדים היא בחזקת א"א גמורה דמה מועיל חזקת דייקא ומנסבא שלה לגבי העדים כל דיש ספק שמא נתכוונה לקלקלה הוה כמקדש בלי עדים דעדים שראו שא"א נתקדשה לא נתכוונו להעיד כנלפענ"ד ועיין שב שמעתתא שמעתא ז' פ"ד ודו"ק ועיין בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סימן ס"ז מ"ש בזה ומדבריו נראה ג"כ דאוקי חזקה להדי חזקה ואין כאן שום חזקה:
270
רע״אע"ד מה שהאריך המהרי"ט סימן י"ד בראשונות אם שנים יכולין להעיד על אחד שנשבע להיות עמהם בענין אחד ויפסלוהו לשבועה והאריך להוכיח דכל שאינו ממון רק נגיעה בעלמא לא מפסלו ע"ש שהאריך. ולפענ"ד יש לדחות דהנה יש שני מיני נוגע נוגע לעצמו זה פסול מן התורה ויש שאינו נוגע כזה שמעיד לעצמו רק שמעיד לאחרים ועי"ז מגיע לו ג"כ טובת הנאה זה אינו רק כנוטל שכר להעיד דאינו פסול מן התורה רק מדרבנן וכבר האריך בזה הקצה"ח סימן ל"ז ס"ק ה' ע"ש. ולפ"ז נראה לי בנוגע שמעיד לעצמו פסול אף שאינו נגיעה של ממון כל שיש לו הנאה ונגיעה אפילו בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד כמ"ש הרמב"ם בהל' עדות ומהרי"ט בשניות חלק חו"מ סימן פ' כתב שכוונתו שאם בדרך רחוקה ונפלאה יגיע לו איזה הנאת ממון לא יעיד ע"ש. ובאמת פשטת לשון רבינו אינו מורה כן ורק דכל שמעיד לעצמו פשיטא דאף כל עניני נגיעה פסול. ולכך בנדון דמהרי"ט בסימן י"ד שמעידין על אחד שהי' נשבע שיהיה עמהם בענין אחד בזה שפיר אמרינן דכל שהם נוגעים בדבר שרוצים שיהיו בהסכמתם כמ"ש הרא"ש בתשובה והובא במהרי"ט שם בזה פשיטא דפסול אבל במי שמעיד לאחרים רק שמגיע לו הנאה כגון שלא יהיה עליו תרעומת וכדומה בזה פשיטא דכל שאינו ממון רק סתם נגיעה ל"ח. ובזה מיושב מהך דכשרים להעיד דשם מעיד לאחרים וכן כל הראיות שמביא המהרי"ט בסי' י"ד ובסי' פ' כד דייקת תמצא דמיירי בדבר שמעיד לאחרים ובזה מיושב מה שהקשה מהא דאמרו בקידושין דף פ"ב והשתא דאמרו רבנן דמשביעין שבועת היסת ישבעו העדים וכו' והא לא הוה רק נגיעה דשבועה ואמאי יפסלו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם מעידין לעצמן שאל"כ יצטרך לחזור ולשלם למלוה ולכך לא מעידין אף לפטור משבועה וז"ב. וגם מה שנדחק בהא דעד שלא חתמו מעידין עליו וחותם דפירש"י שנוגעים שגנאי להם דמשמע דמפסל משום גנאי שם גם כן הם דיינים בעצמם ומעידין להם בעצמם ויש להאריך בזה ואכ"מ ועיין בב"ח סימן ע"ז שכתב דהוה נוגע בעדות אף קודם שיתעשר דשמא יתעשר והובא בש"ך שם ס"ק י"ג ודחה דברי הש"ע סי' ל"ז ע"ש. ולפמ"ש יש ליישב קושית הב"ח וכבר קדמוני בזה הקצה"ח סימן ל"ז שם ע"ש ועיין בב"ח סימן צ"ט דכתב דקודם שהשיגה ידו נאמן ולכאורה דבריו סותרין למ"ש בסי' ע"ז והש"ך בסי' צ"ט ס"ק א' דחה דברי הב"ח ואדרבא לשיטתו ל"ח וכתבתי בגליון הש"ך דכוונת הב"ח הוא דדוקא בעדות דאף בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד שפיר חשש הב"ח שמא יתעשר והוה נוגע משא"כ בסימן צ"ט שפיר ל"ח שמא יש לו אבל הש"ך לכאורה סותר משנתו דהשתא בעדות ל"ח לשמא יתעשר מכ"ש בלוה לגבי אחרים דלא מתורת עדות באנו לדון וצ"ל דע"כ ל"ח שמא יתעשר רק היכא דידענו כעת בודאי שאין לו כמ"ש בש"ע סי' ל"ז היכא דאין לו וכו' אבל בסימן צ"ט חשש הש"ך שמא יש לו גם כעת וקנוניא הוא עושה וז"פ. וראיתי בתומים שהביא ראיה דל"ח שמא יש לו במסתר דאל"כ היאך אמרו בב"ב דף נ"ה אי דאית ליה ארעא אחריתי עלי' דידיה הדר ואי דל"ל מאי נ"מ וקשה הא נ"מ כגון שיש לו מעות במסתרים וחושש שמא יתגלה אח"כ ויטול ממנו לכך הוא מעמידה בפני בע"ח ויטול הבע"ח הקרקע והלוקח קנה ממנו שלא באחריות וע"כ דלא חיישינן לזה. ובאמת שצריך ביאור דאמאי לא ניחוש לזה והא בעדות אף בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד וכל שיש לו חשש נגיעה לא יעיד אבל באמת ל"ק דל"מ לדעת הב"ח היה יכול להגיד שמעות שלו וכדומה הוא שלאחר הבטיח לו שלא יקח ממנו ובעוד שלא נודע היה נאמן לדעת הב"ח ולמה לו להעיד שקר אלא אף לדעת הש"ך כל הטעם דאינו נאמן הוא משום דחיישינן לקנוניא אף דיש לו מיגו דהי' נותנו לו צ"ל כמ"ש הקצה"ח דכל שחב לאחרים אינו נאמן ולא שייך כאן הודאת בע"ד. ולפ"ז זה דוקא כל שיש כאן לפנינו חוב לאחרים בבירור אבל שם במעמידה לבע"ח אטו יש שם בע"ח רק דאנן חיישינן שמא מתכוין להעמידה בפני בע"ח ובכה"ג פשיטא דהי' נאמן לומר שהוא של אחר כל שלא נודע ול"צ להעיד שקר ולכך ל"ח וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי בשו"ת פרי תבואה סימן נ"ט שהשיג על הקצה"ח דא"כ למה נחלקו בסימן צ"ט אי מהימן במגו נגד החזקה ת"ל דבמקום שחב לאחרים אינו נאמן ובמח"כ לא הבין דדברי הקצוה"ח אמורים לענין שיהיה נאמן נגד האחד שהודה שחייב לו מתורת הודאת בע"ד וע"ז קאמר כיון דחב לאחרים אינו נאמן דע"כ לא שייך הודאת בע"ד רק נגד עצמו ולא נגד חובת אחרים דע"ז לא נתנה התורה נאמנות ועיין בקצה"ח סימן רמ"א אבל בש"ע מבואר המחלוקת לענין שיהיה נאמן נגד המלוה באמרו אין לו וזהו של אחר ע"ז דנין מתורת מגו ולא משום הודאת בע"ד דאדרבא הוא אומר שהוא של אחר וז"ב ופשוט. גם מ"ש דהא דאמרו בקידושין דף ס"ה דבקידושין כיון דחב לאחריני אינו נאמן הוא דוקא נגד החזקה ע"ש ג"כ ליתא והדבר ברור דכל דחב לאחריני לא שייך הודאת בע"ד דבשביל הודאתו אינו נאמן לחוב לאחרים ודברי הקצה"ח ברורים ודו"ק. אך מה שיש לעיין בדבריו הוא דכיון דכעת אין לו נאמן בהודאת בע"ד אף במקום שחב לאחריני והדבר דומה למ"ש הטור וש"ע בחו"מ סימן רמ"ה בשם הראב"ד דכל שלא הוחזק נאמן לומר שלא נתן לו ע"ש ויש לחלק. עכ"פ גוף סברת הקצה"ח יש לו יסוד גם מדברי הטור וש"ע בסימן רמ"ה הנ"ל ודו"ק. והנה במ"ש למעלה לחלק בין הנגיעות יש ליישב בזה קושיות הנוב"י מהד"ב חלק חו"מ סימן קכ"ו ס"ק כ"ד דדעת הש"ך דלא אמרינן השני נוח לי באם הוא חייב ודוקא להוציא שייך זאת והקשה השואל שם דהא מפורש בסימן ל"ז סעיף י"א ובסי' ס"ו סעיף כ"ב דאם שמעון אחד מעידי המתנה פסול מטעם דהשני נוח לי. וזה כמה שנים שהקשה אותי הגאון הצדיק מוהר"נ הירץ סוחסטאב ראב"ד דפ"ק ז"ל ג"כ קושיא זו והארכנו בתשובה ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא בסימן ל"ז דהוה כמעיד לעצמו דהוא נפטר מחובו להמלוה הראשון ופקע שעבודו ולכך משום דחיישינן דהשני נוח לו הו"ל נוגע לו לעצמו ופסול אבל שם מעיד לאחרים שהערב חייב אבל גם הוא חייב עדיין א"כ הוה מעיד לאחרים רק שיש לו נניעה הו"ל כנוטל שכר להעיד דכשר וכמ"ש ודו"ק היטב כי קצרתי והוא נכון היטב ת"ל. והנה בתוס' כתובות דף צ"ג ד"ה דינא הקשו דמה נ"מ בין כשיטעון שמעון או ראובן וכתבו וכ"ת נ"מ כגון שיש עדים קרובים לשמעון ואינם קרובים לראובן וע"ז כתבו כיון דסוף סוף יש לשמעון נ"מ שיעמיד בידו הקרקע פסולין להעיד אף לראובן וא"ל דנ"מ כגון שהעדים המקיימים את השטר של בע"ח קרובין לראובן ואין קרובים לשמעון ואי לא היה לראובן בע"ד יכולים לקיימם הא נמי לאו מלתא הוא מטעם דפרישית דאף אילו משתעי דינא בהדי שמעון פסולין לקיים כיון דאילו טריף בתר ראובן אזיל ועוד דא"כ ללישנא דא"ד דמיירי שלא באחריות הא אפילו הוא גופיה מעיד כל דליכא חשש שמעמיד בפני בע"ח ומכ"ש קרובים דמותרין להעיד ול"ש למפסל משום תרעומות והקשה המהרש"א דלמא מיירי כשאין לו ארעא אחריתי דאז פסולין דמעידין לחובתו שלא יוכל להעמידה בפני בע"ח אחר ותירץ דמאי נ"מ בין כשיהיה לוה רשע בפני בע"ח זה או לבע"ח אחר וע"ז שאלני אחד מלומדי למד מפה לבוב דא"כ ללישנא קמא דבאחריות מה נ"מ ליה אי יהיה לוה רשע בפני בע"ח או ללוקח וא"כ למה לא יוכל להעיד. והשבתי דבשלמא כשאין חייב באחריות רק משום תרעומות שפיר לא מקרי נוגע דמה נ"מ לבין בע"ח זה או אחר סוף סוף אין לו לשלם והוא לוה רשע אבל כשחייב באחריות והנגיעה היא לעצמו שפיר פסולין הקרובים להעיד דזה נקרא מעיד לעצמו והוה נוגע הפסול מן התורה וכמ"ש בקצה"ח סימן ל"ג ס"ק ה' באורך ע"ש. והנה המלמד להועיל הנ"ל אמר לי שבחידושי מהר"ם שי"ף דחה סברת המהרש"א דמכל מקום יש לחוש דהקרובים רצו להעיד שקר כדי שלא יעמיד בפני בע"ח וקרובים פסולים מגזירת הכתוב אף לחובה וא"כ הם רצו לעשות לו חובה שיהיה לוה רשע ולא ישלם כיון דלגבי בע"ח הוא חייב והלוקח הוא שלא באחריות ונימא דראובן ודאי קושטא קא טעין דלמה יטעון שקר ויהיה לוה רשע ודברי' תמוהים לפענ"ד דלמה נחשוד לשני עדים אף דהם קרובים והתורה פסלה מגזירת הכתוב אבל שיעידו שקר כזה כדי לעשות לזה חוב ויהיה לוה רשע ומה אכפת להם בזה וראיתי בביאורי מהר"ם שיף מהגאון מוהר"מ שהרגיש בזה אבל עכ"פ זה שייך דוקא כל שאין חייב באחריות והפסול הוא בשביל חשש תרעומות בלבד בזה כשרין העדים בכה"ג אבל כל שנ"מ לענין ממון כגון שחייב באחריות בזה פסולין קרובים וכל שהוא נוגע אף בדרך רחוקה ונפלאה כמ"ש המהרי"ט ומיושב דברי המהרש"א וראיתי בהפלאה שתמה על מ"ש הש"ך חו"מ סימן קכ"ג דקרוב של נוגע כשר להעיד לחובתו של הנוגע והוא תמה ע"ז מדברי התוס' כאן ע"ש ולפענ"ד שפתי כהן ישמרו דעת דניהו דנוגע הו"ל כבע"ד אבל העדים עיקר עדותם הוא לגבי בעל הממון ובזה פסלה התורה בין לזכות בין לחוב אבל מה שמעדותם מגיע חוב להנוגע דאותו ממון פשיטא דלא מפסלו העדים דהא הנוגע גופא כשר לחוב ומכ"ש קרובים של נוגע ומ"ש הפלאה דשאני נוגע דכל שהוא לחוב אינו נוגע משא"כ בקרוב של נוגע לפענ"ד ל"מ להע"ש דס"ל דנוגע ג"כ קרוב מקרי וא"כ לחובה אמרינן דל"מ קרוב מכ"ש קרוב לנוגע ואף להסמ"ע מכל מקום מסתבר דמי שנוגע לעצמו נפסל טפי דהוא מעיד לעצמו ואף שהוא לחוב דלמא יודע איזה סיבה שיבוא לו איזה זכות אבל לפסול שני עדים שאינם מעידים להנוגע רק לבעל הממון רק שלזה מגיע איזה רעה פשיטא דלא מפסלי קרובים והא גופא חידוש מה דפסלה התורה קרובים לחובה וגזירת הכתוב הוא ואין לך בו אלא חידושו אבל מנ"ל דקרוב לנוגע יפסול וגם מצד הסברא נראה כן דהעדים אינם רק קרובים להנוגע וא"כ במה נפסלו לגבי ממון שיצמח לו מזה ואינם קרובים להממון רק להגוף של זה הנוגע דבשלמא כשהממון הוא של הקרוב והם מעידין להקרוב אמרינן כיון דהאדם קרוב אצל ממונו דאף שאמרו בסנהדרין דף יו"ד דאדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן כבר ביאר הראב"ד והר"ן הביאו בחידושיו לסנהדרין דדוקא שם להרוג השור דהוא ענין חשוב בפ"ע דבעי סנהדרין היא דאמרינן דאינו קרוב אצל ממונו ולפיכך זה אינו כמעיד לעצמו שאינו נקרא עד רק בע"ד אבל בשאר ממון נקרא קרוב לממונו ע"ש וגם לשיטת רש"י דכשר להעיד לממונו צריך לומר ג"כ דוקא לגבי שור דהוא ענין בפ"ע אבל לגבי ממונו מקרי קרוב וא"כ היאך יוכל הקרוב להעיד בענין ממון של קרוב אבל כאן דהממון הוא של זר רק שהקרוב מעיד בדבר שע"י עדותו יצמח רעה להנוגע. וא"כ לענין זה שוב אין הנוגע קרוב אצל ממונו דהא אדרבא עי"ז נסתלק מהממון ואינו רק נוגע לממון זה ובכה"ג פשיטא דהקרוב מותר להעיד שהרי אינו קרוב להממון רק להנוגע והיינו לגוף של הנוגע אבל לענין הממון כל שמעיד לחובתו אין הנוגע קרוב להממון וא"כ הקרוב של הנוגע כשר. ובזה נתיישב לדעתי מ"ש אדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן ופירש"י דגם השור נסקל ותמה הר"ן ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת האדם בעצמו נאמן לחובתו ולענין זה שם עד עליו וכמ"ש בקצה"ח סי' ל"ד דמה דאמרו דאדם נאמן על עצמו כמאה עדים הוא בשביל דלעצמו יכול להעיד לחובתו והיינו לפמ"ש משום דלא שייך עדות קרוב לענין ממון שמחייב עצמו דאדרבא עי"ז נסתלק מהממון ואינו קרוב לו ואינו רק משום שנוגע לממונו ונוגע כשר לחובתו ולכך כשמעיד לשורו שרבע שפיר נאמן דלא מקרי קרוב כל שמעיד לחובתו והוה רק נוגע דכשר להעיד לחובה. ובזה ניחא מה שתמהו כולם דלמה בש"ע סימן ל"ד סכ"ד העתיק רק שיטת רש"י ולא שיטת הראב"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מסתבר טעמי' דכל שמעיד לחובה אינו נפסל רק משום דנוגע לממון ונוגע כשר לחובה וזה מה שרמז הש"ך סי' קכ"ג ס"ק כ"ג להך דמעיד לשורו שרבע שנאמן והיינו משום דלא מקרי קרוב אצל ממונו כל שהוא חוב וז"ב ודו"ק כי הוא ענין חדש ונכון ת"ל. ובגוף קושית התוס' דמה נ"מ בין ראובן הטוען לבין שמעון נראה לפענ"ד דמזה ראיה למ"ש התוס' בב"ב דף למ"ד ד"ה לאו דכל שהמחזיק מביא ראיה שדר ביה חד יומא נאמן הלוקח אף דלהלוקח אין לו מגו והר"י כתב דאינו נאמן כיון דלהלוקח אין לו מגו דלא הי' שלך מעולם דהא הלוקח ידע דהי' שלו ולפ"ז גם בנ"ד אם הי' בכה"ג מוכרח ראובן לדון עמו הוא נאמן במגו משא"כ שמעון הלוקח אין לו מיגו דהוא יודע דהי' של הבע"ח ובאופן שהי' של בע"ח ששעבד לו או שמכרה לו וזקף עליו במלוה ולא שלם לו ודו"ק. והנה התוס' כתבו נ"מ כגון דזה אומר אשתבע לי דלא פרעתיך ושמעון מוחל לו השבועה דהבא לפרע מגכסי יתומים והדבר תמוה דא"כ היאך אמר לו ראובן דאי מפקת לי' מיניה עלי דידי הדר דהא יכול לומר למה מחלת לו השבועה ובהפלאה כתב דאף שזה מחל לזה השבועה משום דיכול לומר לא ניחא לי בתקנתא דרבנן מכל מקום יכול לגבות מזה דהשטר בחזקתו וחייב באחריות וכתב בעצמו שהדין צ"ע. ואני תמה דאף אם נסכים לזה היינו עכ"פ כשמכר לו באחריות אבל שלא באחריות דלל"ב מפסל משום דלא ניחא לי' דלהוי תרעומות וקשה מה תרעומות יש לו למה יתאונן עליו ולא אמר שזה ישבע. אך נראה דכוונת התוס' דבאמת הבה"ג כתב שאם נתפש בעד שבועה וקנו מידו אי קנו מידו בלשון זה שנטלת ממון זה ומחלת כל שיש לך אז אף שנתגלה שזה יש לו ממון רב אפ"ה פטור אבל כל שקנו מידו על השבועה שיטול ממון ויפטר הלה משבועה ואח"כ נתגלה שיש לו ממון רב שבטל הפשרה ששבועה מחל ממון לא מחל והובא בש"ך חו"מ סימן כ"ה ס"ק מ"ח ולפ"ז גם כאן זה מחל השבועה אבל לאחר שראובן אומר לו השבע לי וזה אינו רוצה לשבע א"כ נתגלה למפרע שבטעות מחל לו השבועה וא"כ אדרבא ל"מ אם מכר שלא באחריות שאז אין חוזר על המוכר וא"כ הוה מחילה בטעות ניהו דזה מחל לו אבל כל שמגיע לזה פסידא דעלי' דידיה הדר ל"מ מחילתו בכה"ג וז"ב כשמש ודו"ק היטב. ובמ"ש למעלה יש לבאר הא דכתבו התוס' וכן קי"ל דלשמא יתעשר לא חיישינן ויכול להעיד והקצה"ח האריך בזה דלמה לא יפסול והביא ראיה מהא דכתבו התוס' דאין לומר דנ"מ אם העדים קרובים לראובן דז"א דא"כ גם לשמעון פסול דאזל בתר ראובן וע"ז הקשה דהא ע"כ מיירי דאין ב"ח לראובן דאל"כ אינו יכול לגבות מהמשועבדים וא"כ למה לא יכשרו להעיד דהא השתא אין לו ולשמא יתעשר לא חיישינן. והנה לפמ"ש ההפלאה דקרוב פסול להעיד לנוגע משא"כ נוגע עצמו כשר להעיד לחובתו א"כ יש ליישב דבאמת כל דאין לו כעת א"כ אין לפסלו משום קרוב דאף דאדם קרוב אצל ממונו מכל מקום כל שכעת אין לו אינו נקרא קרוב רק דנוגע שמו ועכ"פ יכול להגיע לו טובה ובכה"ג דהוא בדרך רחוקה ונפלאה לא פסלו נוגע אבל קרוב שיעיד בדבר שהוא נוגע בזה בודאי מפסל וכמ"ש וגם לפמ"ש דנוגע כשר קרוב להעיד לו היינו דוקא לחובת הנוגע דבזה שוב נסתלק קורבתו אבל לטובת הנוגע פסול וא"כ כאן אפשר דהוא טובתו של ראובן דניחא ליה דלא להוי לוה רשע לגבי בע"ח יותר מנגד הלוקח וגם לשמא יתעשר חיישינן ודו"ק כי אין להאריך יותר ות"ל יש בו דברים מועילים ויקרים וגם נוגע לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות וכאן עכ"פ כעת אינו נוגע ולשמא יתעשר יהי' סופו בפסול פשיטא דלא חיישינן ועיין ש"ך סימן ל"ז ס"ק יו"ד דמשמע דלא כמהרי"ט. שוב ראיתי בקצה"ח שם שהרגיש בזה ועיין מהרי"ט שהביא שו"ת הרא"ש לענין קורבת גואל הדם אי יכול להעיד ועכ"פ משמע ששייך גואל הדם גם בזה"ז ובקצה"ח סימן פ"ב פקפק בזה יע"ש ועיין שו"ת צ"צ סימן קי"א ורשב"ם ב"ב דף ל"ח:
271
רע״בשאלה מחכם אחד בעובדא דשלהי הילולא דאמר רבא דנאמנת ורחב"א פליג וקי"ל כרחב"א דלא כרבא ואמאי לא נימא כנכ"ה דהא כאן היה בעלה של זו בודאי ומה"ת לתלות דעריק לעלמא מחמת כיסופא והרי בהך דיצחק ריש גלותא קי"ל כרבא משום דכנכ"ה. והשבתי בזה דכאן יש ריעותא דיש גברא חרוכא ופסתא דידא דשדיא וא"כ חזינן דיש כאן עוד אחר שהרי הגברא החרוכא הוא בשלימותו רק שנשרף ושלדו קיימת וא"כ הפסידא דשדיא ע"כ מגברא אחרינא הוא וא"כ לא שייך כנכ"ה כי בודאי הי' כאן עוד אחד ושאני בהך דיצחק ר"ג דאמרינן כנכ"ה ולא היה שם עוד אחר זולת זה היצחק ר"ג ובלא"ה יש לומר דבאמת הב"ש סימן י"ז ס"ק פ"ד כתב דיש לנו לתלות טפי דאדם אחר שלא נודע לנו חזקת חיות שלו מת משנתלה דזה האיש שנודע לנו חזקת חיותו דזה מת ובשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק אהע"ז סימן ל"א האריך בזה דגם האחר הי' לו חזקת חי בודאי אף שלא הכרנו אותו אבל ידענו בבירור שהיה חי וכתבו האחרונים וגם אני הארכתי בזה דמכל מקום זה שלא נודע לנו חזקת חיותו יש לתלות טפי דזה מת דבאמת איכא מת בעלמא וכל שאין אנו דנין על אדם פרטי מסתבר לומר דאותו הפרטי שידוע לנו חזקת חיותו דזהו חי עודנו ע"ש ולפ"ז לכאורה צריך ביאור בהך דיצחק ר"ג דמה"ת לתלות בכנכ"ה הא מוטב לומר שאותו האיש שמת אינו יצחק ר"ג הנודע לנו שהי' חי בקורטבא רק מעלמא אתי מלמתלי שזה שהי' בקורטבא מת אך באמת הדבר נכון דהרי גם זה אף דנימא דאיש אחר הי' היה נודע לנו חיותו בבירור שהרי העדים מעידים שזה הלך עמה מקורטבא לאספמיא רק שאנן מסופקים שמא זה שהלך עמהם הי' איש אחר שבא מעלמא לקורטבא ואזל עמהם לאספמיא ושכיב א"כ גם זה נודע לנו חיותו ולכך אמרינן כנכ"ה דבין כך ובין כך מת אחד שנודע לנו חיותו וא"כ שוב מוטב יותר לתלות שהאיש הלז היה באמת יצחק ר"ג מקורטבא בעצמו מלתלות באדם אחר שבא לקורטבא. ולפ"ז זה שם אבל כאן שיש כאן גברא חרוכא ופסתא דידא א"כ יש כאן שני אנשים שרופים אחד שלם ואחד שנשאר פסתא דידא א"כ יש לתלות דאותו אחר שלא נודע לנו חיותו זה מת אבל זה שפסתא ידא הי' כאן זהו בעלה שנודע לנו חיותו ואמרינן דעודנו חי ואזיל לעלמא ולא שייך כאן כנכ"ה דבאמה יש לזה חזקת חי כנגדו וז"ב ודו"ק. שוב מצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' י"ז ס"ק כ"ח שכתב כעין מ"ש ונהניתי עד מאד ובמ"ש מיושב קושית הריטב"א דלמה לי' להש"ס לומר דפסתא דידא דלמא פסתא ידא דאחריני ננהו וע"כ נדחק דמיירי דהכירה שזה פסת ידא דגברא. ולפמ"ש יש לומר דבשביל חזקת חיים דבעלה תלינן דפסת ידא דבעלה ולמה לן לחדש שהיה כאן שלשה דהיינו בעלה יצא מכאן לגמרי ואחד נשרף והשלישי נשאר פיסת יד דזה דחוק הרבה. ודרך אגב אבאר מה דהאריך הב"ח בתשובה סימן ע' בישנות דצליבה דאין מעידין הוא דוקא כשנצלב בידיו דאז יוכל להיות שיחיה אח"כ אבל בצליבה דהאידנא שתלוי בצואר בחבל שנחנק תיכף לא שייך זאת והאריך בזה והט"ז בסימן י"ז ס"ק מ"ג חולק עליו. ולפענ"ד דברי הב"ח תמוהים. והנה במה שהאריך במה דאמרו פרק נגמר הדין אלו נאמר חטא ותלית הייתי אומר כדרך שהמלכות עושה תולין אותו ואח"כ ממיתין ואם הי' התלי' בחנק ע"י החבל א"כ המיתה תיכף. הנה באמת בחידושי למקרא במגלת אסתר מהדורא שלישית הארכתי בזה. אמנם בפשיטות אתי שפיר דבאמת ראיתי התליה בחנק שעושין במלכותינו בתחלה תולין אותו והחבל עוד לא נדבק בחזקה ויוכל להיות שבעוד הדברים נמשכים וקוראין לו הדיקרעט וכדומה יוכל להיות שתעבור מטרונא אחת ופדאתו ושמעתי כמה פעמים שהי' כן שהשיג בתוך כך חסדי המלכות ולא נחנק והורידו אותו מן החבל והעץ וא"כ המיתה נמשך אח"כ וז"ש בירושלמי הטעם שמא מטרוניתא עברה ופדאתו והב"ח נדחק בזה אבל האמת הוא כמ"ש. ובאמת כפי הראות היה כמה מיני מיתה שהמלכות עושה שהרי בהך דאמרו ד"מ לא בטלי מי שנתחייב הריגה נמסר למלכות פירש"י שמתיזין ראשו בסייף ובאמת מצאתי בתוס' יומא דף ל"א דכתבו דפרשנדתא נתלה בג' אמות דהי' מחותך הראש ואח"כ נתלה וכפי הנראה הי' כמו שכתוב פ' וישב ישא פרעה את ראשך מעליך ותלה אותך על העץ דהיינו שיהי' מחותך ראש כמ"ש אונקלוס יעדי פרעה ית רישך מנך ויצלוב יתך על צליבא. אמנם בש"ס מגלה מבואר בדף י"ז דכולן אזדקיפו בזקיפה אחת וכולן יצאו נשמתן בב"א ומבואר דהי' כעין חניקה דילן שמשכו החבל בב"א ומתו כאחד ולדברי הב"ח לא משכחת לה שימותו כאחד ועיין מהרש"א בחידושי אגדות וגם מ"ש הב"ח מדברי התוס' סוטה דזה שנתלה נחנק ונדחק הב"ח דהא מצינו שדיבר אח"כ במחכת"ה הוא חשב דר"ת א"ל הוא אמר לי' דהיינו שהנתלה אמר לי' אבל לפנינו הגירסא אמרו לי' דהיינו שהעומדים שם א"ל כן ודו"ק:
272
רע״גששאלת אם הבעל יכול להפר לאשתו בנז"ש שקבלה על עצמה. הנה מאד יפלא בעיני מה זה תשאל לשמי בדבר שכבר האריך בזה המהרי"ט ח"א סימן ד'. והנה מ"ש שם דהא דאמרו דלכך בעל מיפר לפי שכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת אם היא גזירת הכתוב וזה רק טעם לגזירת הכתוב או שבאמת לכך יכול להפר וע"ז האריך המהרי"ט דאינו גזירת הכתוב רק שהוא טעמי' דתורה כ"כ בגליון המהרי"ט שם דכדברי' מבואר בש"ס גיטין דף פ"ג התם כדר"פ ואם נימא דהוא רק גזירת הכתוב א"כ אכתי מצינו שאחר מתיר ע"ש ודו"ק. אמנם בגוף הדין שחידש המהרי"ט דכל הטעם דנז"ש א"י לשאול עליו הוא לפי שאין לו עיקר שעיקרו לא בא בשביל עצמו ולפ"ז זהו לענין חכם דעוקר למפרע בזה כל דאין לו עיקר א"י לעקור מ"ש לו המלאך אבל בעל דמיגז גייז והתורה זכתה לו להפר נדרי אשתו מ"ל יש לו עיקר ומ"ל אין לו עיקר השתא מיהת גייז לי' לנדרי' וכ"ת שלא אמרו לגרוע כח החכם אלא ליפות כחו שעוקר הנדר למפרע ומיהו לא גרע כחו דחכם מבעל דז"א דחזינן דחכם א"י להתיר קודם שחל הנדר משא"כ בעל והיינו מה"ט דחכם עוקר הנדר עדיין לא חל הנדר כדי שיעקרנו משא"כ הבעל דמיגז גייז ע"ש. ובמחכ"ת לא זכיתי להבין כל דבריו אדרבא נהפוך הוא דחכם כיון שעוקר הנדר כלו מהראוי לעקור אף שלא חל הנדר כלל משא"כ הבעל דמיגז גייז היאך שייך גזיזה בדבר שלא חל עדיין וגם לדבריו הא דאיבעיא בנזיר דף כ"א אי בעל מיגז גייז או מעקר עקר וקבעי למאי נ"מ ולמה לא קאמר הך נ"מ אי בעל מיפר קודם שחל הנדר וע"כ דליתא והמעיין בנדרים ובש"ע יו"ד סימן רכ"ח סי"ז וסי' רל"ד ימצא דטעמא אוחרא איכא דגבי חכם כתיב לא יחל דברו ובעינן דוקא שיהי' דברו משא"כ הבעל דכתיב הפרה ע"ש ולפ"ז גם לענין נז"ש אי נימא דלכך יכול להפר בשביל שמיגז גייז א"כ הי' לו להש"ס לומר הך נ"מ אי מיפר בנז"ש וע"כ דלא תלוי בזה ואף דמיגז גייז מ"מ לא יכול להפר בנז"ש דלית ליה התרה. והנה המהרי"ט הביא ראיה דהבעל יכול להפר בנז"ש דאל"כ אמאי אמר ר"ה בגיטין דף ל"ה ניסת אין מדירין אותה מ"ט דמיפר לה בעל וקשה ידירנה בנז"ש דאין לו הפרה וע"כ דיש לו הפרה. וראיתי למשנה למלך פ"ב מנזירות הלי"ז שדחה ראיה זו דבמשנה קתני ונודרת ליתומים כל מה שירצו ודלמא היתומים לא ירצו להדירה ביין ושכר רק בפירות וכדומה. ובמחכ"ת אי מהא לא אריא דפשיטא דבשביל זה לא תפסיד כתובתה וכל שאפשר בתקנה להדירה בנז"ש יקשה למה לא ידירה בנז"ש ביין ושכר למען תגבה כתובתה. אמנם בלא"ה לפענ"ד אין ראיה דבאמת צריך להבין ענין נז"ש דאין לו התרה והדבר צריך טעם למה לא יהי' לו התרה ובמכות דף כ"א פירש ריב"ן הטעם דנז"ש הוא ע"י מלאך ואין לו שאלה והדבר צ"ב דניהו דשמשון עצמו הי' ע"י מלאך עכ"פ מי שנזר נז"ש לא הי' ע"י מלאך ולמה לא יהא לו התרה וראיתי למהרי"ט בשניות חיו"ד סי' כ"ד שכתב בטעמו דכיון דיכול להתפיס בדבר איסור בנזירות דנפקא לן מלד' והרי"ז כמי שתולה נזירתו כאילו נצטווה ע"י מלאך והוה כתולה ע"ד רבים דאין לו התרה דרבים לא יסכימו לפתחו וה"ה בזה דהמלאך לא יסכים ע"ש. ולפ"ז הא התוס' הקשו דידירנו עד"ר דאין לו התרה וכתבו דהפרה יש לו אף עד"ר א"כ ממילא אי אפשר להדיר בנז"ש ג"כ. אמנם לפ"ז עכ"פ מבואר דנז"ש יש לו הפרה כמו עד"ר וא"כ ממילא מוכח דינו של המהרי"ט וכ"כ בעצמו דנז"ש יש לו דין עד"ר דהבעל יכול להפר ה"ה דמיפר בנז"ש. אמנם נראה דאף דנימא דהבעל לא יכול להפר בעד"ר וה"ה נז"ש מ"מ אין ראי' משם דלפי מה שחידש המהרי"ט בשניות שם דדוקא נז"ש סתם הוא דא"י לשאול דלא יוכל לומר עד"ז לא נזרתי אבל בתולה נזירתו בדבר אחד שהוא קשה עליו ופותחין לו פתח מצד אותו דבר פשיטא דאין לו ענין להמלאך דהמלאך לא צוה רק על גוף הנזירות בלבד ע"ש. ולפ"ז כאן אטו נזרה בנז"ש בסתם הא מדירין אותה אם גבתה כתובתה וכל שתמצא פתח מצד אחר תוכל להתיר לה וא"כ מכ"ש שהבעל יוכל להפר וכ"כ בשו"ת המיוחסות סי' רנ"א דכל כה"ג בחרטה דהשתא סגי ולא בעי חרטה דמעיקרא כלל דאינו נדר גמור רק לקנס בעלמא ופשיטא דבכה"ג יוכל הבעל להפר. ובאמת לפמ"ש המהרי"ט בשניות שם בחקירה הג' דנז"ש מועיל פתח דאדעתא דהכי לא נדר א"כ מכ"ש דהבעל יכול להפר וגם ל"צ כלל הפרה ותוכל לפתוח פתחא לנפשא. ומ"ש המהרי"ט שם להקשות דא"כ איך אמרו המקדש את האשה ע"מ שאין עליה נדרים ונמצא עליה נדרים דאינה מקודשת ניחוש שמא תמצא פתח לנדרה דניהו דל"ח לשמא תלך אצל חכם דמסתמא לא תקלקל עצמה אבל אכתי ניחוש לפתח דממילא מתקלקלא. הנה מ"ש דשמא תלך אצל חכם ל"ח דלא מקלקלא נפשה כיון לדעת הר"ן בנדרים דף פ"ה ולפי סברת הרשב"א דמוקמינן אחזקת הנדר ול"ח לשאלה אפשר דגם לפתח לא חיישינן דמוקמינן אחזקת הנדר. אמנם בלא"ה לפענ"ד ל"ק דשם לא שייך שתמצא פתח דכל הטעם דפתח מועיל הוא דמשוי לי' לנדרא לטעות וכאן כיון דמתקלקלא עי"ז פשיטא דל"ש פתח שיהי' טעות דניהו דמעיקרא היה טעות אבל כל שכבר נדרה שוב אינו טעות ואדרבה טוב לה הנדר כדי שלא תקלקל לעצמה וז"ב לדעתי. ומ"ש שם מאותה אגדה דעכשיו שנשבעתי מי מיפר לי עיין מהרש"א בח"א ובחידושי לאגדות הש"ס כתבתי בזה ע"פ דברי המבי"ט הנ"ל ליישב קושית התוס' מחגיגה ואכ"מ. ובגוף קושית המהרי"ט הנ"ל דידירנה בנז"ש נ"ל הדבר נכון דבאמת צריך להבין איך נוכל להדיר אותה אם לא גבתה כתובתה ומה תעשה ענייה זו אם באמת שכחה ונהנית כבר בעד כתובתה ולא זכרה בעת הנדר והחכם לא ירצה להפר לה כדי שלא תגזול ליתומים וצ"ל דע"כ תחזור ליתומים ותאמר כי משגה הוא בידה ואף אם תדור עד"ר באמת אדעתא דהכי יסכימו רבים ג"כ כיון שצועקת שבאמת טעתה ומחזרת ליתומים ולפ"ז בנז"ש שלא נוכל להפר א"כ מה תעשה אח"כ כי לא איש אל שלא ישכח כלום ולכך אין להדירה בזה וז"ב לדעתי. ומיהו יש לדחות דהוי נדרי שגגות וע' ביבמות דף צ' ע"ב טעמא מאי אמר רבנן דיפר כי היכי דלא תתגנה הכא תתגנה ותתגנה וקשה הא טעמא דמיפר לפי שכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת וא"כ גם כאן ע"ד היא נודרת שהיא לא ידעה שתהי' אסורה לו והיא קושיא גדולה. ואולי שקאי על נדרים שנדרה אח"כ שנודע האיסור וגם בזה קשה דמ"מ נודרת ע"ד וצ"ל דמכאן ראיה דלכך ע"ד בעלה היא נודרת לפי שיכול להפר וכאן א"י להפר דלא שייך שתתגנה וקשה על המהרי"ט מזה וצ"ע:
273
רע״דבעת ישבתי בבית הרבני המופלג החריף הגביר מוה' יונה ר"פ נ"י סיפר לי שהרב הגה"ג המנוח מקאמינקא אמר לו במ"ש הברכי יוסף להסתפק במי שמת ואח"כ ע"י נס קם ויחי אם האשה ניתרת במיתת הבעל אחרי שאח"כ חזר לקדמותו וכתב שיש לפשוט מהא דאמרו בירושלמי בגיטין פרק מי שאחזו במה דאמרו הרי זה גיטך אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ומת בתוך יב"ח שאסורה להנשא עד אחר יב"ח ופירש בירושלמי דשמא נס נעשה לו וחי' וע"כ דהרי היא עדן אשתו. וע"ז השיב הרב מקאמינקא ז"ל דזה טעות דבאמת מצד אשת איש ניתרת במיתת הבעל ורק דהנ"מ אם הגט גט לענין שתצא מתורת יבום ואם נתקיים התנאי הגט קיים ואם לאו לא נתקיים התנאי. ולכאורה יפה השיב. ואני אמרתי בלי עיון בספר כי אי אפשר לומר כן דהרי כל שמת היתה אסורה ליפול לפני היבם דשמא יתקיים התנאי ולא יבא ובאמת לא חיישינן למעשה נסים להקל עי"ז וע"פ רוב לא יקרה נס כזה ושוב הוה כל יבמה שאין אני קורא בה יבמה יבא עליה וא"כ גם אח"כ שחיה שוב אינו ראוי ליבום וא"כ למה תצטרך להמתין עד יב"ח ולא דמי לכל תנאי דאפשר להתקיים בניקל וא"כ לא נקרא אינו ראוי דבידו לקיים וכדומה אבל כאן מה שיקרה נס זה בודאי אינו ביד אדם ופשיטא דאסורה להתייבם ואין אני קורא בה יבמה יבא עלי' בשעת נפילה ודו"ק ומה דאמרו אינו גט הוא נ"מ לענין כהונה אם מותרת לכהן ודו"ק ועדיין צ"ע כי לא ראיתי הירושלמי במקומו:
274
רע״ההיה אצלי הרב מוה' חיים צבי מ"ק יאניב נ"י וסיפר לי שאירע שלא נמצא הוורדא במקומה רק נשאר השורש עם הכיס מקיף להשורש ושלחו אחריו לבית המטבחיים ואמר שיחפשו בשמאל וימצאו שם הוורדא כולה עם הכיס וע"ז הטריפו השוחטים באמרם דכל שנמצא עם הכיס הו"ל יתיר כיס וטריפה והסכים גם הוא. ואני אמרתי שמצד הסברא הוא כשר דהרי וורדא בלי כיס הוא טריפה וא"כ כל שהעידו שכשחסרה הוורדא דרכה להמצא שם בשמאל או בימין א"כ ממילא מהראוי שתהי' שם עם הכיס כדרכה ואדרבה אם נמצאת בלי כיס היה מקום להטריף שהרי חסרה הכיס אלא שיש לומר שהכיס שנמצא בשורש הוא שנמצא משלים אבל עכ"פ כשיש כיס למה לא יכשר. והנה היה פה השו"ב מומחה דק' ר' ישראל ליב ואמר לי שבתב"ש כתב כן דאם יש כיס היא טריפה. ואני אמרתי דאולי דוקא כשהוורדא במקומה כתיקונה רק שנמצא עוד וורדא רק שהיא קטנה מט"ד דאז אם נמצא כיס מורה שהוא וורדא. אבל בלא"ה לא ידעתי למה יפסול. וגם בזה אני תמה דכל שהוורדא במקומה א"כ הוה לה יתרת וורדא ועכ"פ הדין נראה לפענ"ד כמ"ש. שוב שלח אלי השו"ב דק' הנ"ל והראה לי שבפרי תבואה סימן ל"ה ס"ק קכ"ז חולק על התב"ש ונהניתי עד מאד:
275
רע״ומפני מה תוקעין בר"ה רחמנא אמר תקעו אלא מפני מה תוקעין כשהך יושבין ותוקעין כשהן עומדין לערבב השטן והקשו בתוס' הא עובר על בל תוסיף. ולפענ"ד נראה דבר חדש עפמ"ש המורה ח"ב פכ"ח שמ"ש בקהלת ג' כל אשר עשה האלקים הוא יהיה לעולם עליו אין להוסיף וממנו אין לגרוע כאלו אמר כי הדבר שישתנה אמנם ישתנה מפני חסרון שיש בו ויושלם אותו תוספת בו אין צורך אליה יתחסר התוספת ההוא אבל פעולת השם אחר שהם בתכלית השלימות וא"א התוספת בהם ולא החסרון בהם א"כ הן יעמדו כפי מה שהן עליו בהכרח וכו'. וזה נראה הטעם מ"ש בל תוסיף ובל תגרע כי אחר שמצות השם הוא בלתי נוסח ולא תשתנה לעולם לכך אין מקבלות תוספת וחסרון ולפ"ז התקיעות של ר"ה שהוא לעורר כל ישראל לתשובה ולפ"ז כשיבא משיח ויתבטל היצה"ר אז אין מקום לתקיעות האלו א"כ לא שייך בל תוסיף דלא שייך הטעם שהרי בודאי תנוסח. ובזה יתבאר מ"ש התוספות דבפעם שנית ודאי אתי משיחא ויתבלע היצר ובזה יתבאר כל המאמר ודו"ק היטב:
276
רע״זע"ד שבא בדבריך בדין שכירות אם קונה הנה באמת ש"ס ערוך היא בע"ז דף ט"ו דשכירות לא קניא כלל. והנה אא"ז הב"ח ז"ל סי' שי"ב ושי"ג בחו"מ חידש דשכירות קניא מדרבנן והש"ך בסי' שי"ג ס"ק א' כתב דלא משמע הכי מהפוסקים. ולכאורה קשה לי טובא לדעת הב"ח ז"ל דשכירות קניא מדרבנן א"כ יקשה דבש"ס ע"ז שם דייק דשכירות לא קניא מהא דכהן ששכר פרה מישראל אע"פ שמזונותי' עליו לא יאכילנה כרשיני תרומה ואי ס"ד שכירות קניא אמאי לא יאכילנה כרשיני תרומה פרה דידיה היא אלא ש"מ שכירות לא קניא ואכתי תקשי ניהו דמדאורייתא ל"ק הא עכ"פ מדרבנן קני והרי כל איסור במה שמאכילה כרשיני תרומה אף דתרומה מותר בהנאה הוא רק משום הנאה של כילוי ועיין בתוס' יבמות דף מ"ו ע"ב ולדעת הר"ש בסוף תרומות הנאה של כילוי בתרומה אינו רק איסור דרבנן ומדרבנן מותר הנאה של כילוי כיון דמדרבנן שכירות קניא וע"כ דשכירות לא קני כלל. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה ברורה לדעת התוס' ביבמות שם דהנאה של כילוי אסור מן התורה וכמו שהבין המשנה למלך בפ"ב מתרומות הי"ד בדבריהם וא"כ אי שכירות לא קני מדאורייתא אף דמדרבנן קני הא עכ"פ מן התורה אסור להאכילה וקנין של דרבנן אינו מפקיע איסור דאורייתא ועיין משנה למלך פ"ז מתרומות ה"א שנסתפק כעין זה. אמנם עדיין יש לפקפק דכיון דעכ"פ לענין גוף הקנין כל דקני לה מדרבנן נעשה קנין כספו אף מן התורה דקנין של דבריהם הוא קנין תורה וא"כ כיון שמקרי כספו שוב מותר להאכילה תרומה וכמ"ש התוס' ביבמות שם לענין הא דישראל ששכר פרה מכהן דיאכילנה כרשיני תרומה משום דבאמת בהמתו של כהן היא והוה כמוכר תרומה לכהן והדמים שלו משא"כ בכהן ששכר פרה מישראל דהפרה של ישראל דשכירות לא קני ע"ש ולפ"ז אם שכירות קני מדרבנן ונעשה קנין של תורה ועיין בב"י אהע"ז סימן כ"ח לענין מעמ"ש והדברים עתיקים וכיון שכן שוב מותר גם מחמת איסור הנאה של כילוי (דכיון דשכרה) דקנין כספו הוא. איברא דגוף דברי התוס' שם צריכין ביאור דניהו דבהמתו של כהן הוא ס"ס היאך מותר להאכילה תרומה הא הוא אית לי' הנאת של כילוי דכיון דשכרה וחייב במזונותיה ובאמת התוס' בע"ז דף ט"ו שם ד"ה ישראל כתבו דרש"י מיירי במזונתן על הכהן ודברי התוס' סותרים זה לזה ועיין במשנה למלך בהלכות תרומות. אך נראה כיון דאינו אסור רק הנאה של כילוי א"כ אתי שפיר כוונת התוס' דכיון דהפרה היא של הכהן וא"כ גוף התרומה מותרת לה שפרה של כהן מותרת לאכול ורק דהוא אסור לתת לה דהוא יש לו הנאה במה שנותן לה כרשיני של תרומה דאם לא היה נותן לה זאת היה צריך ליתן לה דבר אחר א"כ יש לו הנאה שכרשיני תרומה הם בזול יותר וזה אינו הנאה של כילוי דזה אינו רק הנאת דמים דבשלמא להיפך בפרה של ישראל ושכרה כהן א"כ אסורה לאכול התרומה א"כ מה שמאכילה יש לו הנאה של כילוי וזה אסור משא"כ כאן דגוף הפרה מותרת לאכול תרומה זו ורק שהוא אסור להנות וזה אין לו הנאה של כילוי רק הנאת דמים והוה כמוכר תרומה לכהן והדמים שלו אף שהוא מרוויח בו דמותר וז"ב לדעתי. ובזה מיושב היטב שלא יסתרו דברי התוס' זא"ז דבשלמא ביבמות דאזלי לפי המסקנא דשכירות לא קני שפיר כתבו דרישא מותר אף שמזונותן על ישראל דעכ"פ אין לו הנאה של כילוי כיון דגוף התרומה מותרת להפרה דשכירות לא קני שפיר הוה עדיין ברשות כהן אבל בע"ז שם רצו התוס' להוכיח דע"כ מיירי במזונותן על הכהן דאל"כ אדמקשה מסיפא דשכירות לא קניא לידוק מרישא והיינו דאם שכירות קניא אמאי יאכילנה כרשיני תרומה ולפ"ז כיון דאזלינן דשכירות קניא שוב גוף התרומה אסורה להפרה א"כ לא מועיל מה שבהמתו של כהן דהא שכירות קניא ויש לו הנאה של כילוי וז"ב ודו"ק. עכ"פ יהיה איך שיהיה קשה לשיטת הב"ח דשכירות קונה מדרבנן אמאי לא יאכילנה כרשיני תרומה דכבר קני לה ובפרט לפמ"ש במק"א להוכיח דגם לדעת התוס' אינו רק איסור דרבנן והבאתי דברי הריטב"א בע"ז שכתב בהדיא כן בשם ר"ת ע"ש וא"כ יקשה לכ"ע. והנראה בזה דהנה האחרונים הקשו דמה פריך הש"ס וא"א שכירות קונה אמאי לא יאכילנה פרה דידיה הא ניהו דשכירות קניא הא לא עדיף ממוכר לזמן דחשיב לה בגיטין דף מ"ז לקנין פירות והרי התוס' כתבו ביבמות ר"פ אלמנה לכה"ג דק"פ ל"מ גבי תרומה ע"ש והיא קושיא גדולה ובמקום אחר הארכתי בזה מאד. וכעת נראה לי דבר חדש דהנה אף שכתבו התוס' דקנין פירות ל"מ הוא משום דקנין הגוף הוא עיקר אבל עכ"פ אם נימא דשכירות קונה עכ"פ מקרי שותפין דזה יש לו בה קנין הגוף וזה יש לו בה קנין פירות והרי מבואר בחו"מ סי' ר"ס לענין מציאה דהו"ל כחצר שותפין ואף לפמ"ש הש"ך שם דל"ק היינו משום דשכירות לא קני אבל אם נימא דשכירות קני פשיטא דמקרי שותפין א"כ ניהו דמבואר בתו"כ דכהן וזר שיש להם עבד בשותפות דאסור לאותו העבד שיאכל בתרומה היינו משום דעל העבד איכא איסור כל דלאו קנין כספו של כהן לבדו אסור לאכול תרומה אבל כאן דעיקר האיסור בשביל הנאה של כילוי וכיון שכן כיון דיש לו להכהן שותפות בו ועושה בשבילו מותר וכמ"ש התוס' בפסחים דף ל"ד ד"ה מחמין דלכך מדליקין בבה"כ ובבה"מ משום דנר לאחד נר למאה ומשום דגם הכהן מתהני מיניה ומכ"ש כאן דודאי מתהני מיניה דבשלמא בשכירות לא קניא אף שמזונותן עליו לא אמרינן דכיון דמתהני מיניה יהי' מותר דא"כ יוכל ליתן לישראל ג"כ וע"ז לא נתנה לו התורה רשות כלל דלאו קנין כספו כלל אבל כל שקניא לי' ניהו דלאו קנין כספו לגמרי הוא מכל מקום הוא בשלו עושה וממילא הישראל מתהני מיניה ומותר בהנאה של כילוי וז"ב. ומעתה מיושב היטב דברי הב"ח דכיון דעכ"פ מן התורה לא קני' א"כ לא מקרי שותפו דלהמשכיר יש לו קנין הגוף וקנין פירות לא חשיב כלל לגבי תרומה ורק מדרבנן קני' לי' לא אלים קנין פירות דרבנן למשוי שותף ופשיטא דאסור. ובזה מיושב היטב קושית המג"א סימן רמ"ו לשיטת הג"א שכתבו בשם ר"ב דשכירות קני' לחומרא ולפ"ז אמאי ברישא יאכילנה כרשיני תרומה הא שכירות קניא לחומרא וא"כ הו"ל של ישראל. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ק"פ ל"ח כלל גבי תרומה וכמ"ש התוס' ר"פ אלמנה לכה"ג וקנין הגוף הוא של כהן וניהו דהו"ל כשותפות אם שכירות קניא עכ"פ לא שייך הנאה של כילוי דהכהן ודאי מתהני בי' ושלו הוא בודאי וז"ב מאד ודו"ק. עוד נראה לי בישוב קושית האחרונים הנ"ל דהנה נראה דע"כ לא כתבו התוס' דקנין פירות לא מועיל לענין תרומה רק שם לגבי עבדי מלוג שפיר לא יאכלו בתרומה אף דהבעל יש לו ק"פ משום דהאשה יש לה קנין הגוף בעוד שיש לבעל קנין פירות וא"כ קנין פירות לגבי קנין הגוף לא חשיב כלום לענין תרומה ואינו אוכל אבל כאן אם נימא דשכירות קניא א"כ ניהו דאינו רק קנין פירות אבל עכ"פ בעת שכירתו שיש לו קנין פירות כל הפרה היא שלו ואין המשכיר יכול לקחתו מידו בעודו בזמן השכירות ואף להקדישו דעת הרש"ל ביש"ש פ"ה דב"ק סימן ל"ג ל"ד דא"י להקדיש א"כ ניהו דאינו רק לזמן אבל באותו הזמן הרי היא שלו לבדו וכל הטעם דל"מ ק"פ לגבי תרומה הוא משום דהוה כשותפות וכמ"ש לעיל בשם התו"כ אבל כאן בעת הזאת הרי הוא שלו לבדו ושפיר פריך אי שכירות קניא פרה דידי' היא ולא הוה שותפות כלל. ומעתה מיושב היטב דברי הב"ח דכיון דאינו קונה רק מדרבנן פשיטא דהמשכיר יש לו רשות טפי מהשוכר והוה שותפות ואסור וז"ב. ובזה מיושב ג"כ קושית המג"א הנ"ל דניהו דשכירות קניא לחומרא אבל עכ"פ לא מקרי שלו לגמרי ול"מ ק"פ לבד. וראיתי בחידושי הרב הה"ג מוה' מאיר יעקב ז"ל בחידושיו לע"ז שנדפס במקנה שהקשה דהא כרשיני תרומה אינו רק תרומה דרבנן ובדרבנן קונה שכירות כמ"ש הב"ח ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק. והנה עוד מקשה שם לפמ"ש המרדכי ביבמות פרק אלמנה לכה"ג בשם רבינו יקיר דלכך כהן ששכר פרה מישראל לא יאכילנה תרומה אף דתרומה מותר בהנאה משום דהבהמה נאסרה אח"כ לישראל לאכלה לפי שנתפטמה בתרומה ע"ש. והקשה במחנה לוי שם דא"כ מה פריך בע"ז דאי שכירות קניא אמאי לא יאכילנה ומה קושיא הא אכתי אסורה לישראל בשביל שנתפטמה בתרומה ע"ש שהניח בצע"ג ואנא גברא חזינא וכו' דאטו לרבינו יקיר יהיה אסור לישראל לקנות בהמה מכהן בשביל שאכלה תרומה זה ודאי ליתא דבשעה שאכלה בהיתר אכלה והוא לא אסר רק אם נימא דשכירות לא קניא כמו שהיא באמת וא"כ נתפטמה באיסור. ומעתה שפיר מקשה דאם נימא דשכירות קניא שוב בשעת השכירות אכלה בהיתר ומותרת אח"כ לישראל וז"ב ופשוט. מיהו לפמ"ש למעלה דכל דאינו אסור רק משום הנאה של כילוי מותר כל שהכהן שותף בה וכן הוא מבואר ברמב"ם פי"ב מתרומות בהדיא ע"ש ולפ"ז כיון דשכירות קניא עכ"פ יש להכהן חלק בו ושוב מותר הכהן להאכילה תרומה אף דהישראל נהנה מזה אח"כ. אברא דלפ"ז יקשה מ"ש התוס' בר"פ אלמנה לכה"ג דעבדי מלוג לא יאכלו בתרומה אף דיש להכהן הבעל ק"פ וכקנין הגוף דמי ל"מ לענין תרומה קנין פירות והרי עכ"פ יש להכהן חלק בהם ולמה אסור אך באמת זה אינו דשם ניהו דמצד איסור הנאת כילוי מותר אבל עכ"פ אותו עבד דאינו קנין הגוף של הכהן לא התירה לו התורה אכילת תרומה דלענין תרומה בעינן שיהיה קנין כספו קנין הגוף. ובזה ישבתי לעיל קושית האחרונים שהקשו דמה מקשה הש"ס דניהו דשכירות קניא מכל מקום אינו רק קנין פירות וקנין פירות לא מועיל לענין תרומה. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין הפרה ליכא איסור על הפרה ורק מצד שהישראל נהנה מזה או הכהן וכיון דהנאה של כילוי אינו אסור כל שיש להכהן חלק בו שפיר מותר כל דשכירות קניא וז"ב כשמש. ולפ"ז מיושב היטב גם דברי רבינו יקיר דכיון ששכירות קניא שוב לא איכפת לן במה שנהנה ישראל מהתרומה שנתפטמה. ובזה מיושב היטב מה דהקשה המרדכי עליו דניהו דנתפטמה מתרומה מכל מקום לא גרע מנתפטמה משרצים דמותרת. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כל איסורים דהאיסור הוא בשביל שאוכל או נהנה מאיסור ולזה כל שזה וזה גורם ואינו נהנה מהאיסור לבד מותר אבל בתרומה דכל הנאות מותר בה ורק מה שנכלה התרומה זה אסרה התורה הנאה של כילוי והרי כיון דשכירות לא קניא עכ"פ נהנה הישראל מה שנכלה התרומה ומה מועיל מה שנתפטמה בשאר דברים סוף סוף נכלה התרומה ומה מועיל הביטול וכעין דאמרו כל כמה דכתית מעלי טפי וה"ה כאן כל מה דנכלה טפי זה האיסור:
277
רע״חוהנה בגוף דברי זקני הב"ח ז"ל שכתב דהא דשכירות לא קניא היינו מד"ת ולכך אסרו לשכור בית לנכרי משום דמכניס אליל אבל מדרבנן שכירות קניא וכמבואר בשו"ת ב"ח הישנות סימן ח"י והשיג על זקני הרש"ל ז"ל ע"ש. הנה במחכת"ה נעלם ממנו לפי שעה דברי הרא"ש בע"ז פ"ק בסופו גבי לא ישכיר בית לנכרי דהא דאסרינן להשכיר לכותי אינו רק דרבנן דפשטא דקרא מזהיר לישראל גופא אלא שחכמים אסרו להשכיר לכותי וכו' הרי בהדיא דאינו רק מדרבנן והרי שכירות לא קני מדאורייתא ואין אסור רק מדרבנן ומדרבנן שכירות קניא וממנ"פ ליכא איסורא ולמה הוצרך הרא"ש לכנס בדחוקים כיון שאינו מכניס בקבע וגם כיון שבדיניהם קני שכירות וידיהם תקיפה הו"ל כמכר והרי בפשיטות ל"ק דהם אמרו והם אמרו ואולי נצרך הרא"ש לדחוק דהרי מכל מקום חזינן דחז"ל אסרו להשכיר בית לנכרי וא"כ ע"כ דמדרבנן אסרו אף ששכירות קניא משום חומרא דע"ז. אבל זה אינו דמה"ת לחדש כן. ובאמת יש לומר דגם מדרבנן שכירות קניא ואפ"ה אסרו חז"ל ולכך הוצרך הרא"ש לחלוקים שלו ובשו"ת ב"ח מבואר בהדיא דזה שאסרו להשכיר בית לע"ז הוא מה"ת וזה מבואר בהדיא ברא"ש דלא כוותיה. ולדברי הרא"ש נשמע דין חדש דבזמן הזה דידם תקיפה ושכירות קניא בדיניהם אף לדידן שכירות קניא אף לקולא ולפ"ז גם בחמץ כה"ג ניזל לקולא ואולי רק שם דהעכו"ם מכניס ע"ז רק שהישראל אסור להשכיר לו להכניס ע"ז בביתו א"כ כל ששכירות קניא בדיניהם גוי בדנפשי' קא עביד וצ"ע בזה ועיין בקרית ספר הובא במשנה למלך פי"ז מצרעת הי"ב דאחוזת ישראל שמושכרת לעכו"ם מטמא בנגעים דאחוזתכם קרינא בי' ואם שכר ישראל בית מעכו"ם לא יראו בתחלה עכ"ל והיינו דשכירות לא קניא אף מדרבנן דאל"כ עכ"פ מדרבנן ראוי לטמא כששכר ישראל מעכו"ם ע"ש ודו"ק: והנה מדברי קרית ספר הנ"ל ראיה ברורה למה שנשאלתי בהך דכתיב ובא אשר לו הבית אם אחד שכר בית מחבירו על מי חל החיוב ללכת להגיד לכהן או אולי הבית פטור לגמרי ושמעתי שהאריכו בזה המתחכמים בזמנינו. ולפענ"ד הדבר מבואר בפשיטות דכיון דהתורה אמרה אשר לו הבית והיינו מי שמיוחד לו כדאמרו ביומא דף י"ב דמה"ט בהכ"נ של כפרים פטור ומכ"ש בשכירות דלא קניא להשוכר רק הפירות ולא גוף הבית כמ"ש הריב"ש סימן שנ"ה והש"ך שם א"כ המשכיר מקרי אשר לו הבית ומדברי ק"ס הדבר מבואר שהרי כתב דהישראל שמשכיר לעכו"ם קרינא ביה אחוזתכם ודו"ק:
278
רע״טוראיה ברורה לפענ"ד מהא דאמרו בערכין דף כ"א המשכיר בית לחבירו ונתנגע אע"פ שחלטו כהן אומר לו הרי שלך לפניך הרי דאף דהיא שכורה מכל מקום נוהג בו דין נגעים אף דהשוכר ודאי אינו נקרא בעה"ב ואינו אחוזתו אפ"ה נוהג בו נגעי בתים ואם נתצו חייב להעמיד לו בית כדפירש"י שם דמזלי' דהמשכיר גרם הרי הדבר מבואר. ודע דלר"א דס"ל עבדו המיוחד לו א"כ כאן דכתיב ובא אשר לו הבית א"כ של שותפין פטור. ומיהו בב"ב דף נ' מבואר דיש לחלק ועיין בב"ש סי' צ' ומזה מבואר כן דהרי ביומא דף י"א מחייבין בית שותפין וכ"כ הרמב"ם פי"ד מט"צ הלכה י"ד ודו"ק: והנה בהא דפריך משכירות דלא ישכיר ביתו לנכרי שאלני המופלג מהר"מ מיזיש ני' דדלמא הטעם משום דעובר על לפני עור דעובד ע"ז. ולק"מ דהרי הנכרי יש לו הע"ז גם שם ול"ש לפני עור כל דלא קאי בתרי עברי דנהרא ורק בשביל דמקרי מכניס תועבה לביתו ואם שכירות קניא לא עבר וז"פ ועיין ברמב"ם פ"ו מתרומות שכתב בהלכה ה' תושב זה שכיר עולם שכיר זה שכיר שנים וע"ע הרי הוא כתושב ושכיר והכ"מ האריך הרבה דתושב ושכיר היינו ע"ע. ולפענ"ד דבאמת הרמב"ם מפרש דאי לא רבינן לע"ע ה"א דדוקא עולם או שנים שאין לו קנין הגוף הוא דאינו אוכל אבל ע"ע דגופו קנוי אימא יהי' מקרי קנין כספו אבל לאחר דמרבינן גם ע"ע מקרא דאינו כספו שוב ממילא גם תושב ושכיר הכוונה על עבד נרצע ועבד שש ועיין ש"ך חו"מ סימן של"ג לענין פועל אם יש לו דין ע"ע לפי שאינו רק שכיר וע"ש מ"ש בשם מהר"ם ב"ב ובזה מיושב כל קושיות הכ"מ:
279
ר״פשלום וכ"ט אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי המפורסים מוה' ארי' ליבש הלוי נאטאנזאהן נ"י:
280
רפ״אמה שהקשית אותי בעת היותי עמך על הגאונים שהביא הטור בסימן צ' באהע"ז דאף לאחר תקנת אושא דהבעל מוציא מיד הלקוחות מכל מקום דמים מיהא צריך להחזיר ללקוחות דא"כ מה קאמר בב"ק דף פ"ט אי ס"ד ליתא לתקנת אושא אמאי אם מתה ירשנה בעלה תזבין כתובתה לגמרי ואכתי תקשה אף דאיתא לתקנת אושא הא תוכל לזבין לגמרי ואף דהבעל יוציאם הא עכ"פ יתחייב לשלם הדמים. והיא קושיא גדולה לדעתם. והנראה לי בזה דהנה הא"מ הקשה בסי' צ' דמאי פריך הש"ס תזבין לגמרי הא כיון דקמ"ל דאף בנכסים שא"י לכתחלה לא תמכור וכיון שאסור לכתחלה שוב לא הפסידו העדים אותה דלכתחילה לא תמכור ע"ש. והנראה לי בזה כעת דכל הטעם דלכתחלה לא רשאית למכור שמפסדת ירושתו ולפ"ז כל דליתא לתקנת אושא והיא באמת מוכרת בכדי שלא יירש אמאי יהי' אסור לה הא היא מוכרת בחיים בעוד שלא ידוע ואולי הוא ימות קודם ופשיטא כשהיא מוכרת בשביל ספק וגם מוכרת נ"מ שלה וממילא מופקע כח שלו ולמה יהיה אסור וע"כ לא כתב הר"ן רק לפי תקנת אושא דאלמוהו לכח דבעל שיפקיע מיד הלקוחות א"כ גם בנכסים שא"י לכתחלה לא תמכור דחכמים רצו שהבעל יירש ואלמוהו לכחו אף שכבר מכרה מכ"ש שלא תמכור אבל קודם תקנת אושא מהכ"ת לא תמכור ולפ"ז לאחר תקנת אושא שכבר אלמוהו לכחו שוב אף דיצטרך להחזיר דמיו מכל מקום כל דהיא אינה רשאי למכור לכתחילה שמפקיע ירושתו שצריך להחזיר דמים פשיטא דאינו רשאי למכור ואין העדים צריכין לשלם. ובזה מיושב גם קושית הא"מ בסי' צ"ג דלבה"ע דבחייה יכולה לחזור ולעשות מנצ"ב נ"מ א"כ מה קאמר אם אמרו בנ"מ יאמרו בנצ"ב והא יכולה לחזור ולעשות נ"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דזה פשיטא דלכתחלה אסור לחזור בה ושוב אין העדים צריכין לשלם. אמנם בגוף קושייתו מצאתי בשטה מקובצת בכתובות דף נ' בש"ס שם האריך הרא"ה לחלוק על הגאונים האלו והרגיש בראיה זו מב"ק. גם הקשה מב"ב פרק י"נ בסופו דקאמר הש"ס דכל היכא דאיכא פסידא דלקוחות לא עשו אותו כלוקח ומקשה הש"ס מתקנת אושא ומאי קושיא הא שם ליכא פסידא דיצטרך להחזיר הדמים ע"ש. אמנם באמת לפי מה שראיתי שם בשיטה מקובצת מובא דעת הגאונים שמה שצריך הבעל לשלם הוא רק מנכסים שנפלו לה אח"כ לאחר שמכרה דהו"ל כלוה ולוה וקנה דקיי"ל דיחלוקו א"כ אין מקום לכל הקושיות דלכך לא תוכל לזבין לגמרי דמי ירצה ליקח כל שיש לה בעל דשמא לא יפלו לה נכסים אח"כ וגם פסידא מקרי וא"כ ל"ק בפשיטות וצ"ע על הרא"ה שכפי דברי הגאונים שם אין מקום לקושייתו ודו"ק. עוד נראה לי בפשיטות בגוף קושייתך דהנה באמת בש"ס אמרו אם אמרו בנ"מ יאמרו בנצ"ב וצ"ל דלהס"ד איך טעה בזה דנצ"ב ודאי שלו מקרי וצ"ל דאדרבא מכאן הוציאו הגאונים שיטתם דבנ"מ צריך להחזיר הדמים ובנצ"ב א"צ להחזיר הדמים ולכך אם ליתא לתקנת אושא תזבין לגמרי אף בנצ"ב דבנ"מ לא יוכל להוציא כלל ותוכל למכור לגמרי ובנצ"ב ניהו דלכתחלה לא תמכור אבל אם מכרה לא יוכל הבעל להוציא אבל אם איתא לתקנת אושא בנצ"ב עכ"פ א"צ להחזיר הדמים ולא תוכל למכור לגמרי וזה החילוק שבין נצ"ב לנ"מ וע"ז משני דבנצ"ב אף קודם תקנת אושא יכול להוציא ובזה מיושב קושית הא"מ הנ"ל לשיטת הבעה"ע תוכל לחזור ולעשות מנצ"ב לנ"מ ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ דמים יצטרך להחזיר לשיטת הגאונים ודו"ק. עוד יש לומר דבאמת צריך להבין שיטת הגאונים הנ"ל דאמאי יצטרך להחזיר הדמים וכתבו דהוה כהכיר בה שא"ש דצריך להחזיר דמים והדבר תמוה דכאן אדרבא הבעל הוה נגזל וצ"ל דהכוונה דבאמת נ"מ אינם של הבעל ורק דחז"ל עשו אותו כלוקח ולפ"ז ניהו דהוא לוקח אבל בחיים חיותה אין לו כלום רק לאח"כ מוציא מיד הלקוחות ובחיים הגוף של הלוקח ועיין בסי' צ' שם וא"כ הבעל לקח אח"כ א"כ הם קדמו ומהראוי לשלם להם דמים ולפ"ז כאן בנצ"ב דהוה לוקח מחיים ואיתא לתקנת אושא פשיטא שא"צ להחזיר הדמים דאדרבא הוא לוקח ראשון וז"ב ודו"ק. והנה הראיה מסוף יש נוחלין יש ליישב עפמ"ש הרשב"ם שם לפרש דאשה שמכרה בנ"מ איירי דהתנית לכשתמות יירשנה בעלה ולדבריו צריך לומר הא דפריך הש"ס מפסידא דלקוחות והלא התנו כך וצ"ל דכל התנאי הי' בשביל שהתקנה היא שמוציא מיד הלקוחות ולכך התנו כן ושפיר פריך על גוף התקנה דלמה יתקנו במקום פסידא דיהיה לוקח ולפ"ז בכה"ג שפיר הוה פסידא דכיון שהתנו כן פשיטא דאין הבעל צריך לשלם הדמים דהרי תנאי היה בדבר וכ"כ בק"א להפלאה סימן צ' שם בהדיא והש"ס פריך דניהו דהתנה כן מכל מקום למה יתקנו שיהיה פסידא ללוקח והוא מוכרח לקנות בתנאי זה דהוא אנוס בתקנת חז"ל וע"כ משני דהם לא הי' להם לקנות מאשה תחת בעלה ויומתק יותר דקושית הש"ס היא דאם לא התנו היה הבעל צריך להחזיר הדמים אף דעביד הלוקח איסורא וכשהתנו כן לא יצטרך להחזיר הדמים וע"ז משני דלא עשו לפנים משוה"ד דבאמת לא הי' להם לקנות בסתם ולהפסיד לבעל ירושתו וז"ב ודו"ק כי קצרתי. ומדי דברי זכור אזכור מה שהקשו כולם לפי מה דקיי"ל דיורש מוחל לעצמו א"כ מה פריך תזבין כתובתה לגמרי דהא יורש מוחל לעצמו וא"כ מי ירצה לקנות דהבעל ימחול לעצמו. ולפענ"ד נראה עפמ"ש התוס' שם בסוגיא דהך ברייתא ע"כ מיירי בנדרה ונשבעה שלא תמחול ע"ש בתוס' ד"ה הא וא"כ אף אם נימא דהיורש אינו מחוייב לקיים שבועת אמו ועיין במפרשי הים מ"ש בזה מ"מ הא דעת התוס' בכתובות דף פ"א ע"ב ד"ה לא דהיכא דיורש מכחה א"י למחול לעצמו וא"כ הא כאן בא מכחה וכמו שהיא א"י למחול כמו כן אין היורש יכול למחול וז"ב לאחר העיון בתוס' שם ודו"ק:
281
רפ״בוהנה בשנת תרכ"ג הגיעני מכתב מקארטשין מאיש אחד ושמו יצחק אייזיק בוימגארטען והקשה ג"כ קושיא הנ"ל וכ"כ בזה. והנה מה שהקשה עוד דדברי הקדמונים אי קנין הגוף לשעה אי נקרא קנין הגוף ועיין ברשב"א ור"ן בנדרים דף כ"ט מבואר ריש פ"א דבכורים מחלוקת ר' יוסי והוא שקנה לעולם וכו' ועיינתי שם ואין ראיה דשם בשנתן לו רשות אם קרינן בי' אדמתך הוא דנחלקו ועיין רשב"ם בב"ב דף קל"ו ובתוס' ד"ה מביא יעו"ש ובקצה"ח סימן רנ"ג ואין ראיה משם לא לכאן ולא לכאן ודו"ק:
282
רפ״גשלום וברכה אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי חכם ושלם אוצר בלום מוה' ארי' ליבש נ"י:
283
רפ״דהיום הגיעני מכתבך היקר. והנה מ"ש הא דהשמיט רבינו מה דאמרו סוף הבונה הא דבעי זיוני ויש אתי ליישב דבריו ועיין מהרש"א ותבין אך יפלא בעיני כי נושאי כליו שמו יד לפה עכ"ל יסלח לעיין במגן גבורים ח"א בתיקון סופרים וימצא כי כבר הרגשנו בזה ומ"ש שם. ומ"ש שאל שאל מאתי סופר סת"מ דפה הרבני מהר"מ נ"י אשר אשאל את פיך בדבר ס"ת אחת אשר אין סופי דפי' מכוונים עולים ויורדים בו ותשובת דבר שמואל מחמיר בזה כאשר לפניך גלוי וידוע והוא חפץ לדעת דעתך הרחבה עכ"ל. הנה ראש המדברים בזה הוא בשו"ת באר עשק סי' מ"ז שכתב דאם אין השיטה החלקה משורטט אז אין לחוש ע"ש כי אינו לפני כ"א מה שראיתי מועתק ממנו. והנה בשו"ת דבר שמואל סימן ר"פ נשאל ע"ד הס"ת שאין הדפין מכוונים ואינם תואמים מלמעלה ולמטה והשיב דדין זה יתחלק לשלשה חלקים אם השיטות עודפות כגון שזה נו"ן וזה מ"ט אז פסול וכן אם ע"י שעשה באחת ריוח בין שטה לשיטה יותר מהיריעה האחרת אז אם השיטה החלקה משורטטת ג"כ פסול אבל אם אין השיטה משורטטת כשרה דאז אין נראה כצורת פרשה וכמ"ש בשו"ת באר עשק דצריך שרטוט והאריך דגם בזה יש לפסול דאף אם צריך שרטוט מכל מקום לא בשביל שעשה בלא שרטוט לא נראה כצורת פרשה ע"ש ובאמת שחומרות יתירות הם דמה"ת נחוש לצורת פרשה הא יש לומר דעשה כן בשביל שלא יוכל לכוין כראוי ולמצות המדות או שעשה כן שעי"ז יוכל להתחיל ביה שמו בראש העמוד וכדומה ול"מ להב"ח שכתב דאם עשה פרשה במקום שאין פרשה כלל שאין לחוש לדעת הטור כלל וא"כ כאן שעשה פרשה במקום שאין פרשה דאין לחוש ואף להט"ז ביו"ד סי' ער"ה ס"ק ה' והש"ך שם ס"ק א' דחלקו עליו היינו באם הסופר עשה כן במכוון שא"כ פסק במקום דלא פסק משה בתורה אבל כאן שאירע לו כן שלא במכוון רק שלא יכול ליישר המדות וכדומה פשיטא דאין לחוש בזה ועיין בכנה"ג ביו"ד שם שנדפס בש"ע על הגליון שרצה ג"כ להוכיח דאין לחוש אם עושה פרשה במקום שאין פרשה והביא שכ"כ הרדב"ז בח"א סי' ק' וק"ב והביאו בכנה"ג או"ח בסי' ל"ב ואפילו לפמ"ש הוא עכ"פ במקום דאין לטעות שהיא פתוחה או סתומה אין לחוש וכאן ל"מ אם מלמעלה תואמים הם והשורות מתחילין בשוה אלא שבסופי הדפין אינם מכוונים ואחד נמוך מחבירו מכל מקום אם באותה היריעה מכוונים הדפין אלא שאותה היריעה בכלל גדול' מהיריעה האחרת פשיטא דאין לחוש דא"ל דסוף הדף של היריעה הוה פתוחה אם הוא חסר שיטה אחת מהיריעות שלאחריה והוה פתוחה שמתחיל למעלה ביריעה האחרת משיטה הראשונה ועיין בש"ך סימן ער"ה ס"ק ה' ובדגול מרבבה שם דא"כ למה הניח באותה היריעה בשיטות שלפניה ולהשלים ביריעה שלאחריה ואפשר דבכה"ג גם הרמב"ם מודה דלא מקרי פתוחה וע"כ לא כתב הרמב"ם רק בהדפין שבאותה היריעה וגם גוף הדבר לחוש שעשה פרשה אינו נראה לפענ"ד דהרואה יראה שבא מחמת שלא יכול לכוין. ובפרט לפמ"ש המחבר סעיף ב' שיש לצאת ידי שתיהם א"כ ניכר שאינו פרשה. דרך כלל לפענ"ד אין לחוש בזה. וראיתי בשב יעקב ביו"ד סימן נ"ג שנשאל בזה ושם לא הי' תואמים מלמעלה ומלמטה והובא שם תשובת הגאון בעל שבות יעקב שאין לחוש בזה כלל והדברים נכונים כמ"ש והרב בעל שב יעקב החמיר גם בזה ע"פ בדבר שמואל הנ"ל המעיין יראה חולשת הדברים וגם הוא הרכיב שם תשובתו על שהיה נמוך מלמעלה ג"כ שורה אחת ואפילו בזה נראה לי שח"ו לפסול ס"ת בשביל חשש מראית העין שיאמרו שצורת פרשה היא וכדאי הוא הב"ח והרדב"ז לסמוך עליהם בשעת הדחק והד"ש כבר נודע הפלגת חסידתו שהוא מחמיר יותר מדאי כאשר העד העיד אא"ז הח"ץ ז"ל בתשובתו עליו. אחר כתבי כל זאת יגעתי ומצאתי בשו"ת תשב"ץ חלק שלישי סימן קנ"ה שנשאל ג"כ בזה והשיב דכל שאינו משורטט אין לחוש בכל גווני ומי כמוהו מורה וכולם לא ראוהו ואילו ראוהו הוה הדר בי' כמ"ש רמ"א בחו"מ סי' כ"ה בשם המהרי"ק והרי לא נתגלה בימיהם התשב"ץ בדפוס והב"י לא הי' לו רק קיצור דברים ממנו מה שהעתיק לו מהר"י בי רב כמ"ש בהקדמת התשב"ץ. וע"כ נראה לפענ"ד ברור דל"מ אם באותה היריעה הדפין מכוונים רק שאינם מכונים עם דפי יריעה אחרת שאין לחוש כמ"ש בד"ש עצמו שם לבסוף אלא אף אם באותה היריעה אינם מכוונים כל שאינו משורטט אין לחוש ואם יוכל בניקל למחוק ולתקן שיהי' מכוונים מה טוב ובלבד שלא יהי' במקום שמות הקדושים כנלפענ"ד ועיין בש"ס מנחות דף למ"ד בתוס' שם ד"ה פסוק אחד דמשמע קצת שצריך שיהי' מכוונים הדפין ועיין בצ"ק ומהרש"א שם שהגיהו מ"מ י"ל דשם אינו רק לכתחלה ולא בדיעבד לפסול ודו"ק ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"ב ס"ס קע"ט ובקונטרס לדוד אמת בב"ק ט"ז מ"ש בזה בשם תשובת דבר שמואל שיש להכשיר ועיין בכנה"ג או"ח סימן ל"ב שדקדק מהרדב"ז סי' ק' להיפך ממ"ש בשמו ביו"ד שהבאתי לעיל ודבריו סותרין וצ"ע בגוף תשובת הרדב"ז:
284
רפ״השלום וברכה וכ"ט אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי המפורסים מוה' ארי' ליבש נ"י:
285
רפ״ומכתבך הגיעני ואשר הקשית וז"ל בתוס' שבת דף קי"א ע"ב ד"ה האי הקשו הא דנדה מערמת וטובלת בבגדיה וליחוש דלמא אתי' לידי סחיטה וי"ל דמצוה שאני וקשה לי א"כ הדק"ל איך טובלת והא מחזי כמתקן ואי משום דאדם נראה כמיקר זה אינו דהא באמת אסורה להכניס בבגדיה דלמא אתיא לידי סחיטה רק לצורך טבילת מצוה שרי ועיין ברמב"ם הלכות שבת והלכות יו"ט עכ"ל. והנה לכאורה בפשיטות לק"מ דאטו מחזי כמתקן הוא בשביל ת"ח דת"ח יודע שאין זה תיקון גמור וע"כ דהוא רק בשביל ע"ה שיאמר שמותר לתקן שאר דברים ועיין צל"ח וא"כ כיון דנראה כמיקר אף דכאן אסור בבגדים משום שמא יסחוט זה לא ידע זאת דאסור מכל מקום לא גזרו בשביל זה אבל זה דחוק. והעיקר נראה לי דבאמת בלא"ה צריך להבין הכי משום דאדם נראה כמיקר יתירו הא הוא באמת נכנס לשם טבילה וע"כ צריך לומר דהכי הכוונה כיון דאינו רק מחזי כמתקן ולא תיקון ממש לא היתה בכלל התקנה והגזירה דטבילת כלים דאדם כיון דנראה כמיקר וא"כ לא הי' בכלל התקנה כלל א"כ אף דלפעמים לא התירו בשביל מיקר כיון דלא הי' בכלל התקנה שוב מותר ותדע דא"כ בלא"ה יקשה דאיך שייך נראה כמיקר אם נכנס בבגדים ומי הגבר אשר יכנס בבגדים להקר וע"כ כיון דלא הי' בכלל התקנה שוב לא שייך מתקן בזה וז"ב לפענ"ד וכעין זה כתב הפ"י שם ע"ב לענין יוה"כ ע"ש ודו"ק. איברא דא"כ גם בזה"ז הי' ראוי להתיר טבילה בשבת ואף דבזמן הזה לא נהגו לכבס בצונן ול"ש מחזי כמיקר כמ"ש התה"ד סימן רנ"ה מ"מ כיון דלא הי' בכלל הגזירה מותר אך זה אינו דכיון דלא שייך נראה כמיקר כלל שוב הוא בכלל התקנה דדוקא בימיהם דהי' ברוב פעמים נראה כמיקר לא גזרו בזה משא"כ האידנא ועיין ביו"ד סימן קצ"ז ובט"ז וש"ך בנקודת הכסף שם האריכו בזה ולפמ"ש יש ליישב שם הרבה דברים ואכ"מ ועיין מ"א סימן שכ"ו ס"ק ח' משמע קצת דכל דאסור משום סחיטה לא שייך מחזי כמיקר ומשום דלהקר הי' שייך הגזירה דסחיטה והוא כסברת אבי מורי הגאון נ"י ע"ש ועיין במה"ש שם. וע"ד הפלפול נראה לפמ"ש המהרלב"ח סי' ט"ז וכ"כ אא"ז בעל שער אפרים סי' ט"ז דביו"ט לא שייך הגזירה דמתקן דביו"ט מותר כל מלאכת אוכל נפש וע"כ לא כתב הרמב"ם פ"ז מיו"ט הטעם דתיקון ע"ש שהאריכו א"כ הך דנדה מערמת וטובלת דמיירי ביו"ט כפירש"י וא"כ לא שייך מחזי כמתקן וז"ב. ובזה עמדתי על מ"ש רבינו בפ"ד מיו"ט הך דינא דנדה מערמת וטובלת בבגדיה ולא כתבו בהלכות שבת וכן פירש רש"י דוקא ביו"ט והלא דבר הוא ולפמ"ש אתי שפיר דבשבת דשייך תיקון א"כ לא שייך מחזי כמיקר וכמ"ש דשייך סחיטה. עוד יש לומר כיון דטבילה בזמנה מצוה לא שייך תיקון ואף דהתוס' בשבת לא כ"כ עיין פ"י שהחזיק כן ועיין בנקה"כ שם ואכ"מ ובפרט ביו"ט דנראה לפענ"ד דודאי כיון דטבילה בזמנה מצוה וא"א לעשותו מקודם ודאי שרי וכמו כל מלאכת אוכל נפש דמותר ביו"ט אם אי אפשר לעשותו מעי"ט וז"ב. ובדרך הפלפול נראה לי ליישב דהנה לכאורה קשה בהא דפריך א"ה אדם נמי נראה כמיקר ומאי קושיא הא כיון דמבואר במג"א סימן שכ"ג בשם התשב"ץ דאם טובל כלי ע"י דלי דאינו מברך וא"כ ניכר עי"ז שאינו מברך דלא מתקן כמ"ש המרדכי הובא ברמ"א או"ח סי' תרס"ח דלכך בשמיני יתובי יתבינן ברוכי לא מברכינן משום דבברכה הוא ההיכר שאינו מוסיף כיון שאינו מברך וה"ה בזה ע"י שאינו מברך ניכר שאינו מתכוין לתקן. וצ"ל כיון דאינו מברך רק לאחר טבילה א"כ אינו ניכר בעת שמטביל אם אינו מתקן ועיין ביו"ד סימן רי"ש והוצרך לומר דנראה כמיקר. והנה הא דאינה מברכת רק אח"כ היא משום דהיא ערומה וא"י לברך כמ"ש שם ולפ"ז כאן שמערמת וטובלת בבגדיה וא"כ היתה יכולה לברך בעת הטבילה ומדלא ברכה ניכר שאינה מתכוונת לתקן א"כ לא שייך מתקן ודו"ק כי חריף הוא. שוב ראיתי באבני מלואים ח"ב בתשובתיו בסוגיא דטבילת כלים שהקשה לפי' התשב"ץ שהביא המג"א מהראוי שלא תברך אשה נדה הטובלת. ולפמ"ש למעלה דכיון דמחזי כמיקר שוב לא נכנס בכלל הגזירה דטבילת כלים א"כ יכולה לברך וכ"כ הוא שם כ"פ סברא זו. אך כבר כתבתי לעיל דמדברי התה"ד והמג"א סימן שכ"ו לא משמע כן וגם יקשה בהך דנדה מערמת וטובלת דא"כ לא תברך ומחוורתא כמ"ש ודו"ק. והנה הר"ן ביומא בהא דאמרו עובר עד צווארו במים ואינו חושש הקשה דאמאי לא ניחוש לסחיטה כדאמרו בשבת דף קי"ג הי' מהלך בדרך ופגע באמת המים דקא מתווסין מני' מיא ואתי לידי סחיטה וכתב כיון שלא התירו לו אלא כדרך שהוא לבוש לא שייך סחיטא דזכור הוא וע"ז שאלני אחד מהתלמודים דא"כ גם שם הי' להם להתיר ע"י שיהי' לבוש ולא שייך חשש סחיטה. ולפענ"ד בפשיטות דכאן שעובר במים עד צווארו א"כ יש לו היכר דאין דרך להלך לבוש במים משא"כ שם דאין כאן מים רק אמת המים רק שיוכלו מאני' למתווסא קצת במיא א"כ אין כאן היכר דמה שהולך במנעל במים אין כאן היכר דדרך להלך במים במנעל כדאמרו בתענית דף כ"ג ע"ב דסיים מסאני' במיא דלא חזי ע"ש וא"כ אין כאן היכר וזה ברור ופשוט:
286
רפ״זאשר שאלת בהא דאמרו בפסחים דף פ"ג לא נצרכה אלא לג"ה ואליבא דר"י ואמאי לא נימא דיבא עשה דואכלו את הבשר ולדחי ל"ת דג"ה. הנה כבר קדמך הרב בעל ש"א סי' צ"ו. והנה לכאורה רציתי לומר דאם נימא כדעת התוס' בחגיגה דף ב' ד"ה לישא דאף מה דהוא הכשר מצוה צריך שיהי' בעידנא וא"כ כאן לא הוה בעידנא דהרי חצי שיעור אסור מן התורה והמצוה אינו מקיים כ"א כשיאכל כל הכזית דסתם אכילה בכזית כמ"ש המשנה למלך בפ"א מחמץ ופ"ד משבועות באורך וא"כ האיסור דהל"ת קודם לקיום המצוה ולא שייך דהל"ת נדחה מפני העשה. אך לכאורה יקשה דא"כ הא שם קאי דספוקי מספקא לי' לר"י אם של ימין או של שמאל והרי לשיטת רבינו כל הספיקות מדרבנן וא"כ מה"ת יש העשה דואכלו את הבשר דהרי מה"ת ליכא איסור כלל וחז"ל לא יכלו לעקור מ"ע ובפרט דבכה"ג ודאי העשה דוחה הל"ת ול"ב בעידנא אך לפמ"ש המהרי"ט דהיכא דאיקבע איסורא והיינו בחתיכה בין שתי חתיכות גם הרמב"ם מודה וכאן איקבע האיסור אם בימין או בשמאל ושפיר לא דחה וז"ב. ובזה י"ל הא דמסיק הש"ס בשהוכרו ולבסוף נתערבו ול"ל הוכרו בתחלה. ולפמ"ש אתי שפיר כדי שיהיה מקרי איקבע איסורה ועיין רש"י שנדחק. אך בגוף הענין שכתבתי דלא הוה בעידנא לפ"ז יקשה בהא דפריך בזבחים דף צ"ו דניתי עשה ונדחי ל"ת והא לא הוה בעידנא וע"כ צ"ל דכאן לא שייך האיסור דח"ש דל"מ לטעם דחזי לאצטרופי דכשיצטרף לכזית שוב יקיים העשה וגם לטעם דאחשביה לא שייך כאן דהא יש לומר שלא אחשבי' לזה כ"א לההיתר המעורב וגם לא אחשבי' בשביל העשה כדי לקיים המצוה. ולפ"ז גם כאן כיון דאיכא ספק אם היא היתר או איסור לא שייך אחשבי' וגם במ"ש דבמצוה בעי כזית באמת אם נימא דחצי שיעור אסור משום חזי לאצטרופי או משום אחשביה אפשר דגם למצוה מועיל זאת ומכ"ש לפמ"ש הרא"ם דאכילה בכ"ש רק דהל"מ אגמרי' דבעי כזית ממילא למצוה יוצא בח"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ותדע דאל"כ יקשה מאי פריך בזבחים דניתי עשה ונדחי ל"ת הא שם קאי לענין המל"א והמל"א אינו רק במחצה היתר או בנפישי איסור וא"כ ליכא רק חצי זית ולא שייך המל"א וכבר נתקשו בזה האחרונים ועיין בשו"ת מ"ב סימן קי"ט ק"כ וע"כ דגם בחצי שיעור מקיים המצוה. ועכ"פ יהיה איך שיהיה קושית הש"א הנ"ל במקומה. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד הדבר ברור לפמ"ש בירושלמי בפסחים והובא בתוס' בפסחים דף פ"ד ע"א דר"ל מודה כאן דכתיב ואכלו את הבשר ודרשינן ולא גידין וכיון שכן שוב לא שייך כלל העשה דואכלו את הבשר גבי גידין ומכ"ש בגידי צוואר ואף דרב סובר דגידי בשר הרי הן כבשר היינו דיש להם דיני בשר אבל לא מקרי בשר ממש ועיין בחידושי הר"ן בחולין דף יו"ד ע"ב. ומזה הבאתי ראיה למה שכתבו הפוסקים דגידין לאו בכלל בשר לענין מין במינו וכדומה דהרי בירושלמי אמר בשר ולא גידין ודו"ק. ובזה מיושב ג"כ מה דאמרו בשמנו של ג"ה והדבר תמוה כיון דאינו רק מדרבנן מדוע לא ידחה העשה הל"ת דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דבזה לא שייך העשה כלל ודו"ק. ובזה מיושב היטב דברי רבינו פרק יו"ד מהלכות ק"פ שכתב שלא היו מסירין השמנו של גיד והראב"ד השיגו ועיין בכ"מ ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמצותו כשהוא שלם א"כ פשיטא דשמנו של גיד לא הי' אוסרו להפסח דהעשה דפסח הי' דוחה אותו. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הראש יוסף בחולין דף צ"א דהוא נגד הש"ס הנ"ל דמוקי בשמנו של גיד ומשמע דאסור ולפמ"ש אדרבא חילי' דרבינו מכאן דבאמת לענין שיהיה בכלל אכילת הבשר אינו בכלל הבשר דגידין לא מקרי בשר ולכך הוה בכלל נותר דטעון שריפה אבל שיאסור הפסח זה אי אפשר דהעשה דפסח דוחה ואדרבא להראב"ד יקשה דאם הי' צריך לחלצו מקודם איך שייך לומר דמה דתנן העצמות והגידין דטעון שריפה מיירי בשמנו של ג"ה דאם הי' בפסח הי' אוסרים בפסח וע"כ דחלצו מקודם ולא שייך לפסח כלל ולמה טעון שריפה וכקושית הש"ס על שאר גידין ולשדינהו וע"כ כמ"ש הרמב"ם דהם בכלל הפסח ולא בעי שיחלצינהו ועיין בגליון הרמב"ם שלי שכתבתי מקור מקומו דרבינו הוא מכאן ות"ל כוונתי נאמת ודו"ק. והנה אם נימא דחצי שיעור אינו מקיים המצוה הי' מקום ליישב דשם אזלינן אליבא דמ"ד דגה"נ אסור בהנאה ואף דמוקי לה כר"י היינו בהא כר"י ס"ל אבל לא במה דס"ל דג"ה מותר בהנאה רק דאסור וכיון שאסור בהנאה שוב חצי שיעור אסור לא מטעם חזי לאצטרופי רק דאף ר"ל מודה דחצי שיעור אסור מן התורה בא"ה כדאמרו בירושלמי פ"ז דתרומות מודה ר"ל בא"ה וכ"כ ה"ה דבהנאה לא שייך שיעור דמכל מקום נהנה וא"כ לא הוה בעידנא. והנה לכאורה קשה בהא דאמר ואליבא דר"י דספיקי מספקא לי' הא התוס' בתמורה דף למ"ד ד"ה ואידך הקשו דלמ"ד יש ברירה בכל איסור שנתערב בהיתר לימא הוברר הדבר שזה איסור וזה היתר וכתבו דכל דניכר האיסור לא שייך ברירה וכאן הרי לא ניכר האיסור דספוקי מספקא לי' ואפשר דזה מקרי ניכר איסור דעכ"פ אחת בודאי אסור ואחת בודאי מותר. ועכ"פ מיושב היטב הא דקאמר שהוכרו ולבסוף נתערבו דאל"כ הי' מקום לומר ברירה דאף לדידן דקי"ל אין ברירה הוא מטעם ספק ופשיטא דבמקום מצוה אמרינן ברירה ולכך אמר כשהוכרו ולבסוף נתערבו דאז הוכר האיסור ולא שייך ברירה ודו"ק. והנה בגוף הקושיא הנ"ל שהקשו דהיאך שייך דניתי עשה ונדחי ל"ת הא בקדשים פסולים לא שייך עשה דואכלו וכיון דמיירי בהמל"א א"כ אינו רק חצי זית של היתר ובחצי זית לא שייך ואכלו ולא מקיים העשה ועוד קושיות רבות. נראה לפע"נד דבר חדש דבאמת חצי שיעור הא דאסור מן התורה הוא משום דחזי לאצטרופי ולפ"ז כשנתערב דלא שייך חזי לאצטרופי וכמ"ש בכו"פ סימן ק"ט והרבה הארכתי בזה בחידושי בכמה מקומות והבאתי דברי הר"ש בפ"ב דטבול יום שכתב ג"כ דבחצי שיעור ע"י תערובות מותר מן התורה וכתבתי דלא שייך חזי לאצטרופי שהרי כבר נתערב וגם אחשביה לא שייך דילמא אחשביה להיתר ע"ש ולפ"ז מכ"ש כאן דשייך לומר דליתי עשה ולדחי ל"ת וא"כ עשה בשביל קיום המעשה ולא אחשביה לאיסור א"כ שוב גם בקדשים הפסולים מקיים המצוה דהא לא נאסר כלל וא"ל כיון דהיתר מצטרף לאיסור א"כ שוב לא נתערב האיסור בהיתר דכלו נאסר דז"א דאדרבא נימא בהיפך דכלו היתר בשביל דשייך לומר דאתי עשה ודחי ל"ת. ובזה מיושב מ"ש רש"י בזבחים שם דיקדש אתי להמל"א והדבר תמוה דבפסחים דף מ"ה יליף מיקדש לטעם כעיקר וכבר נדפס בגליון רש"י שם תמיהא זו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מדפריך וליתי עשה ולדחי ל"ת ע"כ דיקדש אתי שם להמל"א דאל"כ אין מקום לקושיא זו דאז הי' איסור שלם רק דאינו רק טעם וטע"כ שוב לא שייך דעשה ידחה הל"ת דבפסולין לא שייך עשה וגם לא הוה בעידנא וכדומה קושיות רבות וע"כ דאתי להמל"א ושפיר פריך דבח"ש כל דדחי עשה הל"ת א"כ ממילא ליכא איסור בהח"ש כלל וכמ"ש. ובזה מיושב היטב קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ הלברשטאט ז"ל שהקשה דבש"ס פסחים דף מ"ה אמרו דנזיר וחטאת שני כתובין הם והיינו קרא דיקדש והא יקדש איצטריך דאל"כ הו"א דעשה דוחה ל"ת ולפמ"ש א"ש דשם דאמרו דיקדש הוא לטעם כעיקר א"כ לא שייך כלל דעשה ידחה הל"ת ושפיר הוה שני כתובים. ובזה מיושב קושית הש"א בג"ה דליתי עשה ולדחי ל"ת ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ובמ"ש למעלה בשם הירושלמי דואכלו את הבשר ודרשו ולא גידין וכתבתי דגידין לאו בשר הוא. מצאתי סתירה גלויה לכאורה מהא דאמר בירושלמי בנדרים הובא בטוש"ע יו"ד סימן רי"ז ס"ז דהנודר מהבשר אסור בגידין והיינו דהגידין בכלל בשר ועיין בט"ז שם שהשיג על הלבוש דרצה לומר דמותר בגידין דשני מינים הם והוא תמה ע"ז. ולפמ"ש הרי הירושלמי אמר בהדיא דאינו בכלל אכילה ואף דיש לחלק דדוקא בכלל אכילה לא הוה דאין בו טעם משא"כ בנודר מבשר דבכלל הבשר הוא גידין ג"כ נראה לפענ"ד דעכ"פ זה ודאי דבלשון תורה בשר לאו גידין במשמע רק בנדרים הולכין אחר לשון בני אדם וא"כ גם גידין בכלל בשר הן וז"ב לדעתי. ובזה נראה לפענ"ד דאם נדר בלה"ק ובאותו מקום אין מדברין בלה"ק דדעת הר"ן בשם הירושלמי דאזלינן בתר לשון תורה ועיין בש"ך סי' רי"ז ס"ק א' שכתב גם בשם רבינו ירוחם כן א"כ אין אסור בגידין ואולי הלבוש פירש כן דמיירי בנודר בלה"ק ומיושב תמיהת הט"ז. שוב מצאתי בפר"ח סי' צ"ח בדיני מין במינו שכתב דגיד עם בשר מקרי מב"מ והביא ראיה מהירושלמי דנדרים הנ"ל ולפענ"ד העיקר כמ"ש דבלשון המקרא ודאי אין גידין בכלל בשר רק בלשון בני אדם ולפ"ז ל"מ למ"ד דאזל בתר טעמא הא גיד ודאי אינו שוה בטעמא דאין בו בנ"ט אף למ"ד יש בגידין בנותן טעם טעם קלוש יש בו כמ"ש הרשב"א ואף אם אזלינן בתר שמא היינו בתר שמא דלשון בני אדם אבל אם נימא דבתר שמא היינו מה שהוא בלשון תורה לפענ"ד אין גידין בכלל בשר כנלפענ"ד. ובזה הן נסתר מחמתו כל דברי הפר"ח ועיין כו"פ שם מ"ש בזה ומצאתי לשארי הגאון בחוות דעת שנסתפק ג"כ הא דאזיל בתר שמא במב"מ אי אחר לשון התורה דיינינן או בתר לשון בני אדם ע"ש בסי' צ"ח:
287
רפ״חוהנה במה שהקשה בספר שו"ת מ"ב סי' קמ"ז דלמה שרפו לגה"נ או לשמנו של גיד והא הי' יכול לערבו. לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש הפרי מגדים דאבמה"ח לב"נ לא בטל ברוב דביטול ברוב לא נאמר רק לישראל ולא לב"נ לא שייך אחרי רבים להטות ע"ש בסי' ס"ב. ולפענ"ד להוסיף דהרי ב"נ נהרג בדיין אחד ובהם לא גלתה התורה אחרי רבים להטות. ולפ"ז נ"ל בגה"נ דלא נאמר כלל אחר מ"ת רק קודם ולר"י לבני יעקב נאסר מעת שקרה ליעקב ענין גיה"נ ולרבנן מסיני נאסר רק שנכתב במקומו לידע מאיזה טעם נאסר ולפ"ז כיון דנאסר מפני מה שקרה ליעקב ואז כשהי' להם דין ב"נ לא הי' שייך ביטול ברוב א"כ גם אח"כ אף שניתנה תורה ונתחדשה הלכה הא גיד הנשה לא נתחדש אח"כ ולא נכתב רק שם לא שייך לומר דלישראל מהני ביטול כיון שבעת שקרה הענין נאסר גה"נ ואז לא הי' מהני ביטול וכ"ש לר"י דמאז נאסר פשיטא דלא שייך ביטול כנלפע"ד דבר חדש ול"ד לאבמה"ח שעכ"פ נאמר אח"כ ג"כ ואז נתנה התורה ונתחדשה הלכה דאחרי רבים להטות משא"כ בגה"נ דלא נתחדש אח"כ הדין דגה"נ כלל א"כ נשאר באיסור' שמקודם ועכ"פ לר"י ודאי שפיר מוקמינן בשמנו של גיד ולא שייך ביטול ודו"ק. אלא שא"כ לא יתכן מה דאמרו אם יש בו בנותן טעם והא גה"נ ל"מ ביטול. אמנם יש לומר דביטול בששים שבטל הטעם זה לאו מתורת רוב אתינן עלה ושפיר בטל וכמ"ש בנוב"י מהד"ת לענין תחלת ביאתו בתערובות שכל שיש בו ששים בטל ואף שבישועי"ק סימן י"ד קרא תגר ע"ז ואמר דהכמות ע"כ מתורת רוב צריך להתבטל והארכתי בזה בתשובה מ"מ בגה"נ דלכולי עלמא אין בו רק טעם קלוש נראה לפענ"ד ברור דכל שנתבטל בששים גם הטעם הלקוש שבו נתבטל ושוב הוה עץ בעלמא ולא נאסר כנלפענ"ד אבל עדיין צ"ע:
288
רפ״טנתתי לבי לתור ולדרוש במה שכתב המהרי"ק שורש קס"ח באשה שזינתה ברצון כדי להציל נפשות דמכל מקום אסורה לבעלה והביא ראיה מאסתר שהיתה בודאי כוונתה לשמים להציל כל ישראל ואפ"ה אמרה וכאשר אבדתי שדרשו במגלה דף ט"ו עד עכשיו באונס ועכשיו ברצון ונאסרה על מרדכי ע"ש והובא בקיצור בב"ש סימן קע"ח ס"ק ד' והנה לכאורה יש לדחות ראייתו דהרי התוס' במגילה שם ובסנהדרין דף ע"ד ע"ב הקשו דאמאי לא גירשה מרדכי שתהא מותרת לחזור לו אח"כ וכתבו דירא שמא יתפרסם הדבר ע"ש. ולפ"ז בכה"ג פשיטא דאינו נחשב לאונס להיותה מותרת לבעלה דבאמת גוף הביאה היא ברצונה וא"ל דמכל מקום כוונתה לא היה לזנות רק להציל נפשות דזה אינו דהצלת נפשות היה יכול להיות בלי האיסור ורק שירא שמא יתפרסם הדבר אבל יכול להיות בחשאי וע"י שני כשרים שלא יגלו עכ"פ האונס אינו ברור ושפיר נאסרה לבעלה עי"ז וז"ב לדעתי. ובזה נראה לי ליישב קושית המהרש"א בסנהדרין שם שדקדק אמאי הקשו התוס' שיגרשה כדי שתהי' מותרת לחזור אליו ולא הקשו טפי היה לו לגרשה שלא תעשה איסור זנות ברצון והיא א"א. ולפמ"ש אתי שפיר דזה הוה ס"ד דהתוס' ג"כ דלא היה אפשר לגרש שמא יתפרסם הדבר והוא ספק פקוח נפש הצלת ישראל ובודאי לא עשתה איסור א"א אחרי שנתכוונה לשמים להציל נפשות ישראל ול"מ דאין לה משפט מות דאנוסה היא ואונס רחמנא פטרי' כמ"ש רבינו בפ"ק מסנהדרין הלכה ב' והכ"מ לא הערה מקורו ובגליון הרמב"ם שלי ציינתי מקומו בע"ז דף נ"ד ע"א אונס רחמנא פטרי' ע"ש אלא אף איסור לא עבדה דהיא הצילה נפשות אלפים ורבבות מישראל אבל לענין שתאסר על מרדכי שפיר הקשו דמכל מקום כיון שאפשר לגרשה שוב לא מקרי אנוסה לענין הביאה ומקרי זנות ברצון ואסורה על בעלה ועיין בב"י בחו"מ סימן ר"ה סברא כעין זאת שזה לא מקרי אנוסה וע"ז תירצו שירא שיתפרסם הדבר ולכך אסרה עליו ועכ"פ ראיית המהרי"ק נדחית לפענ"ד. אמנם לפענ"ד נראה דמ"מ יש ראיה להמהרי"ק ע"פ מ"ש המהרי"ק בעצמו שם דאשה שזינתה ברצון וסברה שמותרת לזנות דמכל מקום אסורה לבעלה דעכ"פ בבעלה מעלה מעל ע"ש וכן הוקבע בש"ע סימן קע"ח שם ולפ"ז במקום דלא מעלה מעל בבעלה וכגון שהי' בידיעתו פשיטא דמותרת. ובזה כתבתי ליישב דברי רבינו שכתב בפ"ג מסוטה דקטנה שזינתה ברצון אסורה על בעלה ותמהו עליו מהא דאמר ביבמות דף ל"ג ע"ב פיתוי קטנה אונס הוא. ולפמ"ש א"ש דכל טעמו של רבינו הוא לפי דניהו דקטנה אנוסה היא מכל מקום נאסרת על בעלה דמכל מקום מעלה מעל בבעלה כיון דהיא כבר מבת שש ולמעלה ויודעת עניני אישות וכ"כ במהרי"ק שם ולפ"ז כיון דשם החליפו קתני והיינו ברצון א"כ שוב מותרת דלא מעלה מעל בבעלה והרבה הארכתי בזה במק"א ליישב קושית המשנה למלך מדף מ"א שם ואכ"מ. ומעתה גם כאן דהיה בידיעת ורצון מרדכי והוא עוררה ע"ז שתלך לבית המלך א"כ שוב לא נאסרה על מרדכי כיון דגוף הביאה אינה אסורה משום שהוא להצלת נפשות וע"כ דאף בכה"ג כל דהביאה ברצון ויודעת שאסורה עי"ז אף שעושה להצלת נפשות מכל מקום אסורה ושפיר הביא המהרי"ק ראיה. אמנם עדיין יש לדחות דהרי בהא דאמר אבוה דשמואל בכתובות דף נ"א דא"א שנאנסה אסורה לבעלה חיישינן שמא סופה ברצון ואף רבא דנחלק עליו הוא משום דיצרא אלבשה והיינו אף דכל עובר עבירה יצר אלבשה כשהתחלת המעשה הי' באונס מחשב אונס כמ"ש הכ"מ בפ"כ מסנהדרין ה"ב שם וכן מבואר בדברי רבינו בפ"א מא"ב ה"ט והכ"מ לא זכר גם בהא שם דברי רבינו בא"ב הנ"ל ובה"ה כמ"ש על הגליון שם והנה התוס' הקשו דא"כ אסתר היאך היתה מותרת לאבוה דשמואל וכתבו שצדיקת גמורה היתה והקדמונים בשיטה מקובצת שם דחו דברי התוס' דאין לסמוך על שהיתה צדקת נגד הדין ולפ"ז גם לדידן דקי"ל כרבא כיון שהיתה אח"כ ברצון שפיר חיישינן שמא נתרצית בסוף ביאה וא"כ אסורה למרדכי דכל שנתרצית אח"כ ברצון גמור שוב לא גרע מהיכא דסברה שמותרת לזנות דמכל מקום אסורה דמעלה מעל באישה וכאן מעלה מעל בו אח"כ וא"ל דיצר אלבשא דז"א דכל הטעם דרבא הוא משום חזקה דמעיקרא דכשם שהיתה מתחלתה באונס אף אח"כ הוא באונס וכאן גם בתחלתו היה ברצון רק שהי' כוונתה להצלת נפשות בזה כיון שאח"כ נתרצית שוב נאסרת על בעלה ושפיר נאסרה אח"כ ועיין בפ"י בכתובות דף נ"א שם שכתב דטעמי' דרבא משום חזקת היתר וכאן לא שייך גם זאת דעכ"פ איתרע החזקה דהי' ברצון וא"כ נדחה ראיית המהרי"ק ובזה ממילא מיושב קושית המהרש"א הנ"ל דלענין איסור א"א כל שבתחלתה הי' משום הצלת נפשות לית בה משום איסור אף דנתרצת אח"כ דיצר אלבשה משא"כ לענין לאסור על בעלה שפיר נאסרת:
289
ר״צוהנה לכאורה לפמ"ש התוס' בב"ק ל"ב דלכך אשה חייבת אף דלא עבדה מעשה משום דהנאה חשוב כמעשה ולפ"ז כיון דאמרו ביבמות ק"ב שטובתן של רשעים רעה לצדיקים א"כ מכ"ש באסתר דהי' באונס שוב לא נתחייבה דלא נהנית וז"ש שמא אתה דן אונס כרצון והרי אמרה עכשיו ברצון משום דניהו דהיה ברצון אבל לא נהנית וחשוב כאונס והאשה פטורה. והנה מה שהביא המהרי"ק ראיה לדינו הראשון דהיכא שסברה דמותר לזנות דאסירה מהא דכתבו התוס' בכתובות דף ט' דהוה ס"ס ספק באונס ספק ברצון ואת"ל רצון שמא כשהיא קטנה ופיתוי קטנה אונס היא וכתבו דשם אונס חד הוא וע"ז הקשה דמכל מקום ספק הוא דשמא סברה שמותרת לזנות וזה לא אונס חד הוא ע"ש. לפענ"ד יש לדחות דזה לא הוה ס"ס המתהפך דהיאך נתחיל שמא לא ידעה האיסור ואת"ל שידעה האיסור וא"כ ע"כ מדידעה באיסור ע"כ דהיתה ברצונה דאל"כ אין כאן באמת איסור וא"כ שוב ליכא ספק שמא באונס משא"כ בס"ס שכתבו התוס' שפיר הוה מתהפך דשמא פיתוי קטנה אונס הוא ואת"ל דאינו אונס שמא מ"מ אנוסה היתה באמת וז"ב. מ"מ בגוף הדין של המהרי"ק כבר הביא שם עוד ראיות לזה. אבל דינו השני יש לדחות ראייתו לפענ"ד. ואולי משום כך לא הביאו הרמ"א בש"ע בסי' קע"ח שם. ומ"ש בשבות יעקב ח"ב סימן קי"ז ראיה להמהרי"ק מהא דכתובות דף כ"ו דאשה שנחבשה ע"י נפשות דאסורה לבעלה משום דיש ספק שמא מחמת אימה נתרצית והרי מכל מקום אנוסה מחמת נפשות היא. הנה מלבד דהקדמונים נחלקו באמת על פירוש התוס' הלז ועיין באהע"ז סימן ז' שתי דיעות בזה. אך גוף הראיה לא הבינותי כיון דבאמת הדין שתהרג ואל תעבור ניהו דאם עברה לא נתחייבת ע"ז אבל מ"מ נאסרה עי"ז כי לא היה לה להציל עצמה באיסור עריות ובכל מתרפאין חוץ משלשה אבל היכא דמתכוונת להציל נפשות אחרים ובפרט באסתר דכוונה להציל כל ישראל פשיטא דמותרת ומצוה קעבדא ודו"ק: והנה לפמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ב דפסחים שם וכן הסכים הר"ן ז"ל דהא דאמר אביי אסתר קרקע עולם היתה דדוקא באם היא אינה עושית מעשה בידים אבל אם עושית מעשה בידים כגון שאומרים לה שתביא עליה הערוה גם היא תהרג ואל תעבור וקשה לפ"ז על אסתר דכשהלכה ברצון ומרגילתו לדבר עבירה אפשר דהוה כמביאה עליה הערוה בידים והוצרכה להיות תהרג ובשלמא לרבא דמשני שהנאת עצמה שאני אף דכתב הר"ן שם דהיכא דמתרפאת בהנאת עבירה עצמה תהרג אף להנאת עצמו אפשר דכיון שהיתה להצלת כלל ישראל הוה כמ"ש הר"ן שם בעצמו דאסתר כיון שעשתה להנצל ממיתה לא מקרי הנאת עצמו אבל לאביי יקשה וע"כ צריך לומר דכיון שעשתה לכלל הצלת ישראל לא צריכה שתהרג וע"כ לא כתבו הרמב"ן והר"ן רק קודם שהלכה בדבר הזה ולא הי' הצלת ישראל בבירור אבל אח"כ בעת שהלכה אדעתא דהכי שתבקש ותחנן על עמה בודאי מותרת ומצוה עשתה להציל ישראל ולא נתכוונה לג"ע ודו"ק ועיין בשו"ת בית יעקב סימן ל"ט מ"ש בזה. ולפמ"ש יש לבנות ולסתור בדבריו וצ"ע ועיין בתוס' קידושין דף נ"ג ע"ב ד"ה אף שכתבו ראי' דמעלה מעל הוה במזיד דכתיב גבי סוטה ומעלה בו מעל והתם ע"כ במזיד קאמרה דודאי כשמזנה מזידה היא ומזה ראי' להמהרי"ק דאל"כ משכחת לה שתזנה ותהיה שוגגת דאומר מותר שוגג הוא וע"כ דמכל מקום לגבי בעלה מקרי מזידה ושפיר קרי' לי' ומעלה בו מעל ודו"ק:
290
רצ״אועיין ט"ז יו"ד סימן צ"ט ובב"ש בסי' קע"ח שם ומיהו דברי התוס' קצת מגומגמים במ"ש דמעלה בו מעל דע"כ מיירי במזיד דודאי כשמזנה היא מזידה וטפי הי' להם לומר דע"כ במזיד מיירי דשוגג בזנות מותר כמבואר בסימן קע"ח ס"ג שם ואולי כיון דלכהן אסורה עכ"פ היה מקום לדחות דלמא מיירי בכהן דהיינו אשת כהן ולכך כתבו דמסתמא כשמעלה בו מעל הוה מזידה וא"כ ממילא ראי' ברורה לשיטת המהרי"ק ואף דעדיין הי' מקום להביא ראי' דמזידה מיירי דאל"כ לא שייך הא דאמר ונטמאה ונטמאה אחד לבעל ואחד לבועל דבאונס שוגג מותרת. אך לפמ"ש דיש לומר דמיירי באשת כהן אתי שפיר דבאשת כהן אסורה לבעל ולבועל כמ"ש הב"ש סימן י"א ס"ק ג' ועיין משנה למלך פ"ב מסוטה ואחר כמה שנים ראיתי שיש ראיה ברורה להמהרי"ק מהא דאמרו במגלה שם שכשנסתלקה רו"הק ממנה אמרה להקב"ה שמא אתה דן אונס כרצון והדבר יפלא דהרי כבר אמרה כאשר אבדתי אבדתי שעד עכשיו באונס ועכשיו ברצון הרי שחשבה עצמה למזידה ולא לאונס ושוגג (ועיין מהרש"א בח"א) ולפמ"ש המהרי"ק אתי שפיר דבאמת לענין לאסור על בעלה מיחשב לרצון אבל לענין שתהי' נענש ע"ז משום איסור אשת איש שפיר טענה דהיא אנוסה שעושית להציל כמה נפשות של כל ישראל ולכך שפיר טענה שמא אתה דן אונס כרצון והיינו דבאמת לענין איסור כאנוסה היא נידונית ובחידושי למס' ע"ז דף נ"ד שלמדתי בעיון בחורף שנת תר"ו אמרתי בזה דבר נפלא ואכ"מ ודו"ק. ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת סי' ד': והנה לפענ"ד נראה דאף אם נימא כיון דעשתה להצלת נפשות חשובה אנוסה ומותרת מכל מקום צריך שנדע שכוונתה לא הי' רק בשביל זה דאל"כ אם נתכוונה לשם איסור אף שגם כוונה לזה ועשתה הצלת נפשות מכל מקום עשתה איסור ונתכונה לאיסור. ובזה נלפענ"ד הא דקאמר בסנהדרין דף ע"ד והא אסתר בפרהסיא הוה והקשו בתוס' דאמאי לא קאמר דג"ע הי' ולפמ"ש יש לומר דבאמת ידע הש"ס דלהצלת נפשות עשתה ול"צ למסור נפשה רק דעכ"פ כיון דהי' בפרהסיא א"כ יש מקום לחשדה דלמא נתכוונה לאיסור ואז שוב אסור וע"ז פריך דבפרהסיא הוה וע"ז משני דקרקע עולם היתה ולכך ליכא חשש דאינה עושית מעשה כמ"ש התוס' ורבא תירץ דלהנאת עצמה הוה ולא שייך פרהסיא דממנ"פ היא כוונה לש"ש ולחשדה אין מקום דהא אחשורוש עשה להנאת עצמו ולא להעביר על דת ולא מקרי פרהסיא דבפרהסיא לא ניכר עכ"פ כוונתו. ובזה נראה לפענ"ד דלכך אמרה כאשר אבדתי אבדתי דכבר כתבו התוס' דהא דקרקע עולם הוא דוקא בשביל דלא עשתה מעשה. ולפ"ז זהו בשלא תלך רק שאם ירצה אחשורוש לבעול אותה היא תניח עצמה אבל ללכת לעשות מעשה להביא עצמה לידי ביאה זה אסור ושוב הוה גילוי עריות ולכך אמרה עד עכשיו באונס ועכשיו ברצון וגם תירוצו של רבא אינו מועיל דלענין ג"ע גם לרבא צריך לבא לטעם דקרקע עולם היא ועיין מהרש"א בסנהדרין שביאר כן בהדיא ועיין בחמרא וחיי להרב הכנה"ג שהביא כן בהדיא בשם הקדמונים דללכת אף שלא תעשה האיסור ההילוך גופא הוה כעושה מעשה ע"ש ומכ"ש בכה"ג ללכת לאחשורוש שיבעול אותה הוה מעשה וז"ב מאד ועיין ביש"ש פ' הבע"י סי' ג' שכתב דאם אשה עשתה מעשה ומהדקת עצמה בסוף תשמיש לא שייך יצרה אלבשה ע"ש ומכ"ש כשהלכה בעצמה אך באמת היא הלכה בפחי נפש שחשבה בשביל שלא יקבלנה וזה שאמרה למרדכי ואני לא נקראתי ולכך כשמרדכי אמר לה שתלך בשביל הצלת ישראל א"כ שוב ידעה שבודאי יושיט לה המלך שרביט הזהב וא"כ הלכה לעשות מעשה ולכך שוב הוה כעושית מעשה לזנות ולכך אמרה כאשר אבדתי אבדתי ודו"ק היטב ועיין בא"מ סי' ז' ס"ק ד' שהקשה על המהרי"ק ולפענ"ד ל"ק דכל שזה אנסה והיא מחמת פחד נתרצית זה לא מקרי מעלה מעל דברצונה הי' שלא להבעל אבל באסתר או בעובדא דמהרי"ק שהכניסה עצמה ברצון להתבעל בזה מעלה מעל באישה:
291
רצ״בוהנה בהא דכתב הרשב"א וכן קי"ל בש"ע אהע"ז סי' י"ז סנ"ח בהג"ה דאם אנסוה להנשא או שהורו לה ב"ד בטעות ונשאת על פיהם הוה כאנוסה ומותרת לבעלה הראשון וע"ז הקשה הב"ש בשם הט"ז מהא דנשאת ע"פי שני עדים דאסורה לבעלה דאין לך אונס גדול מזה ומכל מקום אסורה לבעלה. והנה לכאורה רציתי לומר דשאני התם דהחוש מכחיש דהרי אתי בעלה וקאי א"כ מה בכך שהיא אנוסה סוף סוף הא בעל הכא והיא א"א משא"כ הרשב"א מיירי בטעות בדין דזה הוה כאנוסה. והעיקר לפענ"ד דבאמת הא מבואר בש"ע דאם נבעלה בטעות שסברה שהיא בעלה אינה נאסרת דלא שייך ומעלה בו מעל וא"כ צ"ב הא דנישאת ע"פ שני עדים דהרי לא מעלה בו מעל דהיא סברה שמת בעלה וצ"ל כיון דהיה לה לדייק ניהו דע"פ עדים ל"צ לדייק מ"מ עכ"פ באישה מעלה דאם היתה דייקה היתה יודעת דלא מת ולפ"ז זהו כשבא בעלה אבל כשנשאת בטעות ע"פ ב"ד דלא שייך דהי' לה לדייק מותרת דלא מעלה מעל וז"ב: ובזה מיושב מה שהקשה הט"ז עוד דא"כ אמאי חייבה התורה קרבן לציבור שהורה ב"ד בטעות הא אנוס פטור מקרבן. ולפמ"ש אתי שפיר דאטו לא עשו עבירה וחייבה תורה קרבן שיתכפרו בזה. ומ"ש הט"ז על מ"ש הרשב"א דמיכל בת שאול נבעלה בע"כ הא ש"ס מפורש דלכך נקרא פלטי שפלטו אל מן העבירה. במחכת"ה באמת זה מחלוקת בסנהדרין שם. ומצאתי בשו"ת הרשב"א ח"א סי' יו"ד שם באו דבריו באורך וביאר כן בהדיא דדיעות חלוקות בזה ע"ש. ובזה אמרתי ליישב הא דאמרו בריש גיטין האי קולא היא חומרא היא דאי מצרכת לי' תרי לא אתי בעל ומערער חד אתי בעל ומערער ופסיל ליה כיון דאמר מר בפני כמה נותנו לה ח"א בפני ג' וח"א בפני שנים לא אתי בעל ומערער ופסיל לי' ותמה הפ"י דלמה תלוי בזה שנותן בפני שנים או שלשה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון שנותן בפני שנים שוב לא שייך דאתי בעל ומערער דהרי נשאת ברשות ב"ד וכאן ל"ש לומר דהי' לה לדייק כיון דאין הדבר במציאות והוא רק ספק בדין וגם לא הוה רק לעז בדבר ומן הדין אינו נאמן כמ"ש התוס' וא"כ שוב לא מעלה מעל ומותרת ולקצת מדבר הזה בגיטין הנ"ל עוררני חכם אחד ואני הוספתי בזה דברים ת"ל. ובלא"ה יש לומר דחיישינן שמא זה השליח יכחיש אח"כ האחד שאמר בפניו כיון דאין לו דין ב"ד לכך צ"ל בפני שנים או שלשה דאז לא יוכל להכחיש ושוב אמרינן דוודאי אמת אמר דאל"כ שמא יבא הבעל ויכחיש להשליח שלא שלחו כלל ודוק ועיין שו"ת נודע ביהודא מהד"ת חלק יו"ד סי' צ"ו מה שהאריך שם לחלק בין אונס לטעות ולפי דבריו יש ליישב ג"כ קושית הב"ש והט"ז שם ואכ"מ להאריך. ובחידושי אמרתי דבר חדש ליישב קושית מהרי"ק הנ"ל הלא מראש. דהנה נסתפקתי בהא דאין נושאין אלמנתו של מלך שזה מכבוד המלך אם נוהג גם במלכי עכו"ם שנשאו אשה יהודית. ולפענ"ד היה נראה דאף שזה ודאי שכל שהוא מכבוד המלך אין נ"מ בין מלכי ישראל ובין מלכי אוה"ע שנצטוינו לכבד ולנשא אף מלכי אוה"ע וכמו שדרשו על פסוק ירא את ד' בני ומלך אבל מ"מ כיון שאין לו קידושין בישראלית א"כ אינה נקראת אשתו. אמנם רציתי לומר כיון דמלך מותר בפלגש ופלגש לדעת הרבה פוסקים הוא בלא כתובה ובלא קידושין רק במה שמייחדה אליו וא"כ גם מלך עכו"ם כל שמייחדה אליו הוה פלגשו ופשיטא דאין נושאין אף פלגש של מלך. אך נראה דכ"ז אם נתרצית אבל אם אנסה המלך פשיטא דלא נקראת אשת המלך שלא נתייחדה אליו וכבר כתבו הקדמונים דלענין דינא דמלכותא דמה שהוא מחוקי המלך נקרא דינא אבל מה שגוזל וחומס לא נקרא דינא דמלכותא שזה חמסנותא ומלך במשפט יעמיד ארץ ולפ"ז כיון שאין לו רשות לאנוס נשי ישראלים ע"פי הדין ובמה שהוא נגד הדין לא שייך דינא דמלכותא כמ"ש הרשב"א בתשובה ובש"ך חו"מ סימן שפ"ח וא"כ לא נקראת אשתו. ולפ"ז נראה לי דזה שאמרה עד עכשיו באונס ואוכל לשוב אליך עוד אבל עכשיו שברצון ואדרבא בשביל הצלת נפשות ישראל אני מותר אבל עכ"פ אבודה אני ממך דכל שברצונה מייחדת עצמה אליו שוב נקראת אשת המלך ועכ"פ פלגש והדיוט אסור בפלגש המלך ושוב אסורה למרדכי וז"ב כנלפענ"ד ענין חדש. ובזה הי' נראה לפענ"ד דכל שהיא מרצונה שוב נקנית להמלך ואף למ"ד דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר דהולד הולך אחריה וכן קי"ל באהע"ז סי' ד' מ"מ במלך כה"ג ודאי דהולד הולך אחריו כיון דמחוקי המלך מותר בפלגש ומתורת קנין ככל האמור בפרשת מלך ניהו דזה דוקא במלכי ישראל אבל כל שנתרצית אליו והיא גם היא אמרה בעלי הוא פשיטא דבכה"ג קנה אותה והולד שלו וצ"ע בזה. ובזה א"ש דאמרה כאשר אבדתי אבדתי שגם הבן אשר יוולד יהי' נקרא על שם אביו ואינו כשר לבא בקהל ואם שגיתי ד' יכפר בעדי: עוד היה נראה לי ע"פי מה שנחלקו הפוסקים הרי"ף והרז"ה והר"ן אם גם באשה בג"ע אמרינן דתהרג ואל תעבור דשיטת הרז"ה כיון דאשה קרקע עולם היא לא שייך תהרג ואל תעבור והר"ן פ"ב דפסחים מחלק דדוקא בדלא עבדה מעשה אבל היכא שהיא מביאה על עצמה הערוה לבעול אותה תהרג ואל תעבור ולפ"ז כיון דהוא ביקש מעמה שתלך אל בית המלך אף שלא נקראה א"כ הוה כמו שמביאה על עצמה העריות שהמלך יבעול אותה ובכה"ג תהרג ואל תעבור ועיין בר"ן שם דמחלק לרבא דס"ל להנאת עצמו שאני בכה"ג דאסתר שלא נתכוונה בשביל ג"ע רק להציל ממיתה שאני אבל לאביי יקשה וע"כ צ"ל כיון דעשתה להציל כל ישראל א"כ באמת השליכה נפשה מנגד אך להציל כל נפשות ישראל וא"כ עכ"פ אסורה לבעלה וזה שאמרה ובכן אבא אל המלך אשר לא כדת והיינו במה שתבא אל המלך יהיה שלא כדת וכאשר אבדתי אבדתי היינו שחשבה שהיא עושית איסור להציל כל ישראל אבל היא אסורה. גם יתכן עוד שאם היתה יודעת שתציל כל ישראל בודאי אז מצוה קא עבדה אבל כיון שהדבר בספק שאף שהמלך ירצה בה מ"מ לבטל גזירתו מעל כל ישראל ודאי לא יעשה וא"כ שוב לבעלה בודאי אסורה שהרי נתרצית בביאה ולא הועילה עדן להציל כל ישראל וניהו דגוף הענין כיון שעכ"פ ספק פקוח נפש של כל ישראל הותר אבל לענין איסור באיסורה עומדת וז"ב. והנה לכאורה הי' נראה לי ענין חדש דהנה בכל התורה כולה קיי"ל דיעבור ואל יהרג מלבד בשלשה אלו ע"ז וג"ע וש"ד והנה שפיכת דמים מבואר הטעם ברש"י בכמה מקומות דמה חזית דדמא דידך סומק טפי והיינו שענין פקוח נפש הוא מפני חביבות הנפש אצל הקב"ה והרי כל הנפשות לו הנה ומה חזית ובע"ז כיון דכל תכלית החיות הוא בשביל הנפש וכל שיעבוד ע"ז והוא מומר לכל התורה גם כל הנפש נשחת ול"ש שיחלל בעבור ישמור כל התורה דהרי הוא מומר לכל התורה אבל ג"ע לא נודע לכאורה למה החמירו בזה יותר וצריך לומר עפמ"ש בשיטה מקובצת בב"ק דף פ' בהך מעשה דחסיד דלא מצאו בו אלא עון זה והקשו בשיטה הא הוה לצורך חולה ופ"נ שרי וכתב דאף לצורך פקוח נפש לא שרינן דבר שיש לחבירו קצת הפסד ע"ש ולפ"ז בג"ע דאין לך הפסד גדול מזה שעושה בניו ממזרים ואוסר אשה לבעלה וכדומה ובכה"ג לא הותר אף משום פיקוח נפש. ובאמת אף בגזל הי' לפ"ז מהראוי שיהי' יהרג ואל יעבור ובאמת שמצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף י"ח גבי קסבר ר"מ דאם אמר לעדים שיחתמו שקר ואם לאו יהרוג אותם דיהרגו ואל יחתמו שקר והביא בשם גדולי הקדמונים שר"מ ס"ל דגם על גזל יהרג ואל יעבור והביא כן שכ"כ בפירוש באיזה מדרש ע"ש וטעמו של רבנן דחולקים צ"ל כיון דממון אתיהיב למחילה ואפשר בהחזרה א"כ אין לו להיות יהרג ואל יעבור דנפשו ליתא בחזרה ולא אתיהיב למחילה אבל ג"ע דלא אתיהיב למחילה וליתא בחזרה והוה מעוות שאינו יכול לתקן כדאמרו פ"ק דחגיגה ולכך יהרג ואל יעבור וז"ב מאד. ומזה נראה ראיה למה דמבואר בש"ע יו"ד סימן קנ"ז ס"ק יו"ד דכל שאינו רק חייבי לאוין לא הוה בכלל ג"ע. ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו ויש להאריך בזה:
292
רצ״גובזה נלפענ"ד במ"ש בשו"ת בית יעקב באשה שהשתדלה להיות נבעלת לראש הלסטים שבא עליה שיירא בדרך להרגם ועי"ז נצלו כל השיירא ופסק דמצוה רבה עשתה ואף בזה פיקוח נפש דוחה ותמה ע"ז הנוב"י בתשובותיו חלק יו"ד מהד"ב דהא אין מתרפאין בע"ז וה"ה בג"ע ואסתר שאני דעשתה בשביל הצלת כל ישראל. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הטעם דתהרג ואל תעבור הוא בשביל דפקוח נפש אינו דוחה דבר שמגיע נזק לחבירו ולפ"ז בכה"ג דמגיע הצלה לכל השיירא א"כ היא נתכוונה עכ"פ לטובת החברה כלה ואנן סהדי דהבעל ג"כ היה מתרצה שתאסר לו ולהציל כל השיירא בכה"ג הוה כמו כל התורה דיעבור ואל יהרג ואם לא עשה כן עבר על לאו דונשמרתם מאד לנפשותיכם ולכך באסתר שעשתה להצלת כל ישראל בודאי פעולתה ושכרה אתה. ומזה ראיה ברורה דמכל מקום נאסרה לבעלה דאל"כ היאך מקשה הש"ס גבי אסתר דתהרג ואל תעבור והוצרך לשנויי דהנאת עצמו שאני או דקרקע עולם היא ת"ל דכל דלא נאסרה לבעלה לא הפסידה כלום לא למרדכי וגם הבן לא הוי ממזר דנכרי הבא על בת ישראל הולד כשר וע"כ דנאסרה על בעלה ולכך אמרה כאשר אבדתי אבדתי וזה שהיה הוויכוח בין אסתר למרדכי שבתחלה ידעה ג"כ שהוא הצלת ישראל רק שסברה שבשביל פקוח נפש אין לעשות איסור שמגיע הפסד לבעלה וע"ז השיב לה מרדכי שהוא פקוח נפש הכולל לכל ישראל וע"כ השיבה לו דתלך וכאשר אבדתי אבדתי ועשתה איסור כדי להציל את ישראל ודו"ק היטב:
293
רצ״דוהנה שאלני נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד בהא דכתב הר"ן ראיה מהך דתעמוד לפניו ערומה דהרי היה בשביל הנאת עצמו וע"ז הקשה שאני התם דניהו דמשום הבועל מותר דלא הוה ג"ע דהוא עושה להנאת עצמו אבל היא שהיא ג"כ מצוות על ג"ע ואיך תעמוד לפניו ערומה. והשבתי דהדבר נכון דבאמת כל שלגבי הבועל לא מקרי ג"ע שוב שפיר היתה מותרת דהיא עשתה בשביל פקוח נפשו של זה דהרי אמרו הרופאים שימות וע"כ דשייך ג"ע ואסור להתרפאות בג"ע אבל כל שלא מקרי ג"ע לגבי הבועל היא אנוסה בדבר כדי להציל נפשו של זה וכמו דמותר לעשות כל מלאכת איסור בשביל פקוח נפש כמו כן מותר לעשות כן ובפרט באשה דקרקע עולם היא ובמה שעומדת ערומה אינה עושית שום מעשה מג"ע רק דאסור בשביל הבועל והיא עושית לפקוח נפש של זה ועיין בנ"ב סימן קס"א בחיו"ד מ"ש ליישב קושית הרשב"א דבאמת גרשה מרדכי והדבר צ"ע דא"כ היאך פריך הש"ס מאסתר והא באמת גרשה וליכא איסור ועכ"פ אינה חייבת להרג ואולי כיון דהי' בצנעא הגירושין שמתיראת מפני המלך וכמ"ש הרשב"א שם א"כ עכ"פ בפרהסיא נגד ישראל הי' נראה כאשת איש ושוב הוה פרהסיא וחייבת למסור עצמה ושפיר פריך. ובזה שוב ל"ק כל הקושיות של התוס' והקדמונים דאכתי הוה ג"ע דז"א דלגבי ג"ע באמת לא הי' ג"ע דהא גרשה וכ"כ לעיל בזה. והנה ק"ל בהא דאמרו בכתובות דף ט' דמעשה דוד מפני מה לא אסרוה משום דאנוסה הוית וקשה הא אמרו בכתובות דף נ"א דשבויי מלכות הן כשבויות ופריך הש"ס דתניא איפכא ומשני ל"ק כאן במלכות אחשורוש כאן במלכות בן נצר ופירש"י דאחשורוש מלך גדול וידעה שלא ישאנה ולפ"ז זהו בשבויות אבל כיון דשלח אחריה ובא אליה א"כ אפשר דסברה דישאנה ותתרצה לו ושוב היתה אסורה לבעל ולבועל. וגם קשה היאך אמר דוד לאורי' רד ושכב עם אשתך דלמא נתרצית ואסורה גם לבעל. אמנם נראה דלהס"ד דלא ידע מגט כריתות א"כ שוב לא הי' מקום שישאנה דכל ישראל לא יניחוהו שיעבור ויקח אשת איש ואסורה לבעל ולבועל וא"כ בודאי לא נתרצית וזה לפענ"ד הא דמשני ואבע"א כל היוצא למלחמת בית דוד גט כריתות כותב לאשתו וקשה דקארי לה מה קארי לה והא היתה מגורשת ולפמ"ש י"ל דבאמת שיטת רש"י דכתב גט כריתות על תנאי והתוס' פירשו דכתב בלי תנאי ולפ"ז לשיטת התוס' דהי' כותב לה בצנעא והעולם לא ידעו מזה א"כ שוב לא מקרי אנוסה דהיא ידעה האמת שיוכל לשאנה וגם אם כתב על תנאי יוכל להיות שחשבה שישאנה וישתדל שימות אורי' כאשר סבב באמת כן אח"כ וא"כ אדרבא אז אסורה לבעל ולבועל ולכך אמר שני תירוצים דאם נימא דלא הי' לה גט כלל אז הוה אנוסה אבל אם הי' לה גט בלא"ה מותרת. ובאמת דקשה לי טובא על הא דסבב דוד שיבא לביתו וישכב אורי' עם אשתו יקשה דמה מועיל אדרבא עי"ז יבטל הגט לגמרי ונמצאת למפרע אשת איש ודוחק לומר שצוה לו לקדשה שנית וגם בזה מה הועיל דלמא יקדשנה ולא יתן לה גט כלל ותהיה אסורה לו לשיטת רש"י דהי' גט על תנאי עכ"פ נתבטל הגט וגם קשה היאך יכול לקדשה קודם שחל הגט ועיין שעה"מ הלכות אישות שהאריך בזה. אמנם נראה דבאמת לפמ"ש התוס' דהיה דרכם לגרש בצנעא א"כ אפשר שגם דוד לא ידע אם גרשה והי' בוש לשאול ורצה לעשות המבחן בזה שאם יבא אורי' לביתו אז מוכח שלא נתן לה גט כלל וידע עונו ולא יוסיף עוד אבל אם לא ירצה לירד שלא יבטל הגט אז מוכח שגרשה על תנאי ושוב סבב שיהרג אורי' ויהי' מותר לישא אותה ודו"ק. הן אמת דקשה לי לשיטת ר"ה דגיטו כמתנתו א"כ כל שזינתה ותהי' אסורה לחזור לו אם נימא דלא הוה אנוסה כיון שחשבה שיוכל לשאנה א"כ שוב נתבטל הגט דאדעתא דהכי לא גרשה רק שאם ימות לא תתעגן ולא תזקק ליבום אבל שתהי' עי"ז מותרת לזנות ושישאנה אחר ע"ז לא נתרצה ובטל הגט למפרע ושוב אסורה עליו וא"ל דלא הועיל בזה דס"ס תהי' אסורה לו דזה אינו דיועיל עכ"פ אם ירצה לזנות עמה משאר העם אז תהיה אנוסה ולא תתרצה ותהי' מותרת לאורי' ואטו ידע אורי' שהמלך יבא אליה ותתרצה לו. אמנם נראה דזה שסבב שימות אורי' וא"כ על לאחר מותו בודאי לא אכפת לי' ונתרצה בגט למפרע וכיון שלא רצה לירד לביתו ש"מ שלא בטל הגט בנתים ושוב הוה הגט גט וליבם לא חשש כ"כ כיון שבלא"ה תהי' אסורה גם לאחיו דהיא סוטה וא"כ למפרע לא חטא וזהו שדרשו שביקש לעשות ולא עשה והיינו שכ"ז שלא מת אורי' באמת הי' ספק חטא דשמא יבטל הגט ורק לבסוף לא חטא למפרע ודו"ק היטב:
294
רצ״הוהנה בשיטה מקובצת בכתובות הקשה בדף נ"א בשם תר"י דהיאך אסתר מותרת לבעלה דניהו דבפעם ראשונה היתה אנוסה הרי בפעמים האחרות היתה נבעלת ברצון וכתב כיון דהי' בעלה עמה כדאמרו במדרש דהיתה טובלת ויושבת בחיקו של מרדכי א"כ כיון שבעלה עמה בודאי לא היתה מתרצית ע"ש. והנה תירוצו אין לו ביאור דניהו דבעלה עמה למה לא ניחוש שתתרצה וגם קושיתו אינו מובן במ"ש דבפעמים האחרות היתה מתרצית היכן פשוט לו זאת. ואדרבא אמרו במגלה עד עכשיו באונס ועכשיו ברצון ואמרה דתאסר כעת ואם כוונתו כיון דהושם כתר מלכות בראשה נתרצית א"כ מה מועיל בעלה עמה ופשיטא דאחר שהיתה מלכה בודאי לא בא עליה מרדכי עוד. ובגוף קושית הקדמונים שם דניחוש שמא נתרצית. לפענ"ד מזה עצמה שהיתה רוצית להבעל למרדכי והרי חזקה על צדקת כמותה שלא תעשה בעילת זנות דבכל נשים שייך החזקה גם עליה וכמ"ש במשנה למלך פ"י מגירושין אף כי באסתר אבל דברי השיטה צע"ג:
295
רצ״וע"ד אשר שאלת היאך נוהגין בתרי משהו בפסח. הנה הבאת ראשי במחלוקת גדולי האחרונים מקור דבר זה חידש הט"ז ביו"ד סימן צ"ב דתרי משהו לא אמרינן ולמדו מהא דכתבו התוס' בחולין דף ק' דלר"י לענין מין במינו ל"מ מה שנאסרה בכ"ש לענין שתאסר האחרות וה"ה לדידן בחמץ בפסח דאוסר בכ"ש ע"ש ובנקה"כ חולק עליו וכן כתב המג"א בסי' תס"ז ס"ק י"ג דאוסרין כל התבשילין. ולפענ"ד ג"כ לקיים המנהג ולדחות ראיית הט"ז דהנה באמת צריך להבין גוף סברת התוס' דאמאי לא יאסר בכ"ש כיון שמכל מקום נאסרה נימא דנעשה נבילה. ולפענ"ד סברת התוס' דכל הטעם דמין במינו לא בטל הוא לפי שאחד מחזק טעם חבירו ואינו נתבטל במציאות ואף שהוא משהו מכל מקום לא נתבטל ושפיר נאסר. ומעתה זהו לענין שיאסר את המינו אמרינן שפיר דלא בטל בששים כיון דהוא מין במינו ואדרבא כשמצא את מינו מנערו ולא נתבטל המשהו אבל שיאסור לאחרים פשיטא דאין כח במשהו שנתערב בחתיכה גדולה לאסור לאחרים דבעצמותו אינו רק משהו ודי שיפקיע את עצמו שלא יתבטל ואמרינן דמ"מ נרגש קצת איסור בהחתיכה ולא נתבטל במציאות אבל במה תאסר לאחרים החתיכה בעצמה לא נאסרה רק שמעורב בתוכה קצת איסור אבל אין בכחה לאסור לאחרים והרי למה זה דומה לדבר חריף שנתבשל בקדירה של בשר ואח"כ נתבשל בו חלב והי' מעל"ע מעת נתבשל בו הבשר אף שעדיין בתוך מעל"ע מעת נתבשל דבר חריף מותר וכמ"ש הש"ך ביו"ד סי' קכ"ב ס"ק ב' אף דדבר חריף משוי לי' לשבח אף שאב"י וע"כ משום דמכל מקום כיון שאח"כ נקלש בו הטעם מותר ועיין בש"ע הקטנים ביו"ד סי' צ"ה שנדפס שם מהגאון אהע"ז שחולק על המ"א סי' תנ"א עי"ז וסברתו ג"כ כיון דהחריפות כבר הלך לו ונקלש טעמו אין בכחו לאסור וה"ה לענין משהו אין בכחה לאסור דמכל מקום טעם קלוש הוא וז"ב. ומעתה לענין חמץ בפסח דהטעם דהיא במשהו משום דהוה דבר שיש לו מתירין או טעמים אחרים בזה מה לי בתערובות הראשון או השני ס"ס דבר שיש לו מתירין הוא ואוסר במשהו וז"ב לפענ"ד ודו"ק. עוד יש להמתיק הענין דמין במינו דאוסר במשהו הוא היכא דבא"מ הי' אוסר עד ששים בזה במב"מ לר"י אוסר במשהו דבמינו מחזק הטעם ביותר אבל היכא דבא"מ לא הי' בכחו לאסור כלל כגון משהו דבא"מ אינו אוסר כלל גם במינו אינו אסור כלל. וכעין זה מבואר בא"ח סימן תמ"ז לענין חמץ בפסח במשהו דהיכא דבשאר איסורים לא היה אוסר רק כדי קליפה גם בחמץ בפסח אינו אוסר יותר וה"ה כאן לענין שיאסור שאר החתיכות אמרינן כיון דמשהו אינו אוסר בא"מ ה"ה במינו אינו אוסר וז"ב. וזה טעמו של התוס' דמשהו אינו אוסר משהו אחרת. איברא דאכתי לא הועלנו דניהו דהמשהו אינו אוסר אכתי לימא חתיכה נעשה נבילה ואוסר שאר החתיכות מפני שהם מינה וצ"ל דלא שייך חתיכה נעשה נבלה כל שהוא משהו וכמ"ש התוס'. ובזה יש להבין דברי התוס' שכתבו דל"ש שתעשה נבילה כל שהוא במשהו נאסר וכ"כ בשם רבינו אפרים דחתיכה נעשה נבלה לא שייך בשאר איסורים ועדיין יקשה דאותו משהו יאסר המשהו האחרת. ולפמ"ש אתי שפיר דאותו משהו אין בכחה לאסור מטעם שכתבתי וחתיכה נ"נ ל"א במשהו או כמ"ש רבינו אפרים. איברא דגוף סברת התוס' שכתבו דלא שייך חתיכה נ"נ היכא דאינו נאסר רק במשהו לא נודע הטעם דאמאי לא תאסר יותר והש"ך בנקה"כ הבין דכוונת התוס' כמ"ש הר"ן דכל שהוא נבלע ומעורב בכח אחר הוה כא"מ ועדיין יקשה דזה ניחא לשיטת רבינו אפרים דלא אמרינן חתיכה נ"נ הוה כא"מ אבל לשיטת ר"ת אמאי לא יאסר החתיכה הנאסרת את האחרים כיון שהם מינה וכבר העיר בזה הפליתי בסי' צ"ב. והנראה לי בהבנת הענין עפמ"ש התוס' בדף צ"ו ע"ב ד"ה אפילו דלא אמרינן חתיכה נ"נ ואוסרת כל החתיכות רק היכא שמתפשטת בכל החתיכה ע"ש ולפ"ז כאן דלא נאסר רק במשהו עכ"פ לא נתפשט בכל החתיכה לכך אינו אוסר ולא נעשה נבילה. ובזה י"ל מה שהקשו בתוס' אח"כ מקיתון של מים לבסוף וכתבו דלא הי' רק משהו והקשו דאכתי אפשר לסוחטו אסור והקשה הכו"פ כיון דע"כ אם אין חתיכה נעשה נבילה גם אפשר לסוחטו מותר דאל"כ גם לרבינו אפרים יקשה וכיון שכן שוב לא שייך אפשר לסוחטו כיון דלא שייך חתיכה נעשה נבילה לר"ת דהוה במשהו ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא שייך חתיכה נעשה נבלה הוא משום דלא נתפשט בכולו א"כ מה ענינו לאפשר לסוחטו כיון דמכל מקום יש כאן איסור משהו ואסור משא"כ לר"א דס"ל דל"א חתיכה נ"נ בשום מקום א"כ ממילא גם אפשר לסוחטו מותר דלא נעשה נבילה כלל. ולפ"ז עכ"פ לענין חמץ בפסח יכול להיות דאמרינן תרי משהו. וע"ד הפלפול יש לומר דלכך אין המשהו אוסר האחרת דהרי קי"ל בסי' ק"ה דאין בלוע יוצא מחתיכה לחתיכה בלי רוטב וכיון שכן כיון דע"כ ע"י הרוטב נכנס בכה"ג יש לומר דגם אביי מודה דאמרינן סליק ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו וע"כ לא ס"ל הך סברא דסליק רק כשהמינו נתן טעם ואז א"צ לבא מכח הרוטב ולא שייך סליק דמכל מקום המינו הוא בעין אבל כשהוא רק בלוע וצריך לצאת רק ע"י רוטב בכה"ג שפיר אפשר דגם אביי מודה דאמרינן סליק. והנה כבר כתבתי דהש"ך חידש וכ"כ הר"ן בהדיא דכל שכח האחר מעורב בו הו"ל כא"מ. ולכאורה צריך ביאור דאמאי הוה א"מ והא נתערב המשהו במינו והנראה לי דהנה באמת ר"י ס"ל דמין במינו לא בטל ויליף מדם הפר ודם השעיר וצ"ל אף דשאני התם ששניהם היתר משא"כ באחד היתר ואחד איסור ומה"ט ס"ל לרבנן דלא הוה מב"מ ועיין בר"ן בנדרים דף נ"ב וצ"ל לר"י דכיון דאם נימא מין במינו לא בטל שוב חתיכה נעשה נבילה א"כ ממילא נהפך ההיתר להיות נקרא איסור שוב הוה מין במינו גמור וז"ב. ולפ"ז אחר שחידש ר"ת דהיכא דנאסר ע"י משהו לא שייך חתיכה נעשה נבילה שוב לא שייך לומר דאותו משהו יאסר שוב השאר כיון דכח אחר מעורב הו"ל מין באינו מינו דאותו אחר דאינו נעשה נבילה הו"ל א"מ דהוא היתר וזה ברור בכוונת הש"ך ולפ"ז לר"א דס"ל דבכ"מ לא אמרינן חנ"נ ולדידי' צ"ל ע"כ דסברת ר"י משום דשוין בעצם לדידי' ראי' לשיטת הט"ז דאל"כ למה צריך לנתינת טעם ודו"ק:
296
רצ״זובזה יש לומר הא דכתבו בתוס' דלפי פירוש רבינו אפרים ודאי ניחא מה שצותה התורה להגעיל כלי מדין הא אי אפשר להגעיל כלי גדול שאין במים ששים לבטל ואי שיחזור ויגעיל והלא המים הראשונים נעשים נבילה וחוזרין ואוסרין וא"ל דכשאין בת יומא מגעילין דזה אינו דהא לא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא והקשה הכו"פ דלהס"ד דאף קדירה שאב"י אסור א"כ איך מועיל הגעלה דהוה כקדירה ב"י דהמים חוזרין ונאסרין. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת להס"ד דקדירה שאב"י נמי אסרה תורה ע"כ דחידוש הוא דהרי נטל"פ וכיון דחידוש הוא אפילו כי לא נתן טעם נמי והכא אליבא דאביי קיימינן וגם דחיית רבא לא שייך הכא ע"ש וכיון שכן יש לומר דהס"ד הי' דבאמת נטל"פ אסור וא"כ אף כי לא נתן טעם נמי וכיון שכן צריך הגעלה משום המשהו דכבר כתבו התוס' דכל דאסור במשהו לא שייך נטל"פ דמכל מקום משהו מיהא איכא וכיון שכן שפיר כתבו התוס' דלהס"ד שפיר דהגעילו אותו כשאב"י דא"ל דהמים חוזרים ואוסרים דזה אינו דהמים אינם בולעין במשהו ותרי משהו לא אמרינן ושפיר הגעילו אותם כיון דלא נאסר רק משהו לא אמרינן בי' חתיכה נעשה נבילה וגם אינו אוסר כלל כמ"ש הדרישה והלבוש וגם יש להגעילו ש"פ ובודאי לא יבלע רק משהו וע"ז כתבו התוס' דהרי לא אסרה תורה רק קדירה בת יומא וא"כ אי אפשר להגעיל וז"ב ודו"ק. ומן האמור יש לתמוה על דברי הש"ע בסימן צ"ח ס"ג דהוא מדברי הרשב"א שכתב דאם נתערב במינו ובשא"מ ונשפך דאמרינן סליק ולמדו מדאמרו בחולין דף ק' לר"י ומלבד תמיהת הרש"ל והט"ז והש"ך שם אף דנדחוק כמ"ש הט"ז עדיין מה ענינו לזה דשם במין במינו שפיר אמרינן סליק דכל שיש א"מ שוב הוה כח אחר מעורב בו ולא שייך מין במינו כמ"ש הר"ן הנ"ל אבל כאן להיפך ניהו דמינו רבה מכל מקום בא"מ תלוי בנתינת הטעם ולא שייך כאן שכבר בטל במינו והוה ככח אחר דאנן דנין להיפך דשא"מ אוסר. ובזה מיושב היטב קושית שו"ת בית יעקב סי' ס"ב על מ"ש הט"ז בסימן צ"ח ס"ק ה' דדבר פשוט שכאן לא מיירי רק שנתערב בפ"א עם מינו ושא"מ אבל אם נתערב בשאינו מינו תחלה ואח"כ ניתוסף מינו ודאי כבר נעשה נבילה קודם שבא לשם מינו עכ"ל וע"ז הקשה הבית יעקב שם דא"כ מה הקשו התוס' בחולין שם ד"ה סלק ובבכורות דף כ"ב דלמה לא אמרינן בציר סלק ומאי קושיא הא שם בא המינו אח"כ ובכה"ג לא אמרינן סליק ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דכל הענין דאמרינן סליק במין במינו אף דבמינו לא תלוי בטעם כלל דלא שייך נתינת טעם כלל ורק דכיון דא"מ מבטל להנבילה א"כ עכ"פ כח אחר היתר מעורב בנבילה ולא שייך מין במינו וכמ"ש הר"ן דכל שכח אחר מעורב בו לא שייך מין במינו ולפ"ז א"כ התוס' מקשים מכח מכ"ש דא"כ כל שא"מ קדים ומבטלו א"כ הי' הכח אחר מעורב בו קודם שבא המינו א"כ מכ"ש דאמרינן סליק וע"כ לא כתב הט"ז סברא זו רק לדידן דאינו מינו חמיר ממינו וא"כ שפיר יש לומר דכל שנאסר מתחלה מא"מ ונעשה נבלה איך שייך לומר סליק הא נעשה נבילה מקודם אבל לענין מין במינו א"כ אדרבא בזה יותר מסתבר שנימא סליק וז"ב ופשוט. ומה מאד יבאו דברי התוספות בתירוצם על הקושיא הלז נכונים שכתבו וי"ל דל"ד דהכא אין מינו נאסר אלא מכח האיסור שנתערב בו ואי אפשר להבדילו ובכ"מ שישנו היתר הוא ולפיכך שייך לומר שם סליק אבל התם דמינו עצמו מטמא מחמת מגע מים טמאים אין שייך לומר סליק ודבריהם סתומים וחתומים. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאמרינן סליק הוא בשביל שכח אחר מעורב בו של היתר ובכה"ג לא שייך מב"מ כמ"ש הר"ן ליישב קושית התוס' והש"ך בנקה"כ רצה לייחס זאת לתוס' ג"כ ואף אם נימא דתוס' לא כוונו זאת היינו התם דנאסרה במשהו ובמב"מ סגי במשהו א"כ לא שייך דכח אחר מעורב בו דכיון דאותה חתיכה נאסרה שוב הוי מב"מ וטעמו דהר"ן דכיון דחתיכה לא נעשה נבילה לא הו"ל מב"מ. אבל הדבר תמוה דלשיטת ר"ת דחתיכה נעשה נבילה א"כ אותה החתיכה נאסרה כלה ולא שייך סברת הר"ן וכמ"ש הפליתי והבאתיו למעלה אבל כאן שפיר אמרינן סליק כיון דהא"מ מבטל להנבלה א"כ אילו לא הי' שם רק הנבלה והקיפה והרוטב הי' מבטל הא"מ הנבלה מכל וכל א"כ פשיטא שעכ"פ מקרי כח היתר מעורב בו שלא תוכל לאסור המינו וז"ב כשמש. ולפ"ז זהו שכתבו התוס' דלכך שייך סליק דהא אין מינו נאסר אלא מכח האיסור שנתערב בו ואי אפשר להבדילו ובכל מקום שישנו היתר הוא והיינו כיון דהא"מ בטלו להנבלה א"כ אי אפשר להפריד האיסור מההיתר ובכ"מ שהוא היתר מעורב בו וא"כ לא שייך מב"מ אבל התם דמינו עצמו מטמא מחמת מגע מים טמאים לא שייך לומר סליק והיינו דלענין טומאה לא אכפת כלל אם כח היתר של א"מ מעורב בו דאין אנו דנין לענין היתר רק לענין טומאה וכל שנגעו בו מים טמאין טמאהו וז"ב מאד מאד. ובזה יש ליישב גם דברי התוס' דב"ק דף ק"י שיסכימו לזה והב"י האריך בזה וכל דבריו במחכ"ת שם יש לדחות למעיין שם. ובאמת עיקר קושית הב"י אינו כלום דהט"ז מיירי היכא שהאיסור נאסר מקודם ונ"נ פשיטא דאח"כ ל"מ מה שהמינו יבטלהו ושם הוא להיפך שכבר נתבטל האיסור מקודם מה יועיל המינו אח"כ לאוסרו ואין מקום לדבריו זולת דבטומאה לא שייך ביטול וזהו לפמ"ש כוונת תירוצם ודוק היטב בכל מ"ש ויש להאריך בזה וכעת לא נפניתי. והנה לכאורה רציתי לפרש כוונת התוס' דלכך לא אמרינן תרי משהו ע"פ מה שנסתפק בשו"ת נודע ביהודא מהד"ת חלק יו"ד סימן ל"ה לר"י דס"ל מב"מ במשהו אם נתערב מב"מ בטעם לבד אף אם נימא דטעם כעיקר דאורייתא מה דינו וכתב לפשוט מהא דמנחות דף כ"ב גבי הא דאמר וכי בולעות זו מזו מה הוה מין במינו הוא והא אינו רק טעם בלבד ובטל ברוב וע"כ דגם בטעם שייך מב"מ ע"ש ולפ"ז זהו דוקא במשהו חדא אבל תרי משהו ודאי לא אמרינן דהמשהו הבלוע יהי' לה עוד כח לאסור אחרות זה ודאי חידוש היא ואין לך בו אלא חידושו כמ"ש הנוב"י שם ולפ"ז לדידן לא שייך כל זאת דלדידן מחמרינן בא"מ יותר וא"כ אף תרי משהו אמרינן אבל האמת אגיד ולא אכחד קושט דברי אמת דמאד יפלא בעיני דבריו הנאמרים דבמה נסתפק אם כוונתו לטעמו ולא ממשו לשיטת רש"י דהיינו כל שאין ממשו בעין אף שנתערב גוף האיסור רק שנמחה ונתבטל ואינו בעין א"כ לא הי' צריך הרב ז"ל לפשוט מהא דמנחות דזה מלא כל הש"ס דלר"י מב"מ לא בטל מיירי בזה והרי אמרו טפת חלב שנפלה על החתיכה כיון שנתנה טעם בחתיכה החתיכה עצמה נעשית נבילה ואוסרות כל החתיכות מפני שהן מינה והיינו טעם הבשר שיוצא מן החתיכה הנאסרת אוסר כלן אף שאין ממשו בעין דנגד גוף החתיכה יש ששים כנגדה ואף אם נוכל לסלק אותה חתיכה ולא נשאר רק הטעם ואפ"ה נאסרת וגם בהא דאמר רב שם בדף ק"א כיון שנתן טעם בחתיכה חתיכה עצמה נעשית נבילה ואוסרת כל החתיכות כולן מפני שהן מינה וכן אמר רב כאן וגם לשיטת התוס' והרשב"א דטעמו ולא ממשו נקרא פליטת הבשר שנותן טעם בחלב שזה אינו רק פליטה ולא ממש והחלב שנפלט לתוך בשר הוא דנקרא ממשו דגוף החלב נבלע בתוך הבשר ע"ש ברשב"א בדף צ"ח ובת"ה שער רביעי ולפ"ז מה נסתפק הנוב"י הא שם אינו רק פליטת הבשר וזה לא נקרא ממשו ואפ"ה אסור ואדרבא מה דפשיט הנוב"י ממה דאמרו במנחות והן בולעות זו מזו וקרי לה מב"מ אינו ראיה לשיטת התוס' והרשב"א דשמן בשמן אפשר דנקרא ממשו ולא טעמו ולכך הוה מין במינו. ובזה יש מקום לומר הא דמשני הש"ס שם דאמרינן סליק את מינו כמי שאינו ושא"מ רבה עליו ומבטלו וכתבו התוס' דכל ענין סליק נצמח מזה והדבר תמוה דאיך נסלק סוף סוף יש מינו כאן. ולפמ"ש יש לומר דזה ענין סליק דהיינו דלפמ"ש כל הענין דנקרא כאן מב"מ הוא משום דהוה ממשו של איסור וכל שיש לומר סליק עכ"פ לא נקרא ממשו רק טעמו ובטעמו לא שייך מב"מ. ובזה יש מקום לישב קושית התוס' במנחות דף כ"ב ד"ה והן בולעות שהקשו דא"כ נתערב קומצה בקומץ חברתה נמי יפסול לר"י דנימא סליק והיינו דכל קומץ דהיינו הסולת שבו לבטל לשמן של חבירו ועיין בבה"ז שם ולפמ"ש א"ש כיון דהסלת עם הסלת הוה מב"מ וכן השמן עם השמן וא"כ איך שייך בזה סליק דלהוי נקרא טעמו ולא ממשו הא בין הסלת עם הסלת או השמן עם השמן הם בעין ודו"ק. אבל כבר כתבתי דהדבר מבואר ממש בכל הש"ס לענין מב"מ דאף בטעמו לא בטל וכן נראה ראיה מדברי הרי"ף שכתב גבי ריחא מלתא דרב דס"ל ריחא מלתא שייך באידך דרב דס"ל מב"מ לא בטל והרי שם ודאי אינו ממש דריח לא נקרא ממש כדאמרו בהדיא בשבת דף ס"ב ע"ב ואפ"ה הו"ל מב"מ דלא לבטל וזה ראיה ברורה לדעתי. ומדי דברי זכור אזכור מה דקשה לי טובא לשיטת הרי"ף דתל' לה להך דריחא מלתא במב"מ במשהו והיינו דריחא עכ"פ משהו איכא דהרי בש"ס בשבת דף ס"ב ע"ב אמרו זאת אומרת המוציא אוכלין פחות מכשיעור בכלי חייב דהא אין בו בושם כפחות מכשיעור דמי וקתני חייבת ופירש"י דריחא אין בו כשיעור דשיעור הוצאת בשמים הוה בכ"ש וריחא הוה פחות משיעור וע"ז משני דלעולם בעלמא פטור ושאני הכא דאין בו ממש ופירש רש"י דליכא למימר שהכלי נעשה טפל לריח שאין בו שום ממש ואפילו בפחות מכשיעור לא מקרי הרי דריח אפילו פחות מכשיעור לא מקרי ואף דהוצאת בשמים שיערו בכ"ש והו"ל משהו לא מקרי ריח אפילו משהו ואיך החמיר הרי"ף בריחא משום דמב"מ במשהו ולא עוד אלא אף בא"מ החמיר עי"ז: איברא דלכאורה צריך ביאור דאיך שייך במשהו פחות מכשיעור וכיון שהוצאת בשמים במשהו איך שייך דריח הוה פחות מכשיעור וצ"ל כעין מ"ש התוס' בדף ס"ג ע"ב שם ד"ה אריג ותכשיט דהא דאמרו אריג כל שהו מכל מקום שיעור קצת בעינן דאל"כ חציו דכ"ש מה הוה וה"ה כאן מכל מקום שיעור קצת בעי ושפיר קרי ליה פחות מכשיעור. ובזה יש ליישב קצת דברי הרי"ף דכיון שאין בו ממש לא הוה מקרי פחות מכשיעור כלל אבל ז"א דאדרבא לשיטת הרי"ף דריחא הוה משהו א"כ כיון דבעי שיעור קצת שוב הוה ע"י הריח פחות מכשיעור עכ"פ וע"כ דריח אף משהו לא מקרי וז"ב וצע"ג שיטת הרי"ף. ועכ"פ דברי הנו"בי תמוהין דאין מקום לספיקו כלל. אמנם שלא יהיו דבריו תמוהין כל כך נראה לי דספיקו של הגאון לא היה רק בדבר שגוף הדבר אינו אוסר רק טעמו בלבד כגון נודר מן הטעם וכדומה אם בכה"ג אמרינן מב"מ לא בטל כיון שגוף הדבר אינו נאסר כלל וע"ז פשיט שפיר ממנחות שם דגוף הסולת מה שהוא בעין אינו אוסר ורק להבלוע של שמן אוסר דהו"ל כריבה שמנו כמ"ש רש"י וא"כ אינו רק הטעם אבל בכ"מ שגופו ממש ג"כ אוסר רק שנגד הגוף יש ששים א"כ כיון דטעמו הו"ל כעיקר למה לא יאסר במשהו כעיקרו וז"ב לדעתי. ואם כנים אנחנו בזה נראה לי ליישב מה שהקשה הר"ן בסוף כל הבשר באלפסי על הא דפלפל הש"ס בדף ק"ח אי סבר רב אפשר לסוחטו מותר אמאי חתיכה נ"נ אלא קסבר אפשר לסוחטו אסור וע"ז הקשה דלמה לא פלפל הש"ס גם בדברי רב בדף ק' ג"כ זאת ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דבדף ק' בשאר איסורים לא קא מבעיא ליה דודאי ע"כ ס"ל דאפשר לסוחטו אסור דאם מותר פשיטא דלא שייך מב"מ דכל שאפשר לסחוט האיסור כלו א"כ לא נשאר רק פליטת האיסור שתהי' אוסרת מב"מ ובזה כבר כתבתי דכל דגוף החתיכה מותר כיון שכבר נסחט האיסור כלו ואמרינן שאפשר לסחט כלו ולא נשאר רק הטעם ובזה לא שייך מב"מ אבל בב"ח דשניהם גוף אחד ונעשה לגבי חלב מב"מ ולגבי בשר מב"מ כמ"ש הרשב"א בת"ה באורך ועיקר חידושו דרב גבי בב"ח היא זאת וא"כ הוה מקום לומר דאף דאפשר לסוחטו מותר מכל מקום יאסר כאן דגוף הבשר מהחלב נעשה גוף אחד והו"ל מב"מ לגבי שניהם וע"ז קמ"ל דאף בב"ח כל דאפשר לסוחטו שוב לא נאסר כלל החלב ולא שייך חתיכה נעשה נבלה ואף דגם בשאר איסורין ע"כ ס"ל לרב דאפשר לסוחטו אסור מכ"ש בב"ח מכל מקום פלפל הש"ס להשמיענו דגם בב"ח ע"כ צריך לבוא משום דאפשר לסוחטו אסור וז"ב אבל אם שישבתי דברי הנוב"י מלבד דפשטות דבריו אין מורין כן אף גם דלפ"ז אם הי' מסירין גוף האיסור באופן שהי' מכירו ולא נשאר רק טעמו לא הי' אוסר וזה א"א לומר כלל וגם במ"ש בפשיטות דלשיטת רש"י דטע"כ לאו דאורייתא ודאי בטל מב"מ אף דהוא ס"ל מב"מ לא בטל מכל מקום בטעמו בטל כ"כ על הגליון שם דבחידושי רשב"א בדף צ"ח בחולין מבואר באורך דלשיטת רש"י גם טעמו לא בטל במב"מ ועיין בתוס' חולין דף צ"ט ע"א ד"ה אין בהם ודו"ק. אחר שכתבתי כל זאת עיינתי ברשב"א בחולין בסוגיא דזרוע בשלה שכתב דלכאורה יש לומר דלר"י מב"מ דלא בטל הוא דוקא בממשו דומיא דדם הפר והשעיר ולא בטעמו וכתב אח"כ לדחות סברא זו ע"ש. ולפענ"ד אי אפשר לומר כן מכמה סוגיות וכמ"ש דאף דיש לדחות אבל פשטן של שמיעות מורין כן ועכ"פ הנוב"י לא הזכיר ודו"ק:
297
רצ״חוראיתי בחמדת צבי שהביא קושיא בשם הגאון מגלוגא בהא דאמרו בפסחים דף למ"ד דלמא אתי למעבד בהו במינו והקשה לפמ"ש הר"ן דתרי משהו לא אמרינן כיון שכח אחר מעורב בו לא מקרי מינו וא"כ כיון דחמץ בקדירה מקרי משהו א"כ אף שיעביד במינו לא יאסור דהו"ל תרי משהו והחמיר בקושיא זו. ולא ידעתי דבחמץ בפסח כיון דאוסר במשהו אף שלא במינו שוב נעשה נבילה ואמרינן תרי משהו כמ"ש בנקה"כ שם בסי' צ"ב בהדיא לפי דברי הר"ן אלו ע"ש ואף לשיטת הט"ז דתרי משהו לא אמרינן אף בפסח היינו דוקא פליטתה אבל לח בלח שנאסר אמרינן תרי משהו כמ"ש שם בהדיא וא"כ מה שנבלע בקדירה הו"ל כלח בלח דנבלע ע"י מים ונאסר לגמרי והו"ל איסור ממש ולא מהני תערובות השני ודו"ק: ובחידושי אמרתי בזה דלכך אין אומרים תרי משהו דהנה גוף הענין דשיטת רבינו אפרים דלא אמרו חתיכה נעשה נבילה רק בב"ח. נראה לפענ"ד דהסברא היא עפ"מ שמצאתי דבר נפלא בתוס' נדה דף מ"ז ע"א ד"ה אתי שכתבו דאף דנימא דתרומה בעי ק"א מה"ת היינו שתאסר לזרים מטעם תערובת התרומה שאינה ניכרת אבל מה שגם החולין נחשבה כתרומה לפטר מן החלה כאילו הכל תרומה זה אינו אלא מדרבנן ע"ש וביאור הדברים דניהו דיש בו תערובות תרומה ואינו ניכר אבל מכל מקום עיקר יש לחולין ואיך אפשר דיהפכו החולין המרובים והם יותר מששים על התרומה שיהי' נחשב כתרומה זה אי אפשר ולפ"ז גם אנן נימא דבשלמא בב"ח שייך לומר חתיכה נעשה נבילה דכל אחת בפני עצמה מותר ועיקר האיסור נצמח ע"י שנתחברו כאן בשר עם חלב שייך לומר דכל החתיכה נאסרה ולא שייך לומר דנאסרה ע"י החלב אבל עיקרה בשר דמה בכך הא הבשר בעצמו נאסר ע"י שמקבל טעם מחלב משא"כ בשאר איסורים דאיך אפשר לומר דהרוב יהפך להיות כמו מיעוט. ויש להמתיק עוד דהיאך שייך בשניהם היתר דהרוב אינו כמו המיעוט דאיזה תגודר בשם הרוב ואיזה בשם המיעוט ומה בכך דהרוב בשר הא מכל מקום התורה אסרה הבשר עם החלב ושניהם נאסרו ע"י התחברות שניהם גם יחד משא"כ בשאר איסור. ובזה נראה ברור דלכך לא שייך תרי משהו דהרי כתבתי בחידושי למס' נדה שלמדתי בעיון שנת תר"ו בחורף ליישב מה דק"ל שם לר' יהודה דס"ל דמב"מ לא בטל א"כ אמאי חייבת בחלה. וכתבתי שם דמזה ראי' ברורה לשיטת התוס' דניהו דמב"מ במשהו היינו שאין המשהו בטל בהרוב וששים אבל איך שייך שיגרור המשהו את הרוב שיהי' כמו המשהו ומעתה זהו כוונת התוס' דלכך ל"ש תרי משהו דאף דנימא דחתי' נ"נ היינו בדבר שקבל טעם אמרי' דנתפשט הטעם בכל החתיכה ונאסרה כולה ול"ד להך דתוס' דשם הוא בק"א דלא שייך הרגשת טעם וגם הוא מב"מ וא"כ שפיר כתבו דאינו נעשה החולין כמו התרומה משא"כ בנ"ט ולפ"ז זהו כשנתן טעם אבל במשהו ניהו דנאסר במשהו והיינו היא עצמה אבל שתעשה נבילה לאסור אחרים במשהו א"כ נצטרך לומר דתגרור המשהו שיהפך ההיתר לאיסור המשהו זהו לא אמרינן וגם האחרונים כתבו כעין זה מדעתא דנפשי' בסברת תרי משהו אבל בדברי התוס' אלו הדבר נכון מאד ומעתה זהו במב"מ לר"י אבל בחמץ בפסח דטעם האיסור משום דלא בדילי שפיר יש לומר כל שקיבל משהו יאסרו כלם. ובגוף תירוצו של הר"ן והנקודות הכסף חשב כי גם התוס' כוונו לזה דכל דאינו רק משהו הוה כאינו מינו דכח אחר מעורב בו ותמה הכו"פ דמה בכך שהמשהו הוה כאינו מינו מכל מקום גוף החתיכה תאסר אחרות דאף דלא נאסרה מכח טעם רק במשהו הא מין במינו הוה כמשהו והרי חתיכה נ"נ אף בשאר איסורים והתוס' קאי למאן דס"ל חתיכה נ"נ גם בשאר איסורים וכבר כתבתי לעיל בזה. וכעת נראה דבר חדש עפמ"ש הפ"י בביצה דף ל"ח דטעם מב"מ דלא בטל לר"י הוא משום דכל שאינו מבטל הטעם הו"ל המיעוט כקבוע ע"ש ולפ"ז כל שבעצמותו אינו אסור ואינו נאסר רק מחמת משהו וא"כ הו"ל כקבוע שאינו ניכר דבשלמא כשנרגש בו הטעם הו"ל קבוע הניכר משא"כ כשאינו רק משהו. ובזה יש לומר דלכך לא שייך תרי משהו דעכ"פ הוה קבוע שאינו ניכר. וכשאני לעצמי הייתי אומר בטעם דמב"מ לא בטל לר"י דהנה עיקר הביטול הוא מאחרי רבים להטות בדיינים ושם שפיר אחרי רבים להטות דלפי דעת רוב הדיינים אין המיעוט במציאות כלל שהרוב אומר שהדין רק כפי מה שהם אומרים משא"כ כאן דאף אם נימא דבטל היינו בדבר ששייך טעם שייך לומר דבטל במציאות לגמרי אבל מין במינו דמרגישין בשוה לא שייך שנתבטל הטעם וא"ל דהרי תשע חניות וכל רובא דעלמא איכא המיעוט בעולם ואפ"ה אזלינן בתר רובא דז"א דאכתי יש לחלק דבשלמא שם אנו מסופקים אם אותו דבר הוא מן הרוב או מן המיעוט א"כ יותר נכון למתלי ברוב מבמיעוט משא"כ כאן שידענו שנפל המיעוט בודאי וע"כ מה שהולכין כאן אחר הרוב היינו שהמיעוט מתבטל במציאות ובמין במינו לא שייך זאת כנלפענ"ד סברת ר' יהודה וחכמים ס"ל דכיון דזה איסור וזה היתר אמרינן דנהפך האיסור להיות היתר וא"כ אין כאן האיסור במציאות כלל והוה דומיא דדיינים. ומעתה לר"י דס"ל דמב"מ לא בטל כל הטעם הוא דהמיעוט ישנו במציאות ול"ד לרובא דדיינים דשם לפי הרוב אין כאן מיעוט כלל משא"כ כאן דישנו במציאות. ולפ"ז זהו שלא נתבטל המיעוט בהרוב אבל לומר חתיכה נעשה נבילה ונאסר כל החתיכות ע"י משהו שתוכל לאסור במשהו זה פשיטא דאזלינן בתר הרוב דעכ"פ הרוב לא נתבטל וגם לפי טעמו של הפ"י דהוה קבוע אבל שיתהפך קביעות הרוב להמיעוט ולא יהיה כאן רק כלה כמו המיעוט זה אי אפשר דקביעות הרוב לא אזלא לי' וז"ב. עוד נראה לפענ"ד בכוונת התוס' במ"ש דניהו דהיא גופא מתסרי בכ"ש מכל מקום לא אמרינן שתעשה נבילה לאסור כל האחרות כיון שהיא עצמה לא נאסרה אלא ע"י כ"ש. ולפענ"ד ביאור הדברים דהנה חתיכה נ"נ בשאר איסורים כתב הר"ן דהוא משום לתא דבב"ח ולכך בכבוש ומליחה לא שייך חתיכה נעשה נבלה דבב"ח לא אסור רק דרך בישול. ולפ"ז ה"ה לענין משהו דלא מקרי דרך בישול דהרי אמרו בחולין דף ק"ח אי חידוש הוא אפילו כי ליכא נ"ט נמי ומשני דרך בישול אסרה תורה והיינו כדי נ"ט ולפ"ז כל שהוא משהו לא שייך נ"נ:
298
רצ״טובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש בש"ע סי' צ"ב ס"ד בהג"ה דבלח בלח לא אמרינן חתיכה נ"נ בשאר איסורים זולת בב"ח וכתב הט"ז בשם מהרש"ל דזה דוקא שנתערב שלא כדרך בישול אבל בדרך בישול בנ"ט צריך ששים נגד כל הרוטב ולא כתב טעם בזה. ולפמ"ש יש לומר דבשלמא כשהוא שלא כדרך בישול א"כ אינו דומה לבב"ח ואפ"ה אמרו חז"ל חתיכה נ"נ דלא כר"ן וכמ"ש הפוסקים טעמים אחרים א"כ לכך בלח בלח דאינו ניכר האיסור לא שייך חתיכה נ"נ אבל בדרך בישול דדמי לבב"ח א"כ שייך חתיכה נ"נ דהא בב"ח ודאי אף בלח בלח שייך חתיכה נ"נ דכאן לא שייך הטעם דלא ניכר האיסור דהא כל אחד בפני עצמו שרי רק בהתחברם יחד נאסר א"כ ניכר האיסור דעכ"פ בהבשר נבלע החלב ונעשה הבשר איסורא או להיפך. ובזה יש לומר מ"ש הרב חוץ מבב"ח היינו אף בב"ח שאינו בדרך בישול רק ע"י כבוש וס"ל דבשלמא שאר איסורים כיון שהוא לח בלח ואינו ע"י בישול א"כ אין לו שום דמיון לבב"ח משא"כ בב"ח דרבנן שפיר גזרו אטו בב"ח שע"י בישול שהוא מה"ת. ובזה יש ליישב קושית הש"ך שהקשה דהא ש"ס ערוך דחלב נבלה היא ולפמ"ש שם בא ע"י בישול שייך חתיכה נ"נ אף בלח בלח אבל בב"ח מדרבנן אינו רק חומרא בעלמא. ומיהו בלא"ה אין ראיה דשם למ"ד מב"מ לא בטל קיימי ולדידיה בודאי חנ"נ. תדע דהרי שיטת הראב"ד דחתיכה נ"נ לא אמרינן רק למ"ד מב"מ לא בטל וא"כ לדידן דמב"מ בטל שפיר יש לומר דבב"ח ג"כ אינו רק מדרבנן ודו"ק. והנה הנקה"כ כתב להשיג על הט"ז במ"ש דחמץ שנבלע במצה ואח"כ נתערבה המצה יבש ביבש דיש לומר דלא בטל וע"ז כתב הש"ך דבטל דכל דכח אחר מעורב בו לא מקרי מין במינו. ולפענ"ד צדקו דברי הט"ז דביבש ביבש הא אותה המצה נאסרה בפני עצמה וא"כ שוב לא שייך ביטול ברוב כיון דיש לומר שאוכל אותה המצה והמצה בעצמותה נאסרה כלה דבשלמא בלח בלח או שאחד לח אמרינן שנבלל בכולה וכעשה נבילה לא אמרינן וא"כ אינה אוסרת האחרים משא"כ ביבש ביבש דעומד בפני עצמו ונאסרה כלה ואיך יותר האיסור ודו"ק היטב:
299
ש׳להרב המופלג החריף מוה' שמשון חמיידיש מסטריא אבד"ק זלאזיטץ:
300
ש״אע"ד אשר שאל הא דאמרו במכות דף כ"ב ולחשוב נמי שבועה שלא אחרוש ביו"ט ומשני מושבע ועומד הוא ואין השבועה חל והקשה מעלתו לפמ"ש הר"ן בנדרים דף ח' דאף דנשבע ועומד הוא הוא דוקא לענין קרבן אבל בל יחל חל א"כ אכתי קשה דהא משכחת לה עכ"פ שילקה על בל יחל ע"כ קושייתו. גם האריך לתמוה למה חל בכולל ולא נימא להיפך דכמו דעל דבר מצוה אינן חל גם על דבר הרשות אינו חל וגם גוף הטעם דאינו חל ע"ד מצוה מדוע לא יוכל לחול ע"ד מצוה ובשלמא לבטל ניחא דלא יוכל לבטל מה שאסרה התורה עליו כגון נשבע לאכול נבילות וכדומה אבל מדוע אם נשבע לקיים דהוה מושבע ועומד מ"ט יש בה דלמה לא יוכל לחייב עצמו ג"כ עוד נוסף. והנה במה דסיים אפתח פתחא לנפשאי דסברא פשוטה היא דלמה יחול ע"ד המצוה דכיון דמושבע ועומד מהר סיני הוא אין מקום לומר דיתחייב מצד שבועתו דמצות התורה א"צ חיזוק מחמת שבועתו וחיוב המצוה אקרקפתא דכל גברא מונח לקיים מצות הבורא יתברך אף בלי חיזוק שבועתו ונמצא אין מקום חלות לשבועה כלל ועיין בא"מ ח"ב סי' י"ב שהאריך בזה דמש"ה אמרו והלא מושבע ועומד הוא ולא אמרו והא אין איסור חל על איסור כמ"ש הנוב"י סימן ל"ו משום דהנ"מ הוא דאין מקום לשבועה השניה שתחול כלל ולפ"ז לכך אינו חל ע"ד מצוה בקיום דל"ל לשבע ע"ז ואין מקום לומר שיאסר אדם מעצמו מה שכבר אסרה עליו התורה וז"ב בטעמו ולכך בנשבע לבטל המצוה צריך כולל דאל"כ אין מקום שתחול השבועה. ולפ"ז מיושב דלכך לא אמרינן להיפך שלא תחול על הרשות כמו שאינו חל על המצוה וכמו שהקשה מעלתו דז"א דאטו ע"ד מצוה לא מצי חל מצד עצמו דפשיטא דיש מקום לחייב עצמו בשבועתו ורק דכיון דאסרה התורה אין בכח שבועתו לחול ולאסור ומכ"ש להתיר עצמו ממה שצותה התורה וא"כ אין מקום חלות להשבועה אבל כל שיש מקום חלות לשבועתו שהוציא בפיו לענין דבר הרשות שוב כולל ג"כ דבר מצוה דכיון דיש לה מקום חלות משא"כ דבר מצוה לחוד אין מקום חלות כלל ולא הוה אמירה כלל וז"ב לדעתי:
301
ש״בובזה נכון היטב מה שהקשה עוד מעלתו דלמה כתב הר"ן דאינו חל לקרבן אבל לבל יחל חל ולפי סברתי דאין מקום חלות להשבועה כלל א"כ אף לענין בל יחל נמי. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאינו חל ע"ד מצוה הוא משום דעל מה חל שבועתו וא"צ לשבועתו כלל דהרי כבר אסרה התורה עליו. ולפ"ז דברי הר"ן ברורים דבשלמא לענין שיהיה צורך לקיים מחמת שבועתו שפיר אמרינן דאין מקום חלות אחרי שכבר מושבע ועומד מהר סיני אבל לענין שיהיה עובר בבל יחל פשיטא דאם עבר על מצות ד' דשפיר עובר בבל יחל ג"כ דלענין זה שלא יעבור שפיר מהראוי שתחול שיוסיף אומץ לקיים מצות ד' רק לקרבן אינו חל דקלישא שבועתו דכבר אסרה התורה עליו אבל לענין מלקות חל ועיין מש"ל פ"ד משבועות וז"ב לדעתי. ואם חומה היא נבנה עליה ליישב הקושיא ראשונה שלו דע"כ לא כתב הר"ן דלענין בל יחל רק במצות עשה שפיר אמרינן דלענין אם עבר ולא קיים שפיר חל מצד שבועתו ולא אמרינן דאין מקום חלות כלל דז"א דמצד המצוה אם עבר ולא קיים אין עליו כלום דבמ"ע לאחר שעבר אין עליו שום עונש כלל ולכך חל השבועה דמצד השבועה הוא מוסיף אומץ דלוקה משום השבועה אבל שם לענין חורש בי"ט שפיר אמרינן מושבע ועומד מהר סיני וא"ל דחל לענין בל יחל דזה אינו דכיון דכבר אסרה תורה שלא יחרוש ביו"ט א"כ אין מקום לשבועתו לחול כלל דכבר מושבע ועומד שלא יעבור מצד שבועתו דדברי תורה אין צריכין חזוק כלל ופשיטא שלא יעבור מצד מצות התורה. עוד נראה לי בפשיטות ליישב קושיתו הראשונה דבאמת צריך להבין הא דהקשה ולתני שבועה שלא אחרוש והא שבועה אינו חל על יו"ט דהוה קל על חמור דשבועה איתא בשאלה וכמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ג סברא זאת דכל דאיתא בשאלה מקרי קל וצריך לומר כיון דחייב קרבן הוה חמור מיו"ט דאין בו קרבן. ולפ"ז שפיר משני דאינו חל דהו"ל מושבע ועומד וא"ל דחל על בל יחל דזה אינו דכיון דעכ"פ קרבן אינו חייב הו"ל קל על חמור וכעין זה כתבו האחרונים בישוב דברי התוס' שם שהקשו דהא לא אחרוש ליתא בלאו והן ותמה המלמ"ל פ"ד משבועות דזה דוקא לקרבן ולא למלקות וע"ז כתבו כיון דלקרבן אינו חל שוב אינו חל אף למלקות דהו"ל קל על חמור ודו"ק. והנה במ"ש למעלה ליישב דברי הר"ן דלענין בל יחל חל וחלקתי דדוקא לענין קיום המצוה שייך זאת ולא לענין ל"ת אף בלא אחרוש דאין חלות להשבועה:
302
ש״גהנה שנים רבות אח"כ בשנת תרל"ג היה אצלי הרב החריף מוה' שמואל איצק שור נ"י מזלאזיטץ הקשה ג"כ קושיא זאת ותירצתי לו כן אבל אח"כ ראיתי שזה אינו דהרי הר"ן כתב כן גם לענין נשבע על איסור א"כ ניהו דאמעט מקרבן לא אמעט ממלקות וכ"ה שיטת הרבה פוסקים כמ"ש המלמ"ל פ"ד משבועות ה"א. והנה כעת ביום ד' ויקהל פקודי תרל"ג נראה לפענ"ד דהנה באמת צריך להבין במ"ש הר"ן והפוסקים דאיתא בלאו לענין מלקות. ולכאורה צריך ביאור דהיאך חל עד"מ שנשבע שלא לאכול נבילה ואיך שייך דיחול הא בשעה שנשבע שלא לאכול נבילה אין מקום חלות דנבילה מושבע ועומד מהר סיני ולא שייך שבועה ע"ז דמה יתן ומה יוסיף השבועה הא מושבע ועומד ע"ז ול"צ שבועה ע"ז וא"כ אף אם עבר ואכל היאך חל הא בשעה שנשבע לא הי' מקום חלות ויצא מפיו לשוא ואיך יחול כשעבר וזה דקדוק חמור וצריך לומר כמו דאמרו בנדרים דף ח' הנ"ל דחל לזרוזי נפשי' וה"ה כאן דחל שלא לעבור לזרוזי נפשי' שנפשו תאב לאכול האיסור ונשבע לזרז עצמו וז"ב. ולפ"ז אם נשבע שלא לחרוש ביו"ט וא"כ שפיר הוה מושבע ועומד ואין מקום לחול שיאסור בשבועה שכבר מושבע ועומד וא"ל שעשה לזרוזי נפשי' שהרי יו"ט מושבע ועומד על כל המלאכות ול"ש שעשה לזרוזי נפשי' דא"כ למה פרט שלא אחרוש ביו"ט והא כל המלאכות אסורות וא"כ שוב שפיר מקשה דמושבע ועומד מהר סיני וז"ב. איברא דלפ"ז בהך דנדרים טרם שחידש הש"ס לזרוזי נפשי' יקשה האיך חל לענין בל יחל למלקות והא מושבע ועומד הוא אבל זה אינו דשם שנשבע לקיים א"כ נשבע לקיים ושפיר יש מקום חלות על קיום אבל בנשבע שלא יעשה אין מקום חלות כלל. ובזה מיושבים גם דברי התוס' שהקשו דשלא אחרוש ליתא בלאו והן והקשה המשנה למלך דהא למלקות לא אמעט. ולפמ"ש א"ש דשלא אחרוש ביו"ט אין מקום חלות כלל דלא שייך לזרוזי נפשי' וכמ"ש ודו"ק היטב:
303
ש״דלכבוד הרב המאה"ג וכו' מוה' דוב בעריש נ"י האבד"ק נארייב:
304
ש״המה ששאל בהא דפריך בגיטין דף נ"ג ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזיק האי הכהנים בשוגג פטורין מפני תיקון העולם מבע"ל והקשה דלמא חזקי' סבר דחייבי מלקות שוגגין וד"א ג"כ פטור כר"ל בכתובות דף ל"ה והרי אמרו בזבחים דף כ"ט מנין למחשב בקדשים שלוקה שנאמר לא יחשב וא"כ לכך בשוגג פטור דהו"ל חייבי מלקות שוגגין וד"א ובמזיד דחייב מיירי בלא התראה מכל מקום חייב מטעם כדי שיודיעו חייבו חז"ל עכ"ל. והנה הגם כי קושיא זו אין לה מקום כלל דנוקמא חזקי' שלא אליבא דהלכתא כלל דאנן קיי"ל דחייבי מלקות שוגגין חייבין וגם לא קיי"ל דהמחשב בקדשים לוקה דהוה לאו שאין בו מעשה כדאיתא בזבחים שם וגם מזידין משמע בכל גווני אף במזיד ממש דהתרו בו ונתחייב מלקות דאז ודאי לא שייך לחייבו משום כדי רשעיות. אמנם ע"ד הפלפול נראה לי ליישב קושייתו דהנה אם נימא דפיגול הוה במחשבה בלבד כדעת גדולי הפוסקים ועיין בחיבור מגן גבורים סי' ל"ב ששם מבואר דבר זה באורך. והנה זה ודאי דאף דבמחשבה הוה פיגול אבל לענין ללקות אי אפשר כ"א בדיבור דאל"כ אין אדם נאמן על עצמו לומר דפיגל דאין אדם משים עצמו רשע וע"כ דשמעני' דפיגול רק שלא התרו בו או שהיה שוגג עכ"פ צריך דיבור ולפ"ז גם בשוגג מהראוי לחייב דהרי הממון נתחייב בשעה שחשב דלענין ממון נאמן אף להשים עצמו רשע ולענין מלקות לא נתחייב כי אם בדיבור וא"כ לא באו כאחת דחיוב ממון קדים ומה דאמר שם המחשב בקדשים לוקה ע"כ דאמר דאל"כ מאן דאכל תמרי בארבלי לקי דמנא ידעינן ועיין במגיה במשנה למלך פי"ג מפהמ"ק. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י בדף נ"ז שם דאמאי כהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין הא אף דמחשב בקדשים אינו לוקה דהו"ל לאו שאב"מ מ"מ הא עקימת שפתיו הוה מעשה. ולפמ"ש אתי שפיר דקודם שעקם פיו חייב בממון דלענין זה מועיל הפיגול וא"כ אינו בא כאחד. ובזה מיושב גם מה שהקשה בהפלאה בכתובות דף ל"ג בהא דאמרו בב"ק דף ע"ו בשוחט קדשים תמימים בפנים שלא לשם בעליהן דהא מחשב בקדשים לוקה ובאמת שאין התחלה לקושיתו דהא אנן לא קי"ל כן דלאו שאין בו מעשה היא ולומר דהקושיא היא בהא ר"ל מ"ט לא אמר כר"י זו אינה קושיא דאפשר דקאי לאידך שינויי וא"כ לא קשה גם לר"ל אף דסבר לאו שאין בו מעשה לקי וע"כ דקושייתו הוא דעקימת שפתיו הוה מעשה ועיין במפרשי הים שם (שוב ראיתי בשו"ת ח"ס ז"ל סי' מ"ג שנשאל על כוונת הפלאה ובמחכ"ת הסיב כוונתו לדבר אחר כמ"ש בגליון שם וכעת נדפס שו"ת גבעת פנחס וראיתי שנשאל ג"כ ע"ז ע"ש) ולפמ"ש אתי שפיר דהחיוב ממון בא קודם וכמ"ש. אמנם אחר העיון ראיתי דעדיין הקושיא במקומה עומדת דמ"ש דכיון דפיגל במחשבה נתחייב ממון. המעיין יראה בסוגיא שם דעל המחשבה אינו חייב דאינו רק גרמא בעלמא כדמשני גבי פרה שהכניסה לרבקה ותדוש ופירש"י דעל המחשבה לא מחייב דהוה רק גרמא בעלמא וכ"כ רש"י שם ע"ב דעל מה דאסח דעתי' לא מחייב דאינו רק מחשבה בעלמא והוה גרמא. אך השתא דאתינן להכא שוב מעיקרא אין התחלה לקושית הרב מוהרדו"ב הנ"ל דא"כ ל"ש כדי שלא יהא כל אחד דהא יכול לפגל ויאמר דהי' במחשבה בעלמא ויפטר מלשלם ואפשר דע"ז לא יהיה נאמן דשוב אין אדם משים עצמו רשע לפטור מממון וצ"ע. שוב מצאתי בשיטה מקובצת בב"מ בסוגיא דשולח יד בפקדון שם האריך הרחיב הדיבור אי פיגול במחשבה בעלמא. והביא ראיה דבעי דיבור דאל"כ אמאי יתחייבו הכהנים שפגלו במקדש מזידין הא לא הוה רק מחשבה בעלמא והוה גרמא בעלמא והוה כמו מי חטאת ופרה דפטור אף לחזקי' הרי בהדיא כמ"ש ודו"ק. אמנם אי קשיא לי בסוגיא התם דפריך על חזקי' דמשמע דבשוגג נימא דלכך אם הי' קתני דשוגג פטור מפני תיקון העולם כדי שיודיעו והרי יוכרח להודיעו דהא הכהנים צריכין לאכול בשר הקדשים וע"כ יודיע שפגלו ואפשר שיאמר שנטמא הבשר אחר הקרבת האמורין ואז הבעלים יסברו שפטורין מהקריב קרבן אחר. אך עדיין קשה דמשמע דלר"י ניחא דלכך במזיד חייב מפני תיקון העולם כדי שלא יהא כל אחד הולך ומפגל והרי התוס' בב"ק דף ק' ע"ב וריש ב"ב כתבו דהיכא דאית לי' פסידא לדידיה לא שייך זאת דלא יפסיד לדידי' וא"כ הא גם כאן הכהן יפסיד לדידי' דלא יאכל בשר הקרבן ואפשר דכיון דיקריב קרבן א' לא יפסיד דיצטרך להביא קרבן אח' ודו"ק. ובזה יש ליישב הא דיליף הש"ס בדף נ"ד דע"א נאמן באיסורין מכה"ג ביו"הכ והקשו כלם דלמא התם הטעם משום דמתוך שנאמן להפסיד ממונו דכהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין נאמן לאסור וכדאמרו גבי ס"ת. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דכהנים שפגלו דחייבין משום שלא יהא כל אחד והיינו כיון דיקריב קרבן אחר לא יפסיד וכאן אם נימא דאין הכהן נאמן שוב לא יצטרך להקריב קרבן אחר וא"כ לא יפסיד לעצמו דהשעיר נאכל לערב וכדומה וע"כ דנאמן וכיון שנאמן שוב [לא] יוכל להפסיד דלא יפסיד לעצמו דצריך להקריב קרבן אחר. ובזה מיושב קושית הפ"י דאמאי לא דייק מכל הכהנים שאמרו שפגלו במחשבה. ולפמ"ש אתי שפיר דבשאר כהנים דיכול לפגל בדרך שישמעו אחרים שוב שייך התקנה כדי שלא יהא כל אחד וא"כ שוב אין ראיה דאפשר דנאמן מתוך שמפסיד לעצמו ודו"ק כי קצרתי. ובזה יש ליישב קושית הפ"י דלמה לא ילקה הכהן המפגל דעקימת שפתיו הוה מעשיו. ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כייל הפ"י בב"מ דף ס"ב דכל מלקות הבא מחמת הפקעת ממון אף לר"י ממונא משלם מלקי לא לקי וכאן בא ע"י הפקעת ממון שפיגל הקרבן אבל בזבחים שם דאמרו המחשב בקדשים לוקה דשם בא המלקות על המחשבה וממון לא מחייב על מחשבה כמ"ש לעיל וא"כ אינו בא כאחד ודו"ק היטב כי חריף הוא: והנה בשו"ת בית יעקב סי' קנ"ז הקשה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' שפ"ה דבאית לי' שותפות חייב לשלם והקשה הוא דהא כתבו התוס' בב"ק דף ק' דהיכא דמפסיד לעצמו לא שייך שלא יהא כל אחד דלא ירצה להפסיד לעצמו וכאן הא אית לי' שותפות בגויה. ולפענ"ד נראה דגם בזה שייך כדי שלא יהא כל אחד דהא יכול לחלק היין ואז יוכל לאסרו ולהפסידו. ובזה ניחא ממ"ש ביו"ד ס"ז סעיף ד' דבשחיטה גם בשותפות לא נאסר דאמרינן לצעורי. והקשה בסמ"ע דהדברים סותרים דבחו"מ סתם דבשותפות יוכל לאסור. ולפמ"ש אתי שפיר דבבהמה דלא יוכל לחלק חלק חבירו לבד שפיר יש לומר דכוון לצער וטפי שייך לצעורי כשחלק שלו בתוכו דודאי לא רצה לאוסרו ולא שייך כדי שלא יהא כל אחד דהוה שותפות ולא יאסור דבר שא"ש דאף דבהמה הוה היזק ניכר דעכשיו מתה מכל מקום איסור דבר אחר גרם לה וכמו פיגול דכתב הרמב"ן בדיני דגרמי שלו דהוה היזק שאינו ניכר דהרי איסור אחר גרם לה משא"כ ביי"נ שפיר שייך כדי שלא יהא כל אחד דהא יכול לחלק חלק חבירו לבד ולאסרו וא"ל כיון דקי"ל לצעורי קא מכוין ורק בשותפות לא שייך לצעורי א"כ כשיחלק יהי' שייך לצעורי ולא יוכל לאסור ולא שייך הטעם כדי שלא יהא כל אחד דזה אינו דע"כ [לא] שייך לצעורי רק כשאוסר דבר שא"ש שהי' מונח לבדו אבל כאן כשמחלק של אחר שהי' שותף עמו א"כ אדרבא להיפך אמרינן דכיון דרצה לאסור ולא רצה להפסיד לעצמו לכך חלקו כדי שיאסור חבירו באמת ואם לא חלקו אדרבא שייך טפי לצעורי דמסתמא לא כוון לאסור דמסתמא לא רצה להפסיד לעצמו:
305
ש״ווהנה הסמ"ע בחו"מ שם כתב להיפך דביי"נ לא שייך לצעורי דא"כ הי' לו לחלק היין ולהגיד לחבירו שנסכו משא"כ בבהמה דלא שייך חילוק הרי כתב הסברא להיפך דאם לא חילק לא שייך כ"כ לצעורי וכ"מ קצת ביו"ד ס"ז הנ"ל שכתב דגם בזה אינו מכוין רק לצער שותפו משמע דמסתבר טפי דלאסור נתכוין בשותפות. ואני תמ' דכיון דקי"ל אדם אוסר דבר שאינו שלו ורק דאמרינן לצעורי קא מכוין והיינו משום דמסתמא חזקת ישראל שאינו עובד ע"ז באמת וא"כ אדרבא באית לי' שותפות ודאי שייך לצעורי דמסתמא יעבוד ע"ז וגם יאסור לעצמו היין. ואולי סברתם דלא שייך לצעורי דאם יסבור חבירו שנסכו באמת א"כ הפסיד לעצמו ג"כ ולא עשה כל ההיזק לחבירו בלבד עכ"פ יהי' איך שיהי' שפיר כתב בש"ע חו"מ דבשותפות חייב לשלם דשפיר שייך שלא יהא כל אחד דהא יכול לחלק חלק חבירו ואז לדעתי כ"ע מודים דיש לומר הסברא להיפך דל"ש לצעורי דיש לומר אדרבא בשביל שלא רצה להפסיד לעצמו לכך חלק חלק חבירו בפני עצמו ושפיר שייך כדי שלא יהא כל אחד ולכך משלם וז"ב לדעתי. איברא דאי קשיא הא קשיא דא"כ לל"ק דחולין דף מ"א דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ופריך לי' ממנסך ומשני דאית לי' שותפות כאן יקשה קושית הבית יעקב הנ"ל דאמאי יתחייב משום שלא יהא כל אחד הא לא ירצה לאסור לעצמו וכאן לא שייך דיכול לחלק דאם יחלק של חבירו בפני עצמו אז ודאי לא יוכל לאסור דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ועיין בכו"פ סי' ד' שהרגיש בזה קצת וכתב דבאמת הסוגיא אזלא למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק וזה דחוק. ולכאורה יש לומר כיון דשותפין הם א"כ כל טפה וטפה משותפת ואין ברירה א"כ שפיר אף שמחלק יכול לאסור דהא מ"מ הי' שלו דלא הוברר הדבר וכל טפה וטפה חציה שלו וחציה של חבירו וכדאמרו בגיטין דף מ"ז טבל וחולין מעורבין זה בזה ואחר שכבר נאסר שפיר יוכל לומר אח"כ זה הנאסר שלך וזה שלי דז"א דמאן שם לי' דיוכל לחלק כן בלי דעת שותפו ולאסר חלק חבירו ואח"כ יקח לעצמו החלק האחד ושוב יפסיד לעצמו ולא שייך שלא יהא כל אחד. והנראה לי בזה דהנה רש"י כתב בריש הסוגיא דל"מ הגביהה דקנאו ונעשית שלו והתוס' השיגו עליו דא"כ מאי פריך ממנסך והא מכי אגבהה קניא ונעשית שלו. אך י"ל דשפיר פריך דאכתי אמאי יתחייב במזיד משום שלא יהא כל אחד הא יוכל לנסך ויאמר דהי' בלא הגבהה ואז לא יתחייב דהו"ל חייבי מיתות שוגגין וגם כיון דהיה בלא הגבהה לא יוכל לאסור שאינו שלו ובאמת הי' בהגבהה ומה הועילו בתקנתם וכעין זה הקשו האחרונים בסוגיא דהמטמא והמדמע. ומעתה שפיר משני באית לי' שותפות ולא שייך לומר דל"ש כדי שלא יהא כל אחד דלא ירצה להפסיד לעצמו דזה אינו דיכול לחלק חלק חבירו בפני עצמו וא"ל דשוב לא יוכל לאסור דז"א דכיון דירצה לחלק ע"כ יהיה ע"י הגבהה או שאר דבר שייך ביה קנין וכיון שכן שוב יוכל לאסור כמ"ש רש"י דבהגבהה ודאי יוכל לאסור ולא שייך לומר דמה הועילו בתקנתם דיאמר שאסרו בלא הגבהה דכיון שחלק ע"כ עשה הגבהה ושפיר יוכל לאסור ושייך כדי שלא יהא כל אחד. ולפמ"ש במקום אחר באורך ליישב מה שהקשה לי אחד בשם גדול אחד ומצאתי אח"כ בשו"ת בית אפרים שהקשה זאת דלפמ"ש המשנה למלך פ"ג מגזילה דבהזיק בידים א"ל הרי שלך לפניך אף בהיזק שאינו ניכר א"כ למה צריך במנסך הטעם כדי שלא יהא כל אחד ת"ל כיון דאגבהה ע"מ לגזלו הרי אזקי' בידים והשבתי באורך כיון דבעת הגבהה עדיין לא אזקי' כלל ויכול לומר הרי שלך לפניך ורק על שעת ההיזק אנו דנין ואז קלב"מ ואף דכתבו התוס' בגיטין דלרב חייב על שעת הגבהה אף דקלב"מ כתבתי שם דהכוונה היא כיון דכל הטעם דקלב"מ שאין הב"ד יכול לומר הש"ל וכאן משום שלא יהא כל אחד לא חייבו הב"ד רק דתקנו שלא יוכל לפטור עצמו בזה היין דזה יש לאל ידם דאינם מחייבים רק שלא יוכל לפטור ושוב ממילא נתחייב משום הגבהה אבל עכ"פ צריך לטעם שלא יהא כל אחד דאל"כ למה יתקנו כן ע"ש באורך. ומעתה כאן דמשני באית לי' שותפות והרי שותפין נעשו שומרין זה לזה כמ"ש בחו"מ סי' קע"ו והרי דעת הרש"ל ביש"ש דבשומר א"י לומר הרי שלך לפניך ואף דהש"ך בסי' שס"ג חולק עליו כבר כתבתי בתשובה לק' ניקילשפורג ליישב דבריו וא"כ כיון שלא יוכל לומר הדי שלך לפניך שוב חייב אף בלא הטעם שלא יהא כל אחד וז"ב. ויש ליישב בזה קושית התוס' דהיינו מדמע דזה אינו דשוב חייב על הגבהה ולא הוה מדמע ודו"ק ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. ובפשיטות יש לומר דכיון דהו"ל דין שומר ואין יכול לומר הרי שלך לפניך כמ"ש א"כ ל"צ לטעם שלא יהא כל אחד דאף היזק שאינו ניכר חייב בשומר וז"ב. והבית יעקב שם האריך ע"פי קושיא הנ"ל דתוס' לא כתבו בב"ק הסברא זו רק למ"ד אין אדם אוסר ע"ש ולא זכר שם שהתוס' בב"ב דף ב' ע"ב לא כתבו רק תירוץ הלז לבד ע"ש גם מה שהקשה דלוקמא הך דמנסך כשנתן לו רשות לנסך דאז לא שייך לצעורי כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"א גבי טבח לע"ז ע"ש במחכ"ת אם נתן לו רשות שוב לא יתחייב על הניסוך דהא א"ל לנסך והוה כאומר קרע ע"מ להפטר ובפרט הטעם שלא יהא כל אחד לא שייך דלמה יתן לו רשות וע"כ לא כתבו התוס' רק שם דהגנב נתן לו רשות והוא סבר שהוא הבעה"ב דאז לא שייך לצעורי כיון דהוא צוה לו ובזה אין מקום לקושייתו דהו"ל כאומר קרע והפטר דהא הבעה"ב לא צוה לו ואף דהגנב צוה לו הוא לא יוכל לפטור וז"ב וכל מ"ש שם בתשובה המעיין יראה שיש לדחות ודו"ק. גם מ"ש שם לחלק בין שחיטה ליי"נ וליישב דברי הש"ע שלא יסתרו זא"ז דבשחיטה שייך לומר הוברר הדבר דחלק חבירו בלבד נאסר דקיי"ל בדאורייתא יש ברירה משא"כ ביי"נ דהוה לח בלח ע"ש. נבהלתי מראות שזה היפך כל הפוסקים דבדאורייתא קי"ל דאין ברירה זולת דעת מקצת מהפוסקים לדעתם דגם בדאורייתא יש ברירה ונדחה דעתם. ומ"ש ראיה מיו"ד סי' רנ"ו במחכ"ת שם באמת הדבר תמיה וכבר נתחבטו בזה ראשונים ואחרונים ועיין בש"כ וט"ז שם ואין להאריך ובגוף הקושיא נראה לפענ"ד דמעיקרא אין התחלה לקושיא דע"כ לא כתבו התוס' היכא דמפסיד עי"ז ל"ש שלא יהא כל אחד רק שם בכרם דנפרצה ולא גדרה שפיר כתבו התוס' דלא שייך שלא יהא כל אחד דפשיטא שאינו רוצה לעשות שדהו כלאים ויפסיד לעצמו אבל כאן במנסך דחשו שלא יהא כל אחד הולך ומנסך ופשיטא דאם חיישינן שרוצה לנסך מה שייך הפסד דאם הוא ח"ו בגדר שרוצה לנסך מה מפסיד הא ישתה ג"כ ממנו ובשותפות דחיישינן שמא נסך באמת מה יפסיד לעצמו ואי דישראל לא ירצה לקנות ימכרנו לנכרים וז"ב. ודע שראיתי בפירוש המיוחס לרש"י ריש ב"ק בהא דמביא הרש"ל דברי חזקי' דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק הוא דפטור בשוגג כדי שיודיענו וכתב רש"י שם דמכל מקום במזיד לא רצו לפטרו בשביל זה ומשמע דבשביל שהוא מזיד לא רצו לפטרו וקנסו אותו שיתחייב והוא תמיה דבש"ס גיטין מפרש הטעם דחזקיה דבמזיד השתא לצעורי קמכוין אודועי לא קא מודעי לי' וע"כ חיסור לשון יש ברש"י וצ"ע. ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי בשה"ג באלפסי שם שהקשה על רש"י בב"ק שם דמנסך ליכא למימר שזרק יי"נ בו דא"כ לא קמחסרי' ולא מידי דהא מזבין לי' בר מדמי יי"נ שבו והקשה הש"ג דהא קי"ל בע"ז דיין ביין אסור ע"ש וכן הקשה המהריב"ל הובא בשעה"מ בהלכות ע"ז עוד הקשה המהריב"ל דהרי שמואל אמר בגיטין דמנסך היינו מערב ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך להבין דברי רש"י דניהו דיכול למזבין לבר מדמי יי"נ כרשב"ג והא קיי"ל ביו"ד סימן קל"ד ס"ה בהג"ה דלא ימכור הרבה ביחד שמא יחזור וימכרנו לישראל וא"כ עכ"פ אפסדיה שיצטרך להוזיל המקח שלישראל אסור ולנכרי אסור ג"כ למכור ביחד ועכ"פ הוה הפסד כמו מדמע שתרומה בזול ואף דהמג"א בסי' תס"ג ס"ק ג' חולק על רמ"א וכתב שלא הבין דברי רי"ו ע"ש במחכ"ת חשד בכשרים דמלבד דכפי מה שהעתיק הרמ"א דברי רי"ו לענין מים שיש בו יין וא"כ שפיר יוכל לטעות הישראל דהרי יש לו מראה מים ואף דירגיש אח"כ הישראל בטעימה עכ"פ יבא לידי מכשול על הטעימה וגם אם נימא דבזה אין לחוש דמכל מקום ירגיש הישראל אבל הרי הרי"ו נשמר מזה כמ"ש הב"י ביו"ד שם שכתב הרי"ו בשם התוס' דמשום חומר יי"נ חשו שמא ימכרנו ע"ש ואף דבתוס' שלפנינו לא נמצא כן מכל מקום נאמן הרי"ו בעדותו בשם התוס' וא"כ עכ"פ אפסדיה ומכ"ש אם נימא כמ"ש המ"א דאף מעט מעט אסור בשאר איסורין א"כ פשיטא דאפסדיה ובאמת לדבריו יקשה דא"כ היאך התיר רשב"ג למכור היי"נ והמג"א אזיל לשיטתו דביי"נ ליכא חשש וכדמבואר בירושלמי הובא בתוס' בע"ז שם אבל לפי מה דהחמיר הרי"ו יקשה וצ"ל דכיון דבאמת בטל ברוב יין הכשר ורק משום דיין ביין לא בטל אתינן עלה וזה אינו רק חומרא דרבנן משום לא ידבק בידך מאומה ובזה פשיטא דבאיסור דרבנן לא חיישינן שמא יחזור וימכרנו ועיין במג"א שם וא"כ לא אפסדיה כלום ואף דנעשה כולו יי"נ ביד עכו"ם אפשר שיהיה חתום ומסוגר בידו באופן דלא נאסר מחמת ידו ותדע דאל"כ לא יקחנו הישראל מידו וכמ"ש המ"א שם באמת וע"כ דאנן חיישינן שמא יהיה חתום יפה דיוכל הישראל לקחת ובכה"ג פשיטא דבטולו לא נשאר רק חשש דרבנן ובדרבנן לא חיישינן. ומעתה מיושב קושית הש"ג ומהריב"ל דשמואל דאמר מערב שפיר דשמואל לשיטתו דס"ל מב"מ במשהו וא"כ איכא איסור תורה ושפיר חיישינן ושפיר אסור למכרו לעכו"ם. וזה לדעתי טעם שמואל דיין ביין אסור למכרו משא"כ חביות בחביות דביין בין הו"ל מב"מ במשהו. ובזה יש לומר דלכך בסתם יינם מקילין משום דבזה ליכא רק איסור דרבנן ויש להאריך בזה ואכ"מ. איברא דיש לעיין דלפי מה דאמרו במנחות דף כ"ג דבעינן שיהיה אפשר לבטל להיות כמבטל וא"כ היאך הו"ל ביי"נ מב"מ הא אי אפשר ליי"נ דהיינו הבטל להיות כמבטל דמשקין לכי מסרחי אין שם משקין עליהם ועיין בדף כ"ב שם בתוס' באורך ואפשר דשמואל אינו סובר כלל הך דינא דבטל כמבטל דרק ר' חייא ס"ל כן ועיין בתוס' נדה דף ע"א שכתבו כן אליבא דרבי חייא ודו"ק:
306
ש״זובזה י"ל דבבב"ק אליבא דר' חייא דחשיב מנסך אף אם ר"ח יסבור מב"מ במשהו שפיר דלדידי' לא הוה מב"מ כלל וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא חריף. אך בגוף הקושיא על רש"י לפענ"ד אתי שפיר בפשיטות דרש"י כתב אליבא דר' חייא דחשבה בכלל אבות נזיקין מן התורה ומן התורה פשיטא דיין ביין בטל דזה אינו רק דרבנן ומכ"ש למוכרו מלבד דמי יי"נ דזה ודאי אינו רק חומרא דרבנן ושפיר פירש רש"י אליבא דר"ח ע"כ אי אפשר לפרש מנסך בכה"ג דמן התורה לא קא חסרי' ואי אפשר לחשבו בכלל אבות נזיקין וז"ב ואמת ת"ל ודו"ק. ומה ששאל מעלתו עוד דמ"פ על חזקי' אי הכי במזיד נמי לפטור כדי שיודיעו והא ע"כ מיירי שלא יהיה שום עד דאל"כ העד יודיע וכיון שכן אף שיודיע יהיה מודה בקנס דדיני דגרמי אינו רק קנס וגם היזק שאינו ניכר אף דהוה היזק אינו רק דיני דגרמי וגם בש"ס שם קרי לי' קנסא ומודה בקנס דרבנן פטור ג"כ לשיטת המהרש"ל הובא בש"ך חו"מ סימן שפ"ח ס"ק מ"ט. לפענ"ד נראה דכל הטעם דמודה בקנס דפטור משום דבעינן אשר ירשיעון אלקים ולא שירשיע הוא את עצמו ולפ"ז נראה לי דזה דוקא מה שהב"ד מחייבין אותו לשלם זה אינו מועיל כל שמודה בעצמו אבל מה שהב"ד אומרים שלא יכול לפטור עצמו לומר הרי שלך לפניך זה אינו פסק ואף שמודה בקנס פטור אבל א"י לפטור עצמו בדבר האסור בהנאה וכל שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק הרי קנאו בשינוי וכדאמר בסוגיא שם וא"כ לא יוכל לפטור עצמו בזה ושפיר חייב אף שמודה בעצמו וז"ב מאד:
307
ש״חוהנה הגאון החריף ושנון מ' יצחק שמעלקיש נ"י מפה לבוב הקשה אותי בהא דאמר שמואל דמערב והיינו דמערב יין נסך ביין כשר וע"ז הקשה דאם נימא דתקרובת ע"ז מטמא במגע ובמשא ובאהל בין מדאורייתא בין מדרבנן עכ"פ שוב קשה דהיינו מטמא וכמו דפריך היינו מדמע כמו כן קשה היינו מטמא וכאן לא שייך דקנסא הוא ומקנסא לא ילפינן דעכ"פ הוא מטמא ובמטמא כבר שמענו דחייב וכאן הוא מערב ומטמא ופשיטא דילפינן דהכי בשביל דהוסיף גם לטמא יהיה מגרע גרע וא"ל דבחולין מיירי דלא שייך טומאה דזה אינו דהא גם בחולין אמרו דאסור לגרום טומאה כדאמר שם בהדיא. ולכאורה קושיא עצומה היא. ואחר העיון אמרתי דכן קשה למ"ד מנסך ממש הא היינו מטמא. אך נראה דאם נימא דבשביל העירוב פטור דקנסא מקנסא לא יליף וכן בשביל הניסוך פטור ורק משום הטומאה אתה רוצה לחייבו שוב יפטר דכל שאסרו בהנאה שוב לא עשה לו נזק במה שטמא דמה אכפת לי' כל שאסור בהנאה ולא שוה מידי שוב פטור דבשלמא כשאתה מחייבו על מה שערבו ואסרו שפיר חייב אבל כל שאתה פוטרו בשביל גוף הנזק שעשה שעירב מה בכך שטמא וגרם לו עוד איסור טומאה אטו בדבר שאסור בהנאה אם ילך ויטמאנו חייב ובכה"ג לשניהם פטור דל"מ לר"י דאמר דהיזק שאינו ניכר פטור רק שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני א"כ זה כשמטמא טהרותיו של חבירו דיש לו היזק עכ"פ אבל כל שכבר נאסרו וע"ז אתה פוטרו א"כ מה לו במה שטמאהו וגם לחזקי' דמחייב בהיזק שאינו ניכר בהיזק כזה שכבר הוא מופסד ועומד פשיטא דפטור וז"ב כשמש. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש רש"י בב"ק דף ד' שכתב דליכא לפרושי דמנסך שנסכו ביין נסך שזרק בו דהא לא קמחסרי' ולא מידי דהא מוכרו לעכו"ם בר מדמי יי"נ שמעורב בו וכבר כתבתי לעיל דהדבר תמוה דהא שמואל אמר מערב ועיין במהרש"א בב"ק שם ולפענ"ד נראה דכוונת רש"י דלרב דאמר דמנסך ממש דאל"כ היינו מדמע וס"ל דקנסא מקנסא ילפינן א"כ שוב בלא"ה אי אפשר לפרש דא"כ היינו מדמע וע"כ דלשמואל הוא וא"כ לפ"ז יקשה היינו מטמא דא"ל דכל דפטור בשביל העירוב שוב פטור גם על הטומאה דזה אינו דכיון דלא קא חסרי' דהי' יכול למוכרו חוץ מדמי יי"נ שבו שוב חסרו בשביל שטמאו דכאן אי אפשר למוכרו חוץ מדמי יי"נ דעכ"פ גרם לו טומאה והטומאה ישנו בו ואי אפשר להסירו ושוב חייב ע"ז ועצמו גרם לו שהוצרך למוכרו ולשמואל צריך לומר באמת דס"ל דיין ביין אסור לגמרי אבל לרב דאמר היינו מדמע וס"ל דקנסא מקנסא ילפינן ורק מנסך קמ"ל דקלב"מ א"כ ליכא לפרושי שנסכו ביי"נ וקמ"ל דלא אמרינן שמוכרו חוץ מדמי יי"נ שבו דא"כ היינו מטמא ודו"ק כי קצרתי והדברים נכונים ושמחים:
308
ש״טוהנה בשנת תרט"ז ד' בהר כ"ג למב"י הקשה אותי החריף מוה' שלמה חיות בן הגאון מוהר"ץ חיות ז"ל דלמ"ד היזק שאינו ניכר ל"ש היזק ומדרבנן חייב כדי שלא יהא כל אחד וע"ז הקשה דא"כ בפיגול למה יתחייב וא"ל כדי שלא יהא כל אחד והא בפיגול מפסיד גם לעצמו שהקרבן נשרף וא"כ מפסיד הכהן לעצמו ג"כ וכל דמפסיד לעצמו לא שייך כדי שלא יהא כל אחד כמ"ש התוס' בב"ק ק' וב"ב דף ב' דהיכא שמפסיד הוא ג"כ לא שייך כדי שלא יהא כל אחד דלא ירצה להפסיד שלו. והנה השבתי בפשיטות דבעולה אין לו שום הפסד והעור לא יצא לבית השריפה. אמנם במנחות דף מ"ט מוקי בחטאת ושלמים. והשבתי דמשכחת לה בששחט סמוך לערב בכלות משמרת בית אב שלו דאז אין הפסידא לזה הכהן רק לבית אב אחר. ולכאורה רציתי לומר דאינו מפסיד דהא יצטרך להביא קרבן אחר. אך ע"ז השיב דיכול להיות שיקריב בבית אב אחר וע"כ מחוורתא כמ"ש. ובזה יש ליישב מ"ש רש"י בב"ק מחשבה שחוץ לזמנו הוא אפילו בשלא לשמן דלא עלו לבעלים לשם חובה ג"כ חייב במזיד ועיין משנה למלך פ"ז מחובל ובפ"י בב"ק שם. ולפמ"ש יש לומר דרבותא קמ"ל דל"מ בשלא לשמה ודאי שייך כדי שלא יהא כל אחד דהא ירוויח דאותו קרבן כשר לכהנים ויצטרכו עוד אחר אלא אף בפיגול חוץ לזמנו דזבח נפסל אפ"ה חייב דמשכחת לה בכה"ג ודו"ק:
309
ש״ינשאלתי מידידי הרב החריף מופלג בתורה מוהר"ץ ליב הכהן מראווא נ"י על מ"ש המג"א סי' תקי"ג ס"ק י"ד במ"ש בשם הרא"ש הטעם דלכך שייך בביצה הכנה משום דע"י הלידה הוכנה לגדל אפרוח משא"כ במעי אמן והוא אמר דלא מצא כן ברא"ש והדבר א"א לאומרו דא"כ בהא דאמרו בביצה דף ו' ביצה עם יציאתה נגמרת ומגרלת אפרוחים וכו' למאי נ"מ למקח וממכר ולמה לא קאמר נ"מ לענין איסור הכנה והנה תיכף אמרתי לו דדברי המ"א בשם הרא"ש בהדיא גבי עגל שנולד ביו"ט ע"ש. אמנם ביאר דבריו דדוקא למאן דל"ל מוקצה ולפ"ז שם דקאמר אילימא עם יציאתה נגמרה ומותרת לאכול בי"ט והא תנינא וכו' וכיון דמיירי בביצים הנגמרות במעי אמן דמלתא דל"ש הוא ולא גזרו בה רבנן כמבואר בדף ב' לרבה ובכה"ג שוב אי אפשר לומר נ"מ לענין איסור הכנה דאפילו אינה מגדלת אפרוחים שרי ביו"ט דל"ש הכנה דרבה ולכך קאמר לענין מו"מ. עוד שאלני מהא דאמרו בדף ז' בדספנא מארעא והרי בדספנא מארעא בודאי ל"ש גידול אפרוחים כדאמרו שם גבי ביעי דפחיא ולפ"ז לא שייך הכנה כלל. וגם זה ל"ק ולא מידי דמכל מקום בתרנגולת העומדת לגדל ביצים אסורה משום מוקצה כמ"ש הרא"ש שם וא"כ מיירי בכה"ג. ובלא"ה יש לומר דאדרבא כיון שבדק מאתמול ולא מצא בודאי שייך מוקצה דאקציה מדעתי' כיון שלא מצא מאתמול אף בביצה העומדת לאכילה אסור דמכל מקום הביצה הקצה מדעתו דהוא בודאי לאו אדעתי' דלימא שמא לא בדק יפה ושוב אסור משום מוקצה. ובזה מיושב מה דנקט בדק ועיין רש"י שם. איברא דלפ"ז יקשה על רב מרי דאמר דאם בדק מאתמול מותר ואמאי והא מוקצה הוא וצ"ל כיון דע"כ לא נולדה בלילה ורק שהוא לא בדק יפה הו"ל כמוקצה יבש שאין הבעלים מכירין בו דמותר כמבואר בסימן ש"י וכן כאן הא ע"כ נולדה מאתמול כדאמר רב מרי. ובזה מיושב היטב הא דאמר א"ה מ"ט דרב מרי ולשון א"ה תמוה דבאמת יקשה ניחוש שמא ספנא מארעא אף בלא הא דריב"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הצל"ח הקשה לשיטת הרא"ש הנ"ל מה מקשה א"ה מ"ט דרב מרי דלמא רב מרי מיירי בתרנגולת העומדת לאכילה דלא שייך מוקצה והכנה לא שייך כמ"ש הרא"ש ולכך מותר ממנ"פ וריב"ש מיירי בתרנגולת העומדת לגדל ביצים דמוקצה ע"ש (ובכלל דבריו קושית הרב מהר"ץ הנ"ל) ולפמ"ש אתי שפיר דאם יש מקום לחוש שמא ספנא מארעא שוב אסור מטעם מוקצה דאסח אדעתי' ות"ל דהוה כיבש ואין הבעלים מכירין בו דזה אינו דכאן אין ראיה שהי' מאתמול דדלמא ספנא מארעא וא"כ עכ"פ אסח דעתא מיניה דהוא לא ידע דיספון מארעא ולכך אסור ומיושב לשון א"ה ודו"ק היטב:
310
שי״אוהנה מ"ש למעלה ליישב מה דלא אמר הנ"מ לענין איסור הכנה אכתי יקשה דאמאי לא קאמר הנ"מ לענין יו"ט אחר השבת. אמנם באמת בלא"ה ל"ק דבאמת הרא"ש כתב עוד טעם אחר דהביצה טובה יותר וא"כ לענין הדין היה מותר דלא שייך הכנה ולכך קאמר נ"מ לענין מו"מ דזה נפקותא טובה. עוד שאלני הרב הנ"ל בהא דפריך הש"ס בדף ו' וכי מה בין זה לעגל שנולד ביו"ט והקשה לפמ"ש הרמב"ן לחלק בין אם המוקצה מחמת איסור אז כשנפקע האיסור לא נפקע מחמתו המוקצה ובין כשנפקע המוקצה מחמת שהוא מוקצה וכשמקצה בידים ודאי אסור וא"כ כאן דהוה מוקצה בידים דהרי מדחהו ביו"ט והוה כגרוגרות וצימוקים וכמ"ש התוס' ד"ה הואיל ובשבת דף מ"ה וא"כ מה מדמה לעגל שנולד ביו"ט דשם לא אדחי' בידים וכאן הוה דיחוי בידים. והנה אמרתי בפשיטות דיש להקשות דשאני הכא דדחי' בידים אבל לפמ"ש התוס' בשבת שם לחלק דשאני מנר שכבה דעכשיו נראה ויצא מהדיחוי ע"ש וה"ה הכא כיון דכעת כבר יצא מהדיחוי שוב לא מקרי דיחוי בידים. אמנם אי קשיא הא קשיא מה מקשה מעגל שנולד ביו"ט הא לפמ"ש בסימן תקי"ח גבי בית שנפחת לחלק בשם הרמב"ן דלכך לא הוו הפירות מוקצים דאין הפירות מוקצים מחמת עצמן רק דאריה הוא דרביע עלה ע"ש וה"ה כאן בשלמא אפרוח שקודם שנתפתחו עיניו אסור א"כ הו"ל כמוקצה ממש אבל בעגל שנולד ביו"ט דאינו מוקצה מחמת עצמו רק דדשא אחידא באנפי' וא"כ לא הוה מוקצה וצע"ג כעת ועיין בסימן תק"ה בב"י וט"ז ס"ק ג' בשם הרמב"ן. וכפי הנראה הי' קושית מהר"ן הנ"ל מדברי הרמב"ן אלו:
311
שי״בוהנה שאלני המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י בהא דשיטת רש"י דבמוקצה מחמת איסור דרבנן לא אמרינן מגו דאתקצאי דהרי בעגל שנולד מן הטריפה כתבו התוס' בביצה דף וא"ו ד"ה וכי דכל שא"י לשחטו לכתחילה אמרינן מוקצה. ולפענ"ד נראה לחלק דשאני התם דהאיסור אינו רק מדרבנן ובעצם אינן מוקצין הפירות רק דדשא אחידא באפייהו משא"כ שם דכל דא"י לשחטו גוף העגל מוקצה היא ודו"ק ועדן צ"ע. ודרך אגב אומר במה דאמרו חולין דף י"ד א"ה בהמה לר"י בי"ט היכי שחטינן ומה קושיא הא באמת התוס' בע"ז דף י"ד ע"ב ד"ה מקום כתבו דסתם בהמה דקה לגדל עומדת כמו עז לחלבה אבל בהמה גסה כגון פרה לשחיטה מותרת וא"ה מה קושיא הא לר"י ע"כ בהמה דקה עז לחלבה ורחל לגיזתה אסורה לשחוט כדאמר ר"נ עז לחלבה וכו' פלוגתא דר"י אבל בהמה דשוחטין לר"י היינו פרה וא"כ ל"ק. ויש ליישב דאכתי קשה דא"כ מנ"ל דמשנה מיירי בדקה ואסורה ליומא דלמא בדקה מיירי ועומדת לשחיטה ודו"ק כי קצרתי:
312
שי״גשלום וכ"ט לנ"ד הרבני המופלג וכו' כמו"ה שאול אליעזר ראבינאוויטש נ"י:
313
שי״דמכתבו עם ד"ת לנכון הגיעני תמול וחשתי ולא התמהמהתי להשיבו היום מפני הכבוד. והנה מ"ש ליישב קושית המקנה בקידושין דף ה' על מ"ש התוס' ונילף ק"ו מקרקעות וכו' וכתבו דמה לקרקעות שכן קונין אגבן והקשה המקנה דאכתי ניליף ק"ו משטרות של אחרים דהוה כסף לענין קידושין ואפ"ה אין פודין בו ועוד הקשה דנילף ק"ו מעבדים דיכול לקדש בו אף שאין פודין בו הקדשות וע"ז כתב מעלתו דבאמת א"י לקדש בעבד דהרי קידושי אשה משדה עפרון דוקא ילפינן ולא מסתם שדה כמ"ש התוס' בדף ג' ע"א ואם אברהם היה נותן לעפרון העבדים לא היה קונה השדה כיון דעפרון לא היה יכול לקנות העבדים דקי"ל ולא הם קונין מכם ולא הם קונים זה מזה עכ"ד. ובמח"כ שמא שכחת או שמא לא למדת מה דמבואר בגיטין דף ל"ח דיכול לא יקנה למעשה ידיו אמרת ק"ו נכרי ישראל קונם נכרי מנכרי לא כ"ש הרי לך בהדיא דנכרי מישראל קנה למעשה ידיו והוא מקרא מפורש וכי תשיג יד גר תושב וכן אמרו בקידושין דף י"ד ע"ב עבד עברי נקנה בכסף מנלן אמר קרא מכסף מקנתו וכו' אשכחן ע"ע הנמכר לנכרי הואיל וכל קנינו בכסף וע"ש רש"י ותוס' ד"ה הואיל והדבר מבואר בכמה מקומות ולפי שהוא פשוט לכן לא הארכתי וכיון שנקנה לו למע"י שפיר היה מקנה לו עבורו השדה וז"פ. ובזה נדחה גם מ"ש בישוב קושיא הראשונה דש"ח גרע מע"ע וע"כ טעמא דר"מ דאמר דהמקדש בשט"ח דאחרים דמקודשת הוא משום ש"ק דאית ביה ובזה הארכת וכל דבריך בנויים על יסוד תוהו ולא חפצתי להאריך ואתה דע לך. ומ"ש באות ב' בהא דהקשו התוס' קידושין דף ב' ד"ה ב"ש אומרים במס' עדיות תני לה גבי מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה ואע"ג דאי קבלה קידושין מאחר הוה ב"ש לחומרא מכל מקום לאו להכי איתשל והקשה הפ"י הא ע"כ להכי איתשל דאילו לענין אם צריכה גט מראשון או לא התינח בדינר ופרוטה בשוה דינר ובשו"פ מא"ל דגם לב"ש צריכה גט מספק אף בפחות משוה דינר שמא שוה דינר במדי כדאמרו בדף י"ב וע"ז הארכת ליישב בדברי שכל. ומדי עברו רעיוני בין בתרי מכתבך נפל במחשבתי ליישב קושית הפ"י דהנה בדף ל"א אמר ר"ז דטעמי' דב"ש שכן אשה מקפדת על עצמה ואינה מתקדשת בפחות מדינר א"ל אביי אלא מעתה בנתי' דר"י דקפדין וכו' א"ל פשטה ידה וקבלה לא קאמינא ל"צ דקדשה בלילה אי נמי דשויא שליח. ולפ"ז הרי הר"ן כתב דכל הטעם דהמקדש בתמרה מקודשת דחיישינן שמא שו"פ במדי ומה אכפת לה במה ששוה במדי פרוטה משום דכל שקבלה הוה כאילו אמרה לדידי שוה לי. ולפ"ז זהו כשקבלה בעצמה אז אמרה לדידי שו"פ אבל כשקבלה ע"י שליח או בלילה והיא לא ידעה כלל משווי הקידושין א"כ איך אפשר דהוה כאילו אמרה לדידי שוה לי דהא לא קבלה על נפשה כלל וז"ב ולכך לב"ש בפחות משוה דינר אינה מקודשת אף מספק. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו בדף י"ב על שמואל דאמר דהמקדש בתמרה מקודשת חיישינן שמא שו"פ במדי והאנן תנן ב"ה אומרים בפרוטה ובשו"פ ומשני כאן בקידושי ודאי כאן בקידושי ספק וקשה דקארי לי מה קארי לה דכיון דע"כ ב"ה מיירי בחדא גוונא כב"ש והיינו בקדשה בלילה או בקדשה ע"י שליח וא"כ ל"ש החשש שמא שו"פ במדי דלא שייך לדידי שוה לי. אך זה אינו דלהס"ד שם דלא ידעינן דשמואל קידושי ספק קאמר וס"ד דהוה קידושי ודאי כיון דיש לחוש שמא שו"פ במדי הרי הוה קידושין וכיון דהוו קידושי ודאי גם ע"י שליח או בלילה הוה קידושי ודאי דכל שודאי קידושין הם כיון שקבלה ולא ראתה או שעשתה שליח הוה כמותה והוה קידושי ודאי וז"ב. ובאמת אחר דמסיק הש"ס דלא הוה רק קידושי ספק והיינו משום דהוה כאילו אמרה לדידי שוה לי וכל שלא אמרה בעצמה שוב לא הוה אף קידושי ספק וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה הא"מ דאכתי יקשה על ב"ש דעל פחות מדינר כיון דהוה כסף יכולה לומר לדידי שוה לי לשיט' הר"ן והוה קידושי ודאי. ולפמ"ש א"ש כיון דאינו רק קידושי ספק א"כ לא שייך לדידי שוה לי כל שקדשה ע"י שליח דלא סברה וקבלית וגם לפמ"ש המשנה למלך פ"ו מהלכות אישות להסתפק בעשה שליח לקדש קידושי ודאי והוא קידש קידושי ספק אם מועיל השליחות דיכול לומר לא שלחתיך רק על קידושי ודאי ע"ש א"כ לב"ש שוב אינה מקודשת כלל ע"י שליח בפחות משוה דינר דלא עשתה שליח על קידושי ספק והש"ס בדף י"ב שם להס"ד דהוה קידושי ודאי שפיר מקשה וכמ"ש. שוב ראיתי ביש"י שהביא בסי' ל"ו שהקשה בשם אביו אא"ז הגאון מהרמ"ז זלה"ה על המלמ"ל הנ"ל מדף י"ב. ולפמ"ש להק' דשם בהס"ד קידושי ודאי הם ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב קושית הא"מ הנ"ל ומ"ש ליישב דברי רבינו במה שפסק דהמקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר פסק דקנה ובקידושין מ"ז מקשה אהדדי לפענ"ד י"ל דהנה הסמ"ע בסימן ק"ץ כתב דקנין שדה בכסף הוא מתורת שיווי כמו בשדה עפרון והט"ז הקשה מקידושי אשה דהוה קנין ויליף משדה עפרון ולפ"ז יש לומר דלרב דיליף בדף ג' מויצאה חנם ולא יליף משדה עפרון א"כ ס"ל באמת דהוה מתורת קנין וגם במכר הוא מתורת קנין כדיליף בדף כ"ו משדות בכסף יקנו וכמ"ש הב"ח ועיין בשו"ת פ"מ ח"ג בחידושיו לקידושין ובק"א להלכות פסח שלי וא"כ שפיר פריך בדף מ"ז על רב דא"כ במכר למה קנה אבל לדידן דיליף משדה עפרון וא"כ עכ"פ בשדות ודאי מתורת שווי הוא כמ"ש הסמ"ע סובר רבינו דבקידושין דאי אפשר לומר מתורת שווי דאטו שווי של אשה אינו רק פרוטה וע"כ דהוא מתורת קנין ושפיר במלוה דהיא להוצאה לא שייך תורת קנין בדבר שאינו בעין משא"כ בשדות דהוא מתורת שווי שפיר קנייא דמכל מקום יש לו שווי דהא חוב הוא ושוה ממון אלא שלשון רש"י בדף וא"ו ע"ב לא נראה כן גבי אביי שם וצ"ע: ובמ"ש יש ליישב הא דאמרו בקידושין דף ז' ע"ב ותנא מייתי לה מהכא כי יקח איש אשה ובעלה ואין קיחה אלא בכסף וכן הוא אומר נתתי כסף השדה קח ממני ופירש"י כי יקח איש וכו' והצריכה הכתוב גט לפוטרה מקיחה זו כדכתיב סיפא דקרא והיה אם לא תמצא חן וכו' ונשאלתי מאחד מהמלמדים להועיל לאיזה צורך כתב רש"י כן והלא די דיליף לקיחה מנתתי כסף השדה וש"מ דכסף אקרי קנין וכדאמרו בדף ב' וג' קיחה קיחה משדה עפרון. ולפמ"ש יש לומר דק"ל לרש"י כיון דיליף מכסף השדה א"כ בשדה עפרון הי' כסף שווי ואנן בעינן קנין וע"כ דהקנין הי' בדבר אחר או בשטר או ביאה וכמ"ש הט"ז דקידושין הם קנין וע"ז כתב רש"י דכיון דהצריכה הכתוב גט מלקיחה זו ע"כ דהיה קנין דאם לא הי' רק בתורת שווי אבל קנין היה צריך להיות ד"א א"כ כל שלא היה רק כסף לא קנה אותה ולמה צריך גט וגם לפמ"ש התוס' בדף ג' ד"ה אשה הי' מקום לומר דכיון דיליף משדה לבעי חזקה ושטר כמו בשדה והרי במקום שקונין בשטר צריך תרווייהו ועיין בדף כ"ו לכך כתב רש"י דנפקא לי' ממה דצריך גט בלקיחה זו. ובזה יש ליישב הא דאמר בדף ב' א"נ משדות בכסף יקנו ודברי התוס' שם והמשכיל יבין ואכ"מ להאריך. אבל בפשיטות יש ליישב כיון דמסיק הש"ס דאי כתב רחמנא ויצאה חנם הו"א היכא דיהבה לי' איהי לדידיה וקידשתו הוה קידושין כתב רחמנא כי יקח ולא כי תקח וצריך להבין דאיך ממעט מכי יקח ולא כי תקח וצ"ל דה"פ כי יקח איש אשה הוא דצריכה גט על לקיחה זו הא בכי תקח ל"צ גט וא"כ זה כוונת רש"י והצריכה הכתוב גט על קיחה זו היינו דוקא על לקיחה זו צריכה גט לפוטרה ולא בכי תקח וז"ב ואמת. וע"ד החידוד אמרתי דהנה הקשיתי בראשית ההשקפה מנ"ל ללמוד דבכסף לבד קנה והא כתיב ובעלה דמיניה ילפינן קידושי ביאה ודלמא עד דהוה תרוייהו וחפשתי ומצאתי בפ"י לעיל בדף ב' שהרגיש בזה. אמנם יש לומר ע"פ מה דהקשו התוס' לב"ש דבעי עדות דבר א"כ ל"ל קרא לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה ת"ל דהו"ל מחזיר סוטתו וכתב הפ"י בהקדמתו לסדר נשים דפשטא דהאי קרא מבואר דמיירי בטוען פ"פ מצאתי כמו שאמר כי יקח איש אשה ובעלה והיה אם לא תמצא חן בעיניו דמשמע תיכף בשעת ביאה וא"כ יש לומר דהראשון טען פ"פ והשני טען שהראשון לא היה בקי בפ"פ וא"כ שפיר צריך קרא דנתברר שלא היתה סוטה ע"ש ולפ"ז כיון דמיירי במצא פ"פ לפי דעתו א"כ ממילא לא קדשה בביאה דדעתו על גמר ביאה וכבר מצא פ"פ וא"כ לא נשאר רק קידושי כסף ואפ"ה הצריכה הכתוב גט לפוטרה מלקיחה זו אלמא דבכסף לבד נקנית והא דיליף ביאה מובעלה היינו שהוא רצת לקנותה בביאה אבל כיון שמצא פ"פ לא נשאר רק כסף ואפ"ה קנה מדצריכה גט וע"כ דנקנה בכסף ודו"ק היטב כי הוא נכון בכוונת רש"י ע"ד הפלפול:
314
שי״הוהנה בשנת תרט"ו למדתי עם תלמידים אהע"ז סימן כ"ח וארשום בקצרה מה שאמרתי בעת למודי הנה בהא דפריך בקידושין דף מ"ז על רב מהא דתניא ובמלוה אע"פי שלא נשתייר וכו' והקשיתי דלוקי הברייתא בהנאת מחילת מלוה דמקודשת כדאמר אביי דף וא"ו ותירצתי דא"כ מה תלוי בזה אם נשתייר דהא יש לה הנאה שמוחל לה דבשלמא אם מקדש במלוה כל דלא נשתייר ה"א דאין לה במה להתקדש אבל בהנאת מחילת מלוה הרי יש לה במה להתקדש שהרי שו"פ אותה הנאה וגם מ"ט דרשב"א משום ר"מ. והנה הא דאמר הש"ס במה קמפלגי ופירש"י אי בלהוצאה נתנה פליגי סוף סוף כתנאי אמרה לשמעתי'. ואני לעצמי פירשתי דבשלמא להס"ד פליגי בזה אי מקודשת במלוה או לא אבל למסקנא דכ"ע ס"ל דבמלוה אינה מקודשת א"כ מ"ט דרשב"א אבל רש"י לא פירש כן. ולכאורה רציתי לומר דכוונת רש"י דהנה הרמב"ן במלחמות בפ' דו"ה דלכך המקדש במלוה אינה מקודשת דהו"ל דבר שלבל"ע ולפ"ז ק"ל דא"כ כ' לימא בהא קמפלגי דרשב"א בשם ר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע שוב יוכל לקדש בדבר שלבל"ע ג"כ אך זה אינו דהרי רב ס"ל ג"כ כרבי ור"מ כדאמרו ביבמות צ"ג ולפ"ז ע"כ דלית לי' טעמו של רמב"ן וזה דדייק הטעם דלהוצאה נתנה והיינו דהוה כמאן דליתא ולא יהיב לה מידי וז"ש רש"י אי בלהוצאה נתנה פליגי א"כ כתנאי אמרה לשמעתי'. איברא דגוף דברי הרמב"ן תמוהין דהרי טעמא דמלוה דאין לה דבר חדש ומה"ט במלוה דאחרים היתה מקודשת ועיין קצה"ח סימן רי"א שהקשה כן. אך לפענ"ד נראה דבלא"ה תמוה דלרב וכן לר"מ ניהו דלהוצאה נתנה עכ"פ עבידי דאתי מקרי דעומד לגבות ובפרט אם עדן לא הוציא המלוה א"כ הגוף בעולם ובכה"ג מודה ר"מ כמ"ש התוס' בב"ב ע"ט. אמנם נראה דענין עבידי דאתי אינו מעלה רק בדבר שכעת אינו בעולם כלל ואמרינן כיון דעבידי דאתי סמכא דעתי' אבל כאן הרי בידה היא דמלוה בידה היא רק דכיון דלהוצאה נתנה הוה כמו שאינו בעין וא"כ מה יתן ומה יוסיף מה דהוא עביד דאתי ולמי עתיד לבא לזה שהוא בידו כעת והרי אף דכעת הוא בעין לגמרי ואפ"ה חשיב כאילו כבר הוציאו מכ"ש מה שעתיד לבא סוף סוף אינו בעין ואין לה הנאה מחודשת וז"ב כשמש. ומעתה החילוק מבואר דלכך במלוה דאחרים מקודשת אף דהוה דבר שלבל"ע כיון דעבידי דאתי ויהי' לה הנאה משא"כ במלוה דידה לא שייך עבידי דאתי. ובזה מיושב מה דקשיא טובא לטעם הרמב"ן א"כ יציבא בארעא דמלוה דידה אף כשעדיין בעין אינה מקודשת ובמלוה דאחרים מקודשת. ולפמ"ש אתי שפיר דמלוה דידה אין מגיע לה הנאה מחודשת משא"כ מלוה דאחרים. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם שכתב דהמקדש במלוה אינה מקודשת משום דכבר הוציאה ועבר הנאתה ומשמע דכל שהוא בעין מקודשת ובש"ס משמע דכל דלהוצאה נתנה אף שלא הוציא' עדן מקודשת וכבר עמד הב"י בזה בסימן כ"ח ולפמ"ש אתי שפיר דרב לשיטתו דס"ל דיכול להקנות דבר שלא בל"ע וא"כ ע"כ דהטעם במקדש במלוה דאין לה הנאה מחודשת א"כ כל דלהוצאה נתנה אינה מקודשת אבל לדידן כל שישנו בעין לא שייך דבר שלבל"ע ולכך דוקא בשכבר הוציאה הוא דאינה מקודשת ודו"ק. איברא דלפ"ז במלוה דאחרים מהראוי שלא תתקדש לחכמים דר"מ והרי בש"ס מוקי הפלוגתא במלוה דאחרים ואפ"ה היתה מקודשת אלא דלא סמכה דעתה. אבל באמת גוף דברי הרמב"ן דחשוב מלוה דבר שלבל"ע הוא תימה דא"כ לא יוכל המלוה להקדיש ולמכור חובו ולמחול דהו"ל דבר שלבל"ע וז"א וכמ"ש בשו"ת מהרי"ק סי' פ"ט ורוב ראיותיו קיימתי ת"ל מעצמי וע"כ דזה הוה דבר שבא לעולם דהחוב כבר נשתעבד אבל דברי הרמב"ן הם דוקא במלוה דידה דל"ש שכבר נשתעבד בזה דהא עכ"פ אין מגיע לה דבר חדש וא"כ במלוה דאחרים שפיר הוה דבר שבא לעולם אלא דבר שא"ב הוא. אך כל הטורח בדברי הרמב"ן הוא על מגן דדברי הרמב"ן הם מורים בהיפך ממהרי"ק ובתשובה הארכתי בזה:
315
שי״ולחכם אחד:
316
שי״זמ"ש להקשות דלדידן דקי"ל שנים שוחטין זבח אחד אף בקדשים כדאמרו בחולין דף למ"ד א"כ למה שחיטת קדשים דוחה יו"ט והא אינו רק דחויה ולא הותרה כמ"ש בטוש"ע סי' שכ"ח וא"כ הי' להם לשנים לשחוט וקי"ל דכל ששנים עשו אינם חייבים בשבת ועכ"פ לא שייך בו כרת או מיתה עכ"ד. והנה מצאתי קושיא זו במעיין החכמה על המצות מהגאון בעל עצי ארזים. והנראה לפענ"ד בזה דהנה באמת בכל שחיטה מהראוי להתחייב משום מפרק רק דכיון דא"צ לדם אינו חייב כמ"ש ה"ה פ"ח משבת ע"ש ולפ"ז בשחיטת קדשים דצריך לדם ודאי חייב משום מפרק ועיין בפ"י בחידושיו לביצה דף י"ב ולפ"ז זה לא מתקן גם בשנים שישחטו דבשלמא אם אינו חייב רק על התיקון בשחיטה דהו"ל מקלקל בחבורה רק דתיקן להוציאו מידי אבמה"ח שפיר שייך לומר דהו"ל שנים שעשו מלאכת התיקון אבל הפירוק אינו שנים שעשו דכל אחד כששחט פירק הדם וז"ב וכעין זה כתב המעיין חכמה שם דלמ"ד מקלקל בחבורה חייב אין מקום להקושיא דכל אחד קלקל בחבורה לעצמו וה"ה לענין מפרק וז"ב. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית המעיין חכמה שם למ"ד דחייש למיעוטא כמו ר"מ ור"ע היאך שוחטין ביו"ט ולא ניחוש שמא טריפה היא וכבר למדו דאזלינן בתר רובא בחולין דף י"א דאל"כ היאך אכלינן בשרא ופריך ולר"מ דחייש למיעוטא מא"ל ומשני היכא דלא אפשר שאני וכאן דאפשר לשחוט בערב יו"ט היאך שרי לשחוט ולמ"ש משכחת לה ששנים ישחטו דאז לא הוה מלאכה גמורה. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול בהא דאמרו בביצה דף י"ב השוחט עולת נדבה ביו"ט לוקה דא"ל מני ב"ש היא דאי ב"ה לימא מתוך והקשו בתוס' דאמאי לא אוקמא כר"ע דלית לי' מתוך בפסחים דף ה'. ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ע דחייש למיעוטא גם בעולת חובה לא שייך מתוך דלא הותר לשחוט ביו"ט לאחד כ"א לשנים דחיישינן למיעוטא ודו"ק כתבתי ע"ד החידוד. ואגב אזכור מה שראיתי במעיין החכמה שהקשה דאמאי לא יליף הש"ס בחולין שם דאזלינן בתר רובא מהא דצותה התורה ברודף אחר חבירו להרגו דניתן להצילו בנפשו וניחוש שמא טריפה הוא הנרדף ואינו חייב עליו מיתה. ולפענ"ד ל"ק דאם באת לחוש לזה א"כ הוה תרתי ספיקות דסתרי אהדדי דמה חזית דדמא דידי' סומק טפי ודלמא גם הרודף טריפה הוא ואין חשש עליו וכל שסתרי אהדדי בכה"ג ודאי מחמרינן בי' כמ"ש המהרי"ט בתשובתיו בכללי הספיקות וא"ל דהוה ספק פקוח נפש ודו"ק ובגוף הקושיא הנ"ל דאיך מותר לשחוט ביו"ט לר"ע דחייש למיעוטא אפשר לומר דבר חדש דבכה"ג דכבר אתחזק הרוב בחייה דאכלנו מחלבה ול"ח למיעוטא דאפשר דלא אפשר הוא א"כ ברוב שכבר הוחזק גם ר"מ ור"ע מודים דאזלינן בתר רוב וכעין שכתבו האחרונים דגם לענין מיתה אזלינן בתר רוב שכבר הוחזק וה"ה בזה והא דקאמר בחולין דף י"א דאלת"ה לר"מ היאך אזלינן בשרא היינו דאם לא ניזל בתר רובא א"כ אף בחייה תהי' אסורה ולא יהיה רוב שכבר הוחזק וע"כ דבדלא אפשר שרי וא"כ ממילא הוה רוב שכבר הוחזק. ובזה יש לומר הא דראיתי במשניות דפוס פראג שהקשה הגאון מהר"ד שיף בהא דאמר ר"ע בפ"ד דביצה כזית מבית טביחתה ואמאי מותר והא לר"ע ניחוש לטריפות דחייש למיעוטא. ולפמ"ש א"ש דהוה רוב שכבר הוחזק והא דאמר במכות דף ז' דלא הי' נהרג אדם מעולם דאזיל בתר מיעוטא צ"ל דשם לא היינו צריכין לדון בעודו בחיים ליזל בתר רוב ודו"ק. אך בגוף הקושיא של עצי ארזים והמעיין חכמה הנ"ל העירני חכם אחד דשבת הותרה אצל קרבנות כדאמרו ביומא דף מ"ו ויפה העיר ובמקום אחר בתשובה לענין חופה שם נתגלגל ענין הלז והבאתי דביומא דף נ' מבואר דלענין קרבנות אמרינן דדוחה והבאתי דברי התשב"ץ ח"ג סי' ל"ז שכתב דלאו דוקא בכ"מ שאמרו דדוחה רק שהותרה וא"כ אין מקום לדברי המעיין החכמה. אך באמת צריך ביאור הא קרא דבמועדו דמרבה שבת וטומאה ולמה לענין טומאה הוא דחויה בלבד ולענין קרבנות הותרה וכתבתי דע"כ הלאו בשבת לא קאי על קרבנות דלא משכחת לה באופן אחר להקריב קרבנות בשבת כ"א בדרך חילול שבת וכל כה"ג לא מקרי דחויה כי הלאו לא נאמר ע"ז וכעין שכתבו הקדמונים לענין הא דאמרו בברכות דף כ' שב וא"ת שאני והקשו רש"י ותוס' דנילף מכה"ג ונזיר דמטמא למת מצוה וכתבו דשם כיון דאמרה תורה דכה"ג יטמא למת מצוה א"כ לא שייך דעשה ידחה דהא לא נאמרה ל"ת לגבי מת מצוה דאי אפשר להיות מטמא למת כי אם באופן שידחה הל"ת ועיין בפני יהושע שם שביאר הדברים באורך וה"ה בזה. ועכ"פ יהיה איך שיהי' זה ודאי דקרבנות הותרה בשבת וקושית המעיין חכמה יש להקשות על קרבן פסח דשחיטתו דוחה שבת ואם נימא דק"פ אף דאתי בכנופיא מכל מקום לא מקרי ק"צ ואינו רק דחויה ועיין בתוס' יומא דף ז' ואפ"ה דחי שגם בזה יש להקשות דלמה לא ישחטו שנים. ומיהו גם בזה ל"ק דניהו דלענין טומאה לא הותרה אבל לענין שבת הותרה וצ"ע בזה אחר כמה שנים בשנת תרכ"ז הגיעני ספר עטרת חכמים מהגאון מוה' ברוך מלייפניק ז"ל בסי' ד' שם האריך בענין זה ות"ל זכיתי לדברי הגאון יעו"ש וימצא:
317
שי״חלחכם אחד מק"ק בערזאן:
318
שי״טע"ד אשר שאלתני המעשה הנפלא אשר קרה שם ראובן ושמעון סוחרי ברעזאן נסעו לק"ק לבוב בעסק מסחר אחד ולקחו לצוותא עמם איש אחד ושמו לוי והנה בעת לנו באכסניא נאבד לראובן סך שלש מאות ועשרים רייניש ויהי בבוקר ותפעם רוחו וחקר ודרש אחריהם ולא נודע לו כל מאומה ועל שמעון לא עלתה על דעתו כי מיודעו ומכירו הוא ועשיר והנה ראובן הנ"ל כבר הלך לעולמו והניח בת אחת וירשה היא עם בעלה כל נכסי ראובן ויהי בהגיע תור מיתת האיש לוי הנ"ל כאשר חלה את חליו אשר מת בה נזכר ושלח אחרי שמעון הנ"ל ואמר עתה הגיע קיצי ע"כ אני ידעתי כי לקחת המעות הנ"ל שמצאת אז בהיותינו יחד בבית אכסניא זה ח"י שנה בערך ע"כ תן תודה ותן המעות לחתן האיש ראובן הנ"ל כי אין יורש וגואל אחר קרוב ממנו וזה שמע בנו של לוי ואח"כ שלח אחר חתן האיש הנ"ל וביקש שימחול לו והוא לא ידע ומחל לו ורצה להגיד לו כל המעשה רק ששמעון הנ"ל סבב בדברים ולא הגיד לו ולוי הנ"ל גם הוא הלך לעולמו אח"כ הגיד בן לוי המעשה הנ"ל לחתן ראובן ושאל לשמעון על המעשה הנ"ל והודה לו על הדבר רק שיש הכחשה ביניהם שזה טען אולי היו רייניש כסף שעולה לב' ומחצה פשוטים שלוי אמר לשמעון סתם רייניש ושמעון אומר שהיו פשוטים דהיינו רייניש של נחושת ועתה טוען חתן האיש ראובן לשמעון הנ"ל אחרי שאני בעצמי הייתי חייב לך הסך שלשה מאות רייניש ויותר על רווחים אחד ומחצה וכשתחשוב כל הרווחים הנ"ל מה שלקחת ממני יעלה לסך שלשה אלפים רייניש ושני מאות וע"כ תן לי כפי הרווחים הנ"ל סך הנ"ל כי אני יורש חותני לבדי והנה כעת הוא חייב לו שנים עשר מאות רייניש ואינו רוצה לשלם לו ועוד תובע ממנו סך שני אלפים רייניש להשלים לו הרווחים מני אז עד היום. ילמדנו רבינו איך לדייני דינא עכ"ל שאלתו. והנה אם אמנם ידעתי שמות האנשים האלה כראובן ושמעון יהיו לי. והנה לכאורה היה נראה לי דשמעון זוכה בדין דכיון דמצא המעות ונ"ל אף שידע שראובן אבדן עכ"פ הרי מבואר בש"ע חו"מ סי' רצ"ב דאם הרוויח במעות בין שהיו לו רשות להשתמש בהן או לא א"צ לתת מן הריוח לבעל הפקדון ואף לענין הריוח שמכאן ולהבא דעת המהרש"ל שם וכן הסכים הש"ך דפטור ועיין סי' פ"א ס"ק פ"א בש"ך שם. איברא דהדבר צריך ביאור דהרי מבואר בסימן שס"ג ס"ה וס"ו לענין הדר בחצר חבירו וכן לענין תוקף ספינתו של חבירו דמחויב לשלם והם ברייתות ומימרות בש"ס. וראיתי בשו"ת חות יאיר סי' קנ"א שעמד בזה ובתחלה רצה לחלק דמבטל כיסו מיירי שהי' בא המעות לידו בהיתר אבל זה שתיקף בספינתו של חבירו או שנכנס לביתו של חבירו שלא מדעתו בזה לא הוה גרמא רק גרמי וחייב ע"ש. ובזה יש לומר דלכך כתב הרמ"א דהריוח שמכאן ולהבא חייב ליתן לו והרש"ל חולק עליו דאפילו מברר שיהיה לו ריוח ברור והוא אינו רוצה ליתן הו"ל מבטל כיסו של חבירו דפטור. ולכאורה נראין דברי המהרש"ל כאשר הסכים הש"ך שם ולפמ"ש החו"י אתי שפיר סברת הרמ"א דלענין מכאן ולהבא הו"ל כמו באיסורא בא לידו דכל שמצוה ליתן לו והוא אינו רוצה הו"ל איסור וחייב אף במבטל כיסו של חבירו דמ"ל שבא מתחלה באיסור או שכעת עושה איסור ואטו כשזה הפקיד בידו פקדון לזמן ואח"כ אינו רוצה לתת לו פקדונו נימא דמקרי בהיתירא בא לידו דזה אינו דכל שלא החזיר לו פקדונו בשעה שתובע עושה איסור. ובזה הן נסתר מחמתו דברי החו"י שם שכתב דלפי חילוקו אם שכר בית לחבירו לשנה ואחר השנה אינו רוצה לצאת ונתעכב כמה שנים יהיה פטור דבהיתירא בא שם. ולפמ"ש זה אינו דאחר השנה הוא ענין חדש וכל שא"ל שיצא פשיטא דלפי חילוק החו"י חייב וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הסמ"ע והש"ך ס"ס פ"א דלמה דמבואר שם דפטור אף מהריוח שמכאן ולהבא והא בסימן רצ"ב מבואר דחייב מכאן ולהבא. ולפמ"ש החילוק מבואר דש"ה דטען שלא התנה עמו ליתן לו ריווח ולא הגביל לו זמן וא"כ חבירו רוצה לחזור ורוצה כעת ריוח בזה שפיר פטור דל"מ מבטל כיסו של חבירו ובהיתר בא לידו וגם עתה אם האמת כדבריו מקרי בהיתירא בא לידו וז"ב מאוד. ולפ"ז בנ"ד דבאיסירא בא לידו שידע שהוא של ראובן ולקחה ע"מ לגזלה ולא להשיבו וא"כ בכה"ג גם מבטל כיסו של חבירו חייב. איברא דגוף חילוקו של החו"י אינו ברור דמלבד דסתמא אמרו בהירושלמי דהמבטל כיסו של חבירו פטור אף גם דלפמ"ש ממנ"פ אם בהיתר בא לידו ואינו מקפיד על מעותיו מה אשמועינן דפטור ואם באמת אחר שבא לידו בהיתר כעת צווח שאינו רוצה בכה"ג לפמ"ש מהראוי להתחייב דל"מ בא לידו בהיתר וגם הוא בעצמו לא נחה דעתו בחילוק זה וכתב לחלק דבית וספינה שעומדים להשכיר ודרך העולם שאין עומדין פנויין משא"כ מעות דצריך התחכמות והתעסקות ולכך פטור ע"ש. ובאמת שהדבר תמוה דהרי בחצר שם מיירי אף בחצר שאינו עומד להשכיר ואפ"ה באם אמר לו צא חייב לו כל שכרו כמ"ש שם בש"ע וגם גוף החילוק אינו נכון דגם מעות עומד להרוויח בו. וכשאני לעצמי רציתי לחלק דשאני התם דהוא דבר מיוחד אותו בית ואותה ספינה בזה שפיר אמרינן דגרם לו היזק והוה גרמי אבל במעות אטו כל מעות עושה פירות ואטו נודע שאותו מעות יעשה לו פירות מה אית לך למימר אם לא הי' לך אותן המעות היית צריך מעות אחרים להמסחר וכדומה וא"כ מעות גרמו לך ריוח בכה"ג אין הריוח והנזק ברור והוה כעין גורם לגורם דודאי פטור ולכך במכאן ולהבא אם מברר לו שמעותיו יעשה פרי חייב כמ"ש הרמ"א דבכה"ג גרם לו היזק ונכון דעת רמ"א וכמ"ש. ובזה יש ליישב מסימן פ"א דשם לפי טענתו הוא גרם לו לעצמו שלא התנה עמו ועיין משנה למלך הלכות מלוה פ"ז הי"א שכפי הנראה גם הוא הסכים להרמ"א דלא כרש"ל. ובגוף הדין לפמ"ש פטור שמעון מהריוח דאף שחתן ראובן טען שהוא בעצמו נתן לו ריוח ח"י לשנה וא"כ מעותיו עבדו לו כ"כ מכל מקום אטו אותו מעות עשה לו ואין לך לומר כ"א שאותו המעות גרם לו שיעשה לו דאם לא הי' לו אותן המעות היה צריך מעות אחרים לשאר עסקים ולא הי' לו להלות זה אינו רק גורם דגורם. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ש"י שישב ג"כ דברי הש"ע שלא יסתרו אהדדי ודבריו נכונים מאד דבאמת במטלטלין דנגזלין כל שבח גזילה דגזלן כמבואר בטור וש"ע סימן שע"א ומ"ש בספינה דחייב מיירי בירד בתורת שכר וכמ"ש שם בהדיא ודבריו נכונים מאד. איברא דעדן צריך ביאור לפי דעתו מה חילוק יש בין השכירו לאחרים דמבואר בסי' שס"ג ס"ה בהג"ה דצריך ליתן שכרו לבעלים הראשונים והא בתורת גזילה נחית לידי'. אך באמת הב"י סי' שס"ג חלק שם על הרמ"ה וכתב דא"י חילוק. ולפמ"ש הב"ח שם הטעם דהו"ל ממון בעלים ביד שאינו שלו ובכה"ג שייך לבעלים הראשונים ע"ש וא"כ בכה"ג דהי' ממונו בידו בעצמו דאחרי שהוא בעצמו נתן לו ריוח בכה"ג הוה הממון שלו בידו. אך זה אינו דאטו נתן אותן מעות לחתן ראובן ומאן יימר שבאותן מעות הרוויח כלל וסתמא אמרו במבטל כיסו של חבירו דפטור אף שמסתמא אותו המבטל הלוה או נשא ונתן בהמעות ואפ"ה פטור וע"כ דבכה"ג שאינו מיוחד כאותו הבית והספינה פטור אף בכה"ג וז"ב לדעתי ועיין בריטב"א במכות גבי אומדין כמה אדם רוצה ליתן שיהיה בידו מעות מכאן ועד שלשים יום או מכאן ולעשר שנים שהקשה דהוה מבטל כיסו של חבירו ומשמע דפטור אף בכה"ג שהיה מלוה לאחרים וכדומה ועיין משנה למלך פ"ז ממלוה שהקשה כן מדעתא דנפשיה ועיין בסי' ע"ג בתומים ובקצה"ח שם שהאריכו בזה ולא ראו דברי הריטב"א או המשנה למלך הנ"ל עכ"פ הדבר ברור לדעתי שפטור מלתת הריווח של למפרע דסתמא אמרו מבטל כיסו של חבירו דפטור וגם דנעשה עליו גזלן ובמטלטלין אינו משלם רק כעין שגזל כמבואר בטוש"ע סימן שע"א ובש"ך שם ועיין מחנה אפרים הלכות גזילה סי' י"א י"ב י"ג שם. עוד נראה לי דבר חדש לפמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ בהא דאמרו בב"מ דף כ"ו דראה סלע שנפל מחבירו ונטלה ע"מ לגזלה ואח"כ נתייאשו הבעלים ממנו דאע"ג דאהדרי' לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה ואיסורא דעבד עבד והקשו כל הקדמונים אמאי לא מקיים העשה דהשב תשיבם וכמו בכל גזילה דאף לאחר יאוש מכל מקום דמים הוא חייב וכתב הרמב"ן שם דהכי הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו וכל אבידה נקנית ביאוש ורק דכל אבידה כשנטלה ע"מ להחזירה א"א לקנותו ביאוש שהרי ידו כיד בעלים ונעשה שומר שלהם משא"כ כשנטלה ע"מ לגזלה הרי היא כמונחת ע"ג קרקע ונקנית ביאוש לגמרי ואף דמים אינו חייב ולכך כשמחזיר מתנה בעלמא יהיב ואיסורא דעבד עבד ע"ש ועיין בשיטה מקובצת באורך וכן הסכים בש"ך חו"מ סימן רנ"ט ס"ק א' דהעיקר כהרמב"ן ולפ"ז כיון שכאן נטלה ע"מ לגזלה וא"כ קנה ביאוש ושוב אינו מחויב להחזיר כלל לא הקרן ומכ"ש הריוח. אמנם באמת כיון שחתן ראובן הוא מוחזק בי"ב מאות רייניש אפשר שיכול לטעון דלמא בשעת מעשה הי' דעתך להשיב ואח"כ ניחמת להחזיק בו ושמעון אינו נאמן דאאמע"ר ומחזקינן לי' באותה שעה דהי' כשר ואח"כ שב וניחם להחזיק בידו מבלי להשיב והעדים ג"כ אינם יכולים להעיד על מחשבתו בעת ההוא וא"כ יכול לומר דלמא הי' בדעתו להחזירו בעת ההוא וא"כ אף שנתייאש אח"כ ל"מ דיאוש כדי לא קנה וגם הוה יאוש שלא מדעת דאם ראובן הי' יודע שיש לו עדים או עכ"פ ע"א חזקה שלא נתייאש וקי"ל דיאוש שלא מדעת לא הוה יאוש. אך מ"ש בראשונה נראה לי עיקר דלענין הריוח לא הוה רק גרמא בעלמא ופטור וטוב שיבצעו תמימים כנלפענ"ד. שוב ראיתי בד"מ שמיישב קושית הב"י בסימן שס"ג על הרמ"ה שתמה דמ"ש בהשכירו לו או שהשכיר לאחרים וכתב דשואל פרה מחבירה ושכרה לאחרים יוכיח דדעת ר"י דהיאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו וה"ה כאן כיון שהשכירו לאחרים היאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו. ולפענ"ד דבריו תמוהים דש"ה דבתורת שאלה בא לידו אבל כאן בתורת גזילה בא לידו ושפיר הקשה הב"י כיון דבמטלטלין שבח גזילה לגזלן דכעין שגזל יחזיר וא"כ מה נ"מ בשכרה לאחרים וז"ב: ובזה הן נסתר מחמתו מה שתמה הב"ח על הב"י ממ"ש המרדכי בשם הגדולים והביאו הב"י סי' שס"א שכל ממון שלא נקנה לבעלים בכ"מ שהוא הרי הוא ברשות בעלים ולכך כשהשכירו לאחרים הרי הוא לבעלים הראשונים. ומה מאד תמה אני על עצמי פה קדוש יאמר זה דש"ה דקאי היכא שלא נקנה הגזילה דהי' קודם יאוש בזה אמרינן דאף שהוא ביד אחרים שהפקידו ביד אחד יכול להזמין השני לדין דכל מה שהוא ביד מי שאינו שלו שייך לבעלים הראשונים וזה אמת נכון אבל מה ענינו לכאן כאן קנאו הגזלן ושבח הגזילה לגזלן ופשיטא כשמשכירו לאחרים הגזלן שלו הוא משכיר ואפשר לדחוק בכוונת הב"ח דכיון שהשבח נצמח מחמת גוף הדבר וגוף הדבר אינו שלו א"י להשכירו לאחרים אבל אין לו ראיה משם וגם הדבר תמוה דא"כ מה נ"מ באם הוא דר בעצמו או שמשכירו לאחרים וגם לפמ"ש דשייך כאן יאוש גם הב"ח מודה שוב ראיתי בטור מ"ש בשם הרמ"ה ודבריו מבוארים כמ"ש דהשוכר אינו מחוייב ליתן רק לבעלים הראשונים כיון דהגזלן לא קנה ורק לאונסין לא מקרי שלו לענין זה והדבר ברור דכוונתו למ"ש דבאמת אם השוכר נותן להגזלן שפיר קנהו ורק דאם רוצה ליתן לבעלים יכול לתנו וגם כוונת הד"מ כן ע"ש בדבריו. איברא דלפ"ז גם כאן יכול לטעון חתן ראובן אחרי שאני חייב לך א"כ השכרת לי ואני אין רצוני ליתן לך רק לסלק עצמי שאני בעלים הראשונים. אך זה אינו דכיון דבעת הלואה לא ידע עדיין מזה וגם אז לא היה ממון שלו רק של חותנו והיה יכול לתתו למי שרוצה וא"כ מצד הדין נראה לי דזה גובה וזה גובה ובפרט במקום דאיכא פסידא וכיון שכן שוב אין לו דין ודברים עמו ובפרט במעות שאינו מבורר אותן המעות ביחוד משא"כ בספינה שם דמבורר הדבר. ומטעם זה נראה לי דלא מקרי תפוס כל שאינו תפוס אותו הדבר בעצמו וז"ב ועיין בש"ך בתקפו כהן כתב דהיכא דיש לחבירו שטר ל"מ מה שחבירו תפוס מחמת ספיקא דדינא שיש לו ממקום אחר וה"ה כאן זה יש לו שטר עליו והוא תפוס מכח דין אחר דבאמת קי"ל זה גובה וזה גובה כיון דלא נודע שאותן המעות בעצמם באו לו ועיין בנו"בי מהד"ק חו"מ סימן ה': והנה במ"ש למעלה בשם הרמב"ן דבנוטל ע"מ לגזלו קנה ביאוש ול"מ מה שהחזיר דאיסורא דעבד עבד לכאורה קשה דא"כ יקשה בהא דפריך במכות דף ט"ו ותו ליכא והא איכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ומשכחת לה בביטלו ולא ביטלו ומשני התם כיון דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם. ולפ"ז יקשה אכתי משכחת לה בכה"ג שנטלה ע"מ לגזלה ואח"כ נתייאש זה דאז איסורא דעביד עביד ומה דמחזיר מתנה בעלמא הוא דקא יהיב לשיטת הרמב"ן. אך באמת הא בלא"ה קשה דמשכחת לה בכובש שכר שכיר דהוה ג"כ לאו הניתק לעשה ומועיל יאוש דבהיתירא אתי לידי' ועיין קצה"ח סימן קס"ג ובשלמא לפמ"ש המהרש"א בריש פרק איזהו נשך דכובש שכר שכיר אינו לאו הניתק לעשה דהעשה לא נאמר בלשון הלאו אתי שפיר אבל באמת לא קי"ל כן וכמ"ש רבינו בהלכות שכירות פי"א ובמקום אחר הארכתי בזה א"כ יקשה וצריך לומר כיון דעכ"פ בטלו בידים לא משכחת לה דהא הוא לא ביטל בידים רק שחבירו נתייאש אבל הוא לא ביטל א"כ לא משכחת לה עכ"פ ביטלו ולא ביטלו וקיימו ולא קיימו באמת משכחת לה והקושיא היא שם למ"ד ביטלו ולא ביטלו וכמ"ש התוס' שם ד"ה התם. ולפ"ז גם להרמב"ן ל"ק דעכ"פ ביטלו ולא ביטלו לא משכחת לה דאף שנטל ע"מ לגזלה היה יכול להשיב אי לא נתייאש זה וז"ב ודו"ק:
319
ש״כוהנה שאלני חכם אחד מק' ברעזאן להרמב"ן יקשה אמאי אמרו בב"ק דף ס"ו מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרא מיני' מקמי דאתי לידי' קני ול"ל דוקא מקמי דאתי לידי' הא אף אח"כ מועיל להרמב"ן. והיא לכאורה קושיא גדולה. והנראה לי בפשיטות דלהרמב"ן ניהו דקני לי' ביאוש כל שנטלה ע"מ לגזלה היינו גוף האבידה אבל דמים מיהו חייב להחזיר דניהו דבכל אבידה פטרה התורה אף מדמים היינו משום דאתי לידיה בהיתירא כיון שנתייאש והתורה זכתה לו אבל כאן דבאמת נטלה ע"מ לגזלה ורק דהרי הוא כמונח ע"ג קרקע וקנאו ביאוש אבל עכ"פ מהדמים לא נתייאש ואף דאבידה נקנית ביאוש היינו גוף אבידה ואבידה ממילא אין לו דמים דכל שבא לידו בהיתירא קנאו לגמרי ואין לו דמים אבל כאן בגזילה לא קנהו רק לגוף אבידה אבל דמים מחוייב להחזיר. אך ראיתי בלשון הרמב"ן וכתב בהדיא דאף דמים אינו מחוייב להחזיר אבל באמת בגוף הדבר ל"ק להרמב"ן ואדרבא משם סייעתא לרמב"ן דהרי התוס' הקשו שם דמה מדמה גזל לאבידה דבאבידה גופא כל דאתי לידי' באיסורא מחוייב להחזיר וכדאמרו בב"מ דף נ"א ונדחק שם. ולפמ"ש הרמב"ן אתי שפיר דבאמת להרמב"ן צריך לומר הא דאמרו בב"מ שם דכל דנתייאש אח"כ מקרי באיסורא אתי לידי' היינו לא באיסורא ממש רק דנעשה שומר של בעלים וכמ"ש הריטב"א שם וא"כ בגזל דלא נעשה שומר של בעלים ורק דחיובא משום דבאיסורא אתי לידי' ול"מ יאוש א"כ להס"ד שם דלא ידעינן לחלק בין בהיתירא בא לידו או באיסורא שפיר מדמי גזל לאבידה. ומעתה שפיר נקיט קודם דאתי לידי' דאילו לאח"כ נעשה שומר שלו וכמ"ש הריטב"א בב"מ שם ועיין בקצה"ח סי' רכ"ט ודו"ק. ובדברי הרמב"ן הנ"ל אתי שפיר לענין ספק הניח דשיטת הרמב"ם דאם נטל הוא שלו ותמהו עליו ועיין סמ"ע וש"ך סימן ר"ס ס"ט ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אבידה לא מקרי איסורא ממש רק דהוה ברשות בעלים וכל שספק הניח הוא ואין בו סי' הרי יצא מרשות בעלים והרי הוא של המוצאו ודו"ק:
320
שכ״אוהנה במ"ש למעלה לענין מבטל כיסו של חבירו אם חייב מכאן ולהבא שנחלקו הרש"ל והרמ"א בחידושי אמרתי בהא דמבואר בסי' ע"ג ס"ב בחו"מ באם ע"א אומר שהיום סוף הזמן שקבע ה"ז נשבע שבועת התורה והוא מהרמב"ם וה"ה כתב שלא מצאו מבואר ובמהרי"ט בתשובותיו חלק חו"מ סימן ק"ה תמה עליו שהביא ראיה מהא דאמרו במכות דף ג' מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחבירו אלף זוז וכו' אומדין כמה אדם רוצה ויהיה בידו אלף בין נותנין מכאן ועד עשר שנים הרי דחשיב דררא דממונא אף לענין עדים זוממין ע"ש. ואמרתי דבאמת אין ראיה דבאמת קשה דהא לא הוה רק מבטל כיסו של חבירו ופטור ולמה יתחייבו העדים בזה ועיין בקצה"ח סימן ע"ג שהאריך בזה וע"כ דמכאן ולהבא חייב. ולכאורה רציתי לומר דשאני עדים זוממין דבאמת מבטל כיסו של חבירו הוה דיני דגרמי והרי בכל דיני דגרמי אף דפטור בדיני אדם אבל לצאת ידי שמים חייב וכבר נודע דכל דחייב לצאת י"ש אי תפס לא מפקינן מיניה. ולפ"ז עדים זוממין דחייבין כל שיכול לתפוס כמ"ש הכ"מ בפכ"א מעדות משום דבקל יכול לתפוס ובמגדל עז ביאר הדבר דהם חייבין מכאשר זמם והרי זממו לחייב כשיתפוס ע"ש ולפ"ז גם בכאן עדים זוממין חייבין דזממו לחייב כשיתפוס. אך העיקר נראה דאין ראיה מעדים זוממין דהרי באמת ניהו דמבטל כיסו של חבירו פטור אבל פשיטא דאסור לעשות כן וכל מאן דעביד הכי לאו כדין עושה וא"כ באמת שוה ממון אצל הלוה דהוא מסתמא לא נחשד על כך שיעקל ממון חבירו שלא כדין ולכך העדים חייבים שאמרינן מסתמא היה נותן מיד ולא נחשדו בני ישראל על כך אבל שיתחייב שבועה על כך באם ע"א טוען שהיו סוף הזמן והלוה מכחיש בזה פשיטא דלא הוה דררא דממונא דהא כיון דגם אם ביטל כיסו של חבירו פטור וא"כ כל שמכחישו אין כאן דררא דממונא לגבי המלוה שהרי ביד הלוה לבטל כיסו של חבירו ופטור וז"ב כשמש דלכך לא מצא ה"ה ראיה להרמב"ם. ובזה יש ליישב מה שהקשה בשו"ת מיימוני והובא במלמ"ל פ"ג ממלוה דאיך שייך אומדין כמה אדם רוצה ליתן והא הוה ריבית ע"ש שנדחק דמיירי בשכירות והמשנה למלך האריך בזה ולפמ"ש יש לומר ע"ד הפלפול דריבית לא שייך כאן דכיון דבידו לבטל כיסו של חבירו א"כ לא שייך אגר נטר דהא מצד המתנה לא נתחייב כלל והו"ל כמתנה בעלמא ואף שהוא אינו רוצה לגזול מכל מקום רבית לא שייך בזה וצ"ע בזה וקצרתי לפי שהוא ע"ד הפלפול ודו"ק. ובחידושי אמרתי ליישב בזה דברי הרמב"ם שכתב לדחות דברי רבותיו בהנאת מחילת מלוה שפירשו שכבר הלוה לה והרוויח לה הזמן וכתב דאף בהנאת מחילת הזמן אינה מקודשת ותמה הב"י בסי' כ"ח דא"כ גם לפי פירושו שהלוה לה כעת ונותן לה זמן רב אמאי תהיה מקודשת ע"ש שכל הפוסקים תמהו עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה מבטל כיסו של חבירו במה שמרויח לה הזמן ניהו דחשיב לה הנאה דמסתמא היתה משלמת לו תיכף בכלות הזמן מכל מקום עכ"פ המקדש אינו נותן לה דבר משלו דהא היתה יכולה לבטל ופטורה אבל בלוה לה כעת עד זמן מוגבל שפיר הו"ל הנאה מחודשת דהא בידו שלא ללות לה ודו"ק ויש להאריך בזה ואכ"מ. והנה בדברי הרמב"ן שהבאתי למעלה קשיא לי טובא בהא דאמרו בנדרים דף ל"ג ע"ב בנכסי בעל אבידה אסורין למחזיר לא קא מהדר לי' דקמהני לי' פרוטה דרב יוסף. ולכאורה תימה דכיון דנכסי בעל אבידה אסורים למחזיר א"כ נהנה המחזיר כשנימא דנעשה שומר עליו ובשביל דצריך לשטחו ולנערו דאז נהנה פרוטה דרב יוסף וכיון דלא נעשה שומר עליו שוב אין ידו כיד בעלים והרי הוא כמו שמנחת בקרקע וקני לי' המוצא משום יאוש דכל הטעם דל"מ יאוש באבידה משום שנעשה שומר עליו וידו כיד בעלים ול"מ יאוש וכאן לא נעשה שומר דאז נהנה פרוטה דרב יוסף ושוב קנאו ביאוש ואם מחזיר הו"ל כמתנה בעלמא ושוב אינו נהנה פרוטה דרב יוסף דאינו מחויב להחזיר לו וא"כ למה לא יחזיר לו. עוד קשיא לי על הא דקאמר דאם נכסי המחזיר אסורין על בעל אבידה דכי מהדר לי' מדעם דנפשיי קעביד והיינו דלא מהני לי' מידי רק שמבריח נזק אבידתו מעליו ואמאי והא כיון דהמחזיר אסר הנאתו על בעל אבידה א"כ שוב פשיטא דאסור לשמור לו איזה חפץ ולעסוק בשיטוח וניעור וכדומה דעכ"פ שוה פרוטה ובפרט במודר הנאה דוויתור אסור במודר הנאה וא"כ כל דלא נעשה שומר שלו שוב הוה אבידה כמו נח בקרקע דלא נעשית ידו כיד בעה"ב וקנאה ביאוש וכשמחזירו הרי מהנהו דמתנה בעלמא יהיב לי' ואסור והדברים הם תימה רבה וקושיותי נפלאות. ולכאורה רציתי לומר ראיה מזה לשיטת הרמב"ם דהמדיר הוא דלוקה ולא המודר וא"כ כשאסר בעל אבידה הנאתו על המחזיר בעל אבידה אסור לההנותו אבל המחזיר מותר וא"כ נעשה שומר שלו אלא דאכתי קשיא מנכסי המחזיר אסורין על בעל אבידה דלא נעשה שומר שלו. והנראה בזה ע"פ מ"ש התוס' בשבועות בפ' שבועת הדיינים בהא דמודר הנאה מחבירו מותר לתקוע לו תקיעה של מצוה ואמאי והא מהנהו פרוטה דרב יוסף וכתבו דיוכל לתקוע במקום שאין עני באותה שעה אבל בשומר דכמה פעמים שמתעסק בשטוח וניעור ויפטר מפרוטה דרב יוסף ע"ש ובש"ך חו"מ סימן רס"ג סי"ד ולפ"ז שפיר יכול להיות שומר שלו דהא באמת יוכל לשמור במקום שאין עני ולא יהנה פרוטה דרב יוסף ואף דקשה הדבר מכל מקום כל דאפשר להיות שומר שוב לא קנה ביאוש ונהנה פרוטה דרב יוסף. ובזה אני אומר להדר פני זקני המהרש"ל שכתב בפרק הכונס סימן ט' ראיה דלא הוה רק ש"ח והביא ראיה ממה דשרי להחזיר אבידה במודר הנאה ומהך דמכסין בעפר הנדחת דמצות לאו להנות נתנו והש"ך סי' רס"ג שם השיג עליו דמה דמחזיר אמרו פרוטה דר"י לא שכיח והיינו דאף דהוה ש"ש בשביל שיוכל להזדמן עני אבל כיון דלא שכיח ליתא בכלל הנאה ומה דמייתי ממצות לאו להנות נתנו לא ראה דברי התוס' בשבועות הנ"ל. ולפמ"ש יש לקיים דברי הרש"ל דהכי כוונת הרש"ל דכיון דעכ"פ לא שכיח שיזדמן עני א"כ שוב לא נהנה כלל ולא שייך הנאת הגוף בהדי מצותו דהא אינו ברור שיהיה הנאת הגוף בהדי מצותו ושוב לא אכפת לן דמצות לאו להנות נתנו ולא נעשה שומר עי"ז דבעינן הנאת שו"פ ברורה ודו"ק היטב. ויתכן יותר לפמ"ש הר"ן בחולין גבי ריחא מלתא דבהנאה לא שייך פסיק רישיה דכל שאינו מכוין להנות אף שנהנה ואי אפשר בענין אחר שרי ע"ש וא"כ כאן דהוא מצוה קעביד אף דיש לו הנאת הגוף בהדי מצותו למה לא יהי' שרי הא בהנאה לא אכפת לן כל דאי אפשר בענין אחר ואף אם נימא דלא כהר"ן שבאמת גם הר"ן סותר עצמו בזה דבשבת נראה מדבריו דפסיק רישא אסור אף בהנאה והארכתי בזה בתשובה למדינת הגר כאן דעכ"פ אינו ברור שנהנה בודאי מותר דלא מקרי פסיק רישא כיון דפרוטה דרב יוסף לא שכיח ודו"ק היטב כי חריף הוא כנ"ל להדר פני זקני המהרש"ל שלא יהי' דבריו כמו זר נחשבו ח"ו:
321
שכ״באחר שנים רבות מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' רכ"ט בראובן ושמעון שהי' שותפין והרוויחו ונתן שמעון לראובן מה שרצה והשאר נשאר ברשותו וראובן תובע לשמעון המותר וגם מה שהרוויח בכל הזמן שהי' המעות בידו עד היום והשיב דחייב ליתן לו אם ערבן עם מעותיו לפי חשבון מה שהרוויח מעותיו ע"ש ונוראות נפלאתי דהרי מבטל כיסו של חבירו פטור כדאמרו בירושלמי וכן קי"ל כמ"ש למעלה באורך ומ"ש שם ראיה מדברי הרמב"ם פ"ז ממכירה הי"ב הדבר תמוה מאד דשם אנו דנין אם אותו המקח שקנה במעות של חבירו שנקנה להמוכר ומה ענינו למבטל כיסו של חבירו שהריוח שלו ומ"ש ראיה מפ"ז משותפין ה"ו אין ראיה דשם נודע שלקח ומכר אותו חפץ שקנה במעות של חבירו ואותן המעות הי' של המוכר א"כ נקנה זה החפץ לבעל המעות וא"כ פשיטא במוכר חפץ של חבירו ולקח בעדו מעות שחייב לשלם לו כל מה שלקח בעדו וה"ה בזה אבל מבטל כיסו של חבירו פטור ועיין בהגמ"יי שם אות ב' שהביא הך ירושלמי מבטל כיסו של חבירו ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' קל"ה שגם שם דבריו תמוהים ובגליון הש"ע חו"מ סימן רצ"ב נדחקתי לישב דבריו אבל כעת אני רואה דהתשב"ץ לשיטתו ודבריו תמוהין לפענ"ד ודו"ק. אחר שנים רבות מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף ס"ט גבי דלמא פקדון שהביא תוספתא ושם מבואר בהדיא דיש חילוק בין שדה למטלטלין והמבטל שדה חבירו חייב לשפות לו משא"כ במבטל חנות וספינה ע"ש וזה כדברי הקצה"ח שהבאתי למעלה ודו"ק:
322
שכ״גראיתי ונתון אל לבי לתת עין ולב בענין הממרנות שלנו שמלוים סך מעות שיתן לערך א' וחצי לחדש וכדומה ויתן בכל שבוע קרן וריוח לפי ערך המגיע אם יש חשש בזה ואם מותר לכלול קרן עם רווחים ושאר פרטי ענינים שיש בזה לדון אף שנותנין עצה"ע הנהוג. והנה יש לעיין בזה מצד שנותנין כל שבוע והרי כתב הט"ז סימן קע"ז ס"ק כ"א וז"ל מכאן שבכל היתירא שעושין בהלואה כגון עסקא וכיוצא בו אסור להזכיר בשטר קצבה בכל שבוע עכ"ל. ובראותי זאת נחרדתי מאד שמנהג פשוט בכל יום שאנו עושין כן ולית מאן דחש לה. אבל לאחר העיון בגוף הדין תמהתי מאד על דברי הט"ז דשם מיירי שא"ל אם לא אפרע לך בזמן פלוני אתן לך כל שבוע ושבוע כך וכך דאסור דמחזי כרבית בשביל שמעותיו בטלות אצלו בכל שבוע ושבוע אבל מה ענינו לכאן שכאן בעיסקא שלנו נותן לו בתורת עיסקא דהיינו מחצה מלוה ומחצה פקדון והאחריות חצי על הנותן כמשפט והתפשר עצמו בעד הריוח כך וכך רק שנותן לו מדי שבוע בשבוע א"כ מה אכפת לן בזה והוא עוסק בכל שבוע עם המעות ונותן לו רווחים לפי ערך שהתפשרו ביניהם. שוב ראיתי בחוות דעת לשארי הגאון ז"ל בחידושים שכתב בזה דהט"ז אוסר והנקודות הכסף מתיר ואין בידי הנקה"כ לעיין בו ובגליון הש"ך לא נדפס ובלי ספק שהשיג עליו מטעמא דידי באופן שמחמת זה אין שום חשש. אמנם מה שיש לעיין בזה היאך לכתוב השטר והנה לכלול הקרן עם הריבית ביחד ולכתוב שיגבה בכל שבוע כך וכך נראה לפענ"ד דאסור בפשיטות ממה דמבואר שם בסעיף כ"ד דהנותן עסקא לחבירו לא יצטרף הקרן עם הריבית דשמא לא יהיה כל כך ונמצא נוטל ממנו ריבית ובאמת יש שם מקום עיון דברישא נקיט הטעם דשמא לא יהיה כל כך ריוח ונמצא נוטל ממנו ריבית ובסיפא לענין לכתוב אותם מלוה כתב הטעם ומקורו מהרמב"ם שמא ימות ונמצא השטר ביד היורש וגובה בו את הריבית ועיין בט"ז שם ס"ק ל"ג. ולפענ"ד נראה בפשיטות דלענין החשש שלא יהיה כ"כ שכר והוא צירף הקרן עם הריבית שפיר חשש אף נגד המלוה בעצמו שיסבור שהי' ריוח יותר ולא יאמין להמקבל אבל לענין החשש שיכתוב אותם מלוה דבאמת אינו רק הקרן בלבד רק שכותבם בתורת מלוה בזה שפיר לא חיישינן לנגד המלוה בעצמו דודאי המלוה בעצמו לא יטעון שהי' מלוה היכא שנתן לו בתורת עיסקא ורק חשו שמא ימות והיורש יגבה בו. ויש להמתיק הדבר דודאי לא חיישינן לשמא יטעון המלוה שקר כיון דחזינן דהמקבל האמין בו אבל לגבי היורשים שפיר חשו דלהיורשים לא האמין וכעין זה כתב הסמ"ע בסי' ע"א דהנאמנות אינו מועיל לגבי היורשים דיש לומר דהם אינם נאמנים בעיניו ויכלו להעיז ולשקר נגדו וה"ה כאן משא"כ ברישא דאין חשש שקר גמור רק שסובר שיש ריוח יותר ועיין בשו"ת שב יעקב סי' ל"ה שהאריך דאמאי חיישינן לזה דהא המלוה נאמן לומר שעשה על צד היתר ובמקום אחר הארכתי בזה ולפי שאינו כעת לפני ע"כ קצרתי עכ"פ בכה"ג ודאי אסור אך לכתוב הקרן לבדו בתורת חוב לכאורה ג"כ אסור דאסור לכתוב מלוה. אמנם בזה נראה לפענ"ד אם כותב שטר עיסקא בפ"ע בכה"ג נראה לפענ"ד דאין חשש דבאמת צריך להבין איך ניחוש שמא יטעון הלוה או היורש שהיה מלוה ולא עיסקא הא מסתמא לא שביק היתירא ואכיל איסורא ובלי ספק עשה ע"פ היתר עיסקא ובאמת לכך מאמינים להמלוה שהלוה בהיתר מה"ט כמ"ש בסי' קס"ט ובסי' קע"ז וצ"ל דהחשש הוא דנטעון ליורש שהיה על צד היתר אחר ולא הי' עיסקא דחצי אחריות על הנותן ולכך יש לומר דנקט הש"ע הטעם בשביל היורשים ולפ"ז בזמנינו דודאי נודע דאין דרך ללות בלי רווחים ואין מלוים רק ע"ד היתר עיסקא הנהוג בכה"ג ודאי ליכא חשש דאינו רק חשש דרבנן. אמנם לפענ"ד דלפי מה שהוא מחוקי המלך דכל כתב שלא נכתב בלשון לעז אין לו דין כתב א"כ צריך לכתוב גם העיסקא בכתב לועז דאל"כ אין לו דין כתב וא"כ יכול להוציא בשטר מה שירצה. אך לפ"ז הדבר קשה דבדיניהם אינו מועיל הכתב עיסקא כלל דבדיניהם אינו רשאי ליתן כ"א כחק הקצוב בנימוסי הקיר"ה וא"כ אין לו דין כתב כלל. אמנם לפ"ז נראה לי דקלקלתינו תקנתינו דכיון דאם הי' נכתב ע"ג הכתב הי' מועיל שלא שייך שום חשש כלל אם הי' נכתב על השט"ח ורק דא"א לכתוב ע"ג השטר מטעם שכתבתי שלא יגרע כח השטר וכיון דאי אפשר בענין אחר כ"א לכתוב בפ"ע ובכתב ולשון יהודית א"כ אנן סהדי דבלי ספק עשה כדין דלא שביק היתירא ואכיל איסורא ולפ"ז היה קצת צידוד היתר גם באם נכלל הקרן עם הריבית ביחד דאנן סהדי שנעשה בהיתר כנלפענ"ד ליישב המנהג. והנה לענין היכא דהלוה טוען שכבר פרע לו הזמנים שעברו והנחתי לך השטר על הזמנים שיהיו אח"כ דהא פורע שבוע בשבוע נראה לפענ"ד דהמלוה נאמן ובפרט בזמנינו דדרך לקחת כתב כנגדו ולכתוב עליו בכל שבוע שנפרע כך וכך והו"ל כהא דמבואר בסי' פ"ב ס"ב בהג"ה ומה שיש לעיין בדין זה הוא אם יש לו דין שטר כיון שנמחל שעבודו במקצת דמדי שבוע בשבוע נמחל שעבודו במקצת ומיהו לענין אותן שלא פרע לא נמחל שעבודו ועיין בסי' מ"ח לענין כת"י דנחלקו הסמ"ע והש"ך בזה ובכאן הו"ל כת"י וע"ש עוד פרטים בזה ודו"ק. והנה יש לעיין בממרנות שלנו אם יכול לחזור בו בתוך הזמן. והנה לכאורה הדבר מבואר בסי' קע"ג סל"ו דיחיד המקבל עיסקא יכול לחזור בו כדין פועל שיכול לחזור בחצי היום וכן מבואר בסי' קע"ו סכ"ג דיכול לחזור. אך לפענ"ד דבנ"ד א"י לחזור דכל הטעם דיכול לחזור כתב הסמ"ע משום דנעשה עבד כיון דקצב לו זמן וצריך לעבוד יום יום כ"ז שיש לו זמן קצוב ע"ש ולפ"ז כאן שהתפשר עצמו בעד רווחו כך וכך א"כ מה שטרח בשביל עצמו טרח א"כ אין עבדותו ופעולתו בשביל המלוה כ"א לעצמו ולא מקרי עבד וז"ב לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד במ"ש הש"ג פ"ק דמכות והובא בש"ך סי' ע"ד ס"ק י"א במי שמלוה לבעלי חניות והבע"ח מלוים לעכו"ם בריבית והם נותנין להמלוה כפי שהשוו ביניהם והם לוקחים המותר וכתב דא"י לסלק בתוך הזמן ע"ש ותמה התומים שם דאיך לא יכולים לחזור בתוך הזמן מ"ש מממקבל עסקא דיכול לחזור בתוך הזמן ומכח זה דחה דברי הש"ג. ולפמ"ש אתי שפיר דהבע"ח טרחו בשבילם שהתפשרו עם המלוה בזמן קצוב משא"כ במקבל עיסקא דהם פלגא באגר ופלגא בהפסד ובכה"ג הוה עבד גמור ויכול לחזור וז"ב. וראיתי בקצה"ח שם שכתב ליישב דברי הש"ג דניהו דיכולים לחזור שלא יעבוד עוד אבל עכ"פ חייבים בשמירה עד הזמן. ולפענ"ד נראה דזה לא מסתבר דיהיה חייב בשמירה עד הזמן והוא יקח המעות מידו ויעסוק בו לעצמו והלה יהיה חייב בשמירתו ומה מועיל בחזרתו שלא יקרא עבד הזה דרכי נועם. ואולי יש לומר כיון דחזר בו בדין הוא שיהי' חייב בשמירתו אבל מ"מ פשטת הלשון אינו משמע כן וגם בסי' קע"ו ובסימן של"ג ס"ד לא משמע כן והעיקר לפענ"ד כמ"ש: שוב ראיתי בשערי משפט סי' קע"ז שדעתו נוטה שיוכל לחזור בו בתוך הזמן והנראה לפענ"ד כתבתי: ובזה נראה לפענ"ד במה שנסתפקו האחרונים במי שנתפשר כך וכך לשנה ואם ירצה יתן חצי ריווח ובתוך הזמן רוצה לחזור. ולפענ"ד נראה בפשיטות דא"י לחזור דהרי לא נעשה עבד ואדרבא כשהוא רוצה לחזור ולהשוות על חצי ריוח נעשה עבד דמה"ט יכול לחזור וא"כ איך אפשר שיחזור בו ממה שהוא כעת שלא נעשה עבד וז"ב לפענ"ד. שוב ראיתי בשו"ת גוא"י בחו"מ סי' כ"א שהביא בשם גדול אחד דיכול לחזור והוא העלה דא"י לחזור ומטעם שאינו משועבד תדיר בכל יום לא מקרי עבד וכתב שכ"כ בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קפ"ב. והנה הש"י אינו ת"י אבל הדין דין אמת מטעם שכתבתי כי על הטעם שלהם יש להשיב רק שכיון שלענין דינא הנכון כדבריהם ע"כ קצרתי. ומדי דברו זכור אזכור מ"ש המחנה אפרים הלכות שותפין סי' ב' לענין אם יוכל השותף לחזור בו בתוך הזמן שהרמב"ם ס"ל דא"י לחזור וע"ז כתב המחנה אפרים דמדברי התוס' בהמקבל נראה דיכול לחזור ותמהני שלא הזכיר דברי הב"י בסי' קע"ו בסעיף כ"ג בטור שם שהביא דברי התוס' אלו וגם מ"ש המח"א שם בשם בני אהרן שמדייק מדברי התוס' בפרק אלו מציאות גבי זיל אייתי תלת דפלגי קמייהו דמיירי שהגיע זמן השותפות לחלוק תמהני ששניהם לא הרגישו שלפנינו לא נמצא כן בדברי התוס' וגם הג"מ הביא כן בשם התוס' וכתב הב"י דלפנינו לא נמצא כן וצע"ג ויש להאריך בכל דברי המחנה אפרים שם אלא שלא נפניתי כעת ועיין בש"ע חו"מ סי' ש"ל ש"ג בהג"ה שכתב שלא יוכל להסתלק בלא רשות בעל השדה וכתב הסמ"ע דאף שהשתל אינו רוצה ליטול רק השתות לא יוכל להסתלק בלי רשות והש"ך תמה בזה דלמה לא יוכל להסתלק בלי רשות ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דבאמת גם בשותפין דעת הרמב"ם דא"י לחזור ואף דשם הטעם ששניהם עומדים ביחד מכל מקום כאן כ"ע מודים דא"י לחזור דע"כ לא אמרו דפועל יכול לחזור רק בפועל דנעשה עבד לבעה"ב אבל כאן בשתל דהוה מקבל דהוא נותן חלק לבעה"ב א"כ כיון דלעצמו עובד והרי כל השדה משועבד לו דכל החלקים משועבדים זה לזה כמ"ש הנימוק"י והסמ"ע א"כ שעבודא דידיה אשבח וכל מה שטרח בשבילו טרח ואף שגם בעה"ב מרויח בזה מכל מקום עבדות לא שייך בזה ול"ד לעיסקא דג"כ משועבד רווח אל קרנא ויש לו חלק בזה ואפ"ה יכול לחזור כמבואר סי' קע"ו דש"ה שכל העיסקא הוא של בעה"ב והוא ע"י עבודתו מרויח קצת ובזה נקרא פועל והוה עבד אבל כאן אדרבא השדה נקנה לו לזמן ההוא והוא מקבל עליו ליתן כך וכך לבעה"ב ובכה"ג נקרא עובד לעצמו וז"ב ועיין שו"ת מהרי"ט ח"א סי' ק"מ שמחלק כעין זה בין היכא דמשעבד גופו שזה נקרא עבד ובין היכא שהמעות שלהם מרוויח דשניהם הניחו מעות ע"ש ודו"ק ועיין סי' של"ג דזה החילוק בין פועל לקבלן דקבלן א"י לחזור משום דהוה עבד לעצמו וכדאמרו בהשוכר את האומנין בהדיא בדף ט"ז וע"ש ברש"י שביאר כן בהדיא וכאן עדיף טפי דשם הו"ל קבלן על המלאכה של חבירו וכאן אדרבא מקבל השדה לעצמו והוא נותן חלק לבעה"ב וז"ב ודו"ק: ובלא"ה כל שחוזר שאינו רוצה לעבוד לאותו איש אבל עדן רוצה לשעבד לאדם אחר הו"ל כחוזר משום יוקרא וזולא דא"י לחזור כמבואר בסי' של"ג וה"ה במקבל עיסקא דרוצה לחזור בשביל שהעיסקא רבה עליו ורוצה ללות אצל אחר בכה"ג א"י לחזור ודו"ק:
323
שכ״דוהנה אירע מעשה באחד שלוה לפרוע לזמנים שונים עד"מ כל חדש וחדש כך וכך קרן עם עסקא עצה"ע והנה כל מה שפורע יותר יתרבה העיסקא על הנשאר שכבר שלם הקרן סך רב והנה רצה לחזור בו ואמר שמכאן ואילך לא ירצה לשלם עסקא ומחזיר הקרן שנ"ח בלי עיסקא. ולכאורה הוה כמבטל כיסו של חבירו דפטור ובפרט דמכאן ולהבא הוא מחזיר הקרן אך נראה כיון דא"י לחזור בו והו"ל דין פועל דא"י לחזור בו כמו אומן קבלן וא"כ שוב ל"ש מבטל כיסו של חבירו דכאן נתחייב שיעסוק בהמעות עד תשלום זמנו וכל דא"י לחזור הרי שעבודו קיים שיעסוק במעותיו ויתן לו חלקו בריוח כפי ההשואה ואינו נוגע למבטל כיסו של חבירו דהשותפות לא נפקע וכבר נתחייב לעסוק עד כלות הזמן וז"ב לפענ"ד ועיין בחו"מ סי' קפ"ב שכל שלא גילה דעתו שעוסק לעצמו הוא בשותפות וא"כ מה מועיל מה שמגלה דעת כעת הא השותפות כבר נעשה עד הזמן הלז כנלפענ"ד וגם לפמ"ש התב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ד דבשומר ושליח לא שייך לפטור דינא דגרמי וא"כ כאן שחציו פקדון והוא חייב בשמירה וגם בחציו השני נעשה שליח לא שייך לומר דהו"ל מבטל כיסו של חבירו דאינו רק משום ד"ג אבל כל שבא לידו בתורת שמירה לא שייך לפטור משום ד"ג ועיין שו"ת בית אפרים חלק חו"מ סי' י"ז תשובת מוהר"ם שם דאם כתב זמ"פ לשנה כך וכך לשנה או כך וכך לחדש או לשבוע יוכל לחזור בתוך השנה ולא ישלם רק עד אותו זמן שפרע אבל אם כתב דרך כלל עשרים ממאה לשנה א"י לחזור אלא א"כ יתן הרווחים:
324
שכ״הלהרבני המופלג מו"ה צבי בהרב הדיין מו"ה נפתלי מק' ברעזאן ז"ל:
325
שכ״ואשר שאלני בדבר שאירע בק' דינאיב באחד שמכר חמצו לעכו"ם ובתוכו היה חבית חומץ אשר לא ידע המוכר ממנו שהי' סגור ומחותם ונשלח לו מאחד למכרו בכלל חמצו והוא אמר לעכו"ם כל מה שיש כאן הכל מכור לך בכלל החמץ וע"ז רצה המ"ץ דשם לאסור החומץ הנ"ל דזה החומץ הי' נעשה מיי"ש והו"ל חמץ שעבר עליו הפסח דמה שמכר בכלל החמץ ל"מ כמבואר בחו"מ סימן ר"ט ס"ב דכל מה שבתיבה ל"מ שהרי א"י מה שיש בו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא וה"ה כאן וע"ז שאל מעלתו אם יפה הורה. והנה לכאורה רציתי לומר לפמ"ש הט"ז שם להקשות דהא כיון שמשך הוה בידו ובידו מועיל לענין אסמכתא כמ"ש בסי' ר"ז סי"א וכתב בתירוץ השני דמיירי שאינו בידו ומשך לסימטא ולפ"ז בחמץ דהוה בודאי בידו דהוא הקנה לו אג"ק ובידו ממש הוא ויכול לעשות בו כמו שירצה א"כ קנה אבל באמת תירוץ הלז הוא דחוק דסתם משך משמע שמשך לרשותו והעיקר כתירוץ הראשון דאף שהוא בידו מכל מקום אינו נחשב לכלום כיון דלא גמר בלבו לקנות דא"י מה יקנה. והנה לכאורה הי' נראה לי היתר דכפי מה ששמעתי אותו החומץ הנעשה מיי"ש הוא מהפסולת של יי"ש וכבר נודע דגם ביי"ש גופא דעת הפ"י דאינו רק זיעה בעלמא ואף אם נימא דלא כדבריו וכמ"ש הח"ץ ז"ל בתשובה ועיין בח"י סימן תמ"ב בהתשובה שם שהשואל הרב מהר"מ והב"ש הסכימו דאינו רק זיעה בעלמא ואף להח"י שם מ"מ החומץ דנעשה מהפסולת בודאי אינו רק זיעה בעלמא ושייך ההיתירים דשם ע"ש ובפרט דבאיסור דרבנן כגון חמץ נוקשה דעת המ"א דאף באכילה מותר לאחר הפסח וכמ"ש בסי' תמ"ז ס"ק מ"ו ואף להח"י שם בס"ק נ"ג שחולק עכ"פ בהנאה מותר א"כ מותר למכרו לעכו"ם עכ"פ. אך לפי שלא ידעתי היטב מהות עשי' ע"כ לא יכולתי לעשות סמיכה מזה. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דכאן לא שייך הטעם דלא גמר וקני דהרי באמת כבר נודע דמכירת חמץ אינו רק הערמה בלבד כדי להנצל מאיסור וכבר כתב התב"ש בחידושיו לפסחים דף כ"ב דעיקר ההיתר הוא דבדרבנן שייך הערמה וכיון שכן בודאי גמר להקנות כל דבר וגם הוא גמר לקנות כ"ז דעיקר המכירה והקנייה הוא רק כיון דהוא חמץ וכל שיש בו חמץ גמר לקנות ועיין במג"א סי' תמ"ח ס"ק ד' בשם המ"ב דבחמץ בגילוי דעת בלבד סגי ובאמת שזה מנהג בכל תפוצות ישראל שאנשים שיש להם כל מיני חמץ עושים קופה אחת ושולחים לחנות אחת למכור החמץ ומוכרים החמץ וכל הכלים החמוצים וכל דבר שיש בו חשש חמץ וגם בנוסח השטרות מכירת חמץ כתוב כן ואין איש פוצה פה וע"כ כמ"ש דבודאי כיון דקונה בדבר מועט כל החמץ גמר בלבו לקנות כל דבר ואם ירצה למכרו יראה מה שיש בו ובכ"ז נראה לי לעשות כמ"ש הפ"י בתשובה לערב החומץ בחומץ אחר שיהיה ששים נגדו ואז בודאי מותר ודו"ק ועדיין צ"ע: עוד נראה לי דבר חדש דכל הטעם דא"מ בסי' ר"ט ס"ב שם במוכר ביחד משום דהוה כמשחק בקוביא והוה אסמכתא דלא סמכה דעת הקונה ועיין שם בסמ"ע ס"ק ב' והרי דעת הראב"ד דלגבי עכו"ם לא שייך אסמכתא ועיין מגן אברהם סימן תמ"א ואם כן כל שמוכר לעכו"ם ל"ש זאת דגם אסמכתא קני. אמנם באמת אנן לא קי"ל כשיטת הראב"ד בזה. וראיתי להמק"ח סימן תמ"ח ס"ק ז' שהקשה על הט"ז שם ס"ק וא"ו במ"ש דע"מ כן לא מכרו לו והקשה דא"כ אם ימכרנו לאחר ממילא לא נתקיים התנאי והמכירה בטילה ועבר למפרע על בל יראה וכתב דכוונת הט"ז דהוה כאילו התנה ע"מ שאם תמכרנו לא תמכרנו אלא לו וכשמוכר לאחר נקנה באותו פעם לישראל הראשון מחמת התנאי ואף דבישראל לא קנה כמבואר בחו"מ סי' ר"ו כשלא אמר מעכשיו היינו מטעם אסמכתא ובעכו"ם לא שייך אסמכתא כמ"ש הראב"ד ובמחכ"ת כל דבריו שם תמוהין דמה שסמך על הראב"ד לא קי"ל כן וכמ"ש גם מ"ש דבישראל כה"ג לא מהני אם לא אמר מעכשיו והביא מחו"מ סי' ר"ו במחכ"ת הביא ראיה לסתור דבסי' ר"ו ס"א בהג"ה מבואר שם דאם אמר בפירוש לא תמכור רק לו מועיל וכן מבואר בסי' ר"ז שם סעיף יו"ד דאם התנה המוכר שיחזור לו המקח כשיתן לו מעות הרי המקח קיים והוא יחזיר לו אח"כ וגם שם מבואר דאם התנה שלא ימכור לאחר ועבר ומכר המכירה בטילה והטעם דכל שלא קיים תנאו הרי מכירתו בטילה ומ"ש המק"ח שם דאם נימא דהמכירה בטילה שוב מכר דבר שא"ש ומכירתו בטילה ושוב לא עבר על תנאו במח"כ הרי בסימן ר"ז סעיף ה' מבואר להיפך וע"כ דניהו דמכר שלא כדין דבר שא"ש ומכירתו בטילה אבל לא בשביל זה מקרי נתקיים התנאי דמ"מ עבר על תנאו במה שמכרו ול"ד למ"ש התוס' בגיטין דף פ"ג דשם התנה ע"מ שלא תנשא לפלוני וכל שאין הקידושין חלים לא מקרי נישואין והוא ע"מ שלא תנשא אמר וז"ב ופשוט. וגם גוף כוונת הט"ז שהסיב שכוונתו שימכרנו לו המעיין בט"ז שם ימצא שלא כיון כן ואדרבא מבואר בדבריו שכיון שלא ימכרנו לאחר ע"ש היטב ובאמת שדברי הט"ז תמוהין ותיתי לי שבראשית ההשקפה בט"ז עמדתי בזה ומצאתי במק"ח שהעיר בזה. אך לפענ"ד כוונת הט"ז דבעינן משפטי התנאים ועיין משנה למלך פי"א ממכירה הלכה יו"ד שם וא"כ כאן שמכר החמץ והתנה ע"מ שלא ימכרנו לאחר הרי הוה מעשה קודם לתנאי דהתנאי בטל והמעשה קיים כמבואר באבן העזר סימן ל"ח: עוד נראה לי דבר חדש עפמ"ש במעשה שאירע פה ק' שאחד מכר החמץ שלו לעכו"ם וכתב בפירוש בשטר מכירה שאם לא יתן לו המותר המעות אחר הפסח יהי' מכירתו בטילה. ונשאלתי בזה וצדדתי כמה צדדים וכתבתי שם עוד סניף להקל דכיון שהתנה אם לא יחזיר לו אח"כ יהי' המכירה בטילה ונמצא יעבור למפרע על ב"י א"כ אינו מועיל תנאו דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה דל"מ וא"ל כיון דכבר ביטל אינו רק איסור דרבנן דהרי מבואר בס"ה בהג"ה בסי' ל"ח שם דאף המתנה על איסור דרבנן תנאו בטל ואף דהב"ש חולק שם מ"מ כדאי הג"מ והרמ"א שם לסמוך עליהם להיות סניף להיתרים וא"כ ה"ה כאן עוד אחת היתה שם שכבר נאבד או נקרע השטר מכירה וכשנודע להמורה הענין שלח אחריו והוא אמר שנעשה כהוגן ואחד אמר שלא עשה כהוגן והנה הארכתי אם נאמן בעצמו שעשה כהוגן דאף דע"א נאמן באיסורים מכל מקום היכא דפתיך בי' ממונא אפשר דאינו נאמן כמ"ש הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף כ"ט גבי ראה אביכם שטמן מעות ארי"ל דל"ד לשם דשם דפתיך בי' ממונא ולענין ממון לא האמינה תורה לע"א אבל במה שמעיד על עצמו שעשה כהוגן והתורה האמינה לו ע"ז דע"א נאמן באיסורין פשיטא שנאמן ולא שייך בזה ענין ממון כלל וש"ה דחיישינן בשביל ממון הוא משקר והתורה לא האמינתו לענין ממון והוא אומר שמע"ש ובאמת לא מע"ש הוא כלל. ובזה יתיישב כמה קושיות שהקשה בש"ש שמעתא וי"ו על הר"ן ע"ש בפ"ד אבל כאן דמעיד על איסור וע"ז נאמן ממילא נאמן אף שהוא נהנה מזה ותדע דהא נאמן לומר שבשר כשר הוא או שנמלח וכדומה אף שנהנה מזה שמוכרו לאחרים ומרויח הרבה וז"פ ואף דאחר מכחישו ואמר שא"ל שמכר על תנאי יש לומר דהראשון נאמן וכמ"ש הרמב"ן לענין פלוני טיהר לי הכתם ועיין ביו"ד סי' קפ"ה וגם לענין ממון נאמן הראשון. עוד כתבתי שם דאם הי' שתי עדים שעשה כהוגן ושנים אומרים שהי' שלא כהוגן דיש לצדד דהחמץ מותר לאח"פ וחילי דילי דהרי באמת ביטל החמץ ורק דאעפ"כ אסור כמבואר סימן תמ"ח משום דצריך לקיים תקנת חז"ל ולבערו ואף שוגג או אנוס אסור ולפ"ז כיון דמשום קנס חז"ל הוא הדבר דומה למ"ש הש"ך ביו"ד סי' ל"ט לענין בדיקת הריאה דבשני עדים המכחישים את השנים אחרים דהוא כשר כיון דלא שייך הטעם שכ"א יסמוך ולא יבדוק דשני עדים מעידים שעשה כדין ע"ש וה"ה בזה. ואח"כ מצאתי בפ"מ סי' תמ"ח שם שנשאל על מעשה כזו והאריך שם ג"כ לצדד בהפ"מ להקל מכמה טעמים אחרים ע"ש:
326
שכ״זוהנה במ"ש למעלה לדחות דברי המק"ח שכתב כיון דאסור למכור לאחר שוב המכירה בטילה ונמצא דלא עבר על תנאו ואני הקשיתי עליו מסי' ר"ז ס"ה מצאתי בר"ן בפרק המגרש שכתב בזה פלוגתת הקדמונים והרמב"ן כתב בהדיא דכל שעבר על תנאו שהתנה שלא יתן לפלוני ועבר ונתנה הרי בטל המתנה שנתן לו הראשון והר"ן שם חולק ע"ז וזכינו שהיא פלוגתת הקדמונים ובאמת דברי הש"ע סי' ר"ז ס"ה הנ"ל צ"ע דמסתם קא סתם לה ובאמת שהוא פלוגתת הקדמונים. שוב מצאתי בשו"ת מהר"א ששון סי' קי"ח שרמז הש"ך שם שעמד בזה על הש"ע שם. והנה כעת קשה לי מהא דמבואר בחו"מ סי' קי"א דאם נתן ללוה מתנה בתנאי ע"מ שלא תחול עליה השעבוד התנאי קיים וביאר הטור הטעם דאם הי' הבע"ח טורפו שוב הי' המתנה בטילה ולא יכול הבע"ח לגבות מנכסים אחרים ולכך אמרינן דבאמת הבע"ח אינו גובה ומתנתו קיימת ע"ש ובב"י סי' צ"ט שם במ"ש שם בשם ר"י בן הרא"ש ואחיו מהר"י בעל הטורים. ובאמת שזה במחלוקת שנויה בין הפוסקים וכמ"ש והש"ך בס"ק ד' כתב עיין מהרא"ש סי' קכ"א ואולי הרגיש בזה ואין אתי כעת מהרא"ש לעיין בו ומה שחילק הטור והש"ע בין מכר למתנה מבואר היטב בשו"ת הר"י יהודא בן הרא"ש שהובא בב"י סי' צ"ט ועיין משנה למלך פי"ח ממלוה ה"א. והנני יוסיף דבמכר מה לו להמוכר להתנות טובתו של לוקח והו"ל פטומי מילי כמבואר סי' ר"ז משא"כ במתנה שכלה נתן ברצון נפשו א"כ שפיר התנה שישאר מתנתו ביד אוהבו ואולי לזה כיונו בשו"ת הר"י בן הרא"ש שם ודו"ק עכ"פ גוף הדין כבר כתבתי שבמחלוקת שנויה:
327
שכ״חוהנה בשנת תרי"ג נשאלתי בע"פ באחד שהיה לו זייף בחנותו ולא ידע שבא בתוכו איזה חמץ ולא מכרו ואח"כ נודע לו אחר חצות היום שיש בו חשש חימוץ והלך ומכרו לנכרי בע"פ והנכרי משך החמץ לרשותו ובא ושאל אותי אם עשה כהוגן ואם לאו רוצה לשרפו או לפרר ולזרות לרוח כמשפטו והשבתי הנה אף אם הי' איזה חמץ בתוכו היה ע"י תערובות ונוקשה ומה גם אם באותו הזייף יש בודאי אפר ושאר דברים כמשפט הבורית שמזכיר הט"ז סי' צ"ה ביו"ד הנה כבר נודע מ"ש הצ"ץ בתשובה דבורית העשוי מאפר ולויג זה נפסל מאכילת כלב ופשיטא דמותר לאחר פסח ולא עבר על בל יראה אך אף אם הוא חמץ גמור כבר כתב בנוב"י מהד"ת דאם מכר בע"פ אחר חצות והגוי משך פשיטא דמותר לאחר פסח דהגוי קנהו במשיכה ע"ש. עוד נשאלתי בשנה זו אח"פ שאחד הי' לו קודם פסח שתי ככרות לחם והלך לנכרי אחד ונתנם לו שימכרם בחנותו ולא קץ לו דמים וגם לא לקח מאתו דראהן ושאל אם יכול לקבל מעות אחר פסח. והשבתי דכיון שמכר אותם ונתנם לחנותו הרי קנהו הגוי ואף שלא קץ לו דמים הלחם מקרי קצוץ דמיהם והדבר דומה למה דאמרו בב"ב פ"ח גבי הני קרי דאתו לפומבדיתא דכל שעומדים למכור מקרי קצץ ועיין ט"ז או"ח סימן תנ"ד ובתשובה אחת הלא מראש המחברת הזאת הארכתי בזה ודו"ק היטב. ודרך אגב ארשום מה שראיתי דבר תימה במק"ח סי' ת"מ ס"ק ג' שכתב במכירת חמץ שלנו שמוכרין בזדאטקיץ ומקבל דבר מועט וזוקף עליו המותר במלוה וידוע שאם יאבד החמץ לא ישלם אף בדיניהם שאינו רק הערמה בעלמא כמ"ש התב"ש וא"כ הוה כאחריות אנס עליו וע"ש שלא מצא תקנה רק למכור החמץ עם החדר ואז הוה כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם אבל להשכיר המקום ל"מ ע"ש. ובאמת שהרבה נהגו להשכיר בלבד ואני משתאה אם יצא הדבר מפי אדם גדול והרי כל שביטל החמץ רק דמדרבנן צריך ביעור והמכירה הוה כביעור וא"כ אם נאבד החמץ ואבד ולא קבל אחריות רק חמצו שמכר נאבד ואיזה אחריות שייך כאן וכ"ז שהוא בעין אינו שלו ואם יאבד שוב נאבד ול"ד להך דסי' ת"מ דשם החמץ הוא דעכו"ם והישראל מקבל עליו אחריות וא"כ אין ביד הישראל לבטל וממילא כל שאחריות עליו אף באם העכו"ם רק אלם מ"מ קבלת אחריות מחייבו באונסין והו"ל כשלו אבל כאן החמץ הוא שלו וא"כ יכול לבטלו ומה שצריך מדרבנן ביעור הרי מכרו וכל שיגנב לא שייך אחריות דהרי מה"ת החמץ הפקר ומדרבנן מכרו לנכרי ואם אינו חייב לשלם מה בכך וז"ב כשמש ודברי המק"ח תמוהים לפענ"ד:
328
שכ״טלהרבני המופלא מוה' יונה מק"ק טראביוולא נ"י:
329
ש״לאשר שאל דדברי הר"ן בנדרים שכתב דהיתר בהיתר לא בטל סותר דברי עצמו בתשובותיו סי' ס"ב ס"ד שכתב דהיתר בהיתר בטל ואינו חוזר וניער וכדיעה הראשונה באו"ח סי' תמ"ז. הנה יפה הקשה: ומה שנראה לי בזה דבאמת צריך להבין דברי הר"ן בנדרים והוא בדף נ"ב במ"ש ליישב דברי הרי"ף שסובר דאף במין בשא"מ שייך דבר שיל"מ וכתב הר"ן הטעם דכיון דרבנן סוברים דאזלינן בתר הדמיון של היתר שזה להם מין במינו ולכך במים ומלח לגבי עיסה מקרי מין במינו דשניהם היתר כעת ולא בטלי ע"ש ולכאורה צריך ביאור דמה בכך דהם מין במינו הא מ"מ אינו נאסר רק בנותן טעם והרי מ"מ נבטל הטעם כל שהיה ששים כנגדו ומה מועיל שהם היתר ונקרא מין במינו סוף סוף ליכא טעם וצריך לומר כיון דלענין דבר שיש לו מתירין אזלינן בתר שמא ולא בתר טעמא וכל ששם אחד לו נקרא מין במינו כמ"ש הש"ך ביו"ד סימן ק"ב ס"ק ג' וכיון שכן שפיר כתב הר"ן כיון דעיקר אזלינן בתר שמא שפיר יש לומר דכל ששניהם מין היתר סוברין רבנן דזה מקרי שם אחד אף שאינם מין במינו כל ששוה להם בשם היתר זה המחברן להיות אחד ולהיות נקרא מין במינו וזה ברור ולפ"ז זה דוקא לענין דבר שיל"מ דאזלינן בתר שמא אבל בשאר איסורין דקי"ל דאזלינן בתר טעמא שפיר כתב הר"ן בתשובותיו דכל דכבר בטל אינו חוזר וניעור דכיון דאזלינן בתר טעמא א"כ איך אפשר לומר דהיתר בהיתר נקרא מין במינו דסוף סוף הא בטל הטעם ואינו במציאות ואיך אפשר שתאסר ואף דחמץ בפסח הוא במשהו וכבר כתב הש"ך ביו"ד סי' צ"ח דכל שהוא למעלה מששים אזלינן בתר שמא אפשר דהר"ן סובר דחמץ בפסח לא מקרי דשיל"מ ומה דהוא במשהו משום חומר איסורא וכיון שכן בודאי אזלינן בתר טעמא ולא בתר שמא. עוד יש לומר דהר"ן באמת סובר דהיתר בהיתר מתבטל והיינו שאינו בנ"ט דבאמת הטעם אזיל מיניה ורק דבמקום דמשהו אוסר עכ"פ משהו שייך בו ואסור ולפ"ז שם לענין דבר שיל"מ שפיר כתב הר"ן דכיון דהוה מין במינו ע"י ששניהם היתר א"כ הוה דבר שיש לו מתירין דאוסר ולא מועיל ביטול בששים אבל כאן דבאמת חמץ בפסח מהראוי שלא יאסור רק בששים כשאר איסור ורק משום כרת ולא בדילי מיניה החמירו לאסרו במשהו ולפ"ז כיון שעכ"פ קודם הפסח נתבטל ואין בו טעם מאי אמרת דמכל מקום משהו יש בו דזה אינו דלענין המשהו קודם הפסח ודאי לא נאסר במשהו וכיון שבטל קודם הפסח ואין בו טעם פשיטא דלא שייך משהו גביה וע"כ לא אסרינן במשהו רק היכא שהי' בו מתחלה שם חמץ בזה אמרינן אף דיש ששים כנגדו מ"מ משהו נשאר אבל כאן דקודם פסח נתבטל וקודם פסח בודאי אינו רק בששים וכל שבטל הטעם תו אין שייך בו שם חמץ דיהיה אסור במשהו ול"מ לטעם דחומרא דכרת פשיטא דלענין משהו דלא שייך כרת בודאי ביטל ותו אין שייך בו שם חמץ דיהיה אסור במשהו אלא אף לטעם דלא בדילי כל דליתא לטעם קודם הפסח פשיטא דבטיל וז"ב. ובזה מיושב היטב ראית הר"ן שהביא מצמר גמלים וצמר רחלים שטרפן זה בזה דבטיל והקשה הפר"ח בסי' תמ"ז דש"ה דאיסור שעטנז שייך לעולם ולכך בטל משא"כ חמץ קודם פסח דעדיין היתר לא שייך ביטול. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם הר"ן סובר דהיתר בהיתר שייך ביטול ורק משהו נשאר ושפיר מייתי משעטנז דכמו התם דלא תלוי בטעם ואפ"ה כל דמבטל מקודם איסורו אמרינן דלא שייך בו שם איסור שעטנז דשם לא שייך ביטול דמ"מ איכא שעטנז וע"כ דכל דנתבטל לא שייך שעטנז וה"ה כאן דבטל ול"ש שם חמץ ולכך מותר ועיין מ"א סימן תמ"ז ס"ק ז' וז"ב מאד מאד לפענ"ד. עוד שאלני עמ"ש הכו"פ סימן צ"ב ס"ק יו"ד דכל נטל"פ לא מקרי מין במינו א"כ קשה בהא דפריך בפסחים דף למ"ד לשהינהו לאחר פסח ולעביד בהו שלא במינו גזירה אטו מינו ועדיין קשה כיון דהי' מבשא"מ א"כ בטל והיא קושיא גדולה והשבתי דבאמת סברת הכו"פ נכונה וכמו שהביא ראיה מדברי התוס' בע"ז דף ס"ו. אך יש לומר דע"כ לא כתב הכו"פ רק למ"ד דאזלינן בתר טעמא אבל למ"ד דאזיל בתר שמא בודאי הוה מין במינו וא"כ שם בפסחים יש לומר דאזיל בתר שמא. ובלא"ה יש לומר דאם נימא דחמץ בפסח דאסור משום דמקרי דבר שיש לו מתירין ובדבר שיל"מ בודאי אזיל בתר שמא כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"ב ודו"ק. והנה ראיית האו"ה דהיתר בהיתר בטל הוא ממשנה דצמר רחלים וצמר גמלים שטרפן זה בזה אם רוב מן הגמלים דאם טרפן אח"כ עם הפשתן אינו כלאים וע"כ משום דבטל ברוב והפר"ח סימן תמ"ז ובשי"ת נו"ב מהד"ת סי' קפ"ו האריכו בזה ועיין במגן גבורים סימן ט' מ"ש בזה. נראה לי ראיה ברורה ממה דמבואר לענין נגעים פי"א מנגעים משנה ב' דאם הרוב מן הגמלים אינו מטמא בנגעים וע"כ דבטל ברוב ודו"ק ועיין בהגהת אשר"י בפ"ב דע"ז אות כ"ד גבי מאני דקוניא שכתב שם דהיתר בהיתר בטל וגם בזה יש לדחות כמ"ש הפר"ח לדחות ראית האו"ה מחמץ בפסח וכמ"ש בסימן תמ"ז ודו"ק. ועיין שו"ת הרשב"א ח"א סי' רנ"ט שכתב דהיתר בהיתר לא בטל ע"ש ועיין ביו"ד סי' רצ"ט ובש"ך שם ודו"ק ועיין בירושלמי פ"ק דחלה אר"י ולא דמיין תמן אמר זה אסור וזה אסור ברם הכא שני דברים רבים על אחד ומבטלין אותו וכבר בטלו עד שלא נעשו איסור ועיין במפרש שם דנתבטלו בעוד שהי' היתר ודומה לצמר גמלים וצמר רחלים כנלפענ"ד ודו"ק היטב. ובחידושי אמרתי ראיה דהיתר בהיתר לא בטל מהא דנחלקו ביומא דף פ"ג בסוגיא דבולמוס אם טבל חמור או תרומה חמורה והקשה הפר"ד בדרך החיים דלמה לא יפרוש תרומה ויערב בהטבל הנשאר ויתבטל בהחולין חד בתרי ע"ש וכן הקשה המהרמב"ח בחידושיו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם מיירי כשלא אפשר רק לאכול שניהם כדמוקי לה הש"ס ולפ"ז באמת גם הטבל וגם התרומה שניהם גם יחד מותרים להחולה רק שמהראוי להאכילו הקל הקל תחלה אם די בזה וע"ז נחלקו מה נקרא הקל הקל תחלה. ולפ"ז שם כשלא אפשר והוא יאכל גם התרומה א"כ באמת גם התרומה מותרת ושוב נקרא היתר בהיתר דשניהם היתר ולא בטל וז"ב. איברא דאכתי יקשה דכ"ז שלא אכלם עוד לא הותרו דרק דיחוי אצל פ"נ וא"כ נתבטלו קודם שאכלם דאז שם איסור עדן על התרומה דכל שלא לגבי חולה הרי הוא תרומה גמורה ובטל. אך זה אינו דהרי באמת דברי הפר"ד תמוהין דאיך אפשר לבטל התרומה של הכהן והא ממונא של חבירו לא בטל וכדאמרו בביצה דף ל"ט שם ובמהרש"א שם וצ"ל כיון דהחולה מותר להציל עצמו בממון חבירו בפ"נ ועיין בב"ק דף סמ"ך בבעיא דטמון באש וברא"ש שם ולכך שפיר הקשה דיתבטל ברוב ולפ"ז טרם שיאכלם החולה לא יתבטל דהו"ל ממון חבירו ורק בעת אכילת החולה ובעת ההוא שוב הו"ל היתר בהיתר וז"ב. ובזה מדוקדק מה דנקיט שם הכל בלשון מתקנינן ומספינן לי' דהיינו דלא קאי על החולה רק על מה שמתקנין לו אחרים וא"כ לא נתבטל טרם אכלו החולה ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית מהרש"א בהא דאמר שם לימא כתנאי והקשה המהרש"א דלמא פליגי באם א"א לתקוני ופליגי בפלוגתא דב"ת ורבנן ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבזה יקשה יתקנו ויערב המעשר בחולין ויתבטל וא"ל דהו"ל היתר בהיתר דז"א דטרם אכלו יתבטל שפיר ושם קאי על החולה בעצמו כדנקט וא"צ לעשר וקאי על החולה בעצמו והלא שפיר יכול לבטל דיכול להציל עצמו בממון חבירו בשביל פקוח נפשו וקודם שאכל עדן איסור לו דרק דחויה ואם ימצא דבר אחר אסור לאכול זאת ושפיר יתבטל בשלמא בפלוגתא דב"ת ורבנן שם קאי על אחרים המתעסקים עם החולה הם פשיטא דאסור להציל החולה בממון של חבירו ורק שעושין כן בשביל החולה אבל לא מתבטל קודם שאוכלו החולה ודו"ק היטב כי חריף הוא אף שיש לפקפק קצת ועיין בע"ז דף ע"ג ע"א בתוס' ד"ה כי אתי שכתבו דמירי שלא הי' בהיתר ששים אבל אם נפל מן היי"נ עד שיש בו נתינת טעם לא אמרינן דראשון ראשון בטל וע"ז כתבו ראיה דאל"כ אם נפל חלב בקדירה של היתר מעט מעט בסירוגין עד שנתרבה החלב כ"כ עד שהי' בו בנ"ט בקדירה וכי ס"ד שיהיה מותר אלא ודאי אם יש בנ"ט באיסור לא אמרינן קמא קמא בטל ואי נימא דהיתר בהיתר לא בטל א"כ אין ראית התוס' ראיה כלל דהא לא נתבטל החלב כלל וע"כ דהיתר בהיתר בטל וא"ל דא"כ הא כבר נתבטל ומותר וכמבואר בסי' צ"ט ס"י בהג"ה זה אינו דשם נתבטל בששים ואין בו כדי נתינת טעם כלל שהרי כבר נבלל יפה אבל כאן מיירי ברוב ויש בו כדי ליתן טעם ובאמת לשיטת הר"ן בע"ז שם דההיתר במקומו חשוב טפי ל"ק כל קושיות התוס' שם ואין הכרח לפירושם אבל התוס' נחלקו בזה על הר"ן וקצת משמע מפלוגתא דחזקי' ור"י בהגדילו באיסור דלא כשיטת הר"ן בע"ז שם דלדידיה מה שעומד במקומו חשיב טפי וצ"ע לשיטת הר"ן מה יפרש בזה ודו"ק. ומצאתי אחר זמן רב בריטב"א בע"ז דף למ"ד גבי יין קונדיטין אי אית בי' משום יי"נ שכתב דהוכיח בפסחים דהיתר בהיתר בטל ע"ש ועיין בחידושי רשב"א ריש ב"ב גבי מחיצת הכרם שנפרצה. ובזה הי' נ"ל לקיים פסק המהר"י בן לב בכלי חלב שנתערב עם כלי בשר דלא בטל ע"ש מ"ש טעם בזה והב"ח תמה עליו בסי' ק"ב ועיין ש"ך ופר"ח שם ולפמ"ש יש לומר דהכלים היתר בהיתר הם דכל אחד בפני עצמו היתר הם ואיך שייך ביטול בזה ודו"ק. ומיהו מה שסיים המהריב"ן לב דלמ"ד טעם כעיקר לאו דאורייתא אף בכלי חלב שנתערב בבשר הוא כן הוא תמוה דבב"ח ודאי טעם כעיקר דאורייתא ואפשר דבטעם הבא מן הכלי ודאי אינו רק מדרבנן אף בב"ח וצ"ע באחרונים. ולכאורה היה נראה לי דבר חדש במ"ש התוס' בנדה דף ס"א ובע"ז דף ס"ה דבכלאים לא שייך ביטול דכל אחד בפני עצמו שרי דהנה לפענ"ד נראה דלפמ"ש המלמ"ל פ"ז ממעילה וכן כתב מהר"א אפמינטיל במנחת כהן דע"כ לא אמרו רק דאיסור נהפך להיות היתר דאחרי רבים להטות אבל ההיתר שיהיה אסור להתחייב עליה מלקות ומיתה זה לא אמרינן ולפ"ז כל שכל אחד בפ"ע הוא היתר וא"כ היאך שייך ביטול ברוב דהא אדרבא ע"י הביטול ע"כ לומר שנעשה איסור דטרם שנעשה איסור לא שייך ביטול דהי' מותר והיאך שייך לומר דהיתר נהפך לאיסור זה לא מסתבר כלל שיהפך לאיסור וכיון שכן א"כ הוה כאלו כל אחד בפני עצמו רק שאי אפשר להפרידן וא"כ לא שייך ביטול. איברא דלפ"ז בששים דאמרינן דנתבטל במציאות ואין כאן טעם שפיר שייך ביטול ולפ"ז זהו בדבר דתלוי בטעם כמו בב"ח דתלוי בטעם וא"כ שפיר בטל בששים אבל בכלאים לא שייך ביטול דהיאך שייך שיהפך ההיתר להיות איסור וכיון שלא נתהפך ההיתר להיות איסור הרי הם כאלו הם לעצמם רק שאי אפשר להפרידם ולהסירם ולכך לא בטיל ועיין בתוי"ט פ"א דשקלים שהביא בשם רבותינו דבכלאי זרעים לא שייך ביטול כל שכבר גדלו משום דכל חד בפני עצמו שרי ודוקא כל שנתערב בעת הזריעה שפיר אמרינן דכל שנתערב אין עליו תורת זורע כלאים. ולכאורה לא נודע ההבדל דמ"מ ל"ש ביטול בהיתר בהיתר ולפמ"ש אתי שפיר דכל שלא נזרע שפיר בטל דלא שייך לומר שההיתר נהפך לאיסור דכל שלא נזרע שניהם מותרים ולא זורע כלאים כלל ונשאר מותר כבתחלה אבל כל שכבר נזרע עכ"פ עי"ז נאסר אם לא הי' מאתים כנגדו ואיך שייך שיהפך ההיתר להיות איסור ולכך לא נתבטל וז"ב. ובלא"ה יש לומר דכל שהוא היתר בהיתר לא שייך ביטול דהו"ל כאלו נקבע כל אחד בפני עצמו דכל דלא תלוי בטעם הרי נקבע בפ"ע כל אחד והי' לו שם בפ"ע שהיה היתר והיתר בהיתר לא בטל אבל הוא דוחק ומחוורתא כמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בש"ס חולין דף ק"ח אי חידוש הוא אפילו כי ליכא נ"ט נמי והיינו כפירש"י כיון דכל חד בפ"ע שרי א"כ לא שייך ביטול דאדרבא נאסר ע"י ההתחברות וא"כ אף כי ליכא נ"ט נמי וכקושית התוס' בע"ז דמ"ש בב"ח מכלאים וע"ז משני דדרך בישול אסרה תורה וא"כ כל שבטל בששים אין נרגש הטעם. ובזה מיושב מה שהקשו התוס' שם על רש"י דהא בפסחים מסקו דכלאים נמי הכי הוא ולפמ"ש אדרבא מקשה מזה דכמו דבכלאים לא בטל כיון דכל חד בפני עצמו הוא ה"ה בזה דניהו דלא שייך טעם מכל מקום ראוי לאסור כיון דחידוש הוא שחידשה התורה דההיתר נהפך לאיסור וע"ז משני דדרך בישול אסרה תורה ודו"ק כי קצרתי. והטעם דלא אמרינן ההיתר נהפך לאיסור נראה לי פשוט דבשלמא האיסור נהפך להיתר דכמו דיצא מכלל איסור לכי מסרחא נפיק מתורת אוכל כמו כן כל שנתערב בששים וביבש ביבש במין במינו באופן שאינו ניכר בטעמו אמרה תורה שיתבטל וגם במין בשאינו מינו באופן המבואר בש"ך סי' ק"ט ג"כ הוה כאילו יצא מתורת אוכל משא"כ להיפך לא מצינו דמי יתן מטהור טמא וז"ב ודו"ק ועיין בשו"ת הרשב"א ח"א סימן רצ"ח מ"ש היתר בהיתר לא בטל וכלאי זרעים שאני דאי אפשר בענין אחר ע"ש:
330
של״אלחכם אחד:
331
של״בששאלת בהא דאמרו ביבמות דף קי"ב הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה כופין אותו שיחלוץ והא ע"כ מיירי שלא אמרה בפירוש לענין יבום דאל"כ אמאי כופין אותו מבקשין ממנו כמ"ש שם בסיפא וכיון שכן הא כתב הראב"ן דאף דנדרים חלין עד"מ דוקא שאמר בפירוש עד"מ אבל היכא דלא נדר רק בסתם אין דעתו של נודר עד"מ וא"כ גם כאן נימא הכי והארכת בזה. הנה כבר קדמוך רבנן בישועות יעקב לדו"ז הגאון זלה"ה באהע"ז סי' קס"ה בתשובות בנו הרב הגאון ז"ל ע"ש. אמנם לפענ"ד נראה דל"ק לפי קט שכלי דהנה כל הטעם דאמרינן דמסתמא לא כוון עד"מ משום דאמדינן דעת האדם דבסתמא ניחא לי' שיקיים המצוה ולא ידור ע"ז. ולפ"ז כאן דלא נדרה רק מהנאה ותוכל לקיים המצוה ע"י חליצה א"כ לא עקרה המצוה כלל דאין נ"מ ביבום או בחליצה ואף למ"ד מצות יבום קודם עכ"פ לא שייך לומר דלא כוונה עד"מ דהא יוכל להתקיים ע"י חליצה. ובזה הנה מקום אתי לדחות ראיית הרשב"א ריש יבמות דהביא מכאן ראיה דהיכא דדבר אחר גרם לה ל"ש כל שאינה עולה ליבום דאל"כ אמאי כופין אותו שיחלוץ הא כאן אינה עולית ליבום דבר תורה דקיימא עליה בלאו ועשה ואעפ"כ עולה לחליצה. ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא כאן דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה א"כ תו בלא"ה מותרת אף ליבום דמסתמא לא כוונה עד"מ וע"כ דאמרינן דבאמת לענין זה לא אסרה על עצמה הנאת יבום שלא תוכל לחלוץ ג"כ ויש להמתיק הדבר דבאמת יקשה אמאי כופין אותו שיחלוץ ימתין עד שתמצא פתח לנדרה וצריך לומר דמיירי באומרת שאין לה שום פתח כלל. ולפ"ז אם נימא דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה זה גופא פתח היתר שלה דתוכל לומר אדעתא דלא לקיים מצוה כלל לא ביבום ולא בחליצה לא נדרנא ולכך כופין אותו שיחלוץ. איברא דלפ"ז יקשה בהך דאיבעיא שם בנטולה אני מן היהודים דאם נימא דמסקא דעתא אדעתא דיבם וא"כ שם לא נוכל לכופו שיחלוץ דשם יקשה קושית הרשב"א דהא אינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה ושם לא שייך לומר דאדעתא שלא לקיים המצוה מכל וכל לא נדרנא דבשלמא כאן שלא נדרה בפירוש על מצות יבום רק שנדרה הנאה מיבם בחיי בעלה א"כ יש מקום לומר דעל מצות יבום לענין שלא תוכל לחלוץ לא נדרה אף לשמואל דסובר דמסקא דעתא אדעתא דמית יבם אבל היא אסרה בסתם הנאה מיבמה נוכל לומר דע"ז לא כוונה אבל כאן דאסרה תשמיש עליה וגם מיבם אסרה התשמיש א"כ שוב אינה עולית ליבום בודאי והיאך תחלוץ וצ"ל דבאמת לשמואל דמסקא דעתא גם מחליצה פטורה. ובזה הנה מקום אתי ליישב פירש"י שם דפירש האיבעיא לענין אם מסקא דעתא על היבם אם רצתה לאסור על עצמה מהיבם והתוס' הקשו שם דהא כיון שאמרה נטולה אני מהיהודים גם יבם בכלל וגם לפי מה דמסקינן כרב מדקתני במשנה כופין ואם נימא כרב דלא מסקא אדעתא א"כ למה כופין הא מותרת ליבם ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת כוונת הש"ס הוא לרש"י כן דכיון דאמדינן דבסתמא לא כיון לדבר מצוה א"כ ממה שאמרה בסתם נטולה אני מהיהודים ודאי לא כוונה לאסור ליבם דבסתמא אין דעתה עד"מ וא"כ זהו האיבעיא אם מסקא אדעתא דמית יבם ורצתה לאסור עצמה בפירוש עד"מ ג"כ או לא וע"ז אמר רב דבכה"ג שאסרה על עצמה תשמיש ודאי יבם אינו בכלל בעל והיינו דאף דהבעל צריך הפרה עכ"פ משום דלדידיה לא הוה מצוה דיכול להתקיים באחרת משא"כ למצות יבום ודאי לא הי' דעתא. ומיושב קושית התוס' במה דנקט אינו כבעל ולא נקט אינו כאחר ולפמ"ש רבותא קמ"ל דאף כבעל אינו ולפ"ז שפיר פריך לשמואל דמסקא אדעתא א"כ בנודרת הנאה מיבם בחיי בעלה אמאי כופין דניהו דשם י"ל דבסתמא לא כוונה על החליצה דהיא לא אסרה על עצמה רק הנאה אבל עכ"פ מבקשין שייך לומר כיון דמסקא דעתא על היבם עכ"פ לענין היבום ורצתה בחליצה וע"כ כרב ולכך שם שפיר כופין דשם לא כוונה בסתם עד"מ וכמ"ש משא"כ בנטולה אני מיהודים דאסרה התשמיש עליה אם מסקא אדעתא דמית יבם א"כ נעקר המצוה מכל וכל כנ"ל ברור:
332
של״גוהנה ראיתי בישועת יעקב שם כמה דברים שיש לפקפק עליהם במה שחידש בנו הרב ז"ל במה שחידש שם דהיא אינה מצוות על מצות יבום ונסתייע משו"ת הרשב"א סי' י"ח שכתב דלכך אינם מברכין על מצות יבום שעיקרה אינו מצוה שהוא משום פריה ורביה והיא אינה מצווית על פו"ר ע"ש. ובאמת לפענ"ד גם דברי הרשב"א צ"ע דמה בכך שאינה מצוות על פו"ר עכ"פ הוא מקיים מצות פו"ר ואף דאפשר שהוא כבר קיים מ"מ גם בזה מקיים ועוד שגם היא מסייעת לקיים המצוה וכמ"ש הח"מ סי' ל"ו שגם היא מקיימת מצות קידושין ע"י שהוא מקיים וכ"כ הר"ן בתשובותיו ואף למאן דחולק באשה ביבום מודה דבאשה יוכל לקיים באשה אחרת או בפלגש משא"כ ביבום שע"כ צריך מצות יבום באותה אשה ובאותו פרק וגם מי הגיד לו שהוא משום מצות פו"ר לבד והרי הוא ג"כ להקים לאחיו שם בישראל ועוד אטו טעמי מצות דרשינן ותדע דא"כ מה מועיל חליצה וע"כ דגזה"כ הוא וע"כ דברי הרשב"א צ"ע אבל לומר שהיא אינה מצוות על מצות יבום כלל זה לא כתב הרשב"א והרשב"א לא כתב רק שתכליתה היא למצות פו"ר אבל גוף המצוה בעצמותה היא מצוה בפ"ע רק שתכליתה היא בשביל זה ודו"ק. ועיין בשו"ת ח"ץ ז"ל סי' א' שנסתפק אם כוונת חליצה היא משום כוונת המצוה או מתורת הקנאה ואם נימא דהיא אינה מצווה א"כ איך אמרו עד שיכוונו שניהם הא היא אינה מצווית ובאמת שאם נימא דהיא אינה מצוות הי' מיושב קושית מהריב"ל שהקשה דאמאי כופין אותו שיחלוץ הא יכולה לומר אדעתא דמצוה לא נדרתי ועיין במהרי"ט ח"א סי' קי"ח ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"א ובמחנה אפרים הלכות שבועות סי' ב' שכלם כרכרו בזה ולא העלו דבר ברור. ולפמ"ש אין מקום קושיא כלל דהיא אינה מצוות כלל וע"כ הדבר צ"ע. ובגוף קושית הרשב"א הנ"ל דאינה עולית ליבום נראה לי ליישב דהנה המשנה למלך הובא בבני דוד הקשה עליו דאמאי לא דחי העשה דניהו דנדר עשה ול"ת הא קי"ל דישנו בשאלה וכדאמרו בריש יבמות והשעה"מ בהלכות נדרים כתב ליישב עפמ"ש התוס' בעירובין דף ק' דעשה שבא ע"י פשיעה אינו דוחה ע"ש ודבריו תמוהים דאמאי מקרי עשה דיבום ע"י פשע מי פשע הלא היבם לא נדר והיא פשעה במה שנדרה. אמנם בגוף הקושיא היא תמוה דזה קשה על גוף הא דנדרים חלים עד"מ דאמאי לא יבא העשה ולדחי ל"ת וכמ"ש הפר"ד להקשות על החינוך ועיין בשעה"מ שם. אך מצאתי ברשב"א בתשובתיו ח"ג שהקשה כן וכתב דרק דיחויא בעלמא הוא ביבמות שם אבל באמת כל כמה דלא נשאל על נדרו העשה והל"ת במקומו בתקפו וא"כ ה"ה כאן דכ"ז שלא שאלה על נדרה היא בתקפו. ולפ"ז אני אומר דבר ברור דזה דוקא אם הוא ולא אחר יכול לבטל נדרו דאז כל כמה דלא נשאל הנדר בתקפו אבל כאן דמיירי שנדרה מכל מיני הנאות בחיי בעלה מיבמה והרי אמר שמואל בשם לוי בנדרים ד' פ"ב דהנאת פלוני עלי יכול בעל להפר דהוה נדרי עינוי נפש וא"כ יכול הבעל לבטל הנדר והוה קיל דישנו בהפרה וא"כ מה"ת באמת הי' היבום דוחה דעשה ול"ת קיל דישנו בהפרה ורק דמדרבנן אסור גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה וא"כ שפיר עולה ליבום מה"ת ומיושב קושית הרשב"א וז"ב. איברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ לאחר מיתת בעלה דהיבם א"י להפר כמבואר ביו"ד סי' רל"ז וא"כ אינה עולה ליבום דהנדר עשה ול"ת בתקפו וצריך לומר דלאחר מיתת הבעל שוב אפשר דאינו חל נדרה דמשועבדת ליבם להתיבם. ובזה יש ליישב גם דברי רש"י הנ"ל דבנטולה אני מהיהודים דאסורה לגבי אחרים ואינו מועיל הפרת הבעל לגבי אחרים כדתנן יפר חלקו וכדאמרו בנדדים ד' פ"ב דהוה בינו לבינה ולא נדרי עינוי נפש וכיון שכן שוב בודאי יש לומר דלא מסקא אדעתא דא"כ לא תעלה ליבום ולחליצה וכקושית הרשב"א הנ"ל וע"ד מ"ש למעלה. ובלא"ה יש להבין לכאורה דאמאי נכוף אותה לחלוץ ולא ניחוש דעיניה נתנה באחר וכמו בנטולה אני מן היהודים וצריך לומר כיון דהיא אסרה כל הנאות אפשר דבקושטא קאסרה וכיון דעכ"פ ספק יש שמא עניה נתנה באחר שוב יש לומר דהעשה דוחה דעשה דיבום ודאי ועשה ול"ת דנדר הוא רק ספק ובזה יש להאריך בהך דנטולה אני מן היהודים אלא שלא נפניתי כעת וע"כ קצרתי. והנה ראוי להסתפק באשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי דאינה נאמנת משום דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר אבל לאחר מיתת בעלה אסורה לכל כהן כמ"ש הרמב"ם וכן הוא בש"ע אהע"ז סי' וא"ו סי"ג היאך הדין אם מת הכהן בלא בנים דמי חיישינן דמסקא אדעתא דמית הבעל ונאסרת ליבם דענ"ב או דלמא דכאן לא שייך זאת ואף דקי"ל באהע"ז סימן קס"ה ס"ב דכופין אותו משום דלא מסיק אדעתא על היבם אבל כיון דאמרינן ענ"ב עדן יש להסתפק כיון שרצתה להתגרש מן הבעל ממילא תהי' אסורה על אחיו. מיהו יש לומר דעניה נותנת באחר הי' בשביל בעלה ששנאתו אבל היבם לא מסקא אדעתא דתאסר ושפיר נאסרה על היבם דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא וא"ל דכיון דהתורה אמרה ויבמה בע"כ א"כ שוב משועבדת היא ליבם ואיך תוכל לעשות עצמה חד"א כל דמשעבדא לי' דזה אינו דבעת ההיא לא היתה משועבדת ליבם כלל דאולי יהיה לה בנים ותדע דהרי גם הנדר חל אם הי' מסקא אדעתא דיבם וע"כ דלא משעבדא לי' וגם לשיטת הראב"ד דמועיל אמתלא יש לדון וכיון דבשעת הנפילה לא הי' נודע האמתלא אם תועיל ודמי לאם היה לו אשה בעת שנפלה לפניו דכתב הב"ש סימן קס"ה ס"ק ד' דאסור ע"ש וה"ה כאן דלא נודע ענין אמתלא דצריך אמתלא טובה. אך בגוף הדין שבתי וראיתי בסי' קע"ג סי"א דבספק סוטה צריכה חליצה וגם באשת כהן שנאנסה בבירור שיטת הנימוק"י הובא בב"ש שם ס"ק יו"ד דבעי חליצה מכ"ש בכה"ג דאינו רק ספק דאף דשויא חד"א על עצמה אבל מ"מ אינו רק ספק סוטה לפנינו ועכ"פ חליצה צריכה כנלפענ"ד:
333
של״דבגיטין דף מ"ח אי לאו דאמר ר' יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי וכו' לא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד עד יהושע והקשו בתוס' אנן היכן עושים הא קי"ל כר"ל ע"ש. והנראה בזה דהנה התוס' דף מ"ז ד"ה טבל הקשו הא עכ"פ יש בו חלק שלו והמותר יכול להקדיש כדאמרו בב"ב דף פ"א דמקדיש להו. ולפענ"ד נראה דהנה בב"ב שם הקשו התוס' דמה מועיל הקדש על תנאי הא במנחות גבי התודה לא מועיל וכתבו דשם ניכר הדברים שלשם תודה מביא וכאן אינו ניכר ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד דשם אזל הש"ס דמביא ואינו קורא א"כ ליכא מעשה הניכר אבל כאן דמביא וקורא הרי ניכר דלשם ביכורים מביא א"כ אינו יכול להקדיש על תנאי. איברא דהתוס' שם כתבו דאפילו קורא אינו ניכר דהוה כקורא בתורה ע"ש ובאמת שבש"ס מסיק כן דלמה לא יקרא מספק. אמנם נראה דשם אמרו דעביד כר' יוסי בן חנינא והרי ריב"ח ס"ל בנזיר דף כ"ט דחולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא וא"כ מכ"ש מה שיביא חולין בעזרה ודאי לאו דאורייתא א"כ לא אכפת לן מה שמקדיש על תנאי ומה דמחזי כחולין בעזרה הא גוף חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא ולפ"ז לר' יוחנן דס"ל חולין שנשחטו בעזרה דאורייתא שפיר מקשה דהיאך משכחת לה דהא לא מצי מקדיש דמחזי כחולין שנשחטו בעזרה ולפ"ז זהו לר' יוחנן אבל לדידן דקיי"ל חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא ועיין במשנה למלך פ"ב משחיטה א"כ יכול להקדיש על תנאי וכמ"ש. ובזה מדוקדק דברי רש"י שכתב בגיטין דלא משכחת מביא וקורא והיינו דאי לא קרי היה יכול להקדיש על תנאי ודו"ק. והנה המשנה למלך פי"א משמיטה הקשה על הראב"ד פכ"ג ממכירה שכתב שהמוכר שדהו לסמ"ך שנה או למ"ם או לנו"ן שיכול לעשות כל חפצו כמוכר שדהו בזמן היובל ומשמע דמוכר ביובל יכול לחפור שיחין ומערות והרי בירושלמי אמרו סוף השולח דהמוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג אינו יכול לחפור בו שיחין ומערות דבעינן ושב לאחוזתו בעינו והוא תימה גדולה. ואני מוסיף דבירושלמי שם מוקי הפלוגתא דמאן דס"ל קנה קרקע הוא משום דקנין פירות כקנין הגוף דמי וא"כ מבואר דאף לר"י דקנין פירות כקנין הגוף דמי אינו רשאי לחפור מכ"ש לדידן דקיי"ל דלא כקנין הגוף דמי ודאי אינו רשאי לחפור. אך לפענ"ד נראה דבר חדש ודברי הראב"ד מדוקדקים. דהנה הרמב"ם כתב והוא מהש"ס ב"מ דף ע"ט דהמוכר שדה לסמ"ך שנה אין יוצא ביובל מ"ט דהתורה אמרה לא תמכר לצמיתות וכאן לא נמכר לצמיתות ועיקר הקפידא שלא תמכר לצמיתות. ולפ"ז נ"ל ברור דבכה"ג ודאי מותר לחפור בה שיחין ומערות דלא שייך ושב לאחוזתו וזה לא אמרה תורה רק במוכר סתם דהיינו עד היובל ומכ"ש במוכר לצמיתות אבל כאן דלא שייך ויצא ביובל לא שייך ושב לאחוזתו ולפ"ז ה"ה במוכר לנו"ן או למ"ם דלא שייך ויצא ביובל שהרי יוצא מקודם היובל מותר ג"כ לחפור בו בורות שיחין ומערות וא"כ הן הן דברי הראב"ד דבכה"ג שמכר למ"ם או לנו"ן או לסמ"ך כ"ז שלא מכר סתם דהיינו עד היובל מותר לחפור בו בורות שיחין ומערות דהיינו מוכר לזמן קצוב וגם במוכר בזמן שהיובל נוהג היה מותר בכה"ג לחפור בו בורות שיחין ומערות. ולפענ"ד מה דנקט בש"ס מוכר שדהו לסמך שנה ה"ה בפחות אלא שבפחות לא שייך שיהיה יותר ממה שמכר לו אבל לענין חופר בורות בודאי מותר וז"ב. איברא דלפ"ז קשה הא דאמר דלא משכחת דמייתי ביכורים וכו' והא משכחת לה בקנה יותר מיובל דאז אינו יוצא ביובל וא"כ מביא שפיר ביכורים. ולפמ"ש מותר לחפור בו בורות שיחין ומערות. אך זה אנו דהש"ס מקשה בירושה והיינו שהמוריש היה לו שדה וא"כ היורשין שירשו אף שהן לקוחות היינו שיחזרו ביובל וא"כ לא משכחת דמייתי ביכורים. ולפ"ז לפי מה דאמר ר"ח דביובל ראשון לא סמכה דעתו ד"ה מביא וקורא מכ"ש אחין שחלקו דודאי לא סמכה דעתו שיחזור א"כ שפיר מייתי ביכורים ואף דר' יוחנן דס"ל אחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה דוקא לר"י אבל אנן לא קי"ל כן דבזה ודאי לא סמכה דעתו וכעין זה חלקו התוס' בעצמן בין ירושה ללקוחות ע"ש אבל לא כתבו טעם לזה אבל לפמ"ש הדבר נכון בטעמו וז"ב. ובזה מיושב מה דהקשה הפ"י בהא דס"ל לר"ל דמביא ואינו קורא וקשה למה מביא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ביובל הוה קונה לזמן רק דביובל אסור לחפור מטעם ושב לאחוזתו אבל מ"מ יכול להביא דמכל מקום קנה לזמן וז"ב ול"ד לאינך דלא נקרא קונה לזמן:
334
של״הוהנה בטעם דס"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי נראה לפענ"ד דהנה הרשב"ם בדף נו"ן בב"ב כתב בטעם דר"י דקנין פירות כקנין הגוף הוא משום דעיקר הגוף הוא לפירות ולפ"ז ס"ל לר"י כיון דקונה לפירות אינו רשאי לחפור א"כ לא הוה כקנין הגוף ולפ"ז במוכר ביובל דהוה כקונה לזמן דמותר לחפור ניהו דיובל אסור לחפור מטעם ושב לאחוזתו אבל עכ"פ מביא דמכל מקום הוא שלו ורק ארי' דרביע דשב לאחוזתו בעינן ולכך אינו קורא וז"ב. ובזה י"ל בבעל בנכסי אשתו דבאמת מותר לבנות ולסתור ובזה לא שייך ושב לאחוזתו דאף כשיגיע יובל הרי הוא עדיין ברשותו א"כ שפיר הוה קנין פירות כקנין הגוף. ובזה יש לומר מחלוקת ר"ל ור"י במה דכתיב ולביתיך יעו"ש שתי לשונות. ובזה יש ליישב קושית התוס' דהא מה"ת אין לבעל פירות כלל יעו"ש ודו"ק. והנה במה דאמר בירושלמי דבעינן ושב לאחוזתו בעינו והמלמ"ל מטעים לה כמו דאינו נרצע דבעי ושב למשפחתו בעינו לכאורה לא דמי דשם אי אפשר לשוב למשפחתו אבל כאן אטו לא יוכל למלאות החפירה ולהרוס ולבנות כמו שהי' ועיין ב"מ דף ד' כגון דחפר בה שיחין ומערות ופירש הראב"ד דתבעו למלאות החפירות והוה קרקע ועיין בש"ך חו"מ סי' צ"ה באורך ולפ"ז יש לומר דלכך הראב"ד דחה זאת דהירושלמי דס"ל דכל שיוכל למלאות החפירות שייך ושב לאחוזתו וכדאמרו בש"ח ול"ק דתבעו למלאות החפירות והו"ל כקרקע. אך לפענ"ד י"ל דזה תלוי אי קנין פירות כקה"ג דלמ"ד דהוה כקנין הגוף א"כ כל שממלא החפירות הוה שב לאחוזתו אבל למ"ד קנין פירות לאו כקה"ג ניהו דמותר להרוס ולבנות כ"ז שקנה מכל מקום לא מקרי מה שממלא ושב לאחוזתו דהוא לא הקנה לו רק הפירות ולא גוף הקרקע ניהו דיכול לחפור אבל צריך למלאות. ובזה יש ליישב דברי הירושלמי שאמר שם דעוד פליגין בדר"י ור"ל והיינו דבזה נחלקו אי שייך ושב לאחוזתו וכן נראה שפירש הרשב"א בחידושיו וסרה קושית השיורי קרבן שם. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דכוונת הירושלמי כיון דכתיב ויצא ביובל ושב לאחוזתו בעינן דלא יהי' מחוסר מעשה בין היציאה ובין ושב לאחוזתו וכעין דדרשו וכתב ונתן שלא יהי' מחוסר מעשה וכאן מחוסר השלמת החפירה ודו"ק היטב:
335
של״ושלום להרבני המופלג החכם ושלם מוה' אברהם קאמפף נ"י:
336
של״זמכתבו לנכון הגיעני תמול ומפני טרדתי לא יכולתי להשיבו מיד. והנה בדבר קושייתו על דברת התוס' בגיטין דף כ' ע"ב ד"ה וכותב שהקשו דמה ענין שטרי הלואה לגט דאינם אלא לראיה וע"ז הקשה מעלתו דמה נשתנה מכל שטרי פסולין כגון חתומים בו קרובים או פסולים דאינו גובה ממשעבדי. לא ידעתי מה זו סמיכה דבשלמא שם שהפסול בעצם השטר שאין עליו עדים כשרים וא"כ הוה מע"פ דאינו גובה ממשעבדי דאותן עדים לא הוציאו קול אבל כאן הפסול אינו בעצמות השטר רק דבעי שיהיה משל מקנה וע"ז שפיר הקשו דעכ"פ כל שכתב השטר והעדים הוציאו קול אמאי לא יגבה ממשעבדי ואף דמבואר בחו"מ סי' מ"ב וסי' מ"ד דכל שטר שלא נעשה כתיקון חז"ל לא הוה שטר שאני התם דלא נעשה כפי שתקנו קנסא קנסו חז"ל שלא יהיה עליו דין שטר אבל כאן אם היה יודע להקנות היה כשר ולמה יקנסו וגם שם האריך הש"ך בסי' מ"ב ס"ק ג' דלא קי"ל כן ומכ"ש כאן. ומ"ש עוד דקושיית התוס' ע"כ אזלא אליבא דמ"ד שיעבודא דאורייתא כמ"ש הפלאה בכתובות דף ק"ב והרי כאן אזלינן אליבא דאביי ואביי ס"ל שעבודא לאו דאורייתא כמ"ש התוס' בגיטין דף נ' ע"א ד"ה כיון. הנה הכרח של הפלאה לא ידעתי ואין אתי ספרו לעיין. אמנם לו והיה כדבריו ל"ק דבשעבדן בפירוש גם מאן דס"ל של"ד מודה ועי' בקצה"ח סי' ל"ט וכאן שעבדו בפי' דבאמת כתב שטר רק שלא ידע להקנות וז"ב. ומ"ש להקשות על הפ"י בכתובות דף ק"ב ד"ה אליבא שפירש דקושית התוס' הוא גם לרש"י דלמה לא יהיה שעבוד בע"מ וע"ז כתב מעלתו דרש"י לשיטתו בגיטין דף י"א ע"א ד"ה לית ליה קלא וכ"כ התוס' בדף ג' ע"ב ד"ה וגובה דא"ג ממשעבדי אליבא דרש"י בע"מ זה צ"ע והיום ע"פ לא יכולתי לעיין וברצות ד' אתן עיני בזה ומ"ש עוד להקשות בפסחים דף ל"א בענין פלוגתת אביי ורבא סובר דלמפרע הוא גובה ואקדיש מלוה מועיל הקדשו למפרע וע"ז הקשה דמי גרע מקנה אותם במעות דקי"ל דאינו קונה ואטו עדיף דמי הלואה מקנין גמור כל שלא משך לא קנה ואף דשיעבוד בכמה דברים עדיף מקנין היינו לענין מילי דשעבוד אבל לא לעשות קנין וע"ז רצה לומר דפלוגתא דאביי ורבא תלוי אי מעות קונות ד"ת ואביי ס"ל כר"י דמעות קונות והאריך. והנה לדבר הזה יסלח לעיין בבכורות דף י"ג וימצא דאביי ס"ל כר"א דלעמיתך במשיכה ולא בכסף וזה היפך מדבריו. אבל גוף קושייתו לא קשה דכל הטעם דמעות אינו קונה אינו רק משום דלא יאמר נשרפו חיטך בעליה וכאן בהלואה לא שייך זאת דכ"ז שלא גבה לא יוכל לומר נשרפו חיטך וצריך לפרוע לו מעות אחר ואף באפותיקי מפורש יש דיעות בזה אי יכול לומר אשתדיף נכסך ועיין סי' קי"ז בחו"מ ולכך יכול גם להקדישו והקדושה חל למפרע וז"ב ולרוב טרדא מפני חג הפסח הבע"ל והזמן בהול מאד לכך קצרתי ועוד חזון למועד ברצות ד' אשנה פרק זה באורך: ודרך אגב ארשום בקצרה בהא דמפלפלו בש"ס בכתובות דף ק"ב בשטרי אירוסין שצריך שיכתוב מדעת שניהם ומוקי לה בשטרי אירוסין ממש וכר"ז דצריך שיהיה נכתב לשמה ולדעתה ע"ש וראיתי בספר בית שלום סוף סי' מ"ב שהקשה דלשיטת הרשב"א דאף במקום שאין מגיע הפסד לבעלים א"י לכתוב שלא מדעת המתחייב א"כ לוקי כפשטיה בשטרי אירוסין שהיינו שטר ראיה שנתארסה ולהבעל מגיע איזה הפסד לענין אם הגיע זמן ולא נשאת וגדלה אף שאין מגיע שום הפסד מכל מקום כל שנתחייבה להיות ארוסתו אין כותבין אלא מדעת שניהם לשיטת הרשב"א. ולפענ"ד הרשב"א לשיטתו דכתב בקידושין דף וא"ו גבי הנאת מחילת מלוה דאין האשה קנויה לבעל לשום דבר וגם הר"ן כתב בנדרים דף כ"ט דהאשה אינה מקנית עצמה לבעל רק שעושית עצמה כהפקר והוא זוכה מן ההפקר ע"ש וא"כ בזה לא שייך דעת המתחייב ולכך צריך לומר דאתיא כמ"ד דצריך שיהיה לשמה ובתשובה אחת כתבתי דמה דנחלקו בזה אי צריך מדעת תלוי ג"כ בזה דלא שייך מדעתה בקידושין דהיא אינה מקנית עצמה לבעל ולא שייך מדעתה ולפ"ז למ"ד דבעי מדעתה ממילא בעי שתתחייב עצמה מדעתה ולפ"ז יש לומר בקטן שא"י לקדש ולקנות אף אם נימא כשיטת הר"י ברזילי דיכול אביו לקדש לו אבל עכ"פ ל"מ לזכות מההפקר דהרי מפקרא עצמה למי שא"י לזכות בה ומה מועיל כוונת אביו לזכות לו שיזכה בהפקר. ובזה יש ליישב קושית התוס' לרבינא דס"ל דמקודשת א"כ שוב לא משכחת לה רק בשטרי פסיקתא. ולפמ"ש יש לומר דמשכחת לה בקטן וקטנה וכעין דמוקי בשטרי פסיקתא כמה אתה נותן לבנך דמשמע שהוא קנין ובודאי בעינן דעתה ממש וא"י לכתוב שלא מדעת המתחייב כנ"ל לפום רהיטא ועיין תוס' ב"ב דף מ"ח ד"ה קדיש בביאה שכתבו דהיא מקנית גופה להבעל ולכאורה לא משמע כן ברשב"א בקידושין דף ו' הנ"ל וצ"ע. והנה במ"ש מעלתו להקשות על הפ"י בכתובות דף ק"ב דפירש דקושית התוס' הוא גם לרש"י דלמה לא יהי' שעבוד בע"מ וע"ז כתב מעלתו דרש"י לשיטתו דס"ל ע"מ אינו גובה ממשעבדי. הנה התוס' לשיטתייהו אזלי דנקטו עיקר פירוש שני שברש"י דגובה ממשעבדי וכ"כ התוס' בגיטין דף ג' ד"ה וגובה ולשיטתם שפיר הקשו על רש"י ודברי הפ"י נכונים אך מ"ש התוס' ליישב דכל שאין כתוב בו שם ערב אלא כתבתי ואינו מוכח מכתבתי שהוא מסרו ל"מ לאשתעבודי בי' אינו מובן לכאורה. והנראה בזה דהנה התוס' כתבו בגיטין דף ד' ד"ה דקיי"ל ובדף י"א ע"ב ד"ה חספא דשטר שאין בו כת"י או ע"ח וע"מ אף שכתוב שדה מכורה לפלוני ומודה שנתן לפלוני שטר זה זה לא מקרי שטר קנין דכל שטר קנין צריך שיהיה או כת"י או שיהיה ע"ח או ע"מ ע"ז אבל האי שטרא חספא בעלמא ואמרינן דרצה לשחק בו ובתומים סי' ס"ח ס"ק י"א ביאר הדברים היטב. ולפ"ז נראה לי ברור דכל שכתב אני ערב א"כ מצד השטר הוא חספא בעלמא ניהו דיש ע"מ היינו בכל שטר דדי בע"מ לעשותו שטר והם המעידים שזה נמסר מיד זה לזה ונעשה שטר עי"ז אבל בערב דבאמת הוה אסמכתא ורק דכל שכתב בשטר אלים מלתא דשטרא אבל כל שגוף השטר הוא חספא בעלמא רק שע"מ מעידין זה לא מועיל בערב דבעי שיהיה כתוב בשטר דאלים מלתא דשטר כדמוקי דר"י ס"ל כר' ישמעאל וא"כ כל שהשטר חספא מה מועיל ע"מ וז"ש כיון שאין כתוב בשטר שם הערב וא"כ ל"מ כת"י ואם היה מודה שזה כתב הוא ונתן לו ל"מ דאמרינן דרצה לצחק בו כל שאינו מוכח מגוף השטר שזה כת"י של זה וא"כ מה יועיל בזה ע"מ להיות ערב עי"ז וז"ב ופשוט. הארכתי בזה לפי שראיתי בקצה"ח סי' נ"א ס"ק ג' שהביא מדברי התוס' אלו ראיה למ"ש הב"י באהע"ז סימן קכ"ט דאם לא כתב שם האיש ושם האשה בגט אף שיש ע"מ פסול דבעי שיהי' מוכח מתוך השטר והב"ש חולק וכתב דאינו פסול רק מדרבנן וכתב הקצה"ח דמדברי התוס' אלו ראיה דפסול מה"ת אף בד"מ. ולפמ"ש אין ראיה דשאני ערב מכל שאר שטר דעיקר השטר נעשה ע"י ע"מ ודי בכך אף שאינו מוכח מתוכו משא"כ בזה דבעי שיהיה בשטר דאל"כ הוה אסמכתא ודו"ק היטב. והנה שאל אותי אחד מתלמידי בדברי התומים סי' פ"א ס"ק ב' שחידש דאף בלי אמירת אתם עדי מתחייב כל שכוון באמת להתחייב הו"ל כאלו אמר אתם עדיי דא"כ מה פריך הש"ס אי לא אמר אתם עדיי מ"ט דר"י דמחייב וקשה הא אף דלא אמר אתם עדיי מתחייב כל שכוון לחיוב גמור. אבל לק"מ דע"כ מיירי שכעת אינו מודה שכוון לחיוב גמור דאל"כ למה לא יתן לו וע"כ דמיירי שזה טען שלא כוון לחיוב גמור וא"כ היאך מתחייב כל שלא אמר אתם עדיי אבל באמת כל הסוגיא אינו מורה כן דא"כ בחייב אני לך מנה בשטר למה ס"ל לר"ל דפטור וניהו דלא אמר אתם עדיי הא זה ודאי דעכ"פ מדעשה מעשה וכתב לו בשטר בין לפירש"י ובין לפיר"ת מכל מקום כל שעשה מעשה וטרח לכתוב שטר הרי נתחייב באמת ועיין ביו"ד סי' קפ"ה דכל שעשה מעשה ל"מ אף אמתלא דמעשה לא עביד וא"כ למה פטור לר"ל. וביותר קשה דבשטרי פסיקתא דודאי אנן סהדי דנתחייבו באמת א"כ למה צריך לדר"ג משום חיבת חיתון וכמה דינים יש בזה אם שייך דרב גידל כמבואר באהע"ז סי' נ"א ואמאי הא עכ"פ זה ודאי דרצו להתחייב ואפ"ה בלא קנין לא קנו וגם מה מקשה מכתב לכהן שחייב ליתן חמש סלעים והא שם בודאי רצה להתחייב שיפדה בנו ואנן סהדי דניחא ליה לעשות מצוה בממונו וא"כ בודאי נתחייב בחיוב גמור וא"כ מה מקשה משם. מיהו יש לומר כיון דבנו אינו פדוי נוכל לומר דלא נתחייב עד"ז מיהו יש לדחות דזהו שמשני הש"ס שאני התם דמשתעבד לו מדאורייתא ואף דבנו אינו פדוי מדרבנן אבל מכל מקום כיון דע"כ טעה וחשב שבזה יצא ידי פדיון א"כ הוא התחייב בחיוב גמור ואף שאח"כ יטעון שלא נתחייב רק בשביל זה מכל מקום כיון דמן התורה פדוי וא"כ אנן סהדי שרצה להתחייב עצמו א"כ זה הכהן יכול לכפותו שיתן לו אף שבנו אינו פדוי מ"מ הוא רצה להתחייב לו וא"כ עכ"פ א"י לחזור בו. וראיתי בשערי משפט סי' רל"ד שכתב להקשות כיון שבנו אינו פדוי שוב יוכל לומר שלא נתחייב אז לא מהני לפדיון ומזה הביא ראיה למ"ש הש"ך. דכל שאינו רק איסור דרבנן ל"מ לענין ממון וכבר כתבתי בזה בתשובה אחרת דיש לדחות דבריו. וכעת אני אומר בפשיטות דכיון שזה התחייב עצמו לתת לכהן באמת מחייב לפדות ולתת לאותו כהן ובנו אינו פדוי בזה וצריך שיחזור ויתן לו הכתב ויחזיר לו המעות ויתן לו בפדיון ולא יוכל לדחותו ולתת לכהן אחר דהרי נתחייב לאותו כהן אבל פשיטא דזה יוכל לומר הלא גלוי וידוע שלא נתחייבתי רק בשביל פדיון והוה נתינה בטעות ורק דנ"מ דלא יוכל לטעון פרעתי ובנו אינו פדוי אף לכשיתן עד שיפדהו שנית דהיינו ע"י חזרה הכתב והמעות וז"ב לפענ"ד. ועכ"פ דברי התומים תמוהים לפענ"ד דפשטת הסוגיא מבואר דבעי אתם עדיי דוקא. ומ"ש ראיה משכ"מ שא"צ שיאמר אתם עדיי אינו ראי' דבשכ"מ הקילו דהוה דבריו ככתובים וכמסורים. שוב נזכרתי שש"ס ערוך הוא דלא כהתומים דהרי בקידושין דף מ"ג אמרו מ"ט דבי ר"ש אילימא משום דלא אמר אתם עדיי אלא מעתה קידש אשה בפני שנים ולא אמר להם אתם עדיי ה"נ דלא הוה קידושין ועיין רש"י ותוס' שם ואם איתא לדברי התומים הרי שם בעשה שליח לקדש לו אשה למה לא יהיה עד ומכ"ש בקידש בפני שנים אף דלא אמר אתם עדיי הא אנן סהדי דרצתה להתקדש בלב שלם והרי בקידושין דף ס"ה רצו לומר דיהי' מועיל כל ששניהם מודים בלי עדים רק דחב לאחריני ובעי עדים אבל כל שהי' בפני עדים למה יצרך שיאמר אתם עדיי וע"כ דאף שרצה להתחייב בחיוב גמור כל שלא אמר אתם עדיי ל"מ ודברי התומים צע"ג: והנה לכאורה מדברי רש"י שם שכתב דבהודאה הוא דצריך שיאמר אתם עדיי מפני שרוצה להשתיקו מעליו ומשמע הא אם ידענו שבאמת רצה בחיובו לא צריך שיאמר אתם עדיי וע"ש בתוס'. אבל אין זו ראיה דשם מיירי לענין שמודה שכבר נתחייב בזה שצריך אתם עדיי דאולי רצה להשתיק אבל לענין שיהי' מחויב מתורת הודאה בחיוב חדש אי אפשר כ"א באתם עדיי וז"ב. אחר כמה שנים מצאתי במ"מ פ"ג מאישות הי"ד שהביא בשם הריב"ש דכל שלא אמר אתם עדיי ל"מ ולא מקרי הודאה והוא כתב דכל שלא שייך משטה והשבעה א"צ שיאמר אתם עדיי והמגיה שם רמז לדברי רש"י אלו. ולפמ"ש כאן אין ראיה מדברי רש"י. ומצאתי בגליון הרמב"ם שלי שכתבתי לעיין בדברי הש"ס כתובות דף פ"ז ע"ב במה דאמרו או דלמא אתרמוי אתרמי והיינו דאין ראיה ממה שראו עדים כל שלא אמר אתם עדיי אינם עדים. ובאמת שאין ראיה משם דהש"ס שפיר קאמר דבקידושין ל"צ שיאמר אתם עדיי וכוונו להעיד או לראות עכ"פ הענין הוה עדים אבל שנדון מזה ראיה שלא רצה לפרע רק בעדים בזה יש לומר דאתרמי אתרמי והוא לא נתכוין שיפרע דוקא בעדים. ובאמת לפמ"ש לחלק בדברי רש"י דדוקא לענין אם מודה שכבר נתחייב בזה א"צ שיאמר אתם עדיי אבל לחייב עצמו מכאן ולהבא צריך שיאמר אתם עדיי א"כ שם דאמרינן שהקידושין דקדש הוה קידושין אף שלא אמר אתם עדיי זה שפיר הוה אתם עדיי חיוב אבל בכתובות דזה ראיה על חיוב להא שנימא שלא רצו לפרעו רק בעדים זה אין ראיה. ובזה עכ"פ מיושב ראיית המגיה על הריב"ש דהריב"ש אמר לענין שיהיה זה מקרי נתינת רשות שתהיה הבת מותרת להשיא בנותי' א"כ זה לא מועיל כל שאין עדים על זה דהיינו שלא אמר אתם עדיי גם לפמ"ש הקצה"ח סי' מ' נחלק בין אם הודה שנתחייב ובין הודה שנתחייב ויישב ג"כ דברי הריב"ש לא קשה קושית המגיה במלמ"ל הנ"ל ודו"ק היטב:
337
של״חוהנה בשנת תרט"ז ד' וירא הראני תלמידי החריף מו"ה מענדיל בודק דברי התוס' הנ"ל שכתבו ד"ה אליבא בב"מ דף מ"ט אמרו דר"י אמר הנותן לחבירו מתנה מועטת דקנה וע"ז תמה דשם אינו מבואר רק דא"י לחזור בו ודברים יש בהם משום מחוסרי אמנה אבל לא דקנה ותדע דהרי הש"ס מסיק דישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי והלך ונתנו לבן לוי אחר אין לו עליו אלא תרעומת הרי דכל שלא הגיע לידו אינו קונה רק שהוא מחוסר אמנה. ובאמת שהיא תימה גדולה דבשיטה שם מבואר בהדיא דמה דברישא מותר לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר הוא דמיירי במכירי כהונה או דלא גרע מנותן לו רשות לתרום וא"כ מבואר דלא הוה קנין ממש. מיהו מזה אין ראיה דש"ה דלישראל אין לו בו רק טובת הנאה וטובת הנאה א"י להקנות ועיין מהרי"ט חלק יו"ד סימן ה' ובמקו"ח סימן תל"א ובספרי יד שאול סי' ע"ר. אך מה דפשיטא להו דבמתנה מועטת הוה קנין הנה מהש"ס ראיה רק דהוה משום מחוסרי אמנה ואולי מה דאמר דסמכא דעתי' משמע להו דהוה קנין וכעין דאמרו בב"ב דף קמ"א דלגבי בנו מועיל דשלבל"ע דסמכא דעתי' ועיין סמ"ע סימן ר"י ובב"מ דף ט"ז אבל אינו הכרח ועיין תוס' ב"ב דף קכ"ג ע"ב ד"ה הבא דמכירי כהונה הוה מוחזק וכמו מתנה מועטת ע"ש דכל כמה דלא חזר חשוב כמוחזק. ולפ"ז גם כאן עיקר כוונתם דקנה כל כמה דלא חזר בו וחשוב כמוחזק וא"ש ועיין בקצה"ח סימן ר"ד מ"ש לתמוה על השיטה בב"מ ולפמ"ש בשיטה בב"ב דף קכ"ג דמכירי כהונה חשוב כמוחזק משום דעשו שאינו זוכה כזוכה יש ליישב ועיין קצה"ח סימן ער"ח ודו"ק:
338
של״טששאלת להכריע במה דמבואר באו"ח סי' תרס"א דבליל שני יאמר זמן קודם סוכה והאחרונים נחלקו עליו. אם יש לי איזה הכרעה. הנה מאן ספין ומאן רקיע במחלוקת הקדמונים להכריע. והנה הגאון ש"ב בעל נודע ביהודא מהד"ק סי' ט"ל כתב דאף רבה בב"ח דסובר זמן ואח"כ סוכה לא אמר אלא בליל ראשון ודאי כמו הסוכה דאנן בקיאין בקביעא דירחא ואף להם שלא הי' בקיאין מכל מקום ראוי לברך זמן על הסוכה שכבר חל זמן שלה משעת עשייה ואף שלא בשעת עשייה יכול לברך אי לא ס"ל כסברת בני אייברא. ועכ"פ לא גרע הזמן מסוכה ויכול להקדימו דתדיר קודם אבל בשני דזמן רק דרבנן שיו"ט שני רק דרבנן וסוכה הוא דאורייתא ודאורייתא נקרא מקודש נגד דרבנן וניהו דזמן מקרי תדיר מ"מ תדיר ומקודש איזה מהם שירצה יקדים כמ"ש הרמב"ם פ"ט מתו"מ וה"ה כאן עכ"פ יש לסוכה מעלת מקודש וגם חיובא דיומא גם סוכה ודאי וזמן ספק וקדמינן הודאי זה תורף דבריו. והנה לפענ"ד נראה דלפי דבריו מהראוי להיות בהיפך דאף לרב דסובר סוכה ואח"כ זמן משום דחיובא דיומא ודאית משא"כ בשני דכיון דאינו רק ספק דרבנן א"כ אם חול הוא אינו מחויב לאכול פת כלל והו"ל סוכה רשות דאי בעי אכיל ואי בעי לא אכיל והסוכה אינה בא רק משום זמן דכיון דרבנן תקנו זמן ועשאוהו ליו"ט חייב בסוכה לאכול וא"כ הזמן גורם לסוכה שתבא לחיוב ומקדמינן לזמן. גם מ"ש דרבה בב"ח דאמר זמן קודם הוא דוקא בראשון דהזמן ודאי להם ג"כ דראוי לברך הזמן על עשייה. הנה לדבריו יקשה על רב דאמאי סוכה קודם דאף דחיובא דיומא עדיף אבל הזמן הא קאי על עשייה דקדים. אמנם אף אם נניח זה הא רש"י פירש דפלוגתתם קאי בסוכה שעשויה ועומדת וא"כ הזמן לא מצי קאי על הסוכה שעשויה ועומדת. והנה לכאורה הי' נ"ל דבשני בודאי יש להקדים הסוכה לזמן וכעין חדתא קאמינא דהנה הט"ז בסי' תפ"ט ס"ק יו"ד כתב דיש להקדים בבהכנ"ס בליל שמיני של פסח הספירה קודם לזמן משום דהזמן של קידוש הוא קדושת יום האחרון וטפי ניחא למשוך עליו קדושת יום שביעי שהוא מה"ת ודבריו תמוהים מאד דגם בספירה הוא ממשיך על יום היום האחרון דכן הוא סופר וצ"ע באחרונים אם הרגישו בזה אך לפ"ז בכאן בסוכה וזמן דזמן הוא קדושת יום שני וסוכה יכול להיות קדושת יום ראשון עליו מקדימין הסוכה לזמן דקדושת יום ראשון עדיף כיון דאנן בקיאין בקביעא דירחא ויום א' ודאי יו"ט ויום ב' ספק וז"ב לפענ"ד:
339
ש״מובזה אני אומר לפי מה דס"ל לר"י דף מ"ה דלולב שבעה וסוכה יום אחד משום דסוכה לא מפסקי לילות מימים א"כ ביום שני לא הוה מברך על הסוכה רק דאם נימא דספק הוא מברך על יום שני וא"כ לדידי' מהראוי לברך זמן ביום שני קודם דלא שייך לומר דקדושת יום שני קיל ומהראוי להקדים סוכה דזה אינו דממנ"פ אם תחשוב דיום שני הוא בלא"ה א"צ לברך על הסוכה דסוכה יום אחד וע"כ דמספק אתה אומר שמא היום קודש וכיון שכן מהראוי לברך זמן קודם. והנה בהרא"ש הגירסא במקום רב ר' יהודה ולפ"ז לדידיה ביום שני הי' מהראוי לברך זמן קודם והיה לו לר"ה לחלק בין יום ראשון לשני. וע"כ נראה דהגירסא העקרית היא כמו שהוא בש"ס רב. והנה הח"י והא"ר בסי' תפ"ט השיגו על הט"ז וכתבו דאף בליל יו"ט שמיני של פסח יקדש קודם דאל"כ יהיה זלזול ליו"ט האחרון שמראה שמקדים הספירה שאינו רוצה להמשיך עליו קדושת יו"ט האחרון ולפ"ז לכאורה נסתר מ"ש בטעמו אבל באמת ליכא תברא דכאן דביום ראשון מקדמינן סוכה ואח"כ זמן ומטעם דחוב דיום קדים ולפ"ז שוב ליכא זלזול ביום שני כשמקדימין הסוכה דעושה כמו ביום ראשון משא"כ שם דמשנה הסדר ביו"ט האחרון. ובזה אני אומר הא דאמרו בסוכה שם והלכתא סוכה ואח"כ זמן והקשו בתוס' שם דזה כנגד המשנה דהילך מצה והילך חמץ ומ"ש דלחה"פ חשוב ג"כ חובת היום תמה המהרש"א דא"כ למה מוקי רב כתנאי ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש כאן לפנינו שני דרכים או דחובת היום קדים או דזמן קדים מטעם דאמר רבב"ח. והנה אם נקדים זמן ביום ראשון תו נצטרך להקדים גם ביום שני דאל"כ יהיה זלזול ליום שני ולכך הכרענו דסוכה ואח"כ זמן וא"כ שני הימים שוים ולא שייך זלזול ומיושב קושית התוס' דבמשנה דלא שייך הטעם הנ"ל מקדמינן כרבב"ח. ומעתה מיושב קושית המהרש"א דלכך מצרפינן הסברא דלחה"פ חשוב חובת היום כדי לקיים שיוכל לקדמו בשתי הימים. ומעתה לכך שפיר מקשה בש"ס על רב דכבר כתבתי דבש"ס הגירסא רב והרא"ש גורס ר"י ולפ"ז אם נגרוס ר"י וכבר כתבתי דלר"י לא שייך הסברא הנ"ל וגם ביום שני יכול להקדים הזמן דלדידיה סוכה רק יום אחד ושוב אין סברא להקדים הסוכה ביום ראשון ושפיר מקשה מהילך מצה אבל לדידן שפיר מקדמינן סוכה ואח"כ זמן וגם נראה לי ראיה ברורה לשיטת הראבי' דמקדמינן זמן דלשיטת הרא"ש יקשה למה לא ביאר הש"ס דביום שני מקדימין הזמן כיון דקבע הלכתא וע"כ דאין חילוק וכן העלה הב"ח בס"ס תרס"א ומ"ש הב"ח בסימן תרס"א והובא במג"א שם דבהיתה עשויה כבר ועומדת אינו מברך סוכה קודם אף ביום ראשון היינו לשיטת הרא"ש וטעמו כמ"ש הב"ח בהדיא שם וכמ"ש בגליון המג"א שם ועכ"פ מדברי רש"י שפירש המחלוקת בעשויה כבר ועומדת ומשמע דגם הלכתא דקבעי בש"ס מיירי באופן הזה משמע דלא כרא"ש ואף דיש לדחות ובש"ס דנתן טעם משום דחיובא דיומא קדים אין ראיה דאף בעשויה ועומדת יש להקדים בשביל זה. ובזה מדוקדק פירש"י דפירש בהיתה עשויה כבר ועומדת ודקדוק הב"ח בשו"ת סי' קל"ב בזה ובחידושי הארכתי בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דאתא לאשמועינן דאף בעשויה ועומדת מקדימין הסוכה ומשום דחיובא דיומא קדים עכ"פ מפשטת לשונו משמע דלא כרא"ש וכן עיקר וכן אני נוהג:
340
שמ״אוהנה הברכי יוסף סי' תרמ"ג הקשה לפמ"ש בשכנה"ג דא"מ קודם צדקתך דא"מ אף שאינו תדיר מכל מקום אמרינן כ"פ ביום משא"כ צדקתך דלפ"ז סוכה וזמן דסוכה נמשך כל שבעה וזמן אינו רק ביום ראשון וא"כ מהראוי להקדים הסוכה דהזמן נמשך אף דזמן תדיר. ולפענ"ד ל"ק דכאן הזמן נמשך באמת על כל הימים רק דכל שהגיע הזמן כבר הגיע ועיין ט"ז או"ח ריש סימן תרע"ו וא"כ גם הזמן נמשך שהחיינו על זמן זה שהוא כל שבעה וז"ב. ובלא"ה נראה כיון דמשכחת לה דיאמר זמן ולא יאמר סוכה כגון הולכי דרכים וכדאמר רבב"ח אי לאו סוכה מי לא אמרינן זמן א"כ שוב זמן דתדיר תדיר קודם ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמר רב להיפך אי לאו זמן מי לא אמרינן סוכה היינו לפמ"ש הרא"ש הגירסא דר' יהודה אמר כן ור"י ס"ל לעיל דסוכה יום אחד בלבד וא"כ שם לא משכחת לה דיאמר זמן בלי סוכה דביו"ט ודאי ל"ש שילך בדרך וא"כ שוב סוכה קודם דאף דזמן תדיר מכל מקום הסוכה נמשך דצריך לאכול בכל יום משא"כ זמן וכאן ל"ש דאי לאו סוכה מי לא אמרינן זמן דהא ביו"ט ודאי לא שייך הולכי דרכים ועיין תוס' שהקשו דב"ה אמרו משום תדיר ולפמ"ש אתי שפיר דשם שייך תדיר משא"כ כאן ודו"ק. ובזה מיושב מ"ש והלכתא סוכה ואח"כ זמן והקשו בתוס' דהא במשנה אמרו הילך מצה ואח"כ חמץ ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן באמת דסוכה כל שבעה א"כ שוב ראוי להקדים סוכה משום דזמנו נמשך ושייך לומר אי לאו זמן מי לא אמרו סוכה משא"כ לר' יהודה שפיר פריך וע"ד שכתב הנוב"י לפי דרכו ודו"ק:
341
שמ״בלחכם אחד:
342
שמ״גבמ"ש מעלתו על מ"ש המג"א סי' תקפ"ו ס"ק ה' להשיג על הב"ח דכתב דאם השופר יש לה בעלים עכו"ם אף שנתכוין לזכות בו לא קנאו והו"ל ע"ז של עכו"ם וע"ז כתב המג"א דל"נ דהא אמרו בע"ז דף מ"ב גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל ל"ה א"כ מוכח דאף שיש לה בעלים מקרי של ישראל וע"ז השיג מעלתו על המג"א מדברי רש"י שם שפירש דמיירי בשל הפקר א"כ מבואר כהב"ח. הנה כיון בזה לדעתי שכן כתבתי גם אני בגליון המג"א וגם הראי' השניה של המג"א מתוס' סוכה דף ל"א כתבתי שם דהב"ח הרגיש בזה וכתב דמשמע להתוס' דמיירי אף בשל הפקר ולכך הוצרך לאוקמא בלא נתכוין לזכות מיהו בגוף דברי הב"ח עיין בב"ח ביו"ד סי' קמ"ו ותראה דקצת דבריו סותרין וגם כאן הב"ח לא כיון רק לומר דמיירי בהפקר ולענין הגזל אבל גם הוא מודה דאסור מדרבנן לבטל עכ"ל שם בגליון. וכעת ראיתי להאחרונים שהעירו בזה. אמנם אחר שנתעוררת בזה שמתי עיני והנה במ"ש המג"א דהטעם כיון דישראל חייב באחריותו מקרי שלו הנה אם נימא כמו שחידשו המהרמב"ח בר"ה דף כ"ח ושארי בעל נוב"י מהד"ק סימן פ"א דגזל הגוי אף דאסור מה"ת אעפ"כ אינו חייב בהשבה מן התורה דוהשיב את הגזילה בישראל מישראל הוא דכתיב א"כ לא שייך לומר דיהיה מקרי שלו בשביל דחייב באחריותו דאם נאבד באמת אינו חייב באחריות כלל דהא אינו מחויב בהשבה ואף דאם נימא דהיכא דאיתא דבר בעינא מחויב להחזירו כמ"ש בנ"ב שם מ"מ היינו משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא אבל אינו מחויב באחריות ולפ"ז כיון דיש לו בעלים א"כ ממנ"פ גוף הדבר חייב להחזיר ואינו שלו באחריות אינו חייב. איברא דכדברי המ"א מבואר בתוס' פסחים דף כ"ט ד"ה בדין שהקשו דאי גזלו הא חייב באחריותו ומקרי שלו הרי שכתבו דגזל נכרי חייב באחריותו. הן אמת דיש לדחות דחמץ כל שחייב באחריות אף באונס שלא כדין מקרי שלו ועיין בסימן ת"מ אבל מכל מקום שפתי התוס' ברור מללו דחייב באחריותו אף בעכו"ם. ובגוף קושית התוס' נראה לפענ"ד דכיון דקי"ל דאין זכייה בא"ה א"כ איך אפשר לומר דזכה בהם והוה שלו הא כיון דהוה שלו א"כ הוה חמצו של ישראל דאסור בהנאה ושוב אין לו זכייה בא"ה. איברא דהר"ן בפרק כל הצלמים גבי הא דהביא הרי"ף שם הא דמצא טבעת וצוה לעכו"ם לבטלו כתב הר"ן דלא הגביה מקודם דא"כ הוה קנה לה ול"מ ביטול ואף דאין ד"מ באיסורי הנאה אפ"ה כיון דקודם הגבהה הי' לו היתר בביטול יכול לזכות בו ומכאן אתה למד לחמץ בפסח כיון דהיה לו היתר לאחר פסח יכול לזכות בו ע"ש וא"כ מכ"ש כאן דקאי דחמצו של עכו"ם מותר א"כ אפשר דיכול לזכות בו לפענ"ד יש לחלק דשם אטו על ידו נעשה האיסור ורק דהאיסור הוא מקודם וע"ז כתב הר"ן דאיך יכול לזכות בו הא הו"ל איסורי הנאה וע"ז חידש כיון דקודם הגבהה יכול לזכות בו דהי' היתר לו בביטול א"כ אף שלא ביטל יכול לזכות בו אבל כאן אדרבא ע"י שיזכה בו יהיה א"ה א"כ איך אפשר דיזכה בו ויהיה עי"ז א"ה דל"מ זכייתו מוטב דנימא שלא זכה בו וממילא הוא היתר. ובאמת בגוף דברי הר"ן אמרתי בחידושי דבאמת יש לומר דלכך לא הגביה מקודם משום דל"מ זכייה בא"ה. איברא דלפ"ז צריך להבין בהא דאמר בדף מ"ב גזירה דלמא מגבה לה משמע דמועיל זכייה. ובאמת שהרשב"א בתשובה סי' קע"ח הביא מזה ראיה דמועיל זכייה בא"ה וכ"כ בפר"ח סי' תמ"ו מדעתא דנפשיה. אמנם לפענ"ד יש לדחות דשם דקאי אליבא דר"ל דע"ז שנשתברה מאילי' דמותרת וע"ז מקשה דאמאי א"י הישראל לבטל ע"ז של נכרי להוי כשברים וע"ז אמרינן שפיר דגזרינן דלמא מגבה לה ושם לא שייך לומר דהא אין זכייה בא"ה דאם נימא דמועיל ביטול אף ישראל מצי מבטל ע"ז של נכרי א"כ אדרבא ע"י זכייה זו תצא מתורת א"ה דהא הישראל יוכל לבטל לה ופשיטא דבכה"ג יש לו זכייה בא"ה וכיון דיש לו זכייה בזה שוב אמרו דהו"ל כע"ז של ישראל דאין לו ביטול עולמית. ומעתה לפי האמת דחכמים עשו כאילו הוה ע"ז של ישראל שוב אין לו זכייה בא"ה ולכך לא הגביה תחלה. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בסוכה דף נ"א ד"ה באשירה שהקשו ע"ז דכותי נמי מדאגבהה קניא ונעשית של ישראל ולפמ"ש אתי שפיר דהא לא קני לה כלל דאין זכייה בא"ה. ובזה יש ליישב קושית הפ"י והמג"ש בפסחים דף כ"ז ע"ב גבי עצי אשירה שהקשו דהא גזרינן דלמא מגבה לה ולפמ"ש א"ש ודו"ק אלא שגוף קושיית התוס' צריך לומר דקאי לר"ל דהא אנן קי"ל כר"י דשהויי ע"ז אסורין ואכ"מ. נהדר למ"ש דעכ"פ דברי המג"א אינם מוכרחים במ"ש דאחריותו על ישראל דיש לומר דהישראל אינו חייב באחריות דגזל עכו"ם אינו מצווה בהשבה. איברא דלפי"ז צריך להבין גוף דברי הב"ח שכתב דכל דהבעלים עכו"ם לא קנה אף שנתכוין לזכות והא כיון שא"ח בהשבה ממילא מקרי של ישראל אמנם זה אינו דהא גוף השופר כל שהוא בעין כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכמ"ש הנוב"י שם בהדיא וא"כ מקרי אינו שלו ורק דבאחריות אינו חייב וז"ב מאוד. ובזה אני אומר דבר נכון בישוב קושית המג"א על הב"ח ממ"ש התוס' בסוכה דגם בכותי כל היכא דאגבהה ישראל הוה שלו וע"ז תירצו דמיירי בשלא נתכוין לזכות וע"ז הקשה המג"א דלשני דמיירי במכוין לזכות רק דיש לו בעלים עכו"ם ול"מ זכייתו וכבר כתבתי לעיל בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בהא דמבואר בחו"מ סי' שנ"א היה מגרר ויוצא פטור דקלבד"מ ואם לאו חייב וכתב הב"ח שם דכל דהוה שינוי אף דחוזר לברייתו פטור דבאמת קלבד"מ ורק דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכל דעשה שינוי אף דחוזר לברייתו מכל מקום אינו זאת שגזל ולא הוה ברשותא דמרא ע"ש. ולפ"ז ה"ה בגזל עכו"ם דבאמת אינו חייב בהשבה רק דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ועיין במגן גבורים סי' י"א סקי"א ולפ"ז הרי אמרו בסוכה דף ל"א גבי אוונכרי דלמ"ד לולב צריך אגד הו"ל שינוי החוזר לברייתו ול"ק ולפ"ז כיון דעכ"פ בלולב הו"ל שינוי החוזר לברייתו וא"כ אינו חייב בהשבה א"כ אי אפשר לאוקמא בנתכוין לזכות רק דיש לו בעלים דבזה יקשה דהוה שלו ול"מ ביטול כיון דעכ"פ הוה כאן שינוי ולכך הוצרך התוס' לאוקמא בלא נתכוין לזכות משא"כ בשופר דלא הוה שינוי כלל שפיר כתב הב"ח דאף בנתכוין לזכות נמי לא קנה:
343
שמ״דובזה יש ליישב קושית התוס' שם דלפירש"י דאף בלא ביטול נמי יצא בלולב של עכו"ם א"כ מאי קמבעיא לי' באשירה שבטלה אי יש דיחוי אצל מצות והא לא הוה דיחוי כלל דיכול לבטלה ולפמ"ש אתי שפיר דבאשירה דודאי הוה שינוי דהא הוא מחובר והוא צריך לתלשו וא"כ ודאי לא שייך דברשותא דמרא הוא וא"ח בהשבה א"כ אסור ול"מ ביטול דהו"ל ע"ז של ישראל ואינו מועיל רק מה שביטלה העכו"ם וא"כ הו"ל דיחוי וע"כ לא כתב רש"י דאף בלא ביטול שרי רק בלא נתכוון לגזלו דאז כיון דיכול לבטלו לא מקרי של ישראל שוב מותר אבל כאן דע"כ הוה שינוי אף שלא נתכוון לזכות מ"מ אינו חייב בהשבה ולכך שפיר קא מבעיא לי'. ובזה י"ל דברי רבינו שהעתיק סתם באשרה דמשה ועיין לח"מ פ"א משופר ובה"ה וכ"מ פ"ה מלולב ודו"ק. ואף אם נימא דכל שלא נתכוין לזכות ל"מ אף שינוי שנעשה מעצמה מכל מקום אם נימא דלולב א"צ אגד א"כ יש לומר דכאן מיירי בנתכוון לזכות וכמ"ש הב"ח דביש לו בעלים ל"ק כל שאין שינוי. ומעתה באשירה דודאי איכא שינוי ודאי קני ומקרי דיחוי וז"ב ודו"ק. ובזה י"ל הא דמשני באשרה דמשה והיינו דבאשירה כיון דאיכא שינוי ודאי לא יצא דהוה כשלו ובלא ביטול ל"מ אף לשיטת ר"ש. ומיושב היטב דברי רבינו שכתב סתם באשירה ולא חילק אי בישראל או בעכו"ם ועיין לח"מ ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב דברי הב"ח דבאמת צריך להבין למה משני התוס' בלא נתכוין לזכות ומיירי ביו"ט שני וקשה דהא מכל מקום ביום ראשון לא הי' ראוי בשביל גזל וא"כ הו"ל נדחה ביום ראשון וצריך לומר דזה לא מקרי דיחוי דהא ביום ראשון ג"כ היה ראוי ורק דאריא דגזל רביע עליו ואלו הי' רוצה לתת לו היה ראוי בעצמותו דהוא לא נתכוין לקנותו ובעצמותו ראוי דהו"ל ע"ז של עכו"ם ולא מקרי דיחוי כל שהוא ראוי בעצמותו וז"ב. ולפ"ז אם נימא דמיירי במתכוין לזכות רק שהוא של עכו"ם א"כ נדחה ביום ראשון דממנ"פ אם ירצה הוא להקנותו לו שוב יהיה ע"ז של ישראל והו"ל דיחוי ודו"ק. ובזה מיושב מה דבעי באשירה שם דמיירי בכה"ג שנתכוין לזכות ושפיר הו"ל דיחוי וכנ"ל ודו"ק. ובזה מיושב מה שהטור בסימן תקפ"ו גבי שופר כתב דבעינן שלא יהי' של הישראל דאל"כ הו"ל ע"ז של ישראל ואילו בסי' תרמ"ט בהלכות לולב לא ביאר זאת וכבר תמהו בזה האחרונים ולפמ"ש אתי שפיר דבסימן תרמ"ט אם זכה בו אף שיש לו בעלים ל"מ דקנה בשינוי משא"כ בשופר אף דנתכוין לזכות כל שאית לי' בעלים לא זכה בו הישראל וכמ"ש הב"ח לפרש דברי הטור וזה דהשמיענו פטור. ובחידושי אמרתי ראיה להב"ח מהא דאמרו בפסחים דף מ"ח אפיק עצי מוקצה ועייל עצי אשירה והקשו בשו"ת בשמים ראש סימן ס"ח דאכתי הוה מוקצה דלא חזי למידי דאסור בהנאה ול"ש הואיל ומקלעי לי' אורחים ע"ש והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש הב"ח דמיירי בעצי אשירה של נכרי ונתכוין הישראל לזכות בו ואפ"ה מקרי עדיין של נכרי כיון דיש לו בעלים וכיון דמקרי עדיין של נכרי ודאי לא שייך מוקצה דמלבד דבשל נכרי לא שייך מוקצה והכנה כמ"ש בש"ע או"ח סימן תקט"ו אף גם כיון דביד הישראל לכפות לנכרי לבטלו לא הוה מוקצה ואם מקלע לו עכו"ם יכפה לנכרי קטן שיבטלו. ומעתה מכאן ראיה גדולה לשיטת הב"ח דלדעת המ"א כיון שמסיקה תחת תבשילו ע"כ דרצה לזכות בזה ישראל ותו הו"ל ע"ז של ישראל דאין לו ביטול עולמית ומוקצה גמור הוא ודו"ק היטב. אמנם אחר העיון אי אפשר לאוקמי בעצי אשרה של ישראל דממנ"פ היאך מיירי מי קצץ העצים מאשירה שהוא מחובר בארץ אם קצץ הנכרי אז כבר נתבטל כמ"ש התוס' בסוכה דף ל"ב בשם דלכך מוקי באשירה דישראל דאילו בנכרי משנקצץ הדקל כבר נתבטל ועיין בכפת תמרים שם ואם קצצו הישראל ת"ל דחייב משום קציצה במחובר ואם קצצו מאילן בערב יו"ט כבר קנאו בשינוי ובכה"ג גם הב"ח מודה דנעשית ע"ז של ישראל דקנהו בשינוי. אמנם בגוף הקושיא נ"ל דהנה בשו"ת בשמים ראש סי' קס"ד שם הקשה דהיאך ס"ד דמוקצה אסור ביו"ט מן התורה והא כל מלאכת אוכל נפש התירה התורה ומה בכך דהוה כמכין בי"ט והא כל המלאכות התיר לצורך אוכל נפש ע"ש ובסי' ק"פ. אמנם לפענ"ד ל"ק דכיון שלא הזמינו מבע"י ולא הי' דעתו עליו א"כ לא מקרי לצורך אוכל נפש דע"כ הכין לו אחרת לצורך אכילה ומידי דהוה אם לא הי' מזדמן לו בודאי היה אוכל דבר אחר וסגי לי' שוב אסרה התורה וגם הא לא הותר רק משום צורך אכילה וכל שסעודת י"ט בעי הכנה לא התירה לו התורה שיכין מאכלו בי"ט רק מקודם י"ט וז"ב לדעתי:
344
שמ״הומעתה זה במוקצה מחמת שלא הי' לו אבל כאן דהי' לו ורק שמוקצה מחמת איסור אשרה בזה פשיטא דכל שרוצה להנות בו לא שייך מוקצה ואינו אסור רק מחמת איסור אשרה ולא משום מוקצה דלא אקצי' מדעתי' והכין לו לצורך אכילה ולכך אינו חייב משום מוקצה. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דמוקי הש"ס בעצמו הקדש וקשה בזה קושיית הבשמים ראש דזה אסור משום מוקצה ובזה לא שייך תירוצו של הבשמים ראש דכיון דמצוה עושה בשריפת עצי אשירה הרי קיים מצותו ולא שייך איסור מוקצה דאכתי מה יענה בעצי הקדש דעושה איסור בשריפתו ומהתימה שלא הרגיש בזה הכסא שם ולפמ"ש א"ש דעכ"פ כל שרוצה להנות בו לא שייך מוקצה מחמת איסור מן התורה בי"ט דאוכל נפש התירה התורה ודו"ק. שוב ראיתי היטב בשו"ת בשמים ראש שם בסימן ס"ח וראיתי שלא הקשה משום מוקצה רק משום הבערה שלא לצורך דבזה לא שייך הואיל דל"ח ולא מידי ובזה נסתרה כל מ"ש. אמנם לי קשה דאמאי לא יתחייב משום מוקצה וכפי הנראה דהש"ס נד מזה דאיסור מוקצה משום דהקשה לו כבר מברייתא ומחילוק מלאכות ול"ק רק מהבערה שלא לצורך. אך מ"ש בראשונה יש לומר ג"כ כאן דעכ"פ הואיל שייך בזה דאם מקלעי לי' אורחים היה יכול לבטל ע"י נכרי ומכ"ש אם נימא לכם אפילו לעכו"ם הואיל ואי מקלעי לי' אורחים נכרים והוה חזי להם דהי' יכולין לבטלו דנכרי מבטל ע"ז של חבירו אך הדר' קושיא לדוכתא דא"כ בעצי הקדש יתחייב על הבערה שלא לצורך ובזה לא שייך לא תירוצו של הבשמים ראש ולא תירוצי וצע"ג. ובגוף כוונת הב"ח נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה כבר הבאתי דברי הר"ן שהקשה דאיך מועיל זכייה בא"ה וא"כ איך אמרו דלמא מגבה לה וכתב הר"ן דיכול לקנותו דעד שלא קנאו הוה שלו דמועיל ביטול בע"ז של נכרי. וצריך ביאור דאכתי מה מועיל הגבהתו הא אין לו זכייה בא"ה. אך ביאור הענין נראה לי דכיון דכל עיקר דל"מ זכייה בא"ה הוא משום דכיון דאסור בהנאה איך שייך זכייה כיון דאין מגיע לו תועלת לפ"ז זהו אם רוצה לזכות בו שיהי' שלו להנות בו אבל אם רוצה לזכות בו כדי שיקיים בו מצות שריפה בע"ז דבאמת מ"ע לאבד ע"ז ורק דבח"ל אינו מצווה לרדוף אבל מכל מקום מצוה לאבד ולשרוף וא"כ כל שמגביה כדי לשרוף פשיטא שזכה בו ולכך שפיר גזרו דלמא מגבה לה ויהיה שלו ול"מ ביטול וז"ב. ולפ"ז זהו דוקא בדבר שאין לו בעלים כמ"ש רש"י בהפקר ומציאה אבל בדבר שיש לו בעלים דל"מ זכייתו כדי שיקיים מצות שריפה דהא הבעלים אינם מסכימים לזה א"כ שוב ממילא אין לו זכייה בלא"ה ושפיר כתב הב"ח דמקרי אינו שלו ומקרי שפיר ע"ז של עכו"ם דהא אין זכייה בא"ה והוא אינו מצווה לרדוף אחריה וז"ב. ויש להמתיק יותר דלענין זה שיהיה מקיים המצוה לשרוף ע"ז בזה מצות לאו להנות נתנו ושפיר יוכל לזכות בע"ז כדי שיקיים המצוה וכל שזכה שוב הוה שלו וא"מ ביטול ולכך כל שיש לו בעלים שלא יוכל לקיים המצוה שוב הוה א"ה ואין לו זכייה בגווה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית המג"א על הב"ח מהא דכתבו התוס' בסוכה דף ל"א דמיירי ביו"ט שני ולא כתבו דמיירי ביש לו בעלים. ולפמ"ש אתי שפיר דשם כיון דמצות לאו להנות נתנו איך יוכל לזכות בא"ה ושוב יהיה שלו וע"כ דמיירי בלא נתכוין לזכות בו וביו"ט שני. אך לפ"ז יקשה גם בשופר הא כיון דמצות לאו להנות נתנו שוב יוכל לזכות בו. אמנם העיקר נראה לי דבאמת בגוף קושית הר"ן דאין זכייה בא"ה נראה לי ברור כיון דהגביה ורוצה לזכות בו פשיטא דע"י מעשה שעושה ורוצה לזכות דמועיל והרי ע"כ צ"ל כן שהרי הרמב"ם כתב דהקונה חמץ בפסח דעובר בב"י וקשה היאך משכחת לה והא אין זכייה בא"ה וע"כ דע"י מעשה קנה ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' י"ט:
345
שמ״ווראיתי בשיעורי רז"ה שכתב בתשובתו דענין חמץ בפסח דלכך מועיל הקנייה דיש דעת אחרת מקנה. ודבריו תמוהין דאטו משום חסרון הקנין קאתי עלה אנן אתינין משום דאין מה לקנות דעפרא בעלמא הוא ומה מועיל דעת אחרת מקנה וגם לפ"ז במציאה והפקר לא יועיל והרי רש"י בע"ז דף מ"ב בגזירה דלמא מגבה לה כתב דמיירי בהפקר ואפ"ה מועיל וע"כ משום דע"י מעשה מועיל דהרי רוצה לזכות בו וז"ב. ולפ"ז שפיר כתב הב"ח בשופר כל דיש לו בעלים א"כ אף שנתכוין לזכות ולא נתכוין שיהיה שלו ממש רק שיוכל לצאת בו דבשופר אף בגזול יצא כמ"ש סימן תקפ"ו וא"כ שוב לא שייך לומר דזכה בו דבאמת אין זכייה בא"ה ומעשה לא עשה ע"מ שיהיה שלו רק שיצא בו ידי מצוה וז"ב מאד. ובזה ממילא ל"ק קושית המג"א דלולב דבעינן לכם א"כ ע"כ רצה לזכות שיהי' שלו ושוב נעשה ע"ז של ישראל דע"י מעשה יש זכייה בא"ה ודו"ק היטב. עוד נראה לי בכוונת הב"ח דהנה המהרמב"ח הקשה בהא דכתבו התוס' דמיירי שהוא של עכו"ם דשל ישראל אין לו ביטול והקשה הא אף של ישראל נמי לא נאסר דבישראל בעינין עד שתיעבד וכתב כיון דהוא של גוי מעיקרא כל דאגבה ישראל ע"מ לזכות בה נאסרת מיד ע"ש. וביאור הדברים דבאמת האיסור של ע"ז עוד לא נפקע כיון דשל עכו"ם הוי מעיקרא ניהו דהישראל זכה בה מכל מקום הרי הוא של עכו"ם והאיסור לא נפקע. ולפ"ז זה דוקא כשהישראל מצאה שפיר אמרינן דהאיסור לא נפקע אבל כל שיש לה בעלים א"כ אמרינן ממנ"פ אם נחשבה כע"ז של ישראל דהישראל קנאה ביאוש וכדומה הרי הוא ע"ז של ישראל ואינו נאסר רק ע"מ שתעבד ואם הוא עוד של עכו"ם שוב יש לה ביטול וז"ב בכוונת הב"ח דכל שיש לה בעלים א"כ אתה בא להוציאה מכלל עכו"ם ולעשותה של ישראל שוב יש לה דין ישראל ואינה נאסרת עד שיעבד וז"ב בכוונת הב"ח. ובזה מיושב היטב קושית המג"א דזה דוקא בשופר שאינו רק משמשי עכו"ם ואינה נאסרת רק עד שתיעבד אבל בלולב שהוא תקרובת כמ"ש רש"י בסוכה דף ל"א וא"כ כל שנקרב לפני ע"ז נאסרת שוב אף שיש לה בעלים כל שזכה בו הישראל אין לה ביטול ודוק היטב. ובזה יש ליישב דברי התוס' בפסחים דף כ"ו ד"ה בעצי אשרה שדבריהם תמוהים כמו שתמהו המג"ש והפ"י שם. ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בע"ז שלא נשרפה הוא דחיישינן דלמא מגבה לה משא"כ בע"ז שנשרפה ודו"ק. והנה התוס' כתבו שם בסוכה דא"כ כי פריך על רבא ממתניתין הו"מ לשנויי דמיירי ביו"ט ראשון אלא משום דקתני דומיא דעיר הנדחת דמיירי אף ביו"ט שני והנה הט"ז סימן תרמ"ט ס"ק ג' הקשה קושית התוס' במקומו והוא לכאורה תימה. ולפענ"ד כדי דלא נשוי' להט"ז תמוה כ"כ נראה לפענ"ד דע"כ לא שייך דדומיא דעיר הנדחת רק כשהרישא מיירי בכל גווני אף ביו"ט שני רק דאינו מוכרח א"כ עיר הנדחת דמיירי בודאי אף ביו"ט שני א"כ שפיר נקט דומיא דעיר הנדחת אבל הט"ז הקשה דכיון דרבא מוקי דגזול ביו"ט ראשון דוקא א"כ ממילא מה חזית דעכו"ם דומיא דעיר הנדחת דלמא הוא דומיא דגזול דקדים ושפיר מקשה ודו"ק. והנה אבי מורי הרב הגאון ני' כתב ליישב דברי הב"ח דהנה למ"ד דגזל עכו"ם מותר ודאי דברי הב"ח תמוהין דהא כיון דמותר לגזול ודאי קנהו הישראל והו"ל ע"ז של ישראל ול"מ ביטול (ולשיטת היראים דגזל עכו"ם לא מקרי לכם א"ש) אמנם נראה דבר חדש דהא דגזל עכו"ם מותר הוא משום דילפינן מקרא דואכלת שלל אויביך ולפ"ז יש לומר דהתורה לא התירה רק במקום דיכול הישראל לאכול או להנות ממנו אבל בע"ז שהישראל אסור להנות ממנו לא משתרי בשביל שהוא של עכו"ם ויש לי ראיות ברורות מהרבה מקומות בש"ס אלא שאין הזמן מסכים ולפ"ז כיון דבע"ז גזל עכו"ם אסור א"כ ודאי דאף דגזלו לא הוה שלו אף דחייב באחריות מ"מ אינו שלו ושפיר מהני לה ביטול וא"ל כיון דהישראל יכול לבטלה ויהיה מותר להנות ממנה א"כ הוה שלו דזה אינו דהא באמת ישראל אסור לבטל ע"ז של עכו"ם ולפ"ז ל"ק על הב"ח מע"ז דשם נתן רבא טעם על מה דישראל אינו יכול לבטל ע"ז של גוי משום דלמא אגבה והדר מבטל לה ולפ"ז אם נימא דיכול לבטל שוב הוה הישראל יכול לזכות בה דהא י"ל ביטול ע"י שהישראל יכול לבטל ודו"ק:
346
שמ״זוהנה במחכת"ה יש כמה גמגומים מ"ש דליראים אתי שפיר הוא תמוה דניהו דלא מקרי לכם ליראים אבל כל דחייב באחריותו הרי הוא שלו לענין דידי' מקרי ע"ז של ישראל וכמ"ש המג"א. גם מה שחידש דגזל עכו"ם מותר מואכלת שלל אויביך וא"כ בע"ז אסור. הנה זה במחלוקת שנוי והרמב"ם פ"ח ממלכים הלכה א' מתיר אף יין נסך בשביל שהוא שלל עכו"ם אבל הרמב"ן פרשה ואתחנן כתב דאסור בע"ז ומשמשיה וכוון לסברת הרמב"ן. אך גוף הדבר דגזל עכו"ם מותר מקרא דואכלת את שלל אויביך לפ"ז לא הותר רק בעת השלל דהיינו שבע שכבשו עיין חולין דף י"ז וזה ליתא ואדרבא המעיין בב"ק דף קי"ג ימצא כי מקרא דואכלת את כל העמים אוסר ר"ה ועיין בכורות י"ג בתוס' שם והיתר דגזל עכו"ם הוא מקרא דרעהו ולא עכו"ם. גם מ"ש כיון דאסור לבטל שוב א"י לזכות הא גזירה דרבא אינו רק מדרבנן ומדאורייתא יכול לבטלה וגם הא יכול לבטל ע"י שהעכו"ם יבטל בע"כ וע"כ גם מבטל אף בע"כ. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דבאמת אם העכו"ם מתייאש מע"ז שלו א"כ שוב היא מותרת ועיין ע"ז דף נ"ג דגנבוה לסטים לא בטלוה והטעם משום דסבר אי נכרי גנבה פלח לה ואי ישראל גנבה איידי דדמיה יקרין לעכו"ם מזבין לה וא"כ משמע דאם היו מתייאש היתה מותרת רק דסבר דלעכו"ם מזבין לה ואף דאסור לישראל להנות מכל מקום כל שלא יתכוין לזכות בה אינו קונה ויכול למכרה לעכו"ם דהמעות אינו רק כגזל בידו דא"ה אין לו דמים ולא קנהו. ולפ"ז שפיר כתב הב"ח דכל שיש בעלים עכו"ם אף דנתכוין לזכות אסור דלא שייך יאוש בעכו"ם דהא בגנבוה לסטים אמרינן דלא מיאש משום דלעכו"ם ימכרה ומכ"ש בגזלה מעכו"ם יודע העכו"ם דאסור לישראל לעבוד ע"ז ובודאי ימכור לו או יתננה לו ולא מתייאש. ובזה מיושב היטב קושית המג"א מהך דגזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה והו"ל ע"ז של ישראל והרי לא נעשה ע"ז של ישראל. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא נעשה ע"ז של ישראל הוא משום דהעכו"ם לא מייאש דממנ"פ אם חושב שישראל יעבדנה ח"ו ודאי לא מייאש ואם לא יעבדנה ע"כ ימכור או יתננה אבל אם נימא דע"ז של עכו"ם יכול הישראל לבטלה ומטעם דהו"ל כע"ז שנשתברה מאילי' שוב העכו"ם יתייאש דיכול לבטלה וא"כ דברי הב"ח אמורים דוקא לאחר שחדשו חז"ל הגזירה דא"י לבטל ע"ז של עכו"ם א"כ שוב העכו"ם אינו מייאש עצמו אבל טרם שחידשו הגזירה זו שוב הוה ע"ז של ישראל דעכו"ם מייאש עצמו ובעכו"ם ודאי הוה יאוש וכדאמרו בב"ק דף קי"ד ע"ש ודו"ק היטב כי הוא חריף. איברא דלפמ"ש הר"ן גבי חמץ שעבר עליו הפסח דאף שאסור מדרבנן מכל מקום חשוב דבר שיש לו מתירין אף שהחמירו חכמים אבל לא שע"י גזרתם תצא מזה קולא וא"כ כאן דע"י של"מ ביטול יצא קולא שיוכל לתקוע בו א"כ יוצא בו ע"י חומרתם אפשר דל"מ גזירת חז"ל אמנם נראה דכאן שמה"ת בלא"ה מותר דע"ז של עכו"ם יש לה ביטול רק דע"י הגבהה נעשית של ישראל וגזרינן דלמא מגבה לה א"כ ממנ"פ מה"ת מותר ומדרבנן אסור שמא יגביה ושוב ממנ"פ מותר. אמנם עדיין קשה דבלולב דצריך להגביה דאל"ה לא יהי' שלו שוב מה"ת אסור ול"מ גזירת חז"ל וצ"ל דמיירי בהגביהו שלא לקנות וביו"ט שני. ובזה מיושב דברי הב"ח דבשופר דגזול כשר א"כ לא צריך להגביה שפיר מועיל גזירת חז"ל ממנ"פ אבל בלולב דלהס"ד ביו"ט ראשון צריך להגביה שוב מה"ת אסור ול"מ שוב גזירת חז"ל להפקיע האיסור ושפיר מקשו התוס' ודו"ק היטב כי הוא עמוק:
347
שמ״חאשר עוררתני בדבר שהאריך הט"ז בסי' תקצ"ו ס"ק ב' לחלוק על הרמ"א וסובר שאין שום איסור לתקוע אחר שיצאו חובת התקיעות ואא"ז הח"ץ ז"ל סימן ל"ה חולק עליו. מה דעתי בזה. אהובי למה תשאל לשמי בדבר אשר מלכים מדיינים זה עם זה ובכ"ז אחר אשר דרשת מאתי לא אמנע מחוות דעתי הקלושה לא למעשה כ"א לפלפול. והנה לכאורה דברי הט"ז נכונים דאמאי יהיה אסור לתקוע ומה שבות יש בזה אחרי שהוא חכמה ואינה מלאכה ואף דאם נימא דמכל מקום שבות יש בזה מ"מ אילו הי' מקלע לי' אחד שהיה צריך לשמוע עוד תקיעות הי' מותר וחובה עליו להוציאו אחר שלא יצא עדיין וא"כ למה לא נימא הואיל בזה כמו בכל מלאכת יו"ט ומכ"ש בשבות דרבנן. ובזה אין מקום להשגת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"ה שכתב שנעלם ממנו תלמוד ערוך ס"פ אלו קשרים דאמר דתקיעת שופר אסור משום שבות ע"ש דודאי גם הט"ז מודה דבשאר שבתות ויו"ט שייך שבות בתקיעה אבל בר"ה שייך הואיל. ובזה ל"ק גם ממ"ש התוס' בחולין דף פ"ד דבתקיעת שופר איכא שבות ואפ"ה ספיקא דוחה יו"ט ומזה הביא הח"ץ שיש שבות. ולפמ"ש אין ראיה דבאמת דיש שבות רק שבר"ה כיון שדוחה שוב שייך הואיל. אמנם באמת אחר העיון הדבר נכון דלא שייך כאן הואיל דהרי רבינו ז"ל בפרק ל' משופר ה"ו כתב אע"פ שהתקיעה משום שבות וראוי הי' שיבא עשה של תורה וידחה ל"ת דמדבריהם ולמה אמרו אין תוקעין גזירה שמא יטלנו הרי דבשבת איכא שבות אחר מלבד השבות דשמא יעבירנו ורק דעשה דאורייתא מהראוי הי' שידחה ולפ"ז כיון דהשבות הוא משום מתקן כלי שיר א"כ גם ביו"ט היה ראוי לגזור וע"כ דמשום עשה דשופר דחי ל"ת דדבריהם לכך לא גזרו וא"כ בזה לא שייך הואיל דע"כ לא אמרינן הואיל רק בכל מלאכת יו"ט דלצורך הוא היתר גמור אבל כאן אטו מי לית בי' משום שבות רק דעשה דוחה וא"כ לא שייך הואיל דשם הי' העשה דוחה וכאן ליכא עשה. ובזה ישבתי לנכון קושית המזרחי שהקשה דאמאי לא גזרו משום מתקן כלי שיר. ולפמ"ש אתי שפיר והדבר מבואר ברבינו דמשום זה העשה דוחה אבל שמא יעבירנו אינו דוחה. איברא דדברי רבינו צריך ביאור דאמאי שבות דתיקון כלי מהראוי לדחות ושמא יעבירנו אינו דוחה ועיין בלח"מ שהרגיש בזה ונדחק. אבל באמת לפמ"ש בעצמו שם להקשות דאיך כתב רבינו דידחה העשה הל"ת דדבריהם והא איכא ג"כ עשה דדבריהם וכמ"ש רבינו בפ"א הלכה ד' וחילק בתירוץ האחרון דשאני התם דאינו בעידנא וכאן הוה בעידנא. ולפ"ז זהו לענין השבות דתקון כלי שיר אבל לענין השבות דשמא יעבירנו זה יהיה קודם קיום העשה ואינו בעידנא וז"ב. שוב ראיתי במזרחי עצמו שכתב ליישב קושייתו דע"כ לא העמידו דבריהם בשב וא"ת רק היכא שאינו מקיים עדיין המצוה אבל במקום שבאו בב"א ההכשר מצוה בעת השבות לא העמידו דבריהם ודבריו תמוהים כמו שתמה בפר"ח דהא בכמה מקומות העמידו חז"ל דבריהם אף דבא בב"א במקום מצוה ממש ואולי כוונתו כמ"ש דבאמת איכא כאן גם עשה דדבריהם ובכה"ג בעינן בעידנא. איברא דלפמ"ש יקשה בהא דאמרו בחולין דף פ"ד תקיעת שופר בגבולין תוכיח שודאי אינו דוחה שבת וספיקא דוחה י"ט ומה דמות יערוך משבת לי"ט דבשבת שייך משום שמא יעבירנו דהוא קודם קיום המצוה לכך אינו דוחה אבל בי"ט דשבות שמא יתקן כלי שיר כמ"ש התוס' שם זה בעת קיום המצוה בזה העשה דוחה וכן הקשו האחרונים על המזרחי הנ"ל. אמנם הדבר נכון דשם ספיקא היינו ספק איש ספק אשה אם כן לא שייך דעשה דוחה דהא ספק שמא לא נתחייב כלל בשופר ובזה ודאי דלא דחי ספק עשה של תורה עשה ול"ת דדבריהם וגם באשה מצוות על עשה אף דהוא מ"ע שהזמ"ג כיון דאיכא ל"ת גבי' ובפרט מלאכת שבת ויו"ט דהשוו נשים לאנשים וז"ב. ועכ"פ יהיה איך שיהיה לא שייך כאן הואיל וכמ"ש. והנה לכאורה יש לומר דמותר מטעם מתוך שהותרה תקיעה לצורך הותרה נמי שלא לצורך וכעין זה כתבו התוס' בחולין שם לענין הוצאה וה"ה לענין מלאכת תקיעה. אך זה אינו דע"כ לא שייך מתוך רק שם בכל מלאכת יו"ט דלצורך הותרה לגמרי משא"כ כאן לצורך המצוה הותר לתקוע אבל לא לתקן כלי שיר ורק דלצורך לא יכלו לגזור ומטעמים שכתבו האחרונים בסימן תקפ"ח אבל שלא לצורך לא שייך הטעמים ואסור ולא שייך כאן מתוך דזה לא הותר כלל. ובזה יש ליישב מה שהקשה בשו"ת שאגת ארי' סי' ק"ג דאם נימא דאסור לתקוע שלא לצורך אמאי תקעינן קשר"ק מספק והרי לר"י דס"ל נשים סומכות רשות לא הותר ספק כלל כדאמרו בחולין שם וא"כ איך הותר קשר"ק וע"כ דלאדם זכר שהותר לתקוע מותר לתקוע גם שלא לצורך. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין ספק בתקיעות פשיטא דשייך מתוך וגם על ספק קיום המצוה לא גזרו ובלא"ה כיון דאיכא ספק א"כ אם לא יתקעו יש חשש על מה שתקעו כבר שתקע באיסור דכל שאינה תקיעה כראוי תקע שלא לצורך ושלא לתקע כלל אי אפשר דהא מצוה לתקוע ולכך מוכרח לתקן כל הספקות דמה חזית לתקוע בספק זה ולא הספק אחר אבל בספק אשה דהספק שמא לא נתחייבה כלל שפיר אמר ר"י דספיקא אינו דוחה ובלא"ה שם יש לתקן שיתקע אחר משא"כ בספיקות דקשר"ק וז"ב ועיין בתוס' ר"ה ד"ה רדיית הפת ובמהרש"א ובמהרמב"ח ביום תרועה שם. ומה דתקנו לתקוע מיושב ומעומד הוא משום ערבוב השטן תקנו חז"ל לתקוע ובכה"ג ודאי מותר וצ"ע ביראים מצוה קי"ז שכתב דלכך תקנו שניהם משום דתקיעה חכמה ואינה מלאכה ומשמע דאילו הי' מלאכה היה אסור וצע"ג דכל שהוא תקנת חז"ל לא שייך חשש איסור וגדולה מזו כתב הרשב"א בחידושיו לר"ה דב"ת ל"ש כל שתקנו חז"ל מכ"ש השבות דתקיעה. ומעתה פשיטא דאסור לתקוע בחנם. והנה בגליון הש"ע כתבתי ראיה שלא כדעת הט"ז מדברי הרמב"ם הנ"ל דכתב דאיכא בשופר שבות דדבריהם וא"כ ממילא גם בי"ט. כעת ראיתי דיש לדחות ראיה זו דיש לומר דע"כ לא כתב רבינו רק לענין שבת דמהראוי היה שידחה העשה הל"ת דדבריהם והיינו בשבת שם שייך משום שמא יתקן כלי שיר אבל ביו"ט דלא גזרו משום תיקון כלי שיר דא"כ לא לתקע ביו"ט כלל וכיון שלא גזרו ביו"ט כלל הגזירה לא חלקו בזה אף שלא לצורך. ובזה מיושב השגת הח"ץ כמ"ש דו"ז הגאון ז"ל בישועת יעקב זלה"ה. אמנם באמת לפמ"ש הט"ז בעצמו סימן תקפ"ח ס"ק ה' ליישב קושית המזרחי דכיון דקול השופר לא ניתן רק לתקוע ולא לשיר או דלא יכלו לעקור מ"ש התורה בפירוש א"כ פשיטא דזה דוקא מה שהוא לצורך המצוה אבל לתקוע בחנם ודאי אסור. וגם לפמ"ש המג"א שם דבי"ט לא גזרו דממנ"פ אם יו"ט הוא לא גזרו במקום מצוה ואי חול הוא לא עביד כלום א"כ דוקא במקום מצוה לא גזור משא"כ כל שאינו מצוה ודאי גזרו וז"ב מאד. וראיתי לאחרונים שהקשו דאיך קאמר בחולין דף פ"ד תקיעת שופר בגבולין תוכיח שאין ודאה דוחה את השבת ספיקה דוחה יו"ט דמה ודאה שייך לפמ"ש הרמב"ן פ"ד דסוכה דלכך גזרו שמא יעבירנו משום דלא בקיאין בקביעא דירחא ע"ש. ולפענ"ד ל"ק דשם קאי ודאה על ודאי איש ההיפוך מספק דהיינו ספק איש (לא) ספק י"ט וא"ל דאכתי אין ראיה דלמא לכך לא דחי ודאי איש דמ"מ יש ספק בקביעא דירחא משא"כ ביו"ט דממנ"פ אי לא בקיאין בקביעא דירחא א"כ לאו יו"ט הוא כמ"ש המג"א דזה אינו דלענין י"ט אמרינן אדרבא דלמא י"ט היא ואפ"ה לא דחי ספק אשה השבות. עכ"פ נראה לי ברור דאסור לתקוע בחנם ומ"ש הט"ז דא"כ היה ראוי לאסור אף הטלטול דמוקצה היא דומיא דשפוד של צלי אחר שנצלה. הנה מלבד דאין זה ברור והרש"ל מתיר לטלטל גם סכין של מילה לאחר שמל ואף דהט"ז בסי' רס"ו בא"ד אוסר אבל כאן ודאי יש להתיר דהא חזי כל היום למי שלא שמע תקיעות והוה דומיא דאמרו גבי סוכה דלא אקצי' מדעתי' דלמא מזדמן ליה סעודתא בה"ש וה"ה בזה משא"כ מילה דמה דנולד כבר נולד וידע מיניה ולא יקרה חדשות וגם לפמ"ש המג"א סי' של"א ס"ק ה' דבמילה אסור מטעם מוקצה מחמת חסרון כיס וזה לא שייך בשופר דאינו מקפיד כ"כ שאינו מתקלקל כ"כ ועיין מג"א סי' תקפ"ו ס"ק ד' בזה ודו"ק. ועיין בר"ן בר"ה גבי מתעסקין עם התינוקות שכתב ג"כ דמלבד הגזירה דשמא יעבירנו איכא שבות דתקיעה גופא והיינו משום תיקון כלי שיר ע"ש ושם משמע דאף בר"ה שחל בחול איכא איסורא דאל"כ מה אשמעינן במשנה דמתעסקין עם התינוקות ור"א הוא דחידש אף בשבת וע"כ דאיכא שבות אף בר"ה ושלא כדברי הט"ז. ובגוף קושיית הלח"מ בפ"ב משופר הנ"ל דאמאי כתב רבינו בפ"א משופר הטעם דאין עשה דוחה ל"ת ועשה של דבריהם וכאן כתב דמהראוי הי' שתדחה העשה של שופר וידחה ל"ת דדבריהם. נראה לי הדבר ברור דאין ענין זה לזה דבשלמא בפ"א דאותן השבותין הם ודאי שבותין כגון לעלות באילן או לשוט ע"פ המים או חוץ לתחום וכדומה כל מה שמוזכר במשנה א"כ הוה עשה ול"ת של דבריהם דאחר דרבנן אסרוהו שוב נקראו מלאכה אבל שם בפ"ב דקאי לענין שבות דשופר דהוא משום תיקון כלי שיר אטו הוא ודאי איסור רק דרבנן גזרו שמא יתקן כלי שיר ופשיטא דזה לא נקרא עשה ול"ת דמה שגזרו חז"ל שמא יבואו לידי תיקון כלי שיר ועי"ז אסור התקיעה וזה אינו רק ל"ת בלבד דאסרו מדרבנן וזה אינו רק ל"ת דרבנן בלבד. ויש להמתיק הדבר עפמ"ש הריטב"א ביבמות דף ה' גבי לאו דמחמר דכל שאין בו מעשה אף שהתורה אסרוהו מכל מקום לא שייך בו עשה דשבת דמ"מ שובת הוא דאינו מעשה א"כ מכ"ש במה שגזרו חז"ל שמא עי"ז יבא לידי תיקון כלי שיר זה אינו רק ל"ת דרבנן ולא עשה ומהראוי שיבא עשה של שופר וידחה ל"ת דדבריהם וז"ב מאד. איברא דאכתי יקשה דא"כ אמאי גזרו משום שמא יעבירנו דזה ג"כ אינו רק חשש דרבנן ואינו רק ל"ת דדבריהם וכעין זה הקשה הלח"מ לפי שיטתו ובשלמא בכל הני דגזרי שמא יעבירנו ל"ק דכל הני עכ"פ שייך בהו מעשה כגון טבילת כלים והזאה וכדומה אבל תקיעה גופא אין בה מעשה שהיא חכמה ואינה מלאכה וא"כ מהראוי שתדחה העשה של תורה הל"ת דדבריהם וע"כ נראה העיקר כמ"ש הקדמונים בהא דאמרו בברכות דף כ' גבי מת מצוה דהותר הלאו דלא יטמא והקשו התוס' דא"כ בכ"מ דעשה דוחה הל"ת נימא דהותר וכתבו הקדמונים דש"ה דאין מקום להל"ת דטומאה לחול כלל גבי מת מצוה שפיר אמרינן דהותרה משא"כ בכל עשה דוחה לל"ת דיש מקום חלות לל"ת שיהיה קיים לכך אינו רק דחויה. ומעתה בשלמא לענין השבות דתיקון כלי שיר אי נימא דגבי שופר העשה דוחה שוב לא משכחת לה מקום חלות גבי שופר דגבי שופר לא גזרו ע"ז משא"כ גזירה דשמא יעבירנו שפיר שייך אף דהותר גבי מצוה. ומיהו יש לדחות דלא דמי לשם וצ"ע:
348
שמ״טוהנה במ"ש למעלה דנימא דהואיל שהותר תקיעה לצורך הותר נמי שלא לצורך נראה לפענ"ד כעת דהדבר נכון דבאמת התקיעה חכמה ואינה מלאכה וא"כ כשהתירה התורה לא התירה שום מלאכה רק מדרבנן אסור וא"כ לא שייך מתוך ואף דמדרבנן אסור ואפ"ה מותר לצורך לא שייך לומר מתוך דלצורך לא יכלו לעקור דברי תורה כמ"ש הט"ז סי' תקפ"ח אבל שלא לצורך לא הותר וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בר"ה דף כ"ט ע"ב ד"ה הא דבאמת אם הי' מלאכה הי' שייך מתוך ואף בשבת ר"ה הי' מקום להתיר משום מתוך שהותר בר"ה בחול הותר גם בשבת ואיצטריך קרא למעט אבל אם אינה מלאכה לא איצטריך קרא למעט. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בהא דממעט מכל מלאכת עבודה תקיעת שופר והיינו בי"ט כמ"ש התוס' בשבת דף קי"ז וקשה דת"ל משום מתוך. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון שאינו מלאכה לא שייך מתוך ואצטריך קרא למעט דהו"א אף שאינה מלאכה מכל מקום אסור דאחשבי' קרא וכמ"ש בחידושי לר"ה שם ואכ"מ. והנה בגוף הענין שהאריך הט"ז דתקיעה אינה מלאכה רק חכמה לפענ"ד נראה דכיון דצריך לתקוע מן התורה התורה אחשבי' למלאכה וכעין שכתב רש"י בביצה דף כ"ו לענין שריפת קדשים בי"ט כיון דכתיב באש תשרף אף להריצו לפני כלבו אסור ע"ש. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם הנ"ל שכתב דמן הדין הי' שיתקעו ויבא עשה של תורה וכו' והקשה הלחם משנה דהא הוה עשה ולא תעשה וכו' וכמ"ש בפרק א' ה"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת התקיעה אינה רק חכמה ולא מלאכה רק שהתורה אחשבי' למלאכה משום מצות התקיעה ולפ"ז שפיר דוחה העשה והלא תעשה דכל הטעם דאינו דוחה עשה ול"ת הוא משום דמאי אולמא האי עשה מהאי עשה כמ"ש בתוס' חולין דף קמ"א ועיין בסוף שו"ת נודע ביהודא ולפ"ז כאן דכל העשה נצמח רק מכח העשה דתקיעה דבעצמותה אינה מלאכה כלל וא"כ פשיטא דהעשה דתקיעה אלים טפי ושפיר דחה משא"כ בפ"א שהעשה והל"ת הם ענין בפ"ע ודו"ק וכעין זה כתבתי בחידושי בהלכות פסח בישוב קושית הפ"י בפסחים דף ה'. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בסוכה דף מ"ב ע"ב אמאי טלטול בעלמא הוא ולדחי שבת וקשיא לי דמ"ש מהא דמבואר בפ"א ה"ד דאינו דוחה אפילו שבות של דבריהם דהו"ל עשה ול"ת. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הטלטול אינה מלאכה כלל דחזי למצוה ועיין בתוס' ד"ה טלטול ומ"ש דשייך בי' איסור מוקצה עיין בכפת תמרים דלא חשוב מוקצה וע"כ צ"ל דהאיסור הוא דבשביל שהתורה אחשבי' למלאכה וכיון שלא נצמח רק מכח העשה פשיטא דהמצוה דוחה עשה כמ"ש. ובזה מיושב היטב הא דאמרו דף מ"ג ע"ב א"ה האידנא נמי לדחי אנן לא ידעינן בקביעא דירחא והקשה הריטב"א דכיון דלא שייך הגזירה דרבה מה אכפת לן דלא בקיאינן וגם הא שייך עכ"פ איסור טלטול ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבזמן הזה אינו רק מנהג נביאים כמ"ש רש"י א"כ בכה"ג לא אכפת לן באיסור טלטול כיון דחזי למצוה כמ"ש התוס' וכאן לא שייך דמצות הלולב אחשבי' למלאכה דהא אינו רק מנהג נביאים וע"ז משני דלא בקיאין א"כ אסור מחמת ספק. ובזה מיושב הא דאמרו שם נוטלין וכובשין תחת האבנים ופירש"י שלא יטלטלו למחר האבנים והקשה המהרש"א דהא טלטול בעלמא הוא ולידחי שבת כדאמרי' לעיל ולפמ"ש אתי שפיר דשאני התם דחזי למצוה ועיקר האיסור נצמח מחמת שהתורה אחשבה וא"כ מהראוי לדחי אבל כאן בטלטול האבנים הוא עשה ול"ת בפ"ע ואינו דוחה כמ"ש הרמב"ם בפ"א משופר ה"ד וז"ב:
349
ש״נוהנה לפמ"ש הלחם משנה בפ"ב משופר שם לחלק בכל השלשה חילוקים שם ג"כ אתי שפיר קושית המהרש"א דשאני טלטול דלולב שהוא אינו ראוי לעשותו מבערב וגם בעת עשייה המצוה נדחה השבות משא"כ טלטול האבנים ודו"ק. עוד נראה לי הא דפריך טלטול בעלמא הוא היינו משום דבזה לא שייך רק ל"ת ולא עשה דאינה מלאכה ולא נאסר רק שלא יהא טלטול שבת כטלטול דחול ועיין ברמב"ם בפכ"ד משבת הלכה י"ב י"ג וכעין זה כתב הריטב"א ביבמות דף ה' לענין מחמר וצ"ע: והנה בגוף דברי הט"ז שכתב דבתקיעה ליכא שום שבות בי"ט. הנה מצאתי תנא דמסייע לו בר"ן בפ"ק דשבת גבי המדביק פת בתנור שכתב דתקיעת שופר ורדיית הפת אין בו אף משום שבות רק משום עובדא דחול וכל שהוא לצורך יו"ט לא גזרו כלל ע"ש וא"כ מבואר כהט"ז דאין בו משום שבות כלל רק משום עובדא דחול ופשיטא דכל שעושה להתלמד לא שייך עובדא דחול שמצות היום בשופר. אבל באמת לפענ"ד דברי הר"ן תמוהים מאד דמלבד דסותר דברי עצמו בר"ה פרק בתרא גבי מתעסקין עמהם כדי שילמדו ע"ש שהביא בהדיא בשם הרמב"ן דבלימוד לא שייך גזירה דרבה רק משום שהתקיעה שבות בעצמה ע"ש הרי כתב בעצמו דיש בה משום שבות דמשום עובדא דחול לא שייך לאסור שם דאדרבא מלמד התינוקות ומחנכם במצות ופשיטא דחשיב לצורך היום וגם קשה איך יפרש דברי הש"ס שבת דף קי"ד ואמאי לתקעי כי היכא דלידעו דחלבי יוה"כ קריבין בשבת וכו' או משום קניבת ירק או משום שבת הרי דהתם ודאי לצורך הוא ואפ"ה אסור לתקוע משום דהוה שבות. הרי בהדיא דיש בו שבות גמור לא עובדא דחול בלבד דא"כ הוה מותר דיש בו צורך. ומ"ש הר"ן בפ"ק דשבת שם ראיה מהא דמתעסקין עם התינוקות ופשיטא דשבות גמור לא הותר כמו דלא התירו לחתוך אף איסור דרבנן בשביל השופר. הנה מלבד דסותר דברי עצמו בר"ה שם שכתב בהדיא דהתירו משום חינוך מצוה אף גם דאין ראיה משם דשם לכך לא התירו אף שבות דרבנן מטעם שכתב הר"ן בעצמו דחכמים עשו דבריהם כשל תורה ויש בו עשה ול"ת של דבריהם ע"ש א"כ זה שייך התם אבל כאן דבאמת אינו מלאכה שהוא חכמה ולא מלאכה א"כ ניהו דחכמים אסרו אבל עכ"פ עשה דשבתון ליכא דמכל מקום מלאכה ליכא וכעין דברי הריטב"א הנ"ל לענין מחמר דאין בו עשה דלאו מלאכה היא ושפיר דוחה אותה העשה וע"כ דברי הר"ן פ"ק דשבת הנ"ל צע"ג ולית נגר ובר נגר דיפרקיני' ועיין תוס' בשבת דף קט"ז ע"ב ובר"ה דף כ"ט ע"ב שכתבו בהדיא דיש בו איסור דרבנן בתקיעה ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"ה שהבאתי למעלה ויש מקום להאריך אלא שאכ"מ. שוב מצאתי ברשב"א בחידושיו לשבת דף ל"ה ע"ב שכתב בהדיא דבתקיעה ורדיית הפת יש שבות דרבנן ע"ש שהביא ראיית הח"ץ מחולין דף פ"ד ועכ"פ דברי הר"ן צ"ע וגם מבואר שם שלא כדברי הט"ז ודו"ק. והנה כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' הקשה אותי במכתב לשיטת הט"ז מה פריך הש"ס בר"ה דף ל"ג האנשים מעכבין והתניא אין מעכבין את הנשים והתינוקות מלתקוע בי"ט ומאי קושיא דלמא המשנה מיירי בשבת כמבואר משא"כ הברייתא דמיירי בי"ט. ולפענ"ד ל"ק דמלבד דהמשנה מיירי בסתם אף בי"ט ועכ"פ יקשה אמאי לא ביאר הברייתא דביו"ט אין מעכבין הנשים מלתקוע וגם על הא דתני אבל מתעסקים עמהן חידש ר"א דאפילו בשבת ועיין בתוס' שם ד"ה תניא אלמא דהמשנה מיירי ביו"ט אף גם דלפמ"ש למעלה דטעם של הט"ז הוא משום הואיל או משום מתוך שהותר לצורך והרי בנשים לא שייך הואיל ולא מתוך וז"ב ודו"ק ועיין בשו"ת פ"מ ח"א סימן ק"ג שכתב בהדיא דרק בר"ה התיר הט"ז משום דהותר בו לתקוע ולפי"ז בנשים דלא התיר לתקוע ממילא אסורות מלתקוע גם בר"ה ודו"ק ועיין בשו"ת שאגת אריה ועיין תענית דף י"ד דמקשה שופרות בשבת מי שרי ולשיטת הר"ן דאינו רק משום דמחזי כעובדא דחול הא כיון דמתענין ומצוה לתקוע בשופרות פשיטא דלא הוה חיישינן לעובדא דחול ואולי שייך גזירה דשמא יעבירנו וצ"ע גם על הט"ז. אחר כמה שנים מצאתי ביראים שכתב במצוה קי"ז דהא שאמרו תקע בראשונה ומשך בשניה כשתים אין בידו אלא אחת דבהארכת תקיעתו יותר מכשיעור לא חילל י"ט כ"ז שהוא עסוק ולא פירש מן התקיעה כדאמרו בשבת דכל זמן שהוא עסוק במילה חוזר אף על ציצין שאינם מעכבין ע"ש הלכך לאחר שפירש אסור לחזור ולתקוע הרי בהדיא דלא כהט"ז דגם ביו"ט אסור לתקוע וכן מבואר שם בכל הסימן ע"ש. והנה במ"ש למעלה יש לבאר דברי הש"ס בסוכה דף מ"ג לולב לכל מסור ועיין רש"י ותוס' ובר"ן מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דהנה באמת כל החשש דשמא יעבירנו הוא רק בשביל דלא הוה בעידנא וכמ"ש הלח"מ ולפ"מ דאיתא בשיבולי לקט הובא במ"א סי' תק"ו דבעשה דרבים לא בעינן בעידנא ולפ"ז הא הרא"ש כתב במ"ק דעשה דרבים היינו מה שאחד מוציא רבים ולפ"ז שם דשלוחי ב"ד מייתי לה וכל העם יוצאין בהקפת הכהנים לא שייך בעידנא דמקרי עשה דרבים משא"כ לולב דלכל מסור ודו"ק. ועיין בעירובין דף צ"ו דלכך נשים אסורות לתקוע משום דאיכא שבות הרי מבואר דגם ביו"ט יש שבות ודו"ק:
350
שנ״אששאלת לבאר לך סברת הר"מ מיוני והר"ת בתוס' קידושין שנחלקו בענין קטנה שנתקדשה והאב אינו בביתו וראית דברי הגאון בעל נוב"י מהד"ק סי' ג' חלק יו"ד ולא הוטב בעיניך. הנה האמת כי הגאון נדחק מאד בכוונת ר"ת כי אחרי שביאר סברת ר"מ מיוני דס"ל דחזקה לא שייך רק על העבר ולא על להבא ולכך חשש שמא יקדש דע"ז לא שייך חזקת פנויה א"כ לפ"ז סברת ר"ת לא נודע. והנה מאד תמהני מדוע לא העיר הגאון מדברי הרא"ש במקומו שביאר סברת ר"ת דהוא דשם חיישינן שמא יעבור למפרע ובשמא יקדש לא יעבור למפרע וכעין זה ביאר הגאון בסברת ר"ם מיוני. והנה לפענ"ד סברת ר"ת הוא דבשלמא בשמא ימות אינו מרע להחזקה דפנויה דהוא חושש שמא ימות ותהי' אסורה למפרע שעה אחת קודם מיתתו נמצא באמת מחזיקין שעודנו חי כעת ורק דכשימות אח"כ מיד אז יאסר למפרע בזה לא שייך לומר דנוקים כעת בחזקת חי דזה אינו דאטו אנו מרעין לחזקת חייו שלו אדרבא אנו אומרין שבאמת הוא חי ורק שימות אח"כ ויאסר למפרע משא"כ בקידושין דאם נחזיקה בחזקת פנויה כמו שהיא כעת וכן נחזיק בכל שעה ושעה אח"כ ל"ש כלל שום חשש דאיך נחוש שמא יקדש אח"כ והא נוקי לה בחזקת פנויה כמו שהיא כעת ואדרבא מה"ת לחוש שמא יקדש והא חזקת פנוי' מנגדתו וא"ל דעל להבא לא שייך חזקת פנויה דאין חזקה מועיל על להבא דזה אינו דגם על כעת צריכין אנו נדון דאם נימא שאסור לקדשה דשמא יקדש אח"כ א"כ מרעינן חזקת פנויה של עכשיו משא"כ בשמא ימות דאף דחיישינן שמא ימות אבל אינו מרע לחזקת חי של עכשיו דעכשיו באמת מחזיקין אותו לחי ורק דחיישינן שמא ימות אח"כ משא"כ בקידושין דאם עכשיו היא בחזקת פנויה א"כ איך תחוש שמא יקדש אח"כ ויתרע לחזקת פנויה של עכשיו מהראוי לומר שלא יקדש ולא ירע לחזקת פנויה של עכשיו. ויש להמתיק הדבר יותר דבאמת על להבא לא שייך חזקה כמ"ש הנוב"י אבל אטו יש חזקה להיפך בודאי אינו רק דיש ספק שמא יקדש והיאך נאסר לקדש כעת במה שיש חזקת פנויה לפנינו מחמת ספק שמא יקדש א"כ מכח הספק אנו מוציאין הודאי חזקה משא"כ בשמא ימות אינו סותר החזקת חי דגם דחיישינן שמא ימות מה שרוצין לאסור כעת הוא משום שהוא שעה אחת קודם מיתה אבל לעולם חי הוא וז"ב. שוב מצאתי בתוס' יומא דף נ"ה ע"ב שחלקו בשמא ימות גופא בין היכא שרוצין לאסור שעה אחת למפרע בין היכא שרוצין לאסור רק לאחר מיתה אמרינן השתא מיהא לא שכיב. ולפמ"ש הדברים מפורשים ומבוארים. ואני תמה על הגאון לפי פירושו בסברת ר"ת שם מה יענה לדברי התוס' ביומא הנ"ל ע"ש (ועיין בנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי'). ובזה דחיתי מה שהיה עולה בדעתי בראשית ההשקפה דסברת ר"ת הי' דדוקא חלות קידושין לא חיישינן שמא יקדש ויהי' כאן מעשה חדשה ע"ז מוקמינן על חזקתו הראשונה ולא הי' כאן מעשה חדשה אבל לענין שמא לימות דאין כאן מעשה חדשה והיא שלילת החי וברגע יגוע אדם ואיו שפיר חיישינן שמא ימות. וכמעט שהי' מכוין בלשון התוס' בקידושין שם ע"ש אבל א"כ איפוא מה נעשה בסברת התוס' ביומא הנ"ל דשם מחלקין בין מיתה גופא ומחוורתא כמ"ש למעלה. ובזה אני מבין מה דאמר ר"א בר אהבה בגיטין דף כ"ח שאני הכא דאסרה שעה אחת לפני מיתתו והנוב"י שם הרגיש דסברת ר"ת היא סברת ראב"א הנ"ל וע"ז כתב דא"כ ר"פ הקשה עליו ולומר שרבא בא לחזק דברי ראב"א. הנה כוונת רש"י אי אפשר לפרש כן דהרי רש"י כתב שם דשנויא דרבא היא דחוק ואם נימא דרבא מחזק אינו דחוק. ולפמ"ש יבאו הדברים מכוונים דבאמת דברי ראב"א אין לו ביאור כלל דמה בכך שאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ש ברש"י ותוס'. אמנם באמת יש לומר דר"א סבר באמת דלשמא ימות חיישינן ורק דסבר כסברת הרא"ש דלמפרע חיישינן שיהי' איסור למפרע וע"כ משני שאני הכא דאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ז הקשה לי' ר"פ ממאי דהוא מיית ברישא דלמא היא תמות ברישא ונמצא אין כאן ודאי איסור למפרע וע"ז חידש רבא דשמא ימות חיישינן והיינו כסברת ר"ת וכמ"ש דזה אינו סותר החזקה וכמ"ש ועיין ברש"י שם שביאר בהדיא בדברי רבא דזה אינו מרע לחזקה והיינו כמ"ש וגם אם נימא כסברת הנוב"י שרצה לפרש בסי' נ"ד שם דלכך שמא ימות חיישינן דזה אינו סותר חזקת חי דהאדם מעותד למיתה דסוף אדם למות וע"ז כתב לו הבית מאיר בסי' נ"ו שם דר"מ ור"ת לא סברי הכי אבל סברת ר"א יש לומר דכיון שאסרה שעה אחת לפני מותו חיישינן דסוף אדם למות וע"ז הקשה לי' ר"פ ממאי דהוא מיית ברישא והיא מעותדת למות כמו הוא. וגם זה נכון. אמנם סברת ר"מ מיוני נראה לי דהוא בדרך אחר לא כמ"ש הנוב"י ורק דבאמת הפ"י בגיטין שם העיר על גוף הדבר דנותנין אותו בחזקת שהוא קיים דחזקת חיים לא חשיב חזקה דעשויה להשתנות דחי סופו שימות וכתב דחזקה כי האי לא מקרי חזקה וכמו חזקות קטנות דל"מ חזקה דהיא עשויה להשתנות וכתב שבזה יישב קושית התוס' ביבמות דף ס"ח שהקשו דנוקמא בחזקת קטנות וע"כ דזה אינו חשוב חזקה דעשוי להשתנות ע"ש ובאמת שכבר קדמו המהרי"ט ח"א סי' מ"א וסי' נ"א וחידש דחזקת קטנות לא חשוב חזקה והאריך בזה בביאור סברת התוס' ביבמות שם. אמנם לפענ"ד הקלושה יש לומר דסברת התוס' הוא כיון דבאמת יש קטנות בעולם והיאך נימא דחזקת קטנות לא חשוב חזקה בשביל דעשוי להשתנות דנהי דעשוי להשתנות הכי בזה יעקר חזקת קטנות מכל וכל ועינינו הרואות ויודעות שיש קטנות בעולם וע"כ לא אמרינן דחזקה העשויה להשתנות אינה חזקה רק במקום דלא נעקרה החזקה כלל כגון במקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטים שכתב הר"ן וכן קי"ל ביו"ד סי' ר"א דלא אוקמינן אחזקתה שעשוי להשתנות א"כ רק מקוה זו שעשוי להיות מימיו מתמעטין הוא דלא מוקמינן בחזקתו אבל כל המקות כשרים אבל כאן הכי בשביל שעשוי להשתנות נעקור החזקה מכל וכל זה לא אמרינן וה"ה לענין חזקת חי היאך אפשר דבשביל שעשוי להשתנות לא ניתן לו חזקת חי מה שעינינו רואות שרובא דעלמא חיים וקיימים וז"ב לדעתי מאד. ומעתה נ"ל הסברא דלכך שמא ימות חיישינן דלענין שמא מת שפיר אמרינן דיש לו חזקת חי שכבר חי ואף דעשוי להשתנות מכל מקום לא נעקר חזקת חי שהי' לו אבל לענין שמא ימות שפיר חיישינן כיון דבאמת עשוי להשתנות ועדיין לא נחזק בחזקת שיחי' אח"כ וז"ב מאד. ולפ"ז מזה דן הר"מ לענין שמא יקדש דכיון דחזקת פנויה ג"כ עשוי להשתנות דמסתמא יתקדשו ויהוי נשואות א"כ לענין שמא יקדש חיישינן וז"ב לדעתי בסברת ר"מ מיוני. ובזה יש לומר דסברת ר"ת הי' דבשלמא שמא ימות עשוי להשתנות מצד עצמו משא"כ שמא יקדש לזה צריך מעשה קידושין וכעין שכתבתי למעלה לולא דדברי התוס' ביומא הם כנגדו. עכ"פ יהיה איך שיהיה מבואר סברת הר"מ ור"ת (ובזה יש ליישב קושית התוס' ביומא דע"כ ל"ח לשמא ימות רק בפרטי אבל שם ברבים דניחוש שמא ימותו ל"ש עשוי להשתנות) ובזה מיושב היטב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ו שהקשה על הרמב"ם דפסק בפ"ט מתרומות דבשעה אחת לפני מיתתו נאסרת לאכול התרומה וע"כ דחיישינן למיתה ואילו בהלכות יוה"כ פסק כחכמים דלא מעמידין לו אשה אחרת וע"כ משום דלא חיישינן למיתה והרי אדרבא שם מעלה עשו ואפ"ה לא חיישינן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל עיקר דחיישינן לשמא ימות הוא משום דנאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ז אינו סותר החזקת חי אבל שם דאינו אסור רק לאחר מיתה ובזה סותר החזקת חי וכמ"ש בתוס' יומא הנ"ל ועפמ"ש בהבנת הדברים ודו"ק. ובלא"ה יש לומר בישוב קושית הח"ץ דע"כ לא חיישינן שמא ימות רק במקום דאיכא חשש איסור לאו או כרת אבל ביוה"כ דאינו רק מעלה בעלמא משום עשה דוכפר בעדו פשיטא דלא חיישינן שמא ימות ואף לרבה דאמר ביבמות דף פ"א מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת אבל בעשה מודה וכמ"ש הנוב"י בתשובתו כ"פ ועיין באו"ח שם סי' כ"א מ"ש בזה ומכ"ש בזה דאינו רק משום חשש הרחקה. ובזה מיושב גם קושית הלח"מ פ"א מנזירות על ר"ז בסוכה דף כ"ב דל"ל שמא תמות וא"כ אמאי נאסרת בתרומה בשעה אחת לפני מיתתו. ולפמ"ש אתי שפיר מכח דשם שעה אחת לפני מיתתו וגם דאינו שם רק איסור דרבנן ובכה"ג לא חשו. ובלא"ה הא הש"ס פריך והא אם לא מת חי ומשני משום גזירה. ובכה"ג דאינו רק משום גזירה בודאי לא חיישינן שמא ימות. עכ"פ מ"ש בדברי ר"מ מיוני ור"ת הדבר נכון. ובפשיטות יש לומר בכוונת ר"ת דבאמת החזקה אינו מועיל על להבא ורק בשמא יקדש שם כיון דעכ"פ כעת אין כאן חשש כלל דיש חזקת פנויה מה תאמר שמא יקדש אח"כ בזה שפיר אין לחוש דגם אח"כ כשיעבור הזמן שוב יהיה חזקת פנויה כמקדם וא"כ אין לחוש לאיסור כלל דבכל שעה ושעה נעמידנו על החזקה וכעת שאין כאן חזקה על להבא הא כעת עכ"פ ליכא איסור ועיקר החשש שמא אח"כ יהיה איסור ואח"כ יהיה חזקה נגדו משא"כ בשעה אחת לפני מיתתו א"כ החזקה על להבא ליכא וחיישינן שמא ימות אח"כ וכעת היא השעה לפני מיתתו ויש כאן תיכף חשש איסור דשמא ימות אח"כ ועל להבא ליכא חזקה וז"ב מאד מאד. והמעיין יראה שזה מכוון מאוד בלשון התוס' וגם לשון הרא"ש מכוון לזה. ומן האמור מכאן נראה לי ראיה ברורה למ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ו דאם כבר מת מחזיקין ליה שמת כבר ול"ש חזקת חיים דהרי עכ"פ כעת מת לפנינו והנהקה"כ השיג עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דהשתא אף שעודנו חי חיישינן שמא ימות ומטעם דעל זה לא שייך חזקת חי או משום שכתב הנוב"י דסופו למות או מטעם דעשוי להשתנות ומכש"כ כשכבר מת להחזיקו למת מכבר וז"ב מאד לדעתי:
351
שנ״באחר שכתבתי כ"ז מצאתי בשו"ת נודע ביהודא מהד"ת שהקשה לו השואל דלדבריו מה יענה לדברת התוס' ביומא וכמו שהקשיתי והוא נדחק בישובו ומחוורתא כמ"ש וכל דברי התוס' ברורים. עוד הקשה אותו השואל דלשיטת הר"מ מיוני מה יענה לקושית התוס' ביומא ע"ש מ"ש בזה הנוב"י. ובאמת שאני בדרוש לשבת תשובה שנת תקצ"ד הארכתי בישוב קושית התוס' הנ"ל הלא הוא בכתובים עמדי. ולפמ"ש הפ"י בחידושיו לגיטין דף כ"ח דחזקת חי לא חשיבא חזקה דעשוי להשתנות הי' מקום ליישב קושיית התוס' אלא דדבריו צ"ע דא"כ אין מקום לקושית הש"ס כלל והא דנותנין בחזקת שהוא קיים דש"ה דלא מחמת חזקת חי הוא דהרי עשוי להשתנות רק משום חזקת היתר שלה וזה ל"ש כאן וצ"ע. וא"ל דגם כאן שייך חזקת היתר דז"א דכאן חיישינן שמא בעת הלקיחה כבר מתו בעליו ולא שייך חזקת היתר. אמנם מה שנראה לי בישוב קושית התוס' דהנה המלמ"ל פ"ז ממעילה הקשה בהא דאמר הש"ס גזירה משום חטאת שמתו בעליה והא בטל ברוב ע"ש ובדרוש שם כתבתי כמה דברים וכעת נ"ל ליישב דהנה רש"י פירש הטעם דגזירה שמא מתו בעליה הוא משום דמעות חטאת שמתו בעליה והן הולכות לים המלח ונמצאו מעורבות עם הכשרות. ולפ"ז נראה לי דבר ברור דהנה כבר אמרו דטומאת משא ל"ש ביטול ברוב דכמאן דאיתא דמי וביאור הדבר כתבו התוס' בבכורות דף כ"ג דבשלמא לענין אכילה אמרינן על כל כזית דנחית לבית הבליעה דהוא של היתר משא"כ לענין משא דעכ"פ נושא כולו ביחד. ומעתה גם כאן בשלמא אם אנו דנין על מה שהכהנים אוכלים החטאת והא אחד מהם הוא חטאת שמתו בעליה שפיר אמרינן דעל כל אחד אמרינן דזו לא מתו בעליה דכל כזית דנחית לבית הבליעה אמרינן דשל היתר הוא אבל כשאנו דנין על המעות של חטאת שישנו ביחד ואחד מהם הוא של מתו בעליה וצריך לילך לים המלח ואיך שייך כאן ביטול הא כל המעות ישנו לפנינו והיאך ניקח את כל המעות ונקריב קרבנות הא כ"ז שהם בעין בשופר צריך אחד מהם לילך לים המלח והוא אינו עושה כן וז"ב לדעתי. ולפ"ז כשנותנין אותו בחזקת שהוא קיים א"כ כשר הדבר מאי אמרת דהא לשמא ימות חיישינן דזה אינו דניהו דלשמא ימות חיישינן הלא עכ"פ כל זמן שהוא בעין הוא בחזקת שהוא קיים ואח"כ כשנקריב ממילא בטיל ברוב ומיושב קושית התוס' אף לסברת הר"מ מיוני ודו"ק היטב ועיין בנדרים דף ג' דאמרו כגון דאמר לא אפטר מן העולם עד שאהי' נזיר ומדמה לה לאומר ה"ז גיטך שעה קודם שימות ולפי הסברא הנ"ל קשה דמה מדמה דדוקא באם אמר קודם למיתתו שעה אחת הוא דחיישינן שמא ימות משא"כ בנזיר ועיין בנוב"י סי' ג'. ומיהו לפמ"ש הרא"ש בפירושו לנדרים שם דלזמן מרובה חיישינן שמא ימות אתי שפיר ודו"ק:
352
שנ״גוהנה לפמ"ש הנוב"י דסברת ר"מ מיוני דעל להבא לא שייך חזקה א"כ לפ"ז יקשה בהא דיליף בחולין דף י"א משעיר המשתלח דאזלינן בתר רובא והדבר תמוה דאכתי קשה דאף אם נימא דאזלינן בתר רובא אכתי הא האי רובא מכח חזקת כשרות דרוב בהמות יש להם חזקת כשרות כמ"ש הב"י באו"ח סי' תל"ז ועיין מ"א ופר"ח שם ולפ"ז הא על להבא ל"מ חזקה והא בעינן שיהיה חי עד שעת כפרתו של חבירו או עד ווידוי דברים כדפליגי ביומא דף מ' ודף ס"ה שם ועל להבא ל"מ חזקה כלל וגם סברת ר"ת לא יועיל לפ"ז שכתב דכל שלא יעשה איסור לא למפרע ולא להבא ל"ח כאן לא שייך זאת דכאן לא יועיל דהא אי אפשר בבדיקה ולפמ"ש לעיל יש ליישב וצ"ע בזה. מיהו יש לומר כיון דשם העיקר החשש דבעינן שיהיה ראוי לשם וכל דאזלינן בתר רובא ולא בדקינן השעיר הנקרב א"כ גם בזה אזלינן בתר רובא ודו"ק. ובגוף סברת התוס' ביבמות דף ס"ח שכתבו כיון דהשתא הוא גדול בן ט' לפנינו לא מוקמינן אחזקה דחזקה קמייתא אתרע לה שהאריך המהרי"ט בראשונות סימן י"א וסי' מ"א ונ"א משום דחזקת קטנות לא חשיבא חזקה גמורה שעשוי להשתנות דבכל יום גדל ואתאי וכמו דאמרו בנדה כיון דמגופא קא חזיא אתרע לה חזקתה והיינו משום דעלולה לראות וה"ה כאן וכמ"ש הר"ן לענין מקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטים פחות ממ' סאה ע"ש שהאריך והפ"י כתב כן מדעתא דנפשי' לישב כן קושית התוס' דחזקת קטנות לא חשיב חזקה כלל וכן חזקת חי ל"ח חזקה. באמת שהדבר תמוה כמו שהאריך בשב שמעתא שמעתתא ג' פי"א לדחות כל ראיותיו דגם הר"ן לא קאמר רק במקוה שהוחזקה להיות מימיו מתמעטין פחות ממ' סאה הא אילו הוחזק להיות מימיו מתמעטים רק לא פחות ממ' סאה הוה בחזקה קמייתא אף שבודאי תתמעט אח"כ ע"ש. אמנם לפענ"ד נראה דסברת המהרי"ט הוא דע"כ לא שייך לאוקמא אחזקה רק היכא דהשינוי הוא בא מצד אחת אמרינן דראוי לאוקמא אחזקה קמייתא דהוה קודם וכמו שם במקוה אם לא הוחזק רק להיות מתמעט ולא פחות ממ' סאה אז שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא דאטו השינוי בא מצד עצמו רק במקרה שאירע שהמקוה נתקלקל להיות מימיו מתמעטין שפיר שייך לומר אוקי המקוה על חזקתה שהי' בה ארבעים סאה אבל כאן במה איתרע החזקה במה שגדלה והולכת א"כ השינוי הלז בא ברבות הימים וא"כ איך שייך לומר אם אנו מסופקים אם הגיע לכלל שנים דהיינו אם הוא בן ט' דנוקי אחזקת קטנה שהיה לה מקודם ונימא שגם עכשיו לא נשתנה ואיך אפשר לומר כן אטו השינוי בא מצד אחר השינוי בא בכל רגע ורגע והרי הוא גדול והולך ואיך שייך לומר דעכשיו הוא כמו קודם הא אנן סהדי שהיום הלז אינו היום הקודם והימים ידברו מבלי להניח אותו על חזקתו הראשונה וז"ב מאד מאד לדעתי:
353
שנ״דובזה נראה לפענ"ד לדחות דברי הפ"י שרצה לדמות גם חזקת חי לחזקה העשויה להשתנות ולפמ"ש הם ענינים נפרדים דניהו דגם חזקת חי עשוי להשתנות בודאי אבל זה דמי למקוה שאינה עשויה להתמעט פחות ממ' סאה דאף שעשוי להתמעט מכל מקום שייך חזקת מקוה עדיין וגם כאן ניהו דאדם סופו למות אבל אכתי שייך חזקת חי ונעמידנו אותו כמו שהי' אתמול חי בריא אולם כמו כן היום כשעוד נשמתו בו יכול לחיות משא"כ חזקת קטנות דמה שגדל בכל רגע מרע לחזקת קטנות והיאך שייך לאוקמא בחזקת קטנות וז"ב לדעתי. ובזה יתיישב הרבה קושיות שהקשה הש"ש עלי' ע"ש. ובגוף סברת התוס' הנ"ל דחזקה דקטנות ל"ח חזקה ואזלינן בתר השתא שהאריך המהרי"ט שם דבכל מקום אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ואמרינן השתא הוא דאיתרע ע"ש נראה לפענ"ד דע"כ לא מחשבינן חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא אלא היכא שהחזקה דמעיקרא לא בא ע"י מעשה רק מתולדה וכמו חזקת הגוף וכדומה דמעת שנולד הי' כן ושייך לומר כיון דידענו דהיה כן ורק שנתקלקל אמרינן דהשתא הוא דאתרע אבל כאן דהקטן מתגדל בכל יום ויום ממה שהי' אתמול לא שייך לומר אוקמא אחזקה דמעיקרא דהרי רואין אנן השינוי בכל יום ויום והוא כעין מ"ש בראשונה וקצת באופן אחר. והנה הפ"י בחידושיו לגיטין דף י"ז האריך במ"ש התוס' שם דלכך לא מוקמינן אחזקה דא"א דהרי גרושה לפניך והקשה בפ"י דכמה סוגיות מלאים דלא אמרינן חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דזה לא הוה רק בחזקה שבא בתולדה ולא בא ע"י מעשה משא"כ חזקה דא"א שבתולדתה היתה פנויה ואח"כ בא לה מקרה דא"א ע"י מעשה קידושין ואיך שייך לומר דמוקמינן אחזקה דמעיקרא מה שלא בא רק ע"י מעשה הקידושין והרי נעשה מעשה הגירושין משא"כ בחזקה דבא בתולדה וכמו חזקת כשרות דבהמה וחזקת הגוף דבא בתולדה ומעולם היתה לה החזקה הלז שפיר אמרינן השתא הוא דאיתרע: ויש להמתיק הדבר עפמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ל"א דמש"ה בשחיטה לא מכשירין בספק בשחיטה דצריך מעשה המכשיר ועליו להביא ראיה שנעשה המכשיר משא"כ בחזקת א"א דמעולם היתה עומדת להיות מותרת ע"י מיתת בעלה וה"ה כאן יש לומר כיון דעכשיו אתגרשה ואין ספק בגירושין ומעולם היתה עומדת לכך דכשתתגרש תהיה מותרת איך שייך אוקמא אחזקה דמעיקרא. ובאמת שגם עפמ"ש בראשונה לחלק בין חזקה בתולדה לחזקה שנעשה ע"י מעשה יש ליישב גם קושית הרשב"א הנ"ל דבשלמא החזקת איסור דאבמה"ח או שאינו זבוח בא בתולדה משא"כ חזקת א"א דבא ע"י מעשה הקידושין וכשנולדה היתה בחזקת פנויה. ובזה יש ליישב גם הא דכתב הט"ז ריש הלכות שחיטה דמוקמינן לה אחזקה שהיא עתה שא"י הלכות שחיטה ומדמה לה למ"ש המרדכי לענין מלמד דאזלינן בתר חזקה דהשתא ותמה עליו התב"ש דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא. ולפמ"ש בכה"ג דהחזקה דמעיקרא באה ע"י מעשה דבשעה שנולד לא ידע כלום שפיר השתא דשכח לפנינו מוקמינן לה על חזקה שהי' בשעה שנולד. ובזה מיושב גם מ"ש התוס' מכתובות דף כ"א ד"ה ואוקי דנוקי בחזקת השתא כדאמר ר"נ גבי שכ"מ והא לא קי"ל כר"נ ובכ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג לא שייך חזקה דמעיקרא דלא נולד בחזקה זו וז"ב לדעתי. והנה במ"ש התוס' ביומא דף נ"ה הנ"ל דלא חיישינן שמא מת קשה טובא לפמ"ש הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ז דלאותו שאין אנו מכירין לא שייך חזקת חי והיינו משום דכמה מתים בעולם וא"כ שוב קשה השתא שמא ימות חיישינן משום דאינו סותר חזקת חי מכ"ש דיש לחוש במי שאין אנו מכירין דשמא מת וצע"ג. ובזה כתבתי במקום אחר בהא דאמר בחולין דף קל"ד פרה בחזקת פטורה קיימא וכו' והרי עיסה וכו' ספק איסורא לחומרא ותמה בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ט"ו דהא מ"מ הו"ל חזקת פטור ולמה לא אזלינן בתר חזקה והעלה מזה דבאמת לא אזלינן בתר חזקה וכתבתי במק"א כיון דאיתרע החזקה לפנינו שנתגייר בודאי לא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וכמ"ש הט"ז ודחיתי זאת דבאמת אזלינן בתר חזקה דמעיקרא בכ"מ נגד חזקה דהשתא. ולפמ"ש אתי שפיר דבכ"מ דחזקה דמעיקרא לא בא ע"י מעשה לא שייך חזקה דמעיקרא וא"כ שם דהחזקת פטור הי' מה שהיתה ביד נכרי אבל אם קנהו הישראל הי' בחזקת חיוב וא"כ עיקר החזקה דמעיקרא נצמח ע"י שקנהו הנכרי בכה"ג כל שנתגייר כעת שוב לא שייך החזקה דמעיקרא. ומה דאמר ספק ממונא לקולא היינו כמ"ש הט"ז בריש הלכות שחיטה דבממון אמרינן המע"ה אף נגד חזקה דהשתא והיינו דבממון אין הולכין אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה. איברא דלכאורה מקור דין חזקה שאנו למדין מנגע דלמא אדנפיק ואתי בצר שיעורא ואפ"ה מטמאין ומיניה ילפינן בחולין דף יו"ד דין חזקה וכתבו התוס' דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא אף דאשתכח חסר לפנינו ע"ש ד"ה ודלמא. ולפמ"ש כיון דחסר לפנינו לא שייך חזקה דמעיקרא דבא ע"י המעשה שנולד לו נגע ובשעה שנולד לא היה לו נגע ואפ"ה אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וזה סותר כל הבנין שבניתי. אך נראה דשם כיון שגם עכשיו אינו כמו שהיה בשעה שנולד ואדרבא גם עכשיו היא קצת בחזקת הנגע דהי' מעיקרא שהרי יש לנו נגע רק שחסר קצת ובכה"ג היכא שאינו לגמרי נגד חזקה דמעיקרא פשיטא דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא משא"כ היכא דחזקה דהשתא היא לגמרי נגד חזקה דלמפרע כמו חזקת גרושה דמעיקרא היתה א"א ועכשיו גרושה בכה"ג היכא שבא ע"י מעשה אפשר דאזלינן בתר חזקה דהשתא ודו"ק. ובזה יש לישב דברי הרמב"ם גבי חביות שפסק דהוה ספק ובמקוה פסק דודאי טמא ובש"ס נדה רמי חביות אמקוה ומשני דחביות ר"ש אבל לרבנן הוה ודאי טבל ונדחק בזה הכ"מ והבאים אחריו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אף דהוה תרתי לריעותא ואזלינן בתר חזקה דהשתא לכאורה לר"י דאמר בב"ב דף צ"ו דשלשה ימים הראשונים ודאי יין ובו ג' האחרונים ספק א"כ עכ"פ החזקה דהשתא א"י לסתור החזקה דמעיקרא לגמרי דעכ"פ שלשה ימים הראשונים הוה ודאי יין וכיון דע"כ הוה חזקה דמעיקרא מנ"ל דבכה"ג אזלינן בתר השתא ואפשר דע"כ לא אזלינן בתר השתא בתרתי לריעותא רק היכא דאם ניזיל בתר השתא תסתור החזקה לגמרי למפרע וכמו במקוה דנוכל לומר שהי' חסר תיכף אחר שנמדד משא"כ כאן דג' ימים הראשונים הוה ודאי יין דלא עקר החזקה הראשונה דגם ריחי' חלא וטעמי' חמרא הוה חמרא וכדמפרש בב"ב שם וכעין זה כתבו הפוסקים סי' פ"א ביו"ד לענין גבינות דכל שלא נוכל ליתן גבול אימת יצאת מחזקתה אתרע החזקה לגמרי אבל כל דיש לה גבול לא אתרע החזקה לגמרי וה"ה כאן עד ג' ימים הראשונים לא איתרע החזקה דמעיקרא לגמרי ומה הקשה מחביות אמקוה וצ"ל דהש"ס אזיל אליבא דריב"ל דאית לי' דתיכף ספק וג' ימים אחרונים ודאי חומץ ולפ"ז הרמב"ם דפסק כר"י ל"ק ממקוה לחבית ודו"ק. ובזה יש ליישב הא דאמרו בריש נדה העמד טבל על חזקתו ואימר לא נתקן והקשו אדרבא העמד יין על חזקתו ואימר לא החמיץ ותמה המהרש"א בקדושין בשם התוס' ישנים דלשון אדרבא היא תמוה דמכל מקום הספק הוא במקומו. ולפמ"ש אתי שפיר דבטרם דאסיק דתרתי לריעותא הוה חזקה דהשתא חזקה א"כ ס"ד דאמרינן חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לא אמרינן וכבר כתבתי דזה דוקא היכא דחזקה דמעיקרא בא בתולדה וחזקת הגוף אבל היכא שבא ע"י מעשה לא אמרינן כן ולפ"ז בשלמא חזקת יין הוא בתולדה דמעת שנעשה יין היה לו חזקה זו של יין אבל חזקת טבל דבא ע"י מעשה שהכניסוהו בחזקת חיוב טבל אבל אפשר למפטר ע"י הכנסת המוץ וכדומה וא"כ בחזקה כה"ג ל"ח חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא ויש להאריך בזה בפסחים דף ט' בהא דאמר אפשר דעביד כר' אילעאי והיינו דחזקה כה"ג לא חשיבה חזקה דבא ע"י מעשה ודו"ק. שוב ראיתי במח"א הלכות אישות סי' ג' שהאריך בענין חזקה דהשתא. ולפמ"ש יש לפלפל ולבנות ולסתור בדבריו ע"ש שהאריך בסימן ג':
354
שנ״הוהנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דכל שכעת היא גדולה בודאי ואנו מסופקין על הזמן הקודם אם היתה גדולה עד"מ בספק בן תשע דכעת הוא בן תשע ואנן מסופקים אם בעת הביאה הי' בן תשע בודאי מהראוי לומר דהי' בן תשע שהרי באמת חזקת קטנות לאו חזקה גמורה היא שעשויה להשתנות וא"כ כ"ז שלא נתברר החזקת גדלות דהיינו שבבן תשע הוה כגדול שפיר מוקמינן על חזקת קטנות אבל כל שהוא גדול לפנינו כעת שוב כשאנו מסופקים אם הי' גדול אז ג"כ מהראוי לומר דהי' גדול והדבר דומה למ"ש הט"ז סי' שצ"ו לענין מת דכל שהוא מת לפנינו וכל אדם מעותד למות בכה"ג לא שייך חזקת חי כל שמת לפנינו וה"ה בזה. ולפ"ז דברי התוס' ביבמות מבוארים כיון שהוא בן תשע לפנינו שוב מהראוי לומר שגם אז הי' בן תשע וז"ב מאד. ולפ"ז יצא לנו דין חדש דבספק לנו אם הביאה אז הסימנים וכעת יש לה סימנים בודאי מהראוי לאוקמא אחזקתה כעת דחזקת קטנות ל"ח חזקה ואף אם נימא דלענין ספק בסימנים לא אמרינן כזאת דסימנים מחוסר מעשה אבל באם הי' לה סימנים רק שאנו מסופקים במספר שנותיה וכעת היא גדולה לפנינו דודאי מהראוי לאוקמא אחזקת גדלות כעת אבל מה אעשה שהמשנה למלך פי"ב מאישות הי"ט כתב דהוה ספק ומטילין אותה לחומרא ע"ש שפירש כן דברי הרמב"ן שהביא הה"מ. וראיתי בנ"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' וא"ו שכתב לפרש דברי הרמב"ן בע"א ומסכים לענין דינא כמ"ש אבל לא ביאר הסברא כמ"ש. והנה בזה הנה מקום אתי לבאר הא דקי"ל בסי' מ"ה בחו"מ דכל שעכשיו הוא גדול לפנינו אמרינן דודאי הביא סימנים בעת שבא לכלל גדלות והיינו דכיון דיש חזקה דרבא דכל שבאה לכלל שנים הביאה הסימנים א"כ עכ"פ אתרע חזקת קטנות עכ"פ בעת שבאה לכלל שנים דחזקה דרבא מורה שודאי יביא סימנים וכעת הוא גדול לפנינו שפיר אמרינן דודאי הי' גדול בעת ההוא ובשו"ת נוב"י חלק חו"מ מהד"ק סימן ב' האריך לתמוה ע"ז ולפמ"ש הסברא נכונה מאד ובישוב קושיותיו הארכתי בתשובה אחת ואכ"מ. והנה בהא דמבואר בחו"מ סי' קכ"ב ס"א דיש לחוש שמא ימות המלוה וגם שמא יבטל השליחות והאחרונים הקשו דהא מיתה ל"ש ול"ח וע"ש בסמ"ע וש"ך שכתבו לחלק ולפענ"ד הי' נראה כיון דשמא ימות חיישינן רק דבכל שעה איכא לאוקמא בחזקת חי ולפ"ז כיון דיכול לבטל השליחות א"כ לא נתבררה החזקה בכל רגע ורגע דדלמא ביטל השליחות בכה"ג ודאי חיישינן שמא ימות כיון דלא שייך לאוקמא אחזקת קודם דשמא ביטל השליחות ודו"ק ועיין במעשה דסבתא בב"מ דף ל"ט ובשיטה מקובצת שם ויש להאריך ג"כ בהך דסי' קכ"ב בזה ואכ"מ ודו"ק ועיין תוס' גיטין דף ס"ה ד"ה התקבל שכתבו דהו"ל למימר אוקי אשה בחזקתה שלא נתגרשה ושאל אחד מהתלמידים דלמה לא כתבו בחזקת אשת איש ורצה להוציא מזה דיש חזקה שלא נתגרשה מלבד חזקת א"א ואכתי קשה מה נ"מ בין חזקת א"א לחזקה שלא נתגרשה. אמנם באמת לשיטת הר"מ מיוני לא שייך חזקת א"א על להבא ונמצא דשפיר אסורה לאכול בתרומה שמא נתגרשה והחזקת א"א ל"מ להבא אמנם באמת התוס' שפיר הקשו דלענין דניחוש שמא ימות שפיר שייך לומר דשמא ימות חיישינן דאינו סותר חזקת חי דהא אדם מעותד למות וכן חזקת פנויה עלולה להתקדש אבל גירושין לא שייך לומר דעומדת לגרש ולזה דקדקו דיש לו חזקה שלא נתגרשה. ובלא"ה יש לומר דמוקמינן בחזקת שלא נתגרשה דכשירה לכהונה דאם ימות הבעל תהי' כשרה לכהונה וצ"ע בזה דהא עכ"פ כעת יש עליה חזקת א"א ותלוי אי מחזיקין מאיסור לאיסור ועיין תוס' נזיר דף י"ב ד"ה אסור שהקשו א"כ כל קטנות לתסרי וע"ז שאל אותי אחד מהתלמידים דהא לר"ת לא חיישינן שמא קידש וגם לשמא יקדש. ולק"מ דזה דוקא משום חזקת פנויה ולהס"ד שם דלא אזלינן בתר רובא ומדאורייתא אסור בכל הנשים א"כ גם החזקה ל"מ ולדידן דאינו רק קנס שפיר כתבו התוס' דלא חיישינן שמא יקדש וז"פ ועיין בתוס' גיטין דף ס"ד ובשיטה מקובצת בנזיר:
355
שנ״וע"ד שנשאלתי עידי קידושין שעברו על חרם שהחרימו ב"ד שראו כמה מכשולות בעניני קידושין וגזרו בחרם שלא יהי' עידי קידושין כ"א שיהי' שם ת"ח שיודע בטיב גיטין וקידושין עומד עליהם ועתה עברו חוק והי' עדים בקידושין אם עדותם עדות. הנה לכאורה נראה דמ"מ עדותם עדות דאף דעברו על החרם מכל מקום בעת ראותם הקידושין עדן לא נפסלו דאם נימא דנפסלו בשעה שראו העדות שוב ממילא לא עברו על החרם דכל החרם לא הי' רק שראו הב"ד כמה מכשולות שכ"א מהפוחזים ורקים מעמיד לו עדים קלים וריקים ומקדש לפניהם ואח"כ איכא חשש קידושין ולפ"ז אם הי' עדים פסולים פשיטא שלא עליהם היתה החרם דבהו לית מכשול כלל דהוה כמקדש בלא עדים וא"כ אם נימא דנפסלו לאותה עדות שוב ממילא לא עברו על החרם דלא עברו כלל על החרם וע"כ דלא נפסלו לאותה עדות ועברו על החרם וז"ב לפענ"ד. ומצאתי בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' קל"ח בתוך התשובה שדיבר מענין הלז ואציגנו הנה וז"ל ועל מה שבא בשאלה שיש חרם מימי עולם שלא ימצא שום עד בקידושין אם לא יהיה שם החכם מרביץ תורה בקהל והפרנסים. הנה ראיתי מ"ש הרב המובהק מהרשד"ם שהואיל ועברו על החרם הקהלה דפסולים ונתבטל עדותם לגמרי. וגם ראיתי להרב סגן הכהנים בתחלת הספר השלישי שאף הוא נראה בעיניו כן אלא שהוקשה בעיניו וכו' לכך אמר דאפשר דטעמא דמלתא דלא נפסל עדותן אלא מכאן ולהבא אחר שנתקדשה אבל בשעת הקידושין כשרים היו ומיתיב הרב תיובתא לנפשי' מהא דהקשו התוס' פ"ק דחולין בהא דאמרו השוחט בשבת וביוה"כ אע"פ שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה ומוקי לה אף במזיד והקשו התוס' אי במזיד היאך שחיטתו כשרה הא הוה מומר לחלל שבתות ע"ש. הרי אף שאינו נקרא מומר רק ע"י חילול זה מ"מ נפסלה שחיטתו וכתב דהתם בשעה שהתחיל לשחוט כדי נטילת נשמה עבר על חילול שבת ושחיטה כשרה לא הוה אלא עד גמר שחיטה והמהרי"ט הרבה להשיב עליו אפו במ"ש דאינו נפסל רק לאחר שראו עדות הקידושין דהרי גדולה מזו אמרו בפלוגתא דר"י ורבנן בב"ק דף ע"ג דלמ"ד למפרע נפסל נפסל גם על הגניבה דאמר בתכ"ד של טביחה אלמא דאף על מה דמסהדי תכ"ד נפסלו מכ"ש על אותו עדות גופא וכו' ולפענ"ד נראה דברי הרב הסגן נכונים דאם נימא דכוון לסברא הנ"ל שכתבתי א"כ שפיר קאמר דלא נפסלו לאותה עדות דאם נימא דנפסלו לאותה עדות שוב לא עברו כלל על החרם וכמ"ש. ומעתה אין מקום לקושית המהרי"ט הנ"ל דשם בודאי נפסלו למפרע דהרי העידו שקר בתכ"ד ופסולים הוא על מה שהוזמו משא"כ כאן דפסולם הוא שעברו על החרם. ובזה הן נסתר מחמתו כל ראיות המהרי"ט מעדות מוכחשת היא זו שהקשו בתוס' ב"ב דף ל"א דהא רבא ס"ל מכאן ולהבא הוא נפסל ומשמע דלמ"ד למפרע הוא נפסל ניחא דש"ה דשפיר נפסל למפרע כיון שהעידו שקר אבל כאן לא עברו על החרם. איברא דלפ"ז יקשה א"כ מה קא מותיב לנפשיה הסגן כהנים מהא דהקשו בתוס' דנעשה מומר והא לא נפסל רק מאותה שחיטה ואילך ומה קושיא שם שפיר נפסל למפרע. אך זה אינו דגם שם יש לומר דלפי קושייתו דלא נעשה מומר בתחלת שחיטה א"כ שוב אי אפשר לומר דנפסל בתחלת שחיטה דכיון דנפסל למפרע ונעשה מומר ושחיטתו פסולה שוב הו"ל מקלקל גמור ולא שייך תיקון כלל שמוציאו מידי אבמה"ח ומכשירו לאכילה דהא שחיטתו נבילה וכיון שכן שוב לא נעשה מומר למפרע אלא שלפ"ז שוב ליתא לתירוצו דנעשה מומר בתחילת שחיטה דאף אם נימא דכדבריו כן הוא שנעשה מומר בתחלת שחיטה הא שוב הו"ל מקלקל גמור ולא נעשה מומר כלל. איברא דגוף דבר זה דנימא דלפי שנעשה מומר שוב לא תיקן כלל והוה מקלקל. לכאורה לא נראה כן מהא דמשני בפסחים דף ע"ג דתיקן להוציאו מידי אבמה"ח ופירש"י לב"נ וכיון שכן אם הוה מומר מ"מ הוציאו מידי אבמה"ח לב"נ דמ"מ אינה חיה ועדיין יש מקום לומר דלפמ"ש התוס' בשב' דף ק"ו דבעי שהתיקון בא בעת הקלקול וכתבו דבשחיטה בא התיקון בעת הקלקול דתיקן להוציאו מידי אבמה"ח. ובמק"א הקשיתי ע"ז באמת דהא בב"נ במיתה תליא וא"כ לא בא התיקון בעת הקלקול. אך אף אם נימא דמותר גם לב"נ משום דמי איכא מידי עכ"פ כאן שאין השחיטה מועלת לישראל בודאי אסור גם לב"נ שוב לא הוה מתקן ועיין בש"ך יו"ד סימן כ"ז שכ"כ בהדיא בשם הרשב"א בת"ה וצע"ג:
356
שנ״זובזה יש ליישב דברי התוס' בחולין דף ח' שהקשו על הא דאמרו בסכין של ע"ז דמקלקל הוא והקשה מהא דאמרו דתיקן להוציא מידי אבמה"ח אלמא דחשוב תיקון והקשו האחרונים דאמאי לא הקשו מכל שחיטות דעלמא בשבת דחשוב תיקון אף דמקלקל הוא. ולפמ"ש אתי שפיר דבשאר שחיטות בשבת יש לומר דהוה מתקן דמוציאו מידי אבמה"ח והתיקון בא מיד בשעת הקלקול דא"ל דהוה מומר דא"כ לא תיקן כלל וכיון שכן מותר בעת השחיטה אבל בהך דפסחים דלישראל בודאי אסור משום ע"א וחוץ וא"כ אין התיקון בא בעת הקלקול ואפ"ה חשוב תיקון מה שיוכל לבא אח"כ לידי תיקון א"כ גם בע"ז משכחת לה שיבא איזה תיקון ודו"ק. ובזה יש ליישב גם דברי הרמב"ם בפירוש המשניות שכתב דמיירי בשוגג דבמזיד משעה שהתחיל לשחוט נעשה מומר והקשה הכרו"פ דא"כ איך בעי לאוקמא שם במזיד וכר"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת א"ל דנעשה מומר למפרע דא"כ לא תיקן כלל כיון דנעשה מומר ואף לב"נ לא נעשה התיקון מיד והרמב"ם לשיטתו דחולק ע"ז והו"ל תיקן לב"נ ודו"ק כי קצרתי. עכ"פ יהיה איך שיהיה סברתי הנ"ל יש לה מקום. ובחידושי אמרתי בזה ליישב קושית התוס' בכמה מקומות דשטר שיש בו ריבית יפסל משום דהעדים פסולים דעברו על לא תשימון. ולפמ"ש אתי שפיר דזה ברור דאם הי' העדים קרובים או פסולים פשיטא דאינם עוברים משום לא תשימון דהא לא שמו כלל דפסולים הם וכיון שכן אם נימא דנפסלו למפרע שוב לא עברו כלל וז"ב. ובגוף קושית הסגן כהנים הנ"ל דאמאי לא תירצו באמת התוס' דלא נעשה מומר בשחיטה הלז באמת כבר תירץ כן הר"י בחידושיו שם שלא כמהרי"ט הנ"ל ודו"ק ועיין בש"ע אהע"ז סי' כ"ח סעיף כ"א בהג"ה ודו"ק ועיין שו"ת בית יוסף סימן יו"ד ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ו שהאריך אם העדים נפסלים ולוקין על לאו דלא תשימון והביא בשם ב"ש והג"ת דמהראוי שילקו דהם אין להם תקנה ותמהני שלא הזכיר מדברי הש"ס בב"מ דף ס"ב אלא עדים מאי עביד אלא לאו ש"מ דשומא מלתא היא ומשמע דהש"ס מפלפל אם יעברו על ל"ת והיינו ללקות והא לא עבדי מעשה ומשני דהשומא מעשה ועיין שיטה מקובצת שם שפלפלו שם אם לוקין תיכף בעת שחתמו בשטר או רק בעת הגבייה דהי' יכול לקרעו עדן. ועכ"פ על החינוך שכתב דהעדים אינם לוקין יקשה מהש"ס הנ"ל דמ"פ עדים מאי עבדו והא לענין מלקות אינם לוקין ורק איסור ואטו לאו שאין בו מעשה ליכא ל"ת ושפיר נקיט אלו עוברין בל"ת וע"כ דמשמע להש"ס דלוקין וקשה להחינוך שוב ראיתי בחידושי פ"י שמפלפל שם ולפמ"ש הוא יש ליישב וצ"ע:
357
שנ״חע"ד הקידושין שקידש במה שחטף פת מן החנות העומד למכור בשוק ושאל השואל אם יכול לקדש בהו. נראה דאם הוא דבר דקיץ דמי' יכול לקדש עמו אף דחטפו ולא שילם עבורו כיון דיכול לשלם בעדו עכ"פ הוא קונה הדבר רק דנתחייב דמים עבורו ודמי לאחד שלוה מעות מחבירו וקידש בו האשה דפשיטא דמקודשת וה"ה כאן ועיין בט"ז או"ח סי' תנ"ד ועיין באהע"ז סימן כ"ח סי"ח וסעיף י"ט שוב ראיתי שלכאורה הוא ש"ס מפורש בב"ב דף פ"ח גבי האי גברא דאייתי קרא אתו כ"ע למשקל מיניה אמר הרי הם מקודשים לשמים ופירשב"ם לפי שכ"ע שקלו ולא הי' יודע אצל מי ישאל מעותיו אתי לקמי' דר"כ א"ל אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו ופירשב"ם דהלוקח זכה במה שבידו וא"כ פשיטא דיכול לקדש בו אשה ודו"ק. אחר כמה שנים שכתבתי זאת הגיע לידי שו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ז ונשאל ג"כ כעין זה וכתב דאף שקיץ דמי' כל שאינו שלו א"י לזכות בו ושאני גבי קרי בב"ב שם שהביא קרי ע"מ למכור אבל כאן לקחו ע"מ לגזלו ואין אדם יכול לזכות בדבר שאינו שלו ודבריו נכונים ע"ש שהאריך ואני מביא ראיה לדבריו מדברי הט"ז בסי' תנ"ד הנ"ל שלא כתב כן רק לענין שאילה ולא לענין גזולה ודו"ק שם. אחר כמה שנים שכתבתי זאת בשנת תר"ג מנין הסמוך לארבעים במספר בני ישראל ד' בחקותי הגיעני קונטרס דברי ריבות שנדפס בענין מכירת חמץ שהגאון מוה' יוסף אבד"ק יאס הורה ותיקן ענינים במכירת חמץ שימכרו הכל לישראלים יודעי דת ודין והמה ימכרו להנכרים ובשביל שא"א להעמיד בע"פ שהזמן בהול המוזגים הנכרים שימזגו יי"ש עבור הנכרי הקונה עשו תקנה שהבעה"ב או איש אחר יבקש מנכרי אחד שיהי' מוזג של פלוני העכו"ם הקונה והקונה מסכים ע"ז אף שא"י מי הוא והוא נותן מעות הפדיום להנכרי הקונה וע"ז כתב הרב מוהר"י הנ"ל שא"צ להעמידו בפני הקונה ודי בהסכמתו וגם במקום שצריך שליחות א"צ למנות בפניו כמבואר באהע"ז סימן קמ"א לענין שליח לקבלה שיכולה למנות גם שלא בפניו וע"ז כתב הגאון וז"ל ידוע מ"ש הר"ן פרק א"מ שהדבר העומד להמכר מותר ליקח בלי דעת הבעה"ב ע"מ לשלם עכ"ל הצריך לענין הלז והנה טמן וכיסה ברמז ולא ציין מקומו וכפי הנראה כוון למ"ש הנימוקי פרק אלו מציאות גבי תפילין שם דמיהן ומניחן דמותר לקחת אותם לו בדמים כיון דקייצי דמי' ע"ש ובאמת דמשם אין ראיה כ"כ דהרי הרמב"ם מסיים מפני שעשוין למצותן והיינו דניחא ליה לאיניש שיתקיים המצוה על ידו בדבר דאין בו הקפדה ועיין בטוש"ע חו"מ סימן רס"ז סעיף כ"א ובסמ"ע ס"ק למ"ד ובש"ך שם אבל ביותר הי' לו להביא הך דקרי דהדבר מבואר כן בהדיא ועיין ברמב"ם פ"ו מערכין הלכה כ"ד ובנימוק"י פרק המוכר הספינה בעובדא דקרי ובגליון הש"ע סימן רס"ז כתבתי דלפענ"ד נראה דעכשיו דאכשיר דרי ומקפידין במצות תפילין שיהי' מסופר כשר וצדיק ולפעמים מעלים בדמים עבור זה עד סך רב פשיטא דשייך הקפדה ול"ש דנותן דמיו דאולי הוא מאיזה סופר מפורסם אשר בעד כל הון לא ימכרם ע"ש. אח"כ כתב כי כוונתו לדברי הנימוק"י פרק אלו מגלחין גבי ר"ל דאשכחי' מנטר פרדיסא וכו' ובאמת לא הי' צריך לכ"ז דהנימוק"י רמז שם לש"ס ב"ב הנ"ל. והנה בזה כתבתי ליישב דברי הרי"ף בשיטה דאמר לחנוני דהרי"ף מפרש דמיירי שהפירות מונחים צבורות ברה"ר והחנווני תובע הדינר והלוקח טוען שכבר נתנו דהלוקח נשבע ונוטל הפירות והש"ך סימן צ"א האריך לדחות פירושו ואח"כ כתב דגוף דינו של רי"ף ליתא דאף באם חנוני טוען שמא והלוקח ברי מ"מ נשבע החנוני היסת ומשום דמוקמינן בחזקת מרא קמא ע"ש והנה ראיתי להקצה"ח שרצה ליישב דלא שייך חזקת מרא קמא דכיון דלא נחלקו על המכירה רק על הדמים וכל שמכר בדרכי הקניה כמ"ש הה"מ א"כ כבר יצא מרשות המוכר ולא שייך חזקת מרא קמא אבל זה אינו רק לשיטת הה"מ אבל מסתימת לשון הרי"ף והרמב"ם וטוש"ע משמע דאף כשלא הגביהם כל שלוקח טוען שכבר קנאם הדין עם הלוקח וכ"כ התוי"ט בהדיא וחלילה להש"ך שיטעה בזה. וגם בגוף הדין אף שכבר הגביהם נראה לי כיון דזה הגביהם ע"מ לתת הדמים וזה לא כוון להקנותם רק באופן זה א"כ כל שלא נתן המעות לא רצה זה להקנות. וגדולה מזו כתב הרא"ש בפ"ב דכתובות בשם הרמ"ה גבי נכסי דבר שטיא דבמכירה צריך שיהיה דעת הלוקח ליתן דמים כי המוכר לא הקנה רק ע"מ שיתן לו דמים וכל שזה שוטה לא רצה להקנות לו ע"ש ומכ"ש בזה שלא רצה להקנות רק ע"מ שיקבל דמים וכשזה טוען שלא קיבל שוב אין במכירתו כלום אך לפענ"ד נראה דדברי הרי"ף והרמב"ם נכונים דהרי במקום דקייצו דמיהו מותר ליטול אף בלא דעת המוכר ע"מ לשלם דמיו. ולפ"ז כיון ששניהם מודים דעכ"פ כבר נקצץ דמיו א"כ הי' רשאי ליטלו לביתו בלי דעת המוכר ע"מ לשלם וא"כ בכה"ג לא שייך חזקת מרא קמא דהרי הלוקח יכול לקדש בו אשה והמוכר א"י לקדש בו אשה דהו"ל דבר שא"ב וא"ש וא"כ פשיטא דל"ש חזקת מרא קמא אבל כשזה טוען שלא מכר א"כ לא הוה קייצו דמיה דהחנוני יכול לטעון אני לא רציתי למכור כ"א בסך הלז וכדומה או שלא רציתי למכור לאחרים וכדומה וא"כ פשיטא דהמוכר מקרי מוחזק ונשבע החנוני ומה שהקשה הקצה"ח דיהיה החנוני נאמן במיגו דאילו בעי הי' טוען שלא מכר כלל ז"א לפמ"ש דכל שטען למכרו לא שייך חזקת מרא קמא א"כ לא שייך מיגו דהחנוני אינו נאמן רק משום דחזקת מרא קמא מסייע לו וכאן לא שייך חזקת מרא קמא והו"ל כאילו לא היה כאן חזקת מרא קמא דלא שייך מגו כל שאינו נאמן מצד עצמות הטענה. ומה שהקשה כיון דאין החנוני טוען רק על המעות א"כ גם החנוני מוחזק יצטרך נק"ח כמו במלוה על המשכון כיון שטוען על הדמים והמכירה כבר נגמרה בדרכי הקנין כמ"ש הה"מ. הנה כבר כתבתי דכל דהחנוני מוחזק שוב לא שייך שנגמר הקנין דהוא לא הקנה לו רק ע"מ ליתן דמים אבל כל שהם מונחים במקום העומדים למכר דאז כל שקייצי דמי' יכול ליטול בלי ידיעת המוכר ולשלם דמיו לא שייך מוחזק וז"ב. ומה"ט נראה דהשמיטו הפוסקים הך דינא דה"ה דמיירי שהגביהם הלוקח דהא לפמ"ש אינו נ"מ לדינא. וכפי הנראה הה"מ הוצרך לזה לענין מ"ש הרי"ף והרמב"ם דאם היה ביד הלוקח היה נשבע היסת וק"ל דמה בכך הא הבעה"ב לא קנאו כיון שהי' מונח ברה"ר ורה"ר אין קונה ודמים ל"מ ובעי משיכה לדידן לזה כתב דמיירי דזה הגביהם והגבהה קונה בכ"מ אבל יש לומר כיון שהפירות מונחים ברה"ר מעורב עם שאר פירות בכה"ג קונה בכסף לבד דממנ"פ אם יניחם שם יטרח להציל מפני שמעורב עם פירותיו וגם הו"ל כמו שהפקיד אח"כ בחצירו של החנוני דקונה במעות וז"ב. ובזה ל"ק מה שהקשה בשערי משפט דמ"ש מהא דמבואר בסי' קצ"א אם קנה קרקע בדמים ידועים והמוכר אמר נתתי וזה אומר שלא קיבל דבמקום שכותבין שטר תחלה אינו נאמן ומטעם דמוקמי' קרקע בחזקת מרא קמא וה"ה כאן לענין פירות ולפמ"ש ל"ק דכאן לא שייך חזקת מרא קמא כיון דהפירות עומדות להמכר ודו"ק. ומ"ש שאם הי' הפירות ברשות החנוני הי' החנוני נשבע ונוטל אף דלא שייך מרא קמא כיון דלא היה קנין א"כ ניהו שכל שנטלם ע"מ לשלם לא מקרי גזלן אבל מכל מקום החנוני כשאינו מניח לשלם פשיטא דמקרי יותר שלו ונשבע היסת ונוטלם:
358
שנ״טואגב אמרתי לבאר שיטת הסמ"ג שתמה הש"ך דאמאי כשאדוקין שניהם בסלע החנוני נשבע ונוטל למה יפה כח החנוני מהבעה"ב ועיין מ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל ובקצה"ח. ולפענ"ד נראה דהוא מפרש דבמה שיש ריעותא ע"ז אנו דנין. והנה כשמחולקים על הפירות והפירות מונחים ברה"ר א"כ לכך אנו דנין על הפירות ובפירות נמצא הריעותא שאינם במקומם וא"כ אם הי' ביד הלוקח היה הלוקח נאמן וכן אם הי' ביד החנוני היה החנוני נאמן עכשיו שנמצא ברה"ר א"כ איתרע חזקת הפירות ולכך יותר נוטה שיהיה הלוקח נאמן אבל בשניהם אדוקין בדינר או שמונח ברה"ר והחנוני טען שכבר משך הפירות וזה טוען שנתן הדמים כדי ליקח פירות א"כ לא איתרע חזקת הפירות כלל שהם מונחים ביד החנוני והדינר איתרע שאדוקים בו שניהם או שמונח ברה"ר א"כ לכך החנוני נשבע ונוטל הדינר והוה כעין דאמרו סכין אתרעי בהמה לא אתרעי ופירשו הקדמונים דעיקר אנו דנין על מה שאתרעי החזקה וז"ב ודו"ק היטב. שוב ראיתי בתומים שכתב כעין זה אבל הוא להיפך ממ"ש ע"ש: והנה בר"ן פ"ק דע"ז גבי שאלה ונסיוני מבואר דכל דקוצץ דמים הוה ברשות לוקח ולא שייך חשש שאלה ונסיוני ע"ש והנה שאלני ע"ז כיון דבחזירתו אינו רק ש"ש א"כ שוב שייך שאלה ונסיוני. והשבתי דזה דומה ללוקח מקח לשלשים יום דכ"ז שלא החזיר לו הרי הוא ברשות הלוקח אף דאינו רק ש"ש היינו דלא שייך קבלת אונסין דהוה לוקח עד שמחזיר וא"כ שוב לא שייך מחמר ועיין שטה מקובצת ב"מ דף פ"א ובריטב"א ובנימוק"י בנדרים דף ל"א. ומצאתי בשו"ת פ"מ ח"ב סי' קמ"ו באחד שחטף פירות מחבירו והלה אסרם עליו בנדר וכתב דאם אסרם עליו לאח"ז קנאם ואין לו עליו אלא דמים ול"מ לאסור דבר שא"ב והביא הך דב"ב דאייתי קרי ולפענ"ד ל"ד דשם אייתי למכור וכאן לא רצה למכור ושלו הם ויכול לאסרם עליו וצ"ע:
359
ש״סע"ד אשר שאלת לבאר לך המחלוקת שבטור וש"ע חו"מ סימן רס"א סעיף ד' שבין הרמב"ם והוא דלענין אבידה מדעת שדעת הרמב"ם דלא הוה הפקר ודעת הטור דהוה הפקר. והנה הבאתני במצודה להכניס ראשי בין ההרים הגדולים אך אחרי שדפקת על דלתי בית מדרשי לא אשיבך ריקם כי תורה היא ולפענ"ד מסתבר כרמב"ם דבמה ניכר שהפקירו וכמ"ש הב"ח דהפקר צריך שיאמר שהפקירו ומ"ש הש"ך שם דבדבר שניכר במחשבתו שהפקירו הוה הפקר. לפענ"ד דברי הר"ן רפ"ק דפסחים לענין ביטול בלב שכתב דל"מ אף דהוא מתורת הפקר (היפך מזה) ומ"ש הש"ך ראיה מדברי התוס' בשבת דף י"ח וב"מ דף ל' שכתבו לענין גיגית נר וקדרה דאנן סהדי דמפקיר להו בלבו אינו ראיה דמשום איסורא מפקיר להו ואף דהר"ן כתב לענין חמץ דל"מ הפקר בלב אף דשם ג"כ איסורא הוא כבר נתקשה בזה המח"א בהלכות זכייה והפקר סימן ג'. אך י"ל דש"ה דמבטל קודם שהגיע האיסור דאח"כ א"י לבטל דלאו ברשותו הוא וא"כ בעת ההיא עדן לא אסור ולכך ל"מ ביטול וגם דיכול למכרו בעת ההוא עדיין אבל בנר וקדירה דאינו מבטלו רק בשבת עצמו ומועיל הפקירו לשבת בלבד ועיין באו"ח סימן רמ"ו ואף דא"י להפקיר בשבת כמ"ש הפר"ח סי' תל"ד וכ"כ בליקוטי הרמב"ן בפסחים פ"ק מכל מקום זאת שאינו רק לאותו שבת ואינו הפקר עולם פשיטא דיכול להפקירו אף בשבת וא"כ אנן סהדי דמחמת איסורו מפקיר להו בלב שלם ומ"ש הש"ך ראיה דכ"מ שאמרו אבידה מדעת הוה הפקר ממש וכדמוכח מאשפה שאינה עשויה לפנות המבואר בסי' ר"ס שם סי"א אזיל לשיטתו בסי' ר"ס ס"ק ל"ב אבל באמת גם שם במח"כ דבריו אינם נכונים ודברי הסמ"ע הם עיקר דהרמב"ם אזיל לשיטתו דסובר דאבידה מדעת לא הוה הפקר. ומאד יפלא בעיני דהכי יהיה עדיף אבידה מדעת מיאוש בפירוש דשמענו בפירוש דמייאש ואפ"ה דעת התוס' בב"ק דף ס"ו ע"א דלא הוה כהפקר ממש ואף להחולקים שם מודו הכא דלא שמענו דמייאש. ולפענ"ד יש לומר דאבידה מדעת הוה כמו דבר שאין הבעלים מקפידים עליו דדעת הרמב"ם והובא בטור וש"ע אהע"ז סימן כ"ח סעיף י"ז דאם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו דלא הוה רק ספק קידושין ודעת הפרישה שם דהספק הוא שמא שו"פ במקום אחר וכ"כ בשו"ת תשב"ץ ח"ג סימן כ"ג ודעת הב"ח והט"ז והב"ש דהספק הוא שמא מכל מקום מקפיד עליו א"כ עכ"פ כאן דלא חזינן שאינו מקפיד עליו רק מכח דלא שמרו ומניח כיסו בר"ה אבל עכ"פ מכל מקום ספק הוא ולכך אסור להחזיק בו ואינו חייב להחזיר מספק זה נ"ל ברור דעת רבינו. ובזה נראה לי ליישב מה שהקשה הש"ך מהא דמשני במכנשת דבי דרי עסקינן דהוה אבידה מדעת הרי דהם שלו לגמרי אלמא דהוה הפקר ולפענ"ד ל"ק לפמ"ש דכיון דעכ"פ אינו מקפיד עליו דהרי הי' מפוזרין ואינו חייב להחזיר כמ"ש רבינו דאשר תאבד פרט לאבידה מדעת ממילא דהיה יאוש מדעת דהרי ידע דכל שימצא אותו אדם שלא ידע מי הבעה"ב אינו חייב להחזיר ולא יכריז וא"כ ממילא הוה יאוש גמור וז"ב לדעתי. ובזה נראה לי ליישב פירש"י בב"ק דף כ"ו שפירש גבי זרק כלים מן הגג שבעה"ב זרק ובא אחר ושברם דפטור השני מטעם דמנא תבירא תבר והקשה הרא"ש דבלא"ה פטור דאבידה מדעת היא. ולפמ"ש יש לומר דבאמת רש"י ז"ל סובר כהרמב"ם דאסור לרואה ליטלו וא"כ בשברו הו"א דחייב דמאי אית לך דשברתו ואף דאינו חייב להחזיר היינו דלא חייבהו התורה בהשבתו דאשר תאבד ולא המאבד בידים דאם הוא אינו חס על ממונו אחרים לא כ"ש אבל מ"מ לא היה לו לשברו ולכך צריך לטעם דמנא תבירא תבר. ומה שהקשה הרא"ש דא"כ היאך פריך מיניה לרבא דאזיל בתר מעיקרא הא שאני הכא דאבידה מדעת הוא לפמ"ש ל"ק וגם בלא"ה רש"י בדף י"ט שם פירש דלא מיירי דזרק בעל הכלי רק אחר וע"פי שם ובחבורינו מפרשי הים מ"ש בזה ויש להאריך בזה עוד דתלוי בזה אי יאוש שלא מדעת הוה יאוש או לא. שוב ראיתי במח"א הלכות זכייה מהפקר סימן וא"ו שהאריך בדין הלז וכתב לחלוק כל היכא דגמר בדעתו להפקיר הוה הפקר גמור. ובזה היה מקום ליישב ג"כ קושיית הרא"ש על רש"י דהוה אבידה מדעת דלרבא דס"ל דאזיל בתר מעיקרא וע"כ הטעם דאפשר דלא קרה המקרה הלז וכל שאין החיוב לפנינו לא אמרינן שודאי הי' כך א"כ ממילא לא אפקרא לגמרי ולכך שפיר מקשה בדף י"ט על רבא ויש להאריך בזה ואכ"מ. והנה לכאורה יש ראיה לשיטת רבינו מהא דיאוש דלא הוה כהפקר כמ"ש התוס' בב"ק והא לא גרע מאבידה מהדעת שהרי נתייאש. אך יש לדחות דמ"מ אינו מדעת רק אחר שא"א לקחתו שנגזל ממנו או שנאבד לכך מתייאש אבל באבידה מדעת ליכא דעדיף. אך לפ"ז הי' מקום ליישב קושית התוס' בב"ק שם מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי דיצא לחירות משום דשם דהיה יאוש מדעת שפיר הוה כאבידה מדעת אבל מדברי התוס' שם לא נראה כן וגם בהא דדעת הרשב"א דכל איסורי הנאה מקרי של בעלים אף דלא גרע מאבידה מדעת שהרי באמת אסור עליו ואף דדעת הרבה פוסקים דיש לו בעלים ועיין ריטב"א בחידושיו לסוכה ואני הבאתי במקום אחר ראיה מפורשת מתוספתא רפ"ד דכלאים כלאי כרם אין בו משום גזל וע"כ משום דאסור בהנאה ועיין במפרש המיוחס להגאון מוהרא"וו ז"ל ואולי שאני התם דהפקירו ב"ד הכלאים כמ"ש הרמב"ם פ"ב מכלאים הלכה ט"ו ט"ז וצ"ע. עכ"פ באבידה מדעת כ"ע מודים דאינו הפקר גמור. וכן נראה לי ראיה ברורה ממ"ש התוספתא פרק ח' דשביעית מי שיש לו פירות שביעית וכו' מוציא ומניח על פתח ביתו ואומר אחב"י כל מי שצריך ליטול יבא ויטול ועיין בכ"מ פ"ז משמיטה ה"ג ול"ל כולי האי הא כיון דמניחו בפתח ביתו הוה אבידה מדעת וע"כ דאפ"ה לא הוה הפקר ודו"ק ועיין בחידושי הגרשוני סי' רס"א ובקצה"ח ומח"א ובנתיבות המשפט ודו"ק היטב ועיין ש"ע חו"מ סימן צ"ו ס"ה לענין החרש שדעת הי"א דהוה אבידה מדעת והרמב"ם חולק שם ולפענ"ד יש לומר דיחלקו בפלוגתא זו ודו"ק ועיין רשב"ם ב"ב ריש דף נ"ג ד"ה קיבל ובנמק"י שם ודו"ק היטב ועיין ש"ע חו"מ סי' רפ"ה ס"ד דאבידה לדעת הוא ובסמ"ע כתב שם דדומה לסי' רס"א ע"ש ודו"ק:
360
שס״אאחר שנים רבות בשנת תרט"ו למדתי עם תלמודי אהע"ז סי' פ"ו ושם בקיבל מן הקטן יעשה לו סגולה ופירשב"ם דמי שמחזיר לו כמשליך לאיבוד דמי וע"ש ומשם מבואר דאין אבידה מדעת הפקר ממש רק אבידה מדעת מיהו יש לדחות דהרי במה שלקח הקטן לא שייך לומר דהפקר הוא דהרי אם חשדינן את הקטן שלקח שלא מדעת הבעלים מי הפקירו והו"ל הפקר שלא מדעת ותלוי ביאוש שלא מדעת ומה שמחזיר לו בודאי א"י להפקיר דהא מחזיר כדי שיחזור לבעלים וע"כ עושה לו סגולה ועיין סימן קפ"ח בחו"מ וצ"ע דכאן הביא הב"י בשם ה"ה והנימוק"י בשם הרשב"א דקיבל מן הקטן והגיע לעונת הפעוטות מחזיר לו לכתחלה דהא מקחן מקח במטלטלין וצ"ע שלא ראיתי החילוק הזה בסי' קפ"ח שם ובש"ע אהע"ז שם לא הזכיר כלל מדין קטן משום שמיירי מדיני אשה אבל בטור הזכיר שם וצ"ע שלא מצאתי כלל כעת דין קיבל מן הקטן בש"ע כלל ובשנת תרי"ז ד' במדבר מ"א למב"י למדתי עם תלמודים סימן קפ"ח והגעתי להך דסימן רס"א ואמרתי דל"ק דניהו דקרי לי' להך דצלוחית אבידה מדעת היינו בשעה ששבר הצלוחית אבל לא בעשה אבידה מדעת טרם ששבר דאטו דבר ברור שהקטן ישבר ויאבד משא"כ בהך דסימן רס"א שם תיכף בהניח פרה ברפת ולא נעל הוה אבידה מדעת גם טרם שנאבד וז"ב ודו"ק: והנה הפ"י הקשה בב"ק דף ק"ו ע"ב בהא דהקשו בש"ס ואם איתא תהוי נמי כאבידה וע"ז הקשה דמה פריך הש"ס הא באמת שיטת הרמב"ם דשבועת שומרים דבא שלא בטענה גם לקטן חייב וא"כ כאן בטוען טענת גנב גם בקטן הי' חייב ע"ש וכוונתו דהא באבידה נמי הוי שומר כל שנטלו ע"מ להשיבו ומה"ט ל"מ יאוש באבידה כיון דהתורה עשאו שומר והו"ל ידו כיד בעלים וכמ"ש הגאון הובא ברמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ גבי ראה סלע שנפל ונטלו ע"מ לגזלו ע"ש וא"כ גם בקטן חייב. ולפענ"ד נראה דלקטן לא נעשה שומר והטעם דהרי באמת הב"ח בשו"ת סי' צ"ו כתב באחד שנתן מטבע לתינוקת לשחוק והמשרת לקח מידה והלך וקידש אשה דמקודשת משום דכל שנתן לתינוקת לשחוק הו"ל אבידה מדעת והו"ל הפקר ע"ש והקצה"ח סי' רס"א דחה דבריו מהך דב"ב וכבר כתבתי ליישב ולפ"ז כיון דהוה אבידה מדעת א"כ כל שכבר אבד גם לשיטת הרמב"ם הו"ל הפקר ולא נעשה שומר עליו ושוב כל שנשבע ודאי נתייאש זה ואף דבגזלן לא מועיל יאוש אבל כאן דבא לידו בתורת אבידה ולא נעשה שומר מועיל יאוש דבאבידה מועיל יאוש ולא נעשה שומר עי"ז ולא שייך כפל ושפיר פריך תהוי כאבידה מדעת ובקטן כה"ג לא נתחייב שבועה בזה דלא הוה שומר וכמ"ש ואם נשבע ודאי קנהו ביאוש ול"ש כפל ודו"ק: ובזה נראה לפענ"ד מה דהרמב"ם פסק בתבעו קטן בפקדון ונשבע שגנב ואח"כ באו עדים שגנבו פטור מכפל והקשה הפ"י שם הא לשיטת הרמב"ם הך כי יתן איש דממעטינן קטן דוקא במלוה היא אבל בפקדון לא ממעטינן וחייב שבועת השומרים א"כ למה יפטור מכפל. ולפמ"ש יש לומר כיון דבא לידו בהיתירא הו"ל כאבידה דמועיל יאוש א"כ כל דנשבע שנגנב א"כ הוא ייאש עצמו וקנהו ביאוש ואף דנעשה שומר בעת שהפקיד בידו והו"ל ידו כיד בעלים וא"כ שוב ל"מ יאוש דהא הוה ברשות בעלים כמ"ש הגאון נראה לפענ"ד דזה בגדול אבל בקטן הא ביד הקטן הו"ל כאבידה מדעת וא"כ בודאי מועיל יאוש דלא עדיף השומר מאלו הי' ביד הקטן בעצמו דהו"ל אבידה מדעת כמ"ש הב"ח וא"כ מועיל יאוש ואף דהרמב"ם לשיטתו דאבידה מדעת אינו כהפקר מכל מקום כל שטען שנגנב ודאי לא שייך דהו"ל ידו כיד בעלים וכל היכא דאיתא ברשותו לא שייך יאוש דזה דוקא אם היה ביד גדול אבל בקטן גם בידו הו"ל אבידה מדעת וניהו דאינו כהפקר אבל כשאינו בידו רק ביד השומר והשומר טען שנגנב מידו שוב לא שייך כפל בזה וז"ב. ובזה מיושב גם מה שהקשה בים התלמוד בב"ק שם דפסקי הרמב"ם סותרין דפסק דנשבעין לקטן שבועת השומרים ואילו לענין כפל פטרו. ולפמ"ש אתי שפיר דמכל מקום כפל לא שייך שהרי נתייאש בשעה שנגנב כיון דבהיתירא אתי לידי' והיאוש מועיל אף דנעשה שומר שלו וכמ"ש:
361
שס״בששאלת בדבר מעשה שבא לידך שפסקת לאחד שבועה דאורייתא ואירע מקרה שמת וחלי"ש וטען התובע אחר שהוא מת והיה צריך לשבע או לשלם אם לא ישבע ועכשיו שמת ישלמו היורשים מה שהיה צריך אביהם לשלם. ונסתפקת איך לידייני להאי דינא. לפענ"ד נראה ברור דאין היורשין צריכין לשלם דכלל כייל בסי' ק"ח דמלוה ע"פ אינה נגבית מהיורשים אלא באחד משלשה דרכים ואם איתא הא משכחת לה ג"כ כגון שהי' מודה במקצת ונתחייב לשבע או ע"י ע"א ומת וצריכים היורשים לשלם וע"כ דטוענין להו שמא הי' אביהם נשבע באמת כשהי' חי ולא נתחייבו היורשים לשלם. וקצת ראיה מהא דאמרו בשבועות דף מ"ז שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים וכו' ה"ד וכו' ואמאי לא מוקי לה בכה"ג כגון שנתחייב אביהם ש"ד דמודה במקצת או דע"א ומת וע"ז ממעט היורשין משבועה רק דצריכין היורשין לשלם. ומיהו אין ראיה כ"כ דמכל מקום היה מוכח דמחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דאל"כ אמאי חייבים להוי כמחוייב שבועה ואיל"מ דאפ"ה פטור וכיון שכן שוב אין נ"מ ומוקי לה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ס"ט שנסתפק בזה וכתב דהדבר תלוי במחלוקת הקדמונים לענין מחושואיל"מ היכא דלא הו"ל למידע דאם הטעם משום דלא ריע טענתי' א"כ ביורשים ודאי דלא ריע טענתי' ואם הטעם משום דיורשים לאו בע"ד דידי' הוא וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' כ"א אליבא דהרמב"ם א"כ בזה דנתחייב לשבע מחוייבין לשלם ולא ירדתי לסוף דעתו דס"ס לאו בע"ד דידי' נינהו ופטורין. ובפרט לפמ"ש הש"ך דהיכא דהוא יודע שא"י פטור א"כ ביורשין ממנ"פ אם טוען להו שהם יודעים שמקצת נפרע ומקצת לא א"כ דעת הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ע"ה דכשהיורש טוען חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דנשבע היורש שבועה שא"י א"כ אינם מחוייבים לשלם רק לשבע ומכ"ש לפמ"ש הש"ך שם בס"ק נ"ו דהיורשים פטורים בכה"ג משבועת א"י וכן עיקר דל"מ שבועת שא"י מה"ת ואף דכתב הש"ך בס"ק ע"ה דהיכא דלא הו"ל למידע שייך שבועה שא"י היינו לגבי דהמלוה והלוה אבל לא לגבי יורשים וכמ"ש בס"ק נ"ו ודלא כמ"ש בס"ק ע"ה ובמ"א כתבתי דהעיקר כמ"ש בס"ק נ"ו. ובזה ישבתי לנכון קושית הש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א שהקשה דלשיטת הראב"ד ודעימי' דהיכא דלא הו"ל למידע פטור במחוייב שבועה ואיל"מ א"כ היכא משכחת לה הא דאמרו שבועות ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ומוקי לה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא והא גם אביהם בכה"ג פטור. ולפמ"ש אתי שפיר דאבוה בכה"ג דלא הו"ל למידע נשבע שבועה שא"י וכמ"ש הש"ך ס"ק ע"ה דהיכא דלא הו"ל למידע שייך שבועה שא"י אבל לא היורשים דביורשים פטורין משבועת שא"י וכמ"ש בס"ק נ"ו שם וכן הסכים הקצה"ח גופי' שם וא"כ עכ"פ היורשים פטורים מלשלם ואם לא טען ברי א"כ ודאי היורשים פטורים דבכה"ג דאין סברא שיודעים גם הרמב"ם מודה וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א ע"ש. ובאמת הוא עצמו הביא שו"ת מהרי"ק שורש ק"כ דאם אב לא הי' רוצה לשבע אין הבנים מחוייבין לשלם. והביא ראיה מהא דאמרו בב"מ דף ל"ד אמר הריני משלם ומת ואמרו בנים אין אנו משלמין מאי אהדרו קא הדר בהו וכו' אלמא דאף ברצה לשלם לא נתחייבו הבנים ומכ"ש בנתחייב שבועה. ומה שדחה הקצה"ח דמיירי בחזרו אף דאינם יכולים ואיבעיא היא אם מקנה להם כפילא כיון דאטרחא לב"ד וכמו דאבעיא באם הוא חזר אף דא"י לחזור וכמ"ש התוס' שם לפענ"ד אין כדאי לדחות דעכ"פ יקשה לשיטת הר"י דיכול לחזור א"כ יקשה גבי יורשים ניהו דהוא יכול לחזור אבל היורשים איך יכולין לחזור הא כבר נתחייבו מכח אביהם וע"כ דמצי לחזור וגם הי' להם להתוס' והרא"ש להקשות מיורשים ג"כ וע"כ דיכולים לחזור. ובחידושי אמרתי ראיה לזה דאמרו בשבועות דף מ"א מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן ולא אמרו נ"מ הלז דבדאורייתא אם לא נשבע ומת נתחייבו היורשים לשלם דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ משא"כ בדרבנן דלא אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ א"כ היורשים פטורין. איברא דהא גופא קשה למה לא אמר הנ"מ לענין מתוך דבדאורייתא אמרינן מתוך ובדרבנן לא אמרינן מתוך וכבר הקשה כן בשו"ת מהר"ש הלוי. ולפמ"ש בקצה"ח סי' צ"ב ליישב דבדרבנן לא שייך מתוך דיכול לשבע שא"י וא"כ ממילא הדרא קושיא לדוכתא דאכתי לימא נ"מ לענין היורשין דבדאורייתא נתחייבו היורשים לשבע. ובחידושי אמרתי בישוב קושיא זו דבאמת כל הטעם דבדרבנן לא אמרינן מתוך הוא משום דבשלמא בשבועת התורה דאם לא רצה לשבע נחתינן לנכסי' א"כ אלים השבועה כ"כ דאם לא רצה לשבע נחתינן לנכסי' וע"כ דהתורה אמרה או שלם או השבע וא"כ כל שא"י לשבע משלם אבל בדרבנן דלא נחתינן לנכסי' א"כ לא אמרינן מתוך דהא א"י לשבע דמידי דהוה אם לא רצה לשבע דלא נחתינן לנכסי' וא"כ לכך לא אמרו נ"מ זו דכבר אמרו שם הנ"מ לענין נחתינן לנכסי' וא"כ ממילא מיושב קושיא זו ג"כ דגם לענין יורשים הוא תלוי מכח דאביהם נתחייב לשלם אם אינו רוצה לשבע וז"ב. עכ"פ לענן דינא נראה לי ברור דאין היורשין צריכין לשלם דמצי אמרו דלמא אי הוה אבוה קיים היה נשבע. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דאל"כ משכחת לה שבועת עדות ע"י ע"א כגון שאמר לעד אתה יודע שהוא חייב לי מנה והעד כופר ואח"כ מת הלוה דמצי אמר לי' אילו אסהדית לי' הוו מחייבים לי' לשבע והיורשים היו משלמין. ומיהו אין זה ראיה דיכול לומר מי יימר דלא הי' נשבע וכדאמרו בשבועות דף ל"א. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת הרדב"ז חלק חמישי סי' שני אלפים שי"ט שכתב בהדיא דבכה"ג שמת האב אין היורשים חייבין לשלם משום דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא ממון ולא להעמיד דלהעמיד נשבעין שלא פקדנו שהרי לא הוריש להם שבועה אלא ממון דמה"ת פטורים ולא שייך מתוך שאיל"מ דכל שא"י לשבע מחמת אונס שבא עליו לא אמרינן מתוך שאיל"מ ע"ש. הנה זכיתי לכוין לדעת הרדב"ז לדינא שכ"כ בפשיטות והרווחתי בסברת הרדב"ז ליישב דברת התוס' בב"מ דף ג' שכתבו דא"ל דמדאצטריך ע"א ש"מ דכופר הכל פטור דז"א דהא איצטריך לטוענו בספק ע"פי העד והקשה הגאון החריף מו"ה משלם ז"ל דא"כ מה מועיל העד הא יוכל לפרע לו ואח"כ יתבענו וא"כ אף כ"ה חייב שבועה להס"ד ואז לא יוכל לשבע ויהי' מתוך שאיל"מ. ושמעתי רבים אומרים דהתוס' לשיטתייהו דס"ל דלא אמרינן מתוך בלא הו"ל למידע. ולפמ"ש הרדב"ז כל שהוא אונס דא"י לשבע בודאי לא אמרינן מתוך ודו"ק היטב וכן מבואר בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ע"ב בהדיא ע"ש אחר שנים וימים הרבה מצאתי בספר ת"כ במדות דר' ישמעאל שהקדים קודם הת"כ הביא מגזירה שוה כיצד נאמר בש"ש אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ונאמר בש"ח אם לא שלח ידו מה בש"ש שנאמר בו אם לא שלח ידו פטר את היורשים אף בש"ח שנאמר בו אם לא שלח את ידו יפטור את היורשין וביאר במדות דר"א דהא דפטר את היורשין היינו מהא דאמרו שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים והיינו דבין שניהם משמע. אם בעלי הדין קיימים שאם מת השומר ולא נשבע אין היורשין חייבים לשבע שנאמר אם לא שלח ידו וכו'. הנה מבואר הדין דהיכא דמת השומר ולא נשבע היורשין פטורים. הן אמת דמ"ש בפשיטות דשבועת ד' תהיה בין שניהם מיירי בכה"ג באמת אינו ראיה דבש"ס מוקי לה בכה"ג שהיורשין אמרו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא והיורשים נתחייבו שבועה ואביהם לא נתחייב אבל אם נתחייב אביהם אפשר שצריכין לשלם וכמ"ש למעלה. ואדרבה מדברי הש"ס לכאורה היו משמע להיפך וכמ"ש למעלה אלא שדחיתי הדברים אבל עכ"פ אין פירושו נכון במחכת"ה:
362
שס״גאחר כמה שנים בשנת תרכ"ד מצאתי בירושלמי בפרק שבועת הדיינים ע"ש בפ"מ מ"ש בזה. ולפענ"ד הי' נראה פירוש המדות דר"י באופן אחר דהנה בשבועה שלא שלחתי בו יד נחלקו בו רש"י ותוס' דדעת רש"י בב"מ דף וא"ו בשבועה שלא שלחתי בו יד הוא דאם שלח בו יד חייב באונסין ומדברי' נראה דשלא שלח בו יד הוא שבועה בפני עצמה והתוס' כתבו דאינו רק ע"י גלגול שנשבע על גניבה או על פשיעה ור"ת כתב דשלא שלח בו יד היינו שלא אכלה ע"ש וברא"ש פרק המפקיד וברמב"ם פ"א משאלה ובלח"מ שם ובטוש"ע סי' רצ"ד ורצ"ז. ולפי זה נראה לי ברור דאף אם נימא דאם זה חייב לחבירו שבועה דאורייתא ולא נשבע ומת דהבנים חייבים לשלם היינו דוקא בהלואה דלא גזלו רק שנתחייב שבועה ואמרינן דכל שהתורה חייבו לשבע ולא נשבע חייב ממון והבנים חייבים דאשתעבדו נכסי' אבל לענין שליחות יד דנעשה גזלן על הדבר וא"כ לא שייך לחייב היורשים שלא שלח יד דאף אם נימא דהגוזל ומאכיל בניו חייבים לשלם היינו כשהאכילם הגזילה אבל כאן כל שנשבעו היורשים שנגנב לא שייך לחייבם דלמא שלח אביהם יד דאף אם שלח מה להם ולגזילתו כל שאין להם הגזילה פשיטא דלא נתחייבו וגם השבועה דשלא אכל אביהם מה להם בזה ע"ז לא נשתעבדו הנכסים. ובזה מדוקדק היטב הא דדרשו על שלא שלח בו יד דפטר בו את היורשין והיינו דאין חייבין על ששלח אביהם בו יד. ואני תמה על מ"ש הק"א במדות דר"א שם שלמות הגז"ש עם היותו גז"ש מקובלת מסיני ששתי תיבות שוות בב' ענינים ישוו אותם בלימוד זה מזה עכ"ז התיבה בעצמה תורה על הלימוד וגם כאן נוסח השבועה שלא שלח בו יד מורה ע"ז שהשבועה תהי' אם לא שלח בו יד אבל לא שלא שלח אביהם ידו. וכפי הנראה הבין שלא שלח בו יד הוא נוסח השבועה ובאמת שכ"כ רש"י בחומש אבל הפוסקים חולקים עליו דהכוונה שהשבועה על הגניבה אינו רק אם לא שלח בו יד אבל כל ששלח בו יד נתחייב באונסין וא"כ אין התיבה מורה על נוסח השבועה שאינו רק גלגול שבועה. ועכ"פ נתבארו דברי מדות דר"י כהוגן ואינו מעין לימוד הש"ס משבועת ד' תהיה בין שניהם דשם על היורשים בעצמם קאי וכאן על שבועת אביהם קאי. ומה שהביא בשם הר"ש וכפי הנראה כוון לספר הכריתות של הר"ש שהקשה דלמה צריך קרא לש"ח דפטורין היורשין הא ק"ו מש"ש דחמור שמשלם כפל אפ"ה פטור בו היורשים מכ"ש ש"ח וכדאמרו בב"מ דף מ"א דקרנא בלא שבועה גרע מכפל בשבועה וע"ז כתב דאיצטריך לדיוקא דיורשין פטורין אם אמרו לא ידענו דהיורשין א"צ לידע במילי דאבוה אבל הוא גופא כשטען לא ידענא חייב שבועה ומתוך שאינו יכול לשבע משלם. דבריו צריכין ביאור דבאמת בא"י פטור משבועת התורה וכוונתו דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ולמאן דלית לי' מחושואיל"מ א"צ לשבע כלל בא"י וכמ"ש הש"ך בס"ק ע"ה בסי' ע"ה ואף למה דכתב שם דשייך שבועה בא"י היינו דוקא גבי יורשים דלא הו"ל למידע לא בהוא עצמו. אך לפמ"ש דקאי לענין שליחות יד דנעשה גזלן ע"ז מפטרי היורשין וא"כ ל"ש ק"ו דהרי התוס' כתבו בכתובות דף נ"ו דהתורה ירדה לסוף דעת השומרין דרצו להתחייב כל אחד במה שנתחייב דזה ששומר בחנם לא רצה להתחייב רק שלא פשע וזה שמקבל שכר קבל עליו שמירה גם מגניבה ולפ"ז היורשין דלא קבלו שכר פשיטא דהם פטורים דעכ"פ לא עדיפי מאביהם אם לא הי' מקבל שכר לא נתחייב (רק) בלא פשע וגם אביהם גופא לא קיבל שמירה רק בחיים חיותו על שנהנה וקיבל שכר אבל לאחר מותו שיתחייבו הבנים לא קיבל שמירה ועכ"פ יש סברא לומר כן ולכך קמ"ל גם בש"ח דהבנים פטורים ודו"ק. אך מה דתמי' לי שלא נזכר כלל הך דרשא דר' ישמעאל בש"ס ב"מ דף מ"א ולמה הוצרכו לדרוש בע"א וצ"ע ועיין ילקוט פ' משפטים שם נזכר הך דב"מ והביא הך דר"י ג"כ. והנה כשהצעתי זאת לפני לומדים ופקפק אחד דגם בלא שלח בו יד כל שזה כבר נתחייב לשבע שלא שלח בו יד נשתעבדו הנכסי' א"כ גם היורשים נתחייבו. ולפענ"ד נראה ברור דאף דאמרו בהגוזל ומאכיל דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם היינו כשגזל ממש ואשתעבדו נכסיו אבל כאן דלא גזל רק שאם שלח בו יד אז נעשה כגזלן להתחייב באונסין אבל כ"ז שלא נגנב ומחזיר הפקדון בעיניה לא אשתעבדו נכסי' א"כ כל שנשבעו שנגנב רק שלא ידעו אם שלח בו יד לא נתברר עדן אם נעשה גזלן כלל ולמה ישתעבד נכסי' ושאני הלואה דכבר עמד בדין ונתחייב לשבע או לשלם אם אינו רוצה לשבע אבל כאן עמד בדין על גוף הפרה וע"ז נשתעבדו נכסי' אבל אם נשבע שנגנב אף שלא נודע אם שלח בו יד ע"ז לא נשתעבדו נכסי' דלא נודע כלל אם היה גזלן רק שהתורה אצרכיה לדידיה שבועה אבל לא לבניו ועיין תוס' שם ד"ה ואם וגם בלא"ה שאני התם דגזל בבירור והוריש להם א"כ נשתעבדו נכסי' מיד בשעת הגזילה אבל כאן אף ששלח בו יד כל שהיה בעין לא נשתעבדו נכסי וא"כ כל שבאמת נגנב הרי לא הוריש להם כלום ולמה יצטרכו לשלם והשיעבוד אינו מתחיל רק כשנודע ששלח בו יד וכל שלא נודע לא התחיל השעבוד וז"ב כשמש:
363
שס״דאחר זמן רב מצאתי בדברי השואל במהרי"ט בראשונות סימן נ"ו שמשמע דס"ל דבכה"ג שמת והיורשים א"י לשבע הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ע"ש היטב ובמהרי"ט לא השיב ע"ז אמנם כתב בכללות שיש בהתשובה ובלשון השאלה דברים שלא כהלכה ואולי כוון לזה ג"כ ע"ש. ומצאתי בירושלמי כתובות פ"ט ה"ז ובסנהדרין פ"ח ה"ו ושבועות פ"ז דאמר נתחייב אביו שבועה ומת אין בנו גובה דלא כן מה אנן אמרינין יש אדם מוריש שבועתו לבניו אבל אינו ראיה דשם מיירי במת לוה בחיי המלוה ובאופן דמיירי בש"ס דילן בשבועות שם ובירושלמי שבועות פ"ז שם משמע כן בהדיא וכן פירש הפ"מ בכתובות שם ובסנהדרין לא ביאר הפ"מ דבריו ויש מקום לטעות אבל העיקר כמ"ש בכתובות ע"ש ודו"ק ועיין שערי משפט סי' פ"ז ס"ק כ"ג. והנה בהא דאמרו בשבועות דף מ"ז ורב ושמואל האי שבועת ד' תהיה בין שניהם מה דריש לי' ואמר לכדתניא שמעון ב"ט אמר מלמד שהשבועה חלה על שניהם והקשה אותי המופלג מוהר"ר יוסף שורשטיין נ"י דא"כ לדידן דדרשינן שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים א"כ לא קי"ל כרשב"ט ואנן קי"ל כר"י וכשב"ט ועיין ברמב"ם פי"א משבועות ובטוש"ע חו"מ סי' פ"ז. ולפענ"ד נראה דהנה רש"י פירש בדף ל"ט דלכך חל על שניהם משום שלא דקדק לתת ביד נאמן ולפ"ז נראה לי דלכך דרשינן בין שניהם ולא בין היורשין והיינו משום דעל המשביע ודאי לא שייך דהא היורשים לא הי' להם לדקדק במילי דאבוה וא"כ לא נתקיים כוונת הכתוב שחלה על המשביע וממילא ע"כ דלא קאי בין היורשין לענין המשביע ה"ה לענין דהיורשין יתחייבו ג"כ שבועה ג"כ לא קיי"ל כן ולפ"ז גם ר"י ס"ל כן ולכך פסקינן כשב"ט ודו"ק. איברא דלפ"ז קשה מה אמרו שם אילימא דא"ל חמשין לית לי' מה לי הוא מה לי אבוה וקשה הא מכל מקום כיון דהמשביע אינו חייב א"כ מהראוי לפטור הנשבע. אך נראה דזה לא מסתבר להש"ס דבשביל שהמשביע אינו חייב בזה יפטור היורשין ולכך מוקי בחמשין לא ידענא שיהי' משלמין עי"ז שא"י לשבע זה פטרה התורה וגם הרי א"י ובכה"ג פטר ורב ושמואל חידשו דאפילו המשביע משביע בדין מכל מקום חל השבועה עליו כמ"ש התוס' ודו"ק ועיין בר"ן בפרק שבועת הדיינין גבי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן שביאר דלכך בשבועה דאורייתא אין מהפכין דכח החיוב מרובה על הנתבע והתורה הטילה עליו או לשבע או לשלם ע"ש וא"כ לכאורה נראה דמש"ה ראוי' היורשים לשלם. אמנם נראה דניהו דעליו היה מוטל או לשבע או לשלם אבל היורשים באמת לא נתחייבו רק שהנכסים נשתעבדו להבע"ח וכל שיש ספק אי נתחייבו הו"ל א"י אם נתחייבתי והיורשים הם יורשים ודאי והשעבוד נכסי הוא ספק ועיין בבעה"ת שער ל"ח ובבית מאיר סי' קע"ח סט"ו ובתשובה אחרת הארכתי דגם יורשים מקרי א"י אם פרעתי והיינו משום דהנכסים נתחייבו בודאי אבל כאן דהספק שמא לא נתחייב האב כלל פשיטא דלגבי היורשין מקרי א"י אם נתחייבתי ודו"ק ועיין בנתה"מ סימן ק"ח ס"ק ד' בענין זה ולא נפניתי כעת. ובשנת כת"ר הגיע לי תשובה בענין זה מבאריאב מבחור אחד והביא דברי נתה"מ ועיינתי בנתה"מ וראיתי שראייתו מתוס' אין ראיה דל"מ רב ושמואל הם ס"ל דשבועת ד' תהיה בין שניהם אין ממעט יורשים רק ששבועה חלה על שניהם וגם ר"נ מצי סבר בזה כוותיה וגם ביורשין שייך מתוך שאינו יכול לשבע משלם וא"כ לק"מ ורק רבא הביא ראיה לר"א מזה אבל ר"נ לא צריך לסבור כן ואתי שפיר דברי התוס' ומכ"ש מה שרצה הנתה"מ לומר דגם אם לא חייבו הב"ד שבועה רק שלא הי' לו פטור והי' מוכרח לשבע בכה"ג הוה ביורשים מחויב שבועה ואיל"מ זה ודאי לא נהירא. ובזה יש ליישב קושית בעה"מ בב"ב גבי שטר חוב היוצא על היתומים שהקשה הרז"ה דלמה לא אמר הטעם הברור דביורשים לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ ולפמ"ש יש לומר דלא ס"ל זאת וניהו דפסק כר' אבא אבל מ"מ גם היורשים חייבין ודו"ק:
364
שס״המה שהשבתי אל כבוד אבי הרב הגאון החריף מוה' ארי' לייביש נ"י וז"ל מכתבך הגיעני שמחתי בשמעי משלומך ותרב שמחתי כי הטעמתני מנופת צוף חידושך בד"ת המלאים זיו ומפיקים נוגה אשר הערת בהא דאמרו בכמה מקומות דחצר מהלכת לא קנה והוא מוסכם ופירש"י משום דלא היה דומיא דידה דנייד והקשו הקדמונים דאכתי תקנ' משום שליחות וע"ז כתבת דנראה לי דלק"מ דהנה דבר זה הוא בשלשה מקומות גיטין דף כ"א ב"ק י"ב וב"מ ט' והנה בגיטין ל"ק דשם השליחות חוב הוא ואמנם בב"מ דקאמר משוך בהמה זו וקני כלים שעליה ופריך הא אמר קני בהמה וכלים שעלי' היינו במוכר שניהם קני מטעם חצר ואמאי חצר מהלכת היא ע"ש ברש"י והנה שם מיירי להדיא דמכוין להקנותו בתורת משיכה אלא דהש"ס מקשה ניהו דלא מכוין מ"מ יקנה בעצמו מתורת חצר דהא חצירו קונה לו שלא מדעתו ובזה לא שייך להקנות מתורת שליחות דהא אין עושהו שליח כלל אלא מתורת יד כמבואר בר"ן ושפיר קאמר דחצר מהלכת וגם בב"ק שם מיירי דמתכוין להקנותו בתורת אגב אלא דבעודן עלי' קנה מעצמו מתורת חצר ושפיר קאמר דחצר מהלכת היא דשליחות לא שייך בזה אבל היכא דמכוין לקנות ולהקנות בתורת חצר שפיר יש לומר דמהני ויש לי שני ראיות מדברי תוס' בתרי דוכתי והיא הערה חדשה לפענ"ד עכ"ד הקדושים וזאת אשר השבתי דלא זכיתי להבין מ"ש בב"מ דניהו דהמוכר לא התכוין להקנות לו כ"א בתורת משיכה אבל הלוקח למה לא יקנה מתורת חצר ומטעם שליחות דחצר משום שליחות של בעל הקנין הוא וא"ל דכיון דהמוכר לא נתכוין להקנות לו כ"א בתורת משיכה לא קנה הלוקח מתורת חצר ועיין בטור חו"מ סימן קצ"ח וסימן ער"ה מ"ש בשם הרמ"ה דא"כ אין התחלה לקושית הש"ס דלקני מעצמו מתורת חצר דהא הוא לא רצה להקנות בזה והמעיין בש"ס שם יראה להדיא דהש"ס מקשה באם אמר בהדיא קני בהמה וקני כלים שעליה דקנה והא חצר מהלכת היא ומיירי בהדיא דרוצה להקנותו לו בתורת חצר ואפ"ה לא קני דחצר מהלכת היא ועיין ברש"י ותוס' שם דעיקר החילוק הוא שהאיבעיא מיירי בא"ל משוך פרה לקנות הכלים שעליה ולא רצה להקנות לו כ"א הכלים וע"ז יקשה אף במקנה שניהם לו לא קני משום חצר מהלכת. והנה הקצה"ח בסי' ר"ב הקשה לפמ"ש הש"ך דחצר ומתנה כאחת לא קני ובעי שיהי' מתחלה חצירו ולפ"ז מאי מקשה הש"ס הא הכא חצר ומתנה באין כאחת. ולפענ"ד לק"מ דמי הגיד לו שרוצה להקנות לו שניהם בב"א דלמא הכי קאמר לי' קני בהמה ואח"כ קני כלים שעליה וכל שיקנה לו הבהמה שוב קונה הכלים שעליה אח"כ והש"ך לא אמר רק שם דמקנה לו אג"ק וכל שאינן צבורים דבעי דלקני מתורת חצרו בזה אמר דחצרו ומתנתו באין כאחת דהוא לא רצה לקנותו כ"א בעת הזאת שא"ל וז"ב לדעתי: ובזה יש ליישב הרבה קושיות שהקשה הקצה"ח שם. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ כאן אמאי נקיט משוך ולא נקיט קני ואי משום דבקני לי' פשיטא דקני משום חצר ה"ה במשוך דהוה כהשאילו לו שיקנה עי"ז. ולפמ"ש דאם השאילו לו שיקנה עי"ז הוה לי' חצרו ומתנתו באין כאחת דלא נתן לו כ"א שיקנה ע"י וצ"ע עוד. עכ"פ הדבר מבואר דאף ברוצה להקנות כאחת נמי לא קני מתורת חצר דמהלכת היא ושפיר הקשו הקדמונים ועוד דא"כ מה פריך הש"ס מספינה דקפצו עליה דגים ה"נ לא קני והוצרך לשנויי דספינה נייחא וכן קי"ל להלכה בטוש"ע סי' ער"ו סט"ו ואמאי לא קני מתורת שליחות וגם לשון הש"ס בב"ק וב"מ שם והלכתא בכפות משמע דאין מקום לקנות כ"א בכפות והא מקום יש לקנות ע"י שליחות אף באינו כפות וע"כ דאינו קונה בחצר מהלכת. וגם מ"ש דבגיטין ודאי לא קשה דחובה היא לה. נפלאת היא בעיני דאיך לא הרגשת דשם זכות הוא לה דקנתה העבד והדבר מבואר שם בתוס' בגיטין דף כ"א ד"ה אטו דכל שהוא מהלך ל"ק אף דזכות היא לה מה שקנתה העבד. איברא דדברי התוס' תמוהים דניהו דניחא לה דתקנה העבד אבל הגט חוב הוא לה ולא ניחא לה דלקני מתורת שליחות ונתקשיתי בזה עד שמצאתי בפ"י שם שהקשה כן והניח בקושיא. אמנם לפום רהיטא נראה לי עפמ"ש הסמ"ע סימן ס"ז ס"ק מ"ד דכל שהוא שם זכות עליו אף שעי"ז יבא לו חובה הולכין אחר שם זיכוי דמעיקרא ע"ש. וכאן רואה אני דהדבר ק"ו דעבד ודאי זכות הוא לה וע"י העבד יבא חוב לה הגט וכל שהן ענינים נפרדים ודאי הולכין אחר הזכות דמעיקרא. ועכ"פ בדברי התוס' מבואר להדיא דלא כמ"ש ובחצר מהלכת ל"ק מתורת שליחות אף דזכות הוא לה וע"ש שם שביאר הדבר באורך. ומ"ש שיש לך ראיות מדברי התוס' כעת במעט העיון לא מצאתי מקומם השיבני אבי לתורתיך ואדע מה להשיב. ובמ"ש יש ליישב קושית המהרש"א בגיטין שם שהקשה דא"כ למה כתבו התוס' דבעינן ישן דבעי שיהי' משומר לדעתה הא במתנה לא בעי שיהיה משומר לדעתה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כאן חובה היא לה ורק דלענין שליחות כל שיש זיכוי מעיקרא די וכמ"ש הסמ"ע אבל לענין משומר לדעתה דכל הטעם דבמתנה לא בעי משומר לדעת הוא משום דאנן סהדי דניחא לה וכמ"ש רש"י בב"מ דף י"א י"ב אבל כאן עכ"פ כיון דחוב הוא לה באמת לא שייך אנן סהדי דודאי ניחא לה ובעי שיהי' משומר לדעתי'. איברא בגוף הדבר שכתבתי ליישב דברי התוס' ע"פ דברי הסמ"ע סי' ס"ז דכל שהוא שם זכות עליו אף שעי"ז יבא לו חובה הולכין אחר שם זיכוי דמעיקרא. באמת שמקור דברי הסמ"ע הם דברי הר"ן בגיטין שם פרק השולח אבל מצאתי בנקה"כ סי' קס"ב שכתב דהר"ן לא קאמר רק דומיא דפרוזבול דהחוב שלו אינו מיד רק אחר כך בבוא השמיטה אבל היכא דהחוב נמשך תיכף לא מקרי זכות ע"ש אפשר דגם זה מקרי מיד דהא תיכף בזכייתה בעבד נמשך לה החוב של הגט ועדיין יש לחלק דשאני התם דהזכות והחוב באין בב"א בדבר אחד אבל כאן הם שני עניינים נפרדים דהזכות הוא בעבד וזה זכות גמור בפ"ע ועי"ז נקנה לה הגט אפשר דבכה"ג זכות מקרי אף דנמשך החוב מיד ועכ"פ קושית מהרש"א בודאי מיושב היטב וע"ד שכתבתי למעלה. אמנם בעיקר דברי הנקה"כ לפענ"ד יש לפקפק דמה בכך דהחוב נמשך מיד ואטו בפרוזבול אם יזכהו לו קרקע בהגיע שנת השמיטה או בתחילתה או בסופה לא יועיל הזכות זה אינו מבואר בר"ן ועיקר סברת הר"ן כיון דלעת הזאת הוא מזכהו לו הקרקע פשיטא דמקרי זכות ומה לנו בזה שנמשך החוב מיד באמת אם היה מזכהו רק ע"מ שיכתוב עליו פרוזבול הי' מקום לדון דלמא לא זיכהו מעיקרא רק ע"מ חוב אבל כל שזכהו בסתם ואח"כ כותב עליו פרוזבול מה"ת לומר דלא מועיל וז"ב לדעתי מצד הסברא. והא דאמרו דהשולח ביד עבדו אינו חייב וביאר בשיטה שם דה"ט משום דא"י לחוב לאדם שלא בפניו ע"ש בדף צ"ח אף דהחוב נמשך מהזכות שמזכה לו לק"מ דשם ניהו דמזכה לו השאלה מכל מקום כל זמן שלא הגיע לידו עדיין לא נהנה במה שזכהו ולכך כל שזכהו לו כדי שיתחייב באונסין א"כ החוב קדים להזכות וגם דאפשר דהמשלח יוכל לחזור כל עוד שלא הגיע ליד השואל וצ"ע ועכ"פ הזכות לא הי' קודם שהגיע לידו ובזה יש ליישב הרבה קושיות ואכ"מ:
365
שס״וומה שהביא ראיה מהא דאמרו בקידושין דף מ"ב מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד למטה ותסברא זכות הוא חובה נמי איכא דאיכא דניחא לי' בהר ולא ניחא לי' בבקעה הרי לפניך כל דאיכא חובה לא מועיל זכייה שלא בפניו והיינו משום שהחוב נמשך מיד לפענ"ד אין ראי' משם דכיון דניחא ליה בבקעה והוא נתן לו הר עד"מ שוב לא מקרי זכייה לגביה ואף דגוף השדה מקרי זכיה זה לא מקרי זכייה דאטו משה נתן להם דבר שלו מה שלא היה להם חלוקת א"י נתן להם ול"מ למ"ד א"י מוחזקת היא אלא אף למ"ד שאינו מוחזקת עכ"פ שלהם הי' דהתורה זיכה להם הארץ וכיון שכן גוף א"י אינו זכייה חדשה להם רק השדה בעצמה כשהי' מגיע לו חלקו דניחא לי' בהם אבל כיון שלא הגיע להם מה דניחא לי' בהר או בבקעה שוב לא מקרי זכייה רק חוב ממש וז"ב. אך בגוף הדבר נראה לפענ"ד דמעיקרא לק"מ משם דבאמת צריך להבין דהש"ס מדחה שם הך מימרא דר"ג בר רב ומייתי אלא כי הא דאמר ר"ה בר ר"ג שב"ד מעמידין להם אפטרופוס לחוב ע"מ לזכות. והדבר תמוה דא"כ הך דר"ג ליתא כלל ובכמה מקומות מצינו להך דר"ג א"ר וגם הא דברי ר"ג ב"ר סותרין זא"ז דכאן למד לענין זכייה וכאן למד לענין שב"ד מעמידין אפטרופוס ובשלמא במה דדחה שם מימרא קמייתא דר"ג לענין שליחות דאין שליחות לקטן שפיר לומר דבאמת לענין הגדולים היו מתורת שליחות ולקטנים מתורת זכייה ועפ"י אבל כאן א"ל כן ע"כ נראה לפענ"ד דבאמת אדרבא מכאן ראיה להר"ן והיינו מה דמקשה ותסברא זכות הוא חובה הוא דאיכא דניחא לי' בהר וכו' וע"ז משני כדר"ג דאמר דמעמידין להם לחוב ע"מ לזכות והיינו כיון דעיקר הכוונה ע"מ לזכות אף שימצא לפעמים חוב רשאין להעמיד אפטרופס ומקרי זכי' שלא בפניו כל דהזכייה עדיף מהחוב וא"כ כאן דהזכייה עדיף מהחוב מקרי זכייה ועיין בתוס' שם ד"ה אלא ובזה לא סתרי דברי ר"ג אהדדי דתרוייהו שמעינן מיניה. ובזה מיושב היטב מה דק"ל דאיך אפשר דר"ג לא למד מזה רק הך בתרייתא דמעמידין אפטרופס הא זה לא שמענו מזה כלל דהיה שם ע"פ הדיבור ואו"ת ותדע דהא שם הי' כמה יונקי שדים ואינו מועיל כלל אפטרופס ועיין בתוס' שם ד"ה יתומים שכ"כ בהדיא וע"כ דבאמת עיקר הילפותא הוא לענין שזכין לאדם שלא בפניו רק דלא נימא דכל דנמשך החוב לא מקרי זכייה וע"ז הביא דר"ג א"ר דחידש דאף לחוב ע"מ לזכות מקרי זכות ושפיר מקרי זכות וז"ב. וראי' ברורה נראה לי מהא דאיבעיא לן בנדרים דף ל"ו התורם משלו על של חבירו צריך דעתו או לא מי נימא כיון דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו או דלמא מצוה דילי' הוא והרי קי"ל דתרומתו תרומה הוא כמ"ש בטוש"ע סי' של"א והנה ל"מ לפמ"ש הט"ז ביו"ד סימן ש"ה ס"ק י"א דמה דמצוה דילי' הוא לא הוה זכייה גמורה עי"ז ומקרי חובה קצת ואפ"ה מועיל בגדול א"כ מבואר דאף דנמשך לו חובה בעת הזכות אפ"ה מקרי זכייה אלא אף לפמ"ש הש"ך בנקה"כ שם דניחותא דמצוה דילי' ל"מ חוב כלל עכ"פ זה מקרי קצת חובה דלמא ירצה להעדיף או לחסר וכמ"ש התוס' בכתובות דף י"א ובנקה"כ שם ואפ"ה מקרי זכיה ואפילו נימא דכיון דתורם משלו על של חבירו אינו מקרי חוב כלל דמה אכפת לי' בהעדפתו או חסרונו מכל מקום הדבר מוכח ממה דמטבילין גר קטן שלא מדעתו מטעם זכייה והרי בגר מקרי קצת חוב ועיין בנקה"כ שם ואפ"ה מקרי זכייה ובאמת שדברי הנקה"כ יש לדחות דמ"ש דניחותא דמצוה בשלו ל"מ ניחותא כלל הא מבואר בפסחים דף ד' דניחא לי' לאינש למעבד מצוה בממונו ועי"ז ל"מ ביטול מקח כלל כמבואר סי' תל"ז בש"ע ועי' בפר"ח וח"י שם דהאריכו בענין הלז עכ"פ קצת חוב ודאי מקרי. גם מ"ש הש"ך בנקה"כ שם לתמוה על דברי התוס' בכתובות דף י"א הנ"ל דהא ב"ד מצי לזכות אף לקטנים כדאמרו בקידושין דף מ"ב בדר"ג בתרייתא דב"ד מעמידין להם אפטרופוס והיינו אף דחובה היא להם דלחוב ע"מ לזכות ע"ש באמת שגם הפ"י כתב כן מדעתא דנפשי' בחידושיו בכתובות וקידושין שם לתרץ כן וקצת נראה כן מהשיטה מקובצת בכתובות דף י"א שם אבל על התוס' ל"ק וכמ"ש דהם מפרשים דהך דר"ג הוא משום דהוה זכות עדיף על החוב והיינו אי נימא דזכין לקטן וכמ"ש הר"ן והרשב"א בקידושין שם אבל לפי שיטת התוס' שם דזכי' מטעם שליחות שפיר הקשו דמה מועיל הזכות הא זכייה מטעם שליחות ואין זכיה לקטן וז"ב למי שמעמיק בענין שם וגם מהא דפריך בקידושין דף כ"ג מכדי שמענא לי' לר"מ דאמר חוב הוא לעבד ומשמע הא לרבנן דאמרו זכות הוא לעבד ניחא והא גם רבנן מודו דעכ"פ קצת חוב מקרי דנפסל מתרומה ואף דיכול למכרו כדאמרו שם וגם דאסור בשפחה ואף על פי כן מקרי זכות אף דאיכא קצת חוב משום דכל שכעת הזכות רבה על החוב מקרי זכות וז"ב לדעתי ועיין במחנה אפרים בהלכות זכייה ומתנה סי' ו' ז' שהעמיק הרחיב בענין זכין לאדם שלא בפניו ומכל הראיות שם מבואר דאף באיכא קצת חוב מקרי זכייה וכמ"ש הר"ן לענין פרוזביל ודלא כחילוקו של הנקה"כ הנ"ל. שוב מצאתי בש"ך חו"מ סימן ק"ה ס"ק ה' שחלק על אא"ז הב"ח ז"ל שם ורמז לדבריו בנקה"כ הנ"ל. ולפמ"ש דברי אא"ז הב"ח נכונים ודו"ק ועיין בגיטין דף למ"ד במזכה להם ע"י אחר אף שקצת חוב הוא להם שעי"כ נוטל חובו אף שיש לדחות דהרי על תנאי זה הלוה להם מכל מקום יש קצת ראיה מזה דלא כש"ך ודו"ק. ואחר כתבי כ"ז מצאתי בספר מגלת ספר לאוין רא"ע שהקשה על הר"ן מהא דס"ל לר"מ דחוב הוא לעבד שיצא מת"י רבו לחירות והרי עכ"פ זכות הוא שנפטר משיעבוד ואפ"ה כל שנמשך ממנו חוב לא מקרי זכות. ולפענ"ד אין ראיה דשם כיון דבהפקירא ניחא ליה דזילא לי' פריצא לי' א"כ ניחא ליה גוף העבדות שיאכל וממלא כל תאות לבו וא"כ גוף העבדות ניחא לי' ורבנן ס"ל דכיון שיוכל לומר לו איני זנך א"כ ממילא שוב חוב לו העבדות וז"ב. וגם מה שהקשה על הב"ח כבר קדמו הש"ך כמ"ש גם מ"ש לחלק בין היכא שבא הזכות והחוב ביחד כבר קדמו בנקה"כ ובש"ך הנ"ל ועיין במהרי"ק שורש ל"ב דהביא דעת הר"י ברזילי דאב יכול לקדש לבנו אשה מטעם דזכין לאדם שלא בפניו ובשו"ת נוב"י חלק אהע"ז סי' ס"ב ס"ג דהא חוב הוא לו שמתחייב במזונות שאר וכסות ע"ש ולפמ"ש הר"ן דאף שנמשך חוב אח"כ לא אכפת לן א"כ כיון דהקידושין זכות הוא לו אף שנמשך החוב אח"כ לא אכפת לן וגם לחילוקו של הנקה"כ דבעינן שלא יהיה החוב נמשך תיכף ג"כ י"ל דבעודה ארוסה נתחייב במזונות וכדומה ורק אח"כ בזה בודאי הזכות עדיף ועיין בנוב"י שם ודו"ק:
366
שס״זע"ד מה ששאלת אם מותר להניח טלית ותפילין בבקר השכם בימות החורף שימי עננים הם ולא ניכר היטב אם נכיר בין תכלת לכרתי. לא ידעתי מקום ספק בזה דכל שספק לנו אם ניכר בין תכלת לכרתי או כשיעור שיכיר חבירו הרגיל עמו קצת ודאי מותר כיון דקי"ל לילה זמן תפילין היא ומדרבנן הוא דאסור שמא ישכחם וישן בהם כמבואר בא"ח סי' למ"ד ס"ב א"כ הו"ל ספק דרבנן ולקולא וחשש ל"ת הוא רק איסור דרבנן לדעת כל הפוסקים כמ"ש התוס' בר"ה דף ל"ג ואף לשיטת הרמב"ם דחשש ל"ת הוא דאורייתא ועיין מג"א סי' רט"ו מכל מקום כאן מדאורייתא זמן תפילין בלילה וליכא איסור כלל כשמברך ואין כאן רק חשש דרבנן ובדרבנן סמכינן על ספק דרבנן ולקולא וא"ל דהוה ספק חסרון ידיעה דזה אינו דכל הטעם הוא שמא יש אחד שיכיר וכאן החשש להיפך שמא לא יכירו וא"כ הו"ל ספק גמור דאם לא יכיר יש ספק שמא מכל מקום יום הוא ואינו מכיר היטב. וא"ל דהו"ל ספק דרבנן ואתחזיק איסורא דלילה דזה אינו דלילה בודאי לא הוה דכבר עלה השחר ולכל הדברים יום הוא כנ"ל וז"פ. ובלא"ה הו"ל חזקה עשויה להשתנות דל"מ חזקה כלל. ובלא"ה נראה לפענ"ד דבר חדש דכאן לא שייך אתחזיק איסור דהוה לילה מקודם דע"כ לא אמרינן ספק דרבנן באיתחזיק איסור לחומרא רק היכא דאתחזיק איסור בעצם אבל כאן הלילה באמת זמן תפילין ורק שאסור משום גזירה שמא יפיח בלילה א"כ לא שייך אתחזיק האיסור דאטו הלילה היא האיסור בעצם השינה הוא האיסור ולא אתחזיק כנלפענ"ד דבר חדש. ובזה נראה ליישב הא דאמרו בביצה דף ג' בשלמא לרבה דאמר משום הכנה הו"ל ספיקא דאורייתא אלא לר"י ולר"י דאמרו משום גזירה ספיקא דרבנן הוא והקשה הכו"פ בבית הספק הא בה"ש הו"ל אתחזיק איסורא ולוקי דנולד ביה"ש והו"ל ספיקא דרבנן באתחזיק איסורא ע"ש וגם נימא חזקה דהשתא היא דילדה ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דגם ביו"ט גופא אין האיסור מצד עצמו כ"א משום פירות הנושרין או משום משקין שזבו עכ"פ לא שייך בזה דאתחזיק איסור דיו"ט דהא מצד עצמותה של הביצה לא נאסר ביו"ט רק שמא יעלה ויתלוש או משום משקין שזבו ובכה"ג אפשר דלא מקרי אתחזיק איסורא. ובזה יש ליישב קושית התוס' ישנים שם דאמאי לא פריך מר"נ דאסר משום מוקצה. ולפמ"ש דמוקצה כיון דהוא איסור בעצם בכה"ג שייך אתחזיק איסורא דנאסר משום מוקצה דאתקצאי בשביל יו"ט משא"כ לרבה ור"י דהאיסור הוא משום גזירה ודו"ק ויש להאריך בזה ולא עת האסף פה. ומיהו בלא"ה מותר למי שמשכים וצריך לצאת לדרך להניחם קודם אור היום כמבואר בש"ע סימן למ"ד וא"כ מכ"ש בספק יום ועיין בשו"ת שאגת אריה סי' מ"ב מ"ג מ"ד מ"ה מ"ו בענין זה. ומדי דברי זכור אזכור מה דקשה לי בהא דאמרו בשבת דף ס"ב ואי אמרת נשים עם בפני עצמן הו"ל מ"ע שהז"ג ונשים פטורות. וקשה לי הא אם נימא דהנשים יכולת לחייב עצמן במ"ע שהז"ג וכמ"ש ר"ת וגם להרמב"ם דוקא בברכה אסור זולת שיטת רש"י דנשים עוברות בב"ת ועיין עירובין דף צ"ו ברש"י ותוס' שם וא"כ מה קושיא הא מכל מקום כל שיכולין לחייב עצמן הו"ל תכשיט וכמו לאיש דאם שבת לאו ז"ת אפ"ה יכול לחייב עצמו ומש"ה לא הוה משוי וא"כ מגו דחזי לאיש חזי לאשה וצריך לומר דכיון דעם בפני עצמן הן א"כ ניהו דלאיש הוה תכשיט היינו משום דבחול הן תכשיט גמור אבל נשים דפטורות אף בחול רק שיכולה לחייב עצמה מכל מקום תכשיט לא הוה לאיש. ובזה מיושב לפענ"ד מה דק"ל טובא בהא דפריך הש"ס לר"י והא הו"ל מ"ע שהז"ג וקשה אף בלא ר"י הא יש לומר ע"כ לא מקרי תכשיט לאיש גם לאשה תכשיט רק במידי דהוא תכשיט מצד עצמו אבל כאן תפילין מצד עצמן אינן תכשיט רק דמצותן עשאן תכשיט וכל שהנשים פטורות שוב הוי משוי אף אם אינן עם בפני עצמן. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינן עם בפני עצמן א"כ כל שיכולת לחייב בהן י"ל דמיגו דהוה תכשיט לאיש הוי גם לאשה אבל אם הם עם בפני עצמן שוב לא הוה תכשיט לאשה ואף דיכולת לחייב מכל מקום כל דאינן חייבות באמת בעצמותן תפילין לאו תכשיט ודו"ק היטב. שוב ראיתי בתוס' בעירובין דף צ"ו ע"ב ד"ה אבל שהקשו ודלמא משום דהוה מלבוש לאשה וכתבו דהיינו דוקא לאיש שרגיל ללבשן בחול אבל לאשה לא כדאמר התם וחלופן באיש וע"ש במהרש"א דהן הן דברי הש"ס בשבת דף ס"ב ודבריהם צ"ע דלהס"ד דמ"ע שהז"ג דנשים פטורות אסור לנשים להתחייב דהרי הש"ס מקשה ודלמא נשים ס"ר ומשני דר"מ ור"י ס"ל דאין נשים ס"ר א"כ מה מועיל דהוה מלבוש ואף דאיש א"ח חטאת אפילו למ"ד שבת לאו זמן תפילין כדאמר בשבת דף ס"א מכל מקום היינו דוקא איש דבחול הוה מלבוש ותכשיט משא"כ אשה ואם נימא דאפילו לאשה אם לאיש מקרי מלבוש מועיל גם לאשה א"כ מה תירצו התוס' דמידי דחזי לאיש לא חזי לאשה והיינו דנשים עם בפני עצמן וא"כ יקשה מה פריך הש"ס ודלמא נס"ר אכתי הא כיון דנשים עם בפני עצמן אסור לנשים וא"ל כיון דנשים ס"ר גם לנשים מקרי מלבוש א"כ מה פריך בש"ס שבת דף ע"ב הו"ל מ"ע שלא הז"ג ודלמא ס"ל להמשנה נס"ר וא"כ גם נשים יכולות לחייב עצמן וצע"ג ועיין מג"א סי' ש"א ס"ק י"ב וס"ק נ"ד וסי' ש"ח ס"ק י"א ובשו"ת שאגת ארי' סי' ק"ה ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו אבל לא נפניתי כעת. שבתי וראיתי כי יש ליישב דברי התוס' דבאמת יש שני מיני היתירים דרך מלבוש או דתכשיט הוא והנה ענין תכשיט נראה לפענ"ד דזה ודאי מסתבר דדוקא ביכול להניח אף שאינו מצוה הוא דמקרי תכשיט אבל כל שאסור פשיטא דלא מקרי תכשיט ולפ"ז בשבת שם דקאי לענין תכשיט שפיר דייק הש"ס דכיון דעם בפני עצמן הן אף שהוא רשות מ"מ תכשיט עכ"פ לא מקרי ולכך מקשה על עולא דוקא אבל התוס' הקשו מדרך מלבוש והרי אף דשבת לאו זמן תפילין אפ"ה קרי לי' מלבוש ה"ה באשה אף שאסורה מ"מ הוה מלבוש ולא שייך לומר דלהס"ד דנשים אסורות לסמוך שוב אינו מלבוש דזה אינו דהרי למ"ד שבת לאו ז"ת גם לאיש אסור ועיין מג"א סי' ש"ח וא"כ גם באיש לתסר וע"כ דעכ"פ מלבוש הוה וה"ה באשה וע"ז כתבו התוס' דשאני איש שרגיל ללבשו בחול א"כ מקרי מלבוש אף בשבת משא"כ באשה שלעולם אינה לובשת תפילין והביאו ראיה כמו דאמרו לענין תכשיט. ובזה מיושב קושית המהרש"א דלמה לא כתבו התוס' שהיא קושית הש"ס בשבת דף ס"ב ולפמ"ש הש"ס מקשה לענין תכשיט אבל התוס' מיירי מתורת מלבוש והביאו רק לראי' דמצינו חילוק בין איש לאשה לענין תכשיט ה"ה לענין מלבוש ודו"ק היטב. ולענין תפילין [דר"ת] בחוה"מ כתב הפרמ"ג דהוה ס"ס שלא להניחם ומלבד דלא הוה ס"ס גמור דא"כ של רש"י נמי אף גם להיפך דאם נימא דתפילין של ר"ת אינם עיקר שוב אדרבא אינם זלזול להחה"מ שהרי דוקא תפילין כשרים שהם אות הם אסורים בחוה"מ למאן דאוסר ודו"ק היטב:
367
שס״חבאשר שאלתני איך הדין אם הקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם ונשבע לו או נדר אם מועיל לענין הקנין ג"כ. הנה דבר זה מפורש בש"ע חו"מ סימן ר"ט ס"ד בהג"ה דאם נשבע לקיים המקח צריך לקיים שבועתו ולכן אם לא נוכל לכופו אותו לקיים שבועתו כגון שמת או שנשאל על שבועה אין הקנין קיים והנה בגליון הש"ע כתבתי דיש לתמוה על הריב"ש שכתב כן בסי' של"ה ופירש דברי הרא"ש בתשובה שהכוונה היא מכח השבועה חייב ולא שמחזק הקנין. ובאמת ששני תשובות הרא"ש אין מורין כן ומורין כפשוטן דהקנין קיים ע"י השבועה והריב"ש אזיל לשיטתו שכתב בסימן שכ"ח על מ"ש השואל בשם בעל הטור שמצא כתוב בשמו שאם הקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם ונשבע ע"ז דקנה והוא דחה דבריו ע"ש. ובאמת כעת שזכינו שנדפס הטור על התורה הביא כן בשם הרא"ש לענין קניית הבכורה שקנה יעקב מעשו אף דהוה מה שאירש מאבא מכור לך דל"מ משום דנשבע לו ע"ז וכתב הרא"ש שם דמכאן נלמד דבכל דבר שאין הקנין מועיל ונשבע ע"ז לא לבד שנתחייב מכח השבועה רק שנקנה עי"ז. והנה לא כיחש לו המגיד שנמצא כן ברא"ש ולו ראו עיניו כל דברי המחברת והיה רואה זאת כתוב כן אולי היה מודה לו וע"כ לדינא צ"ע ע"כ כתבתי בגליון שם. והנה כעת קשה לי ע"ז דא"כ דשבועה מועיל לקנין דבר שלא בא לעולם וממילא ה"ה נדר דמ"ש לפ"ז יקשה האיך נפרנס ש"ס ערוך בכתובות דף נ"ט שדה זו שמכרתי לך לכשאקחנו תקדש דלא קדשי והרי לדעת הרמב"ם בפכ"ב ממכירה חייב לקיים נדרו כשנדר להקדיש אף בדבר שלא בא לעולם ואף אם לא אמר הרי עלי רק יהיה הקדש וע"כ צריך לומר דניהו דחייב משום נדרו אבל מ"מ לא חל עליו הקדושה וכמ"ש בש"ך רי"ב ס"ק י"ב בהג"ה שם והרי לכאורה מפורש דאף דחייב עצמו בנדר אפ"ה לא נקנה בדבר שלא בא לעולם והיא סתירה גמורה לשיטת הרא"ש הנ"ל. אך אחר העיון יש לדחות דע"כ לא כתב הרא"ש רק אם הקנה לו דבר שלב"ל רק שלא מועיל הקנין בזה אמרינן דיועיל מצד שבועתו דשבועה חיזוק על קנין וגמר בכל לבבו שיקנהו אבל כאן דעיקר הנדר הוא הקנין וא"כ היאך יועיל לקנין והוא לא הקדישו כ"א ע"י נדרו זה וכשאתה אומר דל"מ הקדש בדבר שלב"ל מה בכך שאמר שיהיה הקדש אבל לא הקנהו להקדש ואינו חייב רק משום נדר וז"ב. ועדיין יש לפקפק דמכל מקום י"ל דכל שנשבע או נדר גמר בלבו היטב שיקנהו ומהראוי שיהיה חל הקדש אף בדבר שלא בא לעולם ועיין בסימן ר"ט ס"ח בהג"ה דאם רוצה לקנות מקנה ג"כ ומכ"ש כשנשבע דודאי רוצה בכל לבו כדי שלא יעבור על השבועה. מיהו על הרא"ש לא קשה דהוא אזיל לשיטתו דחולק על רבינו וס"ל דאם אמר לכשאקחנו יהי' הקדש אינו כלום ועיין בסי' רי"ב ס"ט וא"כ הש"ס דמיירי באומר לכשאקחנה ממך תקדש שפיר לא קדשה. אבל מדברי רבינו פכ"ב ממכירה ופ"ו מערכין מבואר שלא כדברי הרא"ש הנ"ל ומסתייעים דברי הריב"ש סיוע שיש בו ממש שכתב בהדיא שאע"פי שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם ה"ז חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה. איברא לפי מה שרצה הלח"מ לפרש בפ"ו מערכין שם דבאומר יהי' הקדש גם רבינו מודה שאינו עובר משום בל יחל ובל תאחר רק משום ככל היוצא מפיו יעשה אפשר דכיון דאינו עובר על בל יחל ובל תאחר לא חשוב נדר גמור ולכך לא מועיל לענין הקדש שיקנהו קנין גמור ובאמת שדברי הלח"מ נראין דגוף דינו של רבינו חידוש הוא דמנ"ל שנתחייב כלל הא לא חייב עצמו כלל והוא דבר שלא בא לעולם וכל הפוסקים חולקים עליו בזה כמבואר בסימן רי"ב ס"ז בהג"ה ודי לנו שנאמר דרבינו ס"ל דחייב לקיים משום כל היוצא מפיו יעשה שהרי בכ"מ וב"י רוצה להסכים שגם הרמב"ם סובר כשיטת הרא"ש. איברא דדבריו תמוהין דאיך אפשר שהרמב"ם ז"ל מסכים להרא"ש והרי דבריו ברור מללו דאף באומר יהי' הקדש מכל מקום חייב משום נדר והיותר תימה על הרב המגיד שהביא דברי הראב"ד בהשגות שמחלק בין אתן לונתן והוא כתב שגם רבינו סובר כן ואיך אפשר לומר כן שהרי רבינו כתב שאף דיהיה הקדש חייב וכבר תמה הלח"מ על ה"ה בערכין שם. אך לפענ"ד נראה במחכ"ת הלח"מ שלא הבין דברי ה"ה דה"ה כוון כוונת עמוקה שהרי הראב"ד כפי הנראה הבין מדברי הרמב"ם שהוא סובר שמועיל קנין בהקדש אף בדבר שלב"ל וע"ז השיג עליו שהרי"ף כתב בהדיא דל"מ קנין בדבר שלב"ל וגם חולק על הראב"ד דסובר דגם ביהיה הקדש חייב משום נדר וכתב דדוקא באומר אתן חייב משום נדר ויצא לו כן להראב"ד דסובר הרמב"ם דקנה אף דבר שלב"ל ממ"ש אם צוה כשהוא שכ"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה יהי' לעניים דזכו בו עניים דע"כ דקנה אף בדבר שלב"ל דבאמת זה דבר שאי אפשר דיקנה דבר שלב"ל בהקדש והרי"ף לא ס"ל כן וע"ז בא ה"ה לשלול זאת מדעת רבינו וכתב דגם רבינו מודה דא"א לקנות דבר שלב"ל בהקדש וכמ"ש בהדיא דאינו מתקדש לפי שאינו בעולם אבל מתורת נדר הוא דמתחייב. ומ"ש במתנת שכ"מ דזכו בו עניים היינו משום מצוה לקיים דברי המת אבל לא מתורת קנין רק דמשום שנדר הוא ומת מצוה על היורשים לקיים דברי המת וז"ש שגם רבינו סובר כהראב"ד הוא בחלק הלז דגם הקדש אינו נקנה בדבר שלב"ל אבל ביהיה הקדש דסובר רבינו דחייב משום נדר בזה פשיטא דאין הרמב"ם מסכים בזה עם ראב"ד וז"פ. ומיושב תמיהת הלח"מ על ה"ה שכתב שדברי רבינו במכירה מוסכם עם דבריו בערכין והקשה דאכתי אינו מוסכם דבערכין לא כתב דבאומר יהיה חייב דה"ה לא בא לומר רק דרבינו כוון דמתורת נדר הוא דחייב לא מתורת קנין וז"ב. וגם הכ"מ כוון לזה דרבינו מודה להרא"ש דאינו רק מתורת נדר אבל ביהי' בזה חולק על הרא"ש (ושוב ראיתי בדרישה בסי' רי"א שהעיר על הב"י והכ"מ ולפמ"ש אתי שפיר) הארכתי בזה כי פשטת לשון הכ"מ וה"ה תמוהין מאד כאשר יראה המעיין ומ"ש הלח"מ דלדברי רבינו יקשה בהא דאמרו בב"ק דף ל"ו דאנן יד עניי אנן ות"ל משום נדר לק"מ דרבינו מפרש כמ"ש התוס' בשם ר"ח שם ע"ש. עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי רבינו כפשטם מורים כמ"ש הריב"ש. הן אמת דשוב יקשה דאיך קנה יעקב הבכורה והא הוה דבר שלב"ל ומ"ש הריב"ש דקודם מתן תורה גם דבר שלב"ל נקנה מבואר להיפך מרמב"ם שבפ"ו מערכין הביא ראיה מיעקב דאמר וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך ואם איתא מה ראי' הא הוה קודם הדיבור ויש ליישב קושית הטור בע"א ועיין בטור שם ובאור החיים לר"ח בן עטר פ' תולדות. שוב ראיתי בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ל"ט שהאריך בדברי רבינו פכ"ב ממכירה ונתקשה למה יזכו העניים ולא ראה דברי הכ"מ וב"י שכ' בזה גם כוון מדעתא דנפשי' למ"ש ה"ה בזה וכמ"ש לעיל:
368
שס״טבדבר השאלה שנמצא להחולץ ריבוי שערות בזמן הזה דאין אנו בקיאין בגומות אם מועיל ריבוי שערות בלבד אף דאין בהם כדי לכוף ראשון לעיקרן הנה דעת אא"ז הב"ח ז"ל בתשובה ובחיבורו בסימן קנ"ה דדי בריבוי שערות בלבד והט"ז והב"ש סימן קס"ט ס"ק יו"ד חלקו עליו וראיתי בשו"ת ארבעה טורי אבן סימן י"ט שכתב שם בנו הגאון מהר"מ ז"ל חתן אא"ז הח"ץ ז"ל שהביא ראיה להב"ח מהא דאמר בב"ב דף קנ"ו למיאון לאפוקי מדר' יהודא דאמר עד שירבה השחור ואי נימא דלא כהב"ח מנ"ל דאתי לאפוקי מדר"י דלמא סבר כר"י ואפ"ה בעי בדיקה שתי שערות דניהו דיש ריבוי שערות דר"י ס"ל עד שירבה שערות הא אינו מועיל עד שיהיה בהם שתי שערות כשיעור כדי לכוף ראשן לעיקרן אלא ודאי מוכח דבריבוי שערות א"צ שיבדוק אם יש בהם שתי שערות כדי שיכוף ראשן דמסתמא יש בהם כשיעור וסמך בזה ע"ש. והנה לפענ"ד אין משם ראיה כלל דע"כ לא כתב הב"ח דבריבוי שערות מסתמא אית בהם כדי לכוף ראשן שתי שערות רק לדידן דדי בב' שערות אמרינן כיון דאיכא הרבה שערות בלי ספק כבר גדלו השערות ועכ"פ שתים יש בהם כדי כפיפה אבל לר"י דלענין מיאון יכולה למאן עד שירבה א"כ גם כל השערות צריך שיהיה כדי כפיפה דכמו דלת"ק אותן השתי שערות צריך כדי כפיפה דאל"כ לא מקרי שערות ה"ה לר"י דצריך ריבוי שערות צריך שיהיה בהם כדי שיעור כפיפה וא"כ לא מצי לומר דאתיא כר"י דא"כ מ"ש אותן שתים מאינך וזה אי אפשר לומר דכלם בעי שיבדק וכמ"ש התוס' בב"ב שם דמשמע רק שתי שערות בעי כדי לכוף ראשן לעיקרן ודוחק לומר כיון דאיכא שתים כשיעור אז די באינך אף שאין בהם כשיעור דמ"ש דאם נימא דכל שלא הגיע לשיעור אינו מקרי שערות א"כ לא מקרי ריבוי שערות כלל. ובלא"ה נראה לי כיון דלענין מיאון קי"ל דכל שיש בהם כדי לנטל בפי הזוג או נקרץ בצפורן מחמרינן לענין מיאון וחשבינן להו שיער א"כ ממנ"פ אם יש בה שיעור עכ"פ השיעור הפחות שבשיעורים די ולא צריך לבדוק כלל על השערות אם יש בהם כדי כפיפה ואם אין בהם כשיעור כלל אף השיעור הפחות שבשיעורים פשיטא דלא מקרי ריבוי שיער כלל לר"י דבעי ריבוי שער לענין מיאון וזה ברור לדעתי. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בשו"ת הנ"ל על דברת התוס' שם בד"ה לאפוקי מדר' יהודא שכתבו וצ"ע אי אמר ר"י למלתי' גבי מיאון דוקא או לא ואיך אפשר דר"י לא אמר למלתיה גבי מיאון וגם בשאר דברים ס"ל כן דא"כ לימא גבי חליצה שם ג"כ לאפוקי מדר' יהודה דס"ל דבעי ריבוי שער ולדידן סגי בשתי שערות לבד וע"כ דלא אמר ר' יהודא למלתי' רק גבי מיאון ותמה על המשנה למלך שהקשה על דברת התוס' הלז בפ"ב מאישות מכמה מקומות ולא הקשה ממקומו ובאמת שהיא תימה גדולה. ולמ"ש אתי שפיר דלענין חליצה אי אפשר לומר לאפוקי מדר' יהודא דדלמא ס"ל כר' יהודא ובאמת יש בהם ריבוי שערות ורק שאינו בכדי כפיפה ולחליצה בעי עכ"פ שתי שערות כדי כפיפה ושפיר צריך בדיקה על שתי שערות וכמ"ש הגאון מהר"ם שם. איברא דלפירוש הראשון שכתבתי דר"י דבעי ריבוי שערות א"כ אף הריבוי שערות בעי כדי כפיפה הדרא הקושיא על התוס' לדוכתא דא"נ אם נימא דר"י מחמיר בכל מילי על ריבוי שערות א"כ הי' לו לומר לאפוקי מר' יהודא גבי חליצה מיהו לפמ"ש בחידושי לרמב"ם בפ"ב מאישות שם ליישב דברי התוס' מקושיות שהקיפן המלמ"ל כתנורו של עכנאי מכמה מקומות בש"ס וכתבתי שם דהתוס' אזלי כפירוש הר"ח שהובא בכתובות דף ל"ו על עד שירבה דהיינו שערות שחורות ובזה נסתפקו אי אמר דוקא גבי מיאון או דילמא גבי שאר דברים נמי א"כ ל"ק קושיא זו. עוד נראה לי בישוב קושית הגאון מהר"ם הנ"ל דאי אפשר לומר דמיירי שיש ריבוי שערות ורק דצריך בדיקה על שתי שערות על השיעור כפיפה דהרי התוס' בב"ב שם ד"ה ולגירושין כתבו דאע"ג דלגבי מיאון אמרו קטנה שהגיעה לכלל שנותי' א"צ בדיקה חזקה הביאה סימנים היינו היכא דלא בדקנו אבל אי בדקו ולא אשכחן יכולה למאן ול"ח שמא נשרו כל שלא בעל. ולפ"ז אני אומר זה בשלא הביאה שערות כלל אבל אם נימא דיש ריבוי שערות רק שלא ידענו שיעור כפיפה אזי א"צ בדיקה דאף אם נמצא דאין בהם שיעור כפיפה ניחוש שמא יש אחרים שנשרו ובאותן שנשרו ודאי יהיה בהם שיעור כפיפה דאל"כ לא הי' נשרו וכמ"ש הלח"מ סברא זו בפ"ב מאישות הלכה י"ז על מ"ש רבינו חזקה אין גומא בלא שיער וכתב וז"ל ואין להקשות דלמא היו קטנות פחות מנטילת הזוג דכיון דנשרו ודאי גדולים הוו דאל"כ לא הי' נושרות עכ"ל. הן אמת דכפי הנראה לא כתב סברא זו רק לענין מיאון דדי בנטילת הזוג אבל אם נימא דבעי שיעור כפיפה לא די בסברא זו דאפשר שנשרו ולא הי' גדולים כשיעור כפיפה וכ"כ בספר בני אהובה דחזקה דגומא אין בלא שיער לא מועיל רק לענין מיאון והביא ראיה דאל"כ שיער ל"ל כלל ממ"נ אם יש גומא מהני בלא"ה ואם אין גומא שיער בלא גומא אינו מועיל כלל וע"כ דגומא לא מועיל רק לשיעור נטילת הזוג והיינו למיאון דוקא. ובאמת שקשה לי על דבריהם ממ"ש התוס' בב"ב דף קנ"ד ד"ה ועוד דשמא בחייו לא הי' לו גומות ואחר מותו יש לו גומות דגומות אע"פי שאין בהם שערות כדאמרו בנדה ואכתי ל"ל טעם דסימנים עשויים להשתנות אחרי מיתה הא אף אם הי' הגומות הא לא הוה כשיעור ואינו מועיל רק לענין מיאון להחמיר ולא לחליצה ומכ"ש לענין להוציא ממון וצריך לומר דשם הי' לו ריבוי שערות בחייו והי' כשיעור כפיפה רק שלא הי' לו גומות וחשבינן להו כשומא בעלמא והשתא אם נימא דנבדקי' לאחר מיתה ונראה גומות שנעשה מחמת מיתה אז נמצא השיעור ג"כ. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא לשיטת אא"ז הב"ח דריבוי שערות מועיל אף בלא גומא ואף באין בו שיעור אכתי למה לא נבדקי' ונראה שיש בו ריבוי שער. ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי דבחייו הי' נודע שיש בו ריבוי שער רק שאינו בגומות ול"מ ולאחר מיתה רצו לבדקו דלמא יראו גומות וא"ל דאין ראיה מזה דלאחר מיתה נשתנו. איברא דלפ"ז צריך ביאור קושית התוס' אח"כ ולמה נחזיקו בקטן כיון שהגיע לכלל שנותיו הא הוי חזקה דרבא ומה קושיא והא חזינן דלא הי' גומות בחייו ואתרע חזקתו. מיהו אפשר דזה כוונת התוס' בתירוצם כיון דחזינן דלא הי' לו סימני גדלות והיינו משום דלא הי' לו גומות בחייו. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא מה מקשו התוס' והא חזקה דרבא ל"מ רק לענין מיאון ולא לחליצה וכבר הרגיש בזה בשו"ת שארי הגאון בעל נודע ביהודא ואינו כעת לפני. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא אמרינן חזקה דרבא לחליצה רק בלא נראה בו שערות כלל או שהי' קטנים אבל כאן דמיירי דבחייו היו גדולים וריבוי שערות רק שלא נמצא בו גומות וכעת דחזינן בו גומות מה"ת לומר דאחר מיתה נעשו דלמא הי' בחייו ואנן לא בדקנו יפה ובזה חזקה דרבא מסייעא וע"ז תירצו דמכל מקום כיון דלא חזינן בחייו איתרע חזקתו וע"כ לא כתב הב"ח דריבוי שערות מועיל רק בלא בדקנו אותו אמרינן דמסתמא יש כשיעור ובגומא אבל כל שראינו בחייו דלא הי' בגומא לא מהני לאחר מיתה כנ"ל לפום רהיטא. עכ"פ יהיה איך שיהיה למיאון ודאי אמרינן דבנשרו ודאי הי' בו כשיעור כדי נטילת הזוג וכמ"ש הלח"מ ובני אהובה. ולפ"ז שוב אי אפשר לומר למיאון כר"י דא"כ למה לא נחוש שמא נשרו והי' בהם כשיעור נטילת הציפורן דדי למיאון וא"ל כיון דהני שנמצאים הם קטני השיעור ל"מ דזה אינו דמכל מקום כיון דאיכא חזקה דרבא המסייע יש לחוש שמא נשרו וע"כ דלא ס"ל כר' יהודה. ובזה מיושב ממילא דבחליצה אי אפשר לומר כן לאפוקי מדר' יהודה דשם יקשה מנ"ל לאפוקי מדר"י דלמא כר"י ושם לא שייך לומר דחיישינן שנשרו מכח חזקה דרבא דגבי חליצה ל"מ חזקה דרבא וכדאמרו בנדה דף מ"ט וגם אם נשרו מנ"ל שהי' בהם שיעור כפיפה וז"ב ודו"ק ועיין בשו"ת נודע ביהודא באהע"ז סי' צ"ג ובחו"מ סי' ד' מ"ש בזה ולפמ"ש יש להשיב עליו ודו"ק ועיין שו"ת מהרי"ט בראשונות סימן מ"א וסי' נ"א שהאריך אי חזקה דרבא הוא דבר ברור לסמוך עליו. ולפמ"ש יש לדון הרבה בדבריו ואכ"מ. והנה במ"ש ראיתי שיש ליישב דברי הרא"ש הנ"ל שהוכיח דכל שראינו אח"כ שבאמת יש לו שתי שערות דאמרינן דודאי הי' לו מקודם ג"כ שערות והוכיח מהא דאמרו ועוד סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה משמע הא בחיים הי' מועיל הבדיקה וע"כ דמחזקינן שהי' למפרע ג"כ כן ותמה הנוב"י בחו"מ סי' ד' דהרי הרמב"ן מפרש דמיירי שמת מיד דאל"כ לא היה מועיל הבדיקה ע"ש. והנה בראשית ההשקפת אמרתי דהרמב"ן כוון למ"ש התוס' שם דרבא מיירי בשעה שהגיע לכלל שנים נבדק ולא ראה בו סימנים וא"כ ל"ש דברי הרא"ש דבכה"ג שראינו שלא הי' בו סימנים בעת גדלותו ודאי לא מחזקינן למפרע. ומצאתי בנוב"י בחלק אהע"ז סי' ס"א שהרגיש בזה ונהניתי. ומה שהקשה על דברת התוס' הנ"ל דחזקה דרבא ל"מ לענין להוציא ממון ת"ל כבר זכיתי בה בעצמי וישבתי לנכון וכדבר האמור למעלה ויש לי עוד אריכות דברים בזה אלא שכבר קדמוני הנוב"י באהע"ז ס"ד ובשערי משפט סי' ל"ה כי ת"ל הייתי בר מזליהו בכל הדברים. אך בגוף דברי הרא"ש לפענ"ד נראה לי ברור דהדין אמת דהרי בסימן פ"א ביו"ד מבואר מחלוקת הקדמונים גבי גבינות דכל שכבר יצא מחזקתו מחיים ואי אפשר לתת גבול מתי יצא מגבולו מחזקינן שהי' כן למפרע עד הזמן שידענו בודאי שהיה בחזקה הראשונה ולפ"ז כאן דבאמת בדקו אותו אח"כ ומצאנו בו הסימנים כתקנם הרי יצא מחזקתו הראשונה ואין לך גבול מתי יצא מהראוי להחזיקו למפרע ובפרט שאדרבא חזקה דרבא מסייע לו שכל שהגיע לכלל שנים אין צריך בדיקה ואף לשיטת חכמי הצרפתים והרא"ש בסימן פ"א דלא מחזקינן למפרע היינו דשם הוא נגד החזקה דאתיא מכח רובא דכשרות אבל כאן אדרבא החזקה מסייע לו דחזקה כל שהגיע לכלל שנים א"צ בדיקה וניהו דלענין חליצה לא סמכינן ע"ז אבל כל שראינו אח"כ שבאמת נמצא בו סימנים בודאי מחזיקין למפרע. ובזה יהלו דברי התוס' כאור נוגה דשפיר הקשו דלמה לנו לומר שהי' קטן כיון שאיכא חזקה דרבא והיינו אף דלענין חליצה ל"מ החזקה וה"ה לענין להוציא ממון מכל מקום כאן דהחזקה מסייע מה"ת לומר כשנמצא אח"כ דהסימנים הם כתיקונם לומר דנשתנו לאחר מיתה וטפי עדיף לתלות דודאי היה כן גם מחיים וע"ז כתבו דמיירי דנבדק מחיים ולא מצאו בו הסימנים א"כ אי אפשר להחזיק למפרע דחזינן שלא הי' כן למפרע וגם דברי הרמב"ן מיירי באופן זה אבל כל שלא בדקו בודאי אמרינן דכל שנבדק אח"כ ומצא בו סימנים ודאי דהיה כן משעה שהגיע לכלל שנותיו. ומה שהקשה הנוב"י דא"כ מה פריך הש"ס אח"כ אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכא משכחת דנחתו הלקוחות לנכסים והקשה דהא משכחת לה כשלא נבדק ואז לכ"ע סגי לה בקיום השטר דהרי איכא חזקה דאין עדים חותמין על השטר דמהני כמו חזקה דהשתא. הנה מלבד דלפמ"ש דאין צריך לכל סברותיו שחידש בדברי התוס' דהתוס' הקשו מכח חזקה דאין עדים חותמין אף גם במחכ"ת לא ידעתי קושיתו כלל דיש לומר דזה באמת משני הש"ס דמודינא לך דערעור דבני המשפחה לאו ערעור הוא משום חזקה דאין העדים חותמין וכו'. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת מהריב"ל סימן ז' שכתב ג"כ דדברי הרא"ש עיקר ואותן החולקים אינו מכיר (וכפי הנראה לא ראה כ"א בב"י אהע"ז סימן מ"ו שכתב כך) וכ' שמצא החולקין בספר גדול אחרון וכוון להב"י. עוד הי' נראה לי בטעמו דהרא"ש דמש"ה מחזקינן למפרע שהביא שערות הוא משום דבאמת יש לנו חזקה דרבא דהגיע לכלל שנותיו חזקה הביא הסימנים ואף דכאן מיירי דנבדק ולא מצא סימנים אבל כיון דעכ"פ חידוש הוא דמהראוי שיביא סימנים בעת הגדלות ובכל רגע עומד להביא סימנים א"כ עכ"פ הקטנות עומד להשתנות ובכה"ג ודאי לא מקרי חזקה דהו"ל חזקה העשויה להשתנות והרי בלא"ה דעת המהרי"ט בראשונות סימן י"א דקטנות הוה חזקה העשויה להשתנות וניהו דבזה לא קיי"ל כן ובמק"א ביארתי זה באריכות אבל עכ"פ כשמביא אח"כ סימנים פשיטא דמחזקינן למפרע דחזינן דנשתנה ועשוי להשתנות פשיטא דלא מחשב חזקה וז"ב לדעתי. איברא דלפ"ז יקשה דהרי הש"ס מקשה בדף קנ"ה למ"ד בן עשרים כי בדקו לי' מאי הוה הא סריס הוא ומשני כשלא נולדו בו סימני סריס אבל כיון שעכ"פ בן עשרים ודאי יותר מסתבר שהוא סריס ולא יביא עוד שערות א"כ עכ"פ אינו עשוי להשתנות ומה מועיל הבדיקה דנחזיקו למפרע. ובזה לפענ"ד מדוקדק לשון הש"ס כי בדקי לי' מה הוה לי' לאקשויי למה צריך בדיקה כלל. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא שפיר מקשה דמה מועיל הבדיקה להחזיקו למפרע בגדול הא אין עשוי להשתנות ואולי כיון דלא נולדו בו סימני סריס גם בזה מוקמינן לי' בחזקת גדול למפרע. ובזה י"ל מה שהרמב"ן מפרש להיפך דמת מיד אחר המכירה דאל"כ לא היינו מחזיקין אותו בגדול למפרע היינו לפי המסקנא דאינו מוכר פחות מבן עשרים ובזה סבר הרמב"ן דבכה"ג לא אמרינן דעשוי להשתנות אבל הרא"ש ס"ל דאף בכה"ג מחזקינן לי למפרע ויש להאריך בזה ואכ"מ:
369
ש״עוהנה במה שהקשו בתוס' דלמה יש לנו לומר שהוא קטן כיון שהגיע לכלל שנים והקשה הנוב"י דהא הך חזקה לא מהני לחליצה וה"ה להוציא ממון וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דהנה ה"ה כתב בטעם דלחליצה לא מועיל החזקה משום דאפשר לברר לא סמכינן אחזקה ולפ"ז יפה הקשו התוס' כיון דחידש ר"ע דסימנים עשויין להשתנות ועדים אין להם א"כ אי אפשר לברר בשום אופן וא"כ מהראוי שיהיה מועיל מצד החזקה וז"ב מאד. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ן הנ"ל שלא יסתרו לדברי הרא"ש דשפיר כתב הרמב"ן דמיירי דמת מיד דאל"כ אין בדיקתו ראיה שמא אח"כ הביא סימנים מה תאמר דהא כיון שנבדק אח"כ מחזיקין למפרע ע"ז יקשה דל"ל בדיקה כלל דהא יש לנו חזקה דרבא דא"ל החזקה כל שיכול לברר דזה אינו דכבר נודע מ"ש הקדמונים דע"כ לא אמרינן דכל דיכול לברר מבררינן רק במקום שאחר הבירור נדע הדבר בבירור ולא נצטרך לסמוך על החזקה בזה שפיר יש לומר דלמה לן לסמוך אחזקה הלא נוכל לברר בבירור אבל כאן כיון דאם נמצא אח"כ סימנים ג"כ יש לחוש שמא עכשיו שנמצא ונצטרך לבא לידי חזקה דמחזקינן למפרע א"כ גם עתה נסמוך על חזקה זו ולמה לן בדיקה וע"כ דמת מיד וא"כ לא נשתנה אח"כ ושפיר היו רוצים לבדקו להס"ד דלא נשתנה לאחר מיתה א"כ נדע בבירור וע"ז חידש ר"ע דסימנים עשויים להשתנות וא"כ ממילא א"צ בירור כלל או דמיירי שנבדק מקודם כתירוץ התוס' ול"ש חזקה דרבא ובזה לא יסתרו דברי הרמב"ן להרא"ש דכוונת הרמב"ן דלא הי' צריך בירור כלל והוא מפרש באמת שלא נבדק כלל רק דבאמת לכך א"צ בירור דסמכינן על החזקה כיון דאי אפשר לברר וז"ב. ובזה מיושב הא דקאמר הש"ס אלא למ"ד ראיה בקיום השטר ל"ל לבדקו לקיימו שטרייהו וכתבו התוס' דהיינו משום חזקה דאין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול והקשה הנוב"י דלמא לא ידעו העדים שנבדק מקודם המכירה וסמכו על חזקה דרבא וכקושית התוס' ובאמת כיון שנבדק מקודם שוב ל"מ החזקה דרבא וא"כ איתרע לי' חזקה דאין עדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דחזקה דרבא ל"מ להוציא ממון ורק דכיון דלאחר מיתה א"א לבודקו מועיל החזקה אבל העדים שוב לא יכלו לסמוך על חזקה זו דל"מ לענין ממון וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דקאמר לפי המסקנא אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכא משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסים והקשה הנוב"י דשפיר משכחת לה כשלא נבדק דאז סמכינן על חזקת העדים דמועיל כמו חזקה דהשתא וכמו שהכריח שם לשיטת התוס' ולפמ"ש אין הכרח דבאמת כל שצריך עדים ל"מ חזקה דרבא לענין ממון דכל הטעם דמועיל הוא משום דא"א לברר ולהס"ד טרם שחידש ר"ע דסימנים עשוים להשתנות הי' יכול לברר וא"כ ל"מ החזקה וגם דיכולין לברר ע"י עדים שוב לא סמכינן על חזקה דרבא וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דמה קאמר הש"ס אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום השטר למה להו לבודקו לקיימו שטרייהו והקשו דע"כ לא אמרו ראיה בקיום השטר רק היכא דיש חזקה דהשתא וכאן ליכא חזקה כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לנו חזקה דהגיע לכלל שנותי' וכקושיית התוס' וא"ל דל"מ לענין ממון אם נימא דצריך ראיה בעדים א"כ כל כמה דאין בירור גמור ל"מ וא"כ ממילא ל"מ החזקה דרבא וכמו דל"מ לענין חליצת משום דצריך לברר אבל אם נימא דכל דאיכא חזקה דהשתא סגי בקיום השטר וא"צ בירור גמור א"כ מכ"ש דחזקה דרבא מועיל וא"צ בירור יותר ולקיימו שטרייהו ודוק היטב כי הוא נפלא מאד ת"ל. והנה מדי דברי בסוגיא שם זכור אזכור מה דהי' קשה לי לכאורה בהא דאמרו וכיון דבדקיני' לקידושין לגירושין למה לי לא נצרכה אלא ליבום כדתנן בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו קנאה וא"צ גט עד שיגדיל וקשה לי דהא הא דלא סמכינן על שנים הוא לפי דחזקה דרבא ל"מ רק למיאון ולהחמיר ולא לחליצה ולכל מילי דהוה ספיקא דאורייתא ועיין בתוס' שם ד"ה בודקין. ולפ"ז קשה לי לשיטת התוס' ביבמות דף ס"ח ובקידושין דף י"ט דביאת בן תשע דקונה אינו רק מדרבנן א"כ ממנ"פ תתגרש דמן התורה אין ביאתו כלום ומדרבנן שוב סמכינן על חזקה דרבא אף לקולא כמבואר בפוסקים ועיין מ"א סי' נ"ה שכתב בהדיא כיון דתפלה דרבנן סמכינן על חזקה דרבא אף לקולא ועיין במגן גבורים שם ובהרציתי זאת לפני ידידי הרב החריף מוה' צבי יהודא ליב הכהן נ"י מראווא השיבני דאכתי נ"מ דאם לא נבדוק שיש לו שערות שוב צריכה חליצה דמן התורה אין ביאתו כלום. והשבתי דזה אינו דהרי זה ודאי דמן התורה אף דלא קנה לשיטת התוס' אבל עכ"פ ביאתו מותרת וכדאמרו בהדיא ביבמות דף קי"א ע"ב דיבמה יבא עליה כל דהוא וכ"כ מהרש"א בהדיא שם ע"ש ובשו"ת נודע ביהודא מהד"ת סימן קמ"ט במחכ"ת לא נזכר מדברי מהרש"א אלו. שוב ראיתי בסימן ק"מ שם שהראו לו דברי המהרש"א ונדחק ועיין ביבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה תגלי ודוק. עכ"פ כיון שגם מן התורה ביאה כשרה היא שוב אין אחר ביאה מועיל חליצה ועיין באהע"ז סימן ק"ע ועיין בב"ש סימן ק"ע ס"ק מ"א: ולפענ"ד דבריו צ"ע דאף לשיטת התוס' הביאה הזאת ביאה גמורה ואם בא עליה אחיו איכא איסור תורה משום אשת אחיו כיון דגם לדבריהם עכ"פ מן התורה מקרי ביאה וכמ"ש המהרש"א ולפ"ז כיון דעכ"פ ביאה מקרי לא מצינו אחר ביאה חליצה וא"כ שוב מועיל גט ממנ"פ דבדרבנן סמכינן על החזקה וצע"ג. שוב ראיתי דזה אינו דבאמת צריכה חליצה וגט ועיין ביבמות דף צ"ו ע"ב דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול דצריך גט וחליצה ועיין באהע"ז סימן קס"ז וע"כ דכל שאינו קנוי מן התורה אף דמותר לבא עלי' לא נפקע מצות חליצה ממנה. אך אי קשיא הא קשיא כיון דע"כ מיירי בלא בעל בגדלותו דהרי בודקין לגירושין אם הוא גדול וא"כ הביאה לא הי' עוד בגדלות רק בספק גדלות וגם דהי' לו לומר בודקין לביאה ועיין בבית מאיר סימן קס"ז שהאריך בזה וא"כ ממילא הגט אינו רק מדרבנן לשיטת התוס' כל שלא בעל והחליצה מן התורה ועיין בב"מ שם וא"כ שפיר יכולין לסמוך לגירושין על החזקה וצ"ע:
370
שע״אשלום וברכה וכ"ט אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי המפורסים מוה' ארי' ליבש נ"י:
371
שע״במכתבך הגיעני וכו'. ואשר הקשית לשאול בהא דאמרו בחגיגה דף כ"ג עשאוה כטמא מת ופריך ותבעי הזאה אלמה תנן חותכה ומטבילה טבילה אין וכו' ולשיטת החולקים על הרמב"ם דחרב כחלל אינו רק בכלי מתכות ולא בשאר כלים א"כ מאי מקשה והא השפופרת של עץ היתה וכיון דמעולם לא חדשו בה דבר כדאמר התם אמאי תבעי הזאה ע"ש כי יפלא בעיני מאד וצ"ע בדברי המפרשים ואם יש בידך ספר ט"א עיין בו עכ"ל הזהב. והנה ראיתי בט"א ולא העיר בזה. והנה קושיא הקשה אדם קשה כברזל ואמרתי בלבי לייאש מזה למצוא מענה כ"א בד' לא מצינא בשו"ת מצינא וכדאמר רבה בר נחמני בב"מ דף קי"ז כי אנכי יתמי דיתמי ובכ"ז פניתי לבי לכבוד תורת רבותינו הצרפתים. והנה לכאורה חשבתי דבאמת צריך ביאור בהא דמשני עשאוהו כט"מ בשביעי שלו דלכאורה קשה ממנ"פ אם רצו חז"ל לגזור עליו ט"מ ולעשות שאינו נוגע כנוגע אמאי עשאוהו כשביעי שלו ולא כראשון שלו להיות צריך הזאה וצריך לומר דבאמת מקשה שם והתניא מעולם לא חדשו בה דבר ומשני דלא אמרו קורדום שמטמא מושב ופירש"י דלעשות מי שאינו מקבל טומאה כמקבל טומאה זה לא עשו ולא חדשו רק בדבר המקבל טומאה לעשות שאינו נוגע כנוגע. ומעתה לכך עשו רק כשביעי שלו דלקבל טומאה עשאוהו כנוגע אבל לענין הזאה דאי אפשר בשום פנים בשאר כלים לכך לא עשאוהו ולא אצרכו הזאה ובס"ד דפריך תבעי הזאה באמת הי' סובר דחדשו בה דבר וע"ז משני דלא חדשו בה דבר מה שא"י להיות. ובזה מיושב מה דפריך הש"ס והתניא לא חדשו בה דבר ואמאי נטר הש"ס עד עכשיו תיכף דמשני עשאוהו כט"מ הי' לו לפרוך דלא חדשו בה דבר והרי אדרבא אחרי דמסיק דעשאוהו כשביעי שלו והקילו בו פריך הש"ס והוא דקדוק עצום. וגם בספר שיח יצחק הקשה דאמאי לא פריך הש"ס בהא דאמר לעיל עשאוהו כטמא שרץ ג"כ קושיא זו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הש"ס לא הוה מצי להקשות לעיל דהו"ל לומר דע"כ לא אמרו דלא חדשו בה דבר רק לר"ל דס"ל יטמא ואח"כ יטבול וע"כ דלא חדשו בה דבר דאל"כ למה הוצרך לטבול אבל לר"א דס"ל דיטבול סובר באמת דחדשו בה וכבר הקשה שם הט"א כן רק דזה אינו דא"כ למה עשאוהו כשביעי שלו הי' לו לעשות כראשון אף להזאה כיון דחדשו וכיון שכן ע"כ דלא חידשו וא"כ למה עשאוהו כשביעי וע"ז תירצו דלא אמרו קורדם שמקבל טומאה והיינו מה שאינו שייך אבל מה דשייך עשאוהו וחדשו בו דבר ושפיר עשאוהו כשביעי וז"ב ודו"ק. אמנם בגוף הקושיא אני תמה דהרי מפורש במשנה פי"ב דפרה משנה ח' ובתוספתא פי"א שם הובא בר"ש שם וכן הוא לימוד ערוך בפי רבינו פי"ג מפרה הלכה וא"ו דאין מונין לחטאת ראשון ושני ושלישי ואפילו בכלי אפילו לא נטמא אלא אחוריו בלבד ונגע זה בכ"ש ושני בשלישי נטמאו הכלים כלן לגבי חטאת ואפילו הן מאה וא"כ מכ"ש באם עשאהו כטמא מת דצריך הזאה ואין מונין בו ראשון ושני וז"ב מאד מאד איברא דא"כ יקשה בהא דמשני לעיל דעשאוהו כטמא שרץ והקשה אלא מעתה לא יטמא אדם ומה קושיא הא בחטאת אין מונין ראשון ושני באמת שכבר הקשה כן הט"א והניח בקושיא. אבל ל"ק לפענ"ד דבס"ד דלא עשאוהו רק כטמא שרץ ולא כטמא מת וע"כ דס"ל דלא מטמא אדם דאל"כ למה לא עשאוהו כטמא מת וע"כ דלא רצו לטמא אדם ושפיר פריך אלא מעתה לא לטמא אדם וע"ז משני דבאמת עשאוהו כטמא מת וע"ז שפיר מקשה אלא מעתה תבעי הזאה ומשני דעשאוהו כשביעי שלו והטעם דעשאוהו כשביעי שלו היא כמ"ש לעיל. ואדרבא מזה נסתייע הדעת החולקים על הרמב"ם ודו"ק היטב:
372
שע״גוזאת אשר השיב לי כבוד אבי הרב נ"י ע"ד חידושיך הנעימים לרפוא שבר קושייתי וכו'. והנה ראיתי כי הטבת להעיר על תירוץ הש"ס עשאוהו כט"מ בשביעי שלו מדוע רק בשביעי שלו והימים הראשונים יפלו. האמת אגיד לך כי זאת למדתי בחפזי ביום כ"ג שבט יום הלקח עטרת ראשי אאמו"ר הרב זלה"ה אשר זה דרכי מאז להחל ולכלות מסכת אחת בו ביום ובבוא תשובתך הרמה שמתי לב לעיין מעט וראיתי כי בלא"ה פלא דהש"ס מקשה מברייתא החותכה ומטבילה צריך טבילה טבילה אין הזאה לא ולא פריך מהמשנה ומהשפופרת גופא דקתני שפופרת שחתכה וכו' יטבילנה מיד ולא קתני הזאה והיא מובאת למעלה בסוגיא וזה יקשה אף לדעת החולקים על רבינו דכלי עצמה שנגעה במת לכ"ע בעי הזאה ותמהני עליך שלא העירות בזה. ואמנם אומר אני דבר חדש לפענ"ד דבאמת לפי מה דקי"ל דמי חטאת שנפלו שלא לצורך הזאה מטמאין וא"כ לכאורה יפלא מה דמקשה לבעי הזאה דהא כיון דבאמת טהור הוא רק משום חומרא יזה עלי' א"כ אדרבא יטמא עי"ז מה"ת ואמנם על החותכה פריך שפיר דהוא יכול להיות לו אח"כ הערב שמש ובא השמש וטהר אבל הכלי עצמה דאי אפשר להיות לה הערב שמש דא"כ לא יהיה היכר לצדיקים אי אפשר להיות הזאה עליה ולכך מקשה רק על האדם וז"ב. ומעתה לכך עשאוהו כט"מ בשביעי שלו כדי שלא יצטרך הזאה כיון דבכלי א"א הזאה כמ"ש א"א להצריך הזאה על האדם דהיאך יהיה האדם חמור מהכלי המטמאתו ודו"ק. ויש לי עוד דברים על שאר דבריך היקרים אשר הטבת לראות אלא שלא חפצתי להעמיס עליך ע"כ דבריו החריפים והמתוקים. וזאת אשר השבתי לו ביום ט' אדר ראשון אמת שדפח"ח ומה מתוק מדבש ומה עז מארי אבל בגוף קושייתך למה לא פריך מהשפופרת גופא ומהמשנה לכאורה ל"ק כלל דבאמת היה מקום לומר דלא עשאוהו רק כטמא שרץ ולכך ל"צ הזאה וכל הוכחה דעשאוהו כטמא מת הוא מכח המשנה דהחותכה ומטבילה וכדאמרו שם בסוגיא לכך הוכרח להקשות מכח הברייתא דחותכה ומטבילה. מיהו בלא"ה אין קושיא דשם לא נחית רק לפלוגי אי בעי לטמאותו או לא אבל כל שטמא י"ל דצריך הזאה ג"כ אבל מברייתא דחותכה דייק שפיר ודו"ק. ומה שהקשה דאם א"צ הזאה מה"ת א"כ ממילא אדרבא נטמא יותר לפענ"ד ל"ק דכל דרבנן טמאוהו וצריך הזאה שוב לא מקרי הזאה לצורך. וכמדומה לי שכיוצא בזה כתב בשו"ת שבות יעקב ח"א לענין הזאת שלישי ושביעי על קושית העולם בזה והדבר נכון מצד הסברא דלא כתב רבינו רק הזאה שלא לצורך הוא דמטמא וכל שחז"ל אצריך הזאה לא מטמא ודו"ק עכ"ד ועיין בירושלמי בחגיגה פ"ב ה"ז בסופו דמפרש הק"ע דהחותכה ומטבילה טעון טבילה היינו שבשביל שהוא נוגע חשו שמא יטמא את הכלי ועיין בפ"ג שם ה"ב אבל הש"ס דילן לא סובר כן דזה אין סברא כלל דלחוש על ידיו שהן טמאות ועיין בשיח יצחק ובשלום ירושלים ודו"ק. שוב הגיעני מכתב מאבי הרב נ"י שהשיב אלי בזה"ל הנה דבריך טובים ונכוחים וקורא אני עליך דנפיק מינך טעמא מאלפך עכ"ל הזהב ועיין בפי"ג מאבות הטומאה ה"ו שכתב מזה עליו ומטבילה שעשאוהו ביום זה כאילו יום י"ג שביעי שלו וגם שם אינו רק חששא דרבנן ואפ"ה צריך הזאה ולא אמרינן דהזאה שלא לצורך הוא. מיהו אין ראיה דשם יהי' לו הערב שמש וגם בהזאה שלא לצורך די בהערב שמש מיהו יש ראיה מכל הזאות שהי' לכה"ג שבעת ימים קודם יום הכיפורים וכן קודם מעשה הפרה והי' רק למעלה בעלמא ודו"ק. שוב מצאתי לאחר זמן רב במלמ"ל פי"ט מאבות הטומאה הלכה א' בסופו בא"ד ד"ה ומ"ש שכתב דכל שחכמים תקנו שצריך להזות לא מקרי הזאה שלא לצורך הרי בהדיא כמ"ש. אחר כמה שנים מצאתי בספר ראשון לציון והוא ספר מהגאון בעל פרי תואר בלקוטי' על חגיגה שכתב דרך פשיטות דהך דתבעי הזאה קאי על גוף השפופרת דאל"ה יקשה הא חרב אינו כחלל וכפי הנראה כוון ליישב קושיא זו אבל המעיין בש"ס ימצא דא"א לפרש כן ועיין בתוס' שם בע"א ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דכל שצריך להזאה לא הוה הזאה שלא לצורך ישבתי לנכון מה שהקשה אותי החריף ושנון מוה' מאיר ברא"ם נ"י בהא דאמרו בשבועות דף י"ט הלך בראשון ונכנס הזה ושנה וטבל ואח"כ הלך בשני ונכנס חייב וע"ז הקשה דלמה לו למתני שהלך בשני ונכנס ת"ל דאף בלא הלך בשני הרי הזה ושנה וממנ"פ טמא מחמת ההזאה ועכ"פ צריך הערב שמש וכל שנכנס במקדש והוא צריך הערב שמש חייב דהו"ל טבול יום ומכ"ש בלא נטבל. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהיה הזאה מחמת ספק פשיטא דל"מ הזאה שלא לצורך. והנה החריף הנ"ל אמר שיש לומר בפשיטות דלפמ"ש רבינו בפי"א משגגות ה"ב דבעינן שידע בסוף עכ"פ באיזה אב נטמא וא"כ דוקא כשנכנס בשני אז עכ"פ ידע מחמת איזה אב נטמא משא"כ כשהספק שמא מחמת השביל או מחמת הזאה לא ידע באיזה אב נטמא ודבריו נכונים. אלא שהלח"מ הקשה שם ע"ז מהא דאמרו בנדה דף כ"ח בראה לובן ואודם כאחד דאמרינן דלר"ע חייב על ביאת מקדש וקשה דגם לר"ע בעי עכ"פ ידיעה בתחילה ולפענ"ד ל"ק דבאמת י"ל דר"ע לא בעי אף ידיעה לבסוף והא דמצריך רבינו שתהי' ידיעת לבסוף הוא משום הכרעה דרב דס"ל דבלובן ואודם פטור וקשה הא לר"ע אף בלי ידיעה כלל חייב וע"כ דבזה פסק רב דלא כר"ע ולכך סתם כרב:
373
שע״דוהנה החריף הנ"ל שאל אותי דאמאי לא נימא כל דראה לובן ואודם דנתלה האודם בלובן וכמ"ש בשו"ת שב יעקב בהלכות נדה דכל שרואית אשה לובן ואודם כאחד תלינן בלובן והאודם מחמת הלובן הוא. והשבתי דל"ד דשם כל שההרגשה הי' מחמת הלובן והלובן אינו מטמא א"כ גם האודם אינו מטמא משא"כ לענין טומאת מקדש דכיון דמקור מקומו טמא שוב הוא מטמא אף בלובן. אמנם עדיין קשה דהא מקור מקומו טמא אינו רק הל"מ וכדאמרו בנדה דף י"ז ועיין תוס' שם ד"ה במקור וא"כ הרי שיטת הרמב"ם בפ"ד מביאת מקדש הלכה י"ז דכל שהוא רק הל"מ ואינו מפורש בתורה אין חייבין על ביאת מקדש ועיין כ"מ שם ובפ"ג מנזיר וא"כ למה יתחייב לר"ע ואולי דהוה ס"ס לחיוב ספק שמא זכר הוא וחייב משום לובן ואת"ל נקיבה היא שמא אודם אינו בא משום הלובן ובס"ס חייב קרבן אבל אין זה ברור דניהו דאמרינן ס"ס לאיסורא וכמ"ש המשנה למלך בהלכות בכורות פ"ד מ"מ לענין קרבן על טומאת מקדש אפשר דלא אמרינן. מיהו במשנה למלך פ"ח מאבות הטומאות ה"ד משמע דגם לענין טומאה כל שהוא מה"ת אזלינן להחמיר ומכ"ש לר"ע שחייש למיעוטא ועדיין צ"ע לענין חיוב קרבן מיהו אשם תלוי מחייב ואולי גם חטאת בס"ס לאסור וצ"ע ועיין רמ"ע מפאנו סימן ק"ל בפרק אנדרוגינוס מ"ש בזה וע"ש בסוף דבריו שכתב שמצינו דחטאת דעולה ויורד מקרי חטאת סתם בזבחים דף ד' גבי חטאת ששחטה שלא לשמה. ואני מוסיף דל"מ בלשון המשנה וגמרא שנקראת כן שכן דרכם לסתום אלא אף הרמב"ם שזה דרכו בקודש לדייק ולגרוס אעפ"כ מצינו בפי"א משגגות ה"ו שכתב חייב חטאת והוא קרבן עולה ויורד ומצאתי במשנה בכריתות דף י"ג דקתני ארבעה חטאות ושם חדא היא משום טמא שאכל קודש ושם קרבן עולה ויורד הוא כדאמרו בשבועות דף י"ד בהדיא דהא לא קי"ל כר"א ע"ש ודו"ק:
374
שע״הוהנה אחר זמן רב בשנת תרי"א נתתי לבי במ"ש הרמב"ם פי"ג מאה"ט הלכה ו' מצא הסכין בי"ג מזה עליו ומטבילה ושוחט בה למחר מפני שעשאוהו ביום זה כאילו יום י"ג שביעי שלה והראב"ד כתב דמים רעים שתה שאין מקום להזאה ולפמ"ש יצא לו לרבינו מש"ס מפורש בחגיגה הנ"ל דעשאוהו כט"מ בשביעי שלו והיינו משום דמעלה עשו בה וה"ה כאן כיון דלא גזרו על הכלים הנמצאים בירושלים רק בסכינין לשחיטת קדשים מפני חומרת הקדשים כמ"ש הרמב"ם שם הלכה ה' וא"כ הוא ג"כ מעלה בקדשים ולכך עשאוהו כט"מ בשביעי שלו. איברא דלפ"ז צריך ביאור למה שם בשפופרת לא הצריכו הזאה וכאן הצריכו הזאה. אך נראה דהוא הדבר אשר דברתי דבאמת הזאה שלא לצורך היא וצריך הערב שמש וא"כ שם דאי אפשר בהערב שמש דלא היתה נעשית במעורבי שמש לכך לא הצריכו הזאה מספק אבל כאן דיכול להיות הזאה והערב שמש על יום י"ד לכך הצריכו הזאה ג"כ מספק. ובזה נראה לפענ"ד הטעם של הרמב"ם שכתב שלא גזרו על הסכינים הנמצאים ביום י"ד ומהיכן יצא לו טעם זה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת רבינו נראה דהבין דהסכינים מפני מעלת הקדשים עשו כטומאת מת ביום השביעי וא"כ הי' צריך הזאה ואם לא יהי' הזאה יהי' תרתי דסתרי אהדדי וא"כ ע"כ לא יכלו לגזור ביום י"ד שהרי צריך לו היום לשחוט ואי אפשר לשחוט היום דלמא הזאה שלא לצורך הוא ובפרט שחזקת סכינים הצריכים לק"פ שטהורים הם וא"כ אי אפשר לעשות כט"מ ביום השביעי שלו ולכך שוחט מיד. ובזה מבואר היטב כל הברייתא דלכך בי"ג שונה ומטביל דיכול להיות הערב שמש ולכך בקופיץ דלא נצרך על י"ד דאסור שבירת עצם ולא נצרך רק על ט"ו שוב יכול להיות הערב שמש לכך גזרו. ובזה מיושב היטב הא דמשני כגון שבא בשבת והקשו כלם דהא לשיטת הר"י מקורביל הי' באה חגיגה מע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ יכול להיות הערב שמש דהא החגיגה שחט מע"ש והי' יכול לשברה מקודם וא"כ שוב גזרו דצריך הזאה והערב שמש ודו"ק. והמעיין ימצא שמיושב כל קושית הראב"ד והכ"מ שם:
375
שע״ובנידון הפתח שהיה בו מזוזה כדינו ואח"כ נתקלקל הכותל שהיה בו הפתח עם המזוזה וסתרו להכותל ולקחו ממנו הפתח עם המזוזה אם מותר לקחת הפתח עם המזוזה ולקבעו בבית אחר ולא תקרא תעשה ולא מן העשוי ואת"ל שמקרי תולמ"ה אם אח"כ כשקבעו בכותל שהיה כבר בו לאחר שנתקן הכותל אם מקרי תולמ"ה. הנה לפענ"ד נראה דבכה"ג לא מקרי תעשה ולא מן העשוי דל"מ באותו כותל לא מקרי תולמ"ה דהא בתחלת עשייתו הי' בהכשר ואף דנתקלקל הכותל אבל הפתח והמזוזה בהכשירו קאי וכל שנתנו אח"כ בכותל הלז דמקרי תעשה שעשייתו בהכשר כמבואר באו"ח סימן תרכ"ו ס"ג בהג"ה לענין סוכה תחת הגג דכל שהי' מתחלתו בכשרות לית לן בה משום תולמ"ה ועיין מג"א שם ס"ק ג' ועיין שם ס"ב בהג"ה דמותר לעשות סוכה תחת מחובר או בית ולהסירו אח"כ ולא מקרי תולמ"ה הואיל ואין הפסול בסכך עצמו ומכ"ש כאן דאף החולק שם בהג"א פ"ק דסוכה מודה כאן דשם עכ"פ בעת עשייתה נעשה שלא בהכשר מחמת המחובר אבל כאן בעת שנעשה המזוזה נעשה בהכשר בכותל הלז ואח"כ אף שנתקלקל הכותל אבל הפתח והמזוזה נשארו בהכשרם וכן מבואר בהדיא בסימן ט"ו ס"ב שם דא"י ליקח הכנף כמו שהוא ולחברו בבגד אחר משום דהוה תולמ"ה כמ"ש המרדכי שם ובב"י ועיין מג"א שם ס"ק ג' ומשמע הא בבגד זה כשר אף שנקרע לגמרי ואף דהמעיין בלשון המרדכי יראה דמשמע קצת דאם נקרע לגמרי אסור אף בבגד זה דהרי כתב שם אם נקרע הטלית חוץ לג' אצבעות ועדיין מחובר לבגד יתפור ומשמע הא נקרע לגמרי אסור זה אינו דהרי מריש דבריו משמע שם דאף נקרע לגמרי שרי וכבר עמד בזה בשו"ת מהר"ם מינץ סימן י"ג ומחלק דבמחשבתו תליא מלתא אם היתה דעתו ומחשבתו להתירה מותר אף שנקרע לגמרי. ולפ"ז כאן שלא הי' דעתו ליקח הפתח אפשר דהוה תולמ"ה אבל זה אינו משני טעמים חדא דאף דדעת המרדכי משמע קצת כן אבל אנן לא קיי"ל כן כמ"ש שם ס"ג לענין טלית מצויצת שחלקוהו לשתים דלא הוה תולמ"ה ואף דהב"ח חולק בזה עיין בט"ז ומג"א שהחזיקו בפסק הש"ע ועכ"פ מבואר דלא קיי"ל בזה כהמרדכי ועיין בעט"ז שהעתיק בקיצור שו"ת מהר"ם מינץ סי' י"ג הנ"ל ומשמע דקיי"ל כן ולא יפה כוון והוא אזיל לשיטתו דפוסק כרבו הב"ח ז"ל אבל אנן לא קי"ל כן ועיין בחיבור מגן גבורים שם ועיין מג"א סי' כ"ג ס"ק א' שם באופן דבזה לפענ"ד הדין ברור דכשר בלי פקפוק. שוב מצאתי בשו"ת מהר"א ששון סי' רל"ב שנשאל לענין מזוזה הנ"ל והשיב דאף באותו פתח אסור לחזור ולתקנו כן ודקדק כן מלשון המרדכי וכבר כתבתי דגם בלשון המרדכי אינו משמע כן לגמרי ואף דלשון המרדכי מפרש המהר"ם מינץ דבמחשבתו תליא וכאן ג"כ בודאי הי' דעתו שאם יתקלקל הכותל שיחזור ויתקנו והמזוזה כשרה ומה גם דאנן לא קיי"ל כהמרדכי. אמנם אף לחזור ולתקנו בפתח אחר שהמהר"א ששון פוסל בפשיטות נראה לפענ"ד ג"כ דכשר כיון שאותו הפתח והמזוזה נעשה בהכשר ומה לי בכותל זה או בכותל אחר ואף דלענין הכנף מבואר דא"י ליקח שאני התם דהכנף הוא אפס קצה מהבגד ולא שייך שנעשה בכשרות דאינו שייך כלל רק לאותו בגד ולא לבגד אחר משא"כ בפתח ומזוזה הוא ענין נפרד לגמרי ומה לי בכותל זה או בכותל אחר. ותדע דהרי אם בית עצמו אם נתנו הדלת והמזוזה בחדר אחד ואח"כ חזרו וקבעו בחדר אחר אטו נימא דהוה תולמ"ה וא"כ מה לי בית זה או בחדר אחר. ובלא"ה שאני התם דמיד שנחתך הכנף נפסלו הציצית כמ"ש המג"א שם ס"ק ג' אבל כאן הדלת והמזוזה בהכשירה קאי וז"ב מאד לדעתי. ומכל מקום למעשה כיון דיצא מפי מהר"א ששון בפשיטות לפסול יש לחוש לה לחזור ולקחת ממנו ולקבעה שנית דאז יוצא אליבא דכ"ע אבל באותו כותל הדבר פשוט דמותר. שוב אחרי כתבי מצאתי בשו"ת ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מהר"א ז"ל מאמשטרדם סי' י"ד שהשיב בפשיטות לענין בית שסלקו הקירוי ממנה בחג הסוכות ונפטרה אז ממזוזה ואח"כ קירוהו שנית דהמזוזה כשרה ואין בזה משום תולמ"ה וכן בנשברה הדלת שנתנוהו לאומן לתקנה שהמזוזה בהכשרה קאי ע"ש וכמדומה שהשואל היה הרב בעל פר"ח וא"כ לית ביה שום פקפוק כנלענ"ד. ומ"ש איך להניח המזוזה בהפתח הפתוח מבית לחצר הנה הדבר מבואר בשו"ת מהרי"ל סי' צ"ד והובא בב"י סי' רפ"ט דאם יש לחצר פתח אחר לרה"ר אז אית לן למיזל בתר היכר ציר ואם אין לה פתח אז יש לקבוע בימין כניסה מבית לחצר ועיין בט"ז שם ס"ק ד' שדבריו אינם מובנים קצת. אמנם מה שיש לעיין במקום שחולקין הדלת לשנים ויש שתי דלתות היאך אזלינן כאן בתר היכר ציר ונראה דאותו חלק שדרך לפתוח תמיד זה מקרי היכר ציר והנה עדיין יש לעיין היאך עושין המזוזה בבית שהולך בו לחדר שהפתח פתוח לחצר והחדר הוא פתוח לר"ה ולכאורה אם אזלינן בתר כניסה של החצר גם כאן מהראוי לעשות בימין הכניסה מהחצר להחדר הנ"ל כמו שעושין על הפתח שפתוח לחצר. ונראה לי דכאן מכל מקום ראוי להיות מימין הכניסה מבית להחדר דרוב ההילוך כאן הוא מבית להחדר ובשלמא באותו פתח הפתוח לחצר כיון שיש שם באותו חצר פתח לר"ה שפיר אמרינן דכל שיוכל לבא דרך שם אזלינן בתר ימין הכניסה כיון שפתוח לרה"ר אבל באמת רוב הלוכו ע"י הבית ולכך עכ"פ בבית גופא כיון שרוב הלוכו הוא מבית להחדר הנ"ל פשיטא דלא שבקינן ימין הנכנס מבית בשביל המיעוט שבאין מפתח אחר שפתוח מחצר לר"ה כנ"ל ונ"ל שבכ"ז אין חילוק דאף לפעמים שנסתם הפתח שפתוח מחצר לר"ה מכל מקום כל שלא בטלו וסתמו ודעתו לפנותו לא מקרי ביטול ועיין באו"ח סי' שע"ב ובסי' תרל"ג לענין עירוב וסוכה ונראה דכאן כ"ע מודו דכל שלא ביטלו בפירוש לעולם ל"מ ביטול דאטו בכל פעם נצטרך לשנות המזוזה וז"ב לפענ"ד:
376
שע״זוהנה בשנת תרט"ו הגיעני תשובה מש"ב הרב החריף מו"ה יעקב שלמה היילפרין נ"י אבד"ק דיניוב במה שראה בספרי סי' רפ"ו ס"ק יו"ד במה שהקשיתי לשיטת הרמב"ם מהמכילתא דאי נימא דאין דלת בלי מזוזה א"כ לא נכתב רק והגישו אל המזוזה ועל זה הקשה מעלתו דשם הכוונה מזוזה הוא פצימי הבית שהוא פצימי הדלתות ומה ענינו למזוזה שבכתב. במח"כ איך חשד אותי בדבר פשוט כזה והלא גם כאן עיקר הכוונה לפתח שאין בו דלתות אף שיש שם פצימין מקום שראוי לקבוע המזוזה שבכתב כל שאין דלתות לא נחשב פצימין למזוזה בפתח וגם שם הוא כן וז"פ ועיין בנוב"י חלק יו"ד מהד"ת סי' קפ"ז שהבאתי שם שגם הוא למד ממזוזה של רציעה לענין מזוזה מעומד והוא ג"כ מה"ט דמה שנקרא מזוזה שבכתב מזוזה הוא ע"ש שהוא שם בפצימי הבית כמ"ש על מזוזות ביתך וז"פ. ומה ששאל בשתי בתים זה כנגד זה ויש בינותם בית מפולש לרחוב העובר משתי הצדדים וכשרוצים להעלות העשן בקנה אחד עושים בבית המפולש שבין ב' החדרים כמין כיפה מקצה פי התנורים מזה אחד ומזה אחד וע"ז בונין מעלה עשן מב' בתים בחלל אחד ויש שאין עושין כיפה כ"א משקוף ובו מזוזות ושם לא שמענו שיהיה עושין מזוזה ורצה לדעת הטעם וע"ז רצה לומר מטעם ס"ס ספק שמא כדעת הרמב"ם שפוטר כשאין בו דלתות וגם כיון שאין היכר ציר דהא אין בו דלתות אינו ניכר איזה ימין ואיזה שמאל ודחה זאת דלדעת המתחייבים במזוזה בלי דלתות הוה איתחזיק איסורא. וזה טעות דאף דכוונתו לאתחזיק חיובא הא ע"ז אנו דנין אם צריך מזוזה או לא ולא אתחזיק חיובא וגם מ"ש שבאמת אין שום צד של ימין כמ"ש הרמב"ם מן טבע נמנע קיים גם זה אינו נכון. דבאמת יש ימין אם היה הדרך באחד מהם רגיל יותר אמנם באמת בלא"ה פשוט כמ"ש מעלתו שלא נעשה הפצימין כ"א לחזק תקרת מעלה עשן ולא לשם מזוזה כמו גבי אכסדרה וז"פ. וגם מ"ש להסתפק בשתי חדרים אחד לפנים מחבירו ולשניהם פתח לרחוב וביניהם פתח בלי דלתות ואין היכר ציר ובפתח של האלקיר לא ניחא תשמישתי' כ"כ לרחוב וע"ז שאל איך לקבוע מזוזה כיון שאין שם שום צד שנוכל להחליט שזה ימין וע"ז כתב דבמקום שקובעים המזוזה שם אמרינן דקביעותא מחשב לימין ולפענ"ד נראה כיון דלא ניחא תשמישתי' כ"כ לרחוב בחדר שמלפנים שנקרא אלקיר א"כ יש לחשוב ימין במקום שהולכין ביותר וניחא תשמישתי'. ודרך אגב מ"ש ליישב קושייתי בסי' רנ"ד ס"ק ד' מבני העיר שנגנב להם ס"ת דאין דנין בדייני אותה עיר כל שאין להם ס"ת אחר והקשיתי דאדרבא כל שאין להם אחר א"כ שייך מצות לאו להנות נתנו וע"ז כתב דהא יכולין לכוף זא"ז לקנות להם ס"ת א"כ הוה נגיעה שיש בו צד ממון. הנה המעיין שם יראה דעיקר הנאה הוא מה שנהנין מקריאת הס"ת וע"ז שפיר הקשיתי דהא מצות לאו להנות נתנו גם מ"ש דזה דוקא כל שכבר קיימו המצוה אבל לכתחלה כשצריכין לקרות בס"ת ובאותן פרשיות המחוייבות ד"ת א"כ זה חשוב הנאת ממון גם בזה קשה הדבר דהא כעת אינן מחוייבין רק לכשיגיע זמן אותן הפרשיות וכל כה"ג אינו מקרי נגיעת ממון ממש. גם מ"ש על מ"ש בספרי סי' רי"ז לענין החר' וע"ז הקשה דגם אם הי' נדר גמור אינו צריך להתענות כמ"ש המג"א סי' תקע"ו. הנה באמת בשנת תקצ"א הוריתי ג"כ ע"פ דברי המג"א אלו והארכתי בזה בפלפול. אך באמת בשנת תר"ח אז הי' בעת ההוא כבר נשתקע המחלה אבל עוד נשאר פחד וקצת מחוש ע"ז הוצרכתי לדון בשביל דברי המ"א האלו וז"פ:
377
שע״חשלום וברכה אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי החכם השלם אוצר בלום המפורסם מו"ה ארי' ליבוש ני':
378
שע״טבדבר אשר הקשית על מ"ש הרמב"ם בהלכות שבת פי"ד ה"ח דעמוד ט' טפחים מצומצמות לא פחות ולא יותר הרי כתבו התוס' דלכך מחצה על מחצה כרוב דיש ב' צדדין להתיר ע"ש וא"כ כאן לפי מה דקיי"ל א"א לצמצם הרי יש ב' צדדין להתיר דאם פחות או יותר הוה ככרמלית ועיין בהשגה ובמ"מ בשם הראב"ד ובטור ודו"ק ואכמ"ל עכ"ל הזהב בקצרה. והנה כעין זה הקשה הפ"י בשבת דף ח' בסוגיא דכוורת הקודמת שם למימרא דעמוד ע"ש שהקשה כן על רבא דל"ל לטעם דא"א לקרומית של קנה וכו' ות"ל דיש צדדים שנים להתיר לשיטת הר"ש בתוס' ע"ש ומ"ש ליישב מלבד דדבריו דחוקים אף גם שלא זכיתי להבינם דאכתי קשה קושיתו ע"ש והנה על הש"ס ל"ק דאפשר דקאי אליבא דר"י דס"ל אפשר לצמצם בידי אדם אבל אתה יפה הקשית דרבינו פוסק בפ"ט מרוצח דא"א לצמצם אף בידי אדם קשה טובא. אמנם אני אוסיף מיא ואוסיף קמחא דאף אם נימא דרבינו סובר כמ"ש התוס' בעירובין דף ה' ובסוכה דף ט"ז ובחולין דף נ"ח ובבכורות דף י"ז בתירוצם הראשון דבדאורייתא חיישינן שמא אפשר לצמצם מכל מקום לשון רבינו קשה שכתב עמוד ט' טפחים מצומצמות לא פחות ולא יותר דמשמע דיכול לצמצם בודאי והרי רבינו פוסק בפ"ט מעגלה דא"א לצמצם וא"כ הוא מוכחש במציאות. אמנם נראה לפענ"ד דבר חדש דבאמת רבינו סובר דבידי אדם בודאי אם מודד הדבר במכוון פשיטא דיכול לצמצם במכוון ממש והרי רבינו ידע היטב בחכמת המדידה ובידו קנה מדה למדוד מכוון ממש לא פחות ולא יותר וע"כ לא כתב רבינו דאי אפשר לצמצם רק בעגלה ערופה דהדבר נפל במקרה שנמצא הרוג בין שני עיירות בזה אמרינן דאי אפשר לצמצם שיהיה מונח ממש מכוון קרוב לעיר הזאת יותר או להיפך שיהיה מוטל באמצע ממש כיון שהענין הי' במקרה ועיין בתוס' שם בכל המקומות ותמצא שכתבו סברא זו ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סימן קל"ד אבל שם דמדד ט' טפחים מצומצמות ממש פשיטא דיכול לצמצם בידי אדם וגם קושית הפ"י מיושב גבי כוורת כנלפענ"ד. והנה בענין א"א לצמצם כתוב אצלי במק"א קונטרס מיוחד השייך לכאן. ומ"ש על מ"ש פי"ט משבת הי"ב ולא תערום ותפרוף ובש"ע סי' שנ"ו ביאר דבכרמלית מותר דהוה ספק דרבנן והקשה דאף בר"ה הו"ל ספק דרבנן דאין דרך הוצאה בכך עיי' בש"ס וצ"ע עכ"ד. כבר קדמך בזה בספר תוס' שבת בסי' ש"ג שם עכ"ל תשובתי ועיין מהרש"א בפסחים דף צ"ח ע"ב בד"ה שלהן שהקשה דאם אפשר לצמצם שמא נשחטו שניהם כאחד ע"ש. ולפמ"ש התוס' בשם הר"ש דאם יש ב' צדדין להיתר מותר אתי שפיר ודו"ק ויש להאריך שם בזה ואכ"מ ועיין בפסחים דף ל"ג הובא שם משנה דאם היה שם ביצה מכוונת דטהור וצ"ע הא א"א לצמצם ועיין צל"ח שהרגיש שם מזה וכתב דהמשנה ע"כ סובר דאפשר לצמצם ומלבד שזה דחוק שהמשנה יסתום שלא כרבנן וגם יקשה הא רבינו פסק בפ"ט מרוצח דאף ביד"א אי אפשר לצמצם וא"כ איך העתיק משנתינו בפ"ט מט"א הלכה ב'. אמנם לפמ"ש הר"ש הנ"ל א"ש דאיכא כאן שני צדדין דשמא הם פחות ואף אם הוא מכוון הא מכיון שיצא טיפה חסרו להו ולא הוה כביצה ואין כאן כ"א צד אחד שמא הם יותר ולכך מותר. ובזה מיושב הא דאמרו בפסחים שם א"ה אפילו בכביצה נמי דהתנן ודקדק הצל"ח דמה לשון א"ה ע"ש. ולפמ"ש א"ש דהו"א דא"א לצמצם כשיטת התירוץ הראשון שבתוס' רק בטורח גדול אפשר לצמצם וא"כ הו"א דהמשנה דמיירי בדיעבד והיינו כשדקדק וצמצם אבל לכתחלה צריך לדרוך פחות מכביצה ולא סמכינן על צמצום וע"ז מקשה כיון דחסרה טפה א"כ איכא שני צדדים ומותר אף לכתחילה וע"ז הוצרך להביא מהמשנה דמשמע לי' להס"ד דמכשיר אף לכתחלה ומטעם שני צדדים וע"ז משני ליה דבאמת שם אינו אלא דיעבד ומ"ש הרמב"ם שם שהוכשרו הוא לרבותא דאף שהוכשרו ונתכשר לקבל טומאה מ"מ טהור בכביצה ועיין צל"ח שם שדקדק למה לא נקט לשון אפילו ואפשר דמשום דאח"כ לענין זב וזבה נקט לא הוכשר נקט ברישא הוכשרו ודו"ק ועיין בצל"ח שם בסוף הסוגיא שהאריך שם בענין זה דאי אפשר לצמצם וחילק בין דאורייתא לדרבנן ולפמ"ש אתי שפיר. ועיין פ"ד דנגעים משנה ד' אין חוששין שמא מיעט מקום שיער וכו' מפני שאין בו ממש ופירש רבינו דמיירי בגריס מצומצם וקשה ניהו דאין לו שיעור מוחש מכל מקום הא אי אפשר לצמצם ודלמא פחות מעט ועיין ברבינו בפ"ב מט"צ הלכה ב' ומיהו לפמ"ש הר"ש אתי שפיר דהא איכא שני צדדים להתיר שמא יותר ושמא שוה בשוה וצד אחד שמא פחות ובכה"ג אמרינן דאפשר לצמצם ועיין פי"א דכלים משנה ה' מחצה למחצה טמאים ועיין במעילה דף ז' דשחט בשתיקה בבת אחת וכ"כ רבינו בפ"ז דמעילה הלכה וא"ו ע"ש ולדברי רבינו קשה הא א"א לצמצם וכל שנשחט מקודם אינו מועיל לחברתה והוא ס"ל דאף בידי אדם אי אפשר לצמצם וכאן לא שייך תירוץ הר"ש דאין כאן שני צדדים וצע"ג. ועיין בפ"ב דמכשירין שם תמצא בכמה דברים דמחצה למחצה טמאים וא"כ צריך לומר כמ"ש דבמכוון אפשר לצמצם ועיין שם במשנה ד' גבי מי שפיכות דהרמב"ם השמיט הדין דמע"מ ותמה בתוס' חדשים ע"ז ע"ש. ולפמ"ש אפשר ליישב כעין דרכו דשם א"א לצמצם ושם היה בידי שמים דמי גשמים יורדים ואי אפשר לשער בטיפות דקות ועבות אלא שצ"ע ממשנה ג' שם. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש שם בתו"ח ליישב קושית הכ"מ דאם המי שפיכות קדום תו לא מחשב להמי גשמים ולא ניחא ליה והוא תמוה דהא בפ"ק שם משנה א' אמרו דמשקים טמאים מטמאים אף שלא לרצון א"כ יכול המי שפיכות לטמא ואף דבפ"ז משנה ב' מבואר דמ"מ אין אדם מטמא יש לחלק ואכ"מ ודו"ק. ועיין בתוס' בכורות דף ט' ד"ה זכר דהקשו לריה"ג משום סמוך מיעוטא ולשיטת הר"ש דאם איכא שני צדדים אמרינן אפשר לצמצם היה להם להקשות בפשיטות דשמא נולדו כאחת והנקיבה חוצצת ושמא הנקיבה קודם והו"ל שני צדדים להתיר להמעיין היטב ואולי גם כוונת התוס' כן דגם שני צדדים להתיר הוא מתורת רוב ודו"ק:
379
ש״פוהנה כבר כתבתי לעיל בשם הצל"ח בחידושיו לפסחים דף ל"ד ע"ב האריך לחלק דבדאורייתא אמרינן אי אפשר לצמצם ובדרבנן אמרינן אפשר לצמצם ולכך בהיתה ביצה מכוונת טהור ע"ש ובאמת שכן נראה בעירובין גבי שמנה אמות מצומצמות וספיקא דרבנן להקל משמע דבדרבנן מקלינן משום ספק. ובזה יש ליישב כמה קושיות שהקשיתי לעיל מכמה משניות דוק ותשכח. הן אמת שיש לעיין הא בספק חסרון ידיעה אף בדרבנן מחמרינן כמבואר בסי' צ"ח ס"ג וה"ה כאן מה דאי אפשר לצמצם הוא חסרון ידיעה וכשרוצין למדוד בטורח גדול היינו יודעין וכמ"ש התוס' בעירובין שם ובחולין כ"ח ובכמה מקומות וא"כ הו"ל ספק חסרון ידיעה. מיהו לפמ"ש הטעם בחסרון ידיעה דאם הוא לא ידע האחר ידע וכאן שהספק לכל העולם רק בטורח גדול אפשר לצמצם כולי האי ואולי לכך מקרי ספק דרבנן. ומכאן קשה על הט"ז סי' צ"ח ס"ק וא"ו שכתב דאם הספק דרבנן הוא באיזה ענין נשער בזה ל"מ מה שהספק חסרון לכל העולם ע"ש וא"כ גם בעירובין הי' לנו להחמיר וצ"ע. איברא דלפ"ז יקשה מאי פריך בפסחים דף ל"ג שם א"ה כביצה נמי והתנן וכו' כביצה מכוונת טהור ומאי קושיא הא באמת אי אפשד לצמצם וע"כ משום דהו"ל ספק דרבנן ולקולא ולפ"ז כיון דקיי"ל דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה ועיין מג"א סי' יו"ד וסי' תס"ז ולפ"ז בשלמא שם דמיירי בדיעבד כששחט א"כ שפיר אזלינן להקל אבל לדרוך לכתחלה שפיר מחמרינן דוקא פחות מכביצה ואולי דזה גופא תירץ הש"ס הכא לכתחילה התם דיעבד וגזרינן שמא יעשה יותר מכביצה והיינו משום דאי אפשר לצמצם:
380
שפ״אובזה יש ליישב לשון א"ה שנתקשה הצל"ח וכעין דרכו שכתב הוא ז"ל. ובגוף קושית הצל"ח דאמאי כביצה מכוונת טהור והא אי אפשר לצמצם נראה לי דבר חדש דבכה"ג שתחלת ביאתו לעולם הי' בתערובות ולא ניכר האיסור בכה"ג ודאי בטל ברוב שבפחות מכביצה לא נטמא ורק דחיישינן שמא הוא יותר קצת וא"כ נטמא המשקה שסוחט ומטמא להשאר וא"כ כיון דתחלת ביאתו בתערובות ההיתר וגם עכשיו לא נודע איסור בבירור פשיטא דבטל ואף דכל שתחלת ביאתו בתערובות לא שייך ביטול וכמ"ש המרדכי לענין יבמה שרקקה דם ועיין בצל"ח כאן ובכו"פ סי' ק"ב היינו שם דהאיסור נודע ומבורר ורק שאתה אומר דאי אפשר לרוק דם בלתי תערובות מים בזה שפיר אמרו דלא שייך ביטול דהרי תחלת תערובתו היה האיסור ג"כ ונקבע האיסור בתוכו וכמו שנראה מהתב"ש סי' י"ד וכמ"ש בתשובה לווערבוא במדינת הגר באריכות לברר דברי המרדכי הנ"ל אבל כאן דגם כעת לא נודע האיסור א"כ לא שייך לומר דנקבע האיסור כיון שלא נודע שנקבע כלל וגם איך שייך לומר דההיתר הנודע יהיה טפל לגבי האיסור שלא נורע ולכך בטל בודאי וז"ב לדעתי כשמש. אמנם יש לעיין בזה לפמ"ש הרב מוהר"י אלפנדרי הובא במשנה למלך פ"א ממשכב לחלק דכל שבתחלה הי' כל אחד בפני עצמו לא שייך לומר שתחלת ביאתו בתערובות ע"ש א"כ גם כאן י"ל להיפך דכיון דמשקין מפקד פקידי א"כ מתחלה לא היה בתערובות ורק אח"כ בעת הסחיטה נעשה התערובות וא"כ לא שייך לומר דתחלת ביאתו בתערובות שיתבטל עי"ז. ומיהו ל"ד דאדרבא כאן כ"ז שהי' מפקד פקיד לא נאסר כלל ואח"כ כשנאסר הי' בתערובות וא"כ ודאי בטל. ובזה מיושב מה שהקשה א"ה אפילו בכביצה נמי דהתנן שנתקשה בו הצל"ח. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דאדרבא לפי שמפקד פקידי א"כ לא שייך שמתבטל ברוב ושוב אי אפשר לצמצם וע"ז פריך מהמשנה דתנן בכביצה מכוונת והא אי אפשר לצמצם וע"כ דגם בכה"ג אמרינן דבטל ברוב א"כ אף כביצה נמי. ומה שהקשה הצל"ח על רבינו שכתב בפי"ב מתרומות הי"א ואם נטמאו אחר שנעשו תרומה וסוחטן פחות פחות מכביצה והקשה דהא אף בכביצה כשר בדיעבד כדמחלק הש"ס בהדיא. במחכ"ת לא דקדק בלשון רבינו שלא כתב וסחטן דמשמע שעבר וסחטן רק כתב וסוחטן והיינו שרבינו דקדק בלשונו הזך וכתב זיתים וענבים שנטמאו וסוחטן ועושה אותן תרומה והיינו שקאי על הדין שהדין הוא שסוחטן והוא בינוני לא לשון עבר דהיינו שהוא סוחטן לעשות אותן תרומה וא"כ לכתחלה ודאי צריך לסחוט פחות פחות מכביצה והוא העתיק וסחטן אבל הי' חייב לומר בלשון רבינו וסוחטן. וראיה ברורה לזה דאמרינן בדף ל"ד ענבים שנטמאו דורכן ואח"כ הקדישן ומוקי לה הש"ס בפחות מכביצה ויקשה למה לא מותר גם בכביצה וע"כ משום דנקט דורכן ולא ודרכן לכך בעינן פחות פחות מכביצה ולשון חכמים מרפא ודוק היטב בכל מ"ש כי הם דברים נפלאים ת"ל:
381
שפ״בוהנה התוס' בעירובין דף ט"ו הביאו ראיה דאפשר לצמצם מהא דאיבעיא בחולין דף ע' בחציו ברוב אבר ואם נימא דא"א לצמצם ממנ"פ טעון קבורה שמא ימצא רובו וראיתי במהרי"ט אלגזי פ"ב דבכורות גבי פלוגתא דר"י ורבנן באפשר לצמצם שהקשה דמה ראיה דהא נ"מ במקום דיש ספק אם כבר בכרה דאז הו"ל ס"ס ולא טעון קבורה וכן הקשה על הרמב"ם וטוש"ע דפסקו האבעיא לחומרא והבא אחריו ספק בכור ואמאי והא קיי"ל דאי אפשר לצמצם והו"ל ס"ס. ולפענ"ד לק"מ דהא הוה ספק בגוף אי הוה בהמה זו מבכרת או שכבר נפטרה מבכורה ואח"כ הוה ספק על אותו ולד אי נפטר מבכור ובכה"ג בשני גופים לא מקרי ס"ס לכל השיטות וז"פ ועיין פר"ח ופרי תואר שנחלקו במחצה על מחצה אי אסור מן התורה כל דליכא רוב אף לדעת הרמב"ם דספק מותר מן התורה. ולפמ"ש יש לומר דתלוי בזה אם אמרינן אפשר לצמצם וא"כ לשיטת הר"ש דכל דיש שני צדדים להתיר אמרינן אפשר לצמצם א"כ שם דאם המיעוט הותר ודאי דאמרינן חוזר וניעור וגם במחצה למחצה עכ"פ כשם שלא בטל לגבי איסור כמו כן לא בטל להיפך ושפיר אמרינן חוזר וניעור ולא נשאר רק המחצה למחצה דדלמא ההיתר מרובה ובכה"ג לא אמרינן אפשר לצמצם. ובזה מיושב מה שהביא הפר"ת ראי' מבכורות דף כ"ג לענין ציר דאמרינן דהו"ל פלגא ופלגא. ולפמ"ש שם הוה שני צדדים להתיר שוב אמרינן אפשר לצמצם ודו"ק היטב וצ"ע בזה ועיין מהרי"ט אלגזי בחידושיו על בכורות בחיבורו דף ל"ו ע"א שהאריך בזה. וצ"ע בהא דפריך בשבועות דף ל"א בכפרו שניהם בב"א דחייבים והא אי אפשר לצמצם ומה קושיא הא יש שני צדדים לכל אחד מהעדים דדלמא כפרו בבת אחת ממש וגם כל אחד מהעדים יש ספק אולי הוא כפר בראשונה וחייב דגרם לו היזק ובס"ס פשיטא דמביא קרבן שבועה דהו"ל כרובא ועדיף מרוב וכל אחד בפני עצמו יש לו ס"ס והרי בס"ס להחמיר אף בדרבנן מחמירין כמ"ש המלמ"ל פי"ד מבכורות בתשובתו ופ"ח מאה"ט ומכ"ש בדאורייתא וצ"ע ועיין שבת דף כ"ח ע"ב הכא בג' על ג' מצומצמות עסקינן ושאלני הרב מוה' שאול אוירבויך נ"י דכאן יש שתי צדדים להתיר שמא הוא יותר ושמא הוא פחות והו"ל שבר כלי קודם יו"ט ולא הוה נולד. והשבתי דזה אינו דמכל מקום הי' מוקצה דדלמא הוא יותר ודלמא הוא שוה והו"ל כלי והוה מוקצה וגם לפמ"ש הצל"ח דבדרבנן אמרינן אפשר לצמצם אתי שפיר ודו"ק:
382
שפ״גנסתפקתי בהא דשוחט הפסח על החמץ דהקרבן לא נפסל אבל עובר בלאו אם לא הי' לו רק פחות מכזית חמץ אם עובר בלאו ובאמת שרבינו בפ"ג מהל' ק"פ נקט כזית חמץ אבל ראוי להסתפק אם אף בפחות עובר. ולכאורה נראה ראיה דעובר אף בפחות דכיון דאסור באכילה מן התורה דח"ש אסור מה"ת וגם דכתיב לא יאכל וכמ"ש רבינו פ"א מחמץ ה"א וא"כ ממילא מקרי חמץ ועובר על ב"י ועוד מידי אכילה כתיב בקרא הא בקרא כתיב לא תשחט על חמץ דם זבחי וזה חמץ גמור הוא מן התורה ואסור באכילה ובהנאה ולכאורה היה נראה לי ראיה ממה דפירש"י בפסחים דף ס"ג ד"ה חייב דעובר על לא תשחט עם לאו דב"י וב"י והדבר תמוה אמאי לא פירש רש"י מקודם על תחלת המשנ' השוחט את הפסח על החמץ דעובר גם על ב"י וב"י וכבר העיר בזה ש"ב המצל"ח. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם מלתא דפסיקא נקיט דבאמת לפעמים משכחת לה שיעבור על לא תשחט ולא יעבור על ב"י וכגון בפחות מכזית דדעת הרבה פוסקים דלענין ביעור אינו עובר בפחות מכזית ולענין לא תשחט על חמץ עובר גם בזה ולכך לא פירש"י שם דבר אבל אח"כ דמפרש דברי ר' שמעון דאמר במועד חייב ור"ש אית לי' כ"ש למכות ולא אמרו כזית רק לענין קרבן וא"כ לדידיה עובר גם על ב"י מן התורה ושפיר כתב דעובר על ב"י וז"ב מאד. אמנם הראיה הנ"ל יש לדחות דהרי בלא"ה מקשה בשו"ת אא"ז הפ"י ז"ל ובשו"ת ש"א דאמאי ילקה על לא תשחט על חמץ הא הו"ל התראת ספק דשמא ביטלו ומזה הוכיחו כשיטת כלבו ודעימי' דלחמץ ידוע ל"מ ביטול והנה כבר כתבו כל האחרונים דמה דלא מהני ביטול לחמץ ידוע הוא דוקא לענין עשה דתשביתו אבל הלאו דב"י אינו עובר ועיין בפ"י ריש פסחים. ומעתה הדבר נכון דלכך לא פירש"י לעיל דעבר על ב"י דלא פסיקא לי' דיכול לבטלו ומכל מקום עובר על לא תשחט דעכ"פ חמץ הוא אבל אח"כ דמיירי במועד ולאח"ז איסורו א"י לבטל שפיר פירש"י דעובר על ב"י ודו"ק. (זה טעות דגם בע"פ הוא לאח"ז איסורו וע"כ דמיירי דבטלו קודם פסח וא"כ יכול להיות דבטלו) עוד יש לומר לפמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ט דהמשהה חמץ כדי לבערו אינו עובר על ב"י ע"ש וא"כ לכאורה משכחת לה דיעבור על לא תשחט ולא יעבור על ב"י כגון שדעתו לבערו אבל במועד הרי המג"א בסי' תמ"ו כתב דבשביעי של פסח מוכרח לשרפו דאל"כ הוה כמשהה חמץ ע"מ לקיימו ע"ש וא"כ משכחת לה בכה"ג וכמ"ש. ויש להמתיק הדבר דלדעתי נראה דכיון דלר"ש מותר חמץ לאח"ז איסורו מן התורה רק דרבנן קנסו וא"כ א"א להתיר במשהה ע"מ לבערו דא"כ ישהה תמיד כל ימי הפסח ואח"כ יקיימנו. ובאמת שכלם צווחו על סברת התוס' ועיין בש"א ובמגיה במלמ"ל פ"א מחו"מ. ומעתה רש"י דפירש במועד אליבא דר"ש שפיר עובר על ב"י ג"כ וא"א שיועיל משהה ע"מ לבערו אבל לר"י דחמץ אסור גם לאח"ז איסורו א"כ שפיר מועיל משהה ע"מ לבערו דע"כ יבערנו דהא אסור באכילה ובהנאה וז"ב לדעתי ויש להאריך בזה ואכ"מ. איברא דהרב בעל אהעו"ז בחידושים שנדפסו בש"ע או"ח סימן תמ"ד נראה מדבריו דבמשהה חמץ ע"מ לבערו גם על לאו דלא תשחט על חמץ ג"כ אינו עובר ע"ש וכפי הנראה כן הסכים הצל"ח בפסחים דף מ"ט אבל לפענ"ד דבריהם אין נכונים דמה ענין זה לזה בפסח לאו ניתק לעשה דניהו שיבערו אח"כ מכל מקום לא קיים הלאו דהרי שחט הפסח על החמץ בעודו קיים ואפשר דסברתו דבאמת שני דברים אינו ברשותו של אדם וחמץ אינו ברשותו רק דהתורה עשהו כאילו ברשותו כדי לעבור על ב"י וכל שמשהה ע"מ לבערו שוב אינו עובר על ב"י וכיון שאינו עובר על ב"י שוב אינו ברשותו של אדם וכיון שאינו ברשותו שוב ממילא לא עבר גם על לאו דלא תשחט ואפשר דזה סברת רש"י דכתב דעובר על לאו דלא תשחט עם לאו דב"י דלמה לי' לבאר זאת. ולפמ"ש אפשר דקשה ליה איך יעבור על לא תשחט הא א"ב של אדם וע"ז כתב כיון דעובר על ב"י והכתוב עשהו כאילו הוא ברשותו ממילא עובר על ב"י ועל לא תשחט ויש ליישב בזה דברי רש"י דלכך לא פירש רש"י לעיל גבי ע"פ דע"פ מקרי עדיין ברשותו קצת ועיין באהע"ז סימן כ"ח בח"מ וב"ש שם לענין קידושין א"כ א"צ רש"י לפרש דעובר על ב"י דפשיטא דעובר על ב"י ולא תשחט אבל במועד בודאי אינו ברשותו לר"ש שפיר ק"ל והוצרך רש"י לפרש כמ"ש ודו"ק. עכ"פ יהי' איך שיהיה הספק עדיין במקומו דלמה לא יעבור על לא תשחט גם על פחות מכזית כיון דאסור באכילה והנאה הן אמת דלטעם דחצי שיעור אסור משום דחזי לאצטרופי אפשר לומר דלענין שוחט את הפסח על החמץ לא שייך זאת דלא חזי לאצטרופי דכבר שחט את הפסח על פחות מכזית מיהו כבר כתבתי דבחמץ אסור בכ"ש משום דכתיב לא יאכל וכמ"ש רבינו בפ"א מחמץ ובאמת אם נימא דעל ח"ש אינו עובר על ב"י שפיר יש לומר כיון דהתורה לא אצרכה לבער וא"כ ממילא אדרבא כיון דבאכילה ובהנאה אסור בכ"ש וא"כ ממילא א"ב של אדם דלא עשהו כאילו הן ברשותו רק כשיעבור על ב"י וכיון דאינו עובר על ב"י בפחות מכשיעור שוב א"ב וממילא אינו שוחט את הפסח על החמץ שאינו שלו ושל כל ישראל. ומכאן נראה ראיה ברורה לדעת הסוברים דב"י ל"ש פחות מכזית ובזה יש מקום לומר דלכך איצטריך קרא דלא יאכל לאסור אף בכ"ש וכבר הקשה הכ"מ על רבינו ת"ל דחצי שיעור אסור מן התורה. ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ לענין שאינו עובר על לא תשחט דמטעם חצי שיעור היה מקום לומר דגם על חצי שיעור יעבור על לא תשחט דאף שכתבתי דלא שייך חזי לאצטרופי אפשר דמכל מקום אסור כיון דעכ"פ מקרי חמץ לענין אכילה ממילא עובר על לאו לא תשחט על חמץ ולכך כתיב לא יאכל וממילא אינו עובר דאינו עובר על ב"י וכמ"ש. ובזה יש מקום ליישב קושית התוס' בפסחים דף כ"ג דלכתב לא יאכל מוחזקיהו ולא לבעי לך. ולפמ"ש א"ש דלריה"ג אדרבא לכך כתיב לא יאכל לאסור בכ"ש כדי להורות שגם על לא תשחט עובר בכ"ש ולדידיה לא שייך לומר דאינו ברשותו של אדם דהא כיון דמותר בהנאה ממילא הוא ברשותו. עכ"פ דברי רבינו שכתב דאינו עובר כ"א בכזית א"ש. איברא דהכ"מ לא הראה מקורו דמנ"ל דוקא בכזית ומצאתי בירושלמי בפסחים על המשנה דהשוחט את הפסח על החמץ דמשוה בהדיא לאכילתו בכזית ומשם מקור מקומו של רבינו ודו"ק:
383
שפ״דעוד נראה לי בישוב קושית הצל"ח על רש"י דהנה לכאורה הי' נראה לי ברור דהא דאמרינן דחייב אם יש לאחד מבני חבורה דזה דוקא בע"פ אבל במועד ודאי אינו עובר רק כשיש להשוחט או הזורק בעצמו ולא כשיש לאחד מבני חבורה וטעמא דידי הוא דבאמת חמץ אינו ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ולפ"ז זהו דוקא לאותו האיש שיש לו החמץ עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו אבל שיעבור האחר על חמץ שיש להאחד מבני חבורה זה אי אפשר דהרי באמת החמץ אינו שלו והוה כאילו יש לאחד משאר העולם דאינו זקוק לו וה"ה לאחד מב"ח דהא מה שיש לו אינו שלו רק דהכתוב עשאו כאילו הן ברשותו אבל עכ"פ לא מקרי של בני חבורה וז"ב לפענ"ד. ובאמת שגם בע"פ צריך להבין איך עובר כשיש לאחד מב"ח והא כיון דזמנו אחר חצות וא"כ א"ב. ומיהו משכחת לה בח"ש וכמ"ש למעלה. אבל זה דחוק דסתמא אמרו בברייתא דעובר על לא תשחט על חמץ כשיש לאחד מב"ח וע"כ נראה דכיון דמי שהוא מב"ח באותו האיש עצמו הוא ודאי עובר בב"י וכיון שכן שפיר קרינן בו לא תשחט על חמץ דלאותו האיש מקרי חמצו והוא עובר על בל ילין וכדאמרו בש"ס מידי כתיב לא תשחט על חמצך לא תשחט על חמץ כתיב וכיון שכן שוב שפיר קרי ב"ח דעכ"פ מי שהוא מב"ח יש לו חמץ ואותו האיש באמת נעשה שלו וז"ב מאד. ואמנם זה הנ"ל ברור דאם כבר נשחט על החמץ ודאי אח"כ אינו עובר אם יש לאחד מבני החבורה בעת הקטרה משום דבאמת החמץ אינו שלו רק שעשאו הכתוב כאילו הן ברשותו ואם נימא דהזבח נפסל שוב לא מקרי ב"ח. אבל באמת גם זה בורכא דבאמת קי"ל דהזבח כשר וכמ"ש הרמב"ם והתוס' כאן דהזבח כשר. ומכאן נראה לי ראיה דהפסח כשר דאל"כ איך חייב הזורק על חמץ של אחד מב"ח הא כבר נפסל הזבח ונתבטל הב"ח דכבר אזל החבורה ובזה יש להאריך בדברי הירושלמי בסוגיא והובא במשנה למלך פ"א מק"פ הלכה ה' ע"ש באורך. ובזה עמדתי על לשון רש"י בד"ה המקטיר את החלב שכתב על החמץ שיש לו בשעת הקטרה אי לא הי' לאחד מב"ח חמץ בשעת שחיטה ודבריו תמוהין דלמה האריך כ"כ ובצל"ח פירש דס"ל לרש"י דהפסח נפסל דלא כתוס' והוא כדאמרו בירושלמי מה שחייב על הזריקה הדא אמרה דפסח כשר ומוקי לה בשנתמנה בין שחיטה לזריקה ודבריו תמוהים דא"כ למה לא פירש"י בהא דחייב הזורק כן. ולפמ"ש יש לומר דלרש"י ק"ל כיון דהזבח פסול א"כ לא שייך עכ"פ אזהרת הלנה והקטרה באמת לא כתיב רק מדסמכי' ללא ילין וכל שהזבח נפסל לא שייך לא ילין ולזה כתב רש"י כשלא הי' לאחד מב"ח שלא נפסל הזבח וגם בעינן שיהיה לאותו הכהן דאל"כ כיון שהיה לאחד מבני חבורה א"כ הי' כבר לו דזה דוחק שנזדמנה לו אח"כ וגם י"ל דלא עבר בזה על לא תשחט דניהו דלענין ב"י כתב הרמב"ם דעובר כשקנה חמץ בפסח אבל לא לענין לאו דלא תשחט וע"כ דהיה כבר לו חמץ וא"כ כבר נפסל הזבח ולא שייך לא ילין ובשלמא הזורק שפיר חייב אף דנפסל הזבח דמ"מ י"ל דחייב דאף דהפסח פסול מכל מקום עובר משא"כ המקטיר דלא שייך לא ילין עכ"פ ודו"ק. אמנם עדיין לא נתחור לי דלשיטת רוב הפוסקים דאינו עובר על ב"י עד הלילה א"כ היאך משכחת לה דיעבור על לא תשחט דהא כל שאינו עובר על ב"י ואינו ברשותו שוב הוה כמו שיש לאחד מסוף עולם דאין החמץ שלו. אמנם נראה כיון דאח"כ כשיגיע הפסח יהיה החמץ שלו דהתורה עשאה כאילו היא ברשותו א"כ אי אפשר לומר דאינו ברשותו בע"פ דאטו יהיה ע"פ חמור מפסח וכיון דבאמת הוא לא ביער החמץ ורק שממילא נאסר וכיון דבפסח עצמו התורה עשאו כשלו ניהו דע"פ אינו עובר בב"י אבל לא שייך לומר דא"ב דהא סופו שיהי' כאילו הוא ברשותו ושפיר חייב בלא תשחט קודם פסח. איברא דלכאורה קשה בהא דכתב הרמב"ם דאינו עובר רק בכזית דנימא כל העומד לשרוף כשרוף דמי וכתותי מכתת שיעורי' וכן הקשו האחרונים לענין ב"י וצ"ל דכמו דאמרו במנחות דף ק"ב דחיבת הקדש משוי להו אוכלא ולא אמרינן דכל העומד לשרף ולא הוה כעפרא ולפ"ז מכ"ש בזה דהתורה אמרה דעובר על ב"י ומחשב להו ברשותו וע"כ דחשוב אוכל וה"ה לענין לא תשחט. ובמ"ש יש ליישב מה דלא פירש רש"י דעובר על ב"י בתחלת המשנה משום דבאמת אינו עובר על ב"י עד הלילה ורק דמכל מקום נחשב ברשותו וכיון דסופו שיהי' ברשותו ולפ"ז יש לומר מגו דחשוב חמצו לענין לא תשחט חשוב חמצו שיעבור על ב"י א"כ ב"י טפל ללאו דלא תשחט משא"כ במועד ואדרבא לאו דב"י עיקר ולאו דלא תשחט טפל וזה הערה חדשה. ולפ"ז נראה לי להצדיק דברי האהעו"ז שהבאתי למעלה שכתב דלא דחי עשה דתשביתו עשה דפסח דחמיר ומשום שהמשהה חמץ ע"מ לבערו אינו עובר וכבר הארכתי בזה בתשובה דבשאלתות פ' צו מבואר להיפך דיחזור לביתו ויבער דאי אפשר לשחוט הפסח על החמץ ולפמ"ש יש לומר דצדקו דברי אהעו"ז דכל שדעתו לבערו ואינו עובר בב"י היאך נימא דיהי' עובר על לא תשחט הא באמת אינו ברשותו ואי דסופו שיהיה ברשותו הא באמת לא יהיה ברשותו גם בפסח דהא דעתו לבערו ואינו עובר על ב"י וגם כתותי מכתת שיעוריה כל דאינו עובר על ב"י וז"ב כשמש:
384
שפ״הוהנה בהא דאמרו בפסחים דף כ"ח א"ל ר"ש וכי אפשר לומר כן והלא כבר נאמר לא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל עליו מצות א"כ מה ת"ל לא תאכל עליו חמץ בשעה שישנו בקום אכול מצה ישנו בכל תאכל חמץ והלשון דא"כ הוא תמוה ועיין תוס' שם וגם אח"כ הניחו בקושיא מה"ת דלר"ש יהא בבל תאכל חמץ בי"ד. ולפענ"ד נראה דהנה באמת רבא דריש מלא תשחט על חמץ דם זבחי דבשעת שחיטה אסור דבזמן שחיטה אסר' רחמנא ועיין תוס' שם ד"ה זמן. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דלר"ש דאינו אסור בי"ד שפיר הקשה לו הא דכתיב לא תאכל עליו חמץ וזה בפ' ראה ולעיל מיניה כתיב וזבחת פסח לד' וע"ז כתיב לא תאכל עליו וא"כ יש מקום לומר דקאי על זמן הזביחה ולר"ש דדריש שמקיש אכילת חמץ לאכילת מצה א"כ שפיר אמרו מה ת"ל לא תאכל עליו והיינו דמשמע בזמן השחיטה ועיין רש"י וע"ז קאמר דאינו קאי על זמן השחיטה רק על זמן אכילת פסח וא"כ שפיר קאמר לא תאכל עליו והיינו על אכילת פסח יאכל מצה ודו"ק היטב. והנה בהא דאמר ר"ש הפסח בי"ד שלא לשמו פטור ע"ז שאל אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י מהא דאמרו במנחות דף ג' דגם ר"ש מודה במחשבה דמנכרא דלא מפסלא וא"כ כיון דפסח הוא אחר התמיד א"כ מנכרא דלא נשחט לשם שלמים ע"ש. והשבתי בתכ"ד כיון דאדם טועה בשתי שעות ושלשה א"כ לא ניכר אז אם הוא לאחר התמיד או קודם וע"כ לא אמרו במנחות רק במה דמנכר ע"י הכלי או המקום משא"כ בזה ועיין בפסחים י"ב ודף נ"ח וגם כיון דאיכא מחו"כ בע"פ ולריב"נ גם בשאר ימות השנה דמקריב לאחר התמיד שוב לא מנכר וכעין דאמרו שם במנחות ודו"ק היטב:
385
שפ״וראיתי ונתון אל לבי בדבר מה שחידשו חכמי ליסא הגאונים זלה"ה במי שנשתטה אשתו שהלכה רווחת בישראל למסור גט ליד השליח לכשישתפה יתן לה וע"ז עוררו הגאונים הנ"ל דהא כל מילתא דלא מצי עביד לא מצי משוה שליח כדאמרו בנזיר דף י"ב ואחריהם החזיק הבעל מלמ"ל פ"ו מגירושין ה"ג והפ"י בגיטין דף ע' והרב בעל מרכבת המשנה שם הביאו דבריהם בקיצור והביא דברי הגאון מקראטשין שנחלק עליהם. וטרם יהיה כל שיח נבאר סברת הש"ס דכ"מ דל"מ עביד ל"מ משוה שליח דלכאורה צ"ב מאי סברא היא זו דלמה לא יוכל לעשות שליח אף במה דל"מ עביד השתא. ולפענ"ד נראה דהנה המהרי"ט בתשובה סי' קכ"ו בראשונות חידש דאם אמר לשליח הקדש שור אחד משורי דל"מ דמילי לא ממסרי לשליח. והנה כבר תמהו עליו האחרונים דמילי לא ממסרי לשליח אינו רק בשליח השני ולא בשליח ראשון וכתבתי במק"א דחלילה למהרי"ט שטעה בזה רק דכוונתו רק לדמיון דכמו דמילי לא ממסרי לשליח משום דלא מסר לו רק דברים בעלמא ובדברים לא מצינו תורת שליחות ועיין רש"י גיטין דף כ"ט כמו כן כאן דלא מסר לו ענין לעשות רק דיבור בעלמא שיקדיש ובזה לא מצינו תורת שליחות כנ"ל בכוונתו ולפ"ז ה"ה כאן בשלמא אם מצי עביד השתא מוסר לו ענין מעשה שיעשה ושפיר מועיל שליחות אבל כל שלא מצי עביד השתא א"כ כעת אינו רק מילי בעלמא דאינו ענין מעשה וע"ז ל"מ שליחות ואח"כ כשבא לידי מעשה כבר כלתה השליחות וז"ב לדעתי בכוונת הש"ס ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה לדעתי סרה מהר קושית הגאון מקראטשין דמייתי ראיה לדחות דבריהם מהא דאמרו בב"מ דף צ"ו שליח פלוגתא דר"י ור"י ומה ראיה דהתם ל"מ עביד השתא וכאן מצי עביד השתא ולפמ"ש אתי שפיר דבשליחות בבעלים דג"כ לא הוה ענין מעשה דלא הוה מידי דמעשה דמידי דממילא לא שייך שליחות כמ"ש בנדרים דף ע"ב ברא"ש שם לענין שמועה וה"ה כאן הרי גופו של שליח מכל מקום אינו גופו של המשלח ובכה"ג ל"מ שליחות ועיין בקצה"ח סימן קפ"ב מ"ש בזה ושפיר מדמה להפרה וז"ב לדעתי. ומ"ש ראיה שני' מקידושין דף כ"ג לענין עבד כנעני דיכול לעשות שליח לקבל הגט אף דל"מ לקבל בעצמו ולפמ"ש שם ענין מעשה גמור דמביא הגט ועיין בסימן ל"ה במ"ש הרמ"א בשם הקדוש מרדיש ושפיר יכול להביא הגט ע"י שליח אף דלא מצי עביד בעצמו וז"ב:
386
שפ״זובזה מיושב היטב קושית הבית מאיר בסי' קי"ט דלחכמי ליסא ז"ל לדעת הפוסקים דצריך שליחות בכתיבת הגט א"כ אם אין יכול הבעל לכתוב בעצמו לא מועיל השליחות וכן אם הוא חולה והרי גם גוסס יכול לגרש ע"ש שהאריך. ולפמ"ש א"ש דבענין דעשייה לא שייך זאת ככל וכמ"ש וע"כ לא דברו רק בזה שלא יוכל המשלח והשליח לעשות כעת כלל בזה הוה מילי וכמ"ש וז"ב איברא דלפ"ז יקשה בהא דב"ק דף ק"י גבי טמא דא"י למנות כהן אחר תחתיו אף דשם הוא ענין עשייה. אמנם לפענ"ד שם ענין אחר דע"כ לא אמרה התורה דעבודתו ועורו שלו רק היכא דיכול להקריב בעצמו אז יכול לבחור כל כהן שירצה אבל בטמא דא"י להקריב בעצמו אז אין לו רשות לבחור באיזה כהן שירצה רק יתנו לאנשי משמר ועבודתו ועורו שלהם וזה ענין כל מלתא דלא מצי עביד ל"מ משוה שליח אינו ככל שאר ענין מלתא דל"מ עביד רק דכיון דל"מ עביד בעצמו שוב אין עורו שלו. ובלא"ה יש לומר דשאני התם כיון דהתורה מיעטא בהדיא טמא דפסול לעבודה א"כ איך אפשר דיכול לעשות שליח הא שלוחו של אדם כמותו הוא וכיון דהוא ל"מ עביד ממילא א"י לעשות שליח. ובזה מיושב מה שהאריכו האחרונים דמ"ש מהא דאמרו בקידושין דף כ"ו כיון דעבד בר קיבולי גיטא הוא יכול לעשות שליח וה"ה כהן טמא דעכ"פ בגדר עבודה הוא. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני עבד דמה שא"י לקבל גיטו הוא משום דידו כיד רבו אבל שליחו דרשות אחר מצי עביד אבל שם כיון דהתורה פסלו לעבוד איך יכול לעשות שליח במקומו ומכל מקום יש לפקפק דגם בעבד א"י לקבל בעצמו דמחוסר רשות הוא. והעיקר נראה לי כמ"ש בראשונה דכל שא"י לעבוד בעצמו שוב אין לו רשות לבחור כהן אחר ושייך לאנשי משמר וז"ב לפענ"ד:
387
שפ״חובזה מיושב מה שהאריך בבני אהובה בפ"ט מאישות להקשות מהך דמצורע משלח קרבנותיו וכן זבה דנמנית על ק"פ והרי פסח בעי שליחות ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם במידי דעשי' אף מלתא דלא מצי עביד משוה שליח ורק במידי דל"מ עביד לא הוא ולא השליח זה נקרא מילי ולא מצי עביד שליח. והנה הך מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוה שליח לא הזכירו הפוסקים הך דינא ולפמ"ש המהרי"ט דאינו רק בסתם דמן הסתם לא מצי עביד מיושב קצת ועיין בב"י חו"מ סימן קפ"ג שרמז להך דין ועיין רש"י בקידושין דף מ"א ע"ב ובב"מ דף ע"א מ"ש טעמים מהיכן ילפינן דאין קטן עושה שליח וקטנה אינת עושית שליח ולא כתב בפשיטות משום דכל דהוא ל"מ עביד לא מצי משוה שליח ואפשר דהא דהוא לא מצי עביד אטו לא מצי עביד בפועל והא יש לו ידים ורגלים לקדש ולגרש רק שאין לו דעת וא"כ הא גופא איצטריך קרא דאל"כ הו"א דאף שהוא קטן יש לו דעת ומצי עביד בעצמו ויוכל לעשות שליח ג"כ ולכך קמ"ל דלא יוכל לעשות שליחות משום דאין לו דעת ולא מצי עביד בעצמו. וזה לדעתי מ"ש רש"י בב"מ דף ע"א דקטן ל"ל שליחות דכי כתיב שליחות בגדול כתיב שראוי לתרום שיהא הקדשו הקדש ובתרומה והקדש כתיב איש אשר ידבנו לבו האריך רש"י כ"כ ליישב דעיקר קפידת הקטן הוא בשביל שאין לו דעת ול"מ עביד בעצמו דהיינו הכוונה ולכך אף במופלא הסמוך לאיש אף דלענין הקדש מועיל מן התורה היינו משום דרביא קרא דבא לכלל דעת אבל דעת שלימה לא מקרי רק כשהוא איש מבן י"ג ועיין קצה"ח סימן קפ"ח דנתקשה בזה ולפמ"ש א"ש וגם בדברי רש"י בקידושין נתקשה שם ולפמ"ש יש ליישב דאף דקטנה מתגרשת ע"י אביה אבל על ידה בעצמה לא וא"כ לא מצי עביד בעצמה ולכך אין לה שליחות וז"ב ודו"ק. ולכך כתב הרמב"ם והובא בש"ע חו"מ סי' קפ"ח שם הטעם משום דאינם בני דעת וא"י לעשות שליח במלתא דל"מ עביד בעצמם. ובזה יש ליישב גם דברי רמב"ם בפ"ו מגירושין ואין להאריך ודו"ק. שוב ראיתי בתוס' ישנים בעירובין דף י"ג שכתבו דלכך לא בעי בכתיבה שליחות משום דא"כ איך יעשה אם ידיו קטועות ע"ש והוא כקושית הב"מ הנ"ל והוכיח מזה דלא בעי בכתיבה שליחות ע"ש אבל באמת דברי התוס' הנ"ל צ"ע:
388
שפ״טוהנה בהא דאמרו ביבמות דף נ"ב האומר ללבלר כתוב גט לארוסתי לכשאכניסנה אגרשנה הרי זה גט לאשה דעלמא אינו גט הרי דאף דאינו בידו כעת לגרשה רק לאח"כ שיכניסנה ול"מ עביד השתא מ"מ מצי משוה שליח ואף לאשה דעלמא הא דאינו גט משום דהוה דבר שלא בא לעולם אבל למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכול לגרשה וכמ"ש התוס' שם בשם ר"י וכ"כ הרא"ש ועיין בח"ר שם ובגיטין דף כ"ח ע"ב והא הוה מלתא דל"מ עביד ואף דבארוסתו יכולנא לדחוק דכיון דבידה לגרשה כעת הוה מלתא דמצי עביד מ"מ באשה דעלמא דודאי א"י לגרשה כעת ואפ"ה מצי משוי שליח למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. וצ"ל דלמ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ הוא בעצמו יכול לגרשה כעת שתחול הגט לכשיכניסנה וא"כ ממילא מקרי מצי עביד דכמו שע"י עצמו חל הגט לכשיכניסנה כן מצי עביד שליח. וראיתי בשו"ת נטע שעשועים סי' פ"ז שהקשה לפי דברי הפ"י דכתב בגיטין דף ע"א הטעם דר' יוחנן דבעינן שיהי' שפוי בעת הכתיבה משום דאל"כ לא מקרי וכתב ונתן דבעינן שיהי' בשעת הכתיבה ראוי לנתינה וכאן אינו ראוי בשעת הכתיבה ע"ש ולפ"ז הקשה דאם כותב הגט לכשאכניסנה אגרשנה הרי בשעת כתיבה אינו ראוי לנתינה ע"ש שמביא מזה ראיה לדעת הר"ן דבכה"ג שהוא דבר מבחוץ לא שייך וכתב ונתן וכן הביא בשם בני יעקב על העיטור שהקשה על הב"י בסי' קכ"א דמכשיר בנשתטה בין כתיבה לנתינה והא מקרי מחוסר נתינה ע"ש ובשו"ת משאת משה חלק אהע"ז סי' ט"ז. והנה בקושית בני יעקב הנ"ל לפענ"ד דלק"מ דשם בנשתטה בין כתיבה לנתינה א"כ בעת הכתיבה הי' ראוי לנתינה ושפיר כשר ואף דדעת הרמ"ה דאם נעשה מחובר בין כתיבה לנתינה פסול היינו משום שמחובר הוא ענין חדש שנשתנה כל הענין והתורה אמרה וכתב ונתן דבעינן שיהיה תלוש ולא שיהי' מחובר בנתים אבל כאן הא בעת כתיבה ונתינה ראוי הוא ומה שנשתטה בנתים זה לא מקרי הפסק וחסרון בעצם הגט וכעין זה כתב בבני יעקב בעצמו ע"פ דברת הר"ן. אך בקושית נטע שעשועים הנ"ל נראה לי בפשיטות דע"כ לא בעינן שיהא ראוי בעת הכתיבה לנתינה היינו אם רוצה שיתן תיכף לאחר הכתיבה אבל שם דאינו רוצה שיתן בעת הכתיבה דהרי לא כנסה ועיקר הכתיבה הוא שיתחיל הגט לאחר הנתינה ומה שהקדים הכתיבה לא אכפת לן דהרי אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ בעת שיכניסנה שפיר חל הגט למפרע דבעת ההיא ראוי לנתינה כנלפענ"ד ברור ודו"ק. אמנם בגוף דברי הפ"י הנ"ל שכתב הטעם דר"י דלכך בעינן שיהיה שפוי בעת הכתיבה משום דבעינן שיהיה ראוי להנתן בעת הכתיבה ומזה הקשה על הב"ח דהא כשנשתטית אינו ראוי להנתן בעת הכתיבה. הנה הוא בעצמו דחה טעמו דהרי בירושלמי אמרו דאף בבריא שמסר גט לאשתו וא"ל אל תתגרשי בו עד למחר ואחזו קורדיקוס דפסול לגרש בו ושם לא שייך הטעם שלו וע"כ הניח הדבר בצ"ע. אבל לפענ"ד נראה דטעם של ר"י הוא משום דבעת שאחזו קורדיקוס נפסק כח השליחות של המשלח בעת ההוא שכיון שהוא אחזו קורדיקוס אין בידו כעת לעשות שליח וגם ל"מ בעת ההיא שלוחו דשלוחו של אדם כמותו והוא אין לו דיעה כעת וא"כ לא הוה שלוחו ולכך א"י לכתוב דלא מקרי שלוחו ועיין בג"פ סי' קנ"א ס"ק יו"ד שהרגיש בסברא זו ולכך אין כותבין אלא לכשישתפה. איברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ איך מועיל לכשישתפה הא בעת שהוא שוטה נדחה שליחתו ובמה נעשה שלוחו אח"כ ובאמת שבירושלמי ר"פ מי שאחזו מדמה לה למי שהמיר אחר הפרשת קרבן דנדחה חטאתו. אך נראה דהש"ס דילן ס"ל דבאמת ר"ל אמר דהכא סמי' בידן ורק דר"י ס"ל דמחוסר מעשה. ולפ"ז זהו לענין שנכתוב בעת שטותו שפיר אמרינן דלא מקרי סמי' בידן דמכל מקום מחוסר מעשה הוא אבל לכשיחזור וישתפה שפיר לא מקרי נדחה דהא כל שבידו לא מקרי נדחה וכדאמרו בכמה מקומות וז"ב לפענ"ד. ובזה יש ליישב הא דפריך הש"ס ומי אר"י הכי והא אמר ר"י אמר שמואל שחט בו שנים או רוב שנים וכו' והיינו דהוא אמר דפסק כח השליחות והא חזינן דאף בשחט בו רוב שנים יכול לעשות עוד שליח ולהס"ד דמדמה לי' לזה א"כ חזינן דלא נפסק כח השליחות וע"ז משני דהתם דעתא צלילתא וכו' וא"כ יכולת בידו לעשות שליח משא"כ בזה. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דגם לר"ל מצי להקשות דהא בשחט רוב שנים אין סמי' בידינו וא"כ למה יוכל לעשות שליח ולפמ"ש אתי שפיר דודאי בכ"מ יש חילוק בין דיחוי מעיקרא דלא הוה דיחוי כ"כ לבין נראה ונדחה ועיין סוכה דף ל"ג. ולפ"ז בשלמא כששחט בו רוב שנים ורמז ואמר דהוה דיחוי מעיקרא שפיר אמרינן דלא נדחה כ"כ ויכול לעשות שליח משא"כ בנראה ונדחה בעינן דוקא סמי' בידן אבל לר"י דבעינן שיחזור וישתפה ומטעם דנפסק כח השליחות וע"ז מקשה דלענין שיהי' מקרי נפסק כח המשלח זה אי אפשר דהא חזינן דיכול לעשות שליח אף בשחט רוב שנים ולא נפסק כחו וז"ב ודו"ק. והנה בהא דאמרו בשבת דף קל"ג ואי איכא אחר ליעבד אחר דאמר ר"ל אם אפשר לקיים שניהם וכו' וקשה הא כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח וכדאמרו בקידושין דף כ"ג הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו דאל"כ הוה מלתא דל"מ עביד וה"ה בזה כל דמחוסר מעשה מפני שהאב מתכוין לקוץ בהרתו הו"ל מלתא דל"מ עביד. ומצאתי במגן אבות להגאון מוהר"מ בנעט ז"ל שהרגיש בזה ע"ד אחר ע"ש. ולפענ"ד נראה דל"ק דשם כיון דעיקר הקושיא הוא משום דר"ל דיכול לקיים שתיהן ואם נימא כיון דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח א"כ שוב אי אפשר לקיים ע"י אחר ושוב ידחה העשה דמילה אף באב עצמו ושוב יכול למשוי שליח וז"ב:
389
ש״צובזה מיושב מה שהקשה שם למה לי קרא בשבת דף ק"ו להתיר מילה בשבת משום דהו"ל מתקן והא לדעת התה"ד דדוקא אב הוה מתקן ולא אחר ושוב יקשה ולעביד ע"י אחר כדמקשה בדף קל"ג. ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא הי' לנו קרא להתיר מילה בשבת שוב לא הי' מועיל גם ע"י אחר משום דכל מלתא דלא מצי משוי שליח ואנן בעינן שליחות במילה כמ"ש הטור בסי' ר"ס וע"ש. מיהו בגוף הקושיא לפענ"ד ל"ק כלל דאטו האב לא מצי עביד הא יכול למעבד בלי שיתכוין דשם אליבא דר"ש קיימינן ואליבא דאביי קודם חזרה דאף שהוא פ"ר מותר כל שאינו מתכוין וא"כ במה שמתכוין שוב עכ"פ לא שייך לומר כל מלתא דלא מצי עביד דהא באמת מצי עביד רק שלא יתכוין ושפיר פריך יעשה ע"י אחר. הן אמת דק"ל התם בהא דמשני רב עמרם באומר לקוץ בהרתו הוא דמתכוין ופירש"י גדול שהוא בר עונשין ואומר למוהל לקוץ בהרתו וק"ל אכתי למה אצטריך בשר והא כיון דאשלד"ע א"כ מי יתחייב השליח דהיינו המוהל הא לדידי' הו"ל דבר שאינו מתכוין כדאמר הכא בהדיא דבאחר שרי והמשלח הו"ל אשלד"ע ופטור ולא אצטריך לקרא דבשר. ואולי מכאן ראי' למ"ש הט"ז ביו"ד סי' ק"ס דאף דאשלד"ע אבל איסור יש וא"כ לכך איצטריך קנו מידו ובלא"ה יש לחלק כיון דהשליח אינו עובר ממילא בכה"ג כיון דהשליח לאו בר חיובא דהו"ל דבר שא"מ שוב המשלח חייב ודו"ק. ומדי דברי זכר אזכור מה דק"ל בסוגיא שם בהא דאמר רבא דמודה ר"ש היכא דהוה פסיק רישא ולא ימות הא שיטת הרשב"א גבי הנועל ביתו ומצא צבי שמור בתוכו דאף שמתכוין לשמור הצבי כל שמתכוין לשמירת ביתו ג"כ אף דהוה פסיק רישא אפ"ה מותר כל שנתכוין להיתר ג"כ ע"ש ובר"ן באלפסי ובש"ג שם ביאר בהדיא דברי הרשב"א כן וא"כ יקשה כאן ודאי הוא מתכוין להיתר למול ומצוה קא עביד א"כ מה בכך שהוה פ"ר הא אף במתכוין לקצוץ בהרתו ג"כ מותר לדבריו כל שמתכוין לדבר היתר. הן אמת דדברי הרשב"א תמוהין דא"כ כל דבר שא"מ דאסור בפ"ר ע"כ מתכוין לעשות איזה מלאכה דאל"כ למה עשהו וא"כ כל שנתכוין לעשות איזה מלאכה אף שמתכוין גם לדבר איסור מותר אתמהה וא"כ יהי' מותר לשחוט בהמה בשבת דהוא מתכוין להיתר שיאכל הבהמה ואף שבאמת ע"י השחיטה ניטל נשמתה מ"מ הוא מתכוין להיתר וראיתי במרכבת המשנה פ"א משבת שהביא דברי הרשב"א אלו ותמה ג"כ עליו דאין ביאור לדבריו וכתב דכוונתו דשם אין עושה האיסור בידים רק שממילא ע"י נעילתו ניצוד ובכה"ג מותר. ודבריו מחוסרין תבלין דבדברי הרשב"א מבואר אף בנתכוין לנעול ביתו והצבי ביחד אפ"ה שרי וגם לדבריו במצרף דאינו עושה האיסור בידים דהוא מתכוין לחמם המים רק שממילא נצרף הכלי א"כ יהיה מותר וההיפוך מבואר בסוגיא דמצרף. אך לפענ"ד ביאור כוונת הרשב"א כיון דבשבת מלאכת מחשבת בעינן וכל שלא חשב לעשות מלאכה זו אף שממילא נעשה פטור כמו בנתכוין לזרוק שתים וזרק ארבע ולפ"ז אם לא היה כאן הצבי היה מותר לנעול הבית בודאי וא"כ מלאכת הנעילה היה בשביל הדבר המותר אף שנתחבר בו דבר האסור בזה נראה דאם לא הי' מתכוין לדבר האסור בודאי הי' מותר לכ"ע דאף דהוה פסיק רישא היינו היכא שהמלאכה אסורה בעצמותה וכאן המלאכה בעצמותה הי' מותר ואף דננעל הצבי ג"כ בתוכו עכ"פ מלאכת מחשבת בעינן והו"ל כאילו לא חשב על המלאכה. ובזה נראה להבין סברת הרשב"א דס"ל דאף שהוא מכוין לנעילת הצבי ג"כ כיון דגוף הנעילה לצורך הבית והמלאכה היא מלאכת היתר אף שנתכוין לשמור הצבי מלאכת מחשבת לא מקרי דלא חשב על מלאכת איסור בלבד וז"ב לדעתי. שוב ראיתי בישועת יעקב לדו"ז רבינו הגדול ז"ל בסי' שט"ז שעמד ג"כ בדברי הרשב"א הנ"ל וכפי הנראה ירד לסברת של בעל המרכבת הנ"ל ולפענ"ד מחוורתא כמ"ש. ובזה ממילא מיושב קושית הר"ן על הרשב"א דאיך אפשר שע"י שהוא צריך לנעול ביתו יהי' מותר לו לעשות מלאכה בשבת ואף באינו מתכוין לנעילת צבי מהראוי לאסור דהו"ל פ"ר ע"ש ולפמ"ש א"ש דכאן הו"ל מלאכה המותרת ובכה"ג לא מקרי מלאכת מחשבת ובזה אפשר ליישב הקושיא שהקשיתי דשם לענין קציצת בהרת דל"ב מ"מ בשאר איסורים א"כ אף בכה"ג אסור כל דהוה פסיק רישא ודו"ק היטב ועדיין צ"ע:
390
שצ״אאמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בשבת דף ק"כ דאסור לפתוח דלת כנגד הנר משום דהו"ל פסיק רישי' והרי שם הוא נועל ופותח ביתו וממילא הוא מכבה או מבעיר או שנושב הרוח לכל מר כדאית לי' אבל ממילא נעשה זאת ובגוף הנעילה ופתיחה ליכא בו איסור דמי ממש לצבי שמור בתוכו דמותר להרשב"א וצע"ג דלכל החילוקים שמחלקים האחרונים בדברי הרשב"א אלו אין לאסור בפתיחת הדלת ונעילתו. ואולי שם ע"י הפתיחה והנעילה מקרב השמן או מרחקו ודאי אסור טפי ממה שניצוד ע"י הנעילה דמכל מקום לא עשה איסור בידים בהצבי עצמו וצ"ע. וראיתי בש"ג סביב האלפסי בפרק כל כתבי שכתב להסתפק אם הוא פסיק רישא לגבי רוב בני אדם ולגבי בקיאין לא הוה פסיק רישא אם חשוב פסיק רישא וכוונתו כיון דשם לגבי האדם שעושה בנחת לא הוה פסיק רישא וזה תלוי בפירוש האיסור דפתיחה ונעילת הדלת. וצ"ע דלא הזכיר דברי הש"ס בכתובות דף וא"ו ע"ב והא פסיק רישא הוא ומשני לא כהללו בבליים שבקיאין וכו' וצע"ג. והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש בענין הגט הנ"ל דהנה לכאורה תמהתי למה תקנו שימסור לה גט וע"כ דרבני פ"פ חשו שמא כשתשתפה האשה יהיה לו שתי נשים ויעבור על חרגמ"ה בשביל שיש לו שתי נשים. וצ"ע לפמ"ש הרא"ש פ"ק דחולין בהך בעיא דאיברי נחירה דהנ"מ הוא לאדם שאוסר עצמו באחד מהמינים מזמן ידוע ואילך וכשהגיע הזמן היה לו מאותו המין אם מותר וכן ב"ד שגזרו על איזה דבר ע"ש ולפ"ז כאן דבמקום מצוה לא גזר רגמ"ה וא"כ בעת שנשתטית נשא כדין האשה אחרת וא"כ אף כשנשתפה האשה אז באתה לו בהיתר ובכה"ג בדבר שאינו רק דרבנן לא גזרו בכה"ג ואף דהרש"ל בפ"ק דחולין והובא בט"ז וש"ך יו"ד סי' רמ"ח דעתו דבמה שגזרו בחרם הוה דאורייתא מכל מקום בזמן הזה אחר אלף החמישי כבר כלה הזמן ואינו רק מנהג שנהגו להחמיר ועיין ב"ש סימן א' ס"ק א' שכתב כן בהדיא בשם הד"מ וא"כ פשיטא דבכה"ג כל שנשא בהיתר לא איכפת לן וא"כ אין מקום לכל הפלפול הנ"ל דא"צ לגט כלל דבעת שנשתטית לא גזר רגמ"ה ועיין ב"ש שם ס"ק כ"ג ואח"כ כבר נשא בהיתר והיא הערה נפלאה וצ"ל דכפי מה שנראה מדברי הב"ח גוף התקנה מרגמ"ה היה כן שימסור לה גט לכשתשתפה ועיין ב"ח סי' קי"ט ועי' חלק אהע"ז סי' ג' ובאחרונים שמשמע כן. ולפ"ז ממנ"פ אם כך היתה התקנה שוב ע"כ מועיל הגט וא"ל דהוה כל מלתא דלא מצי עביד דממנ"פ אם נאמר דל"מ הגט אח"כ א"כ שוב ישא בהיתר דהא לא משכחת אופן אחר וגם בלי ספק לא היה הגאון מתקן בדבר שלא הי' מועיל ואם לא תיקן הגאון כן שוב א"צ לגט כלל כנלפענ"ד ועדיין צ"ע בזה וגם באם נפלה לו יבמה לאחר שנשא אשה היה מקום להתיר דכל שנשא בהיתר לא שייך הגזירה של רגמ"ה ועיין במהרי"ק שורש ק"ב מ"ש בשם סה"ת דלא שייך איסור ב' נשים דאשה הקנו לו מן השמים והוא כעין סברתי הנ"ל ועיין באהע"ז סי' קמ"ט ויש מקום אריכות בזה ואכ"מ ועיין שו"ת נודע ביהודא מהד"ק חלק אהע"ז סי' א' ובמהד"ב חלק אהע"ז סי' ק"ב דבחרם שלא לישא שתי נשים קיל שכבר נשלם הזמן וא"כ קושיתי צ"ע. ומיהו יש לומר דגם כשהיא שוטה לא הותר לגמרי לישא אשה אחרת רק משום עיגון הקילו להתיר חרגמ"ה וכבר ביארתי שבדבר שגם בזמן ההיתר אינו מותר רק בשביל כבוד שבת וכדומה כל שעבר שבת אסור ול"ש דברי הרא"ש רק בדבר שנתחדש איסור כעת ומקודם היה מותר ע"ש וא"כ ה"ה כאן אטו בשעת ההיתר היה היתר גמור ורק שכן היתה התקנה להקל במקום עיגון ומצות פו"ר אבל כל שחזר אח"כ האיסור הדרא לאיסורא קמא. ולפמ"ש הנוב"י מהד"ב חלק יו"ד סימן ס"ד לענין חמאה שהביא אחד ממקום שנוהגין בו היתר למקום שנוהגין בו איסור דאסור ע"ש גם כאן א"ש אלא שאני כתבתי בחיבורי ליו"ד בסימן רי"ח שם דדבריו אינן מוכרחין ובאמת שלפמ"ש היה מקום להתיר בחמאה דהרי מקומות שנהגו היתר הוא משום שלא היה בכלל הגזירה דחלב ואין שום איסור א"כ כבר הותר אותה חמאה מה"ת לאסרה והשינוי הי' מצד המקומות בעצמם מכל מקום אותה החמאה מותרת אלא דבגוף הדין של הנוב"י אני תמה דלא זכר שם שהדין מבואר ביו"ד סימן קט"ו ס"ג בהג"ה דאסור להביא עמו חמאה ממקום שנהגו היתר ולאכלו במקום שנהגו בו איסור אם לאו שהוכר שהוא ממקום שנוהגין בו היתר וא"כ אין נ"מ בכל הפלפול דכל שהוא היכר מותר אף להביא עמו ולאכלו וצ"ע ולפמ"ש לחלק מיושב קושית הנוב"י שם על הרא"ש ע"ש ודו"ק:
391
שצ״בוהנה המהרי"ט חלק חו"מ סי' קכ"ג חידש דאם עשה בפירוש שליח במידי דלא מצי עביד השתא מועיל ודוקא בסתם לא מועיל והאחרונים חלקו עליו ועיין במשנה למלך פ"ו מגירושין והמח"א הלכות שלוחין. ולפענ"ד היה נראה לי דבר חדש דהנה בפ"ב דקידושין דף מ"ה אמרו דלמא ארצויי ארצי קמי' והמבואר שם מדברי הרא"ש דכל דארצי קמי' וגילה דעתו דניחא לי' אמרינן בזה זכין לאדם שלא בפניו וכבר האריך הרחיב הדיבור בזה המחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה באורך ע"ש ולפי"ז יש לומר דבאמת גם המהרי"ט מודה דכל מידי דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח אף בפירוש רק היינו שמועיל מה שעשהו שליח בעת דלא מצי עביד אבל כל דהיה עושהו שליח אח"כ בעת שיכול לעשות בעצמו פשיטא דמצי משוי שליח. ולפ"ז כיון דהוא עשהו שליח וזהו דהי' בעת דל"מ עביד דעכ"פ גילה דעתו שרצונו להיות שלוחו א"כ אח"כ כשעשהו הרי זכה לו השליח וזכיה מטעם שליחות ואז בעת ההוא מצי לעשות בעצמו ומועיל כל שגילה דעתו מקודם ועיין בתה"ד סימן קפ"ח שביאר בהדיא דאף בתרומה דבעינן אתם מדעתכם אפ"ה כל שגילה דעתו בעת השליחות סגי ואף דהאחרונים השיגו עליו מדברי הרשב"א בנדרים דף ל"ו דלא שייך זכיה כל שתורם משל בעל הכרי ודוקא בתורם משלו על של בעל הכרי שייך זכייה דמזכהו משא"כ בתורם משל בעל הכרי לא נתן לו דבר שיהיה שייך בזה זכייה וצריך שליחות גמור ובעינן מדעת בעה"ב ועיין בספר קצה"ח סימן רמ"ג שדחה בזה דברי התה"ד לפענ"ד דסברת בעל תה"ד דניחותא דמצוה להפריש בשעת לישה דמצותו זה ג"כ מקרי זכייה שמפריש חלה כמצותו ומכשירו לאכילה והא דאמרו בחולין דף י"ב דאם אמר לשלוחו צא ותרום ושמע אחר דל"מ היינו משום דרצה דהמצוה תהי' ע"י שלוחו ולא הפריש השני רק מבעל הכרי א"כ לא זכהו כלום דהמצוה נתקיים ע"י אחר אבל כל שזיכהו איזה דבר אף ניחותא דמצוה מיקרי זיכוי ומיושבים דברי התה"ד. עכ"פ יהיה איך שיהיה כל שמזכה לו איזה דבר כ"ע מודו דמועיל מטעם זכייה כל שגילה דעתו דניחא ליה בזה וא"כ אתי שפיר דברי המהרי"ט: ובזה גלותי היום חרפת המשנה למלך שהקשה על המהרי"ט מהא דפריך הש"ס מאפטרופוס שמיפר אף במידי דלא מצי עביד ומה קושיא הא עשאו שליח בפירוש. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דמטעם זכייה הוא וכאן מה זיכה להבעל במה שמיפר ולא נתן לו כלום ומילי בעלמא הוא דזיכה לו וזה ל"מ. והנה הרא"ש בנדרים דף ע"ב בהא דהקשה הש"ס דאיך מיפר האפוטרופוס אף שלא שמע הבעל וכתב הרא"ש דלא שייך לומר דנעשה שליח על השמיעה דבמידי דממילא לא שייך שליחות. וביאור הענין נראה לי ג"כ עד"ז כיון דמלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח והיינו דהא דמרבינן שליחות הוא במידי דעשייה דכיון שיכול לעשותו משוי שליח ג"כ אבל במידי דממילא כגון שמיעה שממילא שומע ואין בידו לעשות איזה דבר שישמע בזה לא אלים כ"כ הדבר שיעשה שליח ויש ליישב בזה דברי הרמב"ם שפסק דל"מ שיפר בעצמו הנדרים שעתידה לידור ופסק דיכול לעשות שליח ותמה הלח"מ בזה ואכ"מ להאריך עכ"פ דברי המהרי"ט ברורין לפענ"ד ובאמת אם נימא כמ"ש האחרונים דבתרומה דבעינן דעתו ל"מ אם תורם של בעל הכרי הי' אתי שפיר מה שהקשה המהרי"ט על התוס' שנדחקו היאך עושין התלמידים שלנו להפריש חלה וכתב המהרי"ט שם דבעושה שליח בפירוש מועיל. ולפמ"ש אתי שפיר דבתרומה וחלה דבעינן אתם מדעתכם ל"מ בזה ועיין מלמ"ל פ"ד מתרומות שהביא בשם סמ"ג דיכול אדם לעשות שליח לתרום תרומתו לעולם והוא כתב שצ"ע ולדברי המהרי"ט א"ש ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ. ומדי דברי זכר אזכור מה ששאל אותי חכם אחד מק"ק סטאניסלאב בהא דכתבו התוס' ביומא בהא דאמרו דהני כהני שלוחי דרחמנא נינהו דאי שלוחי דידן נינהו מי איכא מידי דאילו הוא לא מצי עביד וכתבו התוספת דנ"מ דאם הוו שלוחי דידן הי' יכול ליתן לכהן אף שאינו מאותו משמר וע"ז הקשה הנ"ל דא"כ תפשוט מברייתא דב"ק דף ק"ט ע"ב דאם הי' בע"מ נותנה לכהן שבאותו משמר ואמאי הא לא גרע עכ"פ מישראל שיכול ליתן לאיזה כהן שירצה ומברייתא ודאי דיש למפשט כמ"ש התוס' שם. והשבתי לו דבאמת צריך ביאור היאך אפשר כלל לומר דהני כהני שלוחי דידן הא הסברא פשוטה דמי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושליח מצי משוה. אך צ"ל דס"ל כיון דאין המניעה מצד גופו של ישראל דהגוף שוה לגופו של כהן רק דכן היתה גזירת התורה שיהיה משבט לוי והכהנים א"כ לא שייך כל מידי דלא מצי עביד וכמ"ש הבית מאיר סימן קמ"ט לענין חכמי ליסא ז"ל דכל שהוא ראוי רק שהמניעה מצד שנשתטית לא שייך כל מלתא דאיהו לא מצי עביד אבל בכהן בע"מ דהמניעה מצד הגוף שהוא בע"מ ואינו שוה לשאר כהנים בכה"ג ודאי סברא נכונה דא"י לשנות למשמר אחר דמי איכא מידי דהוא לא מצי עביד וזהו דפריך שם בפשיטות גבי כהן זקן ואי דל"מ עביד שליח היכי מצי משוי והיינו דהמניעה מצד חסרון כח הגוף ודו"ק:
392
שצ״גוהנה שמעתי קושיא מחכם אחד אבד"ק קאלאמייע שהקשה דלמה לא פשט דשלוחי דרחמנא נינהו דאל"כ למה התקינו להשביע את הכה"ג ע"ד וע"ד ב"ד שלא ישנה מכל מה שאמרנו והא כיון שלא חשדוהו שלא יקרב כלל הקטורת רק שיתן האש קודם וא"כ כל שהוא שלוחא דידן הרי אם יתן אש קודם יהי' שינוי בשליחות ולא יקטיר קטורת כלל וע"ז לא חשדוהו וע"כ דשלוחי דרחמנא הוא. ולפענ"ד ל"ק כלל דע"כ לא אמרינן דשינוי בשליחות לא מקרי שליחות רק כל ששינה בענין השליחות אבל כאן דלפי דעת הצדוקים והמינים הוה אדרבא עי"ז מצות הקטרה בשלימות וא"כ עכ"פ לפי דעתם הנפסדה לא היה שינוי בשליחות דאין אנו רוצים רק שיקטיר הקטורת כמשפטו וכל שהדין כן אנן סהדי דהי' ניחא לנו וכן מבואר בחו"מ סימן קפ"ג דאם שינה השליח הריוח לאמצע וההפסד להשליח דידו על התחתונה ולכך הוצרכו להשביע על דעתינו ונמצא שאף לפי דרכו הוא אינו שליח דהא לא רצינו אלא על דעתינו בלבד וגילוי דעת הי' שיבטל השליחות: ובזה מיושב היטב מה ששמעתי מקשים דמה מועיל השבועה הא לפי דעתו היה נשבע לבטל את המצוה דלא חלה שבועה כלל. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דהשבועה לא חל אבל עכ"פ הי' גילוי דעת שיתבטל השליחות. ובזה מיושב מ"ש המג"א בסימן תר"ט דאין להשביע בעשי"ת דימי דין הם והקשו מהא דהשביעו להכה"ג ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא הי' שבועה גמורה דהוה נשבע לבטל את המצוה רק גילוי דעת הי' וכמ"ש ודו"ק. אמנם בגוף הספק אי הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו או שלוחי דידן נינהו קשיא לי הא מקרא מפורש הוא בדה"י ב' סימן למ"ד כי רבת בקהל אשר לא התקדשו והלוים על שחיטת הפסחים לכל לא טהור להקדיש לד' הרי שהקהל לא יכלו לשחוט בעזרה והלוים שחטו על ידיהם ואף דר"ה ברי' דר"י למד מהא דמקריבין אף שישראל לא מצי מקריב אבל אין מזה ראיה דיש לומר דכל שהזר לא מצי לעשות בזה פשיטא דהכהן אינו שלוחו רק שלוחא דרחמנא אבל שחיטה דלאו עבודה היא וכשרה בזר רק ששם היו טמאים א"כ אם שלוחי דידן הם איך מצי לשחוט ועיין בריטב"א בקידושין דף כ"ג שביאר דהאבעיא הוא דוקא בשליח כהן להקריב בשביל כהן ובישראל דאסור להקריב ודאי שלוחי דרחמנא הוא ודו"ק:
393
שצ״דשלום וברכה אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי המפורסם מוה' ארי' ליבוש הלוי נ"י:
394
שצ״הדבריך הנעימים הגיעני ושמחתי בשמעי משלומכם ותרב שמחתי כראות ח"ת אשר ענוותך תרבני לתת עין עליהם. והנה מ"ש ע"ד מה שפירש"י בפסחים דף י"ב אימתי א"ר יהודה שלא בשעת ביעורו אבל בשעת ביעורו השבתתו בכל דבר דהיינו בשבע דהוא שעת ביעורו מן התורה והתוס' שם דחו פירושו וכתבת דהדבר מבואר במכילתא כפירש"י דבמכילתא פרשת בא אמר לו ריב"ב אתה סבור להחמיר עליו ואתה מקיל עליו שאם לא מצא עצים לשורפו יעזבנו וילך לו אלא הוה אומר עד שלא הגיע שעת ביעור מצות כלוי' בשריפה משהגיע שעת הביעור מצות כלוי' בכל דבר מבואר כפירש"י. ובזה אין מקום לקושית חכמים בדף כ"ז שאם לא מצא עצים לשרפו ובזה אין מקום לקושית רש"י בדף כ"ז ע"ב ד"ה שאם לא מצא שבאמת עי"ז חילק ר"י דבשלא בשעת ביעורו השבתתו בכל דבר ואף דהש"ס דילן קיצר בזה כמוהו ימצא הרבה. ובזה מיושב היטב מה דקי"ל כר"י והתוס' בדף כ"ז הקשו מסוכה דלא קי"ל כר"י ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ל"ק קושית חכמים זה תורף דבריך. והנה בגוף הדבר שהבאת דברי המכילתא וכתבת דהדבר מבואר כפירש"י דבריך ברור מללו וכבר קדמך בזה הפ"י בחידושיו דף י"ב ע"ש באורך [ועיין בזית רענן ובמפרש המכילתא שם] והנה באמת המכילתא אינו ת"י לעיין בה אבל כפי מ"ש משמע דריב"ב אמר כן לר"י אבל ר"י עצמו לא ס"ל כן וגם מצד הסברא אי אפשר לומר דר"י יליף מק"ו מנותר דמצות חמץ בשריפה שלא בשעת ביעורו דמה"ת אינו חייב כלל לשרפו ואיך אפשר דהתורה התחייבו לשורפו בזמן המותר ובזמן חיוב המצוה דתשבותו יהי' בכל דבר וע"כ דר"י לא הודה לריב"ב וכמו בש"ס דילן דמחמת הקושיא דלא מצא עצים לשרפו חזר ר"י ודנו דין אחר וע"כ לא אמרינן בש"ס דילן דאימתי אמר ר"י שלא בשעת ביעורו הוא לפי המסקנא דנדחה קו' דר"י וכדמסיק בדף כ"ז וא"כ י"ל דר"י לא ס"ל כן מן התורה ורק דס"ל מצד הסברא דלא נתבטל החמץ רק בשריפה ולא בפירור וזורה לרוח א"כ שפיר מחלק בין שעת ביעורו לשלא בשעת ביעורו אבל מה"ת אי אפשר לחלק כן. אמנם בגוף קושית חכמים דאם לא מצא עצים לשורפו יהא יושב ובטל הקשה הפ"י דהא עכ"פ מועיל ביטול גם לר"י דהתורה אמרה תשביתו וא"כ יכול לבטלו מן התורה לפענ"ד יש לומר דלפמ"ש הר"ן דהא דמועיל ביטול אף דהפקר בעי שלשה הוא משום דבאמת חמץ מקרי אינו ברשותו דאסור בהנאה ורק דחידוש הוא דעשאו הכתוב כאילו הן ברשותו ולכך בביטול כל דהוא סגי ולפ"ז לר"י דס"ל דחמץ בשריפה א"כ כל הנשרפין עפרן מותר א"כ ל"מ ביטול דאכתי הוא ברשותו לאפרן וכמ"ש הגאון בעל אבן העוזר סברא זו בחידושיו לפסחים וכעין זה כתב הב"ח באהע"ז סי' כ"ח וא"כ לדידי' ל"מ ביטול. ובזה מיושב מה שנדחק הפ"י דלר"י למה לא יועיל פירור וזורה לרוח ואטו לא עדיף מביטול דמועיל דכתיב תשביתו ועכ"פ הוא מבטלו בפירורו וזירורו. ולפמ"ש א"ש דלר"י לא מועיל ביטול כלל ולפ"ז בשעת ביעורו דהוה השבתתו בכל דבר שוב ממילא מועיל ביטול דהרי אפרו אסור דהוה מהנקברים ועיין מג"א סי' תמ"ה ולכך ממילא השבתתו בכל דבר דלא גרע פירור מביטול וכמ"ש הפ"י:
395
שצ״וובזה יש ליישב קושית התוס' בדף י"ב דאיך בשעת ביעורו השבתתו בכל דבר דהא ר"י אוסר לבדוק שמא יבא לאכול ועוד דר"י גמר מנותר ונותר לאח"ז איסורו בשריפה וחמץ לאח"ז איסורו השבתתו בכל דבר ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהשבתתו בכל דבר שוב יוכל לבטל וע"כ לא שייך החשש הלז רק כשבודק ועוסק בחמץ בידו אבל לא כשמבטל בלבו וגם לא שייך לדמותו לנותר דניהו דנותר צריך שריפה היינו משום דאם לא ישרפו עדיין יש לאיסור בעולם והתורה הצריכה שישרף לאותו איסור ולא יהיה בעולם אבל כאן בחמץ דהתורה לא הצריכה רק שלא יהי' של ישראל וברשות של ישראל וחמצו של ישראל ברשות עכו"ם באופן שאינו שלו מותר וא"כ כל שמבטלו בלבו סגי להפקיע איסור. ובזה ממילא מיושב קושית התוס' עוד שם דאיך ימתין עד אחר שש ולא יבערנו. ולפמ"ש אתי שפיר דהא בבא שש יוכל לבטלו ולא יעבור כלל: עוד יש לומר עפמ"ש בחידושי לה"פ הטעם של הכל בו ודעימי' דס"ל דלחמץ ידוע ל"מ ביטול הוא משום דלאח"ז איסור ל"מ ביטול ואימתי מבטלו קודם זמן איסורו ושוב ל"מ ביטול דלא שייך טעם של הר"ן דכיון שאינו ברשותו בביטול כל דהו סגי דהא בעת שמבטלו עדיין ברשותו ולכך ל"מ לחמץ ידוע זולת לחמץ שא"י מועיל ביטול דמבטלו באמת בלב שלם דאינו רק שמא ימצא במועד ואז יהיה אסור ושפיר מבטלו בלב שלם אבל בחמץ ידוע דבידו למוכרו עדיין ל"מ ביטול קל כזה שאינו רק בלב והארכתי שם בזה. ולפ"ז יש לומר דזה טעמו של ר"י דס"ל דשלא בשעת ביעורו צריך שריפה ובשעת ביעורו השבתתו בכל דבר שהרי כבר הבאתי קושית הפ"י דלמה יגרע פירור וזירור מביטול. אך לפמ"ש כיון דלחמץ ידוע ל"מ ביטול שפיר קאמר ר"י דאין ביעור חמץ אלא שריפה אבל בשעת ביעורו דהיינו בשבע דאז אסור ומבטלו בלב שלם שפיר השבתתו בכל דבר דלא גרע מביטול וז"ב. ובזה מיושב מה שתמה הפ"י דהיאך אפשר דשלא בשעת ביעורו יהיה חמור מבשעת ביעורו דבזה השבתתו בכל דבר ובזה צריך שריפה דוקא. ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב קושית הפ"י הנ"ל עפמ"ש בחידושי לה"פ סי' תמ"ה בישוב קושית הב"ח והמג"א סימן תמ"ה דלהרמב"ם דסובר כל הנקברים לא ישרפו שא"כ אתה מיקל באפרן וכמ"ש בפי"ט מפהמ"ק וא"כ איך פסק דחמץ בשריפה כיון דפסק כחכמים דמפרר וזורה לרוח והוה מנקברים ואפרן אסור וכתבתי דהמעיין בלשון רבינו פ"ג מחמץ ובלשון הש"ע סי' תמ"ה ס"ב שהוא מועתק מלשונו יראה דפה כוון כיון דלא כתב שמותר לשורפו רק קודם שש ואז לא שייך למגזר משום אפר דאפרו וגחלתו מותר דהוה כחרכו קודם זמנו דמותר וכמ"ש ה"ה שם בהדיא ולאח"ז איסורו פסק שם בהדיא דהפחמין שלו אסור בהנאה ע"ש שהארכתי בזה וכן נראה קצת שכוון לזה הח"י שם. ומעתה קודם זמן ביעורו שפיר אמר ר"י דאין ביעור חמץ אלא שריפה ולא שייך לומר דא"כ אתה מיקל באפרו (ואף דר"י לשיטתו דס"ל בסוף תמורה דנקברים אפרן מותר ולכך ס"ל דאם רצה לשרוף הנקברין רשאי אבל לפענ"ד אין מזה ראיה דכל שלא הטילה התורה שריפה אף ששרפו אפרו אסור דלא נעשה מצותו דעיקר מצותו היא קבורה ומה דס"ל דשריפה חמור הוא לשיטתו כמו דס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה ולא מועיל פירור וזורה לרוח לדידיה דמכל מקום איתא מקצת איסור בעין. ובזה מיושב כל מה שגמגם הפ"י בחידושיו לפסחים דף כ"ז על ר"י בזה ויש להאריך בזה ואכ"מ) דהרי קודם שש אפרו מותר דהוה כחרכו קודם זמנו אבל בשעת ביעורו אי אפשר שיהי' שריפה בלבד דא"כ אתה מיקל באפרן והוא למד ק"ו מנותר ול"ש הק"ו דהרי אתה מיקל באפר' ועיין בפ"י דף כ"ז שם ולכך השבתתו בכל דבר. ובזה מיושב כל קושית הנ"ל וע"ד שכתבתי ודו"ק. איברא דלכל מ"ש יקשה מהא דאמר בדף כ'א ל"צ אלא לר"י דאמר אין ביעור חמץ אלא שריפה בהדי דלישרפי' לתהני מיניה והא לאח"ז איסורו השבתתו בכל דבר ועיין בפ"י שהעיר בזה ואפשר דס"ד כיון דעיקר מצותו בשריפה מותר להנות מיניה קמ"ל דאסור ודו"ק שוב הראני בשו"ת שאגת ארי' סי' פ"ז שקדמני בסברא הלז ונהניתי:
396
שצ״זעור נ"ל בטעם הדבר דס"ל לר"י דבשעת ביעורו השבתתו בכל דבר והוא משום דהנה זה ברור דלר"י ניהו דמצות ביעור חמץ בשריפה משום דיליף מנותר אבל לענין שלא יעבור בב"י וב"י כל שמבערו מן העולם ע"י זירור ופירור ודאי שאינו עובר על ב"י וב"י דאטו ר"י לית ליה תשביתו ולפ"ז כיון דבשעת ביעורו שצריך לבערו כדי שלא יעבור על ב"י ולענין זה די בזירור ופירור ממילא גם לענין ביעור חמץ אחשביה רחמנא למלאכה זו ודי בזה אבל שלא בשעת ביעורו ס"ל לר"י דעיקר הביעור צריך להיות בשריפה כמו נותר. וכעין זה כתב הגמ"ר פ"ק דחולין לענין קשר דמיגו דחשוב קשר לענין שבת ע"ש וה"ה בזה. ובזה מיושב הא דאמר רבא בדף ה' ש"מ מדר"ע אין ביעור חמץ אלא שריפה ופירש"י דאי ס"ל השבתתו בכל דבר הי' יכול להשליכה לכלבים ע"ש והקשה הפ"י הא בשעת ביעורו השבתתו בכל דבר ושם הי' ביו"ט לאחר זמן איסורו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם כיון דא"י לשרפו בי"ט שוב אי אפשר לומר דהשבתתו בכל דבר כיון דכל הטעם הוא דאחשביה רחמנא להפירור כאילו הי' שריפה ושם כיון דא"י לשרפו היאך יפררו ויהי' הטפל עדיף מעיקר ור"י ס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה אבל לרבנן דס"ל השבתתו בכל דבר וא"כ אין עיקר ביעור חמץ שריפה הי' יכול לפררו או להשליכה לכלבים. ובזה מיושב היטב קושית הפ"י דאף לרבנן הא אחשבי' רחמנא לשריפתו וא"כ שוב מקרי גם השלכה לכלבים מלאכה וכמ"ש רש"י לענין חלה. ולפמ"ש אתי שפיר דלרבנן לא אחשביה רחמנא לשריפה כלל דהא לא ילפי מנותר וכתיב סתם תשביתו בכל מידי דמשבית. ויש להמתיק הדבר דלר"י דעיקר ביעור חמץ שריפה והיתר הדברים שעושה הוא משום דאחשביה רחמנא למלאכה לענין שלא יעבור על ב"י שוב מקיים בו מצות שריפה ג"כ וכיון דמכח שריפה קאתי שוב כמו שאין שורפין בי"ט כמו כן אין משליכין לכלבים דרחמנא אחשביה למלאכה וכמ"ש רש"י לענין חלה משא"כ לרבנן וכמ"ש ודו"ק. ועוד יש לומר דבשלמא לר"י דעיקר הוא שריפה אף דאתה מיקל באפרו ואפ"ה צותה התורה שריפה ע"כ דאחשביה רחמנא לשריפתו אבל לרבנן דהשבתתו בכל דבר שוב אסור אפרה וכמ"ש התוס' בדף כ"א ועיין מג"א סי' תמ"ה לא ניכר דאחשבי' רחמנא לשריפתו. ובזה מיושב ג"כ מהא דאמר בדף כ"א ע"ב לא נצרכה אלא לר"י דאמר אין ביעור חמץ אלא שריפה ס"ד דלתהני מיניה ופירשו התוס' משום דכל דמצותו בשריפה נהנין אחר שריפתו משא"כ לרבנן והקשה הפ"י דהא גם לר"י השבתתו בכל דבר ולפמ"ש א"ש דלר"י כל מה דהוה השבתתו בכל דבר הוא משום דגם זה מחשיב כשריפה אבל עיקר מצותו בשריפה משא"כ לרבנן ודו"ק. אח"כ הגיעני תשובה מכבוד אבי הרב הגאון נ"י וז"ל היקר מכתבך היקר קבלתי עם ח"ת ישרים משמחי לב ושאלת לי ספר פ"י להתבונן בו והוא הביא לשון הירושלמי ומתוכו נראה כי צדקו דברי התוס' ולא כדבריו ז"ל אלא שאין רצוני להאריך בזה ואתה תחזה עכ"ל הזהב. ולפמ"ש למעלה ליישב לקושית הפ"י בהך דאחשבה וגם לפמ"ש בחידושי לה"פ ליישב דלא שייך אחשבי' בחמץ דבאמת הקשה המג"א סי' תמ"ו דליתי עשה ול"ת דב"י ולדחי עשה ול"ת דיו"ט אבל באמת הא קיי"ל דאין עשה דוחה עשה ולפ"ז זהו לענין שריפה אבל לענין שאר השבתות דהיינו להאכילה לכלבים שוב אתי עשה דתשביתו ודחי לה לעשה דיו"ט ולא שייך אין עשה דוחה עשה דזה אינו רק מכח מה אולמא האי עשה מהאי עשה וכאן אולמא ואולמא דבעצמותה אינה מלאכה רק מכח העשה דתשביתו אחשבה התורה ונקראת בשם מלאכה ע"ש שהארכתי בזה. ובזה מיושב היטב מה דק"ל על הר"ן דגבי חלה שנטמאת בביצה דף כ"ז פירש באלפסי שם כרש"י דגם להריצה לכלבו הוא בכלל מלאכה ובפ"ג דפסחים גבי כיצד מפרישין חלה בטומאה ביו"ט כתב הר"ן דלהאכילה לכלבים א"א דאין נותנין מאכל אדם לבהמה וכתבתי בגליון המשניות דדברי הר"ן סותרים זא"ז ולפמ"ש אתי שפיר דשם בחלה שנטמאת שפיר שייך אחשבי' אבל שם לענין שיעבור על ב"י בזה כיון דאיכא עשה דתשביתו [לא] שייך אחשביה. וגם מ"ש כאן אפשר דשייך גם שם וא"כ היה יכול ליתן לכלבים דעלמא ולכך הוצרך הר"ן לפרש דמאכל אדם אין נותנין לבהמה ודו"ק. ולפמ"ש בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' ט"ו בישוב קושית הפ"י היה ג"כ מקום ליישב דברי הר"ן ואכ"מ. ובגוף קושית הפ"י הנ"ל על רש"י בפסחים הנ"ל דלמא שאני הכא דרחמנא אחשבי' והוה מלאכה אף שעושה בשאר דברים נראה לפענ"ד דהנה המ"א סימן תקי"ח הקשה על ה"ה שכתב דהא הבערה מותר ביו"ט משום דכתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת דדרשינן בשבת הוא דאסור ולא ביו"ט וא"כ היכי קאמר ר"ע ומצינו להבערה שהוא אב מלאכה הא אינו מלאכה כלל ביו"ט וכבר כתבתי בזה במקום אחר וכעת נראה לי דהנה צ"ל אף דכל מלאכות שאסורין בשבת מקרי מלאכה לענין יו"ט מכל מקום בהבערה גלתה התורה בהדיא דל"מ מלאכה לענין יו"ט מדכתיב ביום השבת. ולפ"ז יש לומר ניהו דכל הבערה שאחשבי' למלאכה ל"מ מלאכה ביו"ט אבל מה דהתורה אחשביה למלאכה פשיטא דמקרי מלאכה גם ביו"ט כיון דמצינו להבערה שהוא אב מלאכה וא"כ ניהו דביו"ט מותר אבל אין לך בו אלא חידושו מה שמצינו שהתורה התירה אבל חמץ דרחמנא אחשביה לשריפה א"כ הוה מלאכה וזה אומרו ומצינו להבערה שהוא אב מלאכה שכיון שמצינו ששם אב מלאכה הוא בשבת ממילא גם ביו"ט מקרי מלאכה הבערה זו שרחמנא אחשבי'. ומעתה מיושב היטב קושית הפ"י דזה דוקא במה שמצינו שהוא אב מלאכה עכ"פ בשום מקום אבל אם השבתתו בכל דבר וזה לא מצינו בשום מקום שהוא נקרא מלאכה א"כ היאך נוכל לומר דרחמנא אחשביה למלאכה והא חזינן דהתורה התירה ביו"ט הבערה גמורה אף שודאי מלאכה הי' מכ"ש מה דנחשב כמלאכה משא"כ בחלה שנטמאת שם אזלינן אליבא דמ"ד דהבערה סתם מקרי מלאכה ביו"ט ולא הותר ביו"ט דפלוגתא הוא בירושלמי ורק לצורך אוכל נפש שרי רחמנא וא"כ ממילא מחשב כמלאכה מה דרחמנא אחשבי' לשריפתו ודו"ק:
397
שצ״חבענין כתותי מכתת שיעורא:
398
שצ״טששאלת אם בדבר שצריך קבורה או גניזה אי אמרינן ביה כתותי מכתת שיעורא או לא. הנה בזה כתב אא"ז שער אפרים סימן ל"א דלא אמרינן ביה כתותי מכתת שיעורי' לפי שקיים לזמן מרובה ע"ש ועיין בשעה"מ הלכות גירושין פ"ד ה"ב שחולק עליו. ולכאורה רציתי להביא ראיה מהא דאמרו בתמורה דף ל"ד כל הנשרפין לא יקברו ור"י ס"ל דאם רצה להחמיר על עצמו ולשרוף הנקברים רשאי וחכמים ס"ל דאינו מותר לשנות ומשום דאתה מיקל באפרן כדמפרש שם בש"ס והא אכתי מחמיר בהו לענין דיהיה כתותי מכתת שיעורא דעושה בכלל הנשרפים ומחמיר לענין זה. ומיהו אין ראיה דלא בשביל שמחמיר על עצמו לשרוף יצא מכלל הנקברים שיהי' כתותי מכתת שיעורא. וגדולה מזו כתב במשאת משה חא"ה סי' ק' וכ"נ משער אפרים שם דבמה דלא כתיב שריפה מפורש כמו ערלה וכלאי הכרם ואינו רק כדי שלא יכשלו בהם בני אדם בזה אינו כתותי מכתת שיעורי' ע"ש ומכ"ש במידי דנקברים רק שמחמיר על עצמו לשרוף אותו. אמנם מדברי התוס' בחולין דף ק"מ ד"ה למעוטי שצ"ע בבהמת עיר הנדחת אם עבר והקדישו והקריבו אם הקרבן כשר הואיל ועומד לשריפה ועיין במהרש"א שכתב בהדיא דהכוונה היא לפי דכתותי מכתת שיעוריה והנה דבריהם תמוהים דהא בהמת עיר הנדחת אינה בשריפה אלא בהריגה דמקרא מלא הוא ואת בהמתה לפי חרב וכ"כ רבינו בפ"ד מע"ז וכבר שמעתי בזה שנתעורר הגאון בעל גאון צבי על חו"מ הנדפס מחדש והניח דברי המהרש"א בקושיא ודברי התוס' הגיה שצ"ל במנחת עיר הנדחת. אבל באמת הדבר ברור שהתוס' כוונו הואיל ולהריגה עומד והוה מהנקברים א"כ כתותי מכתת שיעוריה והגאון מהרי"ב הגיה בתוס' ולהריגה במקום שריפה אבל לא הרגיש להגיה גם ברש"י שם גם במהרש"א ובאמת שגם הרמב"ם שם בסופו כתב שריפה במקום הריגה ועיין בכ"מ שם ועכ"פ מבואר בדברי התוס' שם דכל דלהריגה עומד הוה כתותי מכתת שיעורא:
399
ת׳והנה שאלני המופלג היקר מוה' פנחס נ"י נכד ש"ב הגאון מהר"ז מרגליות ז"ל מבראד דמה נסתפקו התוס' אם עבר והקדישו והקריבו אם הקרבן כשר דהרי בסנהדרין דף קי"ב נסתפקו אם שחיטה מועיל להוציאה מידי נבילה ומכ"ש להקריבו לגבוה ואמר ששאל זאת לכמה רבנים ולא השיבו דבר. ואני השבתי לו דהנה בלא"ה דברי התוס' תמוהין דהיאך יכול להקדישו והא אינו ברשותו ואינו שלו וא"י להקדישו דמידי דהוה בשור הנסקל דקי"ל דמכרו אינו מכור והקדישו אינו מוקדש וכבר נתעורר בזה בשו"ת תפארת צבי סי' ט' בחלק יו"ד וע"ש בסי' י"ט. אמנם לפענ"ד הדבר פשוט דהנה באמת קמיירי כאן בנכסי צדיקים דאלו נכסי רשעים זבח רשעים תועבה כדאמרו בסנהדרין שם ועיין בת"ץ שם ולפ"ז למה לא יכול להקדישו הא אינו של כל אדם והוה בהמת הפקר ויכול להקדישו ובשלמא א"ה כגון שור הנסקל א"י להקדישו דאסור בהנאה אבל כאן נכסי צדיקים אסור הוא משום קנס כדאמרו בסנהדרין שם וכיון דהקדשות מותרין דהוה שלל שמים א"כ סברת התוס' דאף דכעת הוה שלל דידהו כל שכבר הקדישו יהיה מותר ועיין במהרש"א שם אבל לענין שיחול ההקדש פשיטא דיכול להקדישו דהוה בהמת הפקר ואי משום דקנסו לנכסי צדיקים בכה"ג לא קנסו כיון דהוא לשמים ולא נסתפקו התוס' רק משום דכתותי מכתת שיעורא. ומעתה אין מקום לקושייתו דלהדיוט ודאי אסור ורק לגבוה ס"ד דלא קנסו והוה כשלל שמים וז"ב ודו"ק. נחזור לנ"ד הנה לכאורה הי' נראה לי ראיה ברורה דאף במקום דטעון גניזה שייך כתותי מכתת שיעורא מהא דאמרו בסוכה דף ל"א הכא באשירה דמשה עסקינן דכתותי מכתת שיעורא וכן אמרו בכמה מקומות והיינו דע"ז של ישראל אין לה ביטול וכמו שכתב התוספות שם באורך ולפי זה הרי הרב בעל תורת חיים בעבודה זרה דף נ"ב בהא דאמרו שם דע"ז של ישראל טעון גניזה וכתבו התוס' שם דהיינו שריפה והוא חלק עליהם וכתב דא"צ רק גניזה ע"ש שהאריך בטעמו ולפ"ז היאך הוה כתותי מכתת שיעורא הא א"צ רק גניזה וא"ל כיון דבא מכח עכו"ם צריך שריפה דלא פקע כח עכו"ם מיניה וכמו שנראה שם מדבריו ממה שהקשה שם מיעקב שהטמין ע"ז תחת האלה ולא שרפם אף שלקחם ע"ש. אבל באמת אין סברא כלל דממנ"פ אם מקרי של עכו"ם היה יכול לבטל ע"י עכו"ם אף בע"כ של עכו"ם ואם הוה של ישראל א"צ רק גניזה. ובאמת הרמב"ן בתורה כתב דבאמת העכו"ם ביטל אותו ויעקב גנזם לתוספת זהירות ע"ש והביאו בת"ח שם ועכ"פ יקשה דהאיך מקרי כתותי מכתת שיעורא וע"כ דאף בדבר שצריך גניזה נמי מכתת שיעורא מקרי והנה האיר ד' את עיני ומצאתי בתוס' יבמות דף ק"ד ד"ה סנדל שהקשו הקושיא הנ"ל והוכיחו מזה דגם בגניזה מקרי כתותי מכתת שיעורא ומצאתי שגם התוס' ס"ל בחד מקום דע"ז של ישראל טעון גניזה וא"צ שריפה וכתבו עוד דיש לומר דמיירי בע"ז של ישראל שעבדה עכו"ם דטעון שריפה ע"ש. ובזה הבינותי הא דמשני באשירה של משה דכתותי מכתת שיעורא וכל ימי הייתי קוהה למה נקט אשירה של משה לשני בע"ז של ישראל ולפמ"ש התוס' אתי שפיר דבאמת ע"ז של ישראל א"צ שריפה רק בע"ז של ישראל שעבדה עכו"ם ולפ"ז אשירה של משה כך הי' כמ"ש בע"ז דף נ"ג דלמדו מואשריהם תשרפון באש דע"ז של ישראל ובא עכו"ם והשתחוה לה דאסרה ע"ש ולפ"ז בכה"ג בעי שריפה דוקא ומכל מקום אין לו ביטול דהו"ל ע"ז של ישראל. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בסוכה שם דגם ע"ז דכותי מכי אגבהה ישראל קנאה והו"ל שלו. ולפמ"ש בזה לא הוה מכתת שעורא ממנ"פ דאם של עכו"ם בביטול סגי ובשל ישראל בגניזה ובגניזה לא מקרי כתותי מכתת שיעורא להתירוץ השני ודו"ק. ועיין כ"מ פ"ח מע"ז שהקשה על רבינו שכתב בע"ז של ישראל רק גניזה ולא זכר שם התוס' ביבמות הנ"ל. ודרך אגב אומר במ"ש התוס' בסוכה דף ל"ה דאולי גם מדאורייתא צריך ערלה שריפה והקשה כבוד אבי מורי הגאון נ"י דמה זה ספק הא ע"כ הוא מן התורה דמדרבנן א"א להחמיר בשריפה דאתה מיקל באפרן וכמבואר בתמורה דף ל"ג. והשבתי דלפמ"ש המ"א סי' תמ"ה ל"ק גם על התוס' ודו"ק. וע"ד הפלפול י"ל דהנה במה דחיישינן דלמא אתה מיקל באפרן אף דיכול לבטל האפר ברוב והאפר ודאי בטל ברוב ועיין מג"א סי' תצ"ח (ודברי' תמוהין במ"ש שצריך ששים כמ"ש האחרונים) מכל מקום הא אין מבטלין איסור לכתחלה אף בדרבנן. והנה בחידושי כתבתי ליישב קושית התוספות בפסחים דף למ"ד בד"ה ולשהינהו דהקשו דהא אין מבטלין איסור לכתחלה וכתבתי דהטעם דאין מבטלין הוא משום דרוב אינו רק ספק והתורה התירה כמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ דף ז' ולכך אין עושין ספק בידים לבטל ברוב שיהיה ספק וכמ"ש המג"א סי' תס"ז בשם המהרי"ט ולפ"ז שם דהוא משהו בעלמא ובא"מ דהוא רק משום גזירה אבל עכ"פ אינו מבטל הטעם ואינו עושה ספק דרבנן בידים ולכך שפיר מותר וז"ב. ולפ"ז בערלת ח"ל דהיתה הל"מ דספיקה מותר וא"כ מותר לעשות ספק בידים שפיר מותר לבטל ברוב והי' מותר לשרוף ברוב אפר ודו"ק ובזה י"ל דלכך דעת המחבר ביו"ד סי' צ"ט דלהוסיף על איסור שרי והיינו כיון דעכ"פ הוה ספק שוב שרי להוסיף ולפ"ז יש חילוק בין לח ליבש דבלח בלח שנאסר שוב אסור להוסיף. ובזה מיושב היטב מה שהקשו ממותר שמן שבנר ועיין בכו"פ שמחלק כעין זה ומה שמקשה המהר"ם ממרבה עצים אף דשם ביבש מיירי היינו דמשמע לי' דשם אף שאין עצים כלל מותר להרבות כמ"ש ביש"ש פ"ק דביצה דלא כמג"א סי' תק"ז וא"כ עושה ספק בידים וע"ז משני דש"ה דמקלי קלי לאיסורא וא"כ אינו עושה ספק בידים דהרי לא ניכר האיסור כלל ודו"ק כי קצרתי והוא דבר חריף ת"ל. ובלא"ה נראה לפענ"ד ליישב דשאני שאר איסורים דכל הטעם דאסור לבטל הוא משום דאל"כ מה הועילו חז"ל בתקנותם הואיל ויכול להוסיף ולבטל איסור והם החמירו עד ששים וכמ"ש בתוס' בפסחים דף למ"ד ד"ה ולשהינהו ולפ"ז כל שכבר נתבטל ברוב שוב יכול להוסיף ולבטל שיהי' ששים ושפיר הועילו בתקנתם דאוסר עד ששים. ולפ"ז זהו בשאר איסורים אבל כאן דנר חנוכה אסור משום דהוקצה למצותו ואם יהיה יכול להוסיף ולבטל בששים שוב לא הוקצה דעכ"פ יראה שישאר ברוב היתר שעכ"פ כשיתבטל ברוב יוסיף עלי' עד ששים ואז הוה הוקצה למצותו דמצפה ועומד שתתבטל ברוב ואז יהיה מותר לבטלו ובלא"ה זה גופא דמבטל בששים בזה מכחיש כח המצוה שהרי הוקצה למצוה והוא מרבה עליהם כדי לבטלם ומה שהקשה המהר"ם מרוטנבערג מעצים מוכנים י"ל דשם דהוה דבר שיל"מ הוה ג"כ כעין הוקצה למצותו דהרי דבר שיל"מ לא בטל וצ"ע בזה:
400
ת״אוהנה בשנת תרכ"ט נשאלתי מתלמודי דברי התוס' בחולין דף ק"מ דמ"ש משור הנסקל דהקדישו אינו מוקדש וכ"כ לעיל בזה וכעת נראה דהנה דברי התוס' צריכין ביאור דמה ענינו למה דכתבו שם למעלה וכבר כתב השל"ה דמצוה לקשר דברי התוס'. אך לפענ"ד נראה דכוונתם דהנה התוס' בסוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה לאו כתבו דר"ש ל"ש בהך דכגבוי דשאני הך דר"ש דהוה מצוה והך דכתותי מכתת שיעורי' לרבנן ל"ד דשם א"ה הוא והוה כעפרא בעלמא ע"ש. ולפ"ז נראה לי ברור דזה ספיקו של התוס' דע"כ התוס' מיירי בנכסי צדיקים דברשעים זבח רשעים תועבה כמ"ש למעלה בשם הח"ץ. ולפ"ז הנה שפיר נסתפקו בין לר"ש ובין לרבנן דלר"ש דדוקא במצוה הוה כשרוף כאן אינו מצוה רק משום קנס דנכסי צדיקים הוא רק קנס בשביל שדרו בה וא"כ לר"ש ודאי י"ל דלא כשרוף ולרבנן ג"כ כיון דמצות לאו להנות נתנו א"כ ל"ח כעפרא בעלמא ולא שייך כתותי מכתת שיעורא ושאני שור הנסקל דודאי הקדישו אינו מוקדש דהרי אסור בהנאה ואף דמצות לאו להנות נתנו דזה אינו דהרי מאיס עכ"פ כיון דלהדיוט אסור אף לגבוה אסור ועיין מהרש"א אבל בעיר הנדחת בנכסי צדיקים דאינו מאיס רק דאסור בהנאה כיון דמצות לאו להנות נתנו שוב שייך להסתפק דל"ש כתותי. ובלא"ה נראה דע"כ לא שייך כתותי רק בדבר שנאסר בהנאה מדינא ואמרינן דמשעה שנאסר עומד להריגה ולשריפה אבל כאן בנכסי צדיקים אינו רק משום קנס אבל להיות כתותי אף קודם שנהרג זה לא אמרינן וזהו ספיקו של התוס' ודו"ק היטב. והנה מדברי התוס' בחולין מבואר דאף הנאת הגוף בהדי מצותו שרי שהרי בצפורי מצורע דהוא מטהר אית לי' הנאת הגוף בהדי מצותו וגם נמשך הנאה אחר המצוה ואפ"ה כתבו התוס' דמצות לאו להנות ניתנו וצ"ע כי לא נפניתי לעיין אם העירו בזה האחרונים:
401
ת״בשהשבתי אל כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י. שלום וכל טוב אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי המפורסים חכם ושלם אוצר בלום מוה' ארי' ליבש נ"י:
402
ת״גמכתבך היקר הגיעני וע"ד אשר הקשית לשאול ע"ד השמטה הך מימרא דריב"ח קלח של כרוב נותנין לו בית רובע המובא בש"ס פסחים דף ל"ט ולא הובא ברמב"ם והש"ע הנמשך אחריו וכמדומה שהם ז"ל פירשו דרב אתי לאפוקי מריב"ח ולא כן משמע פשטא דשמעתא. עכ"ד הנחמדים. הנה הקשית לשאול להגיד טעם השמטתו ובאמת שכזה וכזה יש לי מקומות רבות כתוב בגליון הרמב"ם כמה דברים שהשמיט וגם המשנה למלך העיר כמה פעמים ע"ז ואין מי יגיד דבר. אמנם לכבודך נתתי לב לזה. והנה לכאורה צריך ביאור הך דריב"ח דאמר דכרוב שהוקשה מרחיבין לו בית רובע והרי ע"כ הטעם דכיון דסופו להקשות הקלח יונק טפי והרי התוס' הקשו שם ד"ה ערוגה הוא דרחוק משלשה טפחים לא ינקי מהדדי דבפרק ר"ע דף פ"ה משמע דד' מד' רוחות הערוגה לא בקרנות וכיון שכן יזרעו לתוכה ט' זרעונים וכו' וכתבו דכאן אינו אסור משום יניקה אלא משום ערבוב לאחר שיהי' גדולים ע"ש ולפ"ז מה אכפת לן בזה שהקלח סופו להקשות ויונק טפי דהזרעים פשיטא שלא יתערבו ורק הקלח שהוא השורש יתערב. ולפ"ז הוא עיקר משום ערבוב ולא משום יניקה וע"כ צ"ל דריב"ח ס"ל הטעם משום יניקה וכר"ל בירושלמי פ"ג דכלאים הובא בתוס' י"ט שם ד"ה ארבע במשנה א'. ולפ"ז לדידן דקי"ל כר"י דכולהון בתוך וא"ו וכן נראה מהא דאמרו בשבת דף פ"ה בערוגה בחורבה שנו ועיין בר"ש פ"ג דכלאים משנה א' ובפירוש הרא"ש שהאריכו בזה דרב עיקר שחשש משום יניקה ולא משום ערבוב ולכך גם בקלח של כרוב אין חוששין לו וז"ב לדעתי ולכך שפיר מפרשי דרב פליג על ריב"ח ורב לשיטתו. ובפשיטות יש לומר כיון דסתם משנה בכלאים שם משנה ב' כל מיני זרעים אין זורעין בערוגה אחת כל מיני ירקות זורעין בערוגה אחת א"כ משמע דגם קלח של כרוב בכלל דסיפא דומיא דרישא וכמו במיני זרעים אין זורעים כל זרעים בכלל ואין יוצא ממנו דבר כמו כן בכל מיני ירקות אין יוצא מהם דבר ואף קלח של כרוב בכלל. ובאמת צריך להבין הך דריב"ח איך פליג על סתם משנה וצ"ל דכל לאו דוקא דאין למדין מן הכללות אף במקום שנאמר בהם חוץ אבל באמת פשטא דמשנה משמע דאין גם אחד שיוצא מן הכלל ולכך השמיטוהו. שוב ראיתי בר"ש פ"ג דכלאים משנה ב' על המשנה דכל מיני ירקות זורעין בערוגה אחת הביא הך מימרא דרב לאפוקי דריב"ח וכפי הנראה הבין כן דהך משנה משמע דלא כריב"ח ושמחתי. ולכאורה רציתי לומר דע"כ לא קאמר ריב"ח רק בקלח שהוקשה כבר אם מרחיבין לו בית רובע אבל בתחלת הזריעה ל"ח שמא ירחיב ולכך לא פליג אמשנה דכל מיני ירקות דשם מיירי בתחלת זריעה ובזה אפשר לומר כיון דהש"ס למד מריב"ח דאף בתחלת הזריעה אין זורעין כיון שסופו להקשות ומצד הסברא הוא כן כיון שסופו להקשות צריך לתת רווחא טפי וזה הוא נגד משמעות סתם משנה לכך השמיטו רבינו ודו"ק. ובאמת שהך ממרא דריב"ח לא נמצא בשום מקום אחר ולא נוכל לדעת טעמו כלל ויפה עשה רבינו שהשמיטו. ומה שהקשית מה שהשמיט רבינו הברייתא דפסחים דף מ"א ע"ב אכל כזית צלי מבעוד יום לא פסל עצמו מבני חבורה אף דפסק דאין האוכל אוכל בשתי חבורות ולא ראיתי בנושאי כליו דבר בזה עכ"ד ולפענ"ד הדבר פשוט דבאמת צריך להבין איך ס"ד דיפסל מבני חבורה והא ביום אינו מצוה כלל לאכול צלי ואיך יצטרף ללילה. וצ"ל דלהס"ד הוה ס"ל דניהו דאינו מצוה לאכול ביום אבל כיון דאין איסור בזה שפיר מצטרף כשיגמור לאכול כזית צלי בלילה דעיקר מצות התורה שיאכל כזית צלי בלילה ולא ישאיר ממנו עד בוקר אבל רשאי להתחיל מבעוד יום וכעין שכתבו האחרונים לענין סעודת שבת דיכול להתחיל מבעוד יום ובלבד שיאכל כזית בלילה ועיין באו"ח סימן רס"ז במג"א ובט"ז סי' רצ"ח שם וה"ה בזה ולכך קמ"ל דמכל מקום אינו פוסל כיון דעכ"פ אינו מצוה ביום. ומעתה למאי דמסיק שם דאכל צלי מבע"י חייב משום דכתיב ואכלו את הבשר בלילה הזה ולא ביום ולמר בלאו ולמר בעשה ואנן קי"ל בעשה א"כ פשיטא ופשיטא דאינו מצטרף דהא אכילת איסור הוא ביום ועובר בעשה ביום ולא שייך אכילה כלל ולכך לא הוצרך רבינו להביאו וז"ב ופשוט ובלא"ה הרגיל בדברי רבינו יראה בהדיא שאין דרכו להביא כל מה דבסתם לא נשמע מיניה איסור אף דבש"ס ס"ד דאסור או מותר וכדומה דכיון דכמו שהוא כתוב בחיבורו ממילא נשמע דאין לפסלו ורק דבש"ס ס"ד דיהיה פסול בזה אין דרכו להביא וממילא נשמע מדלא כתבו דאינו נפסל והמעיין ברבינו ישמור זה הכלל וילך לבטח ודו"ק. ובלא"ה נראה דהנה גוף סברא דהא דאכל כזית צלי מבעוד יום לא פסל עצמו מבני החבורה אף דמבעוד יום אינו בכלל אכילת פסח נראה לפענ"ד דהא באמת בכל הזבחים עיקר המצוה לאכול ביום זבחו ועיין ברמב"ן פ' צו ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סימן קנ"א דזה מקרי ממעט באכילתו וניהו דפסח אינו נאכל אלא בלילה כדכתיב בלילה הזה ועיין פסחים דף קי"ט ע"ב מכל מקום ה"א דעכ"פ כשאכל מבעוד יום עכ"פ קיים המצוה דביום זבחו יאכל רק שלא קיים מצות פסח. וזה נראה לפענ"ד לכוין בהא דאמרו או לא בשעה שאינו בקום אכול צלי אינו בבל תאכל נא ובשעה שישנו בקום אכול צלי אינו בבל תאכל נא ואל תתמה שהרי הותר מכללו בצלי והוא משולל ביאור דלמה נקרא הותר מכללו הא עיקר אכילת פסח הוא בלילה ולא שייך הותר מכללו בדבר שעיקר מצותו הוא כך. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בכל הזבחים מצותן לאכול ביום זבחו ובפסח נאסר לאכול ביום זבחו רק בלילה א"כ מקרי הותר מכללו ולפ"ז כל דכתיב כי אם צלי אש לומר בשעה שישנו בקום אכול צלי ישנו בבל תאכל נא וא"כ ממילא אין סברא כלל למפסל כשאכל מבעוד יום דהא בפסח אין זמן אכילה ביום כלל ואין מוזהר בבל תאכל נא וגם לא בקום אכול צלי וא"כ כל שאינו בענין אזהרה או מצות פסח פשיטא שאינו פוסל וז"ב ופשוט:
403
ת״דובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמר רבי אקרא אני בשל מה ת"ל מבושל שיכול אין לי אלא משחשיכה בשלו מבעוד יום מנין תלמוד לומר בשל מבושל מכל מקום. ולכאורה הוא תימה מה נ"מ אם נתבשל בלילה או נתבשל ביום סוף סוף נתבשל והרי בעי כי אם צלי אש. ולפמ"ש יש לומר דהו"א כמו דאינו מוזהר על בל תאכל נא בעודו יום כיון דאז אינו מצוה לאכול צלי א"כ הו"א גם מה דכתיב ובשל מבושל הוא הקפידא דוקא בלילה ולא כשנתבשל מבעוד יום וכמו בנא דהקפידא דוקא כשנצלה נא בלילה אבל כשהי' נא מבעוד יום לא הקפידה תורה וא"ל דגם בנא דוקא כשאכל מבעוד יום הוא דלא הקפידה תורה אבל בלילה אף שהוא נא מבעוד יום אסור בלילה. אמנם נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה לכאורה אם נימא דאם אכל נא ומבושל מבעוד יום ג"כ לוקה הי' הבדל בין נא לבישול דבנא לא הי' לוקה בשעה שצלאו נא דהא עדן יכול לצלותו לגמרי משא"כ הבישול כל שבשלו א"כ תיכף עבר והא כיון שבשלו שוב אסור באכילה וא"ל היתר בפסח והוה לאו שיש בו מעשה דהא פסלו מאכילה ורק דבאמת אז לא אסור באכילה והי' יכול לאכלו וא"כ שוב הו"א דכל שבשלו מבעוד יום הואיל והי' לו שעת הכשר מבעוד יום ולא עבר על הלאו בשעת הבישול לא יאסר גם אח"כ לכך קמ"ל דמכל מקום עובר. אך לפ"ז קשה דא"כ לעיל דפריך לרבנן האי בשל מבושל מאי עבדו לי' ולמה לא משני דאתי להביא דאף לרבי שאף בבשל מבעוד יום דלתחייב וצ"ל דבאמת הש"ס פריך האי בשל מבושל אפקיה רבי לצלי קדר ולשאר משקין ומשני א"כ לכתוב קרא או בשל בשל או מבושל מבושל א"כ גם לרבנן יש לומר כן דעכ"פ בשל מבושל למה אתי. הן אמת דצריך ביאור גוף דברי הש"ס דמ"ל לרבי דבשל מבעוד יום לוקה ודלמא באמת כיון דיליף צלי קדר מבשל מבושל א"כ א"א למכתב בשל מבושל דכבר הורנו הרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה דמדכתיב המקור קודם להפעולה מורה על בישול בשאר משקין ועיין תוס' י"ט שביאר דבריו וא"כ אצטריך למכתב בשל מבושל וא"כ שוב מנ"ל דבישל מבעוד יום דיהיה חייב. אמנם נראה דבאמת כל הטעם דה"א דלפטר כבר כתבתי דהוא משום דכיון דאינו לוקה על הבישול דאל"כ גם מבעוד יום היה ראוי ללקות. ולפ"ז נראה לי דאם נימא דבשל מבושל לא אתי רק על צלי קדר א"כ לרבי דלא יליף שאר בישול מק"ו רק מדרבי קרא א"כ שוב מהכ"ת לומר דיפטור ואי דפטור מבעוד יום דלמא מבע"י פטור כשבשלו בשאר משקים וע"ז לא רבי קרא מבעוד יום ולפ"ז לרבנן דילפי מק"ו שוב שפיר יקשה דה"מ למכתב בשל בשל או מבושל מבושל. והנה ראוי להסתפק איך הדין אם צלאו צלי קדר ואח"כ צלאו שנית על האש אם אתי הצלי השני ומבטלו להצלי הראשון דבאמת צלאו ואח"כ בשלו יש בו שני טעמים דפסול או משום דהבישול מבטל הצליה או דכתיב בשל מבושל מכל מקום וכאן דגם השני הוא צלי א"כ לא שייך שמבטל טעם הצלי הראשון דא"כ שוב הוה צלי אש משרי ולפ"ז יקשה דא"כ לימא דהך מבושל מרבה בכה"ג דל"מ אח"כ צלי. ואולי יש לומר דע"ז ל"צ קרא דמאי אולמא האי צלי מהצלי הראשון וכבר נתבשלו צלי קדר ובשלמא צלאו ואח"כ בשלו דעדיף מבטל להצלי הקדום משא"כ צלי בתר צלי מה אולמא הך צלי מהראשון וכבר נצלה צלי קדר דהו"ל כבישול ממש:
404
ת״הוהנה במ"ש למעלה להקשות דלרבי דצריך למכתב ובשל מבושל לענין צלי קדר ודוקא בשל מבושל שהוא המקור קודם הפעולה א"כ מנ"ל דאם בשלו מבע"י חייב כעת ראיתי דהדבר נכון דהנה המהרש"א כתב דהא דמרבה רבי בשל מבושל מבעוד יום היינו שאף אכלו מבעוד יום יתחייב ולא ס"ל כת"ק דפוטר מבעוד יום ולפ"ז נראה לי דשוב חייב לרבי על הבישול דהא בעת הבישול פוסל הפסח ולפ"ז יקשה דלמה כתבה התורה אל תאכלו ממנו נא ובשל מבושל במים ת"ל דחייב על הבישול מיד כשבשלו. אמנם נראה דנ"מ דלתחייב האוכלו אף שלא בשלו דהוא לא עביד מעשה. ובלא"ה יש לומר כיון דנותר בלא"ה אינו לוקה דניתק לעשה דבאש תשרופו כמ"ש הרמב"ם פ"ו מק"פ טעם זה של ר"י א"כ שוב אינו חייב בשביל נותר רק בשביל אכילת בישול ולא צלי. ומעתה שפיר חייב כשאכלו מבע"י דכל שאכלו שוב אי אפשר לקיים בו מצות שריפה והוה כמו אכלו ארי דמ"ע של השריפה הוא רק בבקר השני וקודם הלילה פשיטא דהוה כאילו אכלו ארי ולוקה ועיין משנה למלך פח"י מהפהמ"ק ה"ט וא"כ שפיר מחייב רבי כשאכלו מבע"י מבושל. ובזה מיושב היטב הא דהקשיתי דלמה לא מוקי לרבנן הקרא דבשל מבושל לכדרבי. ולפמ"ש המהרש"א ליישב דבאמת רבנן ס"ל דכל שאינו בקום אכול מצה פטור כשבשלו וגם דהי' לו למכתב ובשל בשל דהא ל"צ קרא על צלי קדר ולא דרשו מבשל מבושל. ובזה עמדתי על דברי הכ"מ שכתב בפ"ח מק"פ ה"ז דהא דרבינו מחייב בצלי קדר אף דאמר א"ב צלי קדר היינו דלא נלמד מק"ו אבל מרבויא דבשל מבושל משתמע והדבר תמוה כמו שתמהו כולם וא"כ מ"פ ורבנן האי בשל מבושל מאי עבדי לי' דלמא אצטריך לצלי קדר ולפמ"ש אתי שפיר דצלי קדר יש למילף מבשל בשל ולמה כתיב בשל מבושל וע"כ דמורה אף בצלאו ואח"כ בשלו והיינו ממה דכתיב בשל מבושל מכל מקום וכפירוש של הרמב"ם ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית התוספת דלר"י למה לי ובשל מבושל כיון דהבישול מבטל טעם הצליה. ולפמ"ש אתי שפיר דר"י אפשר דס"ל כרבי דחייב אף כשאכל מבע"י ואצטריך קרא ע"ז וכמו לרבי ודו"ק היטב. ובזה עמדתי על לשון הרמב"ם פ"ח ה"ד שם שכתב אכל ממנו נא או מבושל מבעוד יום אינו לוקה. ולכאורה תימא דבש"ס לא הוזכר רק גבי נא והיכן ראה דגם מבושל מבע"י פטור. ולפמ"ש המהרש"א רבי חולק עם הת"ק בבישול ואנן קי"ל כת"ק וממילא פטור בנא ובבישול. והנה יש להסתפק באכל נא ומבושל דלוקה אחת היאך הדין אם צלאו אח"כ אי נימא דהצלי מבטל כה"ג הבישול דהא לא נתבשל לגמרי רק נא והצלי מבטל להנא והבישול וגם כיון דאשתרי הלאו דנא ממילא משתרי הלאו דבישול ג"כ. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הכ"מ שכתב בפ"ח שם ה"ד דהא דרבינו פסק כל"ק דאכל נא ומבושל לוקה אחת ולא כל"ב משום דהוא לקולא והוא תימה דאדרבה הקולא הוא דאינו לוקה כלל וכבר נתעורר בזה בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סימן ח'. ולפמ"ש אתי שפיר דהנ"מ להיפך דלפעמים הוא קולא כגון שצלאו אח"כ דאם נימא דלוקה עכ"פ על אחת א"כ מגו דאשתרי לגבי נא אשתרי גבי איסור בישול אבל אז אינו לוקה כלל. ובאמת צריך ביאור דלכאורה לרש"י בזבחים דף ע"א הו"ל התראת ספק דלא נודע על איזה לאו נתרי בי' דאף דמתרי' משום נא או מבושל מ"מ הו"ל התראת ספק. ויש לחלק דשם לא נודע על איזה לאו מתרינן ביה אי משום פיגול או נותר משא"כ הכא דאין הלאוין חלוקין לעולם דלעולם אינו לוקה רק אחר שיהי' נא ומבושל. מיהו אכתי יש לעיין דכל דמשכחת לה נא בפני עצמו או בישול בפני עצמו א"כ שוב לא נודע על איזה לאו לקי. ומיהו רש"י באמת לא פירש כן רק על לאו דצלי אש קאי ועיין בתוס' ע"ז דף ס"ו ד"ה כל ודו"ק היטב. והנה ראיתי קושיא בספר אחד מהאחרונים דאיך לוקה על הבישול הא העשה דכי אם צלי אש לא פקע בהבישול והו"ל כנבלה מבע"י ואח"כ יוה"כ דלא חל יוה"כ על העשה דאינו זבוח כמ"ש התוס' בפסחים דף ל"ו ולק"מ לפענ"ד דשאני התם דיוה"כ אינו ממין לאו דנבילה אבל כאן צלי אש ובישול הוא ענין אחד דאינו צלי אש ופשיטא דחל וז"ב ופשוט ודו"ק:
405
ת״וע"ד דברי המהרי"ק שורש ג' והובא ברמ"א בחו"מ סימן קס"ג ס"ג בהג"ה. מה ששאלת לבאר לך איך דיינינן דיינא אם מועיל יאוש בחוב כדעת המהרי"ק והרמ"א סימן קס"ג או כדעת אא"ז הח"ץ ז"ל שם בהגהותיו לט"ז והוכפלה בתשובותיו סימן קמ"ז שכתב להלכה דאין מועיל יאוש בחוב. והנה טרם יהיה כל שיח לכאורה רציתי לומר דאינו מועיל יאוש בחוב דהרי יאוש ודאי לא עדיף מהפקר ואפילו כהפקר לא הוה כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו ולפ"ז הא הפקר אינו מועיל בדבר שא"ב כדאמרו בב"ק דף ס"ט צנועין ור"ד אמרו דבר אחד צנועין הא דאמרן ר"ד דתנן ר"ד אומר לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר אלמא דלמאן דלא ס"ל כצנועין וא"י להקדיש ולחלל דבר שא"ב ה"ה דאינו יכול להפקיר דבר שא"ב וכ"כ במחנה אפרים בהלכות זכייה מהפקר דאינו יכול להפקיר דבר שא"ב. ורמז לראיה זו ודברי אא"ז הב"ח בישנות סי' קנ"ד שרצה לומר דמועיל הפקר בדבר שא"ב תמוהין הן כמ"ש הקצה"ח סי' רי"ב ובמק"א הארכתי לישבו. אבל עכ"פ זה ודאי דין פשוט דאינו יכול להפקיר דבר שא"ב ולפ"ז יקשה היאך מועיל יאוש בחוב והא מלוה להוצאה ניתנה והו"ל דבר שא"ב כמבואר בסימן רי"א ס"ז דא"י להקנות מלוה דהו"ל דבר שא"ב וא"כ היאך יכול להתייאש ממנה ואף לאא"ז הב"ח ז"ל שסובר דמועיל הפקר בדבר שא"ב אבל יאוש ודאי ל"מ בדבר שא"ב דכל טעמו של הב"ח הוא דהפקר הוא מתורת נדר כמ"ש הב"ח שם שכן משמע מלשון הרמב"ם שכתב ההפקר הרי הוא כנדר. ובאמת שכן הבין גם הב"י באו"ח סי' תל"ד לענין הפקר ע"י שליח (ובאמת שמשם משמע קצת דיכול להפקיר אף דבר שא"ב שהרי נתן שם הטעם דלכך יכול לבטל אף ע"י שליח משום דכיון דהוה חמץ דבר שאינו ברשותו והתורה עשאה כאלו הוא ברשותו ועכ"פ בגילוי דעת כל דהוא סגי והרי דמועיל אף בדבר שאינו ברשותו אלא שיש לדחות דבאמת אחר זמן איסורו א"י לבטל כדאמרו בפסחים דף וא"ו דלמא משכחת לבתר זמן איסורו ול"מ לבטל והיינו דביטול מתורת הפקר ואינו מועיל בדבר שאינו ברשותו ורק הוא מבטל קודם זמן איסורו לכך בביטול כל דהו סגי ואף ע"י שליח וא"כ נהפוך הוא) אבל ביאוש דאינו כהפקר גמור איך יועיל בדבר שא"ב. ואחר החיפוש מצאתי להקצה"ח סי' ס"ו ס"ק א' שהעיר בזה וכתב כיון דיאוש אינו מתורת הפקר הוא מועיל אף בדבר שא"ב ועדיף מהפקר. ובמחכ"ת לא ידעתי מהו שח דאיך אפשר לומר דיאוש עדיף מהפקר והא התוס' בב"ק דף ס"ו ד"ה כיון וביותר ביאור הוא בדף ס"ט שם ד"ה כל שכתבו בהדיא דיאוש אינו כהפקר ומה"ט אסור לאחר להחזיק בה ע"ש דאינו כהפקר גמור ואיך אפשר לומר דעדיף מיניה וגם יקשה למה תיקן ר"ד שיאמר כל שילקטו עניים יהא הפקר וכמה כרכורים כרכרו בזה התוס' שם ולמה לא תיקן שיאמר כל שלקטו עניים היום אני מתייאש ממנו ויאוש מועיל אף בדבר שא"ב וגם אמאי לא מועיל ביטול בחמץ אף לאחר זמן איסור ולתקן שיתייאש ממנו ואז מועיל אף בדבר שא"ב וע"כ ליתנהו לדברים האלו ואין יאוש מועיל בדבר שאינו ברשותו. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית המח"א בהלכות זכייה מהפקר סי' ז' שהביא ראיה דמועיל יאוש אף בדבר שא"ב מהא דאמר בגיטין דף למ"ד נתייאשו הבעלים אין מפריש עליהם מפני שהוא דבר האבוד הרי דמועיל יאוש בחוב וכן הקשה הפ"י בחידושיו שם. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהלוה מעות על מעשרותיו וא"כ השדה ישנו ברשותו ואם היה כאן המעשר היה מועיל יאוש על החוב דלא מקרי דבר שא"ב דיש לו כנגדו המעשרות וגם עתה כשנשתדף הא יש לו עדיין המעשרות של שנה הבאה וא"כ בכה"ג לא מקרי דבר שא"ב. אמנם לפ"ז יקשה דא"כ איך דעת ר"י בב"ק דיאוש קונה בגזילה וגם אף להסובר דיאוש אינו קנה הוא משום דבאיסורא אתי לידיה ות"ל דאימתי קא מייאש לאחר שגזלו ממנו ושוב הו"ל דבר שא"ב וגם באבידה ביאוש שלא מדעת דנחלקו אביי ורבא בב"מ דף כ"א והא הו"ל דבר שאינו ברשותו וע"כ צ"ל דל"מ לפמ"ש הב"ש באהע"ז סי' כ"ח ס"ק ט"ז דהא דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו היינו כל אחד בפני עצמו אבל שניהם ביחד יכולין להקדישו וא"כ עכ"פ מועיל יאוש לענין זה דהגזלן זוכה בו דע"ז אנן סהדי דהגזלן רוצה בו לקנותו. ואף לפמ"ש האחרונים דגם שניהם ביחד א"י להקדישו דוקא להקדישו א"י אבל להקנותו לגזלן פשיטא דמועיל וכמו דמועיל מחילה בחוב וכמ"ש בא"מ שם. ולפ"ז ממילא גם ביאוש בחוב מועיל שיזכה בו הלוה וגם באבידה מועיל יאוש שיזכה בו המוצאו וז"ב:
406
ת״זובזה נראה ליישב דברי המהרי"ק מהשגת אא"ז הח"ץ ז"ל דהביא המהרי"ק מאבידה דמועיל יאוש מק"ו וכתב הח"ץ דק"ו פריכא הוא דהרי באבידה גופא אם נטלה ע"מ להחזירה ואח"כ נתכוין לגזלה נתחייב בכל הרי אע"ג דבהיתירא אתי לידיה כל שאח"כ נתייאש ממנה נתחייב בהשבה משעה שלקחה עד שיחזירנה וה"ה פריעת בע"ח מצוה. לפענ"ד ל"ק דש"ה שנתחייב להשיב אותו הדבר או דמיו וכיון שנטלה ע"מ להשיבה הרי הוא כגזלן ובגזלן לא מועיל יאוש כל דבאיסורא אתי לידי' מחויב להשיב אותן וכיון שכן שוב אף שנתייאש אח"כ ל"מ אבל כאן כיון דנתייאש הו"ל כאלו מחל לו החוב שוב פקע מיניה מצות פרעון כיון דנתייאש ממנו הו"ל כאילו נמחל החוב ופשיטא דמועיל והרי גם בנשבע לפרוע לחבירו קי"ל בי"ד סי' רכ"ח סעיף ל"ט דיכול להתירו אף שלא בפני חכם דיאמר לו הריני כאילו התקבלתי ומכ"ש בזה שלא נשבע וכל שאמר וי לחסרון כיס מועיל ומה שהאריך אא"ז הח"ץ דהרי בגזילה אף דמועיל יאוש מדרבנן עכ"פ מדמי ודאי לא מתייאש וה"ה הכא בחוב והאריך הרבה בזה לפענ"ד ל"ד דבגזילה יש שני ענינים גוף הגזילה ודמים בעדה שפיר אמרינן דניהו דמייאש נפשו מהגזילה בעצמותה אבל דמים צריך להחזיר אבל בחוב דאין עליו רק דמים כל שנתייאש מהחוב הרי מחל גם דמים ולמה לא יועיל ובפרט לפמ"ש דיאוש אינו מועיל רק לאותו איש בעצמו וא"כ הוה כאילו מחל לו החוב ולמה לא יועיל דלא הפקירו כלל דייאוש אינו כהפקר רק לאותו איש מחלו. ובזה נראה לפענ"ד דיש לסתור כל הוכחותיו ומ"ש על מה שהביא המהרי"ק ראיה מהא דכתב הסמ"ג דהא דמשכחת לה בשטרות אף דמכירת שטרות דרבנן משום דמשכחת לה במוצא שטרות לאחר יאוש דאז זכה בהם ומכרם לאותו שכתוב השטר על שמו דמועיל הרי דמועיל יאוש בחוב וכתב הח"ץ ז"ל דש"ה דזכה בשטרות עצמם לצור בהם פי צלוחיתו. לפענ"ד ראיית המהרי"ק מבוארת דא"א דלחוב ל"מ יאוש א"כ א"צ לקנותו ממנו כלל דכיון דגוף החוב יש לו זכות וכל האומר יש לי זכות ביד פלוני הב"ד כופין אותו שיראה לו זכותו ומעתיקין אותו כמ"ש בחו"מ סימן ט"ז ס"ב ובסי' ס"ו סי"ט וא"ל דלענין מכירת השטר ממש הוא דדנין דא"כ הא בלא"ה אין לו אונאה דהא קי"ל דהמוכר שטרותיו לבשם אין לו אונאה וע"כ דמועיל יאוש בחוב ושפיר קנהו המוצאו דאליו נתייאש המלוה דיודע שכל מי שבידו שטר הראייה הוא יכול לזכות בו ודו"ק. ומ"ש עוד הח"ץ ז"ל דלפי דברי המהרי"ק א"כ איך מיירי קרא באיסורא דכיון דנתייאש המלוה איך קונהו להוציא ממנו חובו ע"ש. דבריו נפלאו דאחרי שהמוצא זוכה בו ונתייאש ואח"כ מכרו להמלוה הרי הוא כאילו קנה שטר ומכרו דפשיטא דהלוקח יכול לגבות בדין. ובערך ט"ו שנים אח"כ בשנת תרט"ו הגיע לידי שו"ת יריעות אהל ובסי' ז' כמדומה שדחה דברי הח"ץ ע"ש ויתר דבריו תמוהין שם כמ"ש במק"א. ומה שיש לדון בזה על ראיית המהרי"ק הוא דלפי דבריו דמועיל יאוש בחוב והיאך מועיל מכירת שטרות הא אינו רק דרבנן וא"ל כיון שנכתב על שמו מועיל דכיון דכבר נתייאש ממנו פקע שעבודו והוה כאחר וצ"ל דמכל מקום כל שמכרו לאותו האיש שכתוב על שמו הוה דאורייתא ומכ"ש לפמ"ש הראב"ד בטעם דמכירת שטרות דרבנן משום דלא השתעבד עצמו רק למלוה א"כ עכ"פ למלוה בעצמו מועיל ודו"ק. איברא דצריך לעיין היאך מועיל יאוש בחוב וזוכה בו המוצאו והא בעינן כתיבה ומסירה והכי קי"ל בסימן ס"ו ס"ט דהזוכה בשטר הפקר שחבירו הפקיר שטרו אינו קונה על ידו מלוה הכתיבה בו כיון שאין דעת אחרת מקנה וה"ה כאן ועיין בקצה"ח סימן ס"ו סק"א וצריך לומר דשאני כאן דבשלמא בהפקר שהפקיר לכל העולם א"כ ליכא דעת אחרת מקנה אבל כאן דל"מ יאוש רק לאותו המוציא וכמ"ש וא"כ ממילא יש דעת אחרת מקנה ועכ"פ ז"ב דיכול ליאש אף שהוא דבר שא"ב משום דלגבי אותו האיש שמייאש עצמו מועיל וכמ"ש וז"ב. הארכתי בזה כי ראיתי להמח"א בהלכות זכייה שם שהקשה על דברת התוספת דיאוש אינו כהפקר דאם הוה כהפקר אמאי לא זכה גם בגזלן אף דאתי לידיה באיסורא והקשה הוא דלמא ה"ט דהו"ל דבר שא"ב דל"מ הפקר וכדמוכח בבבא קמא דף ס"ט דצנועין ור"ד אמרו דבר אחד. ובמחכ"ת דלאותו איש ודאי דמועיל היאוש אף שא"י להפקיר דבר שא"ב וכמ"ש. ובאמת דצ"ע בהא דמבואר בש"ע סימן ס"ו ס"ט דהזוכה בשטר של הפקר דאינו זוכה משום דאין דעת אחרת מקנה ות"ל דל"מ הפקר בדבר שא"ב ושם לא שייך דמועיל לאותו המוצאו דהוא הפקירו לכל אדם דאל"כ לא הוה הפקר. וצריך לומר כיון דלגבי השטר בעצמותו לצור ע"פ צליחתו מועיל הפקרו דזה דבר שלו ה"ה דמועיל לממון שבו ועדיין צ"ע דגם גוף השטר אינו שלו רק של הלוה ואינו רק בשיעבוד למלוה וצע"ג. שוב מצאתי בשו"ת שאגת ארי' סי' צ"ב שכתב בהדיא דלאותו איש שיש בידו אותו הדבר כמו הגזלן וכדומה מועיל הפקר אף שהוא דבר שא"ב וכמ"ש ושמחתי ועיין בפ"י בגיטין דף ל"ט שהאריך בזה דאיך מועיל היאוש הא בדבר שא"ב אינו מועיל הפקר ולפמ"ש אתי שפיר. עוד נראה לי דבר חדש. דהנה באמת צריך להבין הא דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמייאש מגופא מממונא מי מיאש ואמאי לא יועיל יאוש אף להדמים דבשעה שגזלו אינו רוצה להחזיר אף הדמים. והנראה לי בזה דבר חדש עפמ"ש התוס' בב"ק דף ק"י בד"ה כסף מכפר דהכהן אינו יכול למחול וביאור הדברים כתב הפ"י שם דאף דבגזלן דעלמא יכול למחול אף דהקרן מעכב כפרה ומשום דהו"ל כאלו נטלו ממנו וחזר ונתנו לו וה"ה כאן. וצ"ל דבשלמא היכא דהי' החפץ שלו שייך לומר דהו"ל כאילו נתנו לו עכשיו במתנה משא"כ כאן שהכהן לא זכה בו כלל א"י ליתן לו במתנה כל שלא זכה בו עדיין ומכ"ש שלא יכול למחול לו ולא הו"ל כפרה ע"ש ובמק"א הארכתי בדברי הפ"י אלו. ולפ"ז גם לענין יאוש בשלמא לענין גוף החפץ שפיר שייך לומר כל דנתייאש הו"ל כאילו מחל לו או נתן לו במתנה אבל לענין הדמים דלא הי' שלו מעולם רק דרוצה לזכות עבור החפץ שגזלו בזה שפיר לא מועיל מחילה כל שלא זכה בו עדיין ולכך גם באבידה ל"מ יאוש לגבי הדמים כיון דלא זכה בו עדיין. ומעתה זה בגזילה ואבידה אבל בחוב דהי' הדמים שלו מעיקרא שפיר מועיל היאוש אף להדמים דדמים נתחייב לו ומדמים אייאש ושפיר מועיל יאוש בחוב ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה ה"נ דמשמע מדבריהם דבאבידה כל דאתי לידיה בהיתירא אף דמים אינו מחויב להחזיר ורק היכא דאתי לידי' באיסורא דהיינו קודם שנתייאש הוא דמחוייב להחזיר דמים ע"ש וא"כ ה"ה בחוב כל דאתי לידיה בהיתירא אף דמים אינו מחויב להחזיר. ומיהו יש לדחות דגם הח"ץ ז"ל ודאי מודה דבאבידה אף דמים אינו מחוייב להחזיר דהתורה זכתה לו אבידה כל שנתייאש ורק בגזילה וחוב דעת הח"ץ ז"ל דעכ"פ דמים מחויב להחזיר דעכ"פ מדמים לא נתייאש ומשום דשאני חוב דאף דבהיתירא אתי לידיה היינו שלא גזלו אבל עכ"פ בא לידו באופן שישלם ויחזיר החוב וז"ב. ואדרבא קצת ראיה משם להיפך דגם באבידה משמע שם דנתחייב בהשבה כל דאתי לידיה באיסורא וה"ה בחוב. והנה התומים סימן ס"ה ס"ק י"ג והקצות החושן סק"י שם הקשו בהא דכתב הרא"ש דלכך בעינן כרוכים כדי שיהיה סימן דאל"כ יתייאש והקשו לשיטת הח"ץ ז"ל דבחוב ל"מ יאוש וא"כ מה מועיל יאוש להחוב ע"ש שהאריכו בזה. ולפענ"ד נראה ליישב דעת אא"ז הח"ץ ז"ל דהנה כל טעמו של הח"ץ ז"ל מבואר בדבריו שם דכמו בגזלן אף לאחר יאוש מחויב להחזיר הדמים כמו כן מחויב הבע"ח לפרוע אף דהוא ייאש את עצמו דפריעת ב"ח מצוה ע"ש ולפ"ז זה לגבי עצמו עכ"פ מחוייב לתת לו חובו אבל עכ"פ השיעבוד דנכסים ודאי בטל ומכ"ש לענין לקוחות דאטו עלי' החוב שישתעבדו הנכסים ומידי דהוה אם לא כתב אחריות נכסים דאינו גובה ממשועבדים וכיון שכן שפיר נ"מ בסימן לענין אחריות נכסים דזה לא היה יכול לגבות כשכבר נתייאש ממנו וז"ב מאד. ומה שהקשה הט"ז על דינו של מהרי"ק מהא דמבואר בסי' קי"א סי"ג דבגזלן אנס א"י לטרוף ממשועבדים דעתידין בעלי זרוע שיפלו ואמאי לא הוה יאוש. לפענ"ד בלא"ה ל"מ שם יאוש לענין זה שיוכל לגבות עי"ז ממשועבדים ואינו מועיל יאוש של זה לענין הלקוחות וכעין זה מבואר בסי' ער"ה לענין נכסי גר עיין בש"ך שם בסופו ודו"ק. ומה שהקשו התומים והקצה"ח בהא דמצא שט"ח בזמן שאין בהם אחריות נכסים יחזיר ובמה מיירי אי דנותן בו סימן אפילו יש בו אחריות נכסים אמאי לא יחזיר ואי דאין בו סימן א"כ אף באין בו אחריות נכסים אמאי יחזיר הא נתייאש ממנו ויאוש מועיל בחוב לשיטת המהרי"ק והרמ"א ע"ש. ולפענ"ד נראה דבאמת כל שהלוה מודה ניהו דהוא נתייאש אבל הלוה לא ידע דנפל עד שנמצא וא"כ לא נתכוון לקנותו. וכעין דאמרו בב"ק דף ס"ו זה אינו רוצה לקנותו וכעת שנודע שנפל כיון שהדין שיחזיר לו שוב לא נתייאש וצ"ע בזה ודו"ק:
407
ת״חבדבר אשר שאלת במתנת שכ"מ דקי"ל דככתובים וכמסורין דמו מתי נקנית אם אחר מיתה או למפרע משעת הנתינה. הנה בזה נחלקו הטור עם הב"י דהטור סי' ר"נ בחו"מ כתב בזה"ל בין אם כתב או אמר נכסי לפ' קונה לכשימות למפרע משעת נתינה אפילו בלא קנין והב"י כתב קשה לי שהרי מתנת שכ"מ אינו קונה אלא לאחר מיתה. והנה באמת שכן אמרו בב"ב דף קל"ז מתנת שכ"מ לא קנה אלא לאחר מיתה אבל אין מזה הוכחה דלא קנה למפרע דאמת שהקנין לא נגמר רק לאחר מיתה ועד המיתה מתלי תלוי וקאי וכשמת חלה למפרע. אמנם לכאורה צריך להבין כיון דכל הטעם דמתנת שכ"מ ככתובין וכמסורין הוא כדי שלא תטרוף דעתו כדאמרו בדף קמ"ז ע"ב וכיון שכן מה"ת יקנה למפרע הא אף אם יקנה לאחר מיתה נמי די שלא תטרוף דעתו עליו וזהו סברת הב"י שאינו נקנה רק לאח"מ. ובזה יש ליישב מה דקשה בהא דאמרו בגיטין דף י"ד הולך מנה לפלוני ומת המקבל דזכו בו יורשי מקבל וכתבו שם התוס' והרא"ש דמתנת שכ"מ נקנה למפרע וזה שלא כדברי הב"י וכבר התפלא בזה הקצה"ח ולפמ"ש אתי שפיר דשם צריך להקנותו למפרע ושייך שלא תטרף דעתו ולכך קנה למפרע. אמנם באמת העיקר נראה לפענ"ד שקנה למפרע וראיה נראה לפענ"ד דהרי אמרו בדף קמ"ח אם עמד חוזר ובשלמא אם הקנין מתלי תלוי וקאי שייך לומר דאם עמד חוזר דמשמע דהי' קניתו קנין אבל אם חלות הקנין לא הוה רק לאחר מיתה מאי אם עמד חוזר והא לא התחיל הקנין כלל. ועוד נראה ראי' לזה מהא דמבעיא שם אם הקדיש כל נכסיו ועמד אם חוזר או לא ונחלקו הפוסקים אם חוזר בזה כמבואר בש"ע שם ס"ג ודעת הרא"ש דא"י לחזור והטעם משום דהוה ספק בהקדש וכיון שכבר הוקדש וספק אם חוזר א"י היורשים להוציא מספק ועיין בסמ"ע ס"ק ט' וע"כ דכבר התחיל ההקדש דאם אינו חל רק לאחר מיתה שוב לא מקרי ספק אחר שהקדיש והו' לי' ספק ממונא דמוקמינן בחזקת מרא ושוב מצאתי שכ"כ בהדיא בשו"ת הרשב"א סי' תרנ"ו הובא בש"ך יו"ד סי' רנ"ט ס"ק י"ז שכתב בהדיא דמטעם זה ס"ל להחולקים דבספק אינו חוזר דהתם הוא שההקדש הוא בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו או לאו אבל כאן דמסופק אם ההקדש חל כלל מספק אין מוציאין ממונא ע"ש הרי דע"כ חל ההקדש למפרע דאל"כ שם ג"כ הספק אם התחיל ההקדש כלל וכ"כ בשו"ת מהרי"ו סי' קע"ג ביותר ביאור וז"ל ואם יש נפשך לומר כיון שאמרה האשה לתת צדקה א"כ הוה כמו איסור וספק איסורא לחומרא כדאמר פרק מי שמת שכ"מ שהקדיש כל נכסיו מהו וסלקא בתיקו וכתב הרא"ש דמספק לא מבטלין ההקדש התם דהקדיש כל נכסיו בסתם איכא לספוקי דדעתו בין יחיה ובין ימות ומחיים התחיל ההקדש ולא לאחר מיתה. אבל הכא בנדון דידן דפירשה האשה לאחר מותה איכא למימר שלא התחיל ההקדש מחיים ע"ש והובא בש"ך שם הרי בהדיא דכאן מקרי מחיים התחלת הקדש. מיהו יש לדחות דשאני גבי הקדש דיש לומר סברא דודאי הקדיש מחיים דסבר שבזכות זה ירחם ד' עליו וירפאהו. ומטעם זה נסתפק הש"ס אם עמד אי יוכל לחזור בו ועיין בסמ"ע ס"ק ט' אבל באמת פשטת הלשון אינו מבואר כסמ"ע ועיקר האיבעיא הוא אולי להקדש גמר להקנותו בלב שלם שאף בעמד לא יחזור ועיין רשב"ם והרא"ש שם. אמת דהמחבר בס"ג שם הכריע דיכול לחזור בו ונתבטל ההקדש ואולי משום דאזיל לשיטתו דס"ל דלא חל רק לאחר מיתה וא"כ הוה ספק ומהראוי לאוקמא בחזקת היורשים כמ"ש הרשב"א ומהרי"ו הנ"ל:
408
ת״טובזה מיושב היטב הא דסתם שם בסעיף יו"ד שכ"מ שנתן הנכסים שהדבר גלוי שהם כל נכסיו ה"ז כמתנה במקצת ואם קנו מידו ועמד אינו חוזר חוששין שמא יש לו עוד נכסים אחרים הרי דמספק א"י לחזור בו ואף שמראה הדבר שאין לו עוד נכסים ומכ"ש בספק הקדש וכבר נתקשה בזה הפרישה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דבעי קנין וקנין הוא מעכשיו דאל"כ הדרא סודר למרי' וא"כ הו"ל ספק בחזרה דכבר נקנה רק שיש ספק בחזרה ומש"ה א"י לחזור מספק ולבטל המתנה משא"כ בהקדש דמיירי בלא קנין ודו"ק. ובאמת שגם הב"ח כתב בסי' ר"נ דצריך לומר דהקנה למפרע דאל"כ אין קנין לאחר מיתה. וראיתי להקצה"ח שהקשה עליו דא"כ מאי פריך בב"ב דף קמ"ב ולימא לי' לכשתלד והרי שם ממנ"פ אינו קונה דלאחר מיתה לא שייך קנין וגם למפרע ל"ש קני' דהא עובר א"י לזכות וע"כ דאף לאחר מיתה שייך קנין בשכ"מ כדי שלא תטרף דעתו עליו. ולפענ"ד יש ליישב דהרי הסמ"ע כתב בסי' ר"י ס"ק א' דגם לדבר שלבל"ע דלא מהני קנין אבל תפיסה דמקנה בדבר שלא בא לעולם ה"ה לדבר שלבל"ע. ולפ"ז הא מבואר בסי' ר"ט ס"ד דאפילו לא תפס רק כתב ליה שטר דקנה דהו"ל כתפס. ולפ"ז הא התוס' בדף קמ"א הקשו דאמאי נכסי דמעברא לא קני הא דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו וכתבו כיון דבבריא לא קנה גם בשכ"מ לא קנה ולפי זה באומר לכשתלד דקני בבריא א"כ הו"ל בשכ"מ ככתובין וכמסורין דמו וכאילו כתב לו שטר וכ"כ התוס' בהדיא בב"ב דף קע"ה דהו"ל כמלוה בשטר ממש ע"ש בד"ה ורב וא"כ שוב נקנה אף דהוה לדבר שלא בא לעולם ונקנה למפרע. ולפ"ז ע"כ מוכח דנקנה למפרע דאל"כ אין שייך קנין לאחר מיתה וכמ"ש הב"ח ומ"ש הקצה"ח ראיה מאחריך לפלוני דלא הוה כמעכשיו ואינו זוכה למפרע ואפ"ה זכה לאחר מיתה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל פ"ד סי' א' לפענ"ד דכיון שהקנה לראשון וזוכה למפרע ממילא נגרר גם אחריך דלקני לאחר מיתה ועוד דבאמת גם בראשון הקנין מתלי תלוי וקאי ולאחר מיתה נגמר הדבר ונקנה למפרע. ומ"ש הרא"ש בתשובה כלל פ"ד ס"א דבאחריך לא מהני אם אין הקונה בעולם לפענ"ד הכוונה דאדרבא בשביל דהרא"ש סובר בהדיא דנקנה למפרע וכמ"ש בפ"ק בגיטין ולכך כתב דכיון דאינו בעולם א"כ לא נקנה למפרע ושוב לא נקנה לאחר מיתה ומ"ש הרא"ש דכל מתנת ליתי' למקנה שכ"מ בעולם בשעת קני' בין למ"ד עם גמר מיתה ובין למ"ד לאחר מיתה ומש"ה מהני גם באחריך היינו משום דבאמת מתחיל הקנין למפרע וכמ"ש הב"ח סברא זו אבל כשאין אחריך בעולם דלא שייך הקנין למפרע א"כ לאחר מיתה לא מועיל וז"ב בכוונת הרא"ש. ותדע דאל"כ יסתרו דבריו בתשובותיו למ"ש בפסקי' בגיטין כמ"ש הקצה"ח שם ולפמ"ש אתי שפיר וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דכתב הרא"ש דכל מתנת שכ"מ ליתא למקנה בעולם בין למ"ד עם גמר מיתה ומשמע דגם בגמר מיתה מקרי אין המקנה בעולם והרי בב"ב דף קל"ז מקשה על אביי ומי אמר אביי הכי וכו' לא ס"ד דתנן זה גיטך אם מתי וכו' לא אמר כלום ופי' רשב"ם ושמעינן מינה דלאחר מיתה קא מגרש לה וה"ה למתנתו דאי עם גמר מיתה א"כ הוה גט ואמאי קתני לא אמר כלום הרי דמקרי איתא למקנה בעולם וכבר נתקשה בזה הקצה"ח ס"ק ח' והניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בהא דאמרו בקידושין דף ע"ט לא צריכא בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס פירש"י דגוסס אין מתנתו כלום והקשו בתוס' דבהניחו גוסס אמרו בפ"ד דגיטין דלא יתנו לה שמא מת אלמא דאם הי' חי יכול ליתן לה וכתב הרא"ש דלק"מ משם דשם נתן לשליח כשהוא בריא אלא שהניחו גוסס דהשתא אין אנו צריכין לדבריו ולענין זה הרי הוא כחי ע"ש ולפ"ז גם בנ"ד אם מתנת שכ"מ למפרע שפיר מועיל כשהוא שכ"מ בשעת גמר מיתה משום דהוא נתנו כבר בשעת שלא היה עוד גמר מיתה ותדע דמועיל גם לאחר מיתה אף דבודאי אין קנין לאחר מיתה. ומעתה שם דבאמת כוונת הרא"ש להוכיח דחל הקנין למפרע דאל"כ אין המקנה בעולם שפיר כתב הרא"ש דגם עם גמר מיתה לא מועיל דהי' גוסס וע"כ דחל למפרע ונתנו לה כשלא היה גוסס ולכך גם שם אם הי' מגרש לה עד גמר מיתה הי' מועיל אף דהוא גוסס משום דנתנו לה כשהוא בחיים לכשימות ומועיל וכמ"ש הרא"ש וז"ב מאד. ומ"ש הקצה"ח להקשות על רש"י דס"ל דגוסס אין מעשיו כלום דאיך יפרנס הש"ס הנ"ל דמשמע דעם גמר מיתה הי' מועיל לפענ"ד יש ליישב ג"כ עד"ז דהוא נתן הגט בעודו בחיים חיותו שיחול לאח"כ עם גמר מיתה ומ"ש הקצה"ח דא"כ גם בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ג"כ כן לק"מ דשם הא הוא דבשלבל"ע וא"כ עיקר הקנין מתחיל בעת גסיסה ובעת ההוא לא יוכל להקנות וכמ"ש ודו"ק. עכ"פ נראה עיקר כהטור דמתחיל המתנה למפרע וכמ"ש ודו"ק ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ע"ז מ"ש בזה. שוב אחרי כותבי זאת מצאתי במח"א הלכות זכייה ומתנה סי' ט"ז שכתב לחלק לענין גוסס כעין מ"ש ות"ל שכוון נפשי לדעת הגדול. אך מהתימה עליו שלא הביא כלל הדיעות בגוסס. ובפרטות דברי הרא"ש הנ"ל שהיה יכול להסתייע סברתו. ואחרי כותבי זאת מצאתי בשו"ת רבינו מנחם עזרי' סי' נו"ן שכתב ליישב קושית הב"י כמ"ש והאריך עוד ע"ש ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קכ"ה הובא בב"י סי' רמ"ח ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ודו"ק. והנה הרמב"ם בפ"ט מזכייה בהלכה י' כתב דאם צוה לתת לעכו"ם מתנה אין שומעין לו שזה כמו שצוה לעשות עבירה מנכסיו. ולפענ"ד הטעם בזה דבאמת אין זכייה לעכו"ם אף מדרבנן כדאמרו בב"מ דף עיין משום דגרע מקטן דאתי לכלל שליחות ע"ש ולפ"ז הא באמת מתנת שכ"מ אינה רק לאחר מיתה ורק דנקנה למפרע ומטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו וכיון דלעכו"ם לא תקנו זאת שוב אין יכול לזכות כלל ובלא"ה הא אין העכו"ם יכול לזכות דאינו יכול לזכות מה אמרת הא עכ"פ מצוה לקיים דברי המת ונצטרך לתת להעכו"ם כדי שיתקיים דברי המת ולזה כתב רבינו כיון דעבירה הוא לא שייך מצוה לקיים דברי המת ולכך אינו מועיל מתנת שכ"מ דלא זכה בעצמו ולא שייך מלקדה"מ בזה וז"ב לדעתי. ובזה מיושב מה שהקשה הרב המגיה במלמ"ל שם דהא אמרינן ומודה רשב"ג דאם נתנו במתנת ש"מ דלא קנה דהא קדמו אחריך למה לי הטעם הלז ת"ל כיון דאסור הוא ל"ש מתנת שכ"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דשם עכ"פ המקבל יכול לזכות בעצמו ומה לו במה שהנותן עשה איסור אבל בנכרי ל"ש זכייה ורק משום מלקדה"מ ובעבירה ל"ש זאת דא"צ לשמוע לו. וגם י"ל דכוונת רבינו אינו שהשכ"מ אומר שהוא מצוה שיהי' לעכו"ם במתנה כך וכך מנכסיו דבזה אפשר דמועיל ורק דמיירי שהוא מצוה שיתנו היורשים לעכו"ם כך וכך וא"כ לא צוה במתנת שכ"מ רק שהיורשים יתנו וכל שהוא איסור אינם מחוייבין לקיים דברי אביהם. וכעין זה כתבו התוס' בב"ב דף קע"ה ד"ה ורב ודו"ק. ומה שהקשה המלמ"ל על הר"ן לפענ"ד ע"כ לא כתב הר"ן רק גבי פעוטות דאי אפשר להם בשום אופן למכור רק מכח תקנת חכמים ולכך כל דהוא איסור ולא תקנו חכמים שוב אינה קונה אבל במתנת שכ"מ דיכול להקנות בקנין ובכ"ד כבריא א"כ כל דמשכחת לה בבריא שוב קנה בשכ"מ משום דכל דאיתא בבריא שוב קונה במתנת שכ"מ אף שיש בו איסור ודו"ק. ועיין בשיטה מקובצת ב"ב דף קכ"ה בהא מעשה דסבתא שם נחלקו הקדמונים אם שכ"מ אמר תנו לפלוני מנה ומת מקבל בחיי נותן לא זכה מכח מתנת שכ"מ אף שלא זכה השליח עבורו ועיין בסי' רמ"ח ובחידושי רמב"ן ור"י מגש מבואר דמתנת שכ"מ עם גמר מיתה וע"ש בסמ"ע ס"ק ל"א:
409
ת״יאשר שאלת במי ששאל דבר מחבירו והוא חשב כי בעליו הוא ובאמת לא ידע כי הוא הי' שומר עליו ולא גילה לו ונאנס מידו אם חייב באונסין או לא. תשובה לפענ"ד הדבר ברור דודאי פטור באונסין וגם מכל הדברים דהרי בעליו עמו פוטרו מכלם ואף דבאמת הוא לא היה בעליו מכל מקום השואל לא נכנס בתורת חיוב כי הוא היה סבור שבעליו הוא באמת ולא קיבל עליו דין שמירה. וראיתי למח"א הלכות שאלה ופקדון סי' א' שחקר בזה ודעתו דשואל כל הנאה שלו ונתחייב אף שלא ידע ולא הכניס עצמו בחיוב דכדידיה חשוב ומתחייב. ומה שהביא ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב דאיתא בעיניה חייב להחזיר מידי דהוה אשואל ופירש"י דשואל חייב משום דכל הנאתו שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי והא נמי כשהנאתו שלו הרי דחיובא דשואל לאו שע"מ כן נכנס דא"כ גזלן מ"ט וע"כ משום דכל הנאתו שלו דין הוא שיהי' ברשותו לגמרי לאו ראיה היא לפענ"ד דגזלן כיון שכל הנאתו שלו וגזלו מיד הבעלים שהי' יכולים לשמרו היטב והי' יכולים לתנם או להשאילו שישמרו אותו היטב א"כ נתחייב בכל כמ"ש התוס' בב"ק דף נ"ו ד"ה פשיטא ומ"ש בסנהדרין מידי דהוה אשואל הוא רק לסברא דל"ת אונס מהראוי שיפטור אף הגזלן דמה בידו לעשות וגם אונס מה לי הכא מה לי בבית הבעלים לזה אמר מידי דהוה אשואל דחייב באונסין אף דמה לו לעשות ואפ"ה חייבי' רחמנא משום דכל הנאתו שלו והתחייב עצמו בכך א"כ גם גזלן אף דלא התחייב עצמו דין הוא שיהי' חייב דנכנס תחת בעלים ועליו לשמרו כמו שהי' הבעלים שומרו בטוב אף מאונסין וז"ב. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דהרי פטורא דשואל בבעלים יליף הש"ס בב"מ דף צ"ה מש"ש דפטור בבעלים וגבי ש"ש ודאי פטור אם לא ידע שבעליו אין עמו וכמ"ש בעצמו לענין ש"ח וה"ה לש"ש וא"כ גם שואל בכלל זה שהרי נלמוד מש"ש וז"ב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דמהראוי שיפטור שואל בזה דהרי באמת כל דיני שומרים הם אסמכתא דדלמא לא יארע הגניבה או האונס וע"כ צריך לומר כיון דהתורה ירדה לסוף דעת השומרים שרצונם להתחייב בכך לא הוה אסמכתא וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו לענין מתנה על מ"ש בתורה וה"ה לענין אסמכתא שודאי בשביל שכרו גמר בלבו הש"ש לשמרו מגניבה ואבידה וזה מגיע לו בשביל שכרו והוה כמו אוביר ולא אעביד דאשלם במיטבא דלא הוה אסמכתא דזה מגיע לו בשביל הפסד וכן בשואל דכל הנאה שלו נתחייב בזה בלב שלם. ומעתה כשחשב שהוא שאילה בבעלים וחשב שיפטור א"כ לא גמר להתחייב בזה והדר הו"ל אסמכתא ועיין בר"ן בכתובות פרק הנושא ובש"ך חו"מ סי' מ"ם וז"ב לדעתי. איברא דלפ"ז הדרא קושית המח"א לדוכתי' בהא דאמר בב"מ דף צ"ו אלא דאגרה פרה מעלמא והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים שוכר הוה או שואל הוה ומאי נ"מ הא אף אי שואל הוה פטור דע"כ מיירי בלא ידעה שהיא שאילה דאל"כ הבעל נכנס תחתי' כמ"ש רבינו בפ"ד משאלה וכיון שכן כל שלא ידע יכול לומר שלא קבלתי עלי שמירה זו שאתחייב בה. והמח"א כתב להוכיח מזה דשואל חייב אף בלא ידע. ולפמ"ש דהו"ל אסמכתא קשה. ובאמת שבגוף הקושיא כבר קדמו הלח"מ שם ובפ"ו שם כתב דלפי מה דמסיק דלוקח הוה וחייב בפשיעה ל"ש כאן שלא קיבל עליו השמירה דמכל מקום לא הי' לו לפשוע ודבריו תמוהים כמ"ש על גליון הרמב"ם שם דעדיין יקשה לפי הס"ד דמבעיא לי' אי שוכר הוה אי שואל הוה דמה נ"מ בזה ס"ס פטור מטעם דלא קיבל עליו שמירה. ואפשר דכוונת הלח"מ דלהס"ד דמתחייב יותר ממנה שהיא אגרה הפרה והוא שאל יש לומר דמיירי בהודיעה אותו ואעפ"כ לא נכנס יותר לחיוב ממנה ולא הוה רק שוכר אבל אם בעל בנכסי אשתו שואל הוה אפשר דהוה שואל כיון דבנכסי אשתו שואל הוה אבל לפי המסקנא דאינו רק ש"ח וא"כ ע"כ מיירי בלא הודיעה אותו דאל"כ הי' עכ"פ ש"ש דנכנס תחתי' וא"כ יקשה דהא לא ידע לזה הוצרך לחדש דעכ"פ לא הי' לו לפשוע בזה. ויש להמתיק הדבר דאטו בבעלים לא קיבל עליו השמירה באמת מתחייב לשמור רק שאם פשע ולא שמר מפטר אבל עכ"פ הי' לו לשמור כראוי וזה גופא פשיעה. אמנם אם כי ישבתי דברי הלח"מ עדיין לא נהירא סברתו דאי אפשר לומר דמיירי בהודיעה אותו להס"ד דכיון שהוא ידע שהיא שכרה הפרה והוא נכנס תחתי' א"כ אמאי יתחייב יותר מצד שבעל בנכסי אשתו שואל הוה והא אינו שלה וחז"ל לא תקנו רק בנ"מ ונצ"ב שלה אבל לא במה שאינה שלה ובפרט במה שידע ונכנס תחתי' והוה כאילו בעצמו שכר מהבעלים. והן נסתר מחמתו דברי דו"ז הגאון זלה"ה בישועות יעקב סי' פ"ה במ"ש בישוב קושית הלח"מ ע"ש. ועכ"פ יפה הקשה המח"א וכמ"ש דהו"ל אסמכתא. והנראה לי בזה דלפי מה דמבואר בסי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה דבדבר שאינו בידו כלל לא שייך אסמכתא דעל מה סמך הא אין בידו לעשות הדבר וע"כ דגמר והקנה בלב שלם ולפ"ז בשואל לענין אונסין דזה ודאי אין בידו לשמרו מאונסין דבשלמא מגניבה ואבידה מכ"ש בפשיעה דבידו לשמרו ולהכניסו במקום המשתמר ונעול אבל אונס אין בידו ומה"מ מה לי הכא מה לי התם וכדומה באונסין דמתילדי שאין בידו לשמרם כ"כ ועכ"פ לא שייך שסמך שודאי ישמרם כראוי דמה בידו לעשות אם ד' לא ישמרנו שוא שקד שומר ולכך גמר והתחייב בלב שלם וא"כ לא שייך אסמכתא וז"ב לדעתי. וא"כ לס"ד דשואל הוה ודאי לא הוה אסמכתא. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש שכתב למסקנא דקיי"ל לוקח הוה ואינו חייב רק בפשיעה דאין נ"מ בזה דמכל מקום בבעלים הוה ונ"מ לעלמא ותמה הש"ך בסי' שמ"ו דהא הנ"מ לענין זה דתחזור לבעלים הראשונים. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין פשיעה דודאי הוה בידו לשמרו הוה אסמכתא ושוב אינו חייב דהא לא ידע שיתחייב והוא סבר דהוה פשיעה בבעלים וא"כ לכאורה הי' נראה מזה כהמח"א. אך באמת בגוף הקושיא הנ"ל דהא לא קיבל עליו השמירה כבר כתבתי בחידושי כמה ישובים לזה. ובאמת שבש"ע חו"מ סי' שמ"ו סעיף י"ז בהג"ה מביא דלא הוה שמירה בבעלים כיון דהדבר אינו שלה ועיין בסמ"ע וש"ך שם. אבל גוף הסברא תמוה דניהו דאמת דזה לא מקרי שאלה בבעלים דהא אינו בעלים שלו וזה סברא נכונה דלא פטרה התורה רק היכא ששאל מהבעלים האמתיים אבל עכ"פ יקשה במה נתחייב השומר השני ס"ס יכול לטעון אני לא קבלתי עלי לשמור בחיוב וסברתי שאפטור. ובאמת שהדמיון שמדמה הלח"מ להא דהמפקיד דאמרינן אמי' הא לא אמר לה דפקדון הוא וכן מה שמדמה דו"ז הגאון בישע"י שם להא דאמר בהכונס נטירותא דכספא קבלית עלי נטירותא דדהבא לא קבילית עלי אינו דומה לזה דשם לא קבלו עליהם שמירה הלז כלל אבל כאן באמת קבלו עלייהו שמירה רק שלא קבלו עליהם החיוב אבל מכל מקום מצד הסברא הדבר נכון כמ"ש המח"א כאן ובפרט לפמ"ש דהוה אסמכתא. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דהנה יש להסתפק אם לענין שמירה בבעלים אם יכול לחייב עצמו בקנין או לא. ובאמת שמצד הסברא נראה דבקנין ודאי יכול לחייב עצמו ואף בלא קנין יש להסתפק והדבר תלוי בשני תירוצי התוס' בב"מ דף נ"ח ולענין מתה מחמת מלאכה הדבר מבואר בשיטה מקובצת הובא בקצה"ח סי' ש"מ דיכול לחייב עצמו וא"כ ה"ה לענין שמירה בבעלים. ולפ"ז לכאורה צריך להבין מה קאמר הש"ס בב"מ שם לפום חורפא שבשתא אי שואל הוה שאלה בבעלים היא אי שוכר הוה שכירה בבעלים היא הא נ"מ באם התחייב עצמו בקנין להיות חייב בבעלים וצ"ל דלהס"ד הוה קאי סתם אף כשלא התנה להתחייב. וגם יש לומר דאכתי אין נ"מ דאם התנה שיתחייב אף אם אינו שואל הא מתנה ש"ח להיות כשואל ויכול להתחייב עצמו וז"ב. ולפ"ז שפיר מבעיא ליה באגרה פרה והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים ובכה"ג היכא דהתנית עמו שיתחייב אף בבעלים אז צריך להחזיר לבעלים הראשונים כיון דהוה שואל וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש והטור הנ"ל דלפי מה דמסקינן דלוקח הוה ואינו שומר כלל א"כ אינו חייב בפשיעה מתורת שומר זולת מטעם שגם לוקח חייב בפשיעה שפיר כתבו דלא נ"מ בזה דהא הוה פשיעה בבעלים ול"ק קושית הש"ך דהא נ"מ לענין שתחזור פרה לבעלים הראשונים דז"א דמכל מקום פטור דהא לא ידע וא"ל דמיירי דהיא התנה עמו שלא יפטר דז"א דבשלמא אם הוא שומר שייך שהתנה עמו שלא יפטור אבל באמת אינו רק לוקח ואיך שייך בלוקח שיתנה שיתחייב בשמירה בבעלים וז"ב. ועכ"פ לענין דינא נראה כדברי המח"א במסקנתו דגם שואל פטור בלא ידע וכמ"ש ראיות לזה. והנה לכאורה צריך להבין בהא דבעי רמב"ח אי שואל הוה או שוכר הוה וא"ל רבא לפום חורפא שבשתא אם שואל הוה שאלה בבעלים הוה וכו' ומאי קושיא והא כל סברת רמב"ח דיהי' נעשה שואל או שוכר אף דשומר צריך לקבל עליו עכ"פ דין שמירה והוא לא קיבל עליו דבר ועיין בחו"מ סי' ש"ז וע"כ צ"ל דחז"ל תקנו שיהיה נעשה שומר על נכסיה כדי שלא יפשע בהם ולפ"ז מאי קושיא הא שאילה בבעלים הוי הא כיון שחז"ל תקנו כדי שישתמרו הנכסים שלה הי' צריכין לחייבו ולעשות אותו שומר בחיוב דאל"כ מה הועילו בתקנתם הא לא ישמרם ויהיה פושע בהם כיון שיודע שיפטור דהוה בבעלים וא"ל דחז"ל לא יוכלו לעקור דבר שהוא מן התורה זה אינו דהפקר ב"ד הפקר וגם לא גרע תקנת חז"ל מאילו התנה דיתחייב בבעלים שמתחייב כמ"ש לעיל מכ"ש תקנת חז"ל והיא הערה עצומה. וצריך לומר דהרי נודע דתקנה לא התקינו לטובת בע"ד כ"א ללקוחות וליתומים וכבר האריך הרשב"א בחידושיו לגיטין בסוגיא דזמן בגיטין דאין לעשות תקנה לבע"ד ע"ש ולפ"ז זה שטען רבא דכיון דשאילה בבעלים פטור מה להם לחז"ל שיחייבו אותו ולא גרע מכל שאילה בבעלים וכיון דלא קיבל שמירה למה נ"מ תקנו לשומר אחר שלא הועילו בתקנתם שפטור וא"ל דאלמוהו לתקנתם וחייבו אותו דמה להם לאלום התקנה לטובת בע"ד אחרי כי אין פסידא לאחר הבע"ד יחוש לעצמו והאשה תשים עין שלא תפשע בהם ולא יקרה להם פגע רע מגניבה ואבידה ואונס וכדומה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית בעל שב יעקב בחו"מ סי' י"א שהקשה דלמה לא קאמר הש"ס נ"מ דאם שואל הוה כל שמסר לשוכר חייב דגרועי גרעי' לשמירתו אף דהראשון היה בבעלים כמ"ש בחו"מ סי' רצ"א ואם שוכר הוה פטור דלא גרע' לשמירתו. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הקושיא היא אחרי שאין צורך לתקנה והבע"ד יחוש לעצמו לבלתי נתן אותו ביד אחר מה להם לתקן דין שמירה כלל וממילא לא נעשה שומר כלל ובשלמא אם רצו לתקן שהוא בעצמו יתחייב שפיר אפשר דעשו זאת דדלמא הוא יקלקל אותם בידים אבל אם שאילה בבעלים פטור מה להם לתקן תורת שמירה כלל וע"ז אמר כגון דאגרה פרה מעלמא והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים דאז איכא פסידא לאחר ושפיר תקנו חז"ל התקנה בשביל טובת אחר דאינו בע"ד וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש והטור הנ"ל דכיון דמסקינן דבעל לוקח הוה וע"כ מה דלא הוה יורש אף דאיכא פסידא דמשאיל ע"כ צריך לומר דלא חשו לפסידת המשאיל דמה לו להשאיל לאשה שאין לה בעל כמ"ש התוס' שם או שהיה לו להודיע להבעל שהפרה שלו כמ"ש האחרונים. ולפ"ז שפיר כתבו דאין נ"מ לגבי בעל דהוה פשיעה בבעלים וא"ל דלא הוה פשיעה בבעלים דחזרה פרה לבעלים הראשונים אליבא דר"י וכמ"ש הש"ך דז"א דכיון דלא תקנו בשביל פסידת משאיל א"כ אין להם טעם לתקן שיהי' לבעל דין שומר דמה איכפת להו והוא לא קיבל עליו שומר א"כ פטור וז"ב ודו"ק:
410
תי״אובזה מיושב היטב קושית המח"א והלח"מ הנ"ל דאם נימא דנעשה שואל א"כ חייב אף שאילה בבעלים וכמ"ש ודו"ק. שוב מצאתי ברמב"ן פג"פ והובא בב"י בחו"מ סימן ר"ז סעיף י"ז שכתב דהא דמתנה ש"ח להיות שואל הא הוה אסמכתא דלאו בידו הוא ותירץ דכל דתולה בדעת אחרים לא הוה אסמכתא וכאן הוה תולה בדעת אחרים שלא יבא עליו אונס ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדיני אשלם אלף דינר הוה אסמכתא ולא קנה עכ"ל ראו עיני ושמחו שזכיתי לכוין לדעת הגדול והוא הדבר אשר אמרתי למעלה דבשואל מועיל אף כשלא ידע משא"כ בשאר שומרים ודו"ק. ובגוף קושיות השב יעקב הנ"ל נראה לפענ"ד בפשיטות דהנה ה"ה בפ"א משכירות ה"ד כ' בטעם הדבר דבעינן שלא יגרע השמירה משום דכל הטעם שאמרו דאם דרך להפקיד אצלו דפטור הראשון הוא מפני גילוי הדעת של המפקיד שכבר גילה דעתו שהאמין לשני אבל כשגרע השמירה הרי המפקיד גילה דעתו שהוא חפץ עתה בשמירה מעולה וזה הראשון פחתה ואין לך פשיעה גדולה מזו ע"ש. ומעתה זה בשאר מפקיד שנתן דבר לשומר שפיר אמרינן דגילה דעתו שרצונו כעת בשמירה מעולה אבל כאן אטו האשה השאילה או השכירה לבעלה ורק דחז"ל תקנו דבעל בנכסי אשתו שואל הוה או שוכר וא"כ מה שייך גילוי דעת שגילתה דעתה שרצונה בשמירה מעולה אטו מדעתו נעשה שומר הרי בע"כ נעשה שומר שלה וא"כ פשיטא דל"מ פשיעה בשמסרו לאחר ואדרבא באמת הוסיף בשמירה לענין החיוב דהבעל הוה שמירה בבעלים והשני יתחייב ואף דרבינו כתב דאף דהראשון בבעלים אפ"ה חייב כבר תמה באמת ה"ה והכ"מ ומ"ש הכ"מ דהוה כמזיק בידים היטב אשר דיבר המלמ"ל דהרי אדרבא הוסיף על השמירה וע"כ צ"ל כמ"ש ה"ה דניהו דשמירה בבעלים פטור היינו כשהוא ביד מי שהבעלים אצלו אבל כשנתנו לאחר לא וביאור סברתו דלא עדיף האחר מאילו היה הראשון שלא בבעלים דהיה חייב וא"כ ביד האחר שאין הבעלים עמו פשיטא דלא יועיל מה שהראשון היה בבעלים וז"ש ה"ה ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לא לשומר השני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני והיינו דאם שמר הבעלים פטור אבל ביד השני אינו נשמר בבעלים וז"ב מאד. ואני מתפלא על הכ"מ שלמה לא נסתפק בטעם הזה והוסיף טעם אחר שאינו נכון כ"כ ות"ל קיימתי סברת ה"ה מנפשאי בהשקפה ראשונה. עכ"פ יהי' איך שיהיה זה דוקא אם הי' המפקיד מסרו מרצונו הדבר שייך לומר גילוי דעת והוה פשיעה אבל לגבי הבעל דהוא נעשה שומר מצד תקנת חז"ל א"כ איך שייך גילוי דעת וא"כ אדרבא הוסיף בחיוב השמירה שביד השני אינו שמירה בבעלים ובגוף השמירה לא שייך אין רצוני דלא שייך גילוי הדעת ואדרבא טפי ניחא לה בשמירה פחותה ויהי' חייב משיהי' שמירה מעולה ויהיה שמירה בבעלים ויפטור לגמרי וז"ב:
411
תי״בובזה הנה מקום אתי ע"ד הפלפול ליישב קושית הלח"מ הנ"ל בהא דאמר כגון דאגרה פרה והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים והקשה הלח"מ ממנ"פ איך מיירי אי בהודיעתו שאינו שלה הרי קי"ל דנכנס תחתי' ואי מיירי בשלא הודיע א"כ יכול הבעל לומר לא ידעתי שאתחייב וחשבתי שהוא שלך ואפטור משום שמירה בבעלים ע"ש ואני הארכתי לעיל יותר דהו"ל אסמכתא ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דמיירי באמת שלא הודיעתו ובאמת אין האבעיא לגבי בעל דהוא ודאי פטור די"ל דלא קבלתי עלי שמירה חיובית וכנ"ל ורק האיבעיא לגבי דידה אם חייבת לשלם כשיהיה לה נכסים והאיבעיא היא אם נימא דמקרי שואל א"כ אדרבא הוסיפה עוד בשמירתה דהיא היתה שוכר והבעל הוא שואל ובגוף השמירה הוא עכ"פ שמירה מעולה יותר וא"ל דעכ"פ פשעה נגד החיוב דהשתא יפטור דהוה שמירה בבעלים דזה אינו דבין כך ובין כך הוא פטור דהוא שמירה בבעלים והיא אין לה כעת לשלם וכל שהכניסה לבעלה אחר הנישואין אינו חייב לשלם מלוה ע"פ דאף דבמקום פסידא יורש הוה קי"ל באהע"ז סי' צ"א דלא מקרי פסידא דמה לו להלות לאשה שעומדת להנשא וכמ"ש התוס' בדף צ"ו שם וא"ל דהי' לה להודיעו דמי יימר דהי' רוצה לקבל שמירה כלל וא"כ בגוף השמירה הוסיפה בשמירתה אבל אם אינו רק שוכר עכ"פ לא הוסיפה בשמירתה וכשהיא חייבת והוא פטור פשיטא דמקרי גרועי גרעי' לשמירה ולכך לרבנן דאמרי השואל משלם לשוכר פשיטא דמקרי שאילה בבעלים וא"כ אין נ"מ דלא הוסיפה על שמירתה דהא פטור דהו"ל שאלה בבעלים וא"כ אף בהודיעתו לא היה נכנס תחתי' לחיוב דע"כ לא כתב זאת רבינו דהוא נכנס תחתי' רק למה דקי"ל דבעל לוקח הוה וא"כ לא עדיף הבעל מהאשה שבא מחמתה וכמ"ש רבינו וה"ה בפ"ב משאלה הי"א בטעמו אבל להס"ד דשואל הוה או שוכר הוה וכל שהכניסה לו דיכול לשמש בו כל ימי שאלתה מ"ל בזה שהיא אינו שלה חז"ל התירו לו לשמש כל ימי שאילתה והוה שואל וגם באמת אין דינו עם המשאיל כלל רק עמה אבל לר"י דאמר דתחזור פרה לבעלים הראשונים א"כ כל שהודעתו הי' נכנס תחתי' וא"כ בשלמא אי הוה שואל הוסיפה בגוף השמירה משא"כ כשאינו רק שוכר מקרי גריעה בשמירה וגם לענין אם הבעל נתנו לאחר שפיר אזלא האבעיא דבשלמא לרבנן דאין דינו רק עמה א"כ לא מקרי גרועי גרעי' לשמירתו דבין אם הוא שוכר או שואל אף שנתן לש"ח לא מיעט בשמירה דעכ"פ השמירה פחותה היא בחיוב משא"כ שמירה שלו הוא בפטור ולא שייך גילוי דעת דנגדה לא שייך גילוי דעת שלא נעשה ברצונה שומר וכמ"ש משא"כ לר"י דדינו עם בעלים הראשונים א"נ גרועי גרעי' לשמירתו דהוא היה שואל ונתנו לש"ח ועכ"פ הוא רצה בש"ש עכ"פ שהרי אגרה מיניה משא"כ באם הוה שוכר עכ"פ הוא פטור והשני חייב בפשיעה עכ"פ ולא שייך גילוי דעת דא"כ למה שתק כשנסבה לבעל הי' לו למחות דיכול למחות קודם שנסבה וע"כ דרצה בשמירה טובה אף שיפטור. ובזה יש ליישב דברי הרא"ש הנ"ל דאחרי דקי"ל דש"ח הוה לא שייך שוב נ"מ דהוא הפחות שבשומרין. ויש להאריך בזה אלא שגוף הפירוש בהש"ס הוא רחוק ויש לפקפק עליו אך מ"ש בקושית השב יעקב הנ"ל הוא נכון מאד. אמנם בפשיטות יש ליישב דלפי מה שחדשתי דלרבנן דדין הבעל עמה ולא עם הבעלים הראשונים אף כשהודיעתו לא ככנס תחתי' דמה לו עם הבעלים ראשונים א"כ שפיר קאמר הש"ס דהנ"מ אליבא דר"י ומיירי באמת שהודיעתו דאז לר"י שפיר הנ"מ אם שואל הוה או שוכר לענין אונסין דהוא נכנס תחתי' משא"כ לרבנן דפטור דלא שייך שנכנס תחתי' ודו"ק. ובמ"ש למעלה דכל שומרין שייך דין אסמכתא שלא ידע שהוא נזק ורק דכיון דשכרו בשביל זה שישמרנו גמר וקיבל עליו דין שמירה והוה חיוב גמור נראה לפענ"ד לתת טעם למ"ש הרמ"א בתשובה הובא בש"ך חו"מ סי' ע"ז ס"ק א' דבשומרין לא שייך שנעשה ערב בשביל חבירו ולא נתחייב רק מחצה והש"ך חולק עליו ולפמ"ש דברי הרמ"א נכונים דבאמת בשומרין יש לדון מטעם אסמכתא דלא ידע שיתחייב וכל עיקר החיוב הוא דמכל מקום הם חייבו עצמם לשמור הדבר שלא יארע הנזק והנותן לשמור סמך עצמו ע"ז ולא קנס עצמו ע"ז ולא קנס עצמו במידי יותר מהראוי ובזה מבואר בסי' ר"ז דל"מ אסמכתא רק באם אמר אשלם במיטבא דהיינו קנס יותר מהראוי. ומעתה זהו לגבי הבעלים אבל שיתחייב בעד חבירו זה ודאי מקרי אסמכתא דלהבעלים לא נ"מ בזה דס"ס ישתלם מחבירו חלקו והבעלים סמכו על שניהם ע"ז כמו ע"ז ומש"ה מהראוי שלא יתחייב כמו רק במחציתו וז"ב מאד לדעתי. ובזה מיושב קושית הש"ך מה שכתב שבדברי הרמב"ן והר"ן פרק שבועת הפקדון מבואר להיפך וכוונתו דשם כתבו בהדיא דשותפין ששאלו הוו ערבים בעד כלו ע"ש. ועד בשחק נאמן שגם אני הרגשתי בזה על הרמ"א מדברי הנימוק"י פרק השואל שהביא דברי הרנב"ר האלו בשותפין ששאלו ע"ש וראיתי בש"ך שרמז לזה ולפמ"ש א"ש דכבר הבאתי למעלה דברי הרמב"ן שהביא הב"י סי' ר"ז דבשואל לא שייך אסמכתא דהרי חייב עצמו בדבר שאינו בידו וביד כל אדם ע"ש ולפ"ז גבי שואל דלא שייך אסמכתא דהרי חייב עצמו באונסין שאין ביד כל אדם וא"כ שפיר כתבו דשותפין ששאלו הוו ערבים זה בעד זה דבהו לא שייך אסמכתא וז"ב לדעתי ודו"ק. ובזה י"ל מ"ש הרמ"א שם דבהתנה בהדיא מתחייב כמו מתנה ש"ח להיות כשואל ודבריו תמוהים הם ומשוללים ביאור ועיין תומים. ולפמ"ש אתי שפיר דכוונתו דאם חייב בהדיא בקנין יכול לחייב עצמו ומסלק האסמכתא כמו במתנה ש"ח להיות כשואל דבעי קנין וכמ"ש הר"ן ר"פ הנושא והובא בש"ך סימן מ"ם:
412
תי״גוהנה נסתפקתי באם משכן אחד ביד אחד ספר וזה שאלו לאחר ואירע אונס והנה כבר נודע מ"ש הר"ן דבספר לא שייך אונס דכל הנאה אינו שלו דגם המשאיל נהנה במה שהשאילו ולפ"ז במשכון דאין לו רשות להשאיל א"כ שוב חייב זה באונסין דכל הנאה שלו. והנה באם בלה הספר מחמת הלימוד דהוה כמתה מחמת מלאכה דפטור וכן ראיתי כתוב בשם הגאון החסיד מוהר"ר זלמן מווילנא ז"ל ששאל ספר תנא דבי אליהו ובלה אותו והשיב לחבירו וזה טען שחייב באונסין. ואמר הגאון מוהר"ז ז"ל דהוה כמתה מחמת מלאכה אבל היאך הדין לענין זה כיון דקיי"ל כר"י דאמר היאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ותחזור פרה לבעלים ראשונים וא"כ שוב זה הראשון בודאי עשה מצוה במה שזה למד מספרו ושוב בודאי פטור מאונסין או דלמא דאמרינן דאינו שייך לראשון והשני לא עשה מצוה וחייב באונסין ולא שייך לומר דתחזור לבעלים הראשונים דהא שוב יהי' פטור מהאונסין דזה עשה מצוה. הן אמת דגוף דברי הר"ז לכאורה תמוהין דהרי אמרו בריש השואל דשואל אין כל הנאה שלו וצריך דוקא שיהי' באגם ובנטר מתא או דרוב הנאה שלו וא"כ ממילא מה בזה שגם המשאיל נהנה עכ"פ רוב הנאה שלו ואף אם נימא דשם עכ"פ המשאיל לא נהנה אבל כל שנהנה המשאיל לא הוה כל הנאה שלו אכתי קשה מה בעי הש"ס בדף צ"ו בבעל בנכסי אשתו היאך ס"ד דיהי' שואל והא אין כל הנאה שלו דגם היא נהנית הרווחא דביתא דהרי רק הפירות שלו בנ"מ ועכ"פ יש רווח ביתא ולא שייך לומר דהוה שואל וצ"ע. ואגב אזכיר מה שנשאלתי ער"ח אייר שנת תרכ"א מן הרב המופלג מוה' אברהם יהושיע העשיל אבד"ק טלוסט נ"י מעשה שהי' ראובן שכח מלבוש אצל שמעון ושמעון לבש את המלבוש ונסע עמו לדרך ושכח ג"כ את המלבוש אצל בעל אכסניא אחת קרובו של בעל החפץ ובעל אכסניא לבש ג"כ המלבוש ומחמת זה נתקלקל המלבוש מאד מחמת הגשמים וטען בעל החפץ שישלם לו מלבוש שלם או דמיו והשני טוען שיתן לו החפץ והפחת ישלם וכתב מעלתו דא"צ לשלם רק הפחת ואחד ערער עליו. והנה לא ידעתי למה לא הביאו שניהם דברי הש"ע בסי' שנ"ד ס"ה דבגנב וגזלן צריך ליתן לבעלים כלי שלם ואין שמין לו השברים או דמיו וע"ש בש"ך ס"ק ז' דלא קי"ל כר"מ וכאן כיון ששאלו שלא מדעת שהרי שמעון ובעל אכסניא ידעו שאינו שלהם ונקרא גזלן כמבואר בסי' שנ"ט ס"ה מיהו אם אולי לא ידעו של מי הוא ובפרט באכסניא שדרך הרבה עוברים ושבים אפשר לדון דלא מקרי גזלן דאולי נתייאשו הבעלים. אבל כפי הנראה ידעו של מי הוא וא"כ הו"ל דין גזלן. ולפענ"ד שניהם צריכין לשלם ההפסד דהיינו דמי כל החפץ אמנם מה שלא ידעו כמה הי' שוה ובעל החפץ טען שהי' שוה עשרים כסף ועכשיו אינו שוה רק י"ב כסף והשני משיב א"י אם היה שוה כ"כ ואפשר שמקודם לא היה שוה כ"כ ומעלתו כתב דהוה כא"י אם נתחייבתי. והנה לפי דבריו שהי' דן דהוה דין שאלה לו. הנה הדבר תלוי בפלוגתא דרבוותא עיין בש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד ובקצה"ח שם שהאריכו בזה אם הוה כא"י אם נתחייבתי דשומר חייב משעת שאלה. אמנם לפמ"ש דהוה גזלן ונתחייב משעת גזילה ודאי הו"ל כא"י אם החזרתי. ולכאורה רציתי לומר כיון דעכ"פ נטל שלא ברשות ישבע האי דידע ויטול כמו דמבואר בסי' צ"א היכי דהאי ידע והאי לא ידע אבל זה אינו דשם דוקא היכי דהוציא ברשות ועיין בש"ך ס"ק כ"ג שם ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק קכ"ב אבל שם הי' ברשות ג"כ וע"כ הדבר ברור דהוה כא"י ג"כ וחייב לשלם ומה גם שעכ"פ נפחת מעט והו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם רק יוכל להטיל על בעל החפץ חרם אם הי' שוה כמו שטען:
413
תי״דבדבר אשר שאלת אם שייך ריבית בפחות משו"פ. לא ידעתי מה לך ולי הא מחלוקת הקדמונים היא. אך אי אפשר לבהמ"ד בלא חידוש ע"כ אבאר. והנה בטור יו"ד סי' קס"א התחיל כל דבר אסור ללות בתוספות וכו' אע"ג דכתיב נשך אוכל מרבינן כל דבר ופירש ר"י חוץ מקרקע וכו' חוץ מפחות שו"פ והרמ"ה כתב דאף בפחות משו"פ אסור מן התורה אבל אין מוציאין אותו בדיינין והב"י ציין ומ"ש חוץ משו"פ ולא כתב כלום ובהגהות טורים שנדפסו בדיהרנפורט הגיה נתבאר שם בתוס' והרא"ש ובאמת שכן מבואר שם בתוס'. וראיתי בשו"ת בית יעקב סי' קי"ג שהקשה לשיטת הרמ"ה דס"ל דבפחות משו"פ יש איסור תורה דא"כ היאך אמרו בש"ס שם דף ס"א לא לכתוב רחמנא בריבית ותיתי מגזל דא"כ היאך נדע בפחות משו"פ דבגזל מותר וכתב כיון דקי"ל בחו"מ סי' וא"ו דאם הוזקקו לדון אף בפחות משו"פ דנין וכן סובר הרמ"ה א"כ משכחת לה גם בגזל פחות משו"פ בכה"ג ובמחכ"ת זה דחוק דעכ"פ בפחות משו"פ מעיקרא לא משכחת לה בגזל ועוד דהרי כאן אין נזקקין על פחות משו"פ וכדמשמע בש"ך ס"ק ג' אף לשיטת הרמ"ה וא"כ יקשה להיפך דאיך אפשר למילף מגזל או גזל מריבית דבזה נזקקין ובזה אין נזקקין וע"כ דבזה אין שייך פירכא דעכ"פ גוף הגזל וריבית אינו רק בפרוטה וע"כ קושייתו על הרמ"ה קשה אך גוף קושייתו תמהני שנעלם מגדול הדור דברי התוס' בכתובות דף מ"ו ד"ה אתיא שהרגישו בראיה זו והביאו מזה ראיה דליכא איסור רבית ג"כ בפחות משו"פ וכ"כ הר"ן שם. ובאמת בגוף קושייתם לפענ"ד ל"ק על הרמ"ה דהרמ"ה לא כתב רק שאסור מן התורה והרי גם גזל אסור מן התורה בפחות משו"פ כמ"ש הרמב"ם בפ"א מגזילת ה"ב וכ"ה בטור וש"ע חו"מ סי' שנ"ט וא"כ ממילא יוכל למילף מגזל וכן להיפך וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה באמת על הפוסקים דכתבו דליכא בריבית איסור בפחות משו"פ דמ"ש מגזל וגם איך נילף מגזל הא בריבית מותר בפחות משו"פ. אך נראה דהנה בטעם הדבר בפחות משו"פ אסור בגזילה כתב ה"ה והסמ"ע שם דהוא ככל איסורים דחצי שיעור אסור מן התורה. ולפ"ז בריבית נראה לפענ"ד דלא שייך טעם זה דל"מ אם כל ההלואה לא הי' רק בפחות משו"פ דלא משכחת לה שיצטרף ואף אם הלואה יותר רק שהריבית פחות משו"פ מכל מקום הא לא שייך חצי לאצטרופי דבפחות משו"פ אף שיקח עוד פחות משו"פ מהלואה אחרת מכל מקום אינו מצטרף דמכל מקום בהלואה זו לא נתרבה ומכ"ש לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דחצי שיעור הטעם משום דאחשביה כשאכלו א"כ בשלמא בגזל שייך אחשביה כשגזלו אבל בריבית ל"מ הלוה דודאי אינו עובר דמה שאינו מחשבו ונותן לו פחות משו"פ משום דלא אחשבי' וגם המלוה כיון דנותן לו מדעתו לא שייך דמחשבו במה שנטלו וז"ב לדעתי. ובכה"ג לא שייך למילף מגזל דהיא מידי דתליא בסברא וז"ב. ובזה נראה לי הטעם של הרמ"ה שכתב שאין מוציאין בדיינים משום דניהו דאסור לטלו דאפשר שמחשבו אם הלוה אינו רוצה לתת לו והוא רוצה לקחתו אבל עכ"פ להוציאו בדיינים א"א דמה שאינו נותנו זה לא הוה מעשה בידים ובכה"ג לא שייך אחשביה וכמ"ש אא"ז הח"ץ שם לענין ביעור חצי שיעור דמה שאינו מבערו בזה לא שייך אחשביה ודו"ק:
414
תי״השוב ראיתי במשנה למלך פ"ו ממלוה הלכה א' שכתב ג"כ דטעם הרמ"ה הוא משום דהוה כחצי שיעור וכמו בגזל ושמחתי. ובגוף הקושיא מהא דאמר רבא לא לכתוב רחמנא בגזל ונילף מרבית שהקשו הרבה קושית ע"ז ועיין משנה למלך פ"ד ממלוה ה"א שהאריך בזה לענין אם שייך רבית בקרקע לפענ"ד לולא דמספינא ה"א דקושית הש"ס אינו דלא לכתוב בריבית כלל דזה פשוט דהוה אמרינן כיון דמדעתי' לא שייך ריבית ודקארי לי' מה קארי לי' רק דעיקר הקושיא דהא אמרו שם דריבית ונשך לעבור עליו בשני לאוין והנה כבר כתבו התוס' שם דהיכא דלא שייך מלקות לא מסתבר שיעבור בשני לאוין דמה נ"מ בזה ולפ"ז ניהו דכאן גלתה התורה בהדיא נשך ומרבית מ"מ זה גופא קשה דלא לכתוב ריבית והיינו דלא לכתוב לאו דריבית כלל דמה נ"מ כיון דלא לקי על לאו דריבית כלל כמ"ש הרמב"ם ועיין משנה למלך פ"ד ממלוה הלכה וא"ו וא"ל דלעבור עליו בשני לאוין בלבד איצטריך דזה נוכל ללמוד מגזל וא"כ לא לכתוב רק נשך בלבד ובזה ממילא ל"ק כל הקושיות דעכ"פ כתוב נשך ונדע על פחות משו"פ וכדומה וע"ז משני דליכא למילף מגזל דמדעתי' וכיון שכן גלתה התורה דיעבור בשני לאוין ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ז שכתב ג"כ ליישב קושית הבית יעקב הנ"ל דגם בגזל אסור פחות מפרוטה מן התורה וע"ש ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ו ותמהני גם עליהם שלא זכרו שזו ראיית התוס' בכתובות. אמנם לכאורה קשה היאך אפשר לחייב בריבית פחות משו"פ הא לשיטת הט"ז אינו שייך בריבית קצוצה דיוצא בדיינים רק ע"י תביעה וכאן דליכא שום תביעה הא פחות משו"פ אין איסור גזל דמחל ליה וכיון שכן שוב לא שייך איסור ריבית דהא לא שייך תביעה בפחות משו"פ. אך זה דחוק דניהו דא"י להוציא בדיינים כל שלא תבעו אבל אם תבעו אף שמחל לו פחות משו"פ מכל מקום הא כל ריבית מחילה היא ואפ"ה התורה אסרתו ולכך שפיר אוסר הרמ"ה. ואגב אבאר מה שראיתי בשו"ת פ"מ שם שתמה על אא"ז הח"ץ ז"ל בהא שהקשה הח"ץ דלמה אמר רבא דאתי לכובש שכר שכיר והא אין מקרא יוצא מידי פשוטו וע"ז תמה הפ"מ הנ"ל דלמה לא נזכר הא דאמרו ביבמות דף י"א או דלמא כיון דאתעקר אתעקר הרי דוקא כל שסובל פי' הפשוט אמרינן דאינו יוצא מידי פשוטו לא כשא"א לסבול בשום אופן פירוש הפשוט. הנה זכורני שכבר השבתי עליו בתשובה אחת ואיני זוכר מקומו. אמנם כעת תמה אני בפשיטות הכי בשביל דאתיא מריבית ואונאה אינו סובל הפשיטות לגמרי ול"ד לשם דבמחזיר גרושתו לא שייך ענין טומאה כלל כמ"ש התוס' שם דבעילתה היתר הוא משא"כ כאן דאינו רק קושיא למה לי דיש לומר דאתי לתרי לאוין רק דכל דאיכא למדרש דרשינן וכמ"ש התוספת בב"מ שם וז"פ וברור. ואני מתפלא על שר התורה הרמב"ן ז"ל בשורש השני במנין המצות בהא דהאריך הרמב"ם לדחות דברי המוני המצות שמנו הדרשות אף שפשט' דקרא לא יורה ע"ז והביא דברי רבא דאין מקרא יוצא מידי פשוטו וע"ז כתב הרמב"ן דכל המדרש כלם נכללים בלשון הכתוב ולא מצאו מדרש שהוא עקרי במצות מוציא מקרא מידי פשוטו זולת מה שנזכר ביבמות דף כ"ד על פסוק והי' הבכור אשר תלד והמג"א הליץ בעד הרמב"ם שאדרבא המדרש מוציא מידי הפשט רק שגם כי ידרשו בו מדרש לעולם פשוטו הראשון קיים ואני כתבתי בקונטרסי נקוב בשם דין וחשבון שכתבתי על מנין המצות ושרשיו שלא זכרו הך דיבמות דף י"א דעוקר לגמרי הפשוט ואינו סובל כלל הפשוט כמ"ש התוס' ועיין בעשרה מאמרות מאמר חקור דין פי"ג שהביא ראיה דאף שדרשו דרשה אפ"ה אין מקרא יוצא מידי פשוטו ממ"ש לא יומתו אבות על בנים ודרשו חז"ל בעדות בנים ובדברי הימים ב' סי' כ"ה מבואר דהפשוטו כמשמעו שבנים לא יומתו בחטא אביהם וזה ודאי כפי המג"א. מיהו גם לרמב"ן יש לומר דנכלל גם הדרש והמליצה והמקרא אמת וכן מצאתי במגילת אסתר באותו שורש גבי מה שהקשה הרמב"ן על שיטת הרמב"ם בשרשו דמה שהוא נלמד מי"ג מדות אין למנותו בכלל המצות והקשה הרמב"ן מהא דמנה לא יומתו אבות על בנים כפי מדרשו וע"ז כתב המג"א שם דס"ל לרמב"ם דשניהם אמת ועכ"פ המדרש של בעדות אבות ג"כ בכלל פשוט של מקרא עי"ש. ובזה ישבתי לנכון קושית הרמב"ן בשורש שמיני שכתב להקשות דלשיטת רבינו שנטע שורש השלילה שלפעמים יורה הכתוב על שלילה לבד א"כ קרא דלא יומתו אבות על בנים יש לפרש ג"כ בתורת שלילה דה"א שנתחייב מיתה ע"פ קרובים כמו בשני עדים אחרים קמ"ל דלא יומתו אבל אינו אזהרה ובמחכ"ת המג"א שהשיב לקושיא זו דאי אפשר לומר שהוא לשלול דין חיוב מיתה עפ"י שני עדים שאינם קרובים דהכתוב משמע דבא לומר דלא יומת ע"פ אחד כגון אב על בן דסד"א שיהיה נאמן אחר שהוא קרובו בודאי אומר אמת שאל"כ לא יגרום מיתה לזה. במח"כ אין לו טעם וריח דאיך אפשר דס"ד דקרוב יהיה עוד יותר נאמן ובד"נ בודאי כל שאינו עד אינו נהרג אף כי בע"א אך לפמ"ש הרמב"ן והמג"א אתי שפיר כי אחרי שלא יומתו אבות על בנים כולל שלא יומתו בעדות וכן שלא יומתו בחטא אביהם ולענין חטא אי אפשר לומר שהוא שלילה דמה"ת לחייבו על חטא אביו דנצטרך לשלול זאת כמו כן גם המדרש שדרשו על עדות ע"כ הוא אמת שבא באזהרה ולא שלילה ודו"ק היטב:
415
תי״ושוב ראיתי בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ו שרמז בהדיא לדברי הרמב"ם אלו במנין המצות דאין מקרא יוצא מידי פשוטו ובאמת זה כלל גדול בדין דהמקרא כולל הפשט והמדרש. ובזה נראה לפענ"ד גם מה שהאריך בח"ץ שם בענין עושק וגזל ליישב קושית המ"מ נראה לפענ"ד ג"כ ליישב בדרך זה דהנה בשיטה מקובצת ב"מ דף קי"א שם בהא דאמר אביי נתתיו לך וגזל ועשק היינו לא שכרתיך דהענין הוא דעשק היינו מלשון חשק כמו דכתיב ד' עשקה לי דפירושו חשק והיינו דחשק הוא לשעה אף שנודע אח"כ אבל גזל היינו לעולם. ומעתה לפ"ז בכלל עשק הוא גזל ג"כ דעכ"פ חשק בו ולכך אמר רבא זה עשק זה גזל רק שעובר בשני לאוין אבל עכ"פ שם גזל לא נפק מפשוטו. ובזה מיושב קושית הה"מ והרבה קושית התוס' ועיין בח"ץ שם. ובזה נראה לפענ"ד לדחות דברי האמונת שמואל שחידש דלפני עור היינו דוקא בדבר שהוא מוזהר עליו אבל לא בדבר שמותר לדידיה דמלבד דהוא תמיה מכמה מקומות וכמו שהקשו האחרונים והארכתי בזה בתשובה אף גם דכמו דפשוטו לפני עור היינו שלא תתן עצה שאינה הוגנת למי שאינו מבין כמ"ש רש"י והרמב"ם וא"כ זה ודאי דהמיעצו יודע שהוא רע רק שזה אינו יודע שרע לפניו כמו כן מדרשו בדבר עבירה צריך להיות כן וקשה לעקר הדרש מפשטת הקרא וצ"ע. ובמ"ש לפרש הך דעשק וגזל דעשק נקרא מה שהוא לשעה יש ליישב קושית המהרש"א בתוס' ר"פ איזהו נשך שכתבו דבגזל הו"ל לאו הניתק לעשה ואין לוקין לכך מוקי לה בכובש שכר שכיר והקשה המהרש"א דגם בכובש שכר שכיר הוה לאו הניתק לעשה ולפמ"ש יש לומר דענין עושק הוא לשעה ולא שייך בזה ניתק לעשה דעכ"פ כבר כבש ועשק דהוא לשעה וז"ב ודו"ק. ובגוף הדבר שכתבתי למעלה דבריבית ליכא איסור מן התורה בפחות משו"פ ונדחקתי למעלה דמ"ש מגזל דאסור חצי שיעור מן התורה לפענ"ד נראה כיון דאמרו בריש פרק איזהו נשך דנשך בלי תרבית או תרבית בלי נשך לא משכחת לה ולפ"ז כיון דבפחות משו"פ לא שייך נשך דהרי באמת פחות משו"פ אינו ממון רק דמטעם אחשביה אתינן עלה כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל וא"כ עכ"פ הוא לא נשך ולא חיסר ממונא וניהו נמי דנתרבה ממונו הא נשך בעי עם תרבית ולכך פחות משו"פ ליכא איסור עלה וגם להטעם דח"ש אסור משום חזי לאצטרופי הא דעת הט"ז דבעי תביעה וכמ"ש ביו"ד סימן קס"א וא"כ כיון שבפחות משו"פ לא שייך תביעה דאין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ א"כ לא שייך ח"ש דאינו חזי לאצטרופי דמחוסר עדן תביעה דאף דבריבית נזקקין לפחות משו"פ משום איסור ריבית דלא תלוי במחילה מכל מקום עכ"פ לא שייך חזי לאצטרופי דעכ"פ צריך תביעה וכ"ז שלא תבעו אינו חייב וגם זה יש לדחות דעכ"פ איסור איכא ניהו דאינו חייב להחזיר בלי תביעה מכל מקום עכ"פ איסור עשה אבל העיקר דאם נימא דהטעם משום אחשביה כאן לא שייך אחשביה וכמ"ש דמה שהוא נותן פחות משו"פ בודאי לא שייך אחשביה דאדרבא לפי שלא חשוב בעיניו לכך נתן לו וא"ל עכ"פ אף דריבית איכא אבל נשך ליכא וכמ"ש וזה שהקשו התוס' דריבית לא שייך בפחות משוה פרוטה וא"כ היכא נסתפק בשכרו פחות משו"פ. ומה שנראה בישוב קושית התוס' דהנה באמת מה דבעי ר' ירמי' שכרן בפחות משו"פ מהו אף דבכ"מ פחות משו"פ לא הוה ממון נראה לפענ"ד דהנה במנחות דף נ"ט אמרו נתן שמן כל שהוא ע"ג לבונה פסול משום שנאמר לא ישים עליה ושימה בכל דהו דדוקא היכא דכתיב לא יתן בעי שיעור אבל לא היכא דכתיב שימה ולפ"ז כאן דכתיב ושם ויליף שימה שימה וא"כ בעי שימה ושימה כל דהו משמע ולכך בעי פחות משו"פ מהו. ולפ"ז ל"ק דבאמת מטעם דכתיב לא תשימון הי' גם בריבית סגי בשימה כל דהו אבל בריבית כתיב הרבה לאוין דכתיב לא תקח וכו' ונשך וריבית אינו רק בדבר דמחסר ולכך ליכא אסור בפחות משו"פ אבל כאן דיליף שימה שימה ושימה באמת בכ"ד הוה שימה ולכך בעי שניהם בפרוטה מהו דהיינו עכ"פ שימה איכא דהוא נתן עכ"פ פרוטה אף דלהם לא הגיע פרוטה לכל אחד וכעין דבעי בקידושין דף ז' שתי בנותיך בפרוטה ועיין בתוס' שם. ויש להמתיק הדבר דז"ש לא תשימון עליו נשך דאם לוה לו על זמן ע"מ שיתן לו פרוטה בכלות הזמן נמצא שכל יום אינו שו"פ רק הזמן כלו שו"פ והרי אמרו דמשעת שימה הוא דעבר והרי בשעת שימה לא הי' עדיין פרוטה ורק דלא תשימון עליו כל דהו משמע ודו"ק. דבאמת אם נימא דריבית אף בפחות משו"פ נמי אסור והיינו אף דמפאת הלוה לא שייך נשך מ"מ ריבית שייך דאחשביה וא"כ בשכרו שניהם בפרוטה ג"כ שייך זאת ולכך אחר שבעי פחות משו"פ מהו בעי שניהם בפרוטה וגם בריבית יש לומר דאסור משום לא תשימון עכ"פ. עוד הי' נראה לי דלכך לא שייך בריבית איסור בפחות משו"פ דהנה במ"ש הרמב"ם וטוש"ע דאסור לגזול אף בפחות משו"פ וכתב ה"ה דהוה כחצי שיעור. הנה לכאורה לפמ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין דאם קידש בפחות משו"פ ל"מ אם תאמר לדידי שוה לי פרוטה דלא כל הימנה לעשות ממון מה שאינו ממון בעצמותו ע"ש. ולפ"ז אם נימא דחצי שיעור אסור משום דאחשביה והרי פחות מפרוטה אינו נקרא ממון רק דהוא אחשבי' ומה מועיל חשיבותי' כל שאינו שו"פ בעצמותו לא מועיל אף דיאמר לדידי שוה לי. וצ"ל כיון דאמרו בסנהדרין דף נ"ז צערא בשעתי' מי לית לי' ופירש"י דבישראל מחיל אח"כ אבל עכו"ם לא מחיל א"כ ממילא יש לומר דלא תגזול בכ"ש משמע דהרי אית ליה צערא רק דכל שאינו שו"פ לא נקרא ממון ולא צערי' בממון חשוב דלא הקפיד כ"כ ומחל אבל עכ"פ אסור לגזול דעכ"פ צערא אית לי'. ולפ"ז זהו בגזל אבל ריבית דמדעתי' דלית ליה צערא רק דהתורה אסרה בשביל שנתרבה ממונו וכל שאינו ממון בעצמותו מותר ושפיר הקשו בתוס' דאצטריך לאו בריבית לפחות משו"פ דא"ל כמ"ש הפנים מאירות דלא אצטריך קרא דגם בגזל אסור בפחות משו"פ דזה אינו דאי לאו קרא לא הוה יליף מגזל דכאן לא שייך חצי שיעור ולכך אצטריך קרא על ח"ש וממילא הי' לאו גמור לענין מלקות כל דלא אתי רק לענין חצי שיעור ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. ודרך אגב אומר דחצי שיעור אסור מה"ת דנחלקו ר"י ור"ל ופירש ביומא דף ע"ד משום דחזי לאצטרופי והתוס' הקשו דא"כ למה לי קרא דכל חלב. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הא דחלב נאסר נראה בכריתות דף ד' דהוא בשביל דקרב לגבוה ומקרא מלא דכל חלב אשר יקריבו לד' ועיין ברמב"ן פ' צו ובב"י יו"ד סי' ס"ד מ"ש בשם מהר"י אבואב או מהריב"ח ואינו לפני. ולפ"ז זהו דס"ל לר"י דחצי שיעור דהרי התורה אסרה חלב מטעם שקרב לד' וא"כ גם חצי שיעור הרי חזי לאצטרופי וכלו קרב לגבוה וכל פורתא ופורתא בכלל וא"כ חזי לאצטרופי הוא מטעם שמה שנאסר כ"ש בחלב שחזי לאצטרופי לגבוה. איברא דלפ"ז ר"י ור"ל לשיטתן בזבחים דף ל"ד דלר"י דהמקריב חיה לגבוה עובר בעשה א"כ לכך חלב חי' מותר דאינו לגבוה אבל לר"ל דאינו בלא כלום ובהמה רק למצוה שוב אי אפשר לומר דחצי שיעור אסור דחזי לאצטרופי דהרי א"כ חלב חיה יהי' אסור ג"כ דאפשר להקריב לגבוה וע"כ דאין זה טעם וא"כ לא שייך חזי לאצטרופי ולכך חצי שיעור מותר. וזה שלמדו כוי וחצי שיעור מחד קרא דהרי כוי הוא ג"כ מטעם שהוא ספק חי' וספק בהמה וא"כ חשיב בזה חצי שיעור וכמ"ש ודו"ק כי היא הערה חדשה:
416
תי״זע"ד אשר נהגו בפרשת התוכחות כשיגיע להפרשה הלז מחפשים חפש מחופש למצוא איש שירצה לעלות לס"ת ואם לא ירצה בחנם ירצו אותו ברצי כסף נתתי לבי לעיין הא מחזי כשכר שבת והיאך רשאי לקבל שכר עבור זה ואמרתי לעיין בזה. והנה בש"ע או"ח סימן ש"ו מבואר שתי דיעות אם מותר להשכיר חזן להתפלל בשבת ומקורו מהמרדכי פרק אעפ"י שדעת ר"ב לאסור ודעת ר"ש להתיר ומטעם דמצוה להתפלל והב"י תמה ע"ז דסוף סוף שכר שבת הוא נוטל והנה בחידושי הארכתי באופנים שונים. אמנם כעת נראה לי הדבר פשוט. ומאוד אתפלא על הב"י מדוע הרחיק ללכת והרי הוא בעצמו מביא לעיל מיניה ואחר כך דחפצי שמים מותר להשכיר וא"כ גם כוונת הר"ש הוא כן דלכך מותר להשכיר חזנים שהרי מצוה היא להתפלל וא"כ הוה חפצי שמים וז"פ. ובזה מיושב היטב קושית הט"ז לקמן סימן תקפ"ה ס"ק ז' שהקשה על הר"ש מהא דמבואר בב"מ פרק הזהב דף נ"ח דהשוכר את הפועל לשמור את הזרעים ואת הפרה וכו' דאינו נותן לו שכר שבת וכו' והרי התם הוה דבר מצוה דהפרה ודאי מצוה איכא וכמו כן זרעים של עומר ע"ש שנדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי דעת הרמב"ם ודעימיה וכוותיה קי"ל בסעיף ג' וסעיף וא"ו דדוקא לדבר אם רוצה להשתכר אבל לשכרו ולהזכיר לו שכר המעות וסכומו אסור וא"כ ע"כ לא התיר הר"ש רק להשכיר חזנים שיתפללו אבל לקצוב להם הסכום אסור ולכך שם לקצוב להם שכר שבת אסור וז"פ וברור. ואדרבה משם ראיה לדברי הר"ש שהרי קתני שם בסיפא דאם היה שכיר שבת שכיר שנה מותר ליתן לו שכר שבת ונתקשו התוס' בכתובות דף ס"ד דשם משמע גבי מורדת דגם בהבלעה אסור. ולפמ"ש אתי שפיר דש"ה דבאמת הוה חפצי שמים ורק לקצוב הסכום הוא דאסור. ומעתה זה כששכרו לימים אבל היה שכיר שנה דאינו נקצב בעד שבת הסכום א"כ פשיטא דמותר אבל במורדת אסור אף בהבלעה וז"ב. ובזה מיושב דעת הש"ל שהביא הב"י סי' ש"ו שכתב דאם שכרו לחדש והתנה עמו לשלם לו כל יום כך וכך מקרי שכיר יום וכתב הב"י שלא נראה כן מכל הפוסקים. ולפמ"ש אתי שפיר דגם זה מקרי קציבה בעד שכר שבת וזה אסור ועיין מג"א ס"ק ז' מ"ש בזה ומ"ש נכון ת"ל בפשיטות. אמנם אי קשיא הא קשיא דאיך בשכיר שנה שכיר חדש מותר לתת לו שכר שבת ולכך אחריות שבת עליו ואכתי יקשה איך מותר לתת לו לשמרו הא רבינו נתן טעם בפכ"ד משבת הלכה ח' דלכך מותר לשמור פירותיו בשבת ואם בא אדם ליטול מהם מותר לגעור בו אף דדבר זה מחפיצו הוא משום שלא נאסר אלא לקנות לעצמו חפיצים שאין מצויים או להשכיר ולהרוויח אבל לשמור ממונו שכבר בידו עד שיעמוד כמות שהוא מותר הא למה זה דומה לשומר בית מפני הגנבים ודפח"ח וכמ"ש ה"ה דדבריו הם ונראים ממנו ז"ל. ולפי זה יקשה בזרעים הא התוס' הקשו דאיך מותר לשמור הא בעינן מן המופקר ולא מן המשומר ותירצו שהי' אומרים לבני אדם שזה לצורך העומר והי' בני אדם בטלים ממנו ועיין בתוס' בב"מ שם ובמנחות דף פ"ד ולפ"ז יקשה כיון שהי' מן המופקר א"כ ע"י השמירה הי' זוכים ומשתכרים דבר שלא הי' בידם וא"כ זה מקרי שכר שבת ונהנו ממנו הגזברים והעם וא"ל דהוה חפצי שמים דזה אינו דמה שנתחייבו באחריות אם נאבדו זה אינו חפצי שמים גוף העומר הי' חפצי שמים אבל אם נאבד או נגנב מה שמשלם זה אינו חפצי שמים ואיך נתחייב בשמירה הא הו"ל שכר שבת ואסור דודאי חפצי הם ולא חפצי שמים והיא קושיא נפלאה עמוד והתבונן בה:
417
תי״חאמנם לפענ"ד נראה דכיון דהשומר היה מותר לקבל שכר בהבלעה דהוה חפצי שמים מה שישמור הדבר ועי"ז קיבל אחריות שכאשר לא יחזיר ישלם א"כ משעה שקיבל השמירה נתחייב בדבר אם בגופו או באחריותו לשלם תמורו וכל שנאבד או נגנב צריך לשלם בעד קבלת השמירה וא"כ כל שהי' בהבלעה שפיר חייב וזה אינו נוטל שכר שבת רק בעד שקיבל חיוב השמירה ומן השעה שקיבל השמירה נתחייב באחריותה וז"ב מאד. ובזה עמדתי על לשון הטור ששינה לשון הש"ס דבש"ס קתני דאסור ליתן לו שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו ומשמע דתלוי איסור בנותן ואילו הטור שינה וכתב שאסור ליקח שכר שבת ותלה הדבר בהלוקח דאף דנותן לו אסור ליקח ולפיכך אין אחריות שבת עליו וכבר עמד בזה הב"ח והניח בצ"ע ולפמ"ש אתי שפיר דבש"ס דנקיט זרעים ומיירי בזרעים של עומר כפירש"י וא"כ כיון דהוה חפצי שמים א"כ בלוקח ליכא איסור כלל דהוא לא עביד מידי דהוא נוטל שכר לשמור חפצי שמים ובפרט לפמ"ש במק"א ליישב מה שהקשו בהא דמבואר בש"ע דמותר לחבירו לשמור פירות שבתחומו והוא ישמור פירות שבתחומו והקשו הא הו"ל שכר שבת דהוה ש"ש דשמור לי ואשמור לך הוה ש"ש ושכר שבת אסור ועיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון זלה"ה שנדחק בזה בסי' ש"ז. ואמרתי ליישב עפ"י דברי רבינו אלו שכתב דמותר לשמור פירות לפי שאינו הנאה מחודשת ולפ"ז עיקר האיסור מה שנותן שכר שמגיע לחבירו הנאה מחודשת ולפ"ז אם זה שומר פירות חבירו וזה שומר פירות זה א"כ לשניהם אינו מגיע הנאה מחודשת ולא שייך שכר שבת ומותר וז"ב מאד. ולפ"ז גם כאן הא הלוקח חפצי שמים שומר ומותר לקבל שכר רק דהנותן אסור שלו מגיע הנאה מחודשת דבאמת הזרעים אינו שלו ומה שמקבל אחריות זה אינו חפצי שמים ולכך אם מקבל אחריות של כל יום בפ"ע הרי מגיע לו בשבת הנאה מחודשת ואסור ולכך תלו האיסור בהנותן אבל הטור דמיירי בזה"ז דליכא זרעי עומר ומיירי בזרעו חולין וכדומה א"כ הנותן אינו עושה שום איסור דלו אינו מגיע הנאה מחודשת ואף שמקבל אחריות מ"ל בזה אם מקבל הדבר שלו מגיע הנאה מחודשת ולכך תלה האיסור בהלוקח וז"ב מאד ודו"ק היטב. אחר זמן רב ראיתי בתוס' עירובין דף מ"ג ד"ה הלכה שכתבו דלסייר פירי מותר אף בשכר כדאמרו שמור פירי שבתחומך וכו' הרי שהבינו דאף בשכר שרי וצ"ע דלמה יהיה מותר הא הו"ל שכר שבת ולפמ"ש הרמב"ם אתי שפיר ודו"ק. ועפמ"ש למעלה דבשמור פירות שבתחומך לא שייך איסור ממצוא חפציך כלל כמ"ש הרמב"ם הנ"ל הן נסתר מחמתו דברי הט"ז בסי' רמ"ד ס"ק ז' שכתב ראיה דמותר להיות יושב ומשמר מהא דמותר להיות שומר פירות. ולפמ"ש אין משם ראיה דש"ה דלא שייך ממצוא חפציך דאינו משתכר ריווח ידוע משא"כ שם במכס דמשתכר ריווח חדש מה שלא הי' שלו מקודם מתחלה ומ"ש ראיה מהא דלשמור את הפרה והזרעים וכו' דאם הי' שכיר שנה וכו' דמותר דשכר שבת בהבלעה מותר לפמ"ש אין משם ראיה דלא שייך שם ממצוא חפציך דאינו חדש והוא כשומר ביתו מן הגנבים ורק מזרעים יש קצת ראיה וכמ"ש אבל גם מזה אין ראיה דהשומר שפיר מתחייב דחפצי שמים הוא וכמ"ש לעיל באורך. והנה בחידושי הארכתי בענין הזה ואף כי אינו שייך לכאן יען כי יתגלגל בענין השייך למ"ש אמרתי להעתיקו פה ואקוה כי לא יקוץ הקורא בו. הנה בהא דמבואר בסי' רס"ג סעי' י"ז די"א דמי שקיבל עליו שבת קודם חשיכה מותר לומר לחבירו ישראל לעשות לו מלאכה ומקורו מהרשב"א שכתב ראיה מהא דמותר לומר לחבירו לשמור פירות שבתחומו ואני אשמור לך פירות שבתחומו. והנה בשו"ת אא"ז הפ"י חלק יו"ד סי' ג' הקשה דאם נימא דיש שלד"ע היכא דהשליח לאו בר חיובא וכן הקשה בהא דאמירה לגוי שבות דאם נימא דלחומרא יש שליחות לעכו"ם א"כ לתסר מתורת שליחות. וראיתי להבית מאיר באהע"ז סי' ה' ואחריו בישועות יעקב שם שכתבו לחלק דע"כ לא שייך שליחות לדבר עבירה רק בדבר שמתועב בעצמו להשי"ת כמו חסימה וסירוס דהמעשה בעצמה מתועב ואף סירוס של גוי היה מקום לאסור לולא דגלי קרא משא"כ בשבת דעיקר הכוונה שישבות גופו אבל המעשה בעצמה לא אכפת לן וא"כ לא שייך שליחות דמכל מקום הוא בעצמו וגופו שובת ע"ש. ובמחכ"ת תמהני עליהם דאיך אפשר לומר כן דהרי גם מעשה שבת הו"א דלתסר מכל שתיעבתי לך ורק דגלי קרא היא קודש כמבואר בחולין דף קט"ו הרי דהמעשה בעצמותה מתועב בעיני השי"ת דאל"כ מה שלא שבת כבר היתה ולמה יתסר ואף דיש לחלק אבל עכ"פ אין החילוק מבואר. והרווחנו בזה דלכאורה יקשה על הפ"י דמה יענה לראיית הרשב"א מהך דשמור לי פירות שבתחומך דעכ"פ לתסר מתורת שליחות ולפמ"ש יש ליישב דש"ה דהמלאכה בעצמותה ליכא איסור דכל עיקר האיסור משום שמירת חפציו וכאן אין לו ריווח חדש וכמ"ש הרמב"ם ואי משום דהוא א"י לבא שם משום התחום הנה במה שנשמר פירותיו שם אין שייך שליחות דליכא כאן מעשה ובדבר דממילא לא שייך שליחות כמ"ש הר"ן בנדרים דף ע"ב דבשמיעה לא שייך שליחות דהוא דבר ממילא ומכ"ש כאן דחבירו לא הלך שם וגוף השמירה ליכא איסור כלל משא"כ בעובדא דהרשב"א דחבירו עושה לו מלאכה והוא כבר קיבל שבת א"כ אם נימא דיש שליח לדבר עבירה הו"ל כאילו הוא עושה המלאכה בעצמותה ואיסור גמור יש ועיין בסמ"ג הובא בב"י סי' רמ"ד דדריש מקרא דכל מלאכה לא יעשה לאסור גם ע"י אחרים ורצה לומר דמדאורייתא אסור ע"י עכו"ם ואף דלא קיי"ל כן ועיין ט"ז סימן רמ"ג ובאחרונים שם וברמב"ן פ' בא. עכ"פ מבואר שם דמטעם דהמעשה מתועב לכך אסרו הקב"ה ע"ש. וע"כ קושית אא"ז הפ"י קמה וגם נצבה. אך מה שנראה לי בזה דהנה במלאכת שבת הקפידה התורה דבעינן מלאכת מחשבת שיתכוין לעשות מלאכה ולכך במתכוין לזרוק שתים וזרק ארבע פטור דמלאכת מחשבת בעינן וליכא וכדומה בכל הענינים של מלאכת שבת מלאכת מחשבת בעינן וליכא ולפ"ז כיון דבכוונה תליא מלתא ע"ז לא שייך שליחות לד"ע דבשלמא על גוף עשיית המלאכה שייך לומר דעשיית חבירו נחשב כאילו עשה הוא אבל לחשוב כוונת חבירו כאילו כוון הוא זה א"א דזה מידי דממילא לא שייך שליחות כמ"ש הר"ן לענין שמיעה ומכ"ש בזה וא"כ שפיר ל"ש שליחות לד"ע במלאכת שבת דעכ"פ לא הי' מלאכת מחשבת דהוא נתכוין שחבירו יעשה ולא הוא וז"ב ודו"ק היטב כי היא הערה נפלאה: ואם חומה היא נבנה עלי' טירת כסף במה שהקשה בתוס' רי"ד דלמה בכל המצות לא יועיל שליחות ויאמר לחבירו ללבוש תפילין וציצית עבורו. ולפמ"ש אתי שפיר דמצות צריכות כוונה ובזה לא שייך שליחות דעכ"פ לא כוון נפשו ועל הכוונה לא שייך שליחות. ובזה יש ליישב קושית הד"מ והש"ך בחו"מ סי' שפ"ב דלמה לא יועיל שליחות כשהאב מצוה שחבירו ימול את בנו. ולפמ"ש אתי שפיר דבזה ל"ש שליחות דמצות צריכות כוונה דבשלמא כשחבירו עושה לו סוכה והוא יושב בתוכה שפיר מועיל דמכל מקום הוא יושב בתוכה ומכוין למצוה משא"כ במילה כשחברו מל הוא לא כוון כלל ואף אם יש לפקפק בזה עכ"פ מ"ש לענין מלאכת שבת הוא נכון. ובזה אמרתי דבר נחמד במה שהקשו התו"ש ויש"י בהא דמקשה בשבת דף ק"נ חבירו פשיטא מה לי הוא ומה לי אחר והקשו דנוקי דמיירי כשחבירו כבר הבדיל והוא לא הבדיל דהוא אסור וחבירו מותר לשיטת הרשב"א וכמ"ש בש"ע שם ומאי פשיטותי'. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מהראוי לאסור מטעם שליח לדבר עבירה ורק דעכ"פ מלאכת מחשבת ליכא ומעתה זה אם האיסור מצד מלאכה שפיר אמרינן דעכ"פ הוא לא כוון לזה אבל אם האיסור הוא מצד ממצוא חפצך כמו בשוכר פועלים שם וא"כ בזה שייך שפיר תורת שליחות דעכ"פ נעשה חפציו ומכ"ש בדרבנן דמצוא חפציך אינו רק איסור דרבנן ובדרבנן ודאי יש שליח לד"ע ועיין משנה למלך פ"ב מרוצח וא"כ שפיר מקשה מ"ש הוא מ"ש חבירו דגם חבירו פשיטא דיש שליח לדבר עבירה וז"ב מאד. ובזה מיושב ג"כ מה דמשני בחבירו עכו"ם ופריך ר"א פשיטא ממתניתין דאל תכבה והקשה בבית מאיר שם דמה מדמה לכיבוי דהוא איסור תורה וכאן ליכא רק איסור דרבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כאן שייך יותר לאסור דבאסור כיבוי לא שייך שליחות דבעינן מלאכת מחשבת וכאן דאיסור משום ממצוא חפציו וזה מוצא חפציו עכ"פ נעשה חפצו ועכ"פ יהיה איך שיהיה מבואר לנו הדבר דאמירה לעכו"ם דאסור הוא משום דעכ"פ נעשה חפצו ואסור משום ממצוא חפצך ועיין רש"י בע"ז דף ט"ו שכתב בהדיא דאמירה לעכו"ם משום ממצוא חפצך ודבר דבר הוא נאסר. ובזה אני אומר לדחות ראיית הרשב"א משמור פירות שבתחומך דש"ה דלא שייך איסור ממצוא חפצך דאינו דבר חדש וכמ"ש לעיל באורך משא"כ כאן דניהו דלא שייך משום שליחות לדבר עבירה עכ"פ משום ממצוא חפציך אסור להנות מאותה מלאכה. ובזה יש ליישב ג"כ מה שדחה הר"ן דש"ה דאם יש בורגנין דמותר ותמה המח"א בהגהותיו דש"ה דהוא מצוה לו שיעשה לאחר שבת משא"כ כאן דמצוה לו שיעשה בשבת ולזה לא מועיל בורגנין ועיין ביש"י שהקשה כן בהדיא ולפמ"ש כוונת הר"ן דהרי מבואר בסי' ש"ז דכל שיש היתר בבורגנין לא שייך איסור ממצוא חפצך וא"כ כיון שמשכחת לה ע"י בורגנין ל"ש איסור ממצוא חפצך משא"כ בזה דעכ"פ אסור משום ממצוא חפצך ודו"ק כי ענין נחמד הוא ועיין בע"ז דף כ"ב גבי אם התנו תראה ברש"י דביאר האיסור משום שהעכו"ם נעשה שליח והוא תמוה דבשבת לא שייך שליחות ולפמ"ש דכיון דעכ"פ שייך האיסור משום ממצוא חפצך שייך שליחות. אך אכתי צ"ע דאין שליחות לעכו"ם ואולי לחומרא יש שליחות וצ"ע ועיין בהלכות ערלה סי' רצ"ד. ועיין רש"י בחומש פ' בא על קרא דכל מלאכה לא יעשה בהם ופירש"י אפילו ע"י אחרים ותמה הרמב"ן דהא ע"י אחרים אינו אסור מן התורה ואף דבמכילתא אוסר הוא רק אסמכתא ולפמ"ש הפ"י יש לומר דאחרים אסור מטעם שליחות דבישראל יש שליחות ואף דאין שליח לדבר עבירה מכל מקום כיון דהתורה אמרה כל מלאכה לא יעשה א"כ הקפידה התורה שישבות מהמלאכות ולא איכפת לן בין הוא עושה בעצמו או אחרים עושים בשבילו ס"ס המלאכות נעשות בו והתורה רצתה שביום השבת ויו"ט לא יעשה כל מלאכה אף שגופו שובת כמ"ש למעלה דלא כהבית מאיר ורק בעכו"ם לא אכפת לן שהעכו"ם אינו מוזהר על שביתה אבל בישראל הקפידה התורה על המלאכות ואף דלא קיי"ל מכל מקום עכ"פ דברי המכילתא ורש"י יש לפרש כן ודו"ק ולפענ"ד נראה דלישראל חבירו גרע איסור שבת מכל איסורים דודאי אסור מן התורה אף דאינו מצווה על שאר דברים שחבירו לא יעשה וכל שאינו עושה בשליחותו שרי וגם בשליחותו כיון שאין שליח לדבר עבירה לא חייב המשלח מכל מקום בשביתה שישראל מצווה על שביתת עבדו למען ינוח ובזה יהי' ניכר שביתתם לשם ד' שכל מלאכתם לא יעשה ביום השבת מכ"ש שאסור לומר לחברו ישראל שיעשה מלאכה שהתורה כוונה שכל המלאכה של בני ישראל יהיה נשבת ביום השבת ויהי' כלם מעידים על שביתתם וא"כ אסור מן התורה מק"ו דמצווה על שביתת עבדו וגם העכו"ם הי' אפשר לאסור מן התורה שלא יעשה מלאכת ישראל ורק דהכתוב מיעטו כמבואר במכילתא שהביא הרמב"ן ועיין בילקוט שהגירסא שם דדוקא ע"י ישראל אסור אבל ע"י עכו"ם מותר וכן הגיה בספר זה ינחמנו על המכילתא ובאמת מדרבנן אסור שיעשה לו העכו"ם מלאכה כל שהישראל נהנה ממנו כמבואר סימן ש"ז סעי' כ"א ועיין מג"א שם ס"ק כ"ט במ"ש בשם הרקנטי דכל שהישראל נהנה ממנו אסור והיינו דוקא בשבת שמוזהר על המלאכה שישבות מן המלאכה והמלאכה אין נ"מ אם הוא עושה או אחר עושה הא מכל מקום לא ניכר שביתתו והשבתות ויו"ט אות על אחדותו יתברך וזכר למעשה בראשית ויציאת מצרים ע"כ צריך שיהיה ניכר שביתת המלאכה. ובזה מיושב מה שהקשה מחסום פרתי ודוש בה דאסור דשם מוזהר על בהמתו שלא יחסום פיה משום צער בהמתו וא"כ מה לי אם הוא מצער אותה או שאחר מצערה במאמרו ועל פיו היא מצטערת והבהמה אין לה לב להבין אם בעלה בעצמו צערה או אחר ולכך מותר לשלוח לעכו"ם גיד הנשה דשם אין קפידא רק שלא יאכל הישראל האיסור אבל מה איכפת לו בעכו"ם האוכל ורק ביין נסך אסור לומר לחמריו דמרבה בתיפלה דע"ז הוה כשבת ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו מהא דמבואר סי' רס"ג שנחלקו הרשב"א והר"ן אם ישראל שקיבל שבת יכול לומר לישראל חבירו שלא קיבל השבת לעשות מלאכתו והקשו דיהי' אסור משום שליח לדבר עבירה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהישראל חבירו לא מוזהר ועד כאן לא אסרה התורה רק שיהיה ניכר שביתה והרי אותו הישראל לא צריך לשבות עוד והתורה הקפידה על מלאכתו של ישראל שיהיה נשבת וז"ש וכל מלאכה לא יעשה. וכפי הנראה זה הי' שיטת הסמ"ג דגם העכו"ם שעושה מלאכה לצורך הישראל אסור מן התורה והובא בב"י סי' רמ"ד ועיין ט"ז ס"ס רמ"ו והיינו דהי' גרסתו במכילתא כפי גרסת הרמב"ן דגם ע"י עכו"ם מוזהר מן התורה ובזה לא קי"ל כן דעכו"ם אינו אסור רק משום שבות וכמו שהגירסא בילקוט וכמ"ש ודו"ק. ובמ"ש למעלה ליישב קושית הפ"י דלא שייך שליחות באיסור שבת הי' נראה לפענ"ד ליישב קושית השעה"מ פי"ז מעכו"ם דלמה לי קרא למעט עכו"ם שאסור למול ת"ל דבלא"ה למה דחי מילה שבת הא אפשר לעשותם ע"י עכו"ם וכן קשה יעשה ע"י קטן ע"ש וגם יש להקשות דביו"ט יעשה ע"י נשים דבנשים לא שייך העשה לשיטת הרר"י איש ירושלים בתוס' קידושין דף ל"ד וכמדומה שבשו"ת בשמים ראש ובכסא האריך בזה. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כאן יקשה דהא הו"ל שליחות ויהיה אסור ע"י עכו"ם דכאן לא שייך תירוץ הבית מאיר דהתורה רצתה שישבות ממלאכה ועכ"פ הוא שובת דהא באמת מילה צותה התורה דידחה שבת רק דהקושיא הוא דלמה ידחה והא אפשר לעשות ע"י עכו"ם ולפ"ז הא גם כשיעשה ע"י עכו"ם יהיה הוא העושה האיסור וא"כ מוטב שיעשה בעצמו וגם מ"ש דמלאכת מחשבת בעינן והכא לא חשב זה אינו דכאן גם מלאכת מחשבת לא שייך דבאמת הוא מקלקל ומכאן יליף ר"ש דמקלקל חייב ולר"י התיקון מצוה חשוב תיקון וא"כ עכ"פ מלאכת מחשבת לא שייך ועיקר אנו דנין על המלאכה בעצמותה שגזירת הכתוב הוא דמקלקל בחבורה חייב או דהמצוה חשוב תיקון וא"כ זה גם ע"י שליח אסור וז"ב. ובזה מיושב גם מה דלא דחי מילה שלא בזמנה שבת ולעשות ע"י עכו"ם. ולפמ"ש אתי שפיר. ובלא"ה נראה לי לפי מה שחידש המח"א הלכות זכייה סי' י"א דאף דמותר לעשות מעקה ע"י עכו"ם מ"מ הישראל אסור לברך דזה ודאי א"א שיהיה מעשה של עכו"ם נחשב כאילו הישראל עושה זאת בעצמו ע"ש וא"כ מילה דחשוב מצוה שצריך לעשות בעצמו ועכ"פ אי אפשר לחשוב דמה שעושה הגוי הוה כאילו עשה בעצמו זה א"א והרי על האב מצוה למול דזה מצות אחרת מלבד המילה המצוה על האב ועכ"פ אי אפשר לומר דהוה כאילו עשה האב דהא שוב יהי' אסור בשבת וז"ב כשמש ודו"ק:
418
תי״טוהנה במ"ש למעלה בדבר הפ"י דהו"ל שליח לדבר עבירה כעת נתיישבתי דיש ליישב בזה דברי הרשב"א דהביא ראיה משמור לי פירות שבתחומך דמותר לומר לחבירו לעשות לו מלאכה והקשיתי בזה דאכתי אסור משום שליחות והנראה לי בזה כעת דהנה ענין שביתת שבת אף דהתורה הקפידה שלא יעשו זאת בשבת ונימא דלא כסברת הבית מאיר וגוף המלאכה בעצמותה היא תועבה מכ"מ כאן דעדיין אין כאן קרושת שבת רק שזה קיבל עליו וא"כ לא שייך שליחות דמכל מקום גופו שובת וא"ל דכאן גוף המלאכה היא תועבה דזה אינו דהא עדן חול הוא רק שזה קיבל עליו שבת וא"כ כל שחבירו מותר לא שייך ענין שליחות. ובזה מיושב היטב ראיית הרשב"א מהך דשמור לי פירות שבתחומך. ולכאורה אין כאן ראיה לפמ"ש הרמב"ם דכאן אין כאן ריוח מלאכה ולא שייך ממצוא חפצך וגוף השביתה אין בו דהא אינו רק שומר פירות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור דמכל מקום הא מוציא חפיציו דע"י ששומר פירות חבירו חבירו שומר פירותיו. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הסברא הוא כיון דזה אינו עושה איסור בעצם המלאכה רק ממצוא חפציך שייך בזה לא שייך שליחות דגופו שובת והשמירה לא נחשב מלאכה ולכך מותר לומר לחבירו שמור לי פירות שבתחומך ואני אשמור לך פירות שבתחומי ולא שייך משום שליחות וה"ה בזה דלא שייך שליחות כל שבעצם אין כאן שליחות. ובזה מיושב היטב מ"ש הר"ן דש"ה דאם יש בורגנין הוא עצמו שומר ותמה הט"ז בסי' שס"ג ס"ק ב' דהא שמואל חידש זאת טעמא דבורגנין ולכך מותר לומר לכרך פלוני אני הולך למחר שאם יש בורגנין אבל במשנה ע"כ אין הטעם משום בורגנין והאריך בזה ולפמ"ש א"ש דעיקר כוונת הר"ן דניהו דההיתר במשנה אינו משום בורגנין אבל מכל מקום אין ראיית הרשב"א ראויה דבאמת יש לומר דאסור כל שקיבל שבת לומר לחבירו משום שליחות וכאן לא שייך שליחות דהא אם היה שם שליחות מותר וא"כ עצם המלאכה אין בו איסור רק משום ריחוק המקום והתורה אמרה אל יצא איש ממקומו ובזה לא שייך שליחות דמכל מקום גופו שובת אבל כל דעושה מלאכה האסורה שייך שליחות אף דגופו שובת וכמ"ש למעלה דגוף המלאכה היא תועבה דבזמן שיש קדושת שבת אסרה תורה עצם המלאכות שלא יתחדש בהם ויהיה שביתה ניכרת וכמו חמץ בפסח דהזמן גרם. ובזה מובן היטב דברי הב"י בהשגת על הר"ן שכתב דגם כאן אם לא היה מקבל שבת היה מותר ודבריו תמוהין כמ"ש הט"ז דשאני הך דבורגנין דגם כעת יש היתר ע"י בורגנין וכאן ניהו דאם לא הי' מקבל שבת הי' מותר אבל כעת אין לו שום היתר. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהאיסור אינו בעצם שאם לא קיבל שבת היה מותר שוב לא שייך שליחות דהא גופו שובת וסברת הב"י נכונה. ובזה מיושב היטב מה דקי"ל בש"ע סי' ש"ז ס"ח דמותר לומר לחבירו לך עמי לכרך פלוני למחר כיון שהיום יוכל לילך ע"י בורגנין ותמה בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ל"ב הא קיי"ל אין בורגנין בבבל כמ"ש הב"י סי' שצ"ח ובגליון הש"ע כתבתי דל"ד בורגנין רק כל דמשכחת לה שיהיה מותר עי"ז די כמ"ש בסי' שצ"ח סי' ובמ"א ס"ק ח' ע"ש אבל לפמ"ש אתי שפיר דכל היתר בורגנין הוא דכיון דגופו שובת ואינו עושה מלאכה וגם חבירו שובת היום רק דמהרהר בעסקיו איכא משום ממצוא חפצך ולזה כל שיש לו היתר ע"י בורגנין עכ"פ בעצם אין כאן איסור בגוף ההמצאה ושוב לא שייך שליחות ולא משום ממצוא חפצך אף דאין בורגנין היום וז"ב ודו"ק:
419
ת״כובזה הנה מיושב גם לענין אפוקי שבתא דדעת הלבוש לאסור דכבר הי' עליו קדושת שבת והביא ראיה ממי שעושה שני ימים יוה"כ דהשני אסור לו לבשל ועיין ט"ז מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דש"ה דכפי דעתו שעושה שני ימים יוה"כ והיה אצלו יוה"כ מספק איך מותר לעשות לו מלאכה הא הו"ל שליחות וניהו דגופו שובת הא גוף המלאכה אסור ודבר שתיעבתי לך היא ושייך שליחות אבל כאן דבעצם כעת חול הוא רק שהוא לא הבדיל עדיין וא"כ כל שגופו שובת רק שחבירו שהבדיל עושה לו מלאכה פשיטא דלא שייך שליחות בזה ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד. ובאמת לענין שבותים פשיטא דמותר בקבלת שבת כמ"ש הט"ז סי' ת"ר ואף דהוא לא כתב רק לענין מצוה דהו"ל קבלה בטעות כבר כתבתי שם בגליון בשם השיטה מקובצת דף למ"ד דאף בתוספת שבת מותר שבותים ומכ"ש לומר לאחר לעשות לו דלא שייך באיסור שבות ודו"ק היטב ועיין מ"ש בישועת יעקב לדו"ז ז"ל בזה. ולפמ"ש אתי שפיר כל מה שהאריך שם דמ"ש דבשבותין ל"מ קבלה והדבר מבואר בט"ז ובשיטה מקובצת וראיית הרשב"א מהך דשמור לי פירות שבתחומך הוא לענין שליחות אך לא כדבריו דלא שייך שליחות כל שגופו שובת דזה אינו רק דכאן לא שייך איסור מלאכה בעצם והמבחין יבחין. ובזה נראה לפענ"ד הא דמבואר בסימן ש"ד דעבד שמל וטבל לשם עבדות אסור לישראל לומר לו לעשות מלאכתו וכתב המ"א דהוא מן התורה והיינו דנצטווה למען ינוח ולפמ"ש יש אסור בשביל שליחות ג"כ דהא נצטוינו שגופו של עבד יהי' נוח ג"כ בשבת ואולי שייך אין שליח לדבר עבירה אלא דלפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ש"ט דעבד שמתירא מרבו לא שייך אין שליח לדבר עבירה ע"ש לענין יואב דע"כ עביד והוה כמו חצר וה"ה בעבד דצריך לעשות רצון האדון ודו"ק:
420
תכ״אוהנה החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י רצה לומר בישוב קושית הט"ז מהך דהשוכר לשמור את הזרעים דלפמ"ש הב"י בסי' ש"ו בשם הכל בו דאם מקדיש בשבת ויוצא בשבת מרשות הדיוט לרשות גבוה דאסור אבל כשאינו יוצא מרשותו מותר ולפ"ז בשלמא כשקיבל אחריות א"כ הרי יצא מרשות הקדש לרשותו בשבת הו"ל שכר שבת משא"כ כשלא קיבל שכר שבת ואמרתי לו מלבד דיש לומר כל שקיבל שכר שבת הרי הי' ברשותו של שומר מע"ש ולא יצא מרשותו ביום השבת וא"כ מה שנשאר ברשותו זה לא תסור רק אם הי' הוצאת רשות מחדש ביום השבת אף גם דבהקדש לא שייך כלל לומר שיצא מרשות הקדש לרשות שומר דבאמת כל היכא דאיתא ברשות הקדש הוא דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא הוא רק דכל שקיבל אחריות נוסף על השומר חיוב אחריות אבל לעולם ברשות הקדש עומד ודו"ק:
421
תכ״בוהנה בשנת תרי"ד שאל אותי תלמודי המופלג מוה' ניסן זיס נ"י במ"ש התוס' בשבת דף ק"נ ד"ה ודיבור מי אסור שכתבו פירוש מן התורה דהא מדשרינן דיבור של מצוה אלמא דמותר מה"ת דאל"כ מה ראיה מדיבור מצוה לרשות ע"כ דמה"ת אין איסור דמה"ת לא שייך לחלק בין רשות למצוה ולפ"ז לפי מה דמשני חפציך אסור חפצי שמים מותרים ממילא הדרינן למה דס"ד דדיבור אסור מן התורה וע"ז שאל דמלבד דלא נראה כן דיהי' דיבור אסור מן התורה אף גם דא"כ איך כתבו התוס' בשבת דף קכ"א ד"ה אין דאפילו בדרבנן אמירה לעכו"ם שבות מהך דלא יאמר אדם לחבירו שכור לי פועלים וחבירו מיירי בעכו"ם והרי שם הוה איסור תורה. והנה קושייתו גדולה מאד והנני יוסיף דהרי בע"ז דף ט"ו ביאר רש"י בהדיא דאמירה לעכו"ם שבות הוא משום ממצוא חפצך ודבר דבר וביותר אני תמה דא"כ כל אמירה לעכו"ם שבות ת"ל דאסור מן התורה דהרי הוה עכ"פ ודבר דבר. אך ביאור הדברים נראה לפענ"ד דהנה התוס' בגיטין דף ס"ז כתבו דדיבור שעל ידו נגמר המעשה זה מקרי דיבור דאית ביה מעשה אבל דיבור דצריך עדיין לעשות מעשה זה מקרי דיבור גרידא. ולפ"ז נראה לי לחלק דדוקא אמירה לעכו"ם שבות וכן לישראל אם אומר שיעשה לו מעשה א"כ זה אינו רק דיבור גרידא דאמירה לבד אינו עיקר התכלית אבל מי שאומר לחבירו וכ"ש לעכו"ם שיעשה לו מלאכה לאחר שבת דע"ז קאי שם דהנראה שתעמוד עמי לערב הוא דשרי דאינו רק הרהור אבל שיאמר לו שיעשה מעשה לערב אסור א"כ זה הדיבור הוא גמר האיסור דמה שיעשה עמו לערב אין איסור רק מה שא"ל בשבת ובכה"ג באמת הדיבור אסור מן התורה וזה דכתיב ודבר דבר ודו"ק היטב כי היא חדש. וע"ד הפלפול אמרתי לפמ"ש למעלה בשם הב"מ דלכך אמירה לעכו"ם שבות וכן לישראל במקום שהשני מותר לעשות ולא אסור משום שליחות משום דעכ"פ גופו שובת ולפי"ז יהיה חידוש דין דאם נימא דגם דיבור שאין בו מעשה אסור מן התורה שוב יגרע דבזה יהיה שייך שליחות בחבירו ישראל דלא שייך שגופו שובת דאמירה דלית בה מעשה אסרה תורה וא"כ בחבירו ישראל יהיה אסור מן התורה משא"כ בעכו"ם דלא שייך שליחות בעכו"ם וא"כ מיושב ג"כ דברי התוס' כנ"ל ע"ד הפלפול. אבל הראשון עיקר ומה שהקשה על דברת התוס' בשבת דף קנ"א ד"ה ש"מ שכתבו דאף לר"ש ובצריך לאותו כיבוי לעשות פחמין דא"כ מ"פ בדף ק"נ אמירה לעכו"ם שבות ופירש"י דזה נלמד מהא דאין אומרים לו כבה והא שם הוא איסור תורה הנה כבר קדמו בספר בית מאיר הנה בפשיטות ל"ק דבאמת מיירי בכל גווני כיבוי ושפיר מוכח אמירה לעכו"ם שבות אפילו באיסור דרבנן. אמנם בלא"ה ל"ק דבאמת צריך ביאור מה שכתבו דלר"ש אסור דצריך לכיבוי וקשה דמכל מקום הקטן דאין צריך לעשות פחמין אינו רק איסור דרבנן ומיהו יש לומר כיון דעכ"פ האם צריך להחמין אפשר דכה"ג אסור דמקרי מחשבתו ניכרת מתוך מעשה וגם קטן יש לו מחשבה בכה"ג ועיין חולין י"ג ברש"י ותוספות ולפ"ז בנכרי לא שייך שצריך לגופו דניהו דהישראל צריך לעשות פחמין אבל העכו"ם א"צ לפחמין ונמצא גוף המלאכה שעושה עכו"ם אינו מלאכה דאורייתא כיון דהעכו"ם א"צ לפחמין וז"ב כשמש ותדע דאל"כ יסתרו דברי התוס' אהדדי דהרי הוכיחו דאפילו באיסור דרבנן אסור אמירה לעכו"ם והרי לר"ש יש איסור תורה וע"כ דדוקא לגבי קטן כתבו הכי משא"כ לענין עכו"ם ודו"ק היטב:
422
תכ״גלש"ב הרב המאוה"ג וכו' מוה' נ"ה האבד"ק ברעזאן נ"י:
423
תכ״דאשר שאלני בדבר הזוג שלו שהגיע לזה שנגמר ונעשה ביניהם שיהיה פירוד בין הדבקים אם לכתוב הגט בר"ח סיון וגם היאך לכתוב השמות שהיא נקראת בילא תרצה ויש שקראו אותה במקום מולדתה בילא לבד ויש שקראו אותה תרצה לבד ושניהם שמות העריסה. הנה מפני כי השעה נחוצה לו אי אפשר לבא במרובה. והנה בגוף הדין אם לגרש בר"ח כבר כתב הח"מ סי' קכ"ו ס"ק יו"ד והב"ש שם ס"ק ח' דלעת הצורך נותנים גט בר"ח וכותבין ביום אחד לירח והב"ש הביא שבנ"ש הכריע לכתוב באחד לירח. אמנם מה נקרא צורך לפענ"ד דוקא אם הוא מקום עיגון כגון גט שכ"מ או שאחד רצה לנסוע ותשאר אשתו עגונה וכאן שאין נ"מ רק מה שצריך מעלתו להיות עוד פה איזה ימים וקשה טלטולא דגברא וגם הוא סמוך לחג השבועות ורצה שיהיה בביתו על יו"ט קשה לסמוך ע"ז. ומיהו אם אולי ע"י שלא יבא תיכף וימשך הדבר וירחק הדבר לאין תכלית אולי חשוב לצורך. וראיתי בג"פ שכתב דוקא לעת צורך גדול כגון גט שכ"מ ומכל מקום הסומך להקל בכה"ג אין גוערין בו. אמנם איך לכתוב השמות דבר זה צ"ע. והנה אם אומר להאריך בש"ס ופוסקים ולהביא כל הדיעות והדברות והאמירות שנאמרו בהא דרובא קרא לה מרים ופורתא שרה יארכו הדברים לאין תכלית וגם כאן הענין אינו שוה בשוה עם שם כי שם דברו אם צריך לכתוב שניהם בפירוש או שדי בו כל שום אבל באמת כאן עיקר הפלפול אם להקדים שם בילא או שם תרצה. והנה לכאורה נראה לי דאין קפידא כיון דלא נתברר מי הם הרוב אם אותן שקוראין בילא או אותן שקוראין תרצה ואיזה שירצה יקדים. והנה בסי' קכ"ט סי"ד מבואר ורמ"א דאם נקרא ב' שמות ביחד כשר אם נכתבו לשניהם ביחד ועיין ב"ש ס"ק כ"ד שכתב דאדרבא צריך לכתוב שניהם בלא דמתקרי ואם כתב דמתקרי פסול. אך אין משם ראיה לנ"ד דש"ה שאין חילוק בין השמות ונקרא בשניהם ביחד פשיטא דאין לכתוב דמתקרי דאיזה מהם יקדים ואיזה יכתוב בשם דמתקרי אבל כאן שקצת קוראין אותה בשם זה לבד וקצת בשם זה לבד דאז אם הי' הרוב קוראין אותה בשם אחד הי' נקרא עיקר השם טפל והיה צריך להקדים העיקר ועס"ב ובב"ש ס"ק ד' דדעתו דאם כתב על העיקר דמתקרי אף אם כבר נכתב הגט אין לתנו כשאינו מקום עיגון וכאן שלא נודע מי העיקר ומי הטפל צ"ע מה יעשה. אמנם לפענ"ד נראה כיון דשם תרצה הוא שם הקודש כי כן נמצא במקרא בבנות צלפחד שהיתה אחת נקראת תרצה ולכך נכתב תרצה ועיין ב"ש בשמות הנשים אות ת"ו וא"כ כיון שזה לשון קודש ובילא ודאי אינו רק לעז א"כ בדין הוא להקדים שם תרצה דשם העברי עיקר והשם בילא בלשון דמתקרי כמבואר בסט"ז בהג"ה דשם העברי עיקר. אך דא עקא דעל שם לעז כותבין המכונה כמ"ש שם בהג"ה וא"כ איך יעשה אם יכתוב תרצה המכונה בילא א"כ אותן שקוראין אותה בשם בילא לבד לא ידעו אם היא אותה האשה שהרי היא נקראת בילא לבד וכאן הוא רק מכונה בשם בילא. ע"כ נראה לפענ"ד דיכתבו תרצה דמתקריא בילא כי כבר הכריע הב"ש בס"ק למ"ד דהיכא דאיכא ספק כותבין דמתקריא על שם לעז דגם בזה שייך דמתקרי ע"ש וה"ה כאן כנלפענ"ד ועיין בסדר הגט אות י"ט:
424
תכ״הוהנה אח"כ הגיד לי הרב אבד"ק ברעזאן דרובא קרו לה בילא ופורתא תרצה ובחלייתה חתמה עצמה בשתיהן. ונראה לפענ"ד דגם בזה יקדימו שם הקודש ועל הלעז יכתבו דמתקריא וכ"כ הב"ש ס"ק ל"א וכן הסכים הג"פ ועיין בס"ק ע"ז פ"א ע"ש. ויש לי אריכות דברים בדבריהם. אבל לדינא נראה לי דכך יש לכתוב ושמעתי שנעשה מעשה בשתי גיטין ובדרכים אחרים והנראה לפענ"ד כתבתי לדינא. ומדי דברי זכר אזכור מה דחידש הב"ש בס"ק כ"ד לענין משה ליב דיש לכתוב משה יהודה המכונה ליב ואין לטעות דהמכונה קאי גם על שם משה ולא נקרא כלל משה כי מסתמא קאי על מה דסמוך ליה ע"ש והגאון בנוב"י מהד"ת סי' קי"ט חלק אהע"ז השיג עליו דהמכונה קאי על האדם ולא על השם וא"כ עדיין חוזר וניעור החשש של הב"ש דיאמרו דלא מכונה רק ליב ובאמת נקרא משה ליב וע"כ כתב הוא דיכתבו שתי שמות ויכתבו דמתקרי דעל שם הקדש שייך דמתקרי ואני אומר במחכ"ת דברי הב"ש נכונים וכוון בזה לכוונה עמוקה. והנה לשון המכונה קאי על מי שנתכנה ויוצא משם העברי ע"ז שייך טפי לשון כנוי והושאל גם על שם לעז שאינו יוצא משם העברי ועיין בסעיף ט"ז ובב"ש ס"ק למ"ד ולכך כאן שנקרא משה ליב ולס"ת עולה בשם יהודה א"כ איך יוכל לכתוב דמתקרי משה ליב דמשמע שזה ענין אחר ממה שנכתב בגט והרי כבר כתב בגט משה יהודה וליב הוא יוצא משם העברי וכיון שכבר כתב משה יהודה ניהו דעל שם ליב שייך דמתקרי דהיינו שעולה לספר תורה בשם יהודא ונקרא בפי העולם בשם הדומה לו ויוצא ממנו כמ"ש בסעיף ט"ז אבל על שם משה איך שייך דמתקרי הא כבר כתבו ולא נתחדש כאן קריאה חדשה ולכתוב דמתקרי ליב לבד ג"כ אי אפשר דמשמע דלא נקרא רק ליב לבד וזה אינו דהרי נקרא גם בשם משה ולכתוב המכונה משה ליב ז"א דעל שם הקודש לא שייך המכונה ולכך דעת הב"ש לכתוב המכונה ליב וכמסקנת רמ"א דעל כל שם לעז בין שא"י ממנו ובין שיוצא ממנו יש לכתוב המכונה. ומ"ש הנוב"י דהמכונה קאי על האדם וא"כ יהי' משמע שאינו מכונה רק ליב והוא מכונה משה ליב. במחכ"ת זה אינו דבאמת אינו מכונה רק ליב לבד כי ליב הוא לעז וע"ז שייך כינוי ושם משה אינו מכונה רק דמתקרי כן ולכך כותב משה יהודא שכן הוא נקרא לס"ת המכונה דהיינו שאינו אותו שם שנקרא לס"ת רק שנתכנה שמו להקרא ליב בפי העולם. דרך כלל עיקר כוונת הב"ש דלשון מתקרי היינו קריאה חדשה ממה שנזכר למעלה בגט וזה לא שייך על שם משה שכבר נזכר אבל המכונה שייך בזה דנתכנה שם יהודא להקרא ליב וע"ז שפיר כתב הב"ש דאין לחוש שמא יאמרו דגם שם משה נתכנה להקרא ליב ולא נקרא בפי כל רק בשם ליב לבד דזה אינו דמה"ת יאמרו כן דמסתמא קאי אדסמוך ליה וז"ב כשמש לדעתי ודברי הב"ש נכונים. ומעתה גם בנדון דידן שייך לשון המכונה על שם לעז אף אם נימא דהרוב קורין אותו בילא דהשם הקודש הוא העיקר ושם הלעז לא יתכן לכתוב דמתקרי דעיקר הקריאה היא שם הקדש וכמ"ש הרמ"א ובב"ש ודו"ק. שוב ראיתי בתורת גיטין בסי' קכ"ט שכתב דדעת רמ"א דוקא בשם לעז היוצא הימנו מן העברי כגון יהודא ליאון הוא דשם הקדש עיקר אבל שם לעז אחר שאינו ענין להקדש אז אם הרוב קורין בשם לעז הוא העיקר. ובזה ליישב קושית הב"ש מפעסלין אסתר ע"ש. והאמת שבהשקפה ראשונה עלתה בלבי לחלק כן אבל פשטת לשון הרמ"א והב"ש מבואר דבכל לעז הדין כן וכן נראה מהד"מ וכן נראה מאחרונים ועיין בג"פ תמצא ג"כ שהבין כוונת רמ"א כמ"ש ודו"ק ועיין בישועת יעקב לענין מי שנקרא צבי יהודא וכינוי שלו הירש ליב דאין לכתוב צבי המכונה הירש יהודא המכונה ליב פן יאמרו דגם יהודא מכונה לצבי ומכונה ג"כ ליב. ולפענ"ד אם יכתבו יהודה בהא ע"כ דהוא לשון הקדש דאם הוא כינוי הי' לו לכתוב בודאי יהודא באלף ועיין בט"ז וב"ש בשם יהודא ודו"ק:
425
תכ״ווהנה דרך אגב אכתוב מה שהגיעני ל"ב לעומר בשנת תרי"ד תשובה ממאניסטרישש מהרב מוה' משה חיים שור בהמנוח ז"ל האב"ד דשם על מה שקרה שם שנסדר הגט כהלכתו ואח"כ נודע שהעד השני עם האשה המתגרשת הוא שני בשלישי ובשעת הסדרת הגט נשכח זאת ואח"כ נודע זאת מה דינו של הגט וכבר נתן הגט וע"ז האריך אם זה מקרי דיעבד וכשר אף שאינו שעת הדחק כ"כ. והנה מה שהביא דברי ספר טוב גיטין בסדר הגט ס"ו והוציא ממשמעות דבריו דפסול כל שאינו שעת הדחק כל כך והאריך בזה. הנה א"צ לכל האריכות והדברים פשוטים דכיון דבשטר קיי"ל בחו"מ סי' ל"ג ס"ב דשלישי בראשון כשר ואצ"ל שלישי בשני וא"כ אף לדעת הפוסקים דשלישי בראשון פסול מכל מקום שלישי בשני ודאי כשר ואף דבגט מחמרינן לכתחלה דאף רביעי ברביעי פסול היינו לכתחלה אבל כל שניתן הגט ודאי כשר. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש באמת מה דמבואר בסדר הגט דלכתחלה אין לוקחין לעדות אותן שיש להם קורבה אפילו רביעי ברביעי דהחמיר כ"כ אף שכשרים הם הוא בשביל דבאמת אנן קיי"ל דעדי מסירה כרתי ובדיעבד כשר אף בלא עדי חתימה וא"כ אפשר לטעות דע"ח הם כשרים אפילו שהם קרובים הפסולים לעדות ולכך כל שנראה לבני אדם כקרובים פסלו דבאמת אף דע"מ כרתי וא"צ ע"ח מכל מקום כל שהי' ע"ח פסולים פסול הגט דהו"ל מזויף מתוכו ועיין סי' ק"ל סי"ז ולכך פסלו כל קורבא דנראה קצת כקורבא ולפ"ז לדידן דקי"ל בסי' קל"ג דע"מ עדי חתימה הן וא"כ שוב בודאי כל שכשרים לעדות כשרים וליכא למגזר אטו פסולים דהכל יודעים שקרובים פסולים לעדות לכך לדידן ליכא למגזר כלל כנלפענ"ד אבל מכל מקום לכתחלה מחמירין אבל לפסול בדיעבד אין שום בית מיחוש וכל שנתן הגט אין לחוש כלל. והנה בשנת תרי"ז הגיעני תשובה מהרב החריף מוה' מאיר לאנדא נ"י מק"ק בורשטין ששאל באחד שבגד באשתו וזרק לה גט בע"כ ואח"כ כשנתרצית לתת לה גט שנית הערים באמרו ששמו של אביו הי' יהודה ליב ובאמת הי' שמו ארי' ליב והתחיל לערער על הגט והלך למרחוק והוא מקום עיגון גדול. והנה כתב מעלתו בשם הרב מוהרש"ק נ"י שדו"ז הגאון בעל ישועות יעקב בשנת תקצ"ב כתב בזה דבדיעבד יש לסמוך על העבוה"ג דגם בשינה בשם אב כשר. הנה באמת קשה לסמוך ע"ז במקום שכל הפוסקים חולקים עליו. אבל באמת אני מצאתי שהבעל העיטור ס"ל כן כמ"ש בשמו בג"פ סי' קכ"ט ס"ק מ"ג ע"ש ונוכל לסמוך ע"ז בשעת הדחק ובעיגון גדול כזה ואילו הי' הכנס"י רואה דברי בעל העיטור לא הי' כותב מריבות נגד העבוה"ג:
426
תכ״זוהנה בשנת תרי"ח הגיעני תשובה מהרב מוה' אליעזר ליפא נ"י אבד"ק ראזינטוב במה שאירע לפניו שאחד הי' שמו מושל והוא אבי המתגרשת והברת הקריאה היא כמו זיסל וסדר הגט בואו כמו בזוסל ואף שחתם ביו"ד חשב כיון שהוא ע"ה אין ראיה מהחתימה שלו ואחר שנתן הגט לב מעלתו נוקף אולי יש לכתוב ביו"ד ורצה ליתן גט אחר והאשה לא רצתה וכתב הבעל להרב הגאון מוהר"ש קליגער וצוה לכתוב גט אחר ביו"ד כי חשש שמא יקרא מושל בחולם כשיהיה נכתב בוא"ו והנה האשה בשמעה זאת לא רצתה לקבל ג"פ אחרת בשום אופן רק שיתן לה תרקבי דדינרי. והנה יפה כתב מעלתו כי בטיב גיטין מכשיר בזה כמ"ש באות זיי"ן גבי זיסקינד יעו"ש בשמות נשים אות ז' גבי זיסל ובג"פ מכשיר באבי המתגרשת. וגם יפה כתב מעלתו ע"פ דברי הג"פ כל דיש מקום לקרות הכי והכי הגט כשר ע"ש בסי' קכ"ח ס"ק ג' בסופו וה"ה כאן כיון דאיכא למקרי בחולם ואיכא למקרי במלאפום או בשורק שוב אין קפידא. אמנם לפענ"ד בלא"ה יש להכשיר כאן דהא באמת לפענ"ד אם יקראו מושל בחול"ם באמת הוא כן דבאשכנז קורין לשם משה מושל בחולם וא"כ אף שכאן לא ידעו שם הקודש מכל מקום לא נגרע דבר אם יקראו בשם מושל בחולם. ולפענ"ד עיקר הקריאה כך כמו שנראה מלשון הד"מ. ומה שפלפל מעלתו בדברי התוס' גיטין דף פ' ודף כ' הנה כבר מלאו ידיהם כל הגדולים בזה ועיין בסוף גבורת אנשים שהגאון מוהר"ם כ"ץ וזקני המג"ש האריכו בזה ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' ע' ולא נפניתי לעיין בזה ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קי"ג. והנה גוף ראיית העבוה"ג ממ"ש התוס' דאם מקום הלידה מעכב למה כותבין ע"פ הבעל והאשה והיה צריך לכתוב עפ"י עדים ולפ"ז גם שם אביו כותבין עפ"י עצמו ע"כ דאינו מעכב וגם בשינה כשר ובאמת אין ראיה דהרי התוס' הקשי מאשתמודענא דכותבין עפ"י עצמם וכתבו דזה הוה רק גילוי מלתא בעלמא. ולפ"ז זהו לענין מקום לידה דאינו עביד לאגלויי אבל שם אביו ומכ"ש שינה שמו דודאי עביד לאגלויי דודאי כשר לכתוב עפ"י עצמו והרי גם שם עצמו כותבין אם הוחזק שלשים יום ועכ"פ ע"י קרוב ואשה נאמנים משום דהוה עביד לאגלויי ומה שצריך שלשים יום הוא דאפילו אם שינה שמו הרי הוחזק בשם זה ועכ"פ ראיית העבוה"ג תמוה ובזה נראה לפענ"ד דאם כשהשינוי תלוי במבטא המדינה טפי יש לומר דאינו נאמן עפ"י עצמו כיון דאינו עביד לגלויי כ"כ ודו"ק:
427
תכ״חוהנה אמרתי לרשום מה שהי' אצלי גט איש אחד מ"ק ליבטשוב ושמו אברהם ושם אביו הנה בלובטשוב נקרא בשם יאסיל ולס"ת נקרא אליעזר יוסף אך שמו האמת הוא אלעזר יוסף וכן נקרא במאשציסק עיר מולדתו עד היום אלעזר יוסל והאב של המגרש אמר שכן שמו באמת אלעזר ולא אליעזר. והנה איך לכתוב בגט צ"ע אם אלעזר או אליעזר וגם איך לכתוב אם משה יוסף או משה יוסל כי בפ"כ לא נקרא רק יאסל בלבד או אלעזר יוסל. ואמרתי לכתוב משה יוסף המכונה יאסיל ואבאר טעמי דהנה בב"ש משמע דא"צ לכתוב המכונה אבל עכ"פ לא מפסל אם נכתב המכונה ומה גם אם כותבין יאסיל זה ודאי מותר נראה לכתוב המכונה דבאמת יאסיל נשתנה הרבה משם יוסף ולכך כשכותבין אלעזר יוסף המכונה יאסיל אנו יוצאין כל הדיעות דבאמת לתורה עולה בשם אלעזר יוסף ובלובטשוב נקרא יאסל ובמאשציסק נקרא אלעזר יאסיל וכל שנקרא בשם יאסיל הכל יודעין כי משם יוסף יצא וגם בשם אלעזר אף שנקרא בליבטשוב אליעזר לא אכפת לן כיון שבאמת שמו אלעזר ובמאשציסק קורין אותו אלעזר הא ודאי שקורין אותו בליבטשוב בטעות. וגם בשם אבי המתגרשת שנקרא משה ליב ולס"ת נקרא משה יהודה ליב וחותם עצמו באל"ף הוריתי שזה טעות וצ"ל יהודה בה"א כמ"ש הכנסת יחזקאל בתשובתו דכל שא"י טעם לחתימתו באל"ף יש לכתוב בה"א כנלפענ"ד:
428
תכ״טשלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג מוה' אורי העמירלינג נ"י:
429
ת״לאשר שאל אחד מסאמביר שלח גט לגרש אשתו בק"ק יאבריב ובגט נכתב יצחק המכונה אייזיק בשם אבי המתגרשת ושם נודע שהי' קורין אבי המתגרשת יצחק משה לס"ת ובפי כל קורין אותו אייזיק והמגרש הלך למרחקים והוא מקום עיגון גדול. והנה מ"ש מעלתו שהיה ראוי לכתוב יצחק משה המכונה אייזק ז"א דנפלנו ברבבוותא בדברי הב"ש גבי משה ליב ונוב"י שם. גם מ"ש דלא גרע משם חניכה. הנה כתב בעצמו כיון שכתב יצחק גרע טפי דבחניכה לבד היה די וגם בזה אני מסופק כיון דידעו שם האב וגם כפי אשר אמרו לי שם משה הוא שם מ"ח אמנם מה שנראה לי דהנה באמת אם לא היו כותבין כלל שם אביו כשר רק בשינה פסול. ובאמת העבוה"ג בסי' נ"ה כתב בשינה כשר ואף דהצ"ץ והכנ"י כתבו שהגט פסול אני מצאתי להבעל העיטור ג"כ ס"ל כן כמ"ש בשמו בג"פ סי' קכ"ט ס"ק מ"ג ואילו היה הכנ"י רואה דברי הבעהע"ט לא היה כותב מרורות נגד בעהע"ט והעידו לי בשם דו"ז הגאון בעל ישועות יעקב ז"ל שבשנת תקצ"ב כתב דבדיעבד יש לסמוך על עבוה"ג ובפרט בנ"ד לא הוה שינוי השם רק שלא כתבו השם השני וזה לא מקרי שינוי כ"כ וכעין מ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל דלא מקרי מזויף מתוכו כל שאינו כותב בשינוי רק שנשמט וה"ה כאן ומה גם באבי המגורשת שנותן הגט ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת:
430
תל״אוהנה בשנת תרל"ב אור ליום ג' וישב למדתי סי' קכ"ט ונזכרתי מ"ש בשם משה ליב והנה מצאתי בספר גט פשוט סי' קכ"ט ס"ק ק"ג מה שהביא בשם ספר שמות בשם אליעזר שמרי' המכונה שמערליין וע"ז כתב דהי' לו לכתוב אליעזר דמתקרי שמרי' ול"צ לשם שמערליין דהוא קיצור השם כמו יצחק חקין ואם ידחוק לתרץ דהוצרך לכך מחמת שם אליעזר דלגבי האי שם כינוי הוא א"כ הי' צריך לכתוב דמתקרי שמרי' והמכונה שמערליין כי היכי דליקום הכינוי על אליעזר דצריך בי' ולא על שמרי' דלא צריך בי' וע"ז כתב הג"פ דראה זה דבר חדש דבשכותב והמכונה בוי"ו קאי על לפני פניו ולא קאי על שם זה דסמוך ליה ע"ש. ולפענ"ד דברי הספר שמות נכונים. ומזה ראיה להנוב"י הנ"ל דהמכונה קאי על האדם שמכונה בשם זה וא"כ שפיר כתב דהי' לו לכתוב דמתקרי שמרי' והמכונה היינו שזה אליעזר מכונה בשם שמערליין דלשם שמרי' א"צ הכינוי דזה קיצור השם משמרי' אבל אי קאי על האדם דהיינו על שם אליעזר שפיר קאי המכונה דאליעזר מכונה בשם שמערליין דלגבי אליעזר כינוי גמור הוא ודו"ק היטב. והנה דרך אגב אעורר במה שמבואר בסי' קכ"ט לענין שם חולי שהביא בח"מ בשם הר"י מטראני דשם השני הוא העיקר מדאמרו ולא יקרא עוד וע"ז הקשה דהרי ביעקב נאמר שמך יעקב לא יקרא ואפ"ה מצינו שהקב"ה קרא לו יעקב אח"כ ולא הבינותי למה לא הביאו דברי הש"ס ברכות י"ג דאהדרי' קרא והרי קורא לאברהם אברם עובר רק יעקב אהדריה הכתוב וא"כ אין ראיה משם כלל ועיין מהרש"א בח"א מ"ש בזה טעם וצ"ע:
431
תל״בנשאלתי שנת תר"א ביהודי אחד ששלח עגלות עם תבואות קודם י"ט והעגלות של עכו"ם העבירו המועד ובאו בי"ט ובא לשאל את פי מה יעשה בהם. והנה בראשית ההשקפה אמרתי שאסור דהרי מבואר בסי' ש"ז סכ"ב בהג"ה דעכו"ם המביאים תבואה בשבת לישראל שחייבים להם והישראל נותן לו מפתחו והעכו"ם נותנו לו ומודדים ומונים יש מי שמתיר דעכו"ם במלאכת עצמו עוסק ואינו של ישראל עד לאחר המדידה ויחשוב עמו אח"כ. ולפ"ז זה דוקא שם דעכו"ם חייב לו ועכו"ם בשל עצמו עוסק אבל אם התבואה של ישראל אסור לומר לעכו"ם לפנותו וה"ה בכאן דשל יהודי הם והעכו"ם אינו רק בע"ג והביאו התבואה ליהודי המכירו ואין עליהם עוד ומה שאחרו המועד טענו שקלקול הדרך היה וא"כ אסור ובפרט שיהודי המכירו לא הי' לו מקום לפנות ויצטרך לשכור מעכו"ם אוצר לפנות ופשיטא דאסור אך מפני שהיה הפסד מרובה שהי' מוליכים לביתם התבואות ויצטרך לשלח אח"כ בעגלות חדשות ויהיה הפסד מרובה נתתי לבי בדבר ומצאתי היתר לפענ"ד. והנה כל האיסור כאן הו' רק שבות דשבות כמ"ש המ"א ס"ק ל"ב שם והנה בס"ה שם מבואר דעת המחבר דשבות דשבות במקום פסידא מותר ועיין מג"א שם. ולפ"ז אין מקום להתיר ליהודי זה בשביל פסידת חבירו דמ"ל בזה ואין אומרים לאדם חטא בשביל שלא יהי' לחבירו פסידא דרק שיזכה חבירו אמרינן ולא להצילו מפסידא. אך נראה כיון דזה היהודי לא נהנה כלל מזה והוא שלח לו שימכרם בשביל שמכירו וא"כ אין עליו איסור בשביל אמירה לעכו"ם שישכור או שמכירו יתן לו אוצר רק שבות דשבות. והנה מבואר בתוס' שבת סי' רמ"ג דישראל שאינו נהנה ממלאכת עכו"ם אין איסור באמירתו לעכו"ם רק בשביל שהוה מסייע ידי עוברי עבירה שחבירו שנהנה ממנו לדידי' אסור אמירה לעכו"ם ולפ"ז כאן דלחבירו הוה שבות דשבות ושרי במקום פסידא א"כ גם הוא מותר לומר לעכו"ם שיפנה או ישכור מקום שיפנה דאינו רק שבות דשבות ולא שייך מסייע ידי עוברי עבירה דחבירו אינו עושה איסור כנלפענ"ד:
432
תל״גוהנה בשנת תרי"ג נשאלתי מאחד מפה לבוב שבא לו ידיעה שאשתו תקיף לה עלמא בטריסקאוויטץ סמוך לדראהביטש ונשאלתי אם מותר לנסוע שמה. והשבתי דנראה לפענ"ד דמותר דהרי מבואר בש"ע או"ח סי' ש"י ס"ט והוא מהג"א פ"ק דב"ב ובהגמ' פ"ב דהלכות אישות בחולה שתקיף לי' עלמא ומבקש שישלחו אחר אוהבי' דמותר לשלח רץ בשבת כדי שלא תטרוף דעתו ואף דשם אינו רק אמירה לעכו"ם שבות וכאן הישראל יסע בשבת מכל מקום הא רכיבה בשבת ג"כ אינו רק שבות ועיין מג"א סי' רס"ו ס"ק ז' וסי' ש"ה סעיף י"ח בהג"ה ועיין בחו"מ סי' רנ"ד דקונין משכ"מ בשבת אף שא"צ כדי שלא תטרוף דעתו עליו והוא מריש הזורק ובב"ב דף קנ"ד ע"ב. ובפרט שהוא בכפר או בעיר שאין לה מכיר שמה דבודאי תהנה אם יבא בעלה וא"כ ספק פיקוח נפש דוחה שבת ואף דהתוס' ריש פרק הזורק כתבו דאין מתירין שאר השבות רק הקניה בשבת מכל מקום נראה לפענ"ד דכל שהוא לצורך החולה מתירין כל שבות וע"כ התרתי ונתתי כתב בידו כדי שלא יהיה חילול השם ומכל מקום בעת רוכבו צויתי לו שלא ילבש בדרך שיכירו בו שהוא יהודי כדי שלא יהי' חילול השם דאטו יראה לכל ההיתר כנלפענ"ד. ואם תרצה לדעת כמה גדול כח שכיב מרע שחשו שלא תטרף דעתו עליו בא וראה מ"ש הרא"ש וכן קי"ל בסימן שכ"ח שהתירו לשחוט לחולה שיש בו סכנה אף שיש נבילה מוכן שמא יקוץ החולה ויסתכן כמ"ש הרא"ש וא"כ חזינן שהתירו בשביל צער החולה מכ"ש להתיר שבות בשביל צער החולה ואף ששם יש לחוש שיסתכן גם כאן יש לחוש כן כנלפענ"ד:
433
תל״דוהנה בשנת תרט"ו נשאלתי מר' ישראל לנדא נ"י באחד שדרכו לקנות חלב הרבה מהגוים ולפעמים מביאים לו החלב בשבת ונוסעים להוואג ושוקלין ומודדין החלב ואח"כ מביאין לבית הקונה היהודי והוא אינו רק מוסר מפתחו לאוצרו והמה מביאים החלב במשקל ונשאלתי אם מותר. והשבתי דמותר כמבואר בסי' ש"ז סכ"ב בהג"ה ואף דלפעמים כבר פרע להם בעד החלב וא"כ שלו הם מכל מקום אמרתי כיון דבידו לברר החלב ולומר שאינו רוצה בזה ולהביא לו חלב אחר א"כ עדיין במלאכתן הם עסוקין עד לאחר השבת. ולרווחא דמלתא אמרתי שיראה שישאר חייב להם עד לאחר שבת אף סך מועט עכ"פ ואז בדידהו קא עסקי ועכו"ם אדעתא דנפשייהו קא עבדו כנלפענ"ד. ומדי דברי זכור אזכור מה ששאל עוד אותי בענין מלאכת החלב שמזקקין אותו ונשארו גריווען ואותן הגריווען לוקחין כף חמאה ומתיכין עוד הפעם החמאה עם הגריווען ונשאלתי אם מותר לפי שהוה כבישול בשר בחלב. והשבתי דנראה דמותר דאף שבשר נבלה בחלב לוקה על בישולו כמבואר בחולין דף קי"ד וברמב"ם פ"ט ממ"א מכל מקום כאן דהגריווען כבר הותכו בהקעסיל שזקקו החלב וממנו נשארו הגריווען וא"כ הו"ל בישול אחר בישול ועיין כו"פ סי' פ"ז ס"ק י"ג שרצה לצדד דאין שייך בישול אחר בישול בבשר בחלב ואף שהביא ראי' שם אח"ז דשייך בישול אחר בישול בב"ח ראייתו תמוה כמ"ש האחרונים ואף דרק הגריווען נתבשלו ולא החמאה מכל מקום הרי גם החמאה בגריווען אינו רק טיגון ודעת הפר"ח לצדד בטיגון ועיין מהר"ם שיף מ"ש בסוף חולין לענין חמאה בכבד ע"ש וגם הלא רק העכו"ם מבשל זאת וא"כ אף דנימא דאמירה לעכו"ם שבות אף בשאר איסורים מכל מקום בכה"ג דאפשר לצדד דאינו בישול כלל ובכה"ג פשיטא דמותר ומה גם דאף דאמירה לעכו"ם שבות היינו אם מצוה ע"ד איסור שיעשה אבל לכאן הוא מצווה רק להתיך הגריווען אף שזה נודע שהגריווען צריך להתיך עם חמאה אבל אמירתו אינו ע"ז שיבשל בשר בחלב ורק דממילא הוא קעביד וא"כ אינו רק הרהור בלבד אף דבשבת גם הרהור אסור היינו משום דהתורה אמרה שינוח וגם הרהור בכלל אבל בשאר איסורים כל שאינו אומר לו בפירוש שרי כנלפענ"ד ועיין באלי' רבא הלכות חנוכה ובשו"ת זקני בעל שער אפרים סי' ל"ח ע"ש ולפי מה שצדד ש"ב בעל כסא דהרסנא סי' רפ"ה דחמאה אינו אסור בב"ח מה"ת יעו"ש ודאי דיש לצרף עכ"פ לסניף כאן ואף שדבריו שם חדשים וצריכים בירור רב ואכ"מ עכ"פ כדאי הוא להיות סניף לכל מ"ש וז"ב:
434
תל״הנשאלתי לבאר לך דברי הרא"ש התמוהים במ"ש פ"ק דביצה דעגל שנולד ביו"ט מותר לשחטו ביו"ט והוא דכלו לו חדשיו אבל לא כלו לו חדשיו לא ובעינן שיפריס על גבי קרקע כמבואר פא"ט וכ"כ הטור באו"ח סי' תצ"ח ותמה הר"י והב"י שם דע"כ לא אוקמא בהפריס על גבי קרקע רק באם לא נימא כר"נ דבית הרחם אין בו משום ריסוק אברים אבל לפי מה דקיי"ל כר"נ א"כ למה צריך שיפריס ע"ג קרקע. והנה בחידושי להלכות י"ט הארכתי בזה. וכעת נראה לי דהנה הד"מ כתב ליישב דלענין לשחטו ביו"ט שפיר אסור שמא ימצא בו טריפות והט"ז ביו"ד סימן ט"ו תמה עליו דלמה יאסור כיון דבית הרחם אין בו משום ריסוק איברים ומידי דהוה אעוף שנדרס. ומ"ש הב"ח דעוף הנדרס היה לו חזקה משא"כ בזה דלא היה לו חזקה כבר כתב המג"א סי' תצ"ח דגם כאן יש לו חזקה דאתיא מכח רובא ע"ש. והנה לכאורה הי' מקום לומר ע"פ מ"ש הנוב"י בסברת רבינו מנחם מיוני שהביא התוס' בקידושין דף מ"ה דלשמא קיבל לא חיישינן שמא יקבל חיישינן וכתב הנוב"י הטעם משום דחזקה אלולא דילפינן מקרא בחולין דף יו"ד לא ידעינן לה ושם החזקה על לעבר ולא על להבא ע"ש ובתשובה הארכתי בזה. ולפ"ז כאן בשלמא לענין איסור אכילה שפיר שייך לומר דבית הרחם אין בו משום ריסוק אברים דיש לה חזקה דאתיא מכח רובא אבל לענין יו"ט דחיישינן שמא ישחטנו ויהיה טריפה וחיישינן שמא יתרסקו אברים אח"כ ע"י הדוחק שהי' לו יקרה לה חולשא אח"כ שיתרסק ועל זה לא מועיל החזקה על להבא. כן הי' נראה לכאורה אך זה אינו דע"כ לא אמרינן חזקה על להבא רק כמו התם דחיישינן שמא יקבל קידושין או שמא ימות דע"ז אין לה חזקה אבל כאן כיון דבית הרחם אין בו משום ריסוק איברים וא"כ לענין לעבר מועיל החזקה שלא נתרסק וא"כ מחזיקין אותו לבריא וכשר וא"כ מה"ת לחוש שמא יתרסקו אח"כ כיון דכבר הי' בריא ושלם ולא נתרסק ואף בלא חזקה מה"ת לאחזוקי ריעותא כל שהיה בריא ושלם וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי הרא"ש דהנה הרש"ל כתב ליישב דכל שלא כלו לו חדשיו חיישינן לריסוק ותמה הט"ז שם דמה יש לנו לחוש ניהו דבלא כלו חדשיו אסור משום חשש נפל אבל למה נחוש לריסוק איברים. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דכל דלא כלו לו חדשיו שפיר חיישינן ביו"ט מבלי לשחטו דעל להבא לא מועיל החזקה דשמא יתרסק אח"כ. וא"ל דכיון דהי' לו חזקה דאתיא מכח רובא דזה אינו דזה דוקא בכלו לו חדשיו ואתחזיק מכח רובא אבל כל שלא כלו לו חדשיו ולא היה הולד בחזקת כשרות ובריאות דשמא נפל הוא שפיר חיישינן שמא יתרסק וע"ז לא מועיל החזקה ואף לאחר ששהה ח' ימים אסור דעכ"פ הי' מקום בתוך ח' לחוש שמא יתרסק ולא הי' לו חזקה ע"ז. ויומתק הדבר יותר לפמ"ש התב"ש סי' כ"ט לענין מים בראש דכל שיצא מכלל רוב שוב לא שייך לומר דאזלינן בתר רובא וא"כ ה"ה כאן דרוב אינם נפלים דכלו חדשיהם וזה שלא כלו חדשיו אתרע לה רובא וז"ב. ובזה מיושב קושית הפר"ח באו"ח שם דלפמ"ש הד"מ אסור לשחוט א"כ מה מסייע לי' לר"נ מעגל שנולד ביו"ט דשם ע"כ צ"ל דמיירי בהפריס ועיין ביצה דף וא"ו ובתוס' שם דאל"כ מה בינו לבין עגל שנולד מהטריפה וא"כ כיון דכלו לו חדשיו שוב ליכא חשש כלל וז"ב ודברי הד"מ והרש"ל אם שלא צדקו נפרדים יצדקו במחוברים שניהם גם יחד ודו"ק ועיין פליתי מ"ש בזה משום דהוה דבר שיש לו מתירין ותמהני דלא זכר שכעין זה כתב הר"י בן חביב הובא בב"י סי' תצ"ח ועיין בפליתי שם ס"ק ג' שנראה קצת סותר דבריו ודו"ק:
435
תל״ווראיתי בכו"פ שם שכתב בטעמו של הרש"ל דלכך בלא כלו חדשיו בעי הפריס ע"ג קרקע הוא משום דאיכא מיעוטא דלא כלו חדשיו ומיעוט דכל שלא הפריס יש בו משום ריסוק דרק רוב ולדות אין בהם משום ריסוק וא"כ מצרפינן תרי מיעוטי ע"ש. והנה מלבד דגוף דבריו שתרי מיעוטי דלא שייכי זה לזה יצטרפו לבטל הרוב ז"א וכמ"ש האחרונים דע"כ לא אמרינן בקידושין דף ע"ג מיעוט ארוסות ומיעוט שהלכו בעליהן למדינת הים ששניהם באים לסלק הרוב דזנות משא"כ כאן דנגד כל חד מהמיעוט איכא הרוב דכשרות וכל שכשירות הם לא שייך דתרי מיעוטי יעשוהו כפלגא דס"ס הרוב ולדות הם כשרות אף גם דלפי דבריו מי יתן לנו בשר לאכול דאם נימא דיש מיעוט שמרוסקות מחמת בית הרחם ומיעוט טריפות הריאה דהוא מיעוט המצוי דמה"ת צריך בדיקה וא"כ בשר לא נאכל כלל וע"כ דבכה"ג לא אמרינן דנצטרף תרתי המיעוטי זה לזה. וגם בגוף דבריו דלר"נ איכא מיעוטי דמרוסקים אינו מוכרח דר"נ אמר סתם בית הרחם אין בו משום ריסוק וכל שאין בו משום ריסוק מה"ת לחוש לזה. ואפשר לא הוה רק מיעוטא דמיעוטא ואפשר דבאמת ר"נ אמר סתם דאין בו משום ריסוק ואף מיעוט ליכא ורק כיון דחזינן דהש"ס רצה לסייע לו מעגל שנולד ביו"ט והוא דחה דמיירי ביצא דרך דופן או בהפריס וע"כ דאינו דבר ברור שאין בו משום ריסוק לכך שפיר חיישינן והו"ל מיעוטי ובזה כתבתי בחידושי להלכות יו"ט ליישב קושית הפר"ח דלהד"מ דביו"ט אסור לשחוט א"כ ע"כ הך דעגל שנולד ביו"ט מיירי בהפריס על גבי קרקע וא"כ מה ס"ד דרבא לסייע לר"נ מזה הא ע"כ בהפריס מיירי דאל"כ בזה אף לר"נ ראוי לאסור לשחוט ביו"ט. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת להס"ד דלר"נ אין בו משום ריסוק אברים כלל א"כ גם ביו"ט מותר דמה"ת לחוש כלל לריסוק כיון דאף מיעוט ליכא אבל כיון דחזינן דר"נ דחיק לשנויי ביוצא דרך הדופן א"כ חזינן דגם בעיניו אינו ברור הדין ולכך שפיר חיישינן למיעוט. וכעת נראה לי בישוב דברי הד"מ דהנה לכאורה יש לומר דסמוך מיעוטא דמרוסקין לחזקת אבר מן החי והו"ל פלגא ופלגא. אך ז"א דבענין אם אנן דנין אם מותר לאכול דאז כבר נשחט ואזיל לי' חזקת אבמ"ה ואיך שייך לצרף הך חזקה להמיעוט דאף דטריפה הי' מכל מקום מועיל השחיטה לטהרה מידי נבלה וא"כ לא נשאר רק המיעוט ומעתה זה לענין אכילה אבל אם אנו דנין אם מותר לשחטו ביו"ט ואולי תמצא טריפה ע"ז שפיר מצרפינן המיעוט להחזקה דאבמ"ה דבחזקת איסור עומדת ולא נסתלקה עדיין והא דסייע לר"נ מעגל שנולד בי"ט היינו משום דלר"נ דאף מיעוט אין בו שפיר סייע לו וכמ"ש אבל לדידן דעכ"פ בודאי איכא מיעוט שפיר אסור לשחטו ביו"ט. ובזה יש לומר דלכך בלא כלו לו חדשיו שפיר חיישינן והיינו משום דשם כיון דיש לו חזקת אבמה"ח מחזיקין מאיסור לאיסור דאף לשיטת הפוסקים דס"ל דלא מחזיקין מאיסור לאיסור היינו היכא דנסתלק האיסור הראשון קודם שבא השני אבל כאן דאנו דנין על השחיטה ועוד לא נסתלק האיסור שפיר חיישינן עכ"פ דברי הד"מ מיושבים היטב. הן אמת דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו ריש פרק אחרון של יבמות גבי סמוך מיעוטא דמפילות דמיעוט העומד לגמרי נגד הרוב זה אינו ממעט הרוב רק מיעוט דמפילות דהוא מן הרוב שמתעברות יש שמפילות אבל לא מיעוט העומד נגד רוב א"כ גם כאן המיעוט עומד לגמרי נגד רוב אבל הרבה מהקדמונים חלקו עליו בזה וע"כ דברי הד"מ נכונים. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בחידושי הר"ן לחולין שכתב בהדיא דלר"נ אף מיעוט השכיח לא מקרי ולמאן דדחי לי' ס"ל דעכ"פ מיעוט השכיח איכא והוא כמ"ש ושמחתי:
436
תל״זוהנה בהא דאמרו בביצה דף ל"ד ע"א מהו לשחטה בי"ט מי מחזיקין ריעותא או לא ופירש"י בשלמא שאר בהמה אף דמחמרינן לבדוק אבל מכל מקום אזלינן בתר רוב שהם כשרות. ובאמת צריך ביאור דא"כ אמאי לא ניזיל כאן בתר רוב ולפמ"ש יש לומר דכאן לענין לשחטו ביו"ט מחזיקין מאיסור לאיסור דאכתי בחזקת אבמה"ח עומדת ולכך חיישינן. אך זה אינו דא"כ בכל בהמות נמי לענין לשחטו יש כאן עדן החזקת איסור של אבמ"ה ונחזיק מאיסור לאיסור וצריך לומר דכאן דכיון דאתחזיק ריעותא תרי יצא מכלל הרוב דרוב בהמות לא נדרסות ונרצצות ובכה"ג ל"מ רובא וכמ"ש התב"ש בסי' כ"ט לענין מים בראש הביאתיו לעיל. אך גם זה אינו דדברי התב"ש לא שייך רק היכא שהריעותא בא משנולד דאז יצא מכלל רוב בהמות אבל במה שקרה לה אח"כ הרוב במקומו כשר הי'. והעיקר נראה לי בזה דבאמת צריך להבין מ"ש רש"י דבשאר בהמות אזלינן בתר רוב והא הוה דבר שיל"מ דנוכל לשחטה אח"כ ובדבר שיש לו מתירין לא אזלינן בתר רוב וכמ"ש הר"ן והבאתי לעיל דברי הפליתי בשם הר"ן וכמ"ש מהר"י בן חביב בסי' תצ"א אך נראה דהנה בשו"ת צמח צדק נסתפק בביצת ספק טריפה שנולד בי"ט אם שייך לגבי איסור יו"ט דבר שיל"מ והיינו משום דאף דמותר אחר יו"ט משום איסור יו"ט מכל מקום לא הותר לגמרי דאכתי ישאר איסור טריפה עליו ול"ש לומר דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר דלא ניתר לגמרי והרב השואל רצה להוכיח דבכה"ג לא מקרי דבר שיל"מ ואף לפמ"ש הצ"צ שם דמ"מ לענין איסור יו"ט הוה דבר שיש לו מתירין היינו שם באיסורים נפרדים אבל כאן נראה לי ברור דלא שייך דבר שיל"מ דכל עיקר החשש ביו"ט שלא לשחטו הוא משום חשש שמא נטרפה א"כ שפיר אמרינן דמותר משום הרוב כשרות הם ולא שייך כאן לומר דאחר יו"ט יהי' מותר ועד שתאכלנו באיסור דזה אינו דאותו הרוב שיתירנו אחר יו"ט משום דכשרות הן אותו הרוב יתירנו היום ואם תחוש היום שמא מהמיעוט דטריפות הם אף אחר יו"ט יהי' אסור וא"כ בכה"ג גם הצ"ץ מודה דאזלינן בתר רוב ולא שייך כאן דבר שיל"מ וז"ב כשמש. ולפ"ז שפיר אבעיא לי' בכה"ג דאתחזיק ריעותא שפיר מחמרינן שלא לשחטו ביו"ט דאתרע לה רובא דעכ"פ יש ריעותא וא"כ שפיר יש ריעותא ביו"ט והוה דבר שיל"מ דיכול לשחטה אחר יו"ט ול"ש כאן לומר דגם אחר יו"ט תאסור דזה אינו דשם באמת לא ניזיל בתר רוב ונבדקנו דהרי אתרע לה רובא אבל איך נשחטה ביו"ט וניזיל בתר הרוב והרוב אתרע לה וז"ב. ואם חומה היא מיושב היטב מה דהקשה הצל"ח וכבר קדמו בשאגת ארי' סי' ס"ו להקשות בהא דמוקי בחולין בהפריס על גבי קרקע וקשה אכתי הא גם בננערה צריכה בדיקה ואיך ישחטנה בי"ט. ולפמ"ש יש ליישב דהרי הבאתי לעיל דברי הר"ן שכהב בחשש דבה"ר משום ריסוק איברים אינו רק מיעוט למאן דלא ס"ל דר"נ ולפ"ז כיון דהרוב לא אתרע שוב מותר לשוחטו ביו"ט דלא אתרע הרוב ולא שייך דבר שיל"מ דגם אחר יו"ט ע"כ צריך להלך אחר הרוב וא"כ גם ביו"ט מותר משום הרוב ולא שייך לומר דהרוב אתרע דהרוב לא איתרע כלל ולא חיישינן למיעוט שלא לשחטו בשביל זה דמוקמינן ארוב שלא נתרסקו בבה"ר משא"כ כאן דאתרע לה רובא ובכה"ג הוה דבר שיל"מ. ובזה מיושב היטב מה שהקשה השאגת ארי' שם בהא דאמרו בביצה דף כ"ה לא ממקום שטובחת אכילתה והיינו לעולם דלא כר"ה ואסורה אף לאחר שחיטה ולא יצא מחזקת איסור וצריך בדיקה וקשה א"כ איך שחטינן ביו"ט. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דבכל בהמות יש חשש זה ולא אתרע הרוב כלל א"כ פשיטא דכמו דאזלינן בתר הרוב לענין טריפות כמו כן גם לענין יו"ט מועיל הרוב. ובזה מיושב גם מה שהקשו הפ"י והצל"ח והשאג"א שם מהא דבהמה מסוכנת דמותר לשחטה אף שצריכה בדיקה אם תפרכס. ולפמ"ש אתי שפיר דשם מיירי במסוכנת מחמת חולי ובזה לא אתרע הרוב דבהמות דכל בהמות יוכלו לחלות ולמות וא"כ בכה"ג אזלינן בתר רובא גם לענין יו"ט. ובלא"ה לא שייך שם דבר שיל"מ דיאכלנו למחר דאין המתיר עתיד לבא בודאי והרי הוא מסוכנת וירא שמא תמות וא"כ איך ימתין עד לאחר יו"ט דלמא תמות תיכף מחמת שהיא מסוכנת למות ולכך לא שייך שם דבר שיש לו מתירין ואזלינן בתר רובא וע"ז פשטינן דאף בכה"ג אזלינן בתר רובא דל"מ אתרע רובא בזה ולא חיישינן שמא ימצא טריפה ומפני שצריך לחסמן תנן ולא מפני שצריך בדיקה וא"כ לא שייך כאן דבר שיש לו מתירין דע"כ גם אח"כ מותרת משום הרוב ואם תחוש למיעוט תהי' טריפה אח"כ ובכה"ג ודאי אזלינן בתר רוב וכמ"ש דגם הצ"ץ מודה בזה. ובזה מיושב היטב מה שהביא בשו"ת חות יאיר בשם הגאון בעל עבוה"ג שהקשה דדברי הש"ע סתרי אהדדי דבסי' תצ"ח פסק דלא מחזיקין ריעותא ומותר לשחטה ביו"ט אף דצריך בדיקה ואילו בי"ד סי' רמ"ו פסק דאדם שלא מל מעולם לא ימול בשבת והוא מהמרדכי ולמדו מהא דאמר כאן מפני שצריך לבדקו וה"ה בזה חיישינן שמא לא למד היטב ויקלקל ביו"ט ושבת המילה והיא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דשם שפיר חיישינן והוה דבר שיש לו מתירין דעד שתעשה באיסור תעשה בהיתר ויתחיל אחר יו"ט והילד הלז ימול ע"י בקי שכבר מל ול"ש לומר דאח"כ ג"כ צריך לסמוך על הרוב דאח"כ ל"ש רוב דאח"כ הוא רואה ואחרים עומדין ע"ג וגם אם יקלקל יתקנו אחרים וז"ב ודו"ק. ובחידושי אמרתי בזה דהנה בהא דאבעיא לי' מהו לשחטה ביו"ט נתקשה הצל"ח דלמה נחוש לזה הא מן התורה אין חשש כלל דמתוך שהותרה שחיטה לצורך הותרה נמי שלא לצורך ולשיטת רש"י אף בא"צ כלל מותר ולשיטת התוס' עכ"פ צורך קצת סגי וצורך קצת בודאי איכא שמא יהי' כשרה ויאכל וא"כ אינו רק חשש דרבנן ובדרבנן ל"ח כדאמר גבי מטלת שאין חוששין שמא תקרע משום דקורע ע"מ לתפור הוא דמחייב אף דאסור מדרבנן אף באינו ע"מ לתפור אפ"ה שרי וה"ה בזה. ולכאורה קושיא גדולה היא אבל אחר העיון ל"ק כלל דהרי כל ענין דאמרינן מתוך כתב המג"ש בביצה דף י"ב ואחריו הפ"י מלא דבריו דהוא מדכתיב אשר יעשה לכל נפש ומשמע מפשטו דקרא דכל שהוא ענין שעשוי לכל נפש הוא יעשה לכם והותרו לגמרי ולפ"ז הרי אמרו בכתובות דף ז' ע"א דיהא מותר לעשות מוגמר בי"ט וא"ל עליך אמר קרא אך אשר יעשה לכל נפש דבר השוה לכל נפש. ולפ"ז זה ודאי דבהמות טמאות לא הותר לשחטן בי"ט אף דשייך מתוך משום דאינו שוה לכל נפש ומעתה כל דאתחזיק ריעותא נמצא אם הי' טריפה אינו שוה לכל נפש ואסור לשוחטו ביו"ט א"כ שפיר מבעיא לי' אם שחטינן ביו"ט דאינו שוה לכל נפש ודוקא דבר שראוי בעצמותו לאוכל נפש רק דהוא שחטו באופן שאינו ראוי כגון ששחט עולה דמצד עצמות הדבר שוה לכל נפש וא"כ שייך לומר שהותרה ביו"ט מתוך שהותר לצורך אוכל נפש אבל כאן גוף הדבר בעצם אם היא טריפה אינו שוה לכל נפש וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י דכל הבהמות אף שצריך בדיקה מותר לשחוט משום דהרוב מעיד שהן כשרות והקשיתי לעיל דהא בדבר שיש לו מתירין לא אזלינן בתר רוב ולפמ"ש אתי שפיר דאם הרוב מעיד שכשרות א"כ הוה אוכל נפש א"כ שייך מתוך שהותר השחיטה לצורך דא"ל דאם היא טריפה שוב לא הוה שוה לכל נפש דזה אינו דטריפה בודאי שוב לא יהיה דהרוב מעיד כן וא"ל דהו"ל דבר שיל"מ דזה שייך לענין יו"ט דעד שתאכלנו באיסור קצת תאכלנו בהיתר ברור. אבל עכ"פ אוכל נפש בודאי מקרי דהא אמרת שהיא דבר שיש לו מתירין לאחר יו"ט א"כ ע"כ אתה מחזיק שהוא אוכל נפש בעצמותו וז"ב מאד. ויתכן יותר דבאמת בצ"ץ סי' ס"ט הקשה בשם חתנו הגאון בעל עבודת הגרשוני דבביצת ספק טריפה לא שייך כלל דבר שיל"מ דממנ"פ מותר דאם יתברר אח"כ שהיא כשרה שוב גם כעת מותר וכתב הצ"ץ דמכל מקום כעת כל שהוא ספק אסור לאכול ועושה איסור אף שבאמת הוא מותר ע"ש. ולפ"ז גם כאן קשה ממנ"פ הא אם נימא דהוא יש לו מתירין גם כעת הוא מותר וצ"ל כמ"ש הצ"ץ דכעת אסור עכ"פ מספק ולפי"ז זהו מצד איסור יו"ט אבל אוכל נפש הוא בודאי ומותר. ומעתה זהו בשאר בהמות אבל בבהמה דאתרע בה החזקה שוב ל"ש לומר דהוא אוכל נפש דדלמא אינו אוכל נפש וז"ב כשמש. ובזה מיושב כל הקושיות הנ"ל דשפיר מוקי בהפריס ע"ג קרקע וא"ל דא"כ היאך שוחטין ביו"ט דעכ"פ יש ריעותא דז"א כיון דהרוב מעיד שהיא כשרה שוב לא שייך לומר דאינו אוכל נפש דהא הרוב מעיד דהוא אוכל נפש וכמ"ש דלא שייך דשיל"מ בזה משא"כ כאן. ובזה מיושב הא דאמרו ולא ממקום שטובחת אכילתה והיינו דלא כר"ה ולפ"ז שוב אתחזיק בה ריעותא. ולפמ"ש אתי שפיר דשם עכ"פ אוכל נפש בודאי מקרי דעפ"י הרוב בודאי יהי' אוכל נפש וא"כ הרי הותר לשחוט בהמה ומקרי אוכל נפש וא"כ למה נחמיר ביו"ט יותר מבחול כל דע"כ צ"ל דמקרי אוכל נפש ודו"ק:
437
תל״חובזה יש ליישב דברי המהרש"ל שכתב ליישב דברי הרא"ש דכל שלא כלו לו חדשיו בעי שיפריס ע"ג קרקע דחיישינן לריסוק ותמהו עליו דמה ענין ריסוק ללא כלו לו חדשיו דהחשש הוא משום נפל. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שלא כלו לו חדשיו א"כ עד ז' ימים חיישינן שמא אינו אוכל נפש כלל א"כ שוב חיישינן לריסוק אברים דהו"ל דבר שיש לו מתירין דשמא יתרסק כעת וא"ל דהו"ל חזקה ורובא דהא בי"ט ל"מ רובא דהוי דבר שיל"מ וא"ל דכל שהוא דבר שיש לו מתירין שוב עכ"פ אוכל נפש הוה דזה אינו דמכל מקום באותה זמן איסור הוא וא"ל דשייך ממנ"פ דאם יתברר אח"כ שהיא כשרה ממילא היתה כשרה דזה אינו דלא כלו חדשיו א"כ הוא חלוש היצירה ויוכל להיוה שתתחזק ותעמוד על בריאותה או לא תתחזק וא"כ הזמן מברר זאת ולא שייך לומר בזה אגלאי מלתא למפרע דזה תלוי בזמן ובסיבות הקורות אותם אח"כ וכבר נודע מ"ש הנימוק"י דלא שייך אגלי מלתא למפרע בהפילה דיוכל להיות שהפילה מאיזה סיבה ע"ש ר"פ החולץ ובכה"ג שוב הו"ל דבר שיש לו מתירין ואסור וז"ב. עוד היה נראה לי ליישב דברי הרא"ש דהנה בהא דאמרינן בחולין דף ט' דנחלקו אביי ורבא אי ילפינן מסוטה כהב הרשב"א בחידושיו דסברת אביי הוא דמחלק בין ספק הבא במקרה לספק בתולדה דבתולדה חיישינן מה"ת לספיקו ואסור ע"ש. ולפי"ז נראה לי לענין איסור יו"ט כל שלא הפריס ע"ג קרקע ניהו דר"נ ס"ל דבה"ר אין בו משום ריסוק אברים י"ל דעכ"פ מיעוט דמיעוטא בודאי שיש חשש ריסוק אברים ושוב לענין לשחטו ביו"ט שוב הו"ל ספק הבא בתולדה דמצד בה"ר יש חשש בשעה שיצא מבית הרחם אם לא נתרסק ושוב בודאי חיישינן כל דהוה דבר שיל"מ חיישינן אף למיעוט. ובזה מיושב היטב קושית הט"ז דמ"ש מהא דאתיליד ריעותא בבהמה ואפ"ה מסקינן דמותר לשחטה ביו"ט. ולפמ"ש אתי שפיר דשם הוה ספק הבא במקרה דחיישינן שמא נשתברו רוב צלעותי' והו"ל ספק הבא במקרה דלזה לא חיישינן וז"ב. איברא דלכל הדברות ואמירות אכתי קשה קושית הצל"ח בהך דאמר מפני שצריך לבדקן ושם החשש שמא תפקע באור והוה הבערה שלא לצורך והרי הותר הבערה שלא לצורך דאמרינן בהבערה ג"כ מתוך. והנה לפמ"ש לעיל דדוקא באוכל נפש שייך מתוך וא"כ אם נימא דהבערה כיון דהוא כאוכל נפש שוב הותר א"כ כל דחיישינן שתפקע ולא תהי' כלל לצורך אוכל נפש שוב אסור אבל לפמ"ש הרב המגיד בפ"א מיו"ט דהבערה דמותר הוא בשביל שכתיב לא תבערו אש ביום השבת הא בי"ט שרי וא"כ מה נ"מ בין לצורך בין שלא לצורך והיא לכאורה קושיא נפלאה אמנם נראה דהדבר נכון דהנה בירושלמי פרק משילין אמרו מהו להדליק נר של אבטלה א"ל אסור מתניתין פליגא על חזקי' לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת ביום השבת אי אתה מבעיר אבל אתה מבעיר ביו"ט וכו' ר"נ אחוה דר"א בעא קמי' ר' יוחנן א"ל לא תאסר ולא תשרי ומצאתי בהה"מ פ"א מיו"ט שם שכתב דאף דר' יוחנן אמר דלא תאסר ולא תשרי לא סמך עליו רבינו משום דבש"ס דילן משמע דר"י עצמו ס"ל דאמרינן בהבערה מתוך. ומעתה כאן דרבה בב"ח אמרי' משום ר' יוחנן דמפני שצריך לבדקן וא"ל מפני שצריך לחסמן א"כ י"ל כיון דנראה דר"י מספקא בזה אי אומרים בהבערה מתוך שפיר נסתפק גם כאן אי אסור מפני שצריך לבדקן או מפני שצריך לחסמן. ולפענ"ד מ"ש ר"י לא תאסר ולא תשרי הוא מפני שנסתפק בתרי לשונות אי הטעם מפני שצריך לבדקן או שצריך לחסמן. ובזה י"ל הא דאמרו אנן מפני שצריך לחסמן מתנינן לה והקשה בצל"ח דא"כ נפשוט להיפוך דמדלא אמר מפני שצריך לבדקן ש"מ דל"ח. ולפמ"ש אתי שפיר די"ל דלכך אמר ר"י מפני שצריך לחסמן דהוא נסתפק אי הבערה מותר במתוך ודלמא שרי ולכך צריך לאסור מפני שמחסמו אבל לעולם דגם מפני שצריך לבדקן חיישינן אם נימא דבהבערה לא שייך מתוך וא"כ באתיליד ריעותא דלענין שחיטה דלא שייך מתוך שוב אסור וכמ"ש:
438
תל״טובזה יש ליישב גם דברי הרי"ף שלא הביא כלל הך אבעיא דשחטה ביו"ט ותמהו ע"ז. ולפמ"ש א"ש דלדידן דבהבערה אמרינן מתוך ולא קי"ל כהך דמפני שצריך לבדקן רק מפני שצריך לחסמן והרא"ש סייע לזה מדר"ל אמר משום לענין רעפים וביש"ש תמה דהא מכל מקום יכול להיות גם מפני בדיקה ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא לר"י יש להסתפק בזה דהוא מסופק אי אמרינן בהבערה מתוך אבל לדידן דקי"ל דאמרינן מתוך בהבערה א"כ ע"כ מפני שצריך לחסמן תנן וא"כ מה"ת לחוש שמא לא יבדקו יפה יפה וא"כ כל דלא נזכר בברייתא חשש שמא לא יבדקו מה"ת לחוש לזה אף במקום דלא שייך מתוך כנלפענ"ד ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד. ובזה מיושב קושית העבה"ג הנ"ל דאנן קי"ל דמי שלא מל בשבת אסור למול בשבת דשמא לא יוכל למול ומחלל שבת והוא מהמרדכי שכתב מקורו מהא דאמרינן מפני שצריך לבדקן והרי אנן קי"ל כמ"ד מפני שצריך לחסמן. ולפמ"ש יש לומר דהמרדכי מפרש דלכך אמר מפני שצריך לחסמן משום דבהבערה אמרינן מתוך ור"י ס"ל בש"ס דילן דאמרי' מתוך ומה דאמרו בירושלמי לא תאסר ולא תשרי אפשר שמפני כבוד רב וחזקי' דס"ל דאסור להדליק נר אבטלה מפני שא"צ ולא ס"ל דביום השבת הוא דאסור ולכך אמר לא תאסר ולא תשרי אבל באמת לא יוכל לסבור מפני שצריך לבדקן אבל במקום דשייך החשש כגון במילה בשבת שפיר חיישינן וז"ב ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בפרמ"ג בשפ"ד ס"ק ג' כתב ליישב קושית השאג"א הנ"ל ויש לי הרהורי דברים על מ"ש שם ואכ"מ. אך מ"ש שם דכפי הנראה דאם שחט ע"מ שימצא כשר א"כ כי נמצא טריפה אין כאן חיוב חטאת שהרי מלאכת מחשבת אסרה תורה לא זכיתי להבין דבריו דמלבד שהוא נגד המשנה דשוחט ונמצא טריפה וכמ"ש בעצמו אף גם דמה ענין זה למלאכת מחשבת דגוף המלאכה חשב לעשות רק דאריה דאיסורא רביע עלי' מצד טריפותה אבל הי' כאן נטילת נשמה או מפרק ומקרי מלאכת מחשבת וז"פ לפענ"ד ודבריו צ"ע. והנה במ"ש למעלה דטריפה לא מקרי שוה לכל נפש. אחר כמה שנים שנת תרי"ב הגיד לי אחד קושיא בשם ספר מלא הרועים באות ק' בהא דאמרו בחולין דף נ"א לימא מסייעא לי' עגל שנולד ביו"ט שוחטין אותו ביו"ט וע"כ דאין בו משום ריסוק אברים וע"ז הקשה לשיטת הרמב"ם דספיקות רק מדרבנן אסור הו"ל איסור דרבנן ושרי לעשות בידים וא"כ מותר לשחוט בשביל קטן. והשבתי בזה כיון דהוה ספק טריפה שוב אין שוה לכל נפש מקרי וחפשתי ומצאתי בפרמ"ג או"ח בט"ז סי' תקי"ב ובקיצור דבריו מצאתי שנסתפק בזה אי איסור מקרי אינו שוה לכל נפש וכתב די"ל דאריה דאיסורא רביע עלה וכמו תרומה ביד כהן דשרי לתקן ביו"ט ע"ש ויש לחלק דשם בעצמותו הי' ראוי וגם אם ישאל על התרומה ויפריש ממקום אחר אז תהי' מותרת אבל כאן גוף הדבר הוא טריפה וצ"ע. ובגוף הקושיא נראה לפענ"ד בזה דאסור לשוחטו דניהו דמותר לספות בידים לקטן נבילות אבל מ"מ למה ישחט זה לתת להקטין נבילות והוא יעבור על נטילת נשמה כל דאינו חזי לו ומוטב שיתן לו נבילה מיהו יש לדחות כיון דמקרי אוכל נפש בשביל הקטן שוב הוה אוכל נפש ושרי ביו"ט. עוד הי' נראה לי דבר חדש דאם נשחוט ספק טריפה בשביל קטן יש לחוש שמא יאכל גם הגדול כעין מ"ש התוס' ריש חולין בשם ר"ת דלכך אין נותנין לחש"ו לשחוט אף לכלבים דלמא יאכלו ממנו ע"ש ושאני נבלות דהכל יודעים שהיא נבלה ולכך מותר לספות משא"כ בזה ששוחט מאן מפיס שהיא טריפה. ומ"ש במלא רועים לחדש דכל דהוא ספק איסור תורה אסור לספות לקטן דקרי בי' לא תאכילנה לא נהירא לפענ"ד ועיין נדה מ"ו ע"ב דמיפר לה ממנ"פ אי דאורייתא דאורייתא ואי דרבנן קטן אוכל נבילות וע"ש בחידושי הרשב"א והר"ן דזה מקרי ספי בידים ואפ"ה שרי אף דהוה ספק איסור תורה דשמא נישואין דרבנן ומופלא הסמוך לאיש ספק דרבנן ואף דיש לדחות מ"מ גוף דבריו לא מסתבר ודו"ק:
439
ת״מוהנה הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י אמר לי שנת תרי"ד במ"ש המ"א סי' תצ"ח על דברי הד"מ דבעגל שנולד ביו"ט ליכא חזקת היתר והמג"א תמה דלמה ליכא חזקת היתר וע"ז אמר כיון דהושיט ידו למעי בהמה היא בעיא דר' הושעיא וא"כ אותן סימנים של העגל אם הי' רצה לשחוט אתמול לא הי' יכול רק ע"י שחיטת אמו אבל היום שנולד ורוצה להתירו ע"י אותן סימנים של העגל זה מקרי חזקת איסור ולא דבר נכונה דזה לא מקרי חזקה איסור דרק דשא אחידא באפי' ול"מ להלבוש דמטעם חלדה היא א"כ אינו איסור בעצם ואף להט"ז דנחלק עליו מכל מקום אם היה רוצה להרוג הבהמה אתמול היה יכול לשחוט הולד תמול בסימנים וא"כ לא מקרי חזקת איסור ועיין בתוס' חולין דף י"א שכתבו דהבהמה יש לה חזקת היתר דבמעי אמה לא היתה בכורה ומזה רצה הגאון מהר"י אשכנזי להוליד לענין חלב דלא מקרי חזקת איסור דבמעי אמו שרי ונחלק עליו בשעה"מ פ"ט מט"מ ע"ש ומכ"ש כאן להיפך עכ"פ בידו היו להוציא הולד מהבהמה ולשוחטה ודו"ק. והנה בשנת תרט"ז למדנו בחולין דף נ"א דבית הרחם אין בו משום ריסוק אברים ופריך הש"ס ומשני שאם נולד הוא ומומו עמו שהוא מן המוכן וכ"ת בשיצא דרך דופן והא לא קדיש בבכורה והקשה אחד מהתלמידים ושמו יעקב מענקיש נ"י דלמא מיירי שיצא ראשו מקודם והחזירו דהוה כילוד ואח"כ יצא דרך דופן ושייך בכורה ומ"מ אין בו משום ריסוק אברים דהא לא יצא רק ראשו דרך ביה"ר. והשבתי דזה אינו דמלבד דאין זה מוכרח דכל שהחזיר אח"כ ויצא דרך דופן שוב לא נתקדש ומה דאמרו דיצא ראשו היינו שנחשב לידה מיציאת הראש אף שכבר החזיר וכבר נתקדש בבכורה או שהו"ל כילוד שאינו ניתר בשחיטת אמו אבל אם יצא אח"כ דרך דופן שוב לא נתקדש בבכורה ועיין חולין ס"ט ע"ב ובש"ע סימן שי"ט אף גם דאפשר דביציאת ראש בלבד נתרסקו אבריו אף שהי' מונח כולו בבהמה. וגם השיב ש"ב החריף מוה' אברהם לבוב נ"י דהא אם נימא מוקצה לחצי שבת שוב הו"ל מוקצה דהא בשעה שהתחיל ראשו לצאת דרך בה"ר הי' אסור משום ריסוק אברים ושוב אף שלא יצא אח"כ עכ"פ נתקצה עכ"ד. ואף שיש לומר דר"ש ס"ל אין מוקצה מחמת איסור רק גרוגרות וצמוקים בלבד ושם אליבא דר"ש קאי דפוטר ביוצא דופן מכל מקום בלא"ה אתי שפיר דהרי בביצה כ"ו מקשה שם דאם נימא מוקצה לחצי שבת למה הוה מן המוכן ומשני דיתבי דייני אפומא דבירא והרי כל שהולידה דרך בהר"ח הי' אסור ועכ"פ לא ישבו דייני התם ושוב הו"ל מוקצה ודו"ק:
440
תמ״אוהנה בביצה דף מ"ם אמרו אי את תלית לך אית לך סימנא בגווה זיל שקיל ואי אינהו תלו לך אסחת דעתך ולא תשקול ופירש"י משום בשר שנתעלם מן העין. והנה בהגה"מ פ"ח מא"מ מביא מזה ראיה דקי"ל כרב בזה. ובאמת שהיא תמוה דלפמ"ש הה"מ בש"ס דילן משמע דלא קי"ל כן דהרמב"ם פסק כירושלמי ע"ש והרי כאן מבואר סתם גמרא כרב וכמדומה שכבר כתבתי בזה באיזה מקום ולא ידעתי מקומו והנראה בזה דהנה רש"י פירש עוד משום מוקצה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבאמת טעם הפוסקים החולקים על הרמב"ם הוא משום דאזלינן בתר טבחי העיר שהם עכ"פ רוב ישראלים. והנה שיטת הר"ן בפרק א"צ דבדבר שיל"מ לא אזלינן בתר רוב והנה הצמח צדק סי' ס"ט כתב דהיכא דיש על דבר אחד שני איסורים ובאחד הוה דבר שיל"מ אף אותו איסור דשאין לו מתירין ל"מ ביטול דהא יכול להרוויח עכ"פ אותו איסור שיל"מ ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד דגם כאן כיון דאיסור מוקצה הוה דבר שיל"מ ולא אזלינן בתר רובא דעלמא ה"ה לענין בשר שנתעלם מן העין ג"כ לא אזלינן בתר רוב ואסור ודוק היטב: עוד יש לומר דהנה בטעמו של רבינו נראה לפענ"ד דלכך החמיר בבשר שנתעלם מן העין משום דבאמת כל הקדמונים הקשו דנימא סמוך מיעוטא לחזקת אבמה"ח וכתב הרשב"א במ"ה כיון דידענו שהתעסקו לבטל החזקה ורק שלא ידענו אם הם מומחים כיון שרוב הם מומחים והתעסקו לבטל החזקה שוב לא נשאר לצרף להחזקה ע"ש. ומעתה זהו כשחזינן שעכ"פ רצו להתעסק לבטל החזקה אבל כל שנמצא בשר ולא ידענו אם התעסקו כלל לבטל החזקה שוב אסור מטעם סמוך מיעוטא לחזקה וחיישינן שמא בא מרובא דעלמא שהם גוים ולא התעסקו כלל לבטל החזקה. אמנם שיטת המקילים הוא משום דכבר נודע מ"ש הרמב"ן והנמוק"י בענבי דמצנעי במקומו דכל שיש לתלות במקומו ממש אזלינן בתר קורבא. ולפ"ז כיון דבאותו עיר טבחי ישראל רוב יותר יש לתלות בקורבא דאותה עיר ולא בתר רוב של העולם ולפ"ז כאן דאם נתלה במקומו ממש שוב אסור משום מוקצה דהרי לא אסיק אדעתיה וע"כ צ"ל דמעלמא אתי לכאן ואותו איש לא אקצי מדעתיה וכל שהוא לא אקציה אינו מוקצה לשאר עולם וכמבואר בא"ח סי' ש"ה ולפ"ז כל שאי אפשר לתלות במקומו ממש שוב הוה רובא דעלמא נגדו ואסור ודו"ק. עוד יש לומר בטעמו של הרמב"ם דאזיל לשיטתי' דלענין שחיטה ס"ל כל ישראל בחזקת כשרות רק כשנודע שהוא כשר ולכך כל שנמצא אסור ועיין ש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק א' ודו"ק:
441
תמ״באשר שאלת למה דקיי"ל באהע"ז סי' כ"ח סעיף יו"ד דבהנאת מחילת מלוה מקודשת ונסתפקת אם דוקא בהגיע זמן פרעון אבל כשלא הגיע הזמן פרעון קודם לא שייך הנאת מחילת מלוה דאכתי לא הגיע הזמן או לא. הנה יפה הערת ושאלת ראשונים הוא. ומצאתי במחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' ג' שהאריך בזה וכתב שכן נראה מדברי התוס' בב"ק דף צ"ט דבלא הגיע לו הזמן כיון שא"י לתבעו בדין לא חשוב כנותן לו כלום ע"ש. והנה מה דפשיטא לי' להגאון ז"ל דמדברי התוס' נראה כן מבעיא לי טובא. והנה כפי הנראה כוון הגאון לדברת התוס' שם ד"ה אלא שכתבו בשם ר"י דאף דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כיון שא"י לתבעו בדין בעד שכרו עד שמחזיר לו החפץ אין חשוב כנותן לה כלום. והנה לכאורה הי' נראה לי דאין ראיה משם דהנה בהלכות שכירות סי' י"ד כתב הרב המחנה אפרים בעצמו לענין שדכן דלא שייך בזה ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כיון דאין מגיע לשדכן דבר עד שיגמר כל הענין א"כ כל שלא נגמר לא מגיע לו כלום. ומעתה יש לומר דגם לענין שכירות של הפועל שקיבל לעשות נזמים ושיראין וכדומה ניהו דכל שנאנס או שחוזר בו יכול לחזור בו והוה כאן סוף מלאכתו וכמ"ש הריטב"א בחידושיו לקידושין דף מ"ח הובא בש"ך חו"מ סי' קכ"ו ס"ק ע"ו מ"מ כל שהכלי בידו ושכירות אינה משתלמת אלא לבסוף א"כ כל שלא גמר מלאכתו ואומר שיגמור אח"כ לא מצי לתובעו עדיין דבחצי מלאכתו אינו שוה כלום דבשלמא כל שנאנס הכלי מידו בחצי מלאכתו או שרוצה לחזור בו ויכול לחזור בו דהתורה הרשתו א"כ הוה זה סוף מלאכתו אבל כל שאינו רוצה לחזור בו ולא גמר מלאכתו ושכירות אינה משתלמת אלא לבסוף אף למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כמ"ש התוס' שם וא"כ כל שלא החזיר לו הכלי א"י לתבעו ובפרט כשכבר נגמר כלה רק שאינו מחזיר פשיטא דא"י לתבוע ולכך א"י לקדשה בזה אבל במלוה שלא הגיע הזמ"פ כיון דמגיע לו המלוה אח"כ שפיר הוא יכול לקדשה בזה. אך לפ"ז יקשה דא"כ אמאי צריך שיהי' ממון אחר וכמו דאמרו בש"ס בממון אחר ול"ל ממון אחר ומשום דאומן קונה בשבח כלי ת"ל דכל שמחזיר הכלי יכול לקדשה. וע"כ נראה דגוף דברי התוס' צריכין ביאור דמה קשיא להו עד שהוצרכו לזה וגם תירוצם הראשון תמוה שכתבו דסברא היא שאינה מקודשת במה שמוחל לה אפילו לא יהא אומן קונה בשבח כלי שאין דעתה להתקדש עד שיבאו לידה דא"כ תקדוש עכ"פ בבאו לידה ול"ל ממון אחר. וכבר נתקשה בזה בשו"ת מהר"ש יונה סי' ס"ה והובא בשעה"מ הלכות אישות ה"ג ע"ש שנדחקו שניהם גם יחד. והנראה בזה דהנה באמת כוונת התוס' הוא דלקדשה בהנאת מחילת מלוה דבמלוה עצמה הא שם בס"ד ס"ל דבמלוה אינה מקודשת לכ"ע וכ"כ הב"ש בהדיא סי' כ"ח ס"ק ל"ח בכוונת התוס' לפ"ז יקשה כיון דבהנאת מחילת מלוה איירי למה באמת לא תהי' מקודשת אף לרבנן וכבר האריך בזה בשו"ת מהר"ש יונה שם ובשעה"מ ועיין בחידושי פ"י בב"ק שם שהרגיש ג"כ בזה. אמנם נראה בכוונת התוס' דהנה כל הטעם דבמלוה אינה מקודשת ובהנאת מחילת מלוה מקודשת הוא משום דמלוה שהיה אצלה כבר אין לה הנאה מחודשת משא"כ הנאת מחילת מלוה זה הנאה מחודשת דהיתה צריכה שתתן פרוטה לפייסו שיתרצה למחול. ולפ"ז זהו אם הי' מקדשה תיכף בשעה שמחל לה אבל כאן הרי אין רצונה להתקדש עד שיבאו לידה וא"כ גם הפרוטה של הנאת מחילת מלוה כבר עברה שכבר נגמר הפרוטה של הנאת מחילת המלוה שהוא אמר לה התקדשי לי בנזמים ושיראין שתעשה לי וכבר גמר אותו והיא לא רצתה להתקדש עד שיחזיר לה הכלי א"כ כבר עבר הנאתה ולכך אינה מקודשת וז"ב בכוונת התירוץ הראשון של התוס'. ומעתה גם כוונת התירוץ השני יבואר היטב דאפילו שניהם רוצים שיחול קודם שיחזיר כיון שא"י לתבעה בדין והיינו דכיון שא"י לתבעה בדין עד גמר המלאכה והחזרה לבעלים הכלי א"כ ל"ש הנאת מחילת מלוה דבשלמא במלוה שחייבת לו ניהו שלא הגיע הזמן עדן כיון שיגיע הזמן אח"כ א"כ יש לה הנאה בפרוטה שהיתה רוצה לפייס אותו שימחול לה המלוה אבל בזה שא"י לתבעה עד שיחזיר לה א"כ מה הנאה מגיע לה כל שלא החזיר לה הכלי א"י לתבעה כלל וכשמחזיר לה הכלי הוא תרצה לשלם לו השכירות ומה הנאה מגיע לה כלל כל שלא גמר הכלי והחזיר אינו בגדר מלוה דאף שישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ומגיע לו שכירות מתחלה כמ"ש הש"ך בסי' קכ"ו באורך מכל מקום אינו כמו מלוה שנתחייבה לשלם ויש לה הנאה גדולה מה שלא תצטרך לשלם לו אבל בהנאת מחילות השכירות כל שא"י לתבעה מקודם אין לה שום הנאה עדיין כל שלא החזיר דניהו דהוא נתחייבה לו אבל אין שם מלוה עליה להיות נקבע עליה שם זמן פירעון שתצטרך לפייס שימחול לה או שירוח לה וז"ב לדעתי מאד מאד בכוונת התוס':
442
תמ״גוראיתי להב"ש שם שכתב בכוונת התוס' דל"ד למלוה שלא הגיע זמן פירעון דש"ה דכל שלא החזיר לה החפץ אין שם הלואה עליה ודברי' סתומים ולא נודע כוונת חילוקו. ולפענ"ד כוונתו כמ"ש דזה אינו בגדר מלוה שיהי' שייך הנאת מחילת מלוה אלא שלפ"ז לא הי' צריך לדחוק במ"ש בהג"ה שם בעשה לה מלאכה אצל אחר וכו' דשם כיון דיש לו מלוה ביד אחרים ניהו דאין שם הלוא' עליה כל שלא מחזיר מ"מ יש לה הנאה מחודשת וכמו בכל מלוה ביד אחרים ובאמת יש לו מלוה ביד אחרים דכשיחזור נתחייב לו כבר האחר דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף. יהיה איך שיהיה בין כוונת הב"ש הוא כן או לא החילוק נראה נכון כמ"ש. וראיתי להקצה"ח סי' קכ"ו שם שהשיג על הש"ך שם ס"ק ע"ו הנ"ל שדעת הש"ך דלמ"ד ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף דחייב לו הלואה מהשתא אלא דהוה כלא הגיע זמ"פ והקצה"ח חולק עליו וכתב דגם למ"ד ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף אין כאן הלואה עד שיחזיר ורק אם מחזיר נעשה למפרע מלוה ולמ"ד אין לשכירות אלא לבסוף אז אינו מתחיל הלואה רק להבא ע"ש והביא ראיה מהב"ש במ"ש דאינו הלואה כלל שמחזיר לה דהיינו דהלואה אינו מתחיל כלל בעת המלאכה אף למ"ד ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף ע"ש. והנה מלבד שזה דחוק בדברי הב"ש שהרי הזכיר דברי הריטב"א שהובא בש"ך שם ויכתוב סתם נגד דברי הש"ך מה שהש"ך הכריח בראיות והיה לו להזכיר עכ"פ דלא כהש"ך אף גם דגוף דברי הקצ"ח במה שחולק על הש"ך במחכ"ת אין בהם כדי השגה דמ"ש שם ראיה דאל"כ ונימא דמתחיל הלואה מהשתא רק דלא הגיע הזמן פרעון א"כ מ"פ מ"ט דר"מ דהא לפי מה דאמרו שם דר"מ ס"ל דהמקדש במלוה מקודשת א"כ אמאי לא נתקדשה לר"מ באותו ממון וא"ל דהו"ל מלוה הא ס"ל המקדש במלוה מקודשת ואטו בלא הגיע הזמן לא תתקדש וע"כ דאינו שם הלואה כל שלא החזיר. במחכ"ת דבריו תמוהים דהרי בס"ד שם אמרו דכ"ע ס"ל דהמקדש במלוה אינה מקודשת וא"כ גם לר"מ לא מתקדשת. ומאד תמהני אחר שהי' לפניו דברי התוס' והב"ש איך לא הרגיש שהתוס' לא כתבו רק דתתקדש בהנאת מחילת מלוה וע"כ דמשום מלוה בעצמה לא מתקדשה משום דס"ל לכ"ע דהמקדש במלוה אינה מקודשת וכמ"ש הב"ש בהדיא. ובאמת להך אוקמתא דבמקדש במלוה פליגי י"ל דלר"מ מתקדשה באמת באותו ממון עצמו וגדולה מזו רצה המהרי"ט לומר דלמאי דאוקמא דפליגי בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מתקדשה לר"מ באותו ממון עצמו מטעם דהו"ל כהנאת מחילת מלוה דהו"ל מלוה שיש עליו משכון ע"ש ובשעה"מ שם באורך. עכ"פ קושית הקצה"ח אין לו מקום כלל וגם תמהני דלפי דבריו גם למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אינו מתחיל הלואה רק משעה שמחזיר נעשה הלואה למפרע וא"כ אמאי לא תתקדש לרבנן באותו ממון דניהו דס"ל דהמקדש במלוה אינה מקודשת היינו משום דהנאה כבר עברה וכמ"ש הר"ן אבל כאן הא המלוה והקידושין נעשין כאחת בשעה שמחזיר נעשית הלואה למפרע וא"כ אמאי לא תתקדש ועכ"פ בהנאת מחילת מלוה תתקדש ובזה לא שייך דברי הב"ש דאדרבא כיון שלא נעשה הלואה מקודם שהחזיר א"כ תתקדש בשעה שהחזיר באותו ממון עכ"פ מכח הנאת מחילת המלוה ועיין בפ"י בחידושיו לקידושין דף מ"ח שם ברש"י שכתב כעין זה וע"כ דהלואה למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף מתחיל מעת המלאכה ושפיר הו"ל מלוה גמורה וגם הנאת מחילת המלוה לא שייך וכמ"ש בכוונת התוס' דעכ"פ אם לא יוכל לתבעה בדין אין שם הלואה עלי' וז"ב מאד. ומ"ש הקצה"ח ראיה מלשון רש"י בקידושין דף מ"ח ד"ה ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף דכתב דלבסוף כשמחזיר לה נעשית מלוה אין ראיה כלל דזה כתב רש"י ההיפוך מהא דאין לשכירות אלא לבסוף דשם שפיר מתקדשה דלא נעשית הלואה כלל כמ"ש הפ"י דכשמוחלו אצלו לשם קידושין היא מוחלו ולא נעשית מלוה אצלו והיינו משום דלא נעשית הלואה בעת המלאכה וכ"כ התוס' בב"ק דף צ"ט אבל למ"ד ישנה לשכירות נעשית הלואה למפרע והיינו דמעת המלאכה נתחייב לי'. ומאד תמהני דהקצה"ח במחכ"ת גייז ליה לדברי רש"י שם שהרי רש"י כתב בהדיא דלמ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כל פרוטה ופרוטה שנגמרה נתחייב בה להפועל הרי דברי רש"י ברור מללו שנתחייב בעת המלאכה וכ"כ רש"י בב"ק דף צ"ט בהדיא דמיד שנגמר פרוטה נתחייב לו למ"ד ישנה לשכירות וכו' ושם אין מקום לנטות להבנת הקצה"ח ששם לא סיים בשעה שמחזיר נעשית הלואה למפרע וגם בתוס' שם מבואר כן בכל דבריהם למעיין היטב ועיין בשיטת מקובצת שם ותמצא כן בהדיא. וגם בגוף דברי הקצה"ח שכתב כן בפשיטות תמהני דנעלם מעיניו דברי התוס' בכתובות דף ס"ט ד"ה מעמלא דבתי שכתבו דמיירי שהשכיר הבית לשנה ועמד בו השוכר חצי שנה ואע"ג דכבר נתחייב על מה שעמד בבית גובה ולא חשיב מטלטלין כיון דשכירות אינה משתלמת אלא בסוף הרי דבריהם ברור מללו דכיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וזה אף למ"ד ישנה לשכירות מתחלת ועד סוף כמ"ש התוס' בב"ק שם ובע"ז דף י"ט ובקידושין שם ובב"מ דף ס"ה אף שכבר נתחייב על מה שעמד בבית הרי דנתחייב כבר אף שלא נגמר השכירות שהשכירו לשנה וע"כ דלמ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף והכי קי"ל כמ"ש הש"ך שם נעשה הלואה בכל פרוטה ופרוטה. ומצאתי בתומים שהביא בשם חידושי הגרשוני שכתב דע"י דברי התוס' האלו שקטה קושית הש"ך ומלבד שאין בדבריו ממש כמ"ש בתומים ודבריו נכונים מאד אני תמה דאדרבא משם סייעתא רבה לדברי הש"ך הנ"ל ותמהני על הש"ך שלא זכר דברי התוס' אלו וכן נראה מדברי התוס' בב"ב דף ה' ע"ב ד"ה כי היכא שכתבו בא"ד וז"ל אבל גבי בכור דאכתי לא אתחייב עד לאחר שלשים וכו' וכן שוכר שמא יפול ביתו של משכיר ויצטרך שוכר לצאת וכו' הרי שנקטו חששה רחוקה ולא כתבו בפשיטות דגם גבי שוכר כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף אינו מתחיל הלואה כלל עד שנגמר השכירות וכמ"ש הקצה"ח וע"כ דלמ"ד ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף נעשה הלואה בכל פרוטה ופרוטה וה"ה שם בכל יום ויום רק דאינה משתלמת אלא לבסוף לכך הוצרכו לחפש אחר טעם אחר דשמא יפול ביתו ודו"ק היטב. עכ"פ ליתנהו לדברי הקצה"ח שכתב בפשיטות כן מלשון רש"י ותוס' וסוגית הש"ס ובמח"כ אזיל בתר איפכא וכמ"ש וגם דברי הב"ש א"א להעמיס כן שיכתוב נגד הש"ך בפשיטות. ומעתה נחזור לנידון דידן דעכ"פ מבואר בדברי הב"ש שבמלוה שלא הגיע הזמן פרעון מקודשת במחילת מלוה. והנה לכאורה רציתי לומר דל"מ מחילת מלוה כל שלא הגיע הזמן שאיך מועיל מחילתו קודם שהגיע הזמן פרעון ודמי למה דמבואר בחו"מ סי' ר"ט ס"ד בהג"ה דא"י למחול דבר שלבל"ע. אמנם באמת כבר כתבתי שם בגליון בחו"מ בס"ח דלמחול החוב קודם שהגיע הזמן פרעון ודאי יכול למחול וכ"כ במהרי"ק בסי' פ"ט ע"ש שהארכתי ומן האמור ראיה ברורה דלמ"ד ישנה לשכירות מתחיל הלואה בעת המלאכה דאל"כ למה הוצרכו התוס' לחדש כמה דברים דלמה לא יועיל המחילה במלוה שלא הגיע הזמן פרעון וכמ"ש הב"ש בכוונתם ת"ל דל"מ מחילה כל שלא נתחייב עד שמחזיר וע"כ דנתחייב בהלואה בעת המלאכה ודו"ק והיא ראיה נצחת דלא כהקצ"ה:
443
תמ״דשוב מצאתי בקהלת יעקב בליקוטיו על קידושין שרצה להעמיס בדברי הב"ש דכוונתו דלכך לא מועיל מחילה דלא יכול למחול כל שלא נתחייב ובמחכ"ת דבריו תמוהין דא"כ למה כרכרו התוס' מכח דא"י לתבעו בדין ת"ל דל"ש מחילה וע"כ דאין כוונת התוס' והב"ש כן דבאמת הו"ל מלוה שלא הגיע הזמן פרעון דכבר נתחייב ותדע דאם נימא כדברי הקצה"ח לא יוכל הבעה"ב לגבות כלל השכירות בתוך זמן השכירות דלא נתחייב לו כלל ואין עליו שום חיוב כלל בתוך הזמן וזה לא שמענו וע"כ דהחיוב כבר נתחייב וכמ"ש. והנה הך דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף לא נזכר מבואר בש"ע זולת בחו"מ סי' קכ"ו הנ"ל סי"ח מבואר בהדיא דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ומקור הדבר הוא בב"מ דף ס"ה וע"ג ובערכין דף י"ח (והגאון מהרי"פ ז"ל הרשים בב"מ דף ס"ה שם קידושין דף מ"ח ס"ג ובמחכ"ת כיון להא דפליגי אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ולדבריו הי' לו לציין גם ב"ק צ"ט וע"ז דף י"ט. אבל באמת אין ענינו לכאן דכבר כתבו התוס' בקידושין דף מ"ח ובב"ק שם דאף למ"ד דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מודה דאינה משתלמת אלא לבסוף) ולא רשם בעל עין משפט מקורו אבל הדין דין אמת כמבואר בחו"מ סי' שי"ז ס"א ועיין בסמ"ע שם וביו"ד סי' קע"ו סעיף וא"ו ובש"ך שם ס"ק ז' ודו"ק. והנה מצאתי בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח ז"ל סי' שכתב לחלק דע"כ לא נחלקו אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או לא רק בשכירות פועל אבל בשכירות קרקעות ומטלטלין מיד שנגמר השכירות וקנהו השוכר באיזה מהקנינים מיד נתחייב בשכירות ע"ש. והנה לדבריו הן נסתר מחמתו כל הראיות שהבאתי מתוס' כתובות גבי עמלי דבתי ומב"ב דשם מיירי בשכירות חפץ אבל באמת מכל הפוסקים לא נראה כן וכבר בא אחיו בא"מ סי' כ"ח ודחה דבריו משו"ת הרא"ש שהובא בסימן קכ"ו סי"ח הנ"ל שמדמה בהדיא שכירות חפץ לשכירות פועל וא"כ נדחה דברי הקצה"ח ומדויל ידו משתלם וגם ראיתי בא"מ שם שכתב על דברי הב"ש שהעמיס בתוס' דכוונתם על הנאת מחילה והוא כתב דכוונת התוס' למה דמוקי לה הש"ס דר"מ סובר דבמלוה מקודשת וכעין זה ראיתי בהפלאה בקידושין שם וכבר כתבתי כן בשם השעה"מ אבל אני תמה דאיך אפשר שתוס' ציינו בסברת הס"ד ויהי' דבריהם סובבים על מה שאמרו אח"כ וע"כ מחוורתא כמ"ש הב"ש וכפמ"ש בביאור כוונת הב"ש. וכעת נ"ל עוד ראיה דאי אפשר לומר בכוונת הב"ש דלכך א"י למחול משום דלא התחיל הלואה כלל וא"י למחול דבר שלבל"ע דא"כ מה יענה לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע מכ"ש שיכול למחול ואמאי אינה מקודשת וע"כ דאין כן כוונתם ודו"ק והרבה יש לי להאריך בדברי הא"מ שם ובמ"ש בהפלאה אך מה כחי כי אהי' עומד לריב עם כל אחד מהאחרונים והנראה לפענ"ד כתבתי ולכאורה היה נ"ל עוד ראיה דלא כקצה"ח מהא דאמרו דפליגי בהוסיף לה נופך משלו אם דעתו אמלוה או אפרוטה וקשה לפמ"ש הרשב"א במקדש בעיר ובמה שבתוכ' דלכאורה הוה מחובר ותלוש וכתוב דלא דמי למלוה ופרוטה דלמ"ד דעתה אפרוטה מקודשת דשם הפרוטה בעין והמלוה אינה בעין אבל במחובר ותלוש ששתיהן בעין למה יהי' דעתו על תלוש ולא על מחובר ע"ש. ולפ"ז גם כאן כיון דגם למ"ד ישנו שכירות מתחלה ועד סוף אין כאן הלואה קודם שמחזיר רק בשעה שמחזיר נעשה ההלואה למפרע א"כ המלוה והפרוטה שתיהם גם יחד בעין אך זה אינו דהא שם קיימינן למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי א"כ המלוה כבר חלף הלך לו ואינו בעין וז"ב:
444
תמ״הוהנה שאלני הרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש נ"י בהא דכתבו התוס' דל"מ לאוקמא דכ"ע ס"ל דאינה לשכירות אלא לבסוף דא"כ אמאי לא תתקדש וע"ז שאל דלפמ"ש התוס' רי"ד דאינו מתחייב רק עד שיגמר כל הכלי א"כ נוקי להא בהוסיף לה נופך משלו א"כ גוף הכלי כבר נגמר ונעשה מלוה עד שהוסיף נופך משלו. ולק"מ דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף א"כ לא נתחייב כל שאינו מחזיר הכלי כמ"ש התוס' רי"ד בפירוש וא"כ מה בכך שנגמר הכלי כל שלא החזיר אינו נעשה מלוה וז"פ. אחר כותבי כ"ז ראיתי בט"ז אהע"ז סי' כ"ח שגם הוא הבין כהקצה"ח הפלוגתא דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או לא והדר יפלא בעיני כמ"ש למעלה בכמה ראיות וצע"ג. והנה הרשב"א והריטב"א הקשו דאף אם נימא דאין אומן קונה בשבח כלי מכל מקום אמאי לא תתקדש בהאי הנאה דתפיס לי' אאגרא והו"ל כמלוה שיש עליו משכון וכתבו דלא מקרי משכון כיון דלא אתי ליד האומן בתורת משכון ע"ש ומזה למד הפרח מטה אהרן באשה שהשאילה דברים מהבעל ומת דלא חשוב תפיסה דלא בא לידה לשם משכון. ובגוף הדין מבואר כן גבי הא דאמרו בכתובות דף פ"ה גבי תפיסה לאחר מיתה וע"ש ברי"ף ור"ן מבואר גבי מלוגא דשטרי דזה ל"מ תפיסה. אך לפענ"ד היה נראה דבאמת זה אינו סברא דלא להוי משכון אם לא בא לידו בתורת משכון כמ"ש השבו"י ועיין בתוס' ב"מ דף פ' ע"ב ד"ה דקא שחולקין על סברת הרשב"א והר"ן הנ"ל. אך נראה דאם נימא כמ"ש הקצה"ח וקדמו הט"ז דגם למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום ההלואה חל בשעה שמחזיר למפרע וא"כ עכ"פ כ"ז שלא החזיר לא נתחייב לשלם לו א"כ ל"ש דתפיס לי' אאגרא דכ"ז שאינו מחזיר לא נתחייב עדן ובשעה שמחזיר אינו תפוס אאגרא וז"ב. ולכאורה היא ראיה ברורה לשיטת הט"ז והקצה"ח הנ"ל. איברא דיש להנדז ע"ז דניהו דלא נתחייב כל זמן שלא החזיר הכלי מכל מקום כיון שיש לו מלוה ואם מחזיר נתחייב למפרע מהראוי שתתקדש דעכ"פ יש לו מלוה עלי' ויש לו משכון שנקנה לו ע"ז המלוה. אך ז"א כיון דלא התחיל החיוב כל זמן שלא החזיר א"כ הו"ל דבר שלבל"ע דלא קנה. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית התוס' בהגוזל שם דלמה דמוקי דפליגי במקדש במלוה ור"מ ס"ל דמקודשת דהא רשב"א בשם ר"מ אמר דמלוה הרי כפקדון דאם לא נשתייר כלום אינה מקודשת ע"ש ולפמ"ש יש לומר דלר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ניהו דהמקדש במלוה אינה מקודשת אף לר"מ משום דאין לה הנאה מחודשת מכל מקום כאן שיש משכון ע"ז מקודשת דשיעבוד דמשכון יש כאן לר"מ ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו שם דפליגי אי אומן קונה בשבח כלי ופירש"י דאי יהיב לה מקדשה בשבחא דאי' לי' גב' ודייק התה"ד סי' ש"ט מזה דאומן אינו קונה כל הכלי רק השבח וקשה דא"כ אמאי מקודשת לר"מ דהא השכירות שמגיע לו הוה מלוה אי נימא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וא"כ הו"ל מלוה ופרוטה ואי נימא דדעתה אמלוה דלא אסיק אדעתא עוד דר"מ ס"ל דדעתא אפרוטה וא"כ אמאי מקודשת אך זה אינו דהא מוקי לה דר"מ ס"ל דאינה לשכירות אלא לבסוף וא"כ לא נקנה רק עד לבסוף ואז לא הוה מלוה ולאוקימתא ראשונה דפליגי באומן קונה בשבח כלי צ"ל דבאמת לא מקדשה בשכירות שלו רק בשבחא בלבד. ומיהו לפ"ז אם נימא דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מצי למסבר דאומן קונה בשבח כלי רק דדעתו אמלוה וא"כ אם קדשה בשכירות ובשבח הו"ל השכירות מלוה ולא קנה גוף הכלי על השכר ומה בכך דקנה השבח אבל השכירות הו"ל מלוה וז"ב כשמש דאם נימא דלא קנה רק נגד השבח השכירות נעשה מלוה דבשלמא אם קנה כל הכלי א"כ כל זמן שאינו מחזיר הכלי לא נעשה השכר מלוה דהא קנה לי' לכלי בעד השכר וכשמחזיר לו הכלי נותן לו הוא השכר:
445
תמ״וובזה מיושב היטב מ"ש הרא"ש בהגוזל ומיהו לאו ראיה היא דאיכא למימר דפליגי בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ותמהו המעד"מ והש"ך חו"מ סי' ש"ו דאין הבנה להדברים דסוף סוף צ"ל דאין אומן קונה בשבח כלי דאל"כ למה לא תתקדש בשבחא. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דמיירי דמקדש בשכירות ובשבחא דאיתא גבי' וא"כ הו"ל מלוה ופרוטה ודעתו אמלוה כדמוקי לה בהוסיף לה נופך ואף די"ל דכל דמקדש בשבחא דאית לה גבה היאך שייך לקדשה בשכירות דהא זהו בעד השבח אך זה אינו דיש לומר דבאמת השבח שוה הרבה יותר מהשכירות והשבח הוא במה שעשה לכלי וא"כ מקדשה עד"מ במה שנשבח ונעשה הכלי ומתחלה היותה גולמי כלי שוה ארבעה זהובים ועכשיו חמשה וגם מה שמגיע לו פרוטה שכר מלאכה דזה אינו נקנה לו בגוף הכלי רק במה שנשבח הכלי קנה השבח ולא השכירות כנלפענ"ד וצ"ע בזה. ומדי דברי זכור אזכור דברי הלח"מ פ"ג מנחלות הלכה ב' שהקשה בהא דכתב רבינו שם דהניח להם אביהם פרה מוחכרת או מושכרת דנוטל בה ובולדה פי שנים והקשה הלח"מ דמשמע דנוטל משכירות והא אמרו בערכין דף י"ח גבי ספינה והא איכא שכירות ומשני דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ומה"ט חשוב לי' עני וא"כ ראוי הוא ותירץ דאנן קי"ל ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ע"ש שכתב שהתירוץ הלז הוא עיקר. ותמהתי מאד דאף למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף דבזה לא נחלק אדם מעולם ויליף לה בב"מ דף ס"ה מקרא דשכיר שנה בשנה וכ"כ התוס' להדיא בקידושין דף מ"ח ובב"ק דף צ"ט והבאתיו למעלה דאף למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום מודו דאינה משתלמת אלא לבסוף ע"ש. וגם פה שגה במכ"ת הגאון מהרי"פ ז"ל שציין בערכין י"ח קידושין מ"ח ס"ג ובמחכ"ת ערבב וטרף ישנה לשכירות או אינה לשכירות עם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף והם שתי ענינים נפרדים. וביותר תמה אקרא היאך לא הרגיש הלח"מ בדברי רבינו בהלכה שלפניה שכתב דבספינה אינו יורש פי שנים ולמדה מהשג יד כמ"ש הראב"ד וא"כ ע"כ דס"ל דגם בשכירות אינו נוטל כדאמרו בספינה שם דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ואף דהרשב"א וה"ה תמהו על דברי רבינו ובש"ע השמיט דברי הרמב"ם לענין ספינה אבל בזה לא נחלקו רק שאינו ענין לסידור ב"ח ע"ש וע"כ דברי הלח"מ תמוהים מאד ומי שמיישבן שכר הרבה יטול מן השמים. וראיתי בקצה"ח סי' ער"ח שהביא דברי הלח"מ אלו והקשה דניהו דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום לא עדיף ממלוה שהגיע זמן פרעון בחיי אביו ואפ"ה אינו נוטל פי שנים. ולפענ"ד ל"ק משם דשאני מלוה דאף בהגיע הזמן הוה ראוי ממש דמחסר גוביינא אבל שכירות סד"א כיון דמחמת הפרה קאתי יהי' עדיף אבל מה שהקשיתי על הלח"מ תמוה מאד וצ"ע. ומצאתי בשיטה מקובצת ב"ב דף פ"ג גבי יפה לו קרקע כל שהוא שכתב דבשכירות פרוטה קונה ול"ש בזה ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף דכ"ז שלא הי' פרוטה ל"ש דנעשה מלוה בפחות משו"פ ע"ש. ולפ"ז בקידושין בשכירות פרוטה מקודשת ולא שייך ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף והוא דין חדש וצ"ע בש"ע אהע"ז סי' כ"ח. והנה המקנה בסי' כ"ח סי"א הקשה על דברת הרא"ש פ"ק דקידושין על הא דאמרו מנה אין כאן שהביא הרא"ש ראי' מהא דעשה לי שירים ונזמים דל"מ משכון כ"א שלא בשעת הלואתו ואח"כ כתב דבמשכון דידה מועיל אף בשעת הלואתו. והדברים תמוהים דממנ"פ אי סבר דמה שתופס האומן מקרי משכון א"כ הוה משכון דידה ולמה לא יועיל ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ל"מ דכיון דאינו מגיע לו שכר עד לבסוף כשיחזיר ל"מ תפיס לי' אאגרא ובשלמא אם משכן בשעת הלואה קני א"כ הוה עכ"פ משכון אף שלא תפיס אאגרא דאינו מגיע לו שכר עדיין מכל מקום קצת הנאה יש לו ולא גרע ממשכן בשעת הלואה דודאי אין לו הנאה דיכול לקדש במעותיו ולקנות וע"כ דמשכון בשעת הלואתו לא קני וא"כ אין בין משכון דידה למשכון דאחרים דסוף סוף עכ"פ לא מגיע לו עדן שכירות והו"ל כמשכון דאחרים דלא הו"ל מה למחול וז"ב ופשוט. ובמ"ש למעלה בשם הרשב"א בתשובתיו סימן אלף רל"ג דע"כ לא אמרינן דדעתו אפרוטה רק היכא דהפרוטה בעין נתיישב היטב מה דקשה בהא דמקדש במלוה דאינה מקודשת והרי בהנאת מחילת מלוה מקודשת וא"כ הרי המקדש במלוה יש בו הנאת מחילת מלוה ונימא דדעתו על הנאת מחילת מלוה שבה ובר"ן ותוס' רי"ד הרגישו בזה וכתבו דמקדש במלוה אין דעתו רק על המעות בעצמן ואינו מובן כלל ועיין שערי משפט סי' קצ"ט מ"ש בזה. ולפמ"ש הרשב"א א"ש דכל שאינו בעין רק שבכלל המלוה היא הנאת מחילת מלוה בכה"ג לא אמרינן דדעתו ע"ז כמו שאין דעתו באם מקדש בעיר ובמה שבתוכה על תלוש דוקא ע"ש:
446
תמ״זוהנה בשנת תרט"ו למדתי עם תלמודי אהע"ז הלכות קידושין ואור ליום ב' לך למדתי סימן כ"ח ארשום בקצרה מה שחדשתי שם. והנה החושן משפט ס"ק ט"ז הביא בשם הב"ח דבשאלה דחייב באונסין כל שנשתייר פרוטה הו"ל כמלוה ופרוטה. ובראשית ההשקפה תמהתי דכל הטעם דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה משום דזה הפרוטה בעין וכמ"ש רש"י בסנהדרין דף י"ט וברשב"א תשובה אלף רל"ג שבבאתי למעלה והרי כאן דלהרא"ש דעתה על כל מה ששאלה ומה מועיל מה שחייבת באחריות. ועיינתי בט"ז שמביא הב"ש ס"ק י"ז שהרגיש בזה אף שלא ביאר כ"כ. ולפענ"ד נראה דסברת הב"ח הוא דבאמת כיון שגם היא לא ידעה אם נאבד או לא א"כ גם היא נכנסה בכלל הספק שמא נגנב ולכך בפקדון דהי' בטוחה וא"כ אין לה שום ריוח דאינה חייבת באחריות לכך אמרינן דודאי לא נכנסה בספק זה ודעתה הי' שאם נאבד לא תתקדש דמה הנאה מגיע לה אבל בשאלה דמגיע לה הנאה אף כשנאבד דפטורה דעתה הי' שתתקדש בגוף החפץ במה שפטורה מלשלם ובמה שנשאר בעין אבל זה דחוק: אמנם העיקר נראה דהרי במלוה דאחרים מקודשת כיון דמגיע לה הנאה חדשה א"כ בשאלה דנתחייב לשלם א"כ מגיע לה הנאה מחודשת וא"כ בין אם נימא דמשעת שמירה נתחייבה לכשיאבד או בשעת דאירע האונס עכ"פ הנאה מחודשת אית לה וניהו דאינו רק מסלק הנזק מכל מקום כל שנשתייר פרוטה ודאי מקודשת כנלפענ"ד:
447
תמ״חומה שהקשה הב"ש דהא במסקנא מיירי הברייתא בפקדון שקיבל אחריות ואפ"ה אי יודעת סכום הפקדון לא נתקדשה יש ליישב דהברייתא אתיא כמ"ד דבמלוה ופרוטה דעתה אמלוה וא"כ אף דכאן מגיע לה הנאה מחודשת מכל מקום אינו זה הנאה שנתרצית להתקדש בו אבל הב"ח קאי לדידן דדעתה אפרוטה א"כ כאן ניהו דדעתה הי' על כל החפץ מ"מ עכ"פ נשתייר בו פרוטה וא"כ ממנ"פ מה תאמר שאין רצונה להתקדש באותה הנאה שוב הי' דעתה עכ"פ יותר על הפרוטה שנשאר בעין וכל הטעם דמלוה ופרוטה דעתה אמלוה שהנאתה מרובה והרי כאן יש לה הנאה מרובה גם כעת ואף שאין דעתה על אותה הנאה מכל מקום עכ"פ דעתה על הפרוטה יותר וא"כ שוב מקודשת. ובזה יש ליישב גם קושית הב"ש הנ"ל די"ל דפקדון כל שקבלה אחריות שוב נתחייבה בשעת קבלתה ושוב לא הגיע לה הנאה מחודשת והוה כמלוה דידה שאף שיגיע לו הנאה מ"מ כעת אין הנאה מחודשת משא"כ בשאלה דדעת הנימוק"י דרק משעת האונס נתחייב ולא הגיע הזמן רק בעת האונס והו"ל הנאה מחודשת ודו"ק היטב. והנה בהא דהמקדש במלוה אינה מקודשת רק בהנאת מחילת מלוה ושיטת הרמב"ם דדוקא כשירויח לה החוב בעת שהלוה לה. לפענ"ד נראה סברת הרמב"ם דבאמת לכאורה הרווחת הזמן לא הוה דררא דממונא דהרי מבטל כיסו של חבירו פטור. אמנם הדבר נכון דהנה בהא דמבואר בחו"מ סימן ע"ג באם ע"א אומר סוף הזמן דחייב שבועה האריך בשו"ת מהרי"ט ובתומים וקצה"ח דאמאי חייב שבועה הא אינו כפירת ממון דהוה מבטל כיסו של חבירו. וכתבתי דל"ק לפמ"ש בש"ע חו"מ סי' רצ"ב ס"ז בהג"ה דחייב ליתן הריווח מכאן ולהבא וא"כ שפיר הוה כפירת ממון ולפ"ז לענין קידושין נראה לפענ"ד דמכל מקום אינה מקודשת דכל דאינו ברור שתרוויח בזה א"כ לא הו"ל הנאה ברורה ולא סמכה דעתה. ובזה מיושב קושית הט"ז סי' כ"ח שהקשה דהרווחת זמן מהראוי שיהי' ריבית גמורה דהרווחת הזמן מחייב שבועה. ולפמ"ש אתי שפיר דר"ק ודאי לא הוה דאינו ברור ולפ"ז לכך פירש הרמב"ם דבעת הלואה הרוויח הזמן וזה הוה ממון גמור דאי בעי לא הלוה לה ודו"ק:
448
תמ״טוהנה בהך דהתקדשי לי בשט"ח עיין ב"ש ס"ק כ' שהאריך בזה אם דעתה היה על הנייר ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דבאמת בהא דשמין את הנייר הקשו דלמה לא תהי' מקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי. אך דלפענ"ד נראה דבאמת בהך דשמא שו"פ במדי הקשו הקדמונים דהוה כמקדש בלי עדים וכתבו דכל מה שיש ספק לפנינו גם לעדים ספק זה ע"ש. ולפ"ז זהו כשמקדש באותו דבר אבל כאן שבאמת מקדש בהמלוה שבשטר רק דאינה מקודשת במלוה ושמין השטר אבל יש לומר דהעדים חשבו שמקדשה במלוה עצמה וא"כ הוה כמקדשה בלי עדים. ולפ"ז אף דמבואר סכ"ב דגם בזה הוה ספק שמא שו"פ היינו דוקא אם אמר התקדשי בשט"ח אבל אם אמר תתקדש לי במלוה ודאי ל"ש שמא שו"פ במדי ודו"ק היטב. ולפענ"ד ראיה לפירוש הרמב"ם דבאמת ק"ל על מה דאמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מחילת מלוה מקודשת דלכאורה הך דבמלוה אינה מקודשת היא מיותר וכבר אשמעינן רב זה הדין וביותר יקשה דבאמת ק"ל למה לא אמר אביי הטעם דלהוצאה נתנה כדאמר רב. ופירשתי עפ"י דברת הרמב"ן במלחמות פרק דו"ה דמלוה א"י להקדיש ולקדש בו דהו"ל דבר שלבל"ע. ולכאורה תמוה דא"כ רב דס"ל כר' ינאי דיכול להקנות דבר שלבל"ע א"כ גם לקדש יכול. וכתבתי דהרמב"ן הוסיף שם דיכול להחליף המעות וא"כ אין על מה לחול ההקדש או הקידושין ולא מקרי עבידי דאתי וזה ענין להוצאה ניתנה והארכתי בזה בתשובה לדחות דברי המהרי"ק סי' פ"ט וא"כ זה לרב אבל אביי ל"צ לטעם דלהוצאה נתנה דהא קי"ל דא"י להקנות דבר שלא בא לעולם וא"כ לפ"ז יקשה בודאי למה הוצרך אביי לומר זאת אבל לשיטת הרמב"ם אתי שפיר דכל שהלוה כבר אף הרווחת הזמן ל"מ ושפיר קמ"ל זאת וז"ב ודו"ק. (ומדי דברי זכור אזכור מ"ש אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות סי' ז' דהא דשכירות אינה משתלמת אלא בסופה הוא דוקא בפועל דיכול לחזור בו אבל בשכירות בתים וקרקעות תיכף ששכר חייב בכל השכירות ובאבני מלואים סי' כ"ח ס"ק מ"ו השיג עליו מתשובת הרא"ש. ואני תמה על שניהם דנעלם מהם דברי התוס' בכתובות דף ס"ט ד"ה מעמלא דבתי ושם מבואר בהדיא דלא כאחי הקצה"ח וגם בב"מ במקומו בדף ס"ה ד"ה שכירות מבואר שלא כדבריו וצע"ג) ועיין קצה"ח סי' ש"ו ס"ק ב' במה שחידש דצריך הבעה"ב לשלם להאומן שכר מלאכה והדבר מבואר בריטב"א הובא בש"ך סי' קכ"ו ס"ק ע"ו ובב"ש סי' כ"ח ס"ק ל"ח מביא דברי הריטב"א. ועיין חידושי רשב"א בב"ק דף צ"ה דאמר ש"מ ר"מ סבר שינוי קונה והקשה דלמא שאני התם דאומן קונה בשבח כלי. ולא זכיתי להבין דכיון ששינה וצבע אדום והבעה"ב צוה לצבוע שחור הרי שינה מדעת בעה"ב והוה גזלן וע"כ דשינוי קונה וע"כ לא פריך הש"ס בב"ק דף ק"ו רק מהקדיחתו יורה דרצה לצבוע וקרה לו מקרה נמצא בשעה שהתחיל לצבוע קנה בשבח כלי משא"כ כאן והרשב"א בעצמו תירץ כן לבסוף אבל הוא תלה לה משום דר"מ לשיטתו. ולפענ"ד בזה כ"ע מודו דעכ"פ שינה ואיך שייך שיקנה דבר שא"ש וזה לא רצה בזה וגם (מה) שבח שייך בזה ודו"ק:
449
ת״נלחכם אחד להרבני מוה' מייצע מקריסניפאליע נ"י:
450
תנ״אמה שהקשה אותי בהיות עמי במחיצתי בהא דכתב הרשב"ם בב"ב דף קע"ה בהא דאמר תנו נותנין מלוה ע"פ ורב ושמואל דאמרי תרוייהו וכו' ופירש רשב"ם דאי משום מצוה לקיים דברי המת לא היו להם ליתן בשביל דברי אביהם עד לאחר מותו עכ"ל ומשמע הא לאחר מותו צריך ליתן והא לא אמרו מצוה לקיים דברי המת רק בהושלש ביד שליש לשם כך כמ"ש התוס' בפרק מציאת האשה והרא"ש והטור סי' רנ"ב. הנה יפה שאל. ולאחר החיפוש מצאתי בספר תורת חיים לדחות דברי הרשב"ם בשביל זה. אבל באמת לאחר העיון במחכ"ת תמהני שלא הזכיר דעת הריטב"א שהובא בב"י סי' רנ"ה ורמזו הש"ך בס"ק ד' שם בקצרה דאם צוה לבניו סגי וא"כ כאן שאמר השכ"מ מנה לפלוני בידי תנו לפלוני לכך נותנין משום מצוה לקיים דברי המת ואף דהריטב"א שם כתב דדעת הר"י מגש והפוסקים לא נראה מכל מקום הרי דעתו ודעת הרא"ה דצוה לבניו סגי וא"כ גם שיטת רשב"ם כן ואין עליו תלונה וז"ב. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שהקשה התורת חיים קושיא חזקה על הרשב"ם שם דלפירושו עיקר קושית הש"ס דלא הי' להם ליתן אלא לאחר מיתה ומשמע דהא דאמרו רב ושמואל תנו נותנין מיירי בחיי אביהם וזה תימה דא"כ מה פריך מרב ושמואל הא רב ושמואל לא קאמרו רק דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים אבל מהלוה בעצמו פשיטא דגובה כשאמר שחייב וכאן הא אמר תנו והיא קושיא גדולה ועצומה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הכוונה של תנו נותנין הוא דפשיטא לאחר מיתתו דהוא צוה ליורשים שהם יתנו ורק דעיקר קושיא היא דהנה באמת כל עיקר דשייך מצוה לקיים דברי המת כשצוה לבניו כתב הריטב"א שם בשם הרא"ה דכיון שבידם השלטון לתת כל שקבלו עליהם או שתקו כופין אותם שיקיימו ע"ש. ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דזה שייך היכא שמצוה ליתן סתם ולא בתורת שחייב לו אבל כאן כיון שאמר מנה לפלוני תנו לו וא"כ מצד המלוה הא מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין וא"כ לא נתחייבו באמירתו דל"ש כאן מצוה לקיים דברי המת דהא באמת לא השליש ורק כיון שצוה לבניו וקיבלו על עצמם במה ששתקו וזה אם היה אומר ליתן סתם אבל כיון שאמר מחמת המלוה ומלוה ע"פ אינה גובה ממשעבדי ולא מיורשים א"כ לא איכפת להו באמירתו ולא שייך כאן מצוה לקיים דברי המת וזה כוונת רשב"ם דבשביל מצוה לקיים לא שייך כיון דלא נתחייבו רק לאחר מיתה וכיון שמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים א"כ לא אכפת להו במה שאמר ואין ראיה משתיקתם והוה כאמר שלא בפניהם דלא מהני כמ"ש הריטב"א וז"ב:
451
תנ״בובזה יש לומר הא דמשני הש"ס דאידי ואידי דנקיט שטרא ול"ק הא דמקיים הא דלא מקיים אמר תנו קיימי' לשטרי' לא אמר תנו לא קיימי' לשטריה והקשו בתוס' ד"ה הא דלא מקיים וז"ל וא"ת דכי היכא דאי לא מקיים אמרינן שהוא מזוייף והאב אומר שלא להשביע את בני' בהא נמי נימא שלא להשביע את בניו ופרוע הוא ומדברי האב אין ראיה יע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דשוב יקשה קושית הרשב"ם דמשום דמצוה לקיים דברי המת שייך וכאן כל שקיים לשטר שוב הי' להם לערער אם פרוע הוא ומדלא ערערו קיימו וקבלו עליהם וא"כ גובה משום מצוה לקיים דברי המת דבשלמא כשאינו מקויים א"כ לא אכפת להו כלל כיון דאינו שטר כלל וטענינן להו מזוייף וא"כ שוב מלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים משא"כ כשיש שטר והא קיימו דלא טענינן מזויף שוב שייך משום מצוה לקיים דברי המת ומיהו לפ"מ שמבואר בסי' רנ"ה ס"ה דאם טענו יתומים שחזר נפרע אח"כ נמי נאמנים אף בדאמר תנו ודעת הש"ך שם ס"ק י"ט בשם הג"א דאף דלא טענו אנן טענינן להו שמא פרע א"כ קושית התוס' שפיר דלא שייך כאן מצוה לקיים דברי המת דלא אכפת להו דיכלו לטעון שפרע ואף אנן טענינן להו כן וצ"ע בזה. עוד יש לומר בישוב קושית הת"ח השני' דלכך שייך כאן מצוה לקיים דברי המת אף שלא השליש דהנה ה"ה כתב פר"ב ממכירה הט"ז שבמתנת שכ"מ אעפ"י שאין הנודר קיים מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא מחוייב אם היה קיים וביאור הדברים דאף דגם שם לא השליש דבר דמיירי בדבר שלא בא לעולם ורק כיון דהוא הי' מחוייב בשביל נדר אף דאין היורשים מחוייבין בשביל נדרו מכל מקום שייך בזה משום מצוה לקיים דברי המת דלא גרע חיובו מחמת נדרו כאילו השליש ועיין בקצה"ח סי' רי"ב ס"ק שביאר כן. ולפ"ז כאן דהוא אמר מנה לפלוני בידי וא"כ הוא בעצמו הי' מחוייב אף דהיורשים אינן חייבים מכל מקום הוה כהושלש ושייך מצוה לקיים דברי המת וזה נכון מאוד. ובזה יש ליישב גם קושית הת"ח הראשונה הנ"ל דהכי פריך כיון דבאמת יש לומר שלא להשביע אמר ונמצא שלא נתחייב כלל ורק במה שאמר תנו נתחייב והיינו דכל שאמר להם ליתן אמרינן דחייבם ליתן באמת ולא רצה להשביעם וחייבים משום מצוה לקיים דברי המת וכאן שאין מלוה ע"פ נגבית מן היורשין א"כ לא נתחייבו כלל דמשום מצוה לקיים דברי המת לא שייך רק לאחר מותו דהוא לא חייב עצמו כלל רק במה שאמר שיתנו הם וכיון שבזה לא נתחייבו שוב לא שייך מצוה לקיים דברי המת ודו"ק היטב כי הוא חריף מאד:
452
תנ״גובזה מיושב דלהס"ד דמיירי רב ושמואל בלא שטר א"כ קשה מה חילוק בין אמר תנו ללא אמר דבשלמא בדנקיט שטרא יש לומר דתנו קיימי' לשטרא אבל בע"פ מה חילוק בין אמר תנו ללא אמר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת תנו הוה ס"ד דמשום מצוה לקיים דברי המת שייך עכ"פ כיון דצוה שיתנו לו וע"ז פריך כיון דמלוה ע"פ אינה נגנבת מיורשים שוב לא שייך מצוה לקיים דברי המת כיון דהוא לא חייב עצמו ודו"ק. ומן האמור יש לי לדון על מ"ש הקצה"ח סי' רנ"ב ס"ק ה' במעשה שאירע לפניו שאחד נדר בחייו ליתן מעשר כספים וצוה קודם מותו שיחולק מנכסיו כך וכך ע"ז ודן הקצה"ח שבניו אינם מחוייבים דהנודר ומת אין הבנים חייבים וגם משום מתנת שכ"מ ליכא כמ"ש התוס' בב"ב דף קע"ה ע"ש והנה לפמ"ש ה"ה שבכה"ג שנדר מחוייבין הבנים משום מצוה לקיים דברי המת וכמ"ש הקצה"ח בעצמו בטעמו א"כ עכ"פ יש לכפותם בשביל מצוה לקיים דברי המת ובפרט היכא שצוה לבנים וכמ"ש הסמ"ע בסי' רנ"ב שם וכן הסכים הש"ך שם וצ"ע. והנה במה שהקשו בתוס' בסוגיא שם תפשוט מינה דהקדיש נכסיו אם עמד אינו חוזר דאם נימא דעמד חוזר א"כ חוזר במתנתו א"כ הי' יכול לחזור בו וא"כ פשיטא דנאמן ומה שייך קנוניא ולכאורה הי' נראה לי ע"ד הפלפול ליישב דהנה באמת צריך להבין הא דקי"ל דיכול לחזור במתנתו ואמאי והא ספק הוא אם אולי ימות ויחול המתנה למפרע כמ"ש הטור סי' ר"נ. וא"ל דמוקמינן לי' בחזקת חי דז"א דשמא ימות חיישינן ויש להאריך בזה בפלוגתת ר"מ מיוני ור"ת בתוס' קידושין דף מ"ה ואכ"מ. אבל באמת כיון דאם עמד חוזר וע"כ משום דלא נתן רק אם ימות וא"כ ממילא קיימי הנכסים בחזקתו דמה"ט דעת הרמב"ם ודעימי' דהקדיש חוזר אף דהוא אבעיא דלא אפשיטא משום דמוקמינן הנכסים בחזקתו וז"ב. איברא דאכתי צריך להבין דהא קי"ל דיכול לחזור בין לו בין לאחרים א"כ ב"כ וב"כ הנכסים יוצאים מחזקתו שוב ליכא לאוקמא הנכסים בחזקתו וכעין זה כתב הש"ך בחו"מ סי' צ"א דבכה"ג לא שייך חזקת ממון ומ"ט יוכל לחזור לאחרים וצ"ל דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחברי' ולפ"ז הא אנן קיי"ל דתרי מגו לא אמרינן ועיין בכה"ג בחו"מ סי' פ"ב בכללי מגו שקבעו בכללותיו וא"כ כאן שבאמת לא חזר רק דלהמני' במגו דהי' יכול לחזור וכיון דאף אם יחזור ויתן לאחרים המנה דמסתמא לא יחזור רק מאותו מנה דבלי ספק לא נחשדו רק על אותו מנה שאומר של אחרים בזה מהמנינן לי' במגו אבל על כלי לא שייך מגו דדלמא אינו רוצה לעשות קנוניא רק על מנה וא"כ הו"ל תרי מיגו ולא אמרינן:
453
תנ״דובזה מיושב גם קושיית הרמב"ן דלהמני' במיגו דאי בעי שאל על ההקדש ולפמ"ש אתי שפיר. עוד יש לומר לפמ"ש בסי' ר"נ סי"ב דאם חוזר במקצת אם שייר אותו לעצמו צריך שיקנה להראשון דאל"כ נעשה מתנה במקצת ולפ"ז כיון דכאן תחשדהו שעושה קנוניא וא"כ משייר לעצמו איזה דבר וא"כ נעשה לראשון מתנה במקצת דאף דבנותן לאחרים מבואר שם דלא מקרי מתנה במקצת מכל מקום כאן דחושדין אותו שעושה קנוניא משייר לו במקצת וא"כ יצטרך להקנות להקדש בקנין ואף דהקדש הוה כמסירה להדיוט מכל מקום כיון דגם בהקדש אם עמד חוזר ע"כ דלא הוה כקנין ממש לענין זה ועיין סמ"ע ס"ק יו"ד וא"כ יצטרך להקנות והוא אינו רוצה דלמא לא ימות וכשיקנה שוב לא יחזור אם עמד כל שנעשה בקנין ודו"ק היטב. והן נסתר מחמתו מ"ש בשו"ת מהר"ב אשכנזי והובא בש"ך סי' רנ"ה ס"ק וא"ו ליישב דלכך ל"מ שאל על נדרו דמייר' דמסרו ליד גזבר דא"י לשאל עליו והש"ך האריך בזה. ולפמ"ש א"א ליישב דהא כל הטעם דמסרו ליד הגזבר דאין נשאלין ביאר בשו"ת נוב"י מהד"ת חיו"ד דהוא משום דהוי ספק שמא אין חרטתו באמת ולכך כל שמסרו ליד גזבר א"י לשאול עליו ולפ"ז כיון דקיי"ל לדעת הרבה פוסקים דאף בהקדיש אם עמד חוזר ע"כ משום דעד מותו הנכסים בחזקתו והם נקראו מוחזקים וא"כ שוב יכול לשאל ג"כ. שוב נזכרתי מ"ש הש"ך סי' ר"נ ס"א ולפמ"ש שם יש ליישב דברי מוהר"ב הנ"ל אלא שדבריו דחוקים. ואחר העיון דברי הרב מוהר"ב אשכנזי נכונים דבאמת צריך להבין ל"ל להרמב"ן להקשות מכח מגו דשאלה ולא הקשה בפשיטות משום דהא הי' יכול לחזור ממתנתו וגם התירוץ של הרמב"ן לא הי' שייך בזה דניהו דמיירי בהקדישו ע"ד רבים או בבא ליד גזבר דא"י לשאול כל שיכול לחזור הי' חוזר אף בהקדיש ע"ד רבים וגם במסרו ליד גזבר היה יכול לחזור והש"ך בסי' ר"נ ס"ק א' נדחק וכפי הנראה נרגש מזה אבל באמת כוונת הרמב"ן והרשב"א בשו"ת מהר"ב שם פשוטים דבאמת על מה דיכול לחזור ממתנתו כבר תירצו התוס' דמיירי בבריא שהקדיש וגם הרמב"ן תירץ כן ולכך לא הקשה רק דניהו דא"י לחזור סתם אבל לשאול בודאי מועיל וע"ז הקשה דליהמן במיגו דהי' שואל על הקדשו וע"ז שפיר תירץ הרמב"ן דמיירי בהקדיש ע"ד רבים והרשב"א בשו"ת מוהד"ב תירץ דמיירי בבא ליד גזבר ולכך א"י לשאל ובזה לא שייך מ"ש כיון דע"כ מיירי בבריא וא"כ אין הנכסים בחזקתו עוד וז"ב ובמחכ"ת הש"ך בסי' ר"נ שנדחק בדברי הרשב"א דהא יוכל לחזור ולפמ"ש אתי שפיר. וראיה ברורה לזה דאל"כ לכאורה אין התחלה לקושית הרמב"ן דליהמן במגו דיוכל לשאול על הקדישו והא אם נימא דעמד חוזר ע"כ דאין ההקדש חל רק אחר מותו והיאך יוכל לשאל על הקדשו טרם שחל מידי דהוה אנדר דאין מתירין עד שיחול הנדר ומכ"ש במחוסר מעשה והרי הרמב"ן מדמה לנדר וע"כ דמיירי בהקדישו בעודו בריא וא"כ שפיר יכול לשאול על נדרו וז"ב לדעתי. אך בעיקר קושית הרמב"ן דליהמן במגו שהיה יכול לשאול על הקדשו נראה לי דהנה באמת הוא כבר הקדישו והרי הוא הקדש בספק עכ"פ והוא בא להוציא מיד ההקדש ובפרט כשמיירי שהקדיש בעודו בבריאתו דודאי כבר חל ההקדש ולפ"ז הא כבר נודע דעת הרמב"ן דעדים הצריכים מיגו לא מקרו עדים ועדים צריכים להיות נאמנים בדיבורם ולא ע"י מגו ולפ"ז שפיר צריך לטעם חזקה שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש דאם חיישינן לקנוניא שוב אי אפשר להאמינו במגו דהרי באמת אין עד אחד נאמן באתחזיק איסור והא דנאמן בהקדש כבר אמרו ביבמות דף פ"ח משום דבידו לשאול על ההקדש ולפ"ז היאך יהי' נאמן על ההקדש לתתו לאותו פלוני שאומר שחייב לו הא אין ע"א נאמן באתחזיק איסור וא"ל דיש לו מיגו דהא עד הצריך מגו שוב אין תורת עד עליו ואיך יוכל אותו האיש להוציא מיד ההקדש ולכך הוצרכו לחזקה דאין אדם עושה קנוניא וא"כ כל שמסלק הנגיעה שוב נאמן מתורת עד וז"ב מאד ודו"ק. איברא דעדיין יש מקום לומר דנאמן מתורת מגו ול"ש לומר דא"כ אין העד נאמן להוציא מאיסור דאיתחזיק איסור ורק משום דבידו וכל שצריך העד מגו שוב אין תורת עד עליו דהרי בתשובת מיימוני הלכות אישות סי' ג' כתב דהא דאין ע"א נאמן באתחזיק איסור הוא דוקא היכא שגם לדברי העד אתחזיק איסור אבל אם לפי דברי העד לא התחיל מעולם האיסור ע"א נאמן ולפ"ז כאן דלפי דברי השכ"מ הוא חייב לו ולא הי' יכול להקדיש כלל מנה א"כ לפי דבריו מעולם לא אתחזיק כלל ההקדש א"כ פשיטא דנאמן ככל ע"א נאמן באיסורין דא"צ תורת עדות כלל ואף אשה נאמנת ונוגע. אמנם נראה דזה תלוי במחלוקת הסמ"ע והט"ז סי' רמ"ה בחו"מ סעיף יו"ד דמבואר שם דאם הפקיר הבע"ח גובה מהם ודעת הסמ"ע ס"ק י"ח דדוקא בבע"ח בשטר אבל בע"פ שפיר מועיל הפקירו והט"ז חולק עליו וכתב דאף במלוה ע"פ א"י להפקיר. והנה מדברי הש"ך בסי' רנ"ה נראה כדעת הסמ"ע שהרי הוכיח דע"כ מנה של פקדון קאמר דאל"כ איך יגזול ההקדש כיון דמלוה ע"פ אינו גובה מן ההקדש אפילו יהא אמת כדבריו שפלוני הלוה לו איך אומר כזאת לגזול מן ההקדש ע"ש שהאריך בזה בס"ק ח' ואם איתא לדברי הט"ז כיון דא"י להפקיר אף במלוה ע"פ ממילא ה"ה דא"י להקדיש וא"כ לא חל ההקדש כלל ואינו גוזל ההקדש וע"כ דס"ל כשיטת הסמ"ע דכל שהיא מלוה ע"פ יכול להפקיר וה"ה להקדיש. ולפ"ז נראה כיון דיכול להקדיש א"כ גם הוא מודה שההקדש חל רק שהוא אומר מנה לפלוני בידו והי' לו שטר ובא להוציא מן ההקדש ומצוה שיתנו מן ההקדש שלא ישאר בע"ח וא"כ שוב צריך מגו שיהי' נאמן להוציא מחזקה דע"ז צריך לתורת עד שיהיה נאמן באתחזיק איסורא כל שבידו ושוב אינו נאמן מתורת מיגו וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי התוס' ד"ה הא דלא מקויים שהקשו דכיון דבלא מקויים אמרינן שהוא מזוייף ה"ה בהא דהיינו במקויים נימא שלא להשביע את בניו ופרוע הוא והקשה המהרש"א דאמאי לא קשיא להו גם בהקדש דמוקי בשטר מקויים וניחוש דלמא שלא להשביע ופרוע הוא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנקיט שטר מקויים א"כ לפי דבריו שוב אין מוציא מיד ההקדש דבשטר מקויים ודאי לא חל ההקדש וא"כ לפי דבריו שלא נפרע שוב מהראוי להאמינו במיגו דבידו לשאול על ההקדש ולא שייך לומר דהו"ל עד הצריך מיגו דזה אינו דכל דלא אתחזיק איסור לפי דבריו שוב א"צ תורת עדות ושוב נאמן במגו ודו"ק היטב כי חריף הוא. אמנם באמת בעיקר הדין דנחלקו הסמ"ע והט"ז אם כי הבאתי ראי' מדברי הש"ך כאן להסמ"ע אבל באמת לא אכחד קושט דברי אמת דמלבד דדברי הט"ז נראה נכון מצד הסברא דאיך יפקיע ממון של אחר כל שחייב לו אף שהוא רק מלוה ע"פ אבל מכל מקום הוא חייב לו אף גם דבאמת פשטת הסוגיא מורה כן דהרי בהס"ד מלתא דר"ה בהקדיש מיירי במלוה ע"פ וא"כ איך אמר מנה לפלוני בידי ומה בכך דאין אדם עושה קנוניא מכל מקום כל שהקדיש כבר הפקיע החוב וע"כ דמכל מקום כיון שהוא מודה שחייב לו לא חל ההקדש ומ"ש הש"ך דמיירי במנה פקדון דחוק ואינו מבואר כלל וגם כל הקדמונים לא פירשו כן. ובגוף קושית הרמב"ן דלהמניה במגו נראה לפענ"ד דהו"ל מגו להוציא מיד ההקדש דמ"ל משועבד לגבוה או להדיוט ולכך איצטריך לחזקה דאין אדם עושה קנוניא וא"כ לא הוה להוציא דלא חל ההקדש כלל וא"כ אינו להוציא אבל כל שצריך למיגו הו"ל מגו להוציא וז"ב לדעתי:
454
תנ״הובזה יש ליישב דברי הרי"ף שכתב דבהודאה גמורה אף דלא אמר תנו נותנין וגם בשטר שאינו מקויים אם אמר תנו קיימי' לשטרי' ותמה הבעה"מ דאף בשטר שאינו מקויים היאך יהי' נאמן להוציא מיד הקדש בשטר שאינו מקויים ע"ש שהאריך וברמב"ן במלחמות ובש"ך סימן רנ"ה האריך מאד ונדחק ג"כ לפענ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לי מיגו רק דהו"ל מיגו להוציא וכיון שיש שטר אף שאינו מקויים כל דאמר תנו הרי קיים לשטרא ושוב לא הו"ל להוציא כמ"ש הש"ך בסי' פ"ב ס"ק כ"ט דכל דאיכא שטרא מעליא לא הו"ל להוציא וכאן כל דאמר תנו הרי קיים לשטרו. ויש לתת תבלין דס"ל דוקא כשהבע"ד טוען מזוייף הוא דצריך קיום מן התורה אבל כשאמר תנו אין כאן רק חשש דרבנן ועיין בסי' מ"ו וכל שקיים להשטר הו"ל מגו מעליא. ובזה מיושב כל הקושיות על הרי"ף וגם קושיית המהרש"א הנ"ל ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. ומדי דברי זכור אזכור מה ששאלני אחד בהא דפריך בכתובות דף י"ט אי דאמר מלוה תע"ב והקשה דלוקי כגון דהקדיש כל נכסיו וחיישינן שמא עושה קנוניא על ההקדש וא"ל דיכול לשאל דכל שמסר ליד הגזבר ל"מ שאלה וכמ"ש הש"ך סי' רנ"ה. ולפענ"ד לק"מ כמו שהשבתי בתכ"ד דל"מ לפמ"ש התוס' בב"ב דף ע"ו ד"ה קני דא"י להקדיש שט"ח כלל א"כ אין התחלה לקושיא כלל ואף לשיטת הריטב"א דמועיל ההקדש וכבר הארכתי בזה בחיבורי לטוש"ע יו"ד ח"ב סי' רנ"ח ד' יזכני להוציאו לאור מכל מקום כאן לא שייך עכ"פ מסירה ליד גזבר דניהו דמסר השטר אבל גוף המלוה ל"מ ואם נתן כתיבה ומסירה שפיר יוכל לשאול עלי' דמ"מ לא מכר גוף המלוה ליד הגזבר וצ"ע בזה. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש בגוף קושית התורת חיים דהנה ענין דמצוה לקיים דברי המת לא נודע מהיכן למדו זאת. והאיר ד' עיני ומצאתי בדרשות הר"י שועיב פ' ויחי שכתב בשם הרמב"ן דיצא להם מענין יעקב דכתיב ויעשו בניו כן כאשר צום ומזה למדו לקיים דברי המת והקשיתי בחידושי לטוש"ע יו"ד סי' שנ"ח תינח לשיטת הרמב"ן דעיקר תלוי אם צוה ליורשיו אבל לשיטת ר"ת דבעינן שהושלש מתחלה לשם כך וגם בבריא שמת הוא כך א"כ קשה מנין לו זאת. וכעת נ"ל דהטעם הוא כיון דגמילת חסדים להמתים הוא מ"ע דדבריהם א"כ בכלל גמילת חסדים של המת לקיים דבריו דידענו דהמת יש לו נחת רוח כשמקיימין דבריו ולכך דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי משום דחשו לטירוף דעת כשיחשוב שדבריו לא יתקיימו וכיון דיש לו נחת רוח הוה בכלל גמילת חסדים שנצטוינו לגמול חסד עם המתים לקיים דבריהם ולכך מצוה לקיים דברי המת וז"ב. ולפ"ז יש לומר דזהו סברת ר"ת דוקא כשהושלש ביד שליש דאז ניכר שרצונו כך באמת אבל כל שלא הושלש אז לא ניכר שרצונו באמת כך ודיבורי מקרי ואמר ובפרט כשהי' בריא דלמא רצה לשחק בו ולכך בעינן שיושלש ביד שליש ובשכ"מ באמת תיקנו דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אף בלא הושלש וז"ב. ומעתה שפיר כ' הרשב"ם דמשום מצוה לקיים דברי המת לא הי' רשאין ליתן עד לאחר מותה משום דלא שייך מלקד"ה רק משום ג"ח עם המת וא"כ אינו רק לאחר מיתה ולאחר מיתה פשיטא דנותנין דכיון דאמר שחייב לו מועיל אף שלא השליש דאנן סהדי דכל שחייב לו רצונו לפרוע לו ולא יהי' בכלל לוה רשע ושפיר שייך מצוה לקיים דברי המת אף בלא הושלש ושפיר פריך מרב כיון דביורשים ליכא שעבודא שוב לא ניחא לי' ולא שייך מצוה לקיים דברי המת כל דיש לומר דלא ניחא לי' דהא התורה פטרי' ליורשים ודו"ק היטב כי חריף הוא והוא ענין חדש וצריך סעד ועיין בתוס' שם דכל דמצוה ליתן מכח מלוה אין לו אלא מכח מלוה ולא מטעם אחר והלכך אין נותנין ולפי זה גם לענין מצוה לקיים דברי המת כל דיורשים פטורים משום דשעבודא לאו דאורייתא והוא צוה ליתן משום מלוה וכל דהתורה פטרה ליורשים לא שייך מצוה לקיים דברי המת דהוא רק דצריך לעשות לו נייח נפש וזה דוקא בדבר שמחוייבין לעשות היורשין אבל מה דהיורשים פטורים לא שייך בשביל נייח נפש של זה יתחייבו הן לשלם מידי דהוה אם נודר ומת דאין היורשים חייבים לקיים ומטעם דכל שאינו מחוייבים רק בשביל נדרו והא מת ואין כאן לקיים נדרו לא מתחייבי היורשים וכמבואר סימן רנ"ב ואף בנודר וצוה לבניו שיתנו כפי מה שנדר פטורין כל שלא צוה להם ליתן בתורת מתנה ועיין קצה"ח סי' רנ"ב וה"ה בזה כיון דפטורים מצד הדין דשעבודא לאו דאורייתא פשיטא דלא בשביל נוח נפשו של זה יתחייבו היורשין ליתן מה שלא נתחייבו וז"ש הרשב"ם דאינן מחוייבין ליתן עד לאחר מותו וא"כ אז אין הוא בעצמו והיורשים פטורים ולא שייך מצוה לקיים דברי המת ודו"ק ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ:
455
תנ״ווהנה במ"ש למעלה דהו"ל מגו להוציא יש ליישב דברי רבינו פ"ז מערכין הי"ז שכתב המקדיש כל נכסיו ואח"כ גרש את אשתו אינה גובית הכתובה עד שידירנה הנאה שמא קנוניא עשו על ההקדש ואין אומרים אילו רצה הי' אומר בטעות הקדשתי וישאל על הקדשו לחכם ויתיר לו וכתב הרב בעל מחנה אפרים הלכות צדקה סימן ה' דה"ט דרבינו דכיון דצריך פתח חרטה שמא לא מצא פתח ואינו מובן דסוף סוף יש לו מיגו דאי בעי הי' משקר ואמר שמצא פתח ועיין מהרי"ט אלגזי בהלכות בכורות דף ס"ב בספרו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הו"ל מגו להוציא מיד ההקדש רק דאם הי' יכול להתחרט לא שייך מגו להוציא מן ההקדש דכל דישאל על הקדש לא יהי' הקדש כלל וכל שבידו לשאול הו"ל כאילו שאל כבר ושוב לא מקרי מגו להוציא מן ההקדש דאינו הקדש כלל לזה כתב רבינו דבאמת צריך להיות לו פתח חרטה ושוב הו"ל מגו להוציא דמה דישקר ואמר שמצא פתח הו"ל מיגו להוציא מן ההקדש ואין בידו לשאל דשמא אין לו פתח וז"ב. איברא דע"כ לא אמרינן מגו להוציא רק היכא שכעת בא להוציא אבל שם לכאורה אם נימא דאין הקדש מפקיע מידי שעבוד בקדושת דמים שוב אינו מוציא כלל כעת ורק דחיישינן שמא קנוניא עשה על ההקדש וכל שיש לו מיגו ואמרינן דעושה באמת שגרשה שוב אינו מוציא מיד ההקדש. אמנם זה אינו דרבינו לשיטתו דס"ל גם קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וכמ"ש בהלכה י"ד שם וא"כ שוב שפיר הו"ל מגו להוציא וז"ב:
456
תנ״זובזה מיושב היטב מה שהקשה המהריט"א שם דא"כ היאך אמרו בבכורות דף ל"א ורואה את קדשיו משום דבידו לשאל על הקדשו והא לשיטת רבינו לא הוה מיגו דאולי לא מצא פתח. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דרואה שיש בו מום ואינו נתפש בקדושה שוב אינו מוציא מיד הקדש א"כ שפיר נאמן לראות דהא אין שייך לומר דהו"ל מגו להוציא דהא כעת שיש בו מום אינו הקדש כלל ורק דלא מהמנינן לי' אם האמת כדבריו וע"ז שפיר יש לו מגו ומאמינים לו שכדברי' כן הוא ושוב אינו הקדש כלל ול"ש מגו להוציא מיד ההקדש. איברא דאכתי צריך ביאור דלפי מה דאמר ר"י בתמורה דף כ"ז דצריך לעשות דמים מדבריהם וכ"כ הרמב"ם פ"ז מערכין ה"ח וא"כ שוב הו"ל מיגו להוציא מן ההקדש דצריך פדי' וכל שלא נפדה הו"ל בקדושתו וא"כ המיגו דאי בעי הי' מוציא מיד ההקדש לגמרי וא"כ הא אדרבה ע"י המגו יהי' מוציא לגמרי מן ההקדש וכעת עדן בקדושתו עד לאחר הפדי' אבל באמת המעיין בש"ס שם ובדברי רש"י ותוס' יראה דע"כ לא אמרו דצריך דמים מדבריהם רק אם רוצה לפדות בשויו וטעה וחשב שהוא שוה כ"כ אבל אם רצה לפדותו בפחות משויו רשאי שוב שפיר הו"ל בידו לפדותו בפחות משויו ואפילו בשו"פ א"כ אינו מוציא מיד ההקדש ושפיר הו"ל מגו וז"ב. ובזה עמדתי לנכון מ"ש רש"י אם יש לו שלמים בביתו והאריך המהריט"א למה הוצרך לפרש כן ולפמ"ש אתי שפיר דהרי התוס' כתבו דדוקא הבעלים יכולים לפדות בפחות משויו משא"כ הגזבר ולכך דוקא כשהם בביתו יכול לראות דהו"ל מגו ובפרט לפמ"ש בטורי אבן במגילה בטעמו של דבר דדוקא הבעלים דיכולים לשאל משא"כ הגזבר דא"י לתשל עליו והארכתי בזה בכמה תשובות וא"כ דוקא כשהן בביתו דיכול לתשל משא"כ כשהן ביד הגזבר. ובזה מיושב מה שהקשה המהריט"א דאמאי צריך לטעם דיכול לתשל עליו הנ"ל דהא צריך לפדות בדמים מדרבנן וא"כ אין כאן חשד כלל דהא פודהו בדמים. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא כשרוצה לפדותו בדמיו אבל יכול לפדותו בשו"פ ושפיר איכא חשד אם לא משום מגו וממילא אין כאן חשד וכמ"ש ודו"ק. איברא דהמעיין ברבינו פ"ז מערכין ה"ח הנ"ל ימצא דלא ביאר כפירוש רש"י ותוס' ורק דלכתחלה באמת צריך לפדות בשויו ואם עבר וחילל מחולל אף על ש"פ ומדרבנן צריך חקירת דמים ומחויב להשלים הדמים. וא"כ שוב לא שייך מיגו להוציא ואפשר דמה"ט השמיט רבינו הך דינא דרואה את קדשיו ועיין מהריט"א משום דסבר דהברייתא אתיא כר"ל דא"צ חקירת דמים ולדידי' דפסק כר"י לא שייך מיגו וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ועיין בסוגיא דסוף מציאת האשה דף ס"ט ע"ב במשליש מעות לבתו בהא דאמרו שם דמן הנשואין יעשו כדבריו ע"ש ברש"י ולפענ"ד קשה טובא לשיטת הרמב"ם דמן הנשואין כל זמן שהבעל אינו מוחזק אם מתה שייך אומדנא דלא נתן רק ע"מ שתהנה בתו א"כ יש לומר דלכך לא רצה האב שיתנו לידו דהא אם תמות בתו יהי' מוחזק ולכך רצה שתקנה שדה ובשדה לא יהיה מוחזק דאף דיש לו פירות מכל מקום קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וא"כ לא יהי' מוחזק ואינו שלו ויש להאריך במ"ש רש"י נדוניא לבתו. ומיהו דברי רש"י תמוהין כמ"ש הפ"י שם וגם יש לתלות במה שנחלקו ר"מ ור"י אי קנין פירות כקנין הגוף דמי וא"כ לר"מ דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי כמבואר בב"ק דף צ' ובב"ב דף מ"ט וא"כ גם כשיקנה שדה יהי' של הבעל ומקרי מוחזק ודו"ק כי יש להאריך בזה בכל הסוגיא לדידן דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי א"כ לשיטת ר"ת צ"ע. ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה המשליש אבל רש"י לשיטתו ס"ל דמן הנשואין לא שייך אומדנא וא"כ לשיטתו שפיר קושית התוס'. מיהו יש לומר כאן כ"ע מודים ואף רש"י ס"ל דשייך אומדנא דהרי ראינו שלא רצה שיתנו לו והשליש ביד שליש ע"כ כוון לזה ודו"ק. ודרך אגב אזכור מ"ש התוס' בב"ב דף קי"ט ד"ה ואי בסה"ד שהביאו מש"ס גיטין דף מ"ם אר"י וכלן בשטר והמהרש"א כתב דלא מצא כלל ובקצה"ח סי' רנ"ב ס"ק ג' כתב דצ"ל תוספתא פ"ט דב"ב ובאמת הוא בירושלמי פ"ק דגיטין ה"ה והיא הירושלמי שמביאין בתוס' ב"ב דף קנ"ב ע"ב ד"ה תנו יע"ש ודו"ק:
457
תנ״חלחכם אחד
458
תנ״טע"ד אשר שאל בהא דכתב המג"א סי' תמ"א ס"ק ג' דאם לא אמר מעכשיו צ"ע אם מחויב לפדותו מעכו"ם דאל"כ הו"ל פורע בא"ה ודמי לאנס המלך גרנו בחובו שחייב לעשר וע"ז הביא מעלתו דברי המק"ח שדחה דבריו ושאל הדין עם מי. הנה עיינתי במק"ח ובמחכ"ת כל דבריו לא נהירין דמ"ש ראי' מהא דאמרו בב"ק דף ק"ט גבי מודר הנאה דלוה ובע"ח באין ונפרעין ממנו ואף דהנכסים אסורים בהנאה ואפ"ה כשהבע"ח לוקחין אותן בחובן א"צ לפדותן וליתן אחרים תחתיהם וכן גבי מודר הנאה דפורע את חובו אלמא דפריעת בע"ח הוה כמניעת היזק והברחת ארי דל"מ הנאה ע"ש. במחכ"ת אשתמיט מיניה דברי הר"ן בנדרים דף מ"ז דלא מקרי מבריח ארי ואם הי' נותנו לו בעצמו היה אסור דמהנהו אלא דכיון שאין לו דבר א"כ הוא מגבה להב"ח בחובו שלא מדעתו ולו מגיע הנאה ממילא ובזה לא אכפת לן אבל מדעתו אסור הרי מבואר כהמג"א וכן נראה מדברי התוס' בב"ק שם ד"ה ב"ח שכתבו דב"ח לא מקרי הנאה ע"ש וכוונו לזה ועיין בשיטה מקובצת שם מבואר בהדיא כן בשם המאירי וגם משם הרשב"א משמע כן ע"ש ומ"ש ראיה מהא דפורע חובו של חבירו דפטור מלשלם וכן בנתפס על חבירו כמ"ש בח"מ סי' קכ"ח ואם הי' חשוב הנאה הו"ל זה נהנה וזה חסר דחייב אף שלא מדעת ע"ש במח"כ התם שאני דיכול לומר דהי' מפייס לבע"ח ומכ"ש בנתפס על חבירו דלו אינו מגיע לו הנאה וגם הוא אינו רק גורם להזיק ואינו חייב ממון ממש והוא לא עשה דבר אבל היכא שהוא נהנה בידים פשיטא דמקרי הנאה. גם ראיית המג"א מאנס המלך בחובו הוא ראיה ברורה דהו"ל הנאה במה שפרע חובו ולכך חייב לעשר ומה שהקשה עליו הא אלו הי' כבר נתן להכהן והמלך אנס מהכהן לא הי' חייב לשלם דהו"ל נתפס על חבירו ולא נחשב להנאה במה דמשתרשי לי' החוב ומזה הוליד חילוקים דקים כחוט השערה במחכ"ת לא ידעתי מהו שח דפשיטא דאם כבר נתן לכהן אינו חייב באחריותו עוד ואטו חייב במתנות הכהן באונסין וכל שכבר נתן לא יצא ידי חובת נתינה ומ"ל עוד בזה וגם יכול לומר מזלך גרם שלקחו ממך ומה ענינו לכאן. ומ"ש דגדולה מזו נראה דאם אנס המלך א"ה ממנו בעד חובו דאינו מחוייב לפדותו ע"ש הנה אף אם יהבינן לי' הך דינא שאני התם דאינו בא לו על ידו והנאה בא לו ממילא וכמו אם הגבהו הב"ד שלא מדעתו דמותר אבל כאן הא נהנה בידים דהוא נתן לו החמץ למשכון ותדע דאל"כ מצינו דמים לחמץ בפסח ויתנו לבע"ח עכו"ם בחובו ויהנה ממנו שנפרע חובו וע"כ דאסור וז"ב לדעתי. ואגב אומר מה שנשאלתי מהרב מוה' אברהם מלובטשוב נ"י דדברי הר"ן סותרים זא"ז דבר"ן בנדרים דף מ"ז מבואר דאם הי' נותן לו בעצמו הי' מועיל דמוציא מרשות לרשות ואילו בדף פ"ה הביא בשם הרשב"א דאחר שנדר הנאה מהם הו"ל כהפקר ובאין ונוטלין בע"כ. ובראשית ההשקפה אמרתי לחלק דשם כשנוטלין מעצמן שפיר דהו"ל הפקר אבל הוא אסור לתנם לבע"ח דכל שרוצה לזכות בהם שוב הו"ל מועל דמוציאם מרשות לרשות. שוב נזכרתי שהמחנה אפרים הלכות זכי' מהפקר הרגיש בדברי הר"ן אלו וכעת אין הזמן מסכים לתת עין על דבריו. נחזור לענינינו דעכ"פ נראה העיקר כהמג"א דזה מקרי פורע חובו בא"ה. איברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ גם כשאמר מעכשיו כיון דהברירה בידו לפדותו קודם שהגיע הזמן וגם בעת הגעת זמן וא"כ כל שאינו פורע ניהו דנקנה לי' למפרע אבל מכל מקום הוה כפורע חובו מא"ה וא"ל דכל שאמר מעכשיו נחלט לו המשכון דז"א דהרי אם הוזל המשכון יוכל לכופו שיפרע לו החוב כמ"ש במק"ח שם ס"ק א' וכבר הארכתי בזה בתשובה במק"א ואם הי' המשכון שוה יותר יהי' ג"כ צריך ליטלו ופורע לו חובו א"כ הו"ל כפורע חובו מא"ה. אך באמת זה אינו דכל שאמר מעכשיו וגם הרהין אצלו א"כ אינו כלל בביתו והוא מעצמו נוטלו כל שאינו פורע לי ובזה לכ"ע הוה כמבריח ארי וגם המג"א מודה ועיין במק"ח שם שכתב בהדיא דכל שלוקחו מעצמו לא שייך בזה פורע חובו בא"ה ע"ש ומכ"ש בזה וז"ב:
459
ת״סובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הרא"ש התמוהין במ"ש בסוגיא דנכרי שהלוה על חמצו של ישראל דלרבא צריך דאמר לו מעכשיו והרהינו דאל"ה כל דהוה ברשות ישראל ובאחריותו שוב הו"ל כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית ישראל ותמהו כלם דלוקי שלא באחריות כמו דמוקי לה הסיפא ועיין תומים סי' ע"ב ס"ק י"ג ובמק"ח שם ובתשובה הארכתי. ולפמ"ש אתי שפיר דאף באין אחריותו עליו מכל מקום כל שהוא בבית ישראל אסור דהו"ל כפורע חובו בא"ה דהרי בידו לפדותו והוא נותן לו החמץ תמור החוב. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש שהשיג על הרמב"ם דלמה הצריך שיגיע הזמן קודם הפסח הא כל דאמר מעכשיו והרהינו אף שהגיע אח"פ מותר כמו לאביי דלמפרע הוא גובה ותמה בשו"ת פ"מ דהרי חזינן שיש חילוק בין רבא לאביי עכ"פ לענין הרהינו דלאביי לא בעי הרהינו כלל משא"כ לרבא א"כ אפשר שגם בזה יש חילוק ולפמ"ש י"ל דבזה שפיר ההבדל דלאביי כיון דס"ל דלמפרע הוא גובה והיינו דהוא שלו אף דיכול לסלק בזוזי וא"כ אינו נותן לו והוא מעצמו לוקח לא הוה כפורע חובו מא"ה משא"כ לרבא כיון דבידו לסלקו בזוזי הו"ל כפורע חובו אבל לענין הגעת הזמן שפיר מקשה. ובזה יש ליישב קושית התוס' בסוגיא דלאביי היאך יתרץ הסוגיא דניהו דל"ק משכון מכל מקום כיון דלמפרע הוא גובה אמאי עובר ולפמ"ש י"ל דכל דל"ק משכון עכ"פ הוה כפורע חובו בא"ה ודו"ק כי קצרתי ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ. ואגב אזכיר מה דשאל אותי הרב מוה' חיים צבי מק' יאניב בהא דאמר הש"ס בנדרים שם ת"ש האומר לאשתו קונם שאני נהנה לך בע"ח באין ונפרעין וכו' לאו משום דחליפין לאו כגידולין דמ' והקשה דהא באמת יקשה קושית הש"ס ריש פרק המדיר כיון דמשועבד לה היכא מצי מדיר לה וע"כ דמיירי בא"ל צאי מע"י במזונותיך וא"כ אם הי' מספקת לא היתה גובה ממנו א"כ אינו חליפין דהם לא הלוו אדעתא דלגבות מבעל דדלמא יאמר שהספיק לה ובאמת אין מקום לדבריו דאם הי' אומר צאי מעשה ידיך במזוניתיך שוב היתה כאיש אחר ולא הי' באים בע"ח ונפרעים ממנו וא"ל דמשום דאדעתא דידה לוו לכך באין בע"ח ונפרעין ממנו דא"כ לתני באחר דיש לו חוב אצל אשר הדירו דעכ"פ הם לוו אדעתא דלוה וע"כ דמיירי בלא אמר לה צאי ולכך באין ונפרעין משום דבאמת הוא משועבד לה ואף דמשועבד להם מדר"נ מכל מקום הם אדעתא דאשה לוו ושפיר מקשה ועיין בר"ן שפירש דמיירי בין בארוסה או בנשואה דמשועבד לה והיינו כמ"ש ודו"ק:
460
תס״אאחר כמה שנים שכתבתי זאת מצאתי במהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות להרמב"ן והיא בדף ע"ג ע"א בספרו שכתב בהא דאומר בחמץ הרי שלך לפניך אף דקנסא קניס ר"ש ולמה לא יקנסו אותו שלא ישוב לאותו החמץ שהרי נהנה עי"ז במה שמחזיר לו אותו החמץ וכתב שם דזה לא מקרי הנאה דאינו מגיע לו הנאה מחודשת רק מבריח ארי מנכסיו והיא סברת הגאון בעל מק"ח הנ"ל אך מהריט"א הרגיש בדברי הר"ן בנדרים הנ"ל וכתב לחלק דשם במודר הנאה דיש מעילה בקונמות שם מועל כל שהוציא מרשות לרשות אף שלא נהנה כמו בהקדש. ובמחכת"ה גם בהקדש שמועל במוציא מרשות לרשות צריך שיהנה בשו"פ או שיפגום שו"פ ואם נימא דלאו הנאה היא רק מבריח ארי היאך מועל בקונמות וע"כ דזה מקרי הנאה גמורה במה שפורע חובו בא"ה או במה שהדיר עצמו שלא להנות בזה וז"ב. ובגוף קושייתו נראה לפענ"ד דל"ק דכיון דאומרים בא"ה הרי שלך לפניך אף דהם באמת א"ה מכל מקום לא חייבה התורה כל שהדבר בעין יכול לומר לו הרי שלך לפניך ואינו מחויב בהשבת דמים שהדבר בעין כמות שהוא א"כ למה לא יוכל לומר בחמץ הש"ל ואף אם נימא דאסור גם להנגזל מכל מקום מה בכך כיון דיכול לומר הש"ל אף בא"ה אמרינן דבאמת אסור בהנאה ואפ"ה מחזירו לו וז"ב מאד כשמש ובחנם טרח שם. והנה בגוף אריכת דברים של המהי"ריט עיין בנו"ב מהד"ק סי' י"ט מה שהאריך שם בענין הלז ועיין בתשובה שיסדתי על ענין הלז שמה ביארתי כל שורש הדברים. אמנם במה שתמהתי שם על דברת השטה מקובצת ב"ק דף צ"ו דכתב דאין הנגזל ולא הגזלן עובר בב"י בחמץ שעבר לאחר הפסח וע"ז הקשיתי דבשלמא הנגזל י"ל דהי' אנוס ולא עבר על ב"י משא"כ הגזלן למה לא יעבור. וכעת ראיתי שגם מהריט"א הקשה כן. אך לפענ"ד נראה דכוונת השיטה היא כיון דזה אינו רוצה לקנות א"כ לא מקרי שלו אף דקיבל אחריות הו"ל כמקבל אחריות על חמצו של אחר בפקדון דהמפקיד עובר כמבואר סימן ת"מ וכאן לא שייך זאת דהא הנגזל לא היה בידו לבערו ואנוס היה לכך שניהם אינם עוברים על ב"י כנלפענ"ד בכוונתו. ובאמת שם בתשובה העליתי דהנגזל עובר על ב"י וכמ"ש שם בטעמו. והנה במה שהאריך שם דמ"ט קנסו בחמץ אף לבנו ולאחרים ובבכור ואינך לא קנסו לבנו אחריו והיה נראה לפענ"ד דבר ברור דשאני כל הנך בבכור וכדומה דהקנס הוא על שעבר ועשה עבירה בזה אמרינן דדי שקנסו אותו אבל בנו לא קנסו אבל כאן דקנסו אותו לפי שעבר על ב"י ולא קיים מ"ע דתשביתו א"כ כיון שהיה צריך לבערו ולא ביערו עשו את החמץ כאילו כבר נתבער מן העולם וא"כ שוב אסור גם לאחרים. שוב ראיתי שקדמוני בזה המק"ח בסי' תמ"ח וע"כ קצרתי. והנה בהא דבאין בע"ח ונפרעין ממנו שלא מדעתו שכתב הר"ן דזה לא מקרי הנאה. הנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש. דהנה נסתפקתי במי שנדר שלא ליתן לחבירו דבר זה לפענ"ד היה נראה דאם זה בא וחוטף מעצמו אין זה עובר על השבועה או מה שהדירו לשיטת הרמב"ם דהמדיר עובר דהרי זה לא נדר ונשבע רק שלא ליתן אבל מה שזה לוקח מעצמו אין זה עובר. ולדעתי הוא מקרא מפורש גבי פלגש בגבעה שנשבעו אנשי ישראל איש ממנו לא יתן בתו לבנימן לאשה ואח"כ כשנחמו על שבועתם כתוב שם ואמרנו אליהם חנונו אותם וכו' כי לא אתם נתתם להם כעת תאשמו ופירש"י ורד"ק שהם לקחו וחטפו מעצמם ואין עליכם האשמה. הרי לך אף שהי' שם חרם הגדול בהתאספות כל אנשי ישראל ונשבעו שלא יתנו אפ"ה אין בכלל מה שלוקח בעצמו וא"כ ה"ה כאן שזה נשבע שלא ליתן אבל מה שנוטל בע"כ אין בכלל וא"כ שוב שפיר באין בע"ח ונוטלין ממנו בע"כ דמה להם בזה שנשבע. אך לפ"ז למה לא יהיה מותר בעצמו ליקח אך באמת אחר העיון הדבר נכון דש"ה דאמר קונם שלא יהנה לו והרי סוף סוף משתרשי לי' דלא אמר בלשון שלא יתן רק שלא יהנו ממנו ולכך נדחקו הקדמונים דלמה בע"ח באין ונוטלין ממנו ויש לעיין בזה דמבואר בחו"מ סי' ע"ג בנשבע שלא למכור לפרוע שום חוב דניהו דהוא אסור למכור למה לא יקח הבע"ח בעצמו וימכור וע"ז לא נשבע ואף דבמכירה לא יוכל לחול המכירה באם מוכר דבר שאין הבעלים רוצים למכור אף שיש לו שעבוד ע"ז מכל מקום לפענ"ד אף בנשבע סתם שלא לפרוע שום חוב ג"כ הוה שבועת שוא דבאמת פריעת בע"ח מצוה שיפרע לו בעצמו לא שזה יטול שלא מדעת אבל בנשבע שלא ליתן נראה לפענ"ד ברור דאם בא זה וחוטף אף שזה בעצמו רוצה שיחטוף ויקח ומניחו לוקח אינו בכלל עובר על השבועה כדבר האמור בדברי קדש בשופטים סימן כ"א וכמו שכתבתי ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר דשם במודר הנאה שפיר אסור אף דלא מקרי הנאה כמ"ש המק"ח מכל מקום כאן במודר הנאה דגם וויתור אסור במודר הנאה והרי עכ"פ לא גרע מוויתור ולכך הוצרך הר"ן לדחוק דנפרעין בע"כ ולכך לא אכפת לן במה דהוא מתהני מיניה דהרי לא וויתרו לו בשביל עצמו רק בשביל הבע"ח בעצמם ודו"ק. וא"כ אף שראיית המק"ח ממודר הנאה תמוה אבל סברתו יש לו מקום:
461
תס״בזה אשר כתבתי לכבוד אבי מורי הרב הגאון המפורסם וכו' מוה' ארי' ליבוש נ"י נאטהנזאהן הלוי ולכבוד ש"ב הרב המאוה"ג וכו' מוהר"ר נפתלי הירץ נ"י היילפרין האבד"ק ברעזאן. אם אמנם אנכי לא רב ולא מורה בכ"ז לא יכולתי מלט משא הפצרת אחי האשה הנעצבת ודמעתה על לחיה בדבר מקרה לא טהור כי האיש שמואל הידוע מק"ק. הוציא קול כי גרשה ע"י שליח והוציא עליה עלילות דברים כי קבלה אותו מיד השליח והיא בוכה ומבכית כי לא קבלה דבר מיד האיש השליח זעליג הידוע כי לא דברה עמו רק אמה דברה עמו ולא לקחה מידו דבר ובמעמד הלז היתה היא ואמה ואחד מקרוביה קרוב ממש ולא ראו ולא שמעו דבר ובתוך הסיפור שספרה אמה עם האיש השליח בא איש אחד אשר לא נודע מי הוא ולקח פלפלין מיד אמה וכפי הראות הוא מאיים בדברי שוא ומחסה כזב למען תתרצה לקחת ג"פ כשר. והנה לקול השמועה צללו אזני וכל השומע תצלנה שתי אזניו איך נהי' כדבר הרע הזה. והנה אם אמנם גלוי וידוע כי אין בהקול ממש בכ"ז למען הראות לאנשים כאלו אשר לא יחרוך רמיה צידו אמרתי לבאר הדבר קצת באריכות. הנה אף אם נניח שנתן זעליג הידוע ג"פ לאשה הנה כבר נודע מה שהאריך בשו"ת ש"ב הגאון מאור הגולה בעל נוב"י בתשובתו מהד"ק ומהד"ב דבזמן הזה אחר שיש חר"ג אם שלח שליח לגרש בע"כ הגט בטל דאין שליח לדבר עבירה וכמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד ע"ב ד"ה כהן בתירוצם השני וגם התירוץ הראשון של התוס' אינו חולק על דין זה ועם כל האריכות שהאריכו חכמי דורו זלה"ה להשיג על דברי התוס' האלו פשיטא ופשיטא דכל הרוחות שבעולם לא יזיזו דברי התוס' ממקומם וכמ"ש הנוב"י שם. ואני הראיתי שכ"כ המהרי"ט בתשובה ח"א סי' קט"ז בהדיא דקי"ל כמ"ש התוס' בתירוץ השני דהמעשה בטל וגם התירוץ הראשון מודה לזה ואילו זכר שם הנוב"י שכ"כ במהרי"ט היה שמח מאד שכבר קדמו הנשר הגדול המהרי"ט ז"ל וגדולה מזו חידש הנוב"י במהד"ק סימן ב' חלק אהע"ז דאף לדינא דש"ס דיכול לגרש בע"כ מכל מקום ע"י שליח לא מהני בע"כ דהוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ואף דבזה כבר נחלקו עליו כל גדולי דורו כמבואר במהד"ב באורך שכמה ש"ס מפורשות כנגדו והוא נדחק בכ"ז עכ"פ בזמן הזה ודאי לא מועיל דאף דנימא דזה לא מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דמה חב לאשה הא מדינה יכול לגרשה בע"כ ועיין במהד"ת סימן ק"י שנדחק בזה מכל מקום בזמן הזה דאינו יכול לגרשה בע"כ שוב הוה חוב ברור דא"י לגרשה ולאו כל כמיני' לשוי' שליח וגם אם נימא דכל דאין שליח לדבר עבירה אין המעשה בטל מכל מקום כיון שהשליחות בטל שוב הוה תופס לבע"ח ואף לדעת רש"י דשליח יכול לעשות והש"ך הסכים כן בחו"מ סי' כ"ה מכל מקום הא השליחות בטל משום דיכול לומר דברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין א"כ ממנ"פ שוב לא רצה שיעשה שליחותו וממילא הוה תופס לבע"ח גמור. והאמת אגיד שבשו"ת רשב"א שהובא בב"י אהע"ז ס"ס ע"ה שכתב באחד שגירש את אשתו ע"י שליח ועבר ע"ד ההסכמות שבעיר משמע קצת דאין השליחות בטל ע"ש היטב אבל יש לדחות דלא מיירי מזה רק אם יש להחרים המגרש שעבר על ההסכמות. וגם הסכמות אינו דומה לחרגמ"ה החמור ודו"ק. עכ"פ אין לדחות דברי הנוב"י דהגט בטל דאין שליח לד"ע. אך אף אם נניח כל זאת נראה דבלא"ה מצד התקנה גופא כיון שהכריז רבינו גרשון דאין לגרש בזמן הזה בע"כ ממילא אם עבר וגירש אינו מועיל דעבר על חרגמ"ה. ובאמת בש"ע סימן קי"ט ס"ו בהג"ה מבואר דאם עבר וגירשה בע"כ בזה"ז ונשאת שוב אין האיש מקרי עבריין משמע קצת דיכולה להנשא דהגט גט אבל אין ראיה מזה דפשיטא דלגבי דידה לא עשו התקנה לחובתה ולכך אם היא רצונה להנשא פשיטא דיכולה להנשא וכל התקנה לא היתה רק לטובתה שלא יעוללו בני אדם בנשותיהון כמבואר בלשון התקנה וא"כ אם רוצית להנשא מי ימחה בידה אבל אם האשה אינה רוצית בגט פשיטא דל"מ הגט. וראיתי להב"ש בסי' קי"ט ס"ק י"ב שכתב דאם חר"ג דמי לתקנת חז"ל י"ל בזה"ז אף אם גירש אינה מגורשת הרי שהסכים למ"ש. איברא דלכאורה דברי הב"ש סותרים זא"ז דבס"ק י"א כתב בהדיא דלפי טעם הראשון יש לומר דבזה לא שייך לומר מה הועילו בתקנתם דכיון דאיכא חרם בדבר מסתמא לא יעבור וכפי הנראה הרגיש בזה בבית מאיר ע"ש ולפענ"ד הדברים ככתבם וכפשוטם דבאמת סברת הב"ש טובה לכאורה דמה"ת לחוש שיעבור על החרם ועיין בט"ז באו"ח סי' תקכ"ז שהאריך בכעין זה. אך באמת הדבר תלוי בשני דעות המבוארים בש"ע כאן לענין א"י לשמור עצמה דלדעה הראשונה דס"ל דאם עבר וגרשה מגורשת משום דחז"ל תקנו שלא יגרש ומסתמא לא יגרש שלא לעבור על תקנת חז"ל ממילא ה"ה חר"ג לא עדיפא מתקנת חז"ל ושפיר כתב הב"ש דדעת הרמ"ה דסובר דאם עבר וגירש מגורשת שהרי כתב אפילו אם כבר גירש חייב במזונותיה ומשמע הא הגירושין הם גירושין גמורין דאל"כ לא שייך לשון אפילו ושפיר ממילא גם בחר"ג יש לומר דאם עבר וגירש מגורשת דלא יעבור כיון דאיכא חר"ג אבל לדיעה השני' דס"ל דאף אם עבר וגירש אינה מגורשת משום דחז"ל אלמוהו לדבריהם ממילא ה"ה בחדר"ג ג"כ הדין כן וז"ב לדעתי עכ"פ יש לומר דאין מועיל הגירושין. ובר מכל דין הנה בשו"ת מהר"ם מינץ סי' י"ג והובא בגט פשוט סי' קי"ט ס"ק כ"ד מבואר דבגוף תקנת חרגמ"ה מבואר דאין מועיל אף שיעבור ויגרש שלא יהיה גט כלל אף בדיעבד ע"ש ובג"פ שם כתב דמלשון הש"ע בהג"ה משמע דאם עבר וגירש מגורשת ובאמת שאין משם ראיה דבש"ע אינו מבואר רק דאם נשאת כבר לא מקרי עבריין והיינו כשנשאת אבל באמת י"ל דאם אינה רוצית להנשא אין גטו גט כלל וכמו שהיתה התקנה ומ"ש הג"פ דבשו"ת מהר"מ מינץ סי' ק"ב שם העתיק התקנה ולא כתוב בה הכי אמת ששו"ת מהר"ם מינץ אינם ת"י אבל בכה"ג באהע"ז סי' קי"ט בהגהת הטור אות ט' הביא בשם תקנות שהעתיק מהר"ם מינץ סי' ק"ב כתב שלא ליתן גט לאשה בע"כ ואין הגט כלום הרי מבואר ג"כ דאין הגט גט כלל אף שעבר וגירש וכמ"ש בתשובתו. איברא שהכנה"ג שם תמה דלמה לא יהי' גיטו גט כלל דניהו דעבר על החרם למה יבטל הגט ומ"ש דטעמו משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכדעת הגהמ"ר לענין שבועה כבר תמה בזה בשו"ת נוב"י מהד"ת שאין פירוש של הכנה"ג מתקבל בדעת המהר"מ מינץ דיסתום כדעת המרדכי נגד דעת הרא"ש והובא בש"ך יו"ד סי' ר"ל וגם הוא נדחק בפירושים אחרים ויבואר אי"ה לפנינו. ובאמת שהדבר תמוה דכפי הנראה הבינו הכנה"ג והנוב"י דהם דברי מהר"מ בעצמם אבל באמת כוונת מהר"ם מינץ דגוף התקנה הי' שלא ליתן גט ואף אם יעבור ויגרש בע"כ לא יהי' גטו כלום וכיון דנתבאר שכן היתה התקנה וכמ"ש במהר"ם סי' י"ז בהדיא שכן היתה התקנה וכמ"ש בג"פ משמו וא"כ פשיטא דכשם דהיה בכחם להחרים שלא יגרש כמו כן היה בכחם להחרים שלא יהי' הגט גט כלל וככל תקנות חז"ל בפסולי גיטין מדבריהם וכיון שכן בחנם טרחו לראשיהו הגאונים הנוב"י וגדולי דורו בענין שליח בגירושין בע"כ דהרי אף כשמגרש בעצמו אין גיטו גט כלל כי כך היתה התקנה עוד נראה לי דבלא"ה אין גיטו גט כלל שהרי בשו"ת מהר"ם מינץ סי' ק"ב הועתק שם התקנה של חרגמ"ה דהבעל והסופר והעדים יהיה בנדוי וא"כ אם הסופר והעדים ידעו מזה והעד בודאי ידע מזה אם אמת בדבריו שגרשה בע"כ וא"כ הם פסולים ואינם עדים כלל וכ"כ הנוב"י בפירוש המהר"ם מינץ שם דמה"ט אין גיטו גט כלל ע"ש בסי' קכ"ט חלק אהע"ז מהד"ת הן אמת שיש לעיין בזה דניהו דעברו על חרם מכל מקום לא נפסלו ועיין בסי' ל"ז ס"ה בחו"מ אם העובר על חרם אם נפסל ועיין בסמ"ע שם ס"ק יו"ד דהמועיל בחרמי תקנת הקהלות לא נפסל אבל אין ענינו לכאן ועיין באורים שם הפירוש כי דברי הסמ"ע סתומים ועכ"פ בחרם דלהבא מבואר שם שני דיעות אם נפסל וכן הכריע הש"ך בשם הריב"ש דאינו נפסל ועיין בכנה"ג בחו"מ שם שהאריך לענין עדי קידושין אם נפסלין כשעוברין על החרם ע"ש עכ"פ כבר ביארתי דהגט בטל מטעמים שונים. והנה יש בכאן עוד ריעותות הרבה דהנה האשה ואמה וכל מי שהי' שם המה יעידו ויגידו שלא דיבר שום אמירה וענין שנותן לה בתורת גט והרי מבואר בסי' רל"ו ס"ה שצריך שיתננו לה בתורת גירושין אבל אם נתן לה בתורת שט"ח אינה מגורשת אא"כ יאמר אח"כ הר"ז גיטך או שיודיע לעדים בתחלה ובלבד שתדע האשה שנתגרשה בו או שהעדים מגידים לה אח"כ ואף דהב"ש כתב דהרמב"ם חולק בזה על התוס' עכ"פ לדעת התוס' אינו גט כלל שהיא לא ידעה ולא ראתה כלל שום ענין גט והיה צריך לומר הרי את מגורשת מפלוני כמ"ש שם ס"ג ואף דנימא דאמר בלחש עכ"פ היא לא שמעה ולא ראתה וא"ל דאפשר משקרים קרובי האשה עכ"פ המגרש אינו יודע כלל וגוף הנתינה פשיטא דבתחב לה כה"ג לא הי' בטוב וכמשפט כתוב בסי' קל"ח. ובלא"ה יש ריעותא גדולה דכפי מאמר האשה וקרוביה לא היה רק האיש זעליג ועוד אחר שלא הכירה זו"ז לא הי' רק קרוביה הפסולים וא"כ הא מבואר בסי' קמ"א ס"ט בהג"ה דגם בשליחות להלכה דעת הרא"ש דאין השליח מצטרף להיות עד דהוא במקום הבעל והא נשאר רק ע"א ול"מ בגט דבעי שני עדים ואף דיאמרו דשניהם נעשו שלוחים ובכה"ג אמרינן הן הן שלוחיו הן הן עדיו כמ"ש הדרישה והב"ח והב"ש שם מה שלא הי' כן בודאי מכל מקום הא העדים ודאי פסולים הי' שעברו על חרם כמ"ש בשו"ת מהר"ם שהי' החרם על הסופר והעדים וא"כ ממילא אין נאמנים כלל שגירש דאין אדם מע"ר ודעת שו"ת פני משה דאף באיסור דרבנן אינם נאמנים וכאן עכ"פ חרגמ"ה הוא איסור דרבנן וכבר כתב הנוב"י במהד"ק בסי' ע"ה דחרגמ"ה הוא איסור תורה ואף דבמהד"ב תבר לגזיזיה כבר הארכתי בזה בתשובה דעיקר כדבריו הראשונים והארכתי בזה שכן נראה מדעת הקדמונים ובחידושי להלכות נדרים סי' ר"ה העתקתי זאת יעו"ש וע"כ מכל אלו הדברים והטעמים יראה לי דיש להתאמץ בזה לכל מי שבידו למחות להרוס ולסתור כל המעשה הרע הזה. ואם נעלים עין מזה או מי יחיה משמואל וחביריו כמותו הרשעים כי יפרצו כל חרמי הראשונים והי' בנות ישראל כהפקר חלילה וע"כ חרם רגע"ה חל על כל איש ואיש שישתדל בעסק זה והוא אונן מימינו ומחוסר כיפורים משמאלו. אח"כ שכתבתי כ"ז ראיתי בב"מ בצלעות הבית סי' ד' שהאריך לענין גט בע"כ דל"מ משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ובאמת הענין הזה מקצוע גדול ואם באתי להאריך בכלל הזה אין מספיקין ואין מפסיקין וכבר דשו בו רבים וע"כ משכתי ידי ממנו עכ"פ הדין רין אמת דאין גיטו גט מכל טעמים האלו ומכ"ש שכפי הראות לא היה כאן גט כלל והוא לא אמר רק לאיים וע"כ ראוי להענישו בסילוא דלא מבע דמא עד שישוב לקחתה שנית ע"י קידושין דהוא שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא או שתתרצה לקחת ג"פ כשר. אח"כ הוספתי בזה דברים במ"ש למעלה דבזמן הש"ס לא שייך תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כיון דיכול לגרשה בע"כ וכמ"ש השואל בנוב"י מהד"ת סי' ק"י אבל באמת הנוב"י חולק עליו וכתב דניהו דיכול לגרשה בע"כ אבל היא יכולה לברוח מבלי לקבל הגט וא"כ עכ"פ חוב מקרי ע"ש. אך כעת נראה לי דבלא"ה לא מקרי תופס לבע"ח דהנה באמת צריך להבין למה לא יכול לעשות שליח לתפוס לבע"ח כיון דהוא בעצמו יכול לתפוס אף שחב לאחרים למה לא יוכל לעשות שליח דשלוחו של אדם כמותו ומ"ש הרא"ש דלאו כל כמיניה לשוי' שליח במקום שחב לאחרים באמת ע"ז גופא אני דן דלמה לא יוכל לעשות כן:
462
תס״גאך לפענ"ד נראה דבאמת גם הוא בעצמו אטו רשאי לחוב לאחרים רק שהוא באמת תופס לעצמו ויכול לזכות לעצמו וממילא נמשך חוב לאחרים ועכ"פ הוא יכול לזכות לעצמו דחייו קודמין ולפ"ז השליח דלו אינו מגיע זכות רק חוב לאחרים וזה א"י לעשות ושפיר כתב הרא"ש דלא כל כמיניה לשויה שליח במקום שחב לאחרים והיינו דהוא גופא אם היה רק חוב לאחרים גרידא בלתי זכות לא הי' יכול ורשאי לחוב לחבירו וממילא שלוחו ג"כ אינו יכול לחוב לאחרים בלתי זכותו וז"ב. ולפ"ז לענין גט דהתורה נתנה לו רשות לגרש בע"כ ולחוב לה אף שאינו מגיע לו זכות וכיון שהתורה נתנה לו רשות לזה ממילא גם שלוחו כמותו ויכול לגרש גם ע"י שליח. ולפ"ז בזמן הזה דחרגמ"ה וא"י לגרש בע"כ ממילא הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וז"ב. ובזה יש ליישב דברי רש"י דדעתו דשליח בפירוש מועיל גם בתופס לבע"ח וחב לאחרים והקשו התוס' מכתובות דף פ"ז מיימר בר חשו דעשה שליח בפירוש והנה המהרש"א והמגיני שלמה חלקו דבב"מ כתב רש"י לענין מציאה ומשום מגו דזכי לנפשיה משא"כ בחוב אלא המהרש"א דחה דא"כ מה חילוק יש בין עשאו שליח ללא עשאו שליח. ולפמ"ש אתי שפיר דבמציאה כיון דיכול לזכות לנפשו א"כ החוב לאחרים נמשך ממילא כיון דהי' יכול לזכות לעצמו ממילא יכול לזכות להמשלח משא"כ בחוב דאין השליח יכול לזכות לעצמו וא"כ לא פתיך בי' רק חוב גרידא א"י לעשות שליח וזה ברור לדעתי והבן. והנה במ"ש למעלה על דברת הנוב"י שפוסל העדים משום שעברו על החרם וכתבתי למעלה דבלהבא אינו נפסל כעת ראיתי דטעות בידי דע"כ לא מבואר בש"ע רק לענין שבועה דבשעה שנשבע לא יצא מפיו שקר משא"כ בחרם דבשעה שעבר על החרם הוא לעבר וז"ב. ואף דעיקר החרם הי' כדי שלא תתגרש א"כ בעת הכתיבה עדן לא עברו על החרם מכל מקום י"ל כיון דהתקנה הי' שלא יטפלו בכתיבה וחתימה כדי שלא יגרש א"כ עברו על החרם תיכף בעת הכתיבה והחתימה. ומכל מקום נראה לפענ"ד דאין לפסול בשביל זה ולאו כ"ע ידעו דהחרם חל גם על העדים ובפרט בזמן הזה שנפרץ בעוה"ר גדר של חכמים והרבה נכשלים בחרמים ונעשה להם כהיתר בעוה"ר א"כ קלקלתם תקנתם ועיין בשלטי גבורים שסביב האלפסי בב"ב ס"פ המוכר את הספינה גבי אבד דמים במ"ש שם דאם היה התקנה בקידושין שלא יחילו הקידושין דאינם קידושין כלל ע"ש ומשם נלמוד לענינינו דבכה"ג לא חל הגט כלל ואף שדברי הש"ג צ"ע דבש"ע סי' כ"ח סעיף כ"א בהג"ה באהע"ז מבואר להיפך אבל לענין גט הדין אמת:
463
תס״דוהנה במ"ש למעלה ליישב שיטת רש"י בענין תופס לבע"ח דדעתו דבעשאו שליח מועיל והקשו מיימר בר חשו וישבתי לעיל. וכעת נראה לי בפשיטות דיש לומר דע"כ לא אמרו דתופס לבע"ח דדעתו דבעשאו שליח מועיל היינו דוקא בבע"ח דמגיע לו באמת מן הלוה ורק דמפסיד לאחרים בתפיסתו בזה שפיר כל דעשאו שליח מועיל דבכ"מ שלוחו כמותו משא"כ כאן דבאמת היה מטלטלי דיתמי ורק דס"ד דגם תפיסה לאחר מיתה מועיל אבל כיון שלא זכה ע"י תפיסה שוב לא יוכל להועיל ע"י שיעשה שליח דמה יעשה שליח כיון שלא יוכל לזכות עד שיתפוס וא"כ ממילא הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ויש להעמיק בזה ע"פ מ"ש הרא"ש בכלל ק"ו סי' א' דהנפקד שנתן פקדונו של ראובן לשמעון ושמעון טוען שיש לו על ראובן שהפקיד יוכל להוציא מיד שמעון באמרו שאין לו לעכב ממונו במה שיש לו על ראובן ע"ש ומזה למד המהרי"ט בסי' קס"ב בראשונות דאין מועיל תפיסה מיד אחר מאחר שיוכל הנפקד לתבוע ממונו ע"ש באורך. ולפ"ז היה מקום לומר דלכך התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה דהרי הלוה יוכל לטעון להתופס מה לך כי תפסת לגרום לי היזק וא"כ ממילא יוכל להוציא התופס מיד הבע"ח באמרו שאין לך לתפוס מעות בשביל שיש לך על ראובן הלוה אך זה אינו דהלה יטעון שעכ"פ מגיע לי החוב וא"כ אין ללוה עליך שאתה תפסת בשבילי ומכ"ש בעשאו שליח לתפוס דמה ללוה עליך אמנם כ"ז במקום שמועיל מצד הדין אבל שם כיון שמת הבע"ח ורק מצד תפיסה לאחר מיתה הם רצו לדון בהס"ד דמועיל וא"כ שפיר הי' יכולין היורשין לטעון על התופס מה לך כי תפסת מידינו על דבר לא לך וגרמת לנו היזק והוא הי' יכול להוציא מיד המלוה שאין תפיסתו מועיל שלא תפס מיד הלוה כ"א מיד אחר התופס בחנם וז"ב ודו"ק ועיין באהע"ז סי' צ"ג סעיף כ"ג בהגה"ה דע"י שליח לא מהני תפיסה ובח"מ וב"ש שם חלקו היכא דיכול לתפוס בעצמו מן הדין מועיל תפיסת שליח ולא מקרי תופס לבע"ח משא"כ באלמנה דא"י לתפוס מן הדין ע"ש א"כ ה"ה בזה דתפיסה לאחר מיתה הוה ל"מ שליח ודו"ק ועיין בשלטי גבורים בב"מ פרק המוכר את הספינה בסופו שכתב דאם התקנה היתה שלא יהי' קידושיו קידושין אז בודאי אי עביד ל"מ ע"ש ומזה ראיה ברורה לחרגמ"ה שבהדיא היתה התקנה שלא יהיה חל על הגט כלל ודו"ק. ואגב אומר דהמעיין בש"ס ר"פ התקבל ובר"ן שם יראה מבואר דאף בע"כ הי' יכול לגרש ע"י שליח שהרי הביאו שם דברי הירושלמי שאף באמרה שרצונה להתגרש חיישינן שמא חזרה בזה ע"ש. הרי דאף שאין רצונה לקבל הגט מועיל השליחות ולא הוה תופס לבע"ח ועיין בתוס' גיטין דף י"א גבי שאם רצה לחזור בגט חוזר מ"ש בשם הירושלמי ועיין במהרש"א שם ובחידושי הארכתי לבאר שם דברי הירושלמי:
464
תס״השוב אחר כמה שנים הגיע לידי שו"ת מהר"ם מינץ ומצאתי בהדיא שהעתיק בסימן ק"ב דהיה התקנה שלא יהי' הגט גט כלל אף בעבר וגירש וכ"כ בסימן י"ז. והנה בהא דאמרו בב"מ דף ק"א ע"ב אזל כתב לה גיטא שדר לה והיינו ע"י שליח והרי שם לא נתרצית שהרי היה תיכף בעת שקדשה והרי אפיקתא תיכף ואגרא שקילא לאותם בשבילה ואמרו כאשר עשה כו' גמולו ישיב בראשו וכמבואר שם שהטעה אותו ואפ"ה מועיל ע"י שליח מיהו לפמ"ש הנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"י דבארוסה מודה דיכול לגרש בע"כ ע"י שליח אתי שפיר דשם הי' תיכף אחר שקדשה ודו"ק ועיין במרדכי פ' השואל שם דהוכיח מזה דארוסה אין לה כתובה ע"ש. וכדמות ראיה אמרתי להנוב"י מהא דאמרו דהמביא גט צריך לומר בפנ"כ ובפנ"ח ושאלני הרב המאוה"ג מוה' משה צבי אבד"ק אנטפאלי במדינת ליטא לב"ש דס"ל דלא יגרש אדם אלא א"כ מצא לה ערות דבר והרי נודע דעת המהרא"י דבמזנות זכות היא לה ונעשה שליח לקבלה דמגורשת תיכף כמבואר בב"י סי' ק"מ וא"כ ל"צ לומר בפנ"כ ובפנ"ח כמו בשליח לקבלה כמ"ש רש"י ריש גיטין ולפמ"ש הנוב"י אתי שפיר דהרי כל גט ע"י שליח צ"ל מדעתה והרי מבואר בסי' קי"ט דמדעתה לא שייך כלל הך איסורא דלא יגרש אא"כ מצא בה ערות דבר וא"כ שפיר צ"ל בפנ"כ ובפנ"ח ודו"ק וראיתי להקצה"ח סי' קפ"ב שכתב על דברת הגאון הנוב"י שחידש דאף לדינא דש"ס א"י לגרש בע"כ ע"י שליח דהו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וע"ז כתב הקצה"ח דהרי בחו"מ סי' ק"ה סעיף ג' כתב דאם הלוה אמר לאדם זכה אין אחד מבע"ח יכולין לגבות שכבר זכה בהם אחד והיינו כמו שביאר בקצה"ח שם ואף דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ל"מ אף שעשאו שליח אבל כיון דנכסיהם של הלוה אדם יכול לעשות בשלו מה שירצה וה"ה דיכול לקנות ע"י אחרים ודוקא תופס לבע"ח דקודם שתפסן אינן שלו ובמה יזכה ע"ש וה"ה בזה כיון דהתורה נתנה רשות לאדם לגרש בע"כ למה לא יוכל לעשות בשלו מה שירצה וניתיב לה אף ע"י שליח דנכסי דידיה נינהו ע"ש. ובאמת שדבר גדול דיבר הרב בזה וראויין למי שאמרם וכעין זה הביא בטוב גיטין להגאון מוהר"ץ ז"ל שנדפס מחדש לסייע לקצה"ח מדברי רבינו הגדול הרשב"א ז"ל שכתב דהא דמותר לגרש בע"כ אף דכתיב וכתב ונתן ונתינה בע"כ לא שמיה נתינה דע"כ לא חשוב נתינה בע"כ רק במה דנותן לחבירו אבל האשה הרי היא קנין דבעל ואם אתה מזקיקו שלא לעשות שלא מדעתה הרי אתה מחייבו שלא לסלק קנינו בע"כ וזה אי אפשר כמו בפריעת בע"ח דאין אתה יכול להעמידו בע"כ בחובו ע"ש ובאמת שדברי הרשב"א אינם דומים להך דקצה"ח ועכ"פ דברי הקצה"ח נכונים בעצמותם. ולפענ"ד נראה דכיון דבגיטי נשים יכול לחזור בו הבעל דהוה חוב לה וא"כ לא נגמר שליחות עדן ושפיר אינו מועיל השליחות גם בזה לחוב לה דבשלמא בהך דאמר הלוה זכה כל שאמר לו זכה פשיטא דא"י לחזור בה דהו"ל זכייה גמורה ולזה אינו מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דאינו חב לא לבע"ח אחרים דנכסי דהלוה הם עדיין וכן להיפך להלוה אינו חב דהרי הוא חייב להמלוה הזה אבל כאן באמת בש"ס אמרו דגם בגט עבד הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דהיינו להאדון ורק דתן הוה כזכי אבל בגט דאין זכות ואף בתן אינו כזכי א"כ כל עוד שצריך להגיע להאשה ויכול לחזור בו מקרי ג"כ תופס לבע"ח ובשלמא לו הרשה התורה שיגרש בע"כ אבל איך עושה שליח שהרי השליחות לא נגמר עדן שחוב הוא לה ובכה"ג לא זכתה התורה שיכול לעשות שליח לחבירו ושאני התם דכל שאומר זכה לפלוני או תן הרי נגמר השליחות אבל כאן כיון דהוא יכול לחזור מהשליחות עוד לא נגמר השליחות ול"מ השליחות בכה"ג לחוב לאחרים וגם היאך יתן לידה דלמא הוא רוצה לחזור בו והרי יכול לחזור בו והוא חב להבעל ומקרי ג"כ תופס לבע"ח כמו בגט שחרור דהוה תופס לבע"ח לאדון ואף דיש לומר דמוקמינן אחזקה דודאי לא יחזור בו היינו כשהשליחות כבר נעשה אבל כל שיכול לחזור בו א"כ יש לומר להיפך דאולי ירצה לחזור בו ואינו שליחות עוד ולאו כל כמיניה לשוויה שליח לחוב בע"כ בעוד שלא נגמר השליחות וכשם דלא נגמר השליחות לענין שהוא לא יוכל לחזור כמו כן לא מקרי שליח לענין האשה כנלפענ"ד אבל מ"ש למעלה נראה נכון דכיון שהבעל בעצמו יש לו רשות לחוב לה אף שאינו מגיע לו שום זכות אם רוצה מגרשה אף שהיא אשה הגונה לפניו ה"ה דשליחו של אדם כמותו. ובזה מובן הדין בש"ע דלכך יכול הלוה לומר זכה לפנינו ולא מקרי תופס לבע"ח כיון דאדם בשלו רשאי להזיק לעצמו ממילא גם שליח יכול לעשות אף שהוא חב לאחרים וז"ב:
465
תס״וובזה מבואר לפענ"ד דברי הש"ס בקידושין דף כ"ג דרבא אמר כסף קבלת רבו גרמה לו ושטר קבלת אחרים גרמה לו וע"ש ברש"י ואינו מובן החילוק ועיין בטוב גיטין ר"פ הזורק שהאריך בביאור דברי רש"י האלו. ולפמ"ש יש ליישב דבאמת צריך ביאור לפמ"ש כיון דרבו בעצמו בודאי יכול לשחרר העבד לחוב להעבד לר"מ דחוב הוא לעבד אף במקום שאינו מגיע לו זכות וא"כ מדוע לא יוכל לעשות שליח והרי לא מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים בזה וצריך לומר דשאני התם דבשלמא אם הי' בא ע"י רבו באמת לא אכפת לן בחוב אבל כאן דע"י קבלת אחרים בא לו הרעה וס"ל לר"מ דל"מ משא"כ בקבלת הכסף דקבלת רבו גרמה לו ובכה"ג שפיר נעשין שלוחין של רבו ובאמה דהי' מקום לומר כיון דאסור לשחרר עבדו רק דבמקום דעביד נייח נפשו או שאר דבר לצורך מצוה הוה כקיבל כסף וא"כ בשלמא קבלת כסף קבלת רבו גרמה לו אבל בשטר כיון דגם רבו אינו רשאי רק בשביל שיגיע לו איזה זכות דהוה כקבלת כסף אבל הם אין נעשים שלוחו בע"כ דהוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. ובאמת מכאן ראיה דאפילו עשאו שליח בפירוש ל"מ כל שחב לאחרים דאל"כ מה בכך דקבלת אחרים גרמו לו מכל מקום הא עשה הרב שליח על קבלת השטר שחרור בפירוש. ולכאורה רציתי לומר כיון דכ"מ דהוא לא מצי עביד ל"מ משוי שליח א"כ כיון דבאמת מה שמקבל העבד הגט שחרור הוא משום דגטו וידו באין כאחד וכיון שכן היאך מועיל קבלת האחרים והיינו דהוה כמי שנעשו שלוחים לעבד והרי כיון שאין לו יד לקבל כ"ז שאין הגט בא לידו א"כ כיון שהם חבין לו היאך נעשין שלוחיו והוא בעצמו כ"ז שאינו מקבל הגט אין לו יד ובמה יעשו הם שלוחיו ובשלמא אם הי' זכות הוה זכין לו שלא בפניו וזכיה עדיף משליחות לדעת קצת הפוסקים אבל כיון שחוב הוא לו היאך יהי' שלוחיו במלתא דהוא אין לו יד עדן לקבל משא"כ בקבלת כסף דקבלת רבו גרמה לו וא"כ לא שייך לומר דאין לו יד לקבל גט כיון דרבו מגרשו והרי גיטו וידו באין כאחד. ובזה מדוקדקים דברי רש"י שכתב דקבלת רבו שמקבל הכסף גרמה לו להשתחרר מאליו ואין אחרים חבין לו אלא קבלת הרב והרב אינו נעשה שלוחו אלא לצורך עצמו ומקנהו מאליו והם דברי אריכות לכאורה בלא טעם ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל היאך יהיו שלוחיו הא אין לו יד עדן ובמה יהיו הם שלוחיו ולזה אמר דהרב בעצמו נותן לו הגט ובזה שייך גיטו וידו בא כאחד דהוא אינו נעשה שלוחו אלא לצורך עצמו ומקנהו מאליו ושפיר בא לו ידו וגיטו בבת אחת והם אינם רק כמעשה קוף בעלמא ולא חבו לו אבל בשטר שהם נעשו שלוחו כל שאין לו יד במה יעשו שלוחיו לקבל לו הגט שיבא לו היד. ויתכן יותר עפ"י דברי הקצה"ח סימן רי"ש במה שהאריך דאיך גיטו וידו באין כאחד והעלה דבגט כיון דבע"כ מגרש לא בעי נתינה גמורה ולפ"ז עכ"פ שלוחיו לא יוכלו להיות ואין להאריך עוד בזה ודו"ק היטב כי ת"ל כמה מילי מעליותא איכא למשמע מינה ודו"ק אח"כ בהגיע לי תשובה מהרב החריף אבד"ק פמאהרין נ"י כתבתי עוד בזה ולא העתקתי הדברים כהווייתן כי למה לי להכפיל הדברים ולא העתקתי רק מה שנתחדש אצלי ועיין בגיטין ר"פ התקבל דאמרינן אם רצה להחזיר יחזיר ומטעם דחוב הוא לה ועיין בר"ן שם ואפ"ה מהני הגט ע"י שליח כשלא חזר ושם לא שייך כל התירוצים שכתב הנוב"י דמיירי בארוסה דאין חוב לה וא"כ למה יוכל לחזור בו וזה תימה רבה על הנוב"י וצע"ג:
466
תס״זוהנה המקנה בקידושין דף מ"ג הביא ראיה לדברי התוס' בתירוצם השני דהיכא דאמרינן אין שליח לדבר עבירה השליחות בטל מהא דאמרו בסוטה דף מ"ג לימא דלא כריה"ג דאמר הירא מעבירות שבידו ומשני כדרבא דאמר דאינו חייב עד שיבעול מ"ט לא יקח משום דלא יחלל ע"ש וקשה דלוקמא בשעשה שליח דעבירה ליכא דאין שליח לדבר עבירה והקידושין הם קידושין ולכך איצטריך למעט מלא לקחה וע"כ דהקידושין בטלים ע"ש וכן הקשה בשעה"מ פ"ז ממעילה. ולפענ"ד היה נראה דבאמת צריך להבין איך ממעט מלא לקחה פרט לאלמנה לכה"ג גרושה וחליצה לכה"ד הא באמת מקרי לקוחין כיון דקידושין תופסין בה ועיין בשבת דף ק"ג ליקוחין יש לך בה ופירש"י דקידושין תופסין בה הרי דקרי לקוחין. וגדולה מזו מצאתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קט"ז שכתב דכל דכתיב אזהרה בלשון לקיחה כל שנתקדשה כבר קרי לקיחה ולכך בארסה כשהי' הדיוט ונתמנה להיות כה"ג דמותר לכנסה דקרינא בי' יקח אשה שכבר לקחה ואף דעיקר האיסור הוא על הבעילה מכל מקום כיון דעיקר אזהרה היא בלשון לקיחה והרי זה מקרי לקיחה ע"ש (ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' קט"ז לא זכר דברי המהרי"ט האלו וכבר כתבתי בזה בתשובה אחרת) ולפ"ז כיון דכתיב לא לקחה וא"כ למה יהי' חוזר מעורכי המלחמה והא לקחה קרינא ביה דארש אשה ולא לקחה אך צריך לומר דלהס"ד דחייב בלא יקח לבד וא"צ בעילה א"כ לא לקחה משמע אף קידושין לבד ושפיר פריך וע"ז משני דמ"ט לא יקח משום לא יחלל אבל לא יקח לבד אינו כולל רק קידושין לבד. ולפ"ז אם נימא דמיירי שקדשה ע"י שליח א"כ יקשה איך קרי לי' ולא לקחה דהרי כל שארסה הרי לקחה דבקידושין לבד ג"כ ליקוחין קרינן ביה דבשלמא כשקדשה בעצמה כיון דעובר על לא יקח משום לא יחלל לא לקחה קרינן ביה דאף דקידושין תופסין מכל מקום עיקר האיסור דאלמנה לכה"ג בלא יקח תלה רחמנא וא"כ שפיר ממעט מלא לקחה אלמנה לכה"ג אבל ע"י שליח דאינו עובר אף למפרע בלא יקח דאין שליח לדבר עבירה שוב לא שייך למעט מלא לקחה דהא לקחה כבר. וז"ש מ"ט לא יקח משום לא יחלל מש"ה אינו לוקה עד שיבעול והך סיומא הוא אך למותר דעיקר התירוץ הוא דלא יקח הוא רק משום דלא יחלל וכל שלא בעל אינו לוקה ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הקושיא הוא כיון דע"כ להס"ד משום לא יקח בלבד הוא דעובר דאל"כ איך ממעט מלא לקחה והא אלמנה לכה"ג קרינן בי' ליקוחין וע"כ דבקידושין לבד עובר באלמנה לכה"ג ולא יקח כתיב ושפיר ממעט מלא לקחה דאלמנה לכ"ג לא שייך ביה לשון ליקוחין וא"כ כל שהוא עובר בלא יקח שוב הוה מתיירא מעבירות שבידו ואם מיירי ע"י שליח שוב לא שייך למעט מלא לקחה וע"ז משני דבאמת עיקר האיסור הוא משום הבעילה ומה דתלי בלא יקח הוא משום דעיקר אזהרה בלא יקח הוא משום לא יחלל ולכך אינו לוקה עד שיבעול אבל שפיר ממעט מלא לקחה דבאמת אלמנה לכה"ג ל"ש בי' לקוחין דהתורה אמרה לא יקח ועבירה מכל מקום ליכא דכל שלא בעל שוב ליכא עבירה עדן וז"ב ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב קושית המוצל מאש והשער המלך שם דלשיטת התוס' ביבמות דף מ"א דאיסורא דרבנן עכ"פ איכא בקידש ולא בעל שמא יבעלנה א"כ אכתי מתיירא מעבירות שבידו דלריה"ג אף בעבירה דרבנן חוזר והיא תימה רבה וזכורני שזה רבות בשנים שכתבתי תירוץ בזה ע"ד הפלפול. ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה ע"י שליח ואף בעבירה דרבנן אין שליח לדבר עבירה כמ"ש המהרי"ט והמשנה למלך פ"ב מרוצח ולא עשה איסור ושפיר קרינן ביה ולא לקחה דהתורה תלתה בלקוחין והשליחות לא בטל כתירוץ הראשון של התוס' בב"מ. והנה לכאורה הי' קשה לי מהא דאמרו בב"מ נ"מ לכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דלמ"ד דבבר חיובא תלוי מחייב שולחו ולמ"ד אי בעי עביד לא מחייב שולחו. וקשה לי היאך אפשר לחייב השליח הא אמר רבא בקידושין דאף לשמאי דס"ל יש שליח לדבר עבירה מודה באומר לו בעול את הערוה דפטור מ"ט זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן. ולפי"ז כיון דבתורה עיקר קרא דלא יקח משום לא יחלל הוא לרבא דאמר קידש ולא בעל אינו לוקה וא"כ עיקר האיסור דבקידושין משום בעולה וא"כ בכה"ג גם להיפך יש לומר דבזה כ"ע מודו דיש שליח לדבר עבירה ומחייב שולחו דהא מצד הקידושין ליכא איסור ורק משום הבעילה. ובזה פשיטא דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ומהראוי שיתחייב שולחו והיא קושיא נפלאה ובאמת שלזה נראה שכוונו תוס' שהקשו דמה נ"מ בין הטעמים הא קידש ולא בעל אינו לוקה ותמה המוצל מאש דניהו דאינו לוקה אבל איסורא מיהא איכא ועיין בשעה"מ שהאריך להוכיח דהתוס' ס"ל דאיסורא איכא וא"כ למה לא שייך שליח לדבר עבירה ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קא קשיא להו כיון דעיקר איסור הוא משום הבעילה א"כ ניהו דהתורה אסרה גם הקידושין היינו שלא יבא לידי בעילה אבל עכ"פ בזה לא שייך שליח לדבר עבירה דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן וכמו לב"ש דאמרינן שליח לדבר עבירה אפ"ה מתחייב שלוחו בזה ולא משלחו וה"ה להיפך וע"ז תירצו דאחר שבעל לוקה משום הקידושין וא"כ יש בקידושין לאו מיוחד או דהשליחות בטל והיינו דלענין זה ודאי אין שליח לדבר עבירה כמ"ש הנוב"י דאף לשמאי דס"ל יש שליח לדבר עבירה היינו בדבר שאי אפשר לבטל המעשה שכבר עשה אבל במקום שאפשר לבטל המעשה ודאי לא שייך שלד"ע וז"ב:
467
תס״חובזה אמרתי דבר נחמד ליישב פעם שנית הקושיות הנ"ל דלכך לא מוקי שם בקידש ע"י שליח דלא שייך מתיירא מעבירות שבידו די"ל דגם בהס"ד ידע הש"ס דלא יקח הוא משום לא יחלל רק דהוה סבר דגם חילול בלא קידושין ליכא משום לא יחלל רק ע"י קידושין האיסור הוא משום הבעילת וא"כ לא שייך שלד"ע דהא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ועיקר האיסור דלא יקח הוא משום לא יחלל ורק דעכ"פ אסור בקידושין מן התורה דהא החילול א"א בלי קידושין ועכ"פ הקידושין הם סיוע להאיסור וע"ז משני כדרבה דאמר לעולם אינו חייב עד שיבעול מ"ט לא יקח משום לא יחלל מש"ה אינו לוקה עד שיבעול והיינו דבקידושין ליכא שום איסור ומה דתלוי בלא יקח הוא רק משום לא יחלל וכדאמרו בהדיא בקידושין דמודה רבא באלמנה לכה"ג דאם בעל ולא קידש ג"כ לוקה דהרי חילל וא"כ כל זמן שלא בעל לא עשה איסור כלל ולא שייך מתיירא מעבירות שבידו ומעתה מיושב היטב הקושיא שני' דשפיר משכחת לה ע"י שליח וא"ל דהשליחות בטל דיש לומר דבדרבנן עכ"פ השליחות לא בטל וגם בקידושין לא עשה איסור כלל ולא שייך כלל שיתבטל. ובאמת שצריך להבין דברי התוס' שכתבו דאי אין שליחות לא חלין הקידושין ואמאי לא יחולו הקידושין הא כיון דלענין גוף הקידושין לאו בר חיובא הוא אף אם קידש הכהן בעצמו מפני מה יתבטל השליחות דלא שייך דברי הרב ודברי התלמוד דהא אכתי לא עשה איסור כלל וצ"ל דהתוס' לשיטתיהו אזלי דעכ"פ מדרבנן יש איסור בקידושין שלא יבא לבעול וא"כ שוב אין שליחות לד"ע דהא עשה איסור מדרבנן במה שעי"ז יבא לידי בעילה. ולפ"ז שם דקאי אקרא שפיר משכחת לה ע"י שליח דעכ"פ מה"ת נעשה שליח ואינו עושה העבירה וא"ש דעכ"פ מדרבנן נתבטל השליחות דהא הקרא שפיר צריך למעט דהרי מן התורה ליכא עבירה ושפיר נעשה שליח דאף דהמתיירא מעבירות של דרבנן ג"כ אינו חוזר היינו משום דהתורה אמרה סתמא המתיירא מעבירות שבידו וכל שיש לו עבירות עכ"פ מתיירא מעבירות שבידו וכמ"ש המשנה למלך פ"ב מנערה דלכך שייך למעט מקרא של תורה עבירות של דבריהם דעכ"פ כל שמתיירא יהי' אף מאיסור דבריהם עכ"פ עבירה קרינן ביה אבל מכל מקום שפיר צריך קרא דלא לקחה דמה"ת לא הי' צריך לחזור ולא שייך שליח לדבר עבירה דבאמת בקידושין לבד ליכא איסור ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא וחריף ועמוק ת"ל:
468
תס״טשוב עיינתי בזה ברמב"ם פ"ז מא"ב הב"ג וראיתי דיש ראיה לדברי רבינו דכבר הקשיתי על הא דאמרו בב"מ בכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דאיך שייך שליח לדבר עבירה דהא עיקר תלה התורה בביאה והרי ביאה בלי קידושין ג"כ לוקה וא"כ עיקר הוא הביאה ולפי שיטת הרמב"ם אתי שפיר דרבינו ס"ל דדוקא כ"ג הוא דבעל ולא קידש לוקה אבל שאר כהנים וגם כהן גדול בשאר נשים מלבד אלמנה אינו לוקה בבעל לבד רק ע"י קידושין וא"כ גם הקידושין מסייעין להעבירה וא"כ שוב שייך אשלד"ע וכמ"ש ובזה י"ל הא דנקט כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה ולא נקט כה"ג שאמר לכהן הדיוט צא וקדש לי אשה אלמנה דלא הוה בר חיובא כשיקדש לעצמו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך אשלד"ע דבכה"ג חייב בבעל לבד וכמ"ש ויש ליישב גם קושית התוס' דלכך לא נקט שאמר לכהן דיש לומר דכהן מקרי בר חיובא דראוי להיות כה"ג והוה עליו שם בר חיובא ולשיטת הראב"ד דגם כהן הדיוט בעל ולא קידש לוקה יש לומר דלכך לא נקט בכהן דלא שייך אשלד"ע דהא עיקר תלוי בבעל ורק בישראל דלאו בר חיובא הוא כלל ויש לפקפק בזה. ולפענ"ד ראיה ברורה לשיטת רבינו מהא דאמרו בסוטה שם כדרבה דאמר דמ"ט לא יקח משום לא יחלל והרי שם נקט הברייתא גם כה"ד בחליצה וגרושה וקשה למה לא משני על כלהו דגם בכה"ד אינו לוקה רק בקידש ובעל ועיין רש"י דפירש על אלמנה לכה"ג ולא פירש על כה"ד והרי רש"י ס"ל כשיטת הראב"ד וע"כ צ"ל דבאמת יש לאוקמא ע"י שליח רק דלא שייך אין שלד"ע דהא עיקר היא הבעילה וכמ"ש. ולפ"ז י"ל דגם הס"ד שם ידע מהך דרבא רק דהוה ס"ל דבהדיוט בעי שיהיה קידושין וביאה וכמ"ש הרמב"ם וא"כ שוב לא שייך אין שלד"ע דעיקר היא הבעילה ומכל מקום יש עבירה בידו דבלא הקידושין ליכא איסור וע"ז חידש דאצטריך לכה"ג דלא יקח רק בשביל לא יחלל ובזה א"צ לקידושין כלל וכמ"ש אבל בכה"ד באמת אינו חייב עד שיקדש ויבעול וז"ב ועכ"פ מה דגריס בסוטה שם רבה הוא ט"ס וצ"ל רבא דרבא פליג בזה עם אביי ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד:
469
ת״עוהנה הגיעני שנית דברי ש"ב הרב החריף מוה' ארי' ליבוש האבד"ק פמאהרין נ"י ומתוך דבריי יובן מ"ש לי וז"ל הנה הגיעני דבריו שנית אשר ביקש לעיין בדבריו הנה כבר כתבתי כי אין דעתי נוחה להאריך בדבר שכבר דשו בו רבים ראשונים ואחרונים אם לא נביא אומר מן החדש רק לפלפל בדבריהם אין קץ למרבה המשרה לנטות אם כה ואם כה תסובינה אלומות הפלפול לבנות בנינים עד שמי קורה והצור האמת יעתק ממקומו ובפרט כי כבר מלתא מני אזדא והקיפני ענינים שונים והזמן יקר מאד ובכ"ז אמרתי לעבור בהעברה בעלמא על בתרי דבריו במכתבו שנית מ"ש על מה שהבאתי דברי המהרי"ט שמאחר דמהרי"ט כתב שמדברי הגמרא אין הכרע אין לסמוך ע"ז במח"כ לא נניח מה דפשיטא לדידן בשביל דברי המהרי"ט אף במה שנסתפק ובפרט אחרי כי בנוב"י זכה בעצמו לדברי המהרי"ט ובנה בנין מפואר בזה אף כי מררוהו ורובו בעלי חיצים בכ"ז בלי ספק לו ראו דברי המהרי"ט האלו כי הי' לבם סמוך על דברי אביר הרועים המהרי"ט ז"ל אבל העיקר מה שסמכתי הוא גוף התקנה היה כן כמ"ש המהר"ם מינץ ז"ל סי' ק"כ שאף בדיעבד אין גיטו גט ומעלתו חתר להסב הדברים שיהיה על כוונה אחרת ואילו היה רואה המהר"ם מינץ בעצמו לא כתב כן ופוק חזי שגם הגט פשוט סי' קי"ט ס"ק כ"ד שכתב בהדיא בשם הר"מ מינץ סימן מ"ז דכך היתה התקנה שלא יהיה גט כלל וכך אלמו לתקנתם אך שכתב שבסי' ק"ב שם לא נכתב כן ומה נעשה שנשמט ממנו ששם מבואר בהדיא שכך היה התקנה ועכ"פ פשוט ליה להג"פ שאלו היה כך התקנה לא היה מפקפק בזה. ומ"ש מעלתו דמרמ"א לא משמע כן וכמ"ש הבית מאיר ובמ"ש בתשובת ליישב דכל דאח"כ נתרצית שוב מועיל הגט וע"ז תמה מעלתו כיון דבשעת הגט לא היה מועיל הוה כגרשה בלי עדי מסירה דל"מ. הנה כמה דמיין הוא דשם בגוף הגט הוה ריעותא וכאן גוף הגט כתקנו רק שמפני טובתה תקנו שלא יגרשה וכל שנתרצית למה לא יועיל הא כבר נתגרשה בגט כשר. ומ"ש כיון דהקידושין תופסין כמ"ש המרדכי פרק האומר דלא אלים חר"ג להפקיע קידושין ה"ה גירושין לא דמי דכל שהתקנה הי' שלא יועיל הגט בודאי לא מועיל שכן היתה התקנה. שוב ראיתי בהדיא בשלטי הגבורים סוף פרק המוכר את הספינה שכתב בהדיא על דברת המרדכי הנ"ל דדוקא אם היה התקנה שלא יקדש אז אם עבר וקדיש מקודשת אבל כל שהיתה התקנה שלא יהי' קידושיו קידושין אף שעבר וקידש לא מועיל ות"ל כוונתי לדבריו ומ"ש ראיה מהא דחלה יכול לעשות שליח והרי לא הגיה הרמ"א דבזהו לא יכול לעשות שליח אחר ע"כ שגם בזמן הזה יכול לגרש בע"כ ושלא כדברי הנוב"י ומזה מוכח דאם עבר וגירש דגיטו גט דאל"כ הוה מלתא דהוא ל"מ עביד לא מצי משוי שליח. הנה מ"ש ראייה דלא כהנוב"י הנה כבר הרגישו בזה האחרונים ועיין קצה"ח סי' קפ"ב וכבר נשאל הנוב"י מהד"ת ג"כ בזה יעו"ש חלק אהע"ז סי' קי"ב אך מ"ש מעלתו דהוה מלתא דלא מצי עביד זה ליתא דל"מ עביד מקרי כשבעצם הדבר לא מצי עביד אבל כאן אין המניעה בעצם רק בשביל איסור זה לא מקרי ל"מ עביד ועיין במחנה אפרים הלכות שלוחין סי' ט' ואף דגם מדבריו נראה דכל דאף בדיעבד ל"מ מעשיו מקרו ל"מ עביד לפענ"ד העיקר כמ"ש דבכה"ג דגוף הדבר הוא בתורת שליחות אף שחז"ל אלמו לתקנתם בזה לא מקרי ל"מ עביד. דרך כלל נראה לפענ"ד דאין לדחות דברי המהר"ם מינץ ז"ל בפרט שהעיד שכן היתה התקנה בשביל ראיות חלושות שיש לדחות בפלפלת כל שהוא והדבר ברור שכך היתה התקנה שלא יהיה גיטו גט וכן הבין גם הגט פשוט בדברי המהר"ם מינץ וכן מבואר למעיין בחבורו. ועל מ"ש בתשובה הראשונה דכל דהמשלח נהנה בודאי אמרינן דיש שלד"ע דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן וע"ז. תמה מעלתו דהדבר מבואר בב"מ דף חי בעשה שליח לגנוב דלא הוה שליח לד"ע והרי המשלח נהנה מהגניבה במח"כ לא הבין כוונתי דאטו עבירת הגניבה הוא על שנהנה ואם גנב והשליך לים לא מקרי גנב וא"כ בעת שגנב לא שייך זה נהנה ואני לא אמרתי רק דכאן דעיקר לא יקח הוא בשביל לא יחלל ועיקר העבירה היא על הביאה ובכה"ג זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן. זה חזיתי להשיב בקצרה אשר לחלוק יצא בהעברה ולא עיין כשירה ואת והב בסופה וסערה דברי שו"ב דו"ש דברי חכמים בנחת נשמעין ובמבין תחת גערה. והנה במ"ש למעלה דמחמת איסור ל"ש דל"מ עביד לכאורה מפורש בש"ס דלא כן הוא דהרי בגוף הא דאמרו על מלתא דל"מ עביד הוא בשביל דהיא ערוה עליו ועיין נזיר דף י"ב והוא בשביל איסור יש לחלק דשם הוא איסור בעצם שהיא ערוה וכאן גוף הגט כשר רק בע"כ אין לגרש לא שייך בזה כ"כ מלתא דל"מ עביד דכל שנתרצית היה יכול לגרשה והמלמ"ל פ"ב מביאת המקדש הלכה וא"ו כתב דבדרבנן מצי משוי שליח אף דל"מ עביד ולפ"ז בשניות דרבנן שפיר אסור ועיין ח"מ וב"ש סי' ל"ה סי"א ובמלמ"ל פ"ו מאשות הכ"א ופ"ט שם שדייקו מדנקט הנך שבע עריות דאורייתא דבדרבנן מותר. ולפמ"ש יש לומר להיפך דלכך לא נקט בדרבנן דבדרבנן אף שהיו נשואות חיישינן דלא שייך כל מלתא דל"מ עביד אבל ז"א דאם היתה נשואה היתה אסורה מן התורה ומשם קרובות אינה רק שני' וז"פ. ואגב אזכיר מה דק"ל לכאורה במה דחידש הנוב"י בהא דאמרו ביבמות דף קי"ח המזכה לאשתו גט במקום יבם מאי וקשה דמשמע דוקא בשליח לקבלה מבעי' לי' אבל שליח להולכה מצי משוי והא כל דמסופקים אם חוב הוא לה שוב ל"מ שליח דהו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ואף לפמ"ש בחידושי ריטב"א ביבמות דהא דמבעיא לי' אם זכות או חוב אף דיכולין לשאול את פיו וכתב דבמלתא דהוה חוב אף דאמר אח"כ ניחא לי ל"מ למפרע ע"ש וא"כ לפ"ז היה מקום לומר דבאומרת אח"כ ניחא לי מיירי אבל אכתי קשה דל"מ שליחות דבשעת שליחות הו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דעפ"י הרוב חוב לה ואף שהיא אמרה דניחא לה מ"מ בשעת עשיית שליחות הוה חב לאחרים וצ"ע:
470
תע״אשלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף ושנון זית רענן מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ נ"י:
471
תע״במכתבו הגיעני היום והנה מע"ל יודע כי אני יושב בקרית חוצות לשאוף רוח צח ולעסוק ברפואות ולמה יעמיס עלי. אמנם לאשר על התשובה מראש הבטחתיו ארשום בקצרה באשה אחת ששמה מחלה וכן קורין אותה רוב העיר ויש קצת ב"א שקורין אותה מעכליא ובעלה כשהי' שכ"מ ונתן הגט ע"י שליח ושם היתה האשה מוחזקת מכבר בשם מחלה. וכתב הגט בשם מחלה. אף שידע שקצת קורין אותה בשם מעכליא וכעת הבעל מת ואם חלילה הגט פסול תצטרך לזיקת חליצה ויש אח קטן הנה יפה צידד מעל' דהגט כשר בדיעבד והביא דברי האחרונים שנחלקו בזה. והנה באמת הדבר ברור דכשר הגט ובשם האשה עדיף טפי דהאשה כיון שנמסר לה הגט הרי ע"מ כרתי ויודעין שזו היא המתגרשת וכאשר האריך הנו"ב במהד"ב חלק אהע"ז ואף כי יש לעיין דהוי כמזיוף מתוכו ומודה ר"א במזיוף מתוכו כדאיתא בש"ס גיטין דף ד' הנה יעיין בשו"ת תה"ד סי' רכ"ח שצידד דלפי המסקנא אף במזיוף מתוכו כשר לר"א. וכאן נראה דכ"ע מודי בזה דהרי באמת שמה מחלה רק שבקצת מקומות נקראת מעכליא א"כ אינו רק כנשמט השם מעכליא וכל שאינו שינוי רק דילוג מודי כ"ע דלא איכפת לן כאשר כתב בשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל דדוקא בשינה והוא שקר הניכר בזה מודה ר"א במזיוף מתוכו אבל לא במה שדילג ולא כתב ע"ש וה"ה כאן מה שלא כתב השם השני זה לא מיקרי רק דילוג וכשר כנלפענ"ד ברור:
472
תע״גבהשאלה השני' במי שבנה ביתו וצריך לעפר והערלים מביאים בשבת. בזה פשוט שאסור כמ"ש מעל' וא"צ לאריכות זו"ז ביתר דבריו בשאלות נדה מאוד תמהני אם רוצה שאכתוב לו במה שנחלקו החוות דעת והנו"ב והנה אין קץ לזה ולא יספיק לי העת וגם ביתר השאלות א"א לי להשיב כעת כי אני מוטרד גדול בענינים הנחוצים לשעתם וגם אני עוסק ברפואות ואין הזמן מספיק לי ע"ז וד' ישלח לי רפואה שלימה ואוכל לשוב בתשובה שלימה לכל אחד ואחד. דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:
473
תע״דנשאלתי מאחד מקאמינקא שקנה י"ש מה שיולד בחדש תמוז בעת שיתחילו לשרוף בהגראלניע ונתן להמוכר סך כמה אלפים רייניש ע"ז והתחייב עצמו ליתן לו בכל חדש אם פינף אם צוואנציגסטען ראטע שישתלם דמי המקח עד התחלת שריפת היי"ש בהגראלינע והיום הוא הזמן 25 היינו בפסח ושאל אם מותר ליתן היום הראטע אולי הוא כקונה חמץ בפסח וגם הוא מכר חלק מזכות זה ליהודי אחר אשר צריך ג"כ היום ליתן לו חלק מעות. ואמרתי שיקח מן הקונה היהודי המעות בתורת הלואה ויתן לו החלק זכות מהי"ש בדרך משכון לבטחון ולהמוכר שלו ישלח המעות ביו"ט האחרון של חג היינו שימסור המעות להבי דואור מיישטער בעי"ט ויצוהו שישלח המעות ביו"ט האחרון בכדי שיגיע אל המוכר בא"ח ואז לא יאבד זכותו כפי הקאנטראקט. אח"כ נודע לי שגם האדון המוכר הוא יהודי ואמרתי בזה היתר חדש דהנה במ"ש הרמב"ם בקונה חמץ בפסח עובר בב"י הקשה הנוב"י הא אין קנין באיסורי הנאה ואיך שייך קנין בחמץ בפסח שהחמץ לא הי' מעולם ברשותו ואיך יקנה אותו בפסח לעבור עלי' בב"י. אמנם האחרונים כתבו שלא ראה דברי הר"ן בע"ז פ"ג שכתב שזכייתו וקנינו ואיסורו באין כאחד ע"ש. ולפ"ז זהו דוקא שייך בקונה חמץ מנכרי דהעכו"ם יכול להקנות שהוא שלו והוא תיכף עובר עליו דקנייתו ואיסורו באין כאחד אבל בקונה מישראל לא שייך זה דאין זה יכול להקנות והדרי דברי הנוב"י דזה אינו עובר כיון שלא יכול לקנות וכמה מעליא הא שמעתתא:
474
תע״הנשאלתי מהרבני המופלג השנון מו"ה מאיר בראם נ"י בהא דאמרו בביצה דף ל"ג בנין קבע אסרה תורה והדבר תמוה דהרי התוס' בשבת דף צ"ה כתבו דיהיה מותר לבנות בית ביו"ט דנימא מתוך וכתבו דאינו אסור רק מדרבנן דמן התורה שרי משום מתוך שהותר המגבן דהוא תולדה דבונה ולפ"ז היאך אמרו כאן דבנין קבע אסרה תורה. הנה שאל קושיא גדולה. וצריך לדחוק דבאמת הש"ס מיירי כאן היכא דאינו לצורך כלל דזה אסור מן התורה. ובלא"ה יש לומר דהרי התוס' שם כתבו ברודה סמוך לחשיכה היכא דאינו ראוי לאורחים חייב מלקות ולפ"ז ה"ה במגבן סמוך לחשיכה דחייב דלא שייך מתוך. ובלא"ה י"ל דהנה נחלקו הראשונים אם מגבן אסור מן התורה בשבת או דאינו רק מדרבנן וחכמים דפליגי על ר"א פליגי על הכל ועיין בה"ה פ"ח משבת ובר"ן פרק א"צ ולפ"ז אם נימא דמגבן אינו רק מדרבנן ממילא לא שייך מתוך דלא הותר כלל מן התורה מלאכת בנין דמגבן אינו בונה מן התורה ולפ"ז הש"ס בביצה אזל דמגבן אינו מן התורה ושפיר אסרה מן התורה בנין בקביעות והתוס' אזלי אליבא דר"א דמחייב במגבן ולדידיה תולדה דבונה הוא וא"כ שפיר מקשו דלדידיה יהיה מותר לבנות ביו"ט דשייך מתוך וז"ב. ובזה ממילא מיושב הא דאמרו בכמה מקומות דאין בנין בהמ"ק דוחה יו"ט ואמאי והא עכ"פ צורך קצת הוא ויהיה מותר מטעם מתוך ועיין בשבועות דף ט"ו וכבר הקשו כן האחרונים. ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דלחכמים בנין אסור מן התורה דלא שייך מתוך. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי הרמב"ם פסק פ"י משבת הלכה יו"ד דמגבן תולדת בונה וחייב ובהלכות יו"ט פ"ה פסק דבונה לוקה מן התורה ועיין בה"ג ובה"ה שם וכבר הקשה כן הב"ח סי' תצ"ב דמה יענה רבינו לקושית התוס' בדף צ"ה והניח בקושיא ולפמ"ש יקשה טפי וכמ"ש ועיין בחידושי פני יהושע בביצה דף י"ב מ"ש בזה. אמנם לפענ"ד נראה בפשיטות דס"ל לרבינו דע"כ לא שייך מתוך רק היכא דהותר האב אמרינן מתוך שהותר האב לצורך כגון שחיטה וכדומה אבל במגבן שאינו רק תולדה לא שייך לומר מתוך שהותר התולדה הותר האב דדלמא רק התולדה התירה התורה ולא האב ודו"ק. ועפמ"ש מיושב היטב מה דקשה לי על דברת התוס' הנ"ל דמתוך שייך בבונה ואינו אסור רק מדרבנן א"כ מאי פריך בביצה דף ח' והא קעביד גומא ופירש"י דחייב משום בנין וקשה הא כיון דאינו אסור בונה בי"ט רק מדרבנן א"כ מהראוי להתיר לצורך מצות כיסוי כמו שכתב התוספות שם ועיין בתוס' שם ד"ה ואינו ולפמ"ש א"ש דלחכמים אסור וחייב וכמ"ש וגם יש לומר דרש"י ס"ל כרמב"ם דלא שייך בבנין מתוך וכמ"ש התוס' שם בלא"ה פירשו דקושית הש"ס היא משום חורש ע"ש והא דפליגי ר"א ורבנן בשבת דף קכ"ב ע"ב דר"א ס"ל דאין מוסיפין על אהל עראי ומשום דמחזי כמוסיף על הבנין והא לר"א שייך מתוך צ"ל דבאמת אינו אסור רק מדרבנן. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש כעין זה ליישב קושית הרא"ש שהקשה בביצה דף י"ב לשיטת רש"י דאמרינן מתוך אף שאינו לצורך כלל א"כ אמאי לא אמרינן מתוך לענין שריפת קדשים ביו"ט. והנה אא"ז המג"ש כתב דמשריפת קדשים ל"ק דגזירת הכתוב הוא דהרי גם להריצה לפני כלבו וכדומה אסור כמ"ש רש"י בביצה דף כ"ז דרחמנא אחשבי' שלא יהי' קדשים מתבערים ביו"ט וזה דחוק מאד דבאמת יקשה ניהו דאחשביה היינו דמקרי גם הרצה לפני כלבו וכדומה ג"כ מלאכה אבל ניהו דמלאכה מקריא אבל מהראוי לומר בזה מתוך. וכפי הנראה הבין המג"ש בכוונת רש"י דאין כוונתו דמקרי מלאכה רק דגזירת הכתוב הי' שלא יתבערו מן העולם. אך באמת יקשה לפי הבנתו דהרי התוס' בפסחים דף ה' ד"ה ואומר הקשו דיהיה מותר כיון דיוכל להנות מאפרו וגחלתו וכתבו כיון דתחלתו מקרי מלאכה אסור מידי דהוה אנדרים ונדבות ע"ש ולפ"ז זהו שייך אם נימא דכוונתו מתורת מלאכה אבל אם הכוונה רק שהקפידה תורה שלא יתבערו ויכלו קדשים בי"ט א"כ בעת הכליון והביעור בעת ההיא שייך דיוכל להנות מאפרו וגחלתו. וכעין זה ראיתי לאחרונים שהקשו על רש"י ומ"ש דדוקא אם אמרינן מתוך א"כ תחלתו שרי משום מתוך אז שייך דהקפידה תורה על הכליון והביעור אח"כ ז"א למעיין ברש"י שם דקאי בהדיא בדף כ"ז למאן דלית ליה מתוך וע"כ צ"ל באמת דכוונת רש"י היא על גוף המלאכה דניהו דהרצה לכלבו וכדומה לא מקרי מלאכה אבל כיון דרחמנא אחשביה לשריפתו דכתיב באש תשרף והוא מצוה כל מה שעושה שיתבער אף שאר דברים שאינם מלאכה מקרי מלאכה כיון דמקיים מ"ש בתורה דמצוה לשרפם וז"ב בכוונת רש"י. ולפ"ז יקשה מה הועיל המג"ש בתירוצו דניהו דמקרי מלאכה לא גרע משריפה עצמה דשייך מתוך. אמנם הדבר נכון דכיון דהתורה אסרה גם שאר דברים שאינם בגדר מלאכה כל שנכלה ונתבער עי"ז הקדשים אסור מן התורה א"כ לענין שאר דברים שאינם מלאכה באמת רק דהתורה מחשבם לא שייך לומר מתוך דהרי לצורך אינם בגדר מלאכה שיצטרך התורה להתירם וא"כ איך שייך בהו מתוך שהותרה לצורך דלצורך לא הותר כלל וא"כ לא שייך מתוך וא"כ איך שייך לומר דלגבי שריפה נימא מתוך דיהיה יציבא בארעא דשאר דברים דלא כתב בהדיא רק דהתורה אחשבה למלאכה יהי' אסורים ביו"ט דלא שייך מתוך גבייהו ושריפה דאסורה מן התורה יהיה מותר משום מתוך אתמהה ולכך לא אמרינן מתוך גבייהו וז"ב ודו"ק כי היא עצה נפלאה. ובמ"ש למעלה דלדידן לא שייך מתוך בבונה יתיישב מה דקשה לי בהא דפריך בכתובות דף ז' ביו"ט מ"ט משום דאמרינן מתוך שהותרה הבערה דאמאי לא קאמר משום דמכוין לפתח ואסור משום בונה כמ"ש רש"י בדף ה' וביו"ט הותר בנין דאמרינן מתוך כמ"ש התוס' והיא קושיא נפלאה ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן שייך בבנין איסור דאורייתא ודו"ק:
475
תע״וובזה מיושב היטב מה דקשה לי לפמ"ש רש"י בשבת דף מ"ג גבי מבטל כלי מהכנו דחשוב כבונה כאלו מחברו בטיט וכמו שכתבו התוספות שם בשמו וקשה דא"כ בי"ט לשתרי דבבנין שייך מתוך ואינו אסור בבונה גמור רק מדרבנן וכאן דמחזי כבונה הו"ל גזירה לגזירה והרי בסי' תקנ"ג ס"ז קי"ל דאינו מותר רק לכפות כלי ומטעמא דר"י כמ"ש הב"י שם ובסי' ש"י. ולפמ"ש אתי שפיר דבונה אסור לדידן מה"ת דאין מגבן תולדה דבונה כלל. איברא דבאמת צריך להבין הך טעמא דמחזי כבונה והיינו דהוה כמי שמחברו בטיט דא"י לסלק משום דהוה מוקצה והא יכול להניח בכלי עוד איזה דבר וא"כ יוכל לטלטל הכלי ולא מקרי בסיס לדבר איסור בלבד ועיין בסי' רס"ו ס"ט ובמ"א ס"ק י"ד דלא מקרי בסיס כיון שלא הי' עליהן בין השמשות וגם כיון דלא נעשה בסיס רק לפי שעה ע"ש היטב ובסי' ש"ט וש"י וע"כ נראה לפענ"ד דגם כאן אין כוונת רש"י משום בונה ובאמת בדף קנ"ד פירש דמחזי כסותר וכמ"ש התוס' וגם בדף קכ"ח ע"ב כתב משום סותר ורק דק"ל הא בעינן מן התורה סותר ע"מ לבנות במקומו וכדאמרו בשבת דף ל"א ע"ב וכן קי"ל כמ"ש רבינו פ"י משבת הלכה ט"ו וא"כ ניהו דמחזי כסותר הכלי מכל מקום אינו בונה וע"ז חידש רש"י כיון לטלטלו להכלי בזה גופא הוה כסותר ע"מ לבנות וחייב משום סותר וא"כ אף דיוכל לטלטל אח"כ מ"מ הוה כסותר ע"מ לבנות באותה שעה כנלפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בדף מ"ג טבל מוכן הוא אצל שבת שאם עבר ותיקנו מתוקן והתוס' האריכו בזה ולבסוף הניחו בקושיא מ"ש מבכור. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הכוונה היא כיון דאם עבר ותקנו מתוקן א"כ הו"ל כיכול לנער האיסור ממנו ולא מקרי עי"ז מבטל כלי מהיכנו ועיין מג"א סי' רס"ה ס"ק ב' ודו"ק היטב. והנה אם נימא דביטול כלי מהיכנו הוא משום בונה ומותר בי"ט מטעם שרציתי לחדש דבונה מותר ביו"ט משום מתוך ורק מדרבנן אסור ובכה"ג הו"ל גזירה לגזירה הי' מקום ליישב קושית הצל"ח בביצה דף ח' במ"ש הרא"ש לענין כוי דאין שוחטין ביו"ט משום הכיסוי וכתב דאין לשחוט ביו"ט ולקבל הדם בכלי ולשמור עד הלילה משום דהו"ל כשוחט בכלים והקשה הצל"ח דל"ל לטעם הלז ת"ל דכיון דמקבל הדם בכלי והדם הוא מוקצה הו"ל כמבטל כלי מהיכנו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבי"ט לא שייך מבטל כלי מהיכנו אלא שכבר כתבתי דבסי' תקי"ג מבואר דאף ביו"ט שייך מבטל כלי מהיכנו וכמ"ש בטעמו דגם ביו"ט אסור לבנות ולפ"ז הדרא קושית הצל"ח לדוכתא. אך לפענ"ד נראה דשפיר צריך הרא"ש לטעם דאין שוחטין בכלים דאל"כ יקשה דהרי צריך ליתן עפר למטה וא"כ כל שנותן עפר מקודם ואח"כ הדם בעפר ע"כ מוכן היה וא"כ לא שייך מבטל כלי מהיכנו דכל הטעם הוא דהו"ל בסיס לאיסור וכל שנעשה בסיס גם להיתר שוב לא שייך בסיס ולא שייך מבטל כלי מהיכנו לכך אצטריך לטעם דאין שוחטין בכלים. ובזה מיושב היטב דברי הדרישה והש"ך בסי' כ"ח ס"ק יו"ד ביור"ד שהקשו על הרא"ש דעדיין קשה יתן עפר לתוך הכלי ויהיה מותר לשחוט בתוך הכלי וכתבו דאם יתן עפר שוב יאמרו דמותר חלבו. והקשה השעה"מ ריש פ"ג מיו"ט דא"כ למה הוצרך הרא"ש מטעם שאין שוחטין בתוך הכלי תיפוק לי' דכיון דצריך עפר למטה א"כ יאמרו שחלבו מותר וראיתי בצל"ח שם שכתב שטעות היא בידו דכוונת הרא"ש שישחוט לתוך הכלי ובלילה יקחנו משם ויתנהו בעפר. ולפמ"ש אתי שפיר דממנ"פ מקשה דאם לא יהיה עפר שוב יהיה מבטל כלי מהיכנו וע"כ עם עפר וא"כ שוב לא שייך שוחט לתוך הכלי אבל לפמ"ש א"ש דהכי כוונת הדרישה דממנ"פ אם אינו מכוין בנתינת העפר בשביל צורך הכיסוי כגון שנותן רק עפר מעט או עפר שאינו ראוי לכיסוי וכדומה ורק לבטל שלא יהיה נראה כשוחט לתוך הכלי א"כ שוב מקרי מבטל כלי מהיכנו דכל הטעם דל"מ מבטל כלי מהכנו כשיש עפר הוא משום שנעשה בסיס לדבר היתר א"כ אחשבי' היתר יותר וזה דוקא כשצורך לו לאותו עפר שייך לומר שלא נעשה בסיס לאיסור כ"א לההיתר אבל כשא"צ לו לאותו עפר כלל א"כ אדרבא העפר נתבטל לגבי הדם שוב מקרי מבטל כלי מהכנו ואם באמת יתן העפר למטה שיהיה ראוי לכיסוי שוב יאמרו שחיה היא שהרי נתנו עפר לצורך כיסוי עד שאחשביה לעפר כ"כ שלא נקרא בסיס לאיסור בשביל זה ושוב יהיה מבטל כלי מהיכנו. ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ על הפר"ח שמתיר בסימן י"א לשחוט חוץ לכלי ואח"כ יכניס הדם בתוך הכלי והקשה השעה"מ דלפ"ז למה לא עשה באופן זה ויכסה בלילה הדם שבכלי ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג ודאי צריך שיתן עפר למטה לשם מצות כיסוי דכיון שהרבה דם כבר שפך החוץ אף דא"צ לכסות כל הדם עכ"פ המעט שנשאר צריך לכסות בעפר למטה ואז שוב יאמרו להתיר חלבו ודו"ק היטב כי חריף הוא ועיין בש"ע או"ח סימן רנ"ט ס"ו ביו"ט שחל להיות ע"ש אם מותר להטמין באבנים דהוה כמו בנין. ולפמ"ש התוס' הי' מהראוי להתיר דזה לא אפשר מעיו"ט ומחזי כחול לא שייך דצרכי שבת מותר לעשות ביו"ט וכדאמרו בפסחים דף מ"ו וא"כ לא שייך בכה"ג לאסור משום בנין ודו"ק. ועיין באו"ח סי' של"ח גבי כלי תחת הדלף מה שהקשה הב"י על הטור דהא בשבת דף מ"ג אוקמא בדלף הראוי דאל"כ הוה מבטל כלי מהכנו. ובאמת שלפמ"ש דבי"ט לא שייך מבטל כלי מהיכנו היה מדוקדק מה דנקיט ואין מניחין כלי תחת הדלף בשבת והיינו דביו"ט לא צריך שיהיה ראוי ולר' יצחק דאמר משום דאין כלי ניטל אלא לדבר הניטל יש לומר דקמ"ל רבותא דל"מ ביו"ט דודאי אסור מוקצה אלא אף בשבת מכל מקום אסור ודו"ק. ובמ"ש למעלה דהתוס' אזלי אליבא דר"א אבל לרבנן דמגבן אינו רק דרבנן אין מקום לדברי התוס' בשבת דף צ"ה בזה מיושב היטב מה דהקשה אותי החריף מוה' בנימן נ"י בהרב מ' חיים צבי נ"י אבד"ק יאניב בהא דפריך הש"ס בביצה דף ט' לימא רב דאמר כב"ש ומה קושיא דבאמת בבונה שייך מתוך ואינו אסור רק מדרבנן א"כ לב"ש דל"ל מתוך ואסור מן התורה שוב גזרו גם ברה"י אבל לב"ה דאית להו מתוך ואינו אסור רק מדרבנן לא שייך לגזר ברה"י דבאיסור דרבנן לא גזרו משום מראית עין. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לדידן דקי"ל כרבנן דר"א אין מקום כלל לקושית התוס' ולא שייך בבונה מתוך וז"ב. אמנם בגוף הקושיא לק"מ דלהטיח גגו אינו משום בונה לבד והרי שייך גביה משום גיבול ומשום ממרח וא"כ לא שייך מתוך וז"פ:
476
תע״זלכבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי מוה' ארי' ליבש נ"י:
477
תע״חבדבר השאלה על דפנות הסוכה אם הם כשרים מדברים הפסולים לסכך. הנה בש"ע או"ח סי' תר"ל ס"א מבואר דכל הדברים כשרים לדפנות והיא משנה מפורשת בסוכה דף י"ב וברש"י שם הדבר מבואר בטעמו דדפנות לא מקרי סוכה וכמ"ש הט"ז שם. והנה בעט"ז שם כתב דהיינו בדברים הפסולים מדרבנן אבל דברים הפסולין מן התורה כגון דבר המקבל טומאה או שאין גידולו מן הארץ פסול אף לדפנות עכ"ל. והנה מה דפשיטא לי' הדבר באמת כל הפוסקים כתבו בסתם דכל הדברים כשרים לדפנות וכפשטא דמשנה ומקור הדברים הוא בהג"א פ"ק דסוכה שכתב ולפי הירושלמי צריך לזה שלא לעשות דפנות מדבר המקבל טומאה וכו' והובא בד"מ וב"ח. והנה עיינתי בירושלמי ומצאתי שם בפ"ק הלכה ו' שכתב וסכות הארון על הכפורת מכן שהדופן קרוי סוכה מכן שהדפנות כשרות מדבר המקבל טומאה ע"כ הדבר מפורש בהיפך דדפנות כשרות מדבר המקבל טומאה וגדולה התימה בעיני מאד וחפשתי ומצאתי בביאורי הגאון החסיד מוהראו"ו זלה"ה בש"ע סי' תר"ל שהרגיש בזה וכתב שהג"א הי' גורס מכן שאין הדפנות כשרות מדבר המקבל טומאה וכתב דהוא כר' יאשיה בתלמודן בסוכה דף ז' ואנן לא קיי"ל כן אבל אם כי באמת גירסא ישרה היא אבל בכל הנוסחאות אינו כתוב כן וגם הוה כמעשה לסתור דהוא קאי על המשנה ובמשנה מבואר דכלן כשרין לדפנות וא"כ הי' לו עכ"פ לחלק בין דאורייתא לדרבנן ולפרש דהמשנה קאי על דבר דרבנן וע"כ אין לנוסחא זו מקום וגם הרז"ה פ"ק דסוכה מביא הגירסא כמו שהיא בנוסחתינו. ובאמת הראי' צ"ב דהרי אדרבא מהאי קרא משמע דהדפנות כסכך והרי הסכך פסול בדבר המקבל טומאה. אמנם באמת הדבר נכון דכוונת הירושלמי דק"ל מאי קאמר המשנה וכלן כשרין לדפנות ומאי קמ"ל ומה"ת לפסלו לדפנות הא לאו סכך מקרי וע"ז אמר דבאמת קרי סכך דכתיב וסכות על הארן את הפרוכת ולכך קמ"ל דמכל מקום אינו דומה לסכך וכשרים לדפנות דהרי פרכת מקבל טומאה וכמ"ש הק"ע שם ועיין בתוס' בדף ז' ע"ב ד"ה מחיצה שכתבו דכולהו מודו דלא בעינן למחיצות פסלת גרן ויקב ואף דדבריהם תמוהים ועיין במהרש"ל ובמהרש"א שם ובפ"י שם אבל עכ"פ זה ודאי דלרבנן דפליגי על ר' יאשי' ודאי לא בעי בדפנות דיהיה מדבר שאינו מקבל טומאה. ולפענ"ד נראה לי בפשיטות דהתוס' ס"ל באמת דגם לר"י אינו פסול לדפנות מזה ואדרבא מדיליף מוסכות הארון את הפרוכת משמע דמקבל טומאה כמו הפרוכת וכמ"ש בירושלמי שם ולדעתי הא דמביא הרז"ה הירושלמי הנ"ל ולא הביא רבנן דפליגי על ר"י דלדידהו ודאי ל"צ בדפנות דינים דסכך כדי להורות דגירסת הירושלמי היא דמכן לדפנות שמקבלים טומאה לאפוקי מגירסת הא"ז דהירושלמי מחמיר בדפנות. ומיושב קושית השיורי קרבן שם על הרז"ה וז"ב. עכ"פ יהיה איך שיהיה הדבר מבואר דגירסת הירושלמי כמו שהיתה לפני הרז"ה וכמו שהיא לפנינו ודאי נכון. והנה אתה הראית לדעת ש"ס מפורש דדפנות כשרים מדברים המקבלים טומאה מהא דאמרו בסוכה דף יו"ד ע"ב דלמא מן הצד ופירש"י לדפנות קאמר וכו' ע"ש הרי דלדפנות כשר אף בדבר המקבל טומאה. והנה באמת שדפח"ח אבל אכתי אין ראיה דבאמת רש"י ודאי דסובר כן שכן פירש בדף י"ב במשנה בהדיא וכמ"ש למעלה אבל מן הש"ס יש לדחות דפירש מן הצד היינו בצידי הסכך הסמוך לדפנות תוך ד"א וכמ"ש הפ"י ע"ש ועיין בש"ס גבי נויי סוכה דאמרו שם ג"כ מן הצד ודו"ק. עכ"פ יהיה איך שיהיה פשטת הלשון בש"ס דילן ודאי מורה כרש"י דבדפנות לא בעי מדבר שאין מקבל טומאה וגם בירושלמי מבואר כן לפי נוסחתינו ואני תמה היאך אפשר לומר דהירושלמי סובר דדפנות אינן כשרות מדבר המקבל טומאה דהרי בירושלמי פ"ב דסוכה הלכה ב' לענין סככה ע"ג כרעי המטה מפרש בירושלמי שני טעמים ח"א לפי שאין מכרעי המטה יו"ד טפחים וח"א לפי שאין מעמידין בדבר המקבל טומאה ומסיק דהעיקר לפי שאין ממעי המטה יו"ד טפחים הרי דאף לסכך בדבר המעמיד שמקבל טומאה כשר ומכ"ש שגוף הדפנות כשרים מדבר המעמיד שמקבל טומאה וכן קי"ל להלכה בסי' תר"ל ס"ח דכשר ועיין ט"ז ומ"א סי' תרכ"ט דקי"ל דמותר להעמיד הסכך ע"ד המקבל טומאה ומכ"ש שגוף הדפנות כשרים מזה וז"ב ועיין בסוכה דף ל"ג ור"י סבר הני לדפנות הרי דאף דר"י סובר דאין כשר לסכך אלא ארבעה מינים שבלולב אפ"ה לדפנות כשר בכל דבר ועיין בתוס' שם דף ל"ו ע"ב ד"ה ר"י דבפירות דקל או בכלי סובר ר"י דפסול והרי שם הי' פירות דקל כדכתיב עלי עץ וגו' ואפ"ה כשר לדפנות הרי דבדפנות אינו שייך לענין סכך וזהו ראיה ברורה ועיין ברא"ש בסוכה פ"ק אות י"ג שכתב דהאי דאסירי עלי סוכה היינו הסכך דוקא אבל הדפנות משרי שרי דכל מה דדרשינן מחג הסוכות היינו דוקא בסכך כדלקמן גבי פסולת גורן ויקב והשיג על הרמב"ם ועיין בב"י וט"ז סי' תרל"ח וכ"כ בהג"א בעצמו פ"ק דסוכה אות ח' דקי"ל כרבנן דבדבר המקבל טומאה יכול לעשות מחיצה וכ"נ מהמרדכי שכתב דדוקא לר"י הוא דפסול בדבר המקבל טומאה ואף בזה כ"כ דמהתוס' לא נראה כן. וע"כ נראה לפענ"ד ברור דלדידן דקיי"ל דמותר להעמיד בדבר המקבל טומאה לית שום חשש על הדפנות וכמ"ש וכ"כ הא"ר סי' תר"ל נוהגין כהא"ז ולא כתב שום טעם ות"ל נתברר הדברים לאשורן ועיין בב"י ס"ס תר"ל במ"ש שם בשם הרמב"ן והר"ן ודו"ק ועיין בפרמ"ג סי' תר"ל בט"ז ס"ק א' וס"ק י"ד ובמ"א שם ס"ק י"ד ות"ל הרגשתי בעצמי במקצת דבריו שם ודו"ק ועיין בט"ז סי' תרל"ח ס"ק א' ובמג"א ס"ק ט':
478
תע״טמעשה בא לידי באחד שהלוה מעות לחבירו עצה"ע הנהוג ונתן לו משכון שיהיה בטוח על מעותיו שלא יתקלקלו ויפסיד המעות ובתוך הלואה הגיע מועד ובא הלוה להמלוה לאמור אחרי כי בא המועד וצריך למרגליות אשתו וביקש שיתן לו המרגליות ויתן לו איזה מתנה עבור זה. ונשאלתי אם יש בזה שום חשש אם לא כמחזי כריבית. ולפום ריהטא לא ידעתי שום חשש בזה דכיון דהלואה נעשה בהיתר הנהוג א"כ מה אכפת לן במה שנותן לו איזה מתנה וא"ל דזה גופא הוה ריבית מה שהוא נותן לו משכון שקנהו והוה קנינו של מלוה ומלוה לו על יו"ט בעד איזה סך דזה אינו דל"מ בשעת הלואתו דהוה ספיקא דדינא אם קנה משכון כמבואר בחו"מ סי' ע"ב ובאהע"ז סי' כ"ח פסק דאינה מקודשת במשכון שנתן לו בשעת הלואה א"כ כשנותן לו משכון שלו נותן לו ורק שאם היה רוצה לא הי' נותן לו אבל כל שנתרצה שפיר שרי ומה ריבית יש בזה אטו אם נמצא ביד אחד זכות של אחד והוא נותן לו איזה דבר שיחפש אחריו ויתן לו זכותו האם יאמר אדם שיש בו משום ריבית זה לא שמענו אלא אף במשכנו שלא בשעת הלואתו דקנה משכון מכל מקום זה דוקא כשלא החזיר לו אבל כל שהחזירו לו אף לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ע"ב ס"ג דהמלוה על המשכון וחזר והפקידו מלוה ברשות המלוה היא היינו דהוא עדיין על אחריותו אבל מכל מקום כל שמחזירו ללוה שלו הוא ואיך שייך חשש ריבית בזה כיון דאינו מלוהו לו ומשלו נתן לו ואינו רוצה הבטחון על אותן הימים וז"ב לפענ"ד וא"צ ראיה. והנה נזכרתי שהקצה"ח מפלפל בזה ועיינתי בחו"מ שם מביא כעין מעשה זה והשיב דנראה דהוה ריבית גמור ונבהלתי בזה ואמרתי לברר הדברים והנה ראייתו היא מהא דכתבו התוס' בקידושין דף ח' ע"ב בהא דאמר אם אינו קונה משכון צדקה מנין לו והקשו התוס' מכל מקום איכא צדקה במה שמחזיר להמשכון לשכב עליו וכתבו דדייק מדכתיב ושכב בשלמתו וברכך ואם לא הוה קונה לי' א"כ כשמברכו העני הו"ל ריבית דברים ומזה משמע דאי לא הוה קנה משכון ומברכו בעת החזרת המשכון הו"ל ריבית דברים ומכ"ש אם נותן לו ממון ולפ"ז כיון דמשכנו בעת הלוואתו מדי ספיקא לא נפקא וכיון דהוה ספיקא דאורייתא באיסור רבית ראוי להחמיר ע"ש ולפענ"ד אין מקום לראייתו דמלבד דדברי התוס' אינו רק בדברים שצריך להחזיר בלילה או ביום בזה שפיר כתבו התוס' דאם נימא דאינו קונה המשכון וא"כ כיון שחייבה התורה להחזירו א"כ למה מברכהו בדין הוא שיחזיר לו וא"כ ע"כ מה שמחזיק לו טובה ומברכהו זהו ריבית דברים אבל בדברים שא"צ להחזיר או במשכנו בשעת הלואה דמבואר בסי' צ"ז סט"ז דאינו מחוייב להחזיר לו א"כ מה ריבית שייך בזה הא כיון שא"צ להחזיר והוא נותן לו ואינו רוצה לתת לו בחנם הזה יחשב ריבית וא"ל דזה גופא הוא ריבית דכבר כתבתי דזה לא מקרי ריבית וכמ"ש לעיל באורך. אמנם בלא"ה באמת דברי התוס' צריכין ביאור דאדרבה כיון שלא קנה משכון איך שייך ריבית דברים הא שלו מחזיר לו ברשות התורה ועל מה נותן לו ריבית מתנה בעלמא הוא דקא יהיב לי'. אמנם באמת צ"ל. דהריבית הוא כיון דהלוהו א"כ בשלמא כשיש לו משכון א"כ סמך על המשכון דקנהו לענין שלא נעשה מטלטלין אצל בניו כדאמרינן בהמקבל אבל כל שמחזיר לו המשכון א"כ טובה גדולה עשה לו במה שהלוהו מעות וכיון שמברכו א"כ הוה ריבית דברים דמברכו שהלוהו לו ועוד החזיר לו משכונו ומעתה זהו כשהלוהו בלי ריבית או שלא ע"צ היתר אבל כשמלוהו עצה"ע הנהוג א"כ גוף הלואה כשר ליקח ממנו הריבית וא"כ מה איכפת לן כשנותן לו דבר שיחזיקו לבטוח באותן הימים בלי משכון וז"ב מאד לדעתי ולא שייך בזה שום רבית דעל הלואה לא שייך ריבית כמ"ש וגם כיון דמשכון לא ניתן להוצאה לא שייך ריבית וכעין זה כתב הטור בסי' קס"ט ביו"ד בשם הרמ"ה ועיין בע"ז סי' קס"ז ס"ק א' וגם באמת גוף הריבית דהוה ר"ק לפענ"ד ל"נ לפי מה דמבואר בסי' קס"ז ביו"ד ס"ב בהג"ה דכל שלא קצץ תחלה לא מקרי ר"ק א"כ כאן שלא קצץ לו בתחלת הלואתו ואח"כ נתן לו מתנה עבור שיחזירו על יו"ט א"כ לא הוה רק אבק ריבית. איברא דלפ"ז צריך להבין דברי התוס' שכתבו דהו"ל כריבית דברים ואכתי הא לא הוה רק אבק רבית לאותו דיעה ושם על קרא קאי. והיא לכאורה הרגש עצום. וצ"ל כיון דהתורה צותה שיחזיר לו וישכב בשלמתו וברכך א"כ הו"ל כקצץ בשעת הלואתו כיון דזה ידוע בשעת הלואה שיחזיר לו לאח"כ ויברכהו כמצות התורה הוה כקצץ ועדיין צ"ע. ועכ"פ יהיה איך שיהיה כיון דעכ"פ יש ספק אם אולי לא מקרי רק אבק ריבית וכבר כללא כייל לן הש"ך סוף הלכות ריבית בשם המהר"א ששון דהיכא דהוה ספקא אי הוה ריבית קצוצה או אבק ריבית דהו"ל ספק ממון ולקולא וא"כ כאן יש ס"ס ספק שמא קנה המשכון ואת"ל לא קנה שמא לא. הוה רק אבק ריבית ושרי וז"ב. וראיתי בנתיבות המשפט שדעתו להחמיר אף שלא בשעת הלואתו דאסור לקבל המתנה וכמ"ש ביו"ד סי' קס"ד לענין חכירא דנרשאי וכדאמרו בש"ס מאן אקני' לי' דאקני נהלה וה"ה כאן. והראי' מתוס' שהביא הקצה"ח דאם קנה משכון לא שייך ריבית כתב הוא דאינו ראיה דש"ה דהברכה היא בשביל החזרה שאינו מחוייב להחזירו משא"כ כאן דהמתנה היא בשביל השימוש וזה אינו ברשות המלוה להשתמש בו ע"ש כי לא ראיתיה רק כפי מה שהובא במשובב נתיבות. והנה מלבד מ"ש המשובב שם להשיב על דבריו וכל דבריו תורה היא אף גם תמה אקרא דמה ראה על ככה דש"ה בחכירי נרשאי דמחזי כריבית על הלואה אבל כאן דהלואה נעשה בהיתר א"כ מה אכפת לן במתנה שנותן לו אח"כ וכמ"ש כנלפענ"ד ברור לולא דברי הגדולים האלו ואולי הם מיירי כשלוה לו בלי ריבית על משכון ובזה יש מקום לדבריהם וכמ"ש לעיל וגם בזה דבריהם צ"ע:
479
ת״פשוב ראיתי בתוס' ב"מ דף ק"ד ע"ב ד"ה אהני שכתבו דמדעתו מקנה לו הלוה כיון שמחזירו לימים רבים וא"כ אינו בידו בתורת השבת העבוט אלא בתורת שאלה ע"ש ועכ"פ מזה ראיה ברורה דכל שלא בשעת הלואה אינו מחזירו בתורת השבת העבוט אלא בתורת שאלה וא"כ לא שייך ריבית וממילא במשכנו בשעת הלואתו דודאי אינו בתורת השבת העבוט רק בתורת שאלה מה ריבית שייך בזה ועיין בשיטה מקובצת שם ובדברי התוס' והקדמונים שם יש לבאר כוונת הש"ס דאם אינו קונה משכון צדקה מנין דהיינו כיון דאהני לגרעון דהחסרון שמחסרו הוא על המלוה. וכמ"ש הראב"ד שם באורך בשיטה וא"כ זה מקרי צדקה בממונו שמותר משלו אבל אם אינו קונה משכון א"כ אינו באחריות המלוה החסרון והגירעון וא"כ לא מקרי צדקה והוא כעין התירוץ השני של התוס' בקידושין שם ודו"ק. ועיין מורה נבוכים פרק שלשה וחמשים במאמר השלישי ע"ש שביאר מלת צדקה ותבין עפ"ז דברי התוס' בתירוצם השני יעו"ש:
480
תפ״אוהנה שאלני הרב החריף מוהר"א מבראד בהא דאמרו בפסחים דף ל"א דישראל מנכרי לא קני משכון משום דלא שייך בזה ולך תהיה צדקה וע"ז הקשה דאטו בשביל זה קונה משכון בשביל שלך תהיה צדקה אדרבא בש"ס מוכח דקונה משכון דאם אינו קונה משכון צדקה מנין ואיך עשו הש"ס סבה מן המסובב. והשבתיו דבאמת כיון דהש"ס מסתפק אי קונה משכון ע"כ שמצד הסברא אינו מהראוי שיקנה דהרי חייבה תורה להחזיר הכסות ביום והכר בלילה אך דכיון שרצה הקב"ה לזכות את ישראל ע"כ אמר שישראל קונה משכון וניתן להם מצוה שיחזירו ויהיה להם לצדקה. ולפ"ז בישראל מנכרי שלא יהיה להם לצדקה במה שעושה לו טובה גם לא חייבה התורה להחזיר לו שוב באמת לא קני משכון כיון דאינו רק משכון ויכול לסלוקי בדבר אחר ועיין בסי' כ"ז וא"כ שוב אינו קונה משכון ודו"ק. והנה בב"מ דף קי"ד ע"ב פריך הש"ס ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכב ופירש"י והרי הוה ריבית אצלו שישתמש במשכונו חנם. ובאמת לפמ"ש הקצה"ח כל שקונה המשכון לא שייך ריבית דבדידי' קא משתמש ואף אם נימא דמיירו במשכנו בשעת הלואה הא גם במשכנו בשעת הלואה הוה ספק אם קונה משכון וגם פשטת הקרא מוסב על המקרא הקודם יוציא אליך את העבוט החוצה דזה מיירי במשכנו שלא בשעת הלואה. וראיתי להש"ך בסי' ע"ב ס"ק ט' במה שהאריך שם לדחות דברי הרמב"ן וכתב דמאן לימא לן דהמלוה לא יוכל להשתמש בהמשכון כל זמן שהוא בידו כגון במחרישה בלילה והכר ביום ונפלאתי ע"ז דפשיטא דאינו רשאי להשתמש דהרי מחסר קצת בהשימוש ועיין בב"מ דף פ"ב במלוה צריך למשכון ופירש"י בנכייתא והרי רש"י ס"ל דקונה המשכון אף לאונסין ואף דמיירי במשכנו בשעת הלואתו מכל מקום קנהו במקצת ועיין ר"ס ע"ב וגם משכונו של עכו"ם אסור להשתמש בו ועיין ביו"ד סי' ק"כ בט"ז ועיין קצה"ח סי' צ"ז שהקשה על הש"ך מב"מ דף קי"ד הנ"ל דבעשיר דא"צ להחזיר המשכון ודאי קונה המשכון להיות כשלו ורשאי להשתמש בו וכבר כתבתי בתשובה אחת על דברת הש"ך הנ"ל וכתבתי דלק"מ דלא מיירי שם בעשיר ממש רק שהוא עשיר במטלטלין דא"צ לאותו כסות והארכתי שה בזה אבל עכ"פ מה שרצה הש"ך לומר דמותר להשתמש קשה טובא דכאן מבואר דאף בעבוטו של עני אסור וא"ל דמיירי בשעת הלואה דעכ"פ אין כאן קושיא די"ל דהא דעשיר שכב מיירי שלא בשעת הלואתו וליכא משום ריבית וע"ש בכל הסוגיא דלמה ממשכנים מעיקרא מבואר שם דלא כהש"ך והש"ך הרגיש בזה קצת מהא דאמרו בדף ק"ד למה חוזרין וממשכנים שלא תהא שביעית משמטתו וכתב דאין דרך להשתמש אבל זה דחוק וגם בהסוגיא שם ובתוספת ד"ה למה לא משמע כדבריו ודו"ק:
481
תפ״בוהנה נשאלתי מהרב החריף מוה' יעקב סגן כהן נ"י ממקילניץ במעשה שאירע לידו שאחד הלוה על המשכון בריבית רק שלא התנה בדרך היתר ונאבד המשכון וזה מודה שבודאי לא היה נותן המשכון בחנם אף בלי היתר עיסקא אם חשוב ש"ש לפמ"ש הסמ"ע סי' ע"ב ס"ק י"ז והש"ך ס"ק כ"א דכל שלוקח ריבית הוה ש"ש בשביל הריבית וכאן שבאמת עפ"י הדין אינו רשאי ליקח ריבית רק שהוא אמר שלא היה חושש לאיסור ריבית והיה לוקח אם הוה ש"ש בשביל זה. והשבתי דלפמ"ש התוספת מה שמחזיר המשכון חשוב ריבית דברים וא"כ כיון שרוצה ליקח ריבית מכ"ש שלא הי' מחזיר המשכון על יו"ט וכדומה בלי מתנה וכל שלא קנה משכון שוב הו"ל הנאה וזה ודאי דזה הי' ליקח דזה לא משמע לי' לאינשי לריבית ועל שיוכל להגיע לו הנאה אף בדרך רחוק הוה ש"ש וכמו במעות שותפיו כל דיכול להשתמש בו הו"ל ש"ש וגם עכ"פ תפיס לי' אחוביה והו"ל ש"ש וגם נראה כיון דיכול לקדש בו אשה וכדומה מחשב ש"ש ואף דבמשכנו בשעת הלואתו לא חשיב ש"ש דלא קני לי' וא"י לקדש בו האשה מכל מקום כיון דזה רצה ליקח ריבית מכ"ש ריבית כזה שישתמש בו לקדש האשה או לקנות על ידו דזה אינו רק ריבית דרבנן ואי תפס לא מפקינן מיניה ומן התורה מותר ריבית כזה שוב הו"ל ש"ש דהא יוכל להנות בו עכ"פ שימוש פרוטה די בכך. וע"כ נראה לפענ"ד דהוה ש"ש ועדיין צ"ע:
482
תפ״געוד נ"ל דבר חדש כיון דזה מודה שהי' דעתו ליטול ריבית א"כ אף שמצד הדין אינו מגיע לו מכל מקום לא גרע באם התנה ש"ח שיתחייב כש"ש דמועיל וכאן הוא קיבל שמירה כש"ש שחשב שיקבל ריבית ומה"ט נראה דגם ש"ש אם לא קיבל אח"כ השכר שזה הטעהו אפ"ה נעשה ש"ש דעכ"פ הוא סבר וקיבל וכבר כתבו התוס' בכתובות דף נ"ו דהתורה ירדה לסוף דעת השומרין שרצו להתחייב כל אחד כפי מה שרוצה ולא הוה מתנה על מ"ש בתורה וה"ה אם אומר הריני כאילו התקבלתי שכר מקרי ש"ש וז"ב כשמש לפענ"ד ודו"ק. וא"ל דסוף סוף כל שעפ"י הדין אינו מגיע ריבית הוה שמירה בטעות דזה אינו מידי דהוה אטבחין שנוטלין שכר הכרכשות מהכשרים לבד ולא דהטריפות ואפ"ה מבואר בטוש"ע חו"מ סי' ש"ו דהוה ש"ש כיון דאם הי' כשרה היה נוטל שכר ואטו אם היה יודע הלוקח איזה טריפות שודאי תטרף והטבח לא ידע האם לא הי' ש"ש לא אשתמיט שום פוסק מלומר כן וע"כ דמכל מקום הוה ש"ש משום דאם היה כשר היה לוקח והוא סבר דלמא יהיה כשר הוה ש"ש משום דרצה להשתעבד ע"ז מכ"ש כאן דבעוה"ר קיל האיסור ריבית בעיני העולם וסוברים דהתנאי אינו רק תחינה בעלמא ופשיטא דמועיל כל שבדעתו הי' להיות ש"ש וא"צ קנין דשכירות א"צ קנין ועיין ב"מ דף צ"ג ובחידושי רשב"א בשטמ"ק שם ודו"ק:
483
תפ״דוהנה בשנת תרכ"ה כ"ה אדר א' ויקרא הקשה אותי אחד מלומדי למד אחי הרב המאה"ג אבד"ק אנטינא מוהר"י הכהן נ"י במ"ש רש"י דהוה ריבית במשתמש בעבוטו והא אין כאן רבית קצוצה ואינו אסור אלא מדבריהם וא"כ מה מקשה על המקרא ולכאורה יש לומר עפמ"ש בטור וש"ע סי' קס"ו דאם הלוה לו כבר ואח"כ אמר לו שידור בחצרו שיטת רש"י דאסור כל שמרווח לו זמן ע"ש וא"כ גם כאן יוכל להיות שירווח לו זמן עי"ז ואז אסור ומקרי רבית קצוצה. אך זה דחוק וגם קשה לי על התוס' בקידושין שכתבו דהוה ריבית דברים והא ריבית דברים אינו רק דרבנן ואיך שייך לומר על הקרא דכתיב ושכב בשלמתו וברכך דע"כ דקני משכון דאל"כ הו"ל ריבית דברים דמה בכך דהוה ריבית דברים הא מה"ת אין כאן איסור רק מה שקיצץ לו מעות בשעת הלואה וצריך לדחוק דניהו דמן התורה שרי אבל שהתורה תאמר שרשאי לעשות כן ושכב בשלמתו וברכך זה לא שייך דניהו דמותר לו לעשות כן מן התורה אבל שהתורה תאמר שיברכהו ע"ז או שירשה לו לשכב בעבוטו כשהוא עשיר זה א"א דניהו דאינו איסור אבל היתר לעשות כן מן התורה זה א"א כנלפענ"ד:
484
תפ״הבגיטין דף מ"ח אמר ר"ח לא שנו אלא ביובל שני אבל יובל ראשון לא סמכא דעתייהו ונפלאתי מאד דאיך שייך לא סמכה דעתו וא"כ כל המצות הכי שייך לא סמכה דעתי' ובפרט יובל דאפקעתא דמלכא הוא והרי גדולה מזו כתב הנימוק"י דלא מהני תנאי ביובל ע"מ שלא תחזירנו דאין לו זכות להתנות בזה דלי הארץ והיאך שייך דלא סמכא דעתי' והיא תימה גדולה לא ראיתי בהחפזי מי שעמד בזה. והנראה בזה עפמ"ש התוס' שם ד"ה לא דשאר אמוראי לית להו דאחין מחזירין ביובל דמכר אמר רחמנא דליהדר ירושה ומתנה לא ונפלאתי מאד הא בהדיא ס"ל לרבנן בבכורות דף נ"ב דמתנה חוזר ביובל מקרא דתשיבו לרבות המתנה וכן קיי"ל והיאך כתבו התוס' דירושה ומתנה לא הא בירושה דוקא אין מחזירין ולא במתנה ונתקשיתי מאד בזה. אמנם נראה דכל הטעם דמתנה הוה כמכר הוא כדאמרו בב"מ דף ט"ז דאי לאו דטרח וארצי קמי' לא הוה נותן וא"כ באחין שחלקו דלא שייך טרח וארצי הוה מכר כמתנה דלא הדרא וזה גופא ירושה ולפ"ז גם כאן דביובל ראשון לא סמכא דעתי' והוה כמתנה דלא שייך כאן טרח וארצי דהא באמת מכר לו וניהו דהתורה אמרה שתצא עכ"פ כל שהמוכר לא סמך דעתו שתחזור הוה כמתנה. והנה הפ"י הקשה לר"ל למה מביא והלא באילן אחד אינו מביא כלל. ובאמת לפמ"ש התוס' בב"ב דף כ"ז לחלק למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי בין אילן לשדה לפירות ע"ש ה"ה לר"ל עכ"פ לענין הבאה יש לחלק כן. ובזה יש ליישב דברי רשב"ם בב"ב דף קל"ו ע"ש מה שהקשו התוס' יש ליישב ודו"ק. והנה בהא דאמרו ביובל ראשון לא סמכא דעתי' שנתקשיתי בזה למעלה לפענ"ד נראה דהנה אם נימא דיאוש מועיל בקרקע ועיין בתוס' סוכה דף למ"ד א"כ הרי נתייאשו מהקרקע שמכר לפירות וא"כ שוב לא שייך ושב לאחוזתו כנלפענ"ד דכל שהפקיר ודאי א"צ להחזיר ביובל ודו"ק:
485
תפ״וע"ד מה שהארכת בסוגיא דבולמוס וביקשת להעמידך חוות דעתי ומה שחדשתי בזה אמרתי להעתיק אפס קצה כי אין הזמן גורם היום מעלי יומא דכיפורי שנת תר"א. מ"ש בשם הגאון שארי בעל נוב"י מהד"ק סי' ל"ו על מ"ש רבינו פי"ד מהמ"א טבל ונבילה מאכילין אותו נבילה שהטבל במיתה וע"ז הקשה הא דעת רבינו בפ"א מתרומות הלכה כ"ו דתרומה בזמן הזה מימות עזרא ואילך אף בא"י אינו רק מדבריהם וא"כ נבילה חמור מטבל. באמת שקושיא גדולה היא ומ"ש ליישב בזה המעיין יראה שהוא דחוק. ולדעתי נראה בזה דבר חדש דהנה המ"ל בפ"ז מתרומות הלכה י"ז האריך להוכיח דאף בתרומה בזמן הזה אין אומרים בזה ספיקא דרבנן להקל ע"ש שהאריך בהוכחות נאמנות ומישב בזה קושית הכ"מ על הרמב"ם ואני בחידושי לרמב"ם שם המתקתי הדברים דבאמת דעת רבינו בשרשיו ובספרו היד דהעובר על תקנת חז"ל הוא עובר בעשה ול"ת דלא תסור ועשית ככל אשר יורוך והרמב"ן תמה עליו דא"כ ילקה על דבריהם דיהי' כשל תורה וכתבו הזהר הרקיע והמג"א ובקרית ספר בהקדמתו ביאר הדבר באורך דחז"ל מחלו על הדברים ולא עשו אותו כשל תורה כדי שיהיה הבדל בין דבריהם לשל תורה ולכך ספיקו להקל ע"ש ולפ"ז זהו כשיש באותו ענין דין דאורייתא עד"מ כל השבותין במלאכת שבת וכדומה שפיר ספיקו להקל ואין לוקין ונסקלין על דבריהם דאל"כ במה יודע איפוא ההבדל שבין דאורייתא לדרבנן וזה כמחילה ורשות מאתם אבל בתרומה בזמן הזה שאינו בכל מקום רק מדרבנן ואין תרומה נוהגת כלל מדאורייתא אף בא"י דבעינן ביאת כולכם שפיר אלמוהו חז"ל לתקנתם כשל תורה ולכך ספיקו להחמיר דא"ל דא"כ לא יהיה הבדל בין דאורייתא לדרבנן דהא לא משכחת דאורייתא כלל ולפ"ז ה"ה לענין מיתה אפשר דחז"ל אלמוהו לדבריהם כשל תורה ושפיר כתב רבינו שהטבל במיתה דממנ"פ בזמן הבית או לעתיד ברצות ד' במהרה יבנה א"כ יהי' טבל דאורייתא ובזמן הזה ג"כ חייב מיתה. ואף אם נימא דלענין מיתה לא אלמוהו חז"ל לתקנתם ואינו מצווה רק בעשה ול"ת עכ"פ חמור מנבילה דאינו רק לאו בעלמא ומ"ש רבינו שהטבל במיתה קאי בזמן הבית ולעתיד כיון דגם לדידן עכ"פ הדין משכחת לה ומה שסתם שאין דרכו לכתוב שאינו מפורש בש"ס וכמ"ש כעין זה הנוב"י לפי דרכו. ראה זה הערה חדשה לדעתי:
486
תפ״זובזה מיושב מה שתמה המג"א בסי' תרי"ח דאמאי לא ביאר רבינו שם דאם מעשר ירק אין מעשרין כדאמרו ביומא שם אליבא דרבי ולפמ"ש אתי שפיר דרבי דקאי בזמן הבית דתרומה דאורייתא שפיר יש לחלק דבירק אינו רק דבריהם ולא יכלו להחמיר בזה כדי שיהי' הבדל ביניהם אבל לדידן דכלם אינו רק מדרבנן פשיטא דאף בירק דרבנן אם אפשר לתקן מתקנין אותו וז"ב לדעתי. אברא דאכתי קשה דרבי מיירי בזמן הזה שהרי לאחר חורבן הי' וא"כ אמאי א"צ לעשר. והנראה בזה דבאמת דקדק רבינו נוב"י שם דאמאי נקיט רבי א"צ לעשר ולא נקט לענין תרומה ולא כתב בזה דבר. וע"כ נראה דבאמת במעשרות אין הדבר ברור אם הי' רק מדבריהם ורבינו בהלכות תרומות שם כתב ויראה לי שהמעשרות כתרומה אבל אינו דבר ברור ועיין בכ"מ שם ונוב"י שם ולפ"ז י"ל דרבי באמת סובר דמעשרות מן התורה ולכך במעשר ירק דהוא דרבנן שפיר א"צ לעשר דמעשר ירק אינו רק מדרבנן דלא עשו אותו כשל תורה וכמ"ש כדי שיהיה הבדל כיון דמשכחת לה מעשר מן התורה. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א דאמאי לא מוקי פלוגתא דרבי ורבנן בא"א בחולין ופליגי בפלוגתא דבן תימא ורבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דהתרומה אינו רק דרבנן וא"כ בודאי הטבל חמור דהטבל טבול לתרומת מעשר שבו שזה מן התורה אף דהתרומה מדבריהם כמ"ש הנוב"י שם אבל המעשר גופא אם נפריש התרומת מעשר שבו יהיה המעשר מותר דבמעשר לבד מותר לזרים וחולין הוא ולא שייך הפלוגתא וע"כ דמיירו באפשר בחולין ואפ"ה ס"ל לרבי דא"צ לעשר ואינו דוחה אף שבות דהפרשת תרומות. ולפ"ז מיושב דברי רבינו דרבינו לשיטתו דגם מעשרות אינו רק דרבנן כמ"ש בהלכות תרומות ולכך אין מקום לחלק אף במעשר ירק כיון שכלו דרבנן. ובזה מיושב ג"כ קושית הנוב"י דאמאי פליגי ב"ת ורבנן נכניס אותם דרך קרפיפות ולא מתחייב בתרומה רק מדבריהם ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעכ"פ מדרבנן חייב א"כ אין נ"מ דהא כל התרומה אינו רק דרבנן וגם פלוגתא דרבי וראב"ש מיושב אם לא נימא כמ"ש דיש חילוק בין תרומה למעשר ויש להאריך בזה הרבה אלא שהזמן בהול שהיום ערב יום הכיפור יה"ר שיתכפרו עונותינו ברחמיו:
487
תפ״חובזה יש ליישב מה שהקשה הפרשת דרכים לפמ"ש הר"ן דלכך שוחטין לחולה בשבת ולא מאכילין אותו נבלה לפי שהנבלה עובר בלאו על כל כזית וכזית משא"כ בשחיטה ולפ"ז ה"ה טבל ותרומת דטבל עובר בכל כזית וכזית ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מבואר במשנה דמכות דנזיר שהיה שותה יין כל היום אינו חייב אלא אחת אמרו לו אל תשתה אל תשתה חייב על כל אחת ואחת והיינו משום דהתראות מחלקות ולפ"ז כיון דביארתי לעיל דטבל ונבילה וטבל ותרומה מיירי באמת בזמן הזה דאינו רק דרבנן ורק דחז"ל אלמוה לתקנתם וחמורים דברי סופרים מדברי תורה אבל כיון שעכ"פ לא שייך התראה בדרבנן דחז"ל לא תקנו התראה א"כ לא שייך לחלק בין כזית וכזית ואינו חייב על כל אחת ואחת וזה ברור. ובלא"ה יש לומר דטבל שהוא במיתה בידי שמים לא שייך לחלק בין כזית וכזית דכל דכבר נתחייב מיתה בידי שמים אין מקום למיתה שני' ולא שייך החומר בזה משא"כ לענין נבילה ושחיטה דהנ"מ היא לענין מלקות שייך חומר. ומ"ש בראשונה נראה ליעיקר. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה הפר"ד עוד דכיון דתרומה גדולה מן התורה אין לו שיעור א"כ יתרום כ"ש ועל חצי שיעור לא שייך מיתה. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דחז"ל תקנו שיעור א"כ כיון דכל התרומה אינו רק דרבנן וחז"ל עשו דבריהם כשל תורה א"כ גם לענין שיעור הוא כן ודו"ק ועיין רש"י חולין דף ק"ו ד"ה רבא שכתב דאורייתא היא והיא תמוה דאח"כ כתב בעצמו דאינו רק דרבנן ולפמ"ש יש לומר כיון דחז"ל אסמכה אקרא וגם משום סרך תרומה הו"ל תורה משום לא תסור. שוב מצאתי בתורת חיים שם שכתב כך מדעתא דנפשי' דלכך הוה מצוה מן התורה ולא ביאר בזה דבר ע"ש. ובזה נראה לי הא דאמרו בסוכה דף מ"ה ע"ב לולב יום אחד מ"ט לולב דרבנן בחד יומא סגי. והוא תמוה דמשמע דר"י לית לי' כלל דעל מצוה דרבנן מברכין ול"מ שיחלוק בזה ועיין ריטב"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בלולב דיש לו עיקר בדאורייתא רצו חז"ל לעשות הבדל בין דאורייתא לדרבנן ולכך דעת ר"י דעל דרבנן א"צ לברך משא"כ במצוה שעיקרה מדרבנן כגון נט"י או מגילה או עירוב וכדומה אפשר דגם ר"י מודה והא דמביא הש"ס שם ראי' מרב דס"ל בחנוכה דמברך ללולב אף דחנוכה עיקרו מדרבנן צ"ל דחנוכה כיון דמצאו סמך במקרא ועיין רמב"ן פרשת בהעלתך וחשוב ד"ק אפשר דעשאוהו כשל תורה והוה דומיא דלולב ולא הי' לו לברך וצ"ע בזה:
488
תפ״טעוד נראה לי דבר חדש בישוב קושית הנוב"י הנ"ל דהא טבל בזמן הזה לאו במיתה דהנה הרמב"ם ז"ל כתב פ"י מהלכות מאכלות אסורות הלכה י"ט דטבל אסור לאכול שנאמר ולא יחללו את קדשי בני ישראל את אשר ירימו לד' כלומר לא ינהגו בהן מנהג חולין ועדיין קדשים שעתידין להתרם לא הורמו וכו' ע"ש. ולפ"ז נראה לי דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש המשנה למלך פ"ז מהלכות תרומות להסתפק באם התרומה טמאה טומאה דרבנן אם פטור ממיתה כיון דכתיב ולא יחלל יצא זו שהיא מחוללת והיינו דכל שהיא מחוללת אף בטומאה דרבנן עכ"פ מחוללת היא וביתר ביאור האריך המשנה למלך פ"ב מנערה ה"ה בסופו דכל שכתב הכתוב סתם כגון גבי אונס ולו תהיה לאשה ובעינן אשה הראויה לקיימה וכל שאינה ראויה לקיימה אף מדרבנן מיעטו הכתוב ע"ש שהאריך שם בזה ולפ"ז ה"ה כאן דהתורה הזהירה ולא יחללו את קדשי בני ישראל אשר ירימו א"כ אמרינן דכל שמדרבנן הצריכו להרים תרומה ממילא אסור לנהוג בה חולין עד שירים וא"כ ממילא מקרי אף בזמן הזה טבל להתחייב מיתה בידי שמים כנ"ל דבר חדש והמעיין במשנה למלך יראה שהדברים כנים. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הפר"ד בדרך החיים בהא דנחלקו הראב"ד והפוסקים בחולה שיש לפניו נבילה וצריך לשחוט אם שוחטין או מאכילין אותו נבילה וכתב הר"ן דיותר טוב לשחוט דנבילה יעבור על כל כזית משא"כ בשחיטה דבפעם אחת יעבור והקשה הפר"ד דא"כ היאך נחלקו לענין טבל ותרומה הא בטבל יעבור על כל כזית ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הפר"ד בעצמו כתב דא"ל דבכל כזית אין בו תרומה בכזית ולא יעבור דזה אינו דכל שהוא טבל אסור ותדע דהרי הכהנים שאוכלין תרומה אפ"ה אסורין בטבל. ולפ"ז זהו דוקא אם הטבל מן התורה שפיר אמרינן דקדוש בעצמותו כל שלא נתרם התרומה אבל אם הטבל דרבנן וא"כ מן התורה אין בטבל שום קדושה והוא חולין רק דרבנן אצריכו לפרוש תרומה וכיון שכן פשיטא דלא עשו הטבל קודש רק שהצריכו להפריש תרומה וכיון שכן שוב אינו במיתה על כזית דהא אין בו תרומה בכזית ועיקר הוא משום התרומה שבה וז"ב מאד והבן. ובזה מיושב קושית המהרש"א בהא דקאמר הש"ס לימא כתנאי ופירש"י הך דרבה אם אפשר לתקן והקשה המהרש"א דלמא פליגי באם א"א לתקן ובפלוגתא דב"ת ורבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי שם אמרו דא"צ לעשר ושביק תרומה ועיין בנוב"י שם וכיון שכן הרי בטבל הטבול למעשר בלבד אין בו מיתה זולת כשהוא טבול לתרומה או לתרומת מעשר וכמ"ש הרמב"ם פ"י שם ועיין בעצמות יוסף שדעתו דשניהם דוקא בעינן אבל לתרומת מעשר בלבד לא מקרי טבול שיתחייב מיתה ואף דפשטת דברי רבינו נראה דאף לתרומת מעשר מקרי טבול עכ"פ כשהוא טבול. ולפ"ז שם דנקיט רק לענין מעשר בלבד א"כ ודאי תרומה חמור דהטבל אינו במיתה וא"כ מעשר חמור וע"כ בדאפשר פליגי. מיהו זה אינו דכשם דהטבל אינו במיתה ממילא גם המעשר ודאי אינו רק דרבנן אבל דברי הרמב"ם עכ"פ יש ליישב ממה שהקשה המג"א סי' תרי"ח ס"ק ט' במה דלא חילק רבינו בין מעשר ירק דרבנן לדאורייתא. ולפמ"ש א"ש דכל טעמו דרבי הוא לפי שבדגן יש לגזור אטו עציץ נקוב ע"ש וזה אם הטבל הי' מדאורייתא אבל כיון שכל הטבל אינו רק דרבנן רק דמכל מקום הוה במיתה משום דכתיב ולא יחללו וכמ"ש א"כ אין חילוק בין דאורייתא לדרבנן. ובדרך אחר אמרתי בישוב קושית הפר"ד הנ"ל דע"כ לא כתב הר"ן דשחיטה עדיף משום שלא יעבור על כל כזית נבילה דוקא בחולה סתם שדעתו מיושבת עליו רק שהוא מסוכן וכיון שרק דחוי' היא פ"נ אצל חולה כמ"ש הרמב"ם פ"ב משבת וכ"כ הר"ן בפ"ב דיו"ט לענין לרבוי בשיעורא ע"ש וא"כ כיון שאינו מותר רק שנדחה בשביל פקוח נפשו א"כ שפיר אמרינן דלמה יעבור על כל כזית וכזית כיון דפקוח נפשו יכול להיות ע"י שחיטה שלא יעבור על כל כזית וכזית בחנם כיון שאינו רק דחוי' אבל במי שאחזו בולמוס שמאכילין אותו עד שיאורו עיניו א"כ הוא אינו יודע ומרגיש כלל וכמ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה וא"כ אין אנו משגיחין כלל על החולה שהוא אינו עובר כלום שהרי הוא כמת ואינו מרגיש כלל ועיקר אנו דנין על המאכילין אותו ובהם אין חילוק בין כזית וכזית בין בפעם אחת שהם אינם אוכלים רק מאכילים ושפיר אינו משגיחין טפי על חומר האיסור וז"ב כשמש ומיושב קושית הפר"ד:
489
ת״צובזה מיושב קושית המהרש"א דשם דקתני א"צ לעשר וקאי על החולה בעצמו א"כ א"א לומר דפליגי באי אפשר לתקן דשם יקשה דודאי תרומה עדיף דעל הטבל יעבור החולה על כל כזית וכמ"ש הר"ן דשם קאי לענין החולה בעצמו וז"ב מאוד. והנה הנוב"י שם נתקשה בדברי רבינו בשביתת עשור שהביא לענין יוה"כ הדין שמי שאחזו בולמוס ולא חילק בין הקל הקל תחלה כמו שחילק פי"ד ממ"א ע"ש שחידש דביוה"כ הדין דאין איסור חל על איסור ודבריו נעימים. וראיתי לאחרונים שהשיגו עליו דהאיסור דיוה"כ לא חל על החולה כלל דהוא מותר לאכול ובמח"כ טעו בזה דמלבד דרק דחוי' אצל פק"נ ולא הותר א"כ שפיר מקרי חלות איסור אף גם אטו אנו דנין על החולה אנו דנין על החתיכה חל האיסור של יוה"כ קודם ולא מצי לחול איסור טבל או נבילה וממנ"פ לגבי חולה גם האיסור של טבל לא חל אם אין לו דבר אחר ואם יש לו ממילא חל אותה חתיכה איסור יוה"כ קודם וז"ב. והנה לכאורה הי' נראה לי ליישב דלגבי יוה"כ לא שייך לומר הקל הקל תחילה דהרי לגבי איסור יוה"כ כל המאכלים שוים וכולם הותרו לגבי חולה וא"כ יש לומר מתוך שהותר איסור יוה"כ הותר גם איסור של טבל וכדומה וכעין דאמרו ביבמות דף ז' מתוך שהותר לצרעתו הותר לקריו ע"ש היטב. אך יש לדחות דשאני התם דהותר לצרעתו אבל כאן אינו רק דחויה לגבי יוה"כ ועכ"פ יש לומר כיון דעכ"פ אינו מפורש הדבר לגבי יוה"כ לא רצה רבינו לשנות ונקיט סתם כלשון המשנה והחילוקים שבין קל לחומר העתיק בהלכות מאכלות אסורות ודו"ק היטב בכ"ז. עוד פש גבן לבאר דלכאורה קשה בהא דנחלקו אם טבל חמור או תרומה חמורה ולמה לא קאמר דטבל חמור שחייב אף שלא כד"א דהרי בטבל לא כתיב אכילה רק לא יחללו וכבר אמרו בפסחים דף כ"ד דכל דלא כתיב אכילה אף שלכד"א חייב. הן אמת שלא מצינו בשום מקום דבטבל יתחייב אף שלכד"א וכבר שאלני חכם אחד בזה והשבתי לו כיון דעיקר טבל הוא בשביל תרומה דינו כתרומה אבל באמת טבל הוא בעצמותו ואינו תלוי בתרומה כמ"ש לעיל בשם הפר"ד. אך נראה דכל הטעם שאמרו דאם לא כתיב אכילה אף שלא כד"א חייב כתבו האחרונים דאל"כ הי' לו לכתוב בלשון אכילה. ולפ"ז בטבל דאינו אסור בהנאה רק הנאה כילוי וגם בזה שיטת התוס' דאינו רק דרבנן עמ"ל פ"ב מתרומות הלכה ח"י וא"כ ל"מ למכתב בלשון אכילה דאז הי' גם הנאה בכלל כדאמר ר"א ובאמת טבל מותר בהנאה וכיון דלא מצי למכתב אכילה ממילא שלכד"א מותר ודו"ק ועיין מעילה דף ב' ע"ב תנן קדשי קדשים ששחטן בדרום מועלין בהם בשלמא לרבה ניחא אלא לר"י קשיא מאי מועלין בהם מדרבנן מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן דאורייתא משלמין חומש וכו' והיא תמוה דמה קושיא מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן הא החילוק מבואר שזה מן התורה וזה מדרבנן. ואמרתי דלפמ"ש המשנה למלך פ"ז מתרומות הנ"ל וביותר ביאור הוא בפ"ב מנערה הלכה ה' בסופו שהבאתי למעלה דהיכא דהתורה כתבה בסתם הענין כל שהוא מדרבנן בזה מקרי מן התורה וכמו שהארכתי לעיל בזה וא"כ ה"ה כאן אפשר הי' לומר כיון דמעילה ילפינן מן וחטאה בשגגה מקדשי ד' וא"כ כל שהתורה סתמה וכתבה דמה שיאכל בשוגג מקדשי ד' יהיה חייב מעילה וה"ה כאן כיון דמדרבנן הוא מועל בקדשי השם קרינן בי' שוב מקרי קדשי השם וגם מדאורייתא מועל ושפיר מקשה מה איכא בין דאורייתא לדרבנן והיינו דאף דמועלין רק מדרבנן מכל מקום קדשי השם קרינן בי' וע"ז משני דאין משלם חומש והיינו דע"כ לא שייך ספיקו של המלמ"ל. רק היכא דהתורה כתבה סתם אבל כאן דמן התורה אין מועל בזה גופא דכמאן דחלקינהו דמי ורבנן הוא דגזרו והיאך אפשר דיהיה כשל תורה ושאני התם דגוף תרומה היא מן התודה רק שמה"ת לא נתחללה שפיר אמרינן דכל שמדבריהם כבר נתחללה קרינן בי' פרט לזו שמחוללת ועומדת דהד"ס הוא ענין מבחוץ ולענין טומאה כבר נתחלל מדרבנן עכ"פ אף שאירע שכהן טמא אוכלה מ"מ מחוללת ועומדת קרי' בי' אבל באותו נידון דהתורה פטרה ורבנן קרי לי' מעילה א"כ אינו מועל רק מדרבנן ולא מן התורה דמן התורה יצא מידי מעילה דהו"ל כקדשים שמתו דוק ותשכח בכל הני שהאריך המשנה למלך הענין דרבנן הוא בפרט אחר וע"ז אנן דנין אם גם לענין זה שסתמה התורה ג"כ הוא בכלל או לא אבל כאן ע"ז גופא אנן דנין אם חייב מעילה ואמרינן דמה"ת פטור ולא קרינן ביה מקדשי השם א"כ אינו רק דרבנן. ובזה ניחא הא דפריך אח"כ ומי איכא מעילה מדרבנן והדבר יפלא דמלבד דכמה דברים מצינו שמועלין בהם מדרבנן וכמו שהקשו התוס' שם אף גם דבתחלה פריך שאין נ"מ דאורייתא לדרבנן ואח"כ פריך להיפך ומי איכא מעילה מדרבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דבתחלה ס"ד דכל דקרינן קדשי השם שוב היה מן התורה וע"ז חידש הש"ס דבזה דהתורה גלתה דזה לא נקרא קדשי השם אין מועלין רק מדרבנן לפ"ז פריך דא"כ למה מועלין מדרבנן הא אין מועלין רק בקדשי השם וכאן כבר יצא מקדושתו. ומעתה מיושב היטב קושית התוס' דל"ד לדם דמועלין מדרבנן דשם דהתורה גלתה דמה"ת אף שהוא קדש אינו מועיל וע"ז שפיר אמרינן דמדרבנן מועלין וכן באפר חטאת אבל כאן דמה שאין מועלין בקדשים ששחטן בדרום הוא די"ל דנפקע הקדושה וא"כ שפיר פריך כיון דלא הוה קדשי השם איך שייך מעילה מדרבנן וע"ז משני דמצינו גם בקדשים שמתו דיצא מידי מעילה מה"ת ואפ"ה מועלין מדרבנן וה"ה בזה וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי סוגית הש"ס במעילה דף י"ב גבי הא דקאמר וקדושה שבהן להיכן הלכה ופריך מדם ולפמ"ש יש להאריך שם ודו"ק. אחר שנים רבות ראיתי בירושלמי פ"ח במס' יומא הלכה ה' דשם מבואר דנבלה ותרומה מאכילין אותו תרומה ופריך הש"ס נבילה בלאו ותרומה בעון מיתה ואת אמרת הכין ומשני כמ"ד מאליהן קבלו את המעשרות והנה מבואר בהדיא כדברי הגאון נוב"י שבזמן הזה נבילה חמור מתרומה. גם מה שרצה הגאון לחלק בין תרומה למעשרות בכאן מבואר דאין לחלק ועכ"פ קושייתו על הרמב"ם היא תמי' גדולה אחר שמבואר בהדיא כן בירושלמי ואין מקום לכל התירוצים שתירצתי למעלה ומהתימה על הגאון שלא זכר דברי הירושלמי האלו ע"ש. והנה אם הי' דבריי נכונים בישוב דברי הרמב"ם הי' מקום ליישב גם מ"ש הרמב"ם פ"י מתרומות ה"ו דהמאכיל פועליו ואורחיו תרומה דהוא משלם להם דמי סעודתן ומטעם דאכילת איסור נפשו של אדם קצה ותמהו ע"ז דבאיסור אכילה דרבנן להרמב"ם הוי מחשב לאכילה והרי הרמב"ם ז"ל דעתו דתרומה בזמן הזה אינו רק מדרבנן וכבר הקשה כן בספר מקמ"ח סי' קי"ט. ולפמ"ש אתי שפיר. ובזה מיושב ג"כ מה שמקשה מהא דפסק דאין עושין סחורה בתרומה והרי באיסור דרבנן מותר לעשות סחורה. ולפמ"ש אתי שפיר ולכאורה רציתי לומר דאם נימא דהנאת כלוי אסור בתרומה ועמלמ"ל פ"ב מתרומות א"כ שוב הוה דבר האסור בהנאה מיהו זה שזה נהנה אינו הנאה של כיליו וצ"ע בזה:
490
תצ״אוזה אשר כתבתי לעצמי על מ"ש תלמיד אחד מתלמודי בסוגיא דבולמוס יום ד' כ"ב אלול תר"ח לפ"ק בהא דאמרו דמאכילין אותו הקל הקל תחלה הקשה כיון דסוף סוף צריך לעשות איסור מה נ"מ בין זה לזה והדבר דומה להא דאמרו גבי עשה דוחה ל"ת דאם אפשר לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת דזה דוקא אם מקיים שניהם בלי איסור כלל אבל אם עכ"פ עושה איסור אף דרבנן לא מקרי אפשר לקיים שניהם ומטו בה משמא דהתוס' פסחים דף פ"ה שכתבו דכיון דאיכא הפסד קדשים לא שייך דאפשר לקיים שניהם וה"ה בזה. והנה אותם האחרונים שהביא איני מכיר ומ"ש בשם ספר מלוא רועים אם אמנם אין דרכי להעמיד יסוד על אחרוני אחרונים המגבבים דברים בלי שורש. אך אחרי שכבר הביא קראתי אחריו מלא רועים וראיתי באות עיין בענין עשה אות כ"ו כתוב כן והיא דעתו דמה"ת אף באפשר לקיים שניהם דוחה העשה הל"ת ומדרבנן הוא דבאפשר לקיים שתיהם לא דחי. והנה דבריו תמוהים מאד ונעלם ממנו במחכ"ת הש"ס מפורש ביבמות דף כ' ע"ב דאמרו אמר רבא ואיתימא ר"א לאו מלתא דאמרי דאמר ר"ל כ"מ שיכול לקיים שניהם ה"נ אפשר בחליצה ופירש"י דמה דאמרי דביאה ראשונה הוה שרי לכתחלה לולא משום גזירה דביאה שניה דאפילו ביאה ראשונה אסורה ולא אמרינן תדחה עשה את ל"ת דהא אפשר להתקיים בחליצה הרי דמן התורה אסור משום דיכול לקיים שניהם. ואף אם נדחוק ונאמר דמן התורה באמת מותר רק מדרבנן הי' אסור משום דיכול לקיים שניהם וא"צ לגזירה דביאה שניה מכל מקום יקשה מה פריך הש"ס מתבי ואם בעלו קנו ופירש"י אלמא מדאורייתא רמיא קמי' למדחי ל"ת ומה קושיא הא מן התורה דוחה אף שאפשר לקיים שניהם וגוף הדבר הוא תימה דהרי אמרו ביומא דף ז' דכל דאיכא טמאים וטהורים עבדי דאף לל"ב דוקא כל דהותר הוא דלא מהדרינן אבל כל דאינו רק דחויה למה נדחה כל דיכול לקיים שניהן:
491
תצ״בובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דהקשה הש"ס שם מיתבי ואם בעלו קנו והקשו התוס' דהא רבא גופא מותיב מהך ברייתא והיאך איתותב. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ניהו דלכתחלה בודאי אסור אבל ס"ל לרבא דכיון דעכ"פ מן התורה אפשר דאף ביכול לקיים שתיהן א"צ לקיים שתיהן א"כ כל שכבר עבר ודחה פשיטא דקיים המצוה והש"ס ס"ל דאף בזה מה"ת לא דחי עכ"פ יהיה איך שיהי' הדבר מבואר בהדיא דלא כדבריו ומן האמור דגם גוף פירושו בתוס' ליתא דזה ודאי דחליצה במקום יבום הוה קצת הכחשת המצוה דמצות יבום קודם ואפ"ה אמרינן דיכול לקיים שתיהן וע"כ דכוונת התוס' בפסחים שם דכל דיהי' הפסד הפסח לא יקיים המצוה בטוב וכמ"ש התוס' בזבחים דף צ"ו וגם אף אם נימא כהבנת מלא רועים ל"ד לשם דשם עכ"פ יש עשה לדחות וכל דעושה איסור במה שמקיים שתיהן שוב שפיר עשה דוחה אבל כאן מה דוחה הפיקוח נפש וכל דיכול לקיים נפשו בלי הדחיה שוב לא נשאר כאן שום ענין שידחה וז"ב ופשוט ועיין בתוס' כתובות דף מ"ם ד"ה כשמן וע"כ אין לסמוך על ספרי הכללים כאלו. והנה הרא"ש כתב בשם רבינו מאיר דהביא דמיון מאוכל נפש ביו"ט דשוחטין ביו"ט דאיכא עשה ול"ת באיסור מלאכה ומאכל נבלה אין בה אלא לאו אלא כיון דהתירה התורה לנו אוכל נפש בי"ט הוה לדידן כל אוכל נפש בי"ט כמו בחול וה"נ כיון שהתירה התורה פקוח נפש הוה כל מלאכה שעושה בשבת בשביל חולה שיש בו סכנה כאלו עשאה בחול והיכא דאיכא תרי איסורי מאכילין הקל ושחיטה המאכל מותר אבל הנבילה המאכל עצמו אסור וארי' הוא דרביע עלה וע"ז כתב מעלתו דלמה לא נימא כל האיסורין הותרו אצל פקוח נפש. ולפענ"ד בכוונת הר"מ מרוטנבורג ז"ל דהנה כיון שהתורה התירה פקוח נפש א"כ כל מלאכה שאדם עושה בשביל החולה הכל הותר אצל פקוח נפש וא"כ לפ"ז לגבי החולה בעצמו הוא באמת עושה איסור אם אוכל נבלה דאף דהותר לו בשביל פק"נ הא יכול לקיים שתיהן ע"י שישחטו לו וזה השוחט לו לדידיה הותר כל דבר שיעשה בשביל חולה וא"כ שוב יאכל החולה בהיתר אבל נבילה החולה יאכל דבר איסור ואף דפקוח נפש הוא ז"א דפקוח נפשו הי' יכול להיות ע"י שישחוט לו. והנה באמת ברמב"ם ובר"ן וברשב"א מבואר דאינו רק דחוי' פקוח נפש ועיין כ"מ פ"ב משבת ה"א וברא"ש כאן מבואר דהותרה ולפענ"ד היה נראה הכרעה דלגבי החולה בעצמו אינו רק דחויה אבל לגבי האחר הותר דאל"כ ימנע האחר מלעשות כיון דאינו רק דחויה. ומיהו יש לומר דגם גבי חולה שייך זאת שמא ימנע ולא יאכל. אמנם נראה כיון דלגבי האחר הותרה שוב ממילא גם גבי החולה הותר לגבי' דבר:
492
תצ״גובזה יש ליישב דברי הר"מ הנ"ל עד"ז דלגבי אותו שעושה הדבר הותר לו ולכך כל ששוחט א"כ הותר לו ממילא גם גבי החולה הותר והמאכל היתר משא"כ אם יאכילו נבלה דלא הותר לגבי המאכילו דהא לא דחי שבת כלל שוב כשאכל גבי החולה באיסורו וגם זה נכון ועכ"פ דבר הר"מ והרא"ש נכונים מאד. וראיתי במג"א סימן שכ"ח ס"ק ט' שכתב דפקוח נפש הותר בשבת. ובאמת צ"ע דאנן קי"ל דרק דחויה היא והרא"ש הוא דכתב כן בשם הר"מ אבל אנן לא קי"ל כן וע"כ גם דינו תמוה. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו לימא כתנאי דתניא מי שנשכו נחש וכו'. ולפמ"ש בכוונת הרא"ש א"כ פשיטא דמעשר דהא הוא בעצמו אסור לעשות איסור דלא שייך פקוח נפש דהא אפשר בחולין ופשיטא דצריך לעשר דהא אחר יכול לעשר בעבורו ומכ"ש דברייתא קתני א"צ לעשר ור"א בר"ש אמר דמעשר. אך נראה כיון דבין כך ובין כך יעשה איסור דרבנן או טבל דרבנן או הפרשת תרומה בשבת ושפיר ס"ל לר"א בר"ש דלא יעשר דב"כ וב"כ יעשה איסור דרבנן או טבל דרבנן או הפרשת תרומה בשבת ושפיר ס"ל לר"א בר"ש דלא יעשר דב"כ וב"כ יעשה הוא איסור אבל כל שאחר יעשר ולאחר הותר לעשות כל איסורים ולא שייך דא"י לעשר דהשתא דמותר לקרע תרנגולת ולעשות כל מלאכות דאורייתא מכ"ש דיכולין לעשר עבורו ורק הוא בעצמו נחלקו אי מעשר. ובזה מדוקדק דבכל הדברים נקט ומקרעין לו וגוזזין לו ואילו לענין לעשר נקט בדידי'. ולפמ"ש אתי שפיר ודברי הרא"ש מבוארים בש"ס. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א על פירש"י דקאי באפשר בחולין ולא פירש דקאי בלא אפשר בחולין וקמפלגי אי טבל עדיף או תרומה עדיף. ולפמ"ש אתי שפיר דאם א"א בלי שיאכל כלו לא שייך לפלוגי אי יעשר או לא דפשיטא דמעשר הותר בשבת דפ"נ דוחה והוה כחול וגם לא שייך הלשון א"צ לעשר והא אסור לעשר דטבל עדיף ולכך פירש בדאפשר בחולין. והנה במ"ש למעלה דמה"ת ג"כ אסור כל דאפשר לקיים שתיהן לכאורה נראה סתירה מדברי התוס' במנחות דף מ"ם ד"ה כיון שכתבו דמה"ת שריא ורבנן הוא דגזור כל דאפשר לקיים שתיהן אבל אם נעיין בסוף דבריהם מסוף הדברים ניכר שראש הדברים אמת שכתבו אבל מדאורייתא שרי דכלאים בציצית הותר ולאו משום דחוי' א"כ משמע דוקא כל דהותר א"צ להדר אף שיכול לקיים שתיהן אבל כל שאינו רק דחויה צריך לקיים מה"ת שניהם כל דאפשר וכמ"ש. ועיין בשבת דף קל"ג ואי איכא אחר לעביד אחר דאמר ר"ל וכו' ומבואר שם דגם מה"ת כל דאפשר לקיים שניהן צריך לקיים שניהן וכן משמע בנזיר דף מ"א ודף נ"ח מבואר בהדיא הכי ומי כתב קרא הכי והאמר ר"ל וכו' והרי מן התורה מותר אף באפשר לקיים שתיהן וע"כ דישתקע ולא יאמר כן. ומ"ש להקשות על הר"ן דס"ל דלכך טבל חמור משום דעובר על כל כזית וכזית דא"כ היאך אמרו לימא כתנאי דלמה לא יעשר הא יעבור על כל כזית וכזית לק"מ דשם מיירי באפשר בחולין וא"כ י"ל דמיירי דסגי לי' בכזית או בחצי זית וב"כ וב"כ יעשה האיסור ולכך א"צ לעשר:
493
תצ״דובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דלמה לא פירש רש"י דהפלוגתא הוא באי אפשר בחולין ולפמ"ש אתי שפיר דבאי אפשר בחולין שוב הי' צריך לעשר להר"ן וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה בשם הירושלמי דמוקי כמ"ד דתרומות ומעשרות מאליהן קבלו דמשמע דלכך תרומה קיל היה תמהתי מזה על מ"ש הסמ"ג עשין בשם ר"י ורמוז קצת בתוס' יבמות דף פ"ב דאף שמאיליהן קבלו אפ"ה הוא מה"ת ותמהני דהיאך יפרש דברי הירושלמי הלז. וראיתי בר"ש בפ"ו דשביעית משנה א' שהביא הרבה מקומות שמשמע דתרומות ומעשרות דרבנן ולא הביא מכאן ע"ש. ועיין סמ"ג לאוין ע"ז ע"ח שהביא בשם ר"ח כהן זקינו שכתב גם כן דאינן רק מדרבנן ובחידושי מזרחי האריך שם ועיין שו"ת רד"ך בית ט"ו מה שהאריך בזה ודו"ק היטב ועיין באורי מהר"א שטיין במצות ל"ת שם שנדחק מאד בפירוש הסמ"ג ע"ש ועכ"פ מזה קצת ראיה למ"ש רבינו יונה פרק תפלת השחר בשם ר"י מאורלייניש שתוספת שבת יש לו כל דין שבת כמו בתרומה שכל מה שתורם אף יותר מהשיעור חל התרומה ע"ש והרי התם בא מאליהן כל ענין תרומה ודעת התוס' בשם הר"י והסמ"ג דיש לו דין תרומה מן התורה מכ"ש במה שמוסיף על השיעור שיש לו כל דין תרומה ודו"ק:
494
תצ״הבדבר העלובה מ' אלטע חי' בת מוה' אברהם אביש מ"ק יארטשיב אשר ביום חרון אף ד' ביום א' ב' דחוה"מ סוכות אשר כל העיר היתה לשריפת אש נפקד בעלה האברך מוה' חיים ליב ולא נודע אי' הוא וביום המחרת נמצא אחורי צלע מערבית מרחוב העיר גוף שרוף והי' חסר ממנו כל הראש והידים רק הגוף הי' שלם גם במקום שהי' שוכב נמצא תחתיו חתיכת בגד מן חלאט והכירו הרבה אנשים שהוא הי' לבוש חלאט כזה אשר ע"כ אמרו כי הוא זה וזאת לדעת אשר אחרי החקירה והדרישה לא נעדרו אנשים גדולים ביום השריפה מערלים לא כלום ומאחב"י נעדרו בעו"ה שלש נפשות שתי נשים וזה האיש ר' חיים ליב ואשה אחת נמצאת שלמה והכירו אותה כי לא שלט בה האש רק מתה בעשן והאשה השני' היתה זקינה מאד ושמה פיגא בת לביש אומרים עליה כי נשרפה בבה"כ של נשים כאשר כן מצאו שמה עצמות שרופים והקול הוא אשר הלכה שמה להציל מנורת נחושת אשר התנדבה לביה"כ ולא יכלה עוד למלט נפשה זהו תוכן המעשה וזה הוא הגב"ע שהוגבה בב"ד שמה:
495
תצ״ובמותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא הר"ר חיים שמואל במוה' שמעון יחזקאל מכפר אלט יארטשיב ואחרי האיום כפי חומר הנושא העיד לפנינו בת"ע ובואליו"ע איך שביום חרון אף ד' בעיר יארטשיב שההבערה ללהב יצאה ותאכל עיר ומלואה בא מהר לעיר להציל את אשר יהי' בכחו ופגע בו ר' חיים ליב חתן ר' אביש ובקש ממנו לתת ידו עמו להציל את רכושו אשר הי' מונח ברחוב העיר והאש כבר הי' אוכלת אז בשלשה פינות העיר ולא הי' בית מנוס מתוך רחוב העיר זולת דרך פאה מערבית מן העיר ואחרי אשר גם אחורי הצלע ההוא בערה האש בכמה בתי הערלים העומדים אחורי הצלע ההוא וגם בבית תפלתם כבר אחזה האש ולא הי' עוד שום בית מנוס זולת בדרך ההולך לצד דרום העולם והשבתי לו אחרי שאציל את רכוש שמעון קרובי אציל גם את שלך ועזר לו ר' חיים ליב להוציא תיבה אחת מחנות של ר' שמעון הנ"ל ושברתי את התיבה להוציא ממנה רק דלוסקמא של שטרות ומותר התיבה עם מעות נחושת אשר הי' בתיבה הנחתי שמה במקומו ולקחתי שק עם הרבה חפיצים על כתיפי והאש החל להתקרב מאד עד אשר גם בהשק אשר על כתיפי בערה האש וברחתי חיש מהדרך ושמה עזבתי את ר' חיים ליב ושוב לא ראיתיו וכמעט קט רציתי לחזור בדרך ההוא ולא היתה עוד באפשרות לכנוס עוד כי האש אחזה גם שמה בכל סביבותי ואח"כ כאשר יצא הקול בעיר אשר ר' חיים ליב אינינו וכאשר חפשו אותו בכל פינות העיר אז תיכף אמרתי אשר אם נשרף לא ימצא בשום מקום זולת במקום הנ"ל כי שמה עזבתיו וכן חפשו אותו ברחוב הנ"ל ומצאו שמה בדרך הנ"ל גוף שרוף ולא ניכר בשום אופן כי כל אבריו נשרפו רק הגוף נשאר רק במקום שהי' מונח לארץ נמצא תחתיו חתיכת בגד כמו טפח שלם והכרנו הכל שהי' מן בגד שלו החילאט ע"ז שאלנו אותו אם ראוהו לבוש בהחילאט הזה בעת שעזב אותו והשיב שאינו זוכר רק זה ידע שהי' לו בגד חילאט כמו זאת החתיכה הנמצאת הוגבה ב"ק יארטשיב יום ד' ט' טבת תרל"ג:
496
תצ״זבמותב תלתא ב"ד כחדא הוינא ואתא לקדמנא הר' מרדכי ליפא בהר' אהרן זעליג נ"י והעיד לפנינו בת"ע ובואליגו"ע איך בשלשה שבועות אחר השריפה הלך להכפרים הסמוכים לגבות חובות מערלים פגע בו נכרי אחד אשר גם הוא חייב לו והתנצל הגוי לפניו איך שביום השריפה הלך לעיר לשלם לו ובא בעת שכל העיר הי' למאכולת אש ולא הי' יכול עוד לכנוס בשום אופן ונשאר עומד עוד עם כמה ערלים על גבוה אחת במקצע דרומית מערבית מקום שהי' שמה שביל אשר נסו דרך שם הרבה מאנשי העיר טרם אחז שמה האש והוא לא יכול עוד לבא דרך שם רק עמד בחוץ ואח"כ שאל אותי אם נשרפו הרבה אנשים מבני עמינו והשיבותיו בזה הלשון פאראלאדע ר"ל איזה אנשים נשרפו ואח"כ אמר לי בזה"ל טאם נאפלאץ יאקשע יודע דא צערקווע איז האריל יעדען זיד זאטשינאהל ליטאטי איז ראקאמע טאדא אי טאדא טים טשאסים אהפאהל אי טאה באהל חאבישע זעט ר"ל באותו דרך ההולך לבית תפלתם נשרף יהודי אחד כאשר התחיל לנונע בידי' ואח"כ נפל לארץ וזה הי' חתן אביש ושאלתי אותו ההית' מכיר אותו האם שתית שמה אצלו יי"ש או שאר משקה והשיב לא שתיתי שמה רק מועשטיני מי פיוואדלי ר"ל ערלי העיר הגידו לו כ"ז העיד לפנינו בת"ע ובח"ח יום ה' עשרה טבת תרל"ג:
497
תצ״חשוב העיד לפנינו הר' יוסף צבי במוה' בנימן נ"י איך שבעינו ראה בשעת השריפה את ר' חיים ליב הנ"ל והי' לבוש בהחילאט הנ"ל ונשא חפיצים להצילם מן הדליקה וחגר את מתניו בעת נשאו החפיצים ומאותו עת אשר ראהו עד גמר השריפה שלא יכול עוד שום ב"א להמלט לא הי' יותר מרבע שעה ואפשר פחות יום ושנה הנ"ל:
498
תצ״טשוב העידה האשה שרה עטיל בת מוה' שמואל שבעת אשר אחז האש בכל ארבע קצות העיר ולא היה עוד בית מנוס כ"א דרך בית אחת בצלע מערבית מרחוב העיר ראתה את ר' חיים ליב הנ"ל עומד וקראה לו בזה"ל למעה"ש נמהר ונציל את נפשותינו כי עוד מעט לא נוכל להמלט והשיב לא אוכל לעזוב כל הוני ורכושי כי צר לי מאד וחביב עלי ממוני מגופי ואחרי כי ראתה אשר לא ישאר עוד שום דרך להמלט ברחה דרך בית הא' ליבע והוא נשאר שמה יום ושנה הנ"ל:
499
500שוב העידו כל ב"ב וקרובי ר' חיים ליב דהיינו גיסו ר' ישראל וחותנו ר' אביש והמשרתת מ' אסתר אשר בעת השריפה ובעת שהתעסק בהצלת חפיצים הי' לבוש בהחילאט גם העידו בעת שבא הזאנדאר לחמי' ואמר לו אשר הוא מונח ברחוב הנ"ל הביא בידו שלעסיל קטן אשר מצא מונח אצלו והמשרתת הכירה את השלעסיל אשר הי' תמיד על התיבה הקטנה אשר הניח בה המעות בעד המלח גם העידו אשר בעת שנמצא מצאו לא רחוק ממנו נזם כסף אחת אשר הכירו שהוא שלו גם פרייסין טאהליר משנת 817 והכירו רבים את הטאליר בט"ע כי השאיל אותו תמיד על פדיון בכור יום ושנה הנ"ל:
500
501במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא הר' שמואל דוב בער בהמנוח מוה' אהרן יצחק מ"ק יארטשיב והעיד לפנינו בת"ע ובאוליו"ע איך שהוא בעצמו הי' המתעסק והקובר את הגוף השרוף הנמצא ביום ב' ג' דחוה"מ סוכות למחרת יום השריפה ברחוב אחורי הצלע מערבית מן העיר ורחוב היהודים ובדק הטיב וראה בעיניו עליו אבר זכרות וע"כ העיד בת"ע שהנשרף ההוא הי' זכר ולא נקבה כו' העיד לפנינו בת"ע יום ג' ט"ו טבת תרל"ג פ"ק לבוב:
501
502יש להעיר על עדות ר' מרדכי ליפא מפי העכו"ם מסל"ת יש לפקפק מעט על אשר לא שמע מפי העכו"ם אשר ראה בעיניו המעשה איך התנענע בידי' ואח"כ נפל שדוד כי כאשר שאל ר' מרדכי ליפא את העכו"ם אם הי' מכיר אותו השיב העכו"ם אנשי העיר הגידו לי ודברים אלו יסבלו ב' פרושים או שהוא ראה המעשה בעמדו על הגבעה מרחוק ורק אנשי העיר הגידו לו אשר הוא חתן ר' אביש או שהוא בעצמו לא ראה כל המעשה רק שאנשי העיר ספרו לו כל המעשה ויהי הדבר עכו"ם מסל"ת בשם עכו"ם ובדבר הזה יש מחלוקת הפוסקים אך נוכל לומר שגם לדעת הר"ן והריב"ש אשר חוששים אולי העכו"ם הראשון לא הגיד מסל"ת מ"מ בנ"ד יען כי הראשון סיפר להשני איך התנונע בידיו ואח"כ נפל לארץ יחשב מסל"ת ועל הד"ג אדמו"ר נ"י להכריע. וגם על דברי ר' חיים שמואל אפשר לדקדק אשר גם לדעת הב"ש שחולק על הב"ח בס"ק צ"א וראיתו מדברי הרשב"א שהובא בש"ע סעיף ל"ב שחולק על הרמב"ם בנפל למשאל"ס והעלו רגל למעלה מארכובה ואסר כי חיישינן שמא אחר הוא אולי זה החשש לא שייך בנ"ד כי ברחוב ההוא לא הי' שם בשום אופן אדם מת מקדם דשכיחי עוברים ושבים ובפרט שהי' יום א' יום אידם שהלכו העכו"ם דרך שם לבית תפלתם וליכא למיחש שהי' שמה מת מושכב מקודם השריפה:
502
503במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"ה מוה' אלכסנדר סענדיר בה"מ מוה' ארי' יהודא ליב והעיד בת"ע ובעונש אליונ"ע ואחר האיום והגיזום אמר איך שביום ו' עש"ק פ' ויקהל פקודי כשהתחילו לתקן המקוה נשמע קול בעיר איך כשהחלו לנקות הרפש והטיט מצאו שמה איש מת עומד בהמקוה ונראה הגולגולת ותיכף כשראיתי את הגולגולת אמרתי כי זה הוא ר' חיים ליב הנאבד ביום השריפה בחו"ה סוכות יען כי הכרנו בהגולגולת שהי' גדול וידעתי כי ר' חיים ליב הי' לו גולגולת גדול ואח"כ באשר חפרו סביבו לאט לאט עד טיבורו הי' נטבע ברפש וטיט וע"כ נרקב בשרו מעליו עד שם ומטבורו ולמטה הי' עומד בתוך המים וע"כ הי' משם ולמטה שלם ואח"כ כשהעליהו מתוך המים והי' שוכב במקום הבית עלמין טרם שנקבר והפשיטהו שמה את השטיוויל ואת הפוזמקאות והמכנסים והכרתיו פ"ש בכל גופו וגם ברגליו כי הי' לו רגלים קצר ובהכיס שבמכנסים בצד ימין מצאו אדיר הייבט יום ג' ד' ניסן תרל"ג לפ"ק יארטשיב:
503
504במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא הר' ישראל במ' מרדכי דוב זאב ואחר האיום העיד לפנינו בתו"ע ובאליונ"ע איך ביום ו' עש"ק פ' ויקהל פקודי שמעתי ברחוב יארטשיב מדברים אשר נראה שמה בהמקוה איש מת עומד שמה ותיכף ומיד הלכתי שמה וראיתי כי הנכרי החופר שמה אמר אשר נראה ברפש וטיט דבר מה וע"כ ירדתי בעצמי שמה וגרשתי את הערל וחפרתי בעצמי לאט לאט סביב עד שנתראה הראש כולו עד צוארו והעור והבשר הי' נרקב כולו אח"כ חפרתי עד שראיתיו עומד והיה הראש סמוך על ידו אחת והיד השני' כנגד לבו וג"כ הי' נרקב העור והבשר זולתי העצמות ושמה הי' מונח אצלו חתיכות חתיכות מהשטריימיל שלו דהיינו שערות והעור של השטריימיל ומעט למטה מצאתי בסמוך לו בתוך הטיט הבגדים העליונים שלו דהיינו החילאט והשפענציר של בארחאנד והי' בלואים מעט וקרועים וגם מצאתי שמה כיס שלו היינו טייסטריל של עור מלא כתבים טראטיס וכתבי עברית שלו וציבחיל ואז כאשר ראיתי את החילאט אמרתי כי הוא ר' חיים ליב הנאבד ביום השריפה בחוה"מ סוכות כי הי' לי טביעת עין בהחילאט שלו שראיתי תמיד לבוש בו ואח"כ חפרנו יותר אנכי ור' אברם דוב נ"י עד אשר בקושי גדול הוצאינהו מתוך המים ומטיבורו ולמטה הי' עומד בתוך המים לבוש במכנסים של צייג וזאקין ושטיוויל וכל בשרו משם ולמטה הי' שלם ושאלנהו אם נמצאו הבגדים והחפיצים דהיינו החילאט והשפענציר והטראטין והכתבים עליו או סמוך לו והשיב אשר הי' מונחים שמה למטה במקוה בתוך הרפש והטיט סמוך לו כמו אמה אחורי ערפו ממקום עמידתו או אפשר מעט מזעיר יותר מאמה פ"ק יארטשיב ג' ד' ניסן תרל"ג:
504
505במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"ה מוה' אברם דוב בה"מ מוה' חיים דוד נ"י ואחרי האיום העיד לפנינו בת"ע ובאליגו"ע איך שגם הוא חפר שמה עם ר' ישראל הנ"ל והעיד ג"כ כל הדברים אשר העיד ר' ישראל הנ"ל בלי תוספת ובלי מגרעת אך זה הוסיף בעדותו שאחרי שמצאו הבגדים והכתבים הכיר שהמה שייכים לר' חיים ליב הנאבד ביום השריפה אמר הוא עוד אשר מן גודל גופו וכתיפו ג"כ היכר כי הוא ר' חיים ליב הנ"ל כ"ז העיד בת"ע פ"ק יארטשיב יום ג' ד' ניסן תרל"ג לפ"ק:
505
506במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"ה מוה' צבי דוב הלוי במוה' אליהו הלוי נ"י ואחרי האיום העיד לפנינו בת"ע ובאליונ"ע איך שביום ו' פ' ויקהל פקודי בעת שחפר הערל לתקן המקוה עמד הוא עם ה"ה מוה' יעקב בה"מ מאיר יוסיל לראות ובעת שחפר הערל לנקות הרפש והטיט נתן הערל קולו ואמר כגולגולת נראה לי וע"כ ירדתי תיכף למטה לראות וכאשר ראיתי כי אמת הדבר אשר נראה שמה גולגולת בתוך הרפש ואח"כ באו שמה הר' אברהם דוב עם ר' ישראל והמה חפרו בעצמם והוציאו משם את הבגדים דהיינו חילאט והשפענציר והטייסטריל עם הכתבים והי' שמה ג"כ כרוכים חתיכה מארבע כנפות עם ציצית תלוי' וכאשר לקחו הרבה אנשים הבגדים בידם כל אחד וגם החתיכה מארבע כנפות אז פתחה המיילדת יוטא את פיה ואמרה ראו כי זה הארבע כנפות הוא של ר' חיים ליב הנאבד ביום השריפה. יארטשוב יום ג' ד' ניסן תרל"ב לפ"ק:
506
507במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"ה מנחם מנלי בה"מ מוה' משה ז"ל ואחרי האיום והגיזום העיד לפנינו בת"ע וכו' איך שביום עש"ק פ' ויקהל פקודי בא לעיר יארטשוב מכפר זאפיטוב שהוא דר שמה מעת השריפה ושמע איך שנמצא בתוך המקוה אדם מת עומד בה ומכוסה ברפש וטיט והלך מהרה שמה וראה שעמדו שמה שני יהודים ושמם ר' ישראל במוה' מרדכי זאב ור' דוב בער במוה' חיים דוד וחפרו בידם סביב גוף אחד שמה וכבר חפרו סביבו עד לבו ותיכף כראותו את הגוף הזה אם כי עורו ובשרו עליו נרקב אעפ"כ היכר היטב בטביעת עין שזה הגוף הוא ר' חיים ליב הנאבד ביום השריפה ושאלנו אותו ממה הכירו כי הלא כלתה צורתו ולא הי' לו פרצוף פנים ופדחת כי נשחת העור והבשר והשיב כי בגולגולתו וגם בשיניו וגם בכל בנין גופו הכירו ואח"כ ראה כאשר חפרו מעט למטה מלבו מצאו הבגדים דהיינו החילאט והשפענציר והטייסטיר עם הכתבים שלו וגם חתיכה מארבע כנפות עם ציצית תלוי בו וכל הבגדים היכר ג"כ ואח"כ כשהוציאו אותו והסירו מעליו את המכנסים והזאקין והשטיוויל והכיר ג"כ תיכף בעצמו השטיוויל כי אחד הי' שלו ואחד הי' של חותנו מוה' אביש וגם את החגור שלו הנמצא ביום ב' פ' ויקרא גם הלולקע ושמה בתוך המים הכרתי ג"כ החגורה שלו וגם כשהי' מונח על הב"ע טרם נקבר שמתי עיני עליו וראיתי כי היה מהול רק הכיס הי' נשחת מעט והשערות של זקן התחתון ג"כ הכרתיו כל זה העיד בתו"ע ובח"ח יום ג' ד' ניסן תרל"ג לפ"ק יארטשוב:
507
508במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"ה מוה' אברהם אביש נ"י בה"מ מוה' משה ז"ל חותנו של ר' חיים ליב הנאבד ביום השריפה בק"ק יארטשוב ואחרי האיום והגיזום העיד לפנינו בת"ע ובאליגונ"ע איך שביום ו' עש"ק פ' ויקהל פקודי בשעה א' אחר חצות בא אליו לכפר אלט יארטשוב אשר דר שמה מעת השריפה הרבני מוה' שמעון במוה' יצחק ואמר לו אשר מצאו לחתנו מוה' חיים ליב הנאבד בתוך מקוה המים ותיכף ומיד רץ להעיר וראהו עומד בתוך המקוה וכבר חפרו סביבו כל אדמת רפש וטיט אשר הי' משוקע בהם והי' מגולה עד רגליו כי גם המים שאבו והכיר אותו בט"ע בגולגלתו שהי' גדול משונה משאר אנשים וגם מרוחב פניו ואח"כ מסרו לו המוצאים אותו בגדיו עם חפיציו והכיר את הטראטין שלו אשר יש לו חובת אצל ערלים גם את כל הקוויטש מהחנות אשר הי' לו חובת מאדונים כי בעצמו ראה אשר בעת השריפה לקח אותם מהחנות עם אדיר הייבט אחת שהיו מונח שמה בתיבה בחנות ואח"כ כשהי' שוכב על הב"ע טרם שנקבר הכיר ג"כ שערות זקן התחתון וגם המכנסים והשטיוויל כי הי' שטיוויל אחד שלו ושטיוויל אחד של חותנו כי אמרה בתו היא ז' של הנאבד אשר נתן שטיוויל אחד לתקן וע"כ נעל אחד של חותנו גם העיד כי אחרי הרחיצה ראה הוא גם עוד אנשים כי אבר המילה הי' שלם:
508
509במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"א מרת אלטע חי' אשת מוה' חיים ליב הנאבד ביום השריפה ב"ק יארטשיב והעידה לפנינו אשר הכירה בט"ע את החתיכה מארבע כנפות אשר הביאו לה שמצאו בתוך מקוה המים ביום ו' עש"ק פ' ויקהל פקודי גם את הטראטין והקוויטש אשר נמצא שמה כי היא בעצמה מסרה לו בעת השריפה את הטייסטר עם כל השט"ח והקוויטש גם הכירה במ"ע את האדיר הייבט אשר נמצא שמה ובפרט כי יש לה סימן בהאדיר הייבט הזה כי הוא משונה בתארו משאר אדר הייבין גם העידה כי הי' לבוש באות יום ביום השריפה בארבע כנפות הזה יום הנ"ל ושנה הנ"ל:
509
510במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"ה מוה' ישראל במוה' יודא נ"י גיסו של ר' חיים ליב הנאבד בעת השריפה והעיד בת"ע ובח"ח ובליונ"ע איך כאשר שמע ביום ו' עש"ק פ' פקודי אשר נמצא אדם מת במקוה מהרה רץ שמה וראה אותו עומד בטיט עד החזה והכיר בט"ע בגלגלתו אשר הוא ר' חיים ליב ואח"כ כאשר נתגלה יותר והועלה מתוך המקוה וראה שינויו ג"כ היכר אותו ואח"כ כאשר הובא לב"ע טרם נקבר ופשטו את השטיוויל ממנו וראה את רגליו ואז הכירו היטב כי הוא הוא ולא אחר גם את הטראטין והקוויטש הכיר שהם שלו כ"ז העיד בתו"ע ובח"ח:
510
511במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"ה המופלג מוה' שלמה צבי הירש בהר' המנוח מוה' מרדכי ברוך ז"ל ואחר האיום והגיזום העיד לפנינו בת"ע ובאליונ"ע איך שביום ו' עש"ק פ' פקודי כאשר שמע שנמצא איש מת עומד במקוה הלך שמה בצוותא עם עוד אנשים מ"ק יארטשיב וראה שהי' מגולה עד טבירו והוציאו את החפיצים אשר מצאו בסמוך לו בתוך המקוה היינו החלאט והשפענציר והכרתי היינו את החלאט כי הוא של ר' חיים ליב הנאבד בשריפת העיר ואח"כ כאשר נתגלה כולו וראתיו עומד בהמקוה ראשו מושכב ונסמך על ידו הימנית על חתיכת עץ שהי' בהמקוה ואז הכרתי בטביעת עין שהוא ר' חיים ליב הנ"ל וגם כאשר הוציאו אותו אח"כ מתוך המים וראיתי שוכב גם כן הכרתי בט"ע שהוא ולא אחר פ"ק יארטשיב:
511
512במותב תלתא ב"ד כחדא הווינא ואתא לקדמנא ה"ה מו' מרדכי דוב במוה' יהושיע נ"י והעיד בת"ע ובאליונ"ע איך כאשר שמע מספרים אשר נמצא איש מת בתוך מקוה המים הלך שמה ועמד עד שחפרו כל סביביו והוציאו הרפש והטיט ומצאו שמה החפיצים והכיר היטיב את החלאט שהוא של ר' חיים ליב הנאבד ביום שריפת העיר ואח"כ כאשר הוציאו אותו וראהו שוכב נראה לו מרוחב גופו וגדלו ואבריו שהוא ר' חיים ליב הנ"ל הוא ולא אחר:
512
513שוב העיד לפנינו הב"ד ה"ה הנגיד מוה' עזריאל בהמנוח מוה' גדלי' הלוי אשר סיפרה לו המשרתת שלו שהיא בתולה כבת חמש עשרה שנים איך כאשר ברחה מהעיר ביום השריפה פגעה שמה אחורי בית ר' אהרן הירש שהיא בצלע מערבית של העיר בהאשה פיגא בת לוויש עומדת וצועקת שלא יכלה לברוח יותר כי החום שורף מאד והיא ברחה והאשה הנ"ל נשארה שמה עומדת וגם שמע מהרבה אנשים קרובי האשה פיגא הנ"ל אשר הגוף הנמצא אז למחרת השריפה היא האשה פיגא הנ"ל ואמרו אשר החתיכת בגד כמו טפח הנמצא אז שמה תחת הגוף הי' צמר וזאת ידעו אשר ר' חיים ליב לא לבש בגד צמר וגם קראנו להבתולה המשרתת ששמה שרה ריזיל בת מוה' זאב וואלף והעידה ג"כ בעצמה כנ"ל ומפי' שמענו ג"כ דברים הנ"ל יארטשיב יום הנ"ל ושנה הנ"ל:
513
514והנה הראו לפנינו החפיצים אשר נמצאו אצלו וראינו טראטין אחד עשר רובם בכת"י דייטש כאשר העיד לפנינו גיסו שמכיר כת"י גם היתר עיסקא אחד ועוד צעטיל אחד בכתב יודיש אשר ג"כ העיד גיסו הנ"ל שהוא כתב ידו הטראטין עולים לערך שמונה מאות ריינש גם שלשים וששה קוויטש על סחורה מהחנות שלו מאדונים שלקחו אצלו בהקפה החלאט ראינו והוא מהחגור ולמטה וראינו גם בגד של הילד שלו והוא מטריע אחת השפענציר והארבע כנפות המה בלואים וקרועים אך המאטריע מהם ניכר ונראה בדבר מציאת אלה הבגדים בסמוך לו יש חלוקי דעות קצת אמרו שנראה שכאשר בא אל המקוה אז השליך מעליו את החלאט והשפענציר וארבע כנפות ונשארו סמוך לו וע"כ חסר חלק עלינו מהחלאט ואך כי אחז בו האש טרם הכניסו למקוה וע"כ נראה גם בחלק הנמצא מקומות נאכל באש וקצת אומרים שנראה אשר נכנס למקוה לבוש באלה הבגדים לכבות האש אשר אחזה בם ואולי גם חלק העליון נשרף באש ויען כי עמד שם יותר מחמשה חדשים נטבע ברפש וטיט ונרקבו ונתבלו ובעת אשר חפרו סביביו נגולו הבגדים ברפש וטיט ונראו סמוך לו כאשר גם הכתונת לא נמצא ואמר איש אחד כי נרקב עליו עם עור בשרו ביחד והי' לאחדים עם העור כי ראה אשר חלק גופו עד טבורו הי' מראה לבן מאד וכאשר רצו לרחצו נקלף ממנו עור לבן עם חתיכות עור וזה מחמת שנרקב הכתונת ונדבק לעור הגוף:
514
515תשובה ע"ד העגונה הנ"ל מ' אלטא חי' בת מוה' אברהם מיארטשוב אשת מוה' חיים ליב ז"ל ארשום בקצרה. אם יהי' ב"ד של שלשה שקבלו העדות. הנה לדעת הרמ"ה שהובא בב"י סי' י"ז שכתב בהך דאתלי בי' נורא בי גננא דהא דאמר רחב"א דחיישינן לחומרא אף דנמצא שם גברא חרוכא ופסת ידא דשדיא היינו דוקא שאותו פסת יד אינו מאותו האיש החרוך דאז ע"כ צ"ל שגם איש אחר הי' שם אבל אם הי' אפשר לתלות הפס יד בגברא חרוכא כגון שלא מצא רק יד אחת א"נ שלא הי' שם פיסת יד כלל רק גברא חרוכא לחוד אף רחב"א מודה דלא תלינן באיש אחר ונאמנת הוא לומר שזהו גוף השרוף הוא בעלה. וה"ה בדין דכבשן האש ומצאי חרוך וכן כתב הב"ח בתשובה סי' פ"ב א"כ בנ"ד דמצאנו גוף חרוך וידענו שלא נעדר שם רק האיש הנ"ל ושתי נשים ומצאנו החרוך שהכירו בו בעת קבורתו שהוא זכר פשיטא דיש להקל. ואף דהב"ש ס"ק צ"א ס' חולק על הב"ח וכתב שדבריו אינן מוכרחים וכן בסעיף ל"ב לא משמע כן וכוונתו למ"ש שם בש"ע אם נפל לים והשליכו מצודה והעלה רגל אחד אין משיאין את אשתו שאני אומר רגל של אחר היא והיא מהרשב"א הרי דהרשב"א חולק על שיטת הרמ"ה אמנם באמת אין ראי' משם ומצאתי בשו"ת נוב"י חאהע"ז מהד"ק סי' מ"ו שכתב לחלק דשאני נפל לים דבים אנו סהדי שכמה ספינות נטבעות מימות עולם והוי כמו שידוע שיש שם אנשים אחרים ומהתימא שלא הזכיר שהוא מחלוקת הרמ"ה והרשב"א. ובאמת הרשב"א לעצמו חייש אף בגברא חרוכא שמא אחר הוא אבל מ"מ יש להקל בזה. וגדולה מזו מצאתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חאהע"ז סי' נ"ט רצה הגאון מוה' זלמן מרגליות להקל בעגונה שלא נודע מבעלה שום הכרה רק בשעת השריפה הגדולה. וכבר אחזה שלהבת בפנת הגג ועלה האיש לעלי' להציל רכושו ושוב לא נודע מאומה ממנו רק אחרי החיפוש מצאו עצמות ודרשו ברופאים ואמרו שהם עצמות אדם. והם כתבו להתיר ואף שהנוב"י לא הסכים סיים לבסוף קשה בעיני להתיר אשה זו. ואם נמצא שם מתירים אינו מוחה בידם. ובנ"ד עדיף יותר מזה שהרי האשה שרה עטיל העידה שאמרה לו שיציל את נפשו והוא אמר שממונו חביב עליו מגופו בודאי זהו. וראיתי שם שכתבו להתיר דכל היכא דליכא רובא דעלמא אזלינן בתר קורבא א"כ בשריפת אש דל"ש שיבואו אנשים מעלמא למקום המסוכן אזלינין בתר קורבא ואמרינין שא' מב"ב נשרף שהם הקרובים אל החלל. והנוב"י דחה דאף אם נימא דל"ש רובא דעלמא ואזלינן בתר קרוב אטו קרוב עדיף מרוב והרי בא"א אפילו רוב לא מועיל. ולענ"ד נראה דקרוב עדיף מרוב כל דליכא חשש רובא דעלמא דכל הטעם דלא אזלינין בתר רוב בא"א הוא משום דסמוך מעוטא לחזקת א"א וע' תוס' וד"ה דף מ"ד ובכמה מקומות בכורות כ"א א"כ זה שייך ברוב דאיכא מיעוט נגדו. ושייך סמוך מעוטא אבל קרוב כל דליכא רובא דעלמא אין כאן שום מועט וז"ב:
515
516וגם מה שדחה שם לענין קורבא כאן ל"ש זאת דהא הי' מעבר לרבים והי' יום אידם ביום הקודם ולא ראינו אם נקבר שם איש ל"ר וגם יש להתיר אחרי שמצאו אצלו כמה דברים שהכירו שהם שלו. לא רחוק ממנו ואף שהב"ש הניח בזה בצ"ע. בנמצא רק סמוך לו. הנה בשריפה גדולה כזו אין לחוש לזה. גם מעת נשאו החפיצים לא הי' רבע שעה עד שנשרף כל הבית. וע"כ נלע"ד ברור שהאשה אלטא חי' מותרת להנשא לאחר ומצאתי בשו"ת הגאון מוה' זלמן מרגליות ז"ל שו"ת ב"א אהע"ז סי' י"ד שקבע להלכה מ"ש להגאון בעל נוב"י הנ"ל:
516
517והנה התשובה הלז כתבתי אז וסמכתי על מ"ש הגאון מוהרא"ז ז"ל דבשריפה ל"ש לומר שאיש אחד בא ממקום אחר לכאן דל"ש שיבא שם א"כ הקורבא עדיף יותר מרובא דעלמא בכה"ג וחדשתי דבקורבא ל"ש סמוך מעוטא לחזקה מטעם שכתבתי וכן מצאתי בשו"ת פמ"א ח"ג סי' ב' שכתב דכל דלא שכיח שיבא מרובא דעלמא סמכינין אקורבא וגם בשו"ת זכרון יוסף הסכים לזה וכן מצאתי בשו"ת הגאון מוהרא"ז ז"ל בית אפרים אהע"ז סי' ל"א שהביא בשם שו"ת אור נעלם סי' ל"ו שנדפס שם שו"ת מהגאון בעל פנ"י ז"ל וכתב שם להתיר כיון שנמצא ההרוג סמוך לעיר כו' פשיטא דאזלינין בתר קורבא דמוכח כיון דליכא רובא כנגדו כיון דל"ש אורחי ופרחי יעו"ש וע"כ סמכתי ע"ז להתיר. אמנם אח"כ ביום ו' פקודי נמצא איש אחד בהמקוה בעת שחפרו את המקוה ומצאוהו עומד בהמקוה והכירו אותו ע"י טב"ע גם מצאו שם בסמוך לו טייסטריל שלו ובתוכם טראטיס שלו עם כתבים וקוויטליך מאדונים כאשר מבואר בהג"ע שהוגבה אח"כ וכפי הנראה שזה האיש מ' חיים ליב הנ"ל והן נסתר מחמתו מה שחידש הגאון הנ"ל ז"ל דבשריפה ל"ש שיבא איש מעלמא שהרי נמצא עוד אחד ולא נחסר מהעיר רק זה האיש ואשה אחת ועל הנמצא הראשון העיד אחד שהי' זכר וא"כ ע"כ אחד מעלמא אתי לכאן אמנם בעדות הזה העידה בתולה אחת שהנמצא הראשון היתה האשה הנאבדת ועל העד שהעיד מקודם שהי' זכר אומרים איזה אנשים אבל לא בתורת עדות שטעה בעדותו וא"כ נוכל לקיים דינו של הגאון מוהרא"ז ז"ל:
517
518וצריכין אנו לבאר כעת משפט האשה העגונה. והנה זה יצא ראשונה מ"ש בש"ע סעיף כ"ה כתב ר"ת דהא דאין מעידין עליו אא"כ ראו פדחתו וחוטמו ופרצוף פנים קיימים דוקא בשאין שם אלא הראש אבל אם כל גופו שלם אפילו אין שם פדחתו ופרצוף וחוטם יכולין להכירו בטב"ע וחלקו עליו האחרונים וכתב הח"מ שם משמע קצת דלא נדחו דבריו לגמרי ומצרפים דעת ר"ת לשאר אומדנות והוכחות וכן כתב הב"ש שם. והנה מקודם צריכין לברר דברי ר"ת ז"ל והב"ש כתב דלדעת הטור והנמוק"י מהני לדעת ר"ת טביעת עין בלא סימנים כלל אבל בתוס' הרא"ש משמע דצ"ל סימנין עם טב"ע והיינו סימנין שאינו מובהקין וכתב הב"ש דמדברי המחבר משמע דסגי או בטביעת עין או ע"י סימנים ע"ש ובתשובת ב"י סי' ו' כתב ג"כ לפרש דברי ר"ת שיכולין להכיר בט"ע אפילו בלא סימני הגוף ובשו"ת גאוני בתראי סי' נו"ן כתב דהא דכתבו הרא"ש ונמוק"י בדברי ר"ת טב"ע ע"י סימני הגוף רצה לומר סימן דט"ע שמכיר בגופו שתארו כך וכך. אמנם גוף דברי ר"ת שכתב שמא דוקא בסימנים היא דקאמר הכי אבל ע"י ט"ע ניכר היטב נבוכו כל האחרונים בביאור הדברים ובשו"ת מימוני ה' אישות סי' נון כתב בהדיא דהא דאין מעידין רק עד ג' ימים דוקא באדם שלא הכירו רק שראה אדם מת ואמרו סימני פרצופו וחוטמו בזה הוא דאין מעידין רק עד ג' ימים אבל אם המעיד עליו הי' מכירו מחיים ומעיד עליו לאחר מותו שהכירו בט"ע אף לאחר כמה ימים יכול להעיד עליו ע"ש ובכ"ז אינו מבואר דברי ר"ת ואני זה כמה שנים שמצאתי דברי ר"ת מבוארים בספר הישר לר"ת שם מבוארים הדברים באורך ומישב כל הקושיות שהקשו עליו האחרונים ושם מבואר דביש לו ט"ע על שאר חלקי הראש עם הגוף או רובו אפילו חסר חוטמו ופדחתו מעידין עליו אף לאחר שלשה ימים אע"ג דלא ניכר בסימנים וט"ע בעצמו טוב יעו"ש ואם אמרתי לבאר הדברים ירבה עלי הטורח והארכתי בזה הרבה בתשובה. והנה בשב שמעתתא שמעתתא ז' פ' י"ד האריך ג"כ בדברי ר"ת אבל גם הוא לא ראה את ס' הישר והנה מ"ש ראי' לר"ת דאפילו בלא פרצוף וחוטם מהני ט"ע בכל הגוף הביא דברי הש"ס בכורות דף מ"ו בהא דאמר ר"ל פדחת פוטרת בכל מקום חוץ מן הנחלה ר"י אמר אפילו לנחלה והקשו על ר"י מהא דאמרו פדחת ולא פרצוף פנים פרצוף פנים ולא פדחת אין מעידין עד שיהי' שניהם עם החוטם ואמר אביי ואי תימא רב כהנא מאי קרא הכרת פניהם ענתה בם ומשני שאני עדות אשה דהחמירו בה רבנן וכן קי"ל כר"י ולפ"ז הא דהראש פוטר היינו ביצא כתקנו אבל ביצא שלא כתקנו אינו פוטר עד שיצא רובו ובנדה דף כ"ח אמרו שם דיצא מסורס לא נפטר ברובו א"כ לפ"ז יצא מסורס לא נפטר לנחלה ברובו כיון דבעינן יכיר ובגוף ליכא הכירא והרי לא מצינו בשום מקום דיצא מסורס אינו יורד בנחלה וע"כ דט"ע מהני בכל הגוף אף בלא פדחת וחוטם ע"ש שהאריך הרבה ואני אומר הרי בבכורות שם אמרו ואב"ע יכיר לחוד והכרת פנים לחוד ולא נודע כלל הפירש בזה ובשו"ת גאוני בתראי סי' יו"ד הביא בשם התוי"ט שהאריך בזה לבאר אבל בכ"ז הדברים סתומים כמ"ש שם בשמעתא פט"ו אך לפענ"ד נראה הדברים פשוטים דהנה יש שני מיני הכרות והיינו לנחלה בעינין שיכיר שזה הבכור ובזה סגי בפדחת לבד הרי מכיר שזה הי' הבכור אבל בא"א צריכין להכיר שזה האיש נבדל מאנשים אחרים רובא דעלמא אינו מועיל הפדחת לחוד ומאי ענינו להכרת הפדחת לענין הבכורה שבעת שיצא פדחתו ראשונה אינו צריך להבדילו משאר ודי בפדחת לחוד וזה שאמרו יכיר לחוד והכרת פנים לחוד וז"ש רש"י יכיר לחוד דלא כתיב פנים והוי פדחת היכר. ובזה מיושב כל הקושיות של השב שמעתתא שם דלפי המסקנא יש חילוק בין נחלה לעגונה ודו"ק. ועתה נבאר עדות העדים. והנה כבר הבאתי שו"ת רבות שהסכימו דטב"ע מועיל לר"ת אף בלי סימנים ולדברי המג"ש כל שהכירו ע"י בנין גופו די ובס' הישר לר"ת כתב דבטב"ע בכל חלקי הגוף מועיל ועתה נראה איזה מהעדים הכירהו בבנין גופו ואיזה מהם הכירו בשיניו וברגלי' וא"כ אף שלא ראו פדחת וחוטם מועיל לשיטת ר"ת אף לאחר ג' ימים ואף שחלקו על ר"ת כבר כתבו הח"מ והב"ש היכא דיש עוד אומדנות נוכל לצרף דעת ר"ת וכאן יש לנו אומדנות גדולות שהכירו הארבע כנפות שלו דלא מושלי אנשי והחלאט והשטיוויל שאחד הי' של חותנו אף גם שמצאו בסמוך לו הטייסטר שלו עם הכתבים והכירו אותם היטב ואשתו העידה שהיא מסרה אותם לו בשעת השריפה זה עדיף מדברים דלא מושלי ומ"ש הח"מ דחיישינן למכירה ולאבידה תמה עליו בשו"ת פנ"י סי' ח' ואני כתבתי בגליון הש"ע דבשט"מ מבואר דלא חיישינין למכירה ולאבידה וכן מבואר בב"י חו"מ סי' רס"ב בשם הרמב"ן דל"ח למכירה במציאה ועכ"פ יש אומדנות גדולות ונוכל לסמוך על שיטת ר"ת הנ"ל אמנם יש לדון עפ"י מה שמבואר בב"ש סי' י"ז דדוקא כשנמצא בבגדיו שלבש בהם אבל אם נמצא ארנקי סמוך לו לא מהני אבל הקצוה"ח סי' רס"ב כתב דתלי במחלוקת רש"י ותוס' במקורבת דמרקוליס עכ"פ אף לשיטת התוס' בשעור אמה וחצי אמה חשיב מקורבות וכאן העידו שהי' בתוך אמה ואף אם נימא דלא כקצוה"ח מ"מ כל הסברא של הב"ש היא די"ל דהארנקי מונח מאז ומקדם וכאן אזל לי' חשש זה דפשיטא דבמקוה לא הניחו כל הכתבים האלו מקודם רק שזה של הנאבד ע"כ מכל הלין טעמא נלע"ד להתיר האשה מ' אלטע חי' מכבלי העגון:
518
519ע"ד המבואר בש"ע סי' תרס"ח שאוכלין בסוכה בשמיני מספק ואין מברכין ודעת המרדכי דאין ישנים בסוכה דבשלמא גבי אכילה איכא היכירא במה שאינו מברך משא"כ בשינה דליכא הכירא והגאון מוהראו"ו ז"ל חולק ע"ז ודעתו דגם ישינים בסוכה ושאלת לחוות דעתי בזה. והנה מה אני להכריע. אמנם בכל זאת הרשות נתונה לתלמוד לחוות דעתו במקום שידו מגעת. הנה הגאון בעל נודע ביהודא הקשה בהא דאמרו בסוכה דף מ"ז ודלמא ס"ל כמ"ד כיון שבירך יו"ט ראשון שוב אינו מברך והקשה היאך אפשר דס"ל כן א"כ איך ישבו בסוכה הא אין להם היכר כלל דהא בלא"ה לא היו מברכין רק יום א' ע"ש מ"ש בזה והוא דחוק. ולפענ"ד דל"מ לפמ"ש בטור סי' תרס"ח יש נהגו שלא ישבו בסוכה בליל שמיני וביום שמיני יושבים וכתב הב"י הטעם דהם פירשו דמה שאמרו מיתב יתבינן היינו ביום דוקא דבלילה שמברכין זמן אכילתו בסוכה סותרת את הברכה ולפ"ז פשיטא דהיה צריך שיברך על אכילתו ביום דכל הטעם דסוכה רק יום א' בלבד משום דלא מפסקי לילות מימים כדאמרו בדף מ"ה ע"ב וכאן הא מפסקי לילות בליל השמיני שלא אכלו וכיון שצריך לברך ביום שפיר יכול לישב ולא יברך ויהיה היכר. ובזה הן נסתר מחמתו דברי הנוב"י שם ע"ש אף מה שנהגו לישב גם בליל שמיני כמ"ש בטור וש"ע שם מ"מ לק"מ דלהס"ד שם דס"ל כרב דברוכי נמי מברכינן וע"כ דל"ח לבל תוסיף כלל לרב והטעם נ"ל דרב סובר כיון דבקידוש מברך זמן א"כ בזה גופא ניכר שאינו יושב בסוכה רק מספק ומספק ל"ש בל תוסיף עיין מג"א סי' ל"א. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה מיתב דלכך בלילה לא תקנו שישב בסוכה בספק דלא מבעיא לרב אינו היכר כלל בלילה וגם לר' יוחנן כל שאינו מזכיר הזמן דש"ע לא סמכינן על מה שאינו מברך כיון דלרב מברכין ולא חיישינן על ב"ת א"כ שפיר ישבו בסוכה אף דלא מברכין דלא חיישינן לב"ת כלל וע"כ לא כתב המרדכי רק לדידן דקיי"ל דברוכי לא מברכינן דחיישינן לב"ת ובעי היכר אם כן לכך בשינה דליכא היכר אסור לישן משא"כ לרב:
519
520ובזה מיושב הא דאמרו דף מ"ה רי"א סוכה שבעה מ"ט סוכה דאורייתא והדבר תמוה אטו לא ידעינן דסוכה דאורייתא דעיקר הטעם לא אמר ועיין בריטב"א ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבעי שבעה יומי דסוכה א"כ אין מברכין רק יום א' יהיה אסור לדידן בשמיני ספק שביעי וא"כ לא נשב מספק רק ששה ימים דדלמא יום שני עיקר וצריך לישב בשמיני ובאמת אסור לישב דאין לנו היכר בברכה דהא אין מברכין רק יום א' וכעין סברא זו כתב הרא"ש פ"ד דסוכה סי' ב' לענין זמן בליל ב' ודו"ק. וכן משמע בר"ה בהא דאמרו בדף כ"ח אלא מעתה הישן בשמיני בסוכה ילקה ולא קאמר האוכל או יושב בסוכה ילקה ולפ"ד המרדכי אתי שפיר דבישיבה או אכילה איכא היכר ממה שאינו מברך משא"כ בשינה דליכא היכירא ועיין בתוס' שם ד"ה ר"י שכתבו דלר"י לא ישב בסוכה בספק שמיני. ולפמ"ש אתי שפיר דהישיבה מותר רק בשינה אסור דליכא היכירא. ובזה יש ליישב קושית הפנ"י שם ודו"ק וכן משמע קצת מדברי רש"י בסוכה דף מ"ח בד"ה לא יתיר כתב דכל היום חובתו ובד"ה האילן כתב לפי שצריך לישב בה למחר ולא נקיט לישן ש"מ דלישן אסור וגם לפי מה דקיי"ל דלעבור על בל תוסיף בזמנה לא בעי כוונה א"כ בשלמא באכילה וכדומה שפיר יכול לאכול ולא יכוין לעבור עליו על ב"ת ואז אינו עובר דמכוין בפירוש שלא לשם מצוה רק מחמת ספק משא"כ בשינה דבעת שישן אינו מכוין מידי. וזה נכון. שוב ראיתי שנית בנוב"י והנה הוא לא כך הקשה רק דלמה לא היו ישנים בסוכה ג"כ כיון דלא חיישינן להיכר וזה אינו קושיא כלל ולפמ"ש הא דלרב ברוכי מברכין ולא חיישינן לבל תוסיף הוא משום דעכ"פ ההיתר הוא להזכירו יום השמיני בקידוש ולפ"ז בשינה דליכא היכר פשיטא דגם לרב לא ישינים בסוכה ודו"ק:
520
521והנה בהא דאמרו בסוכה דף מ"ו ע"ב דאר"י בר שילת משמי' דרב שמיני ספק שביעי שביעי לסוכה שמיני לברכה ופרשינן בלישנא קמא דברוכי מברכינן לישב בסוכה. וכפי הנראה הוא משום דספוקי מספקא לי' אי זה קודש או זה קודש ולכך בירך לישב בסוכה וגם אמר שמיני לברכה ולפ"ז קשיא לי בהא דאמרו בתענית דף זיין ע"ב ואנן דאית לן תרי יומי היכא עבדינן אמר רב מתחיל במוספין ופוסק במנחה ערבית ושחרית וחוזר במוספין וא"ל שמואל פוקו ואמרו לי' לאבא אחר שעשיתו קודש תעשהו חול וקשה אמאי לא שאל לרב גם בהא דמזכיר בקידוש שמיני חג העצרת דשמיני לברכה ואח"כ הוא אומר לישב בסוכה ואין לך סתירה גדולה מזו בחדא מלתא ועיין בכ"מ ומ"א סי' תפ"ט ואף דיש לומר דשמואל לשיטתו דס"ל בסוכה דף מ"ה דסוכה יום אחד וא"כ כיון דל"צ לברוכי על הסוכה ל"ח לזלזול אבל זה אינו דמלבד דאין לך זלזול גדול מזה דהא ישב בסוכה בשמיני וע"כ משום שהוא ספק שביעי דאל"כ עובר על בל תוסיף וא"כ עושהו חול יותר ממה שפוסק במנחה אף גם דא"כ אם את מאסר וכדומה דמפסקי לילות מימים בכה"ג הוה סתירה גלויה ומפורשת אף גם דהרי רב סבר שמיני לברכה ושביעי לסוכה אלמא קסבר דמברך על הסוכה וא"כ אין סתירה גדולה מזו. אך נראה דהדבר נכון דבאמת יש לומר דרב חשש לחומרא ולכך עשהו ספק לברכת הסוכה ולברכת החג שמיני אבל שם אם יזכיר גשם דשמא שביעי הוא והו"ל מזכיר גשם בימי הטל וכן מצאתי בר"ן שם שכתב שמטעם זה חשש רב ופסק במנחה וכמו דחשש רב אסי לחומרא ומבדיל מי"ט לי"ט ה"ה בזה חשש רב לחומרא ע"ש. והנה לפענ"ד הדבר תמוה דמלבד דמשמע בביצה דף ד' דרב ס"ל דנולדה בזה מותרת בזה ופליג על רב אסי ור"א הוא דחשש לחומרא אף גם דהיאך שייך בזה חומרא דא"כ שוב התפלל מוסף שלא כהוגן דהא הזכיר שלא מעין המאורע ובאמת כיון דשמיני הוא לא שייך שלא מעין המאורע וגם בספק הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא וגם הא באמת לר"א מזכירין מיום הראשון של חג רק דלר"י הוה סימן קללה בחג ואין מזכירין וא"כ עכ"פ ביום השמיני ניהו דיתבינן מספק אבל עכ"פ אינו סימן קללה ולכך מזכירין כמ"ש התוס' ריש תענית וא"כ שוב לא שייך חומרא ויפה תמה עליו שמואל כיון שעשיתו קדש האיך תעשהו חול ואולי י"ל להיפך דאדרבא לל"ק דסוכה דרב ס"ל דמברכין ג"כ בשמיני על הסוכה וא"כ ס"ל דחיוב גמור הוא לישב בסוכה שוב סי' קללה הוא והו"ל כמזכיר דבר שלא מעין המאורע לכך הפסיק במנחה אבל עדיין צ"ע דכל שעשהו שמיני לברכת התפלה והקידוש וא"כ עכ"פ לא שייך בזה שלא מעין המאורע וא"כ דברי רב צ"ע דסתרי אהדדי ועיין בב"ב דף פ"ב דכל דהוה ספק אין לקרות דמחזי כשיקרא וא"כ קשה טובא על רב דשמיני לסוכה ושביעי לברכה והא מחזי כשיקרא ואולי מה"ט אנן מיתב יתבינן ברוכי לא מברכינן דאין לך מחזי כשיקרא גדול מזה והישיבה בלבד אין ראיה דאפשר דסוכתו עריבה לו ביותר ועיין בטור או"ח סי' תרס"ב שהקשה להמנהג טולטילא ועיין בב"י וט"ז מ"ש בזה ובאמת שיפה הקשה הטור דהא שמואל הקשה לאחר שעשיתו קדש עושהו חול אף שלא הוה רק הפסק מהזכרה מכ"ש באומר בפירוש הושיענו בחג השמיני וצ"ע ודו"ק:
521
522שמעתי בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' ליבוש נאטהנזאהן נ"י במ"ש התוס' בסוטה דף נ"ו ד"ה לה יטמא מצוה ונ"מ לעוסק במצוה כדאמרינן בסוף משוח מלחמה ולטמאותו בע"כ אם ירצה לטמאות כדאמרינן בפרק טבול יום ועיין מהרש"א מ"ש בזה. ואמר כבוד אבי מורי דהכוונה דהנה בש"ס אמרו דר"ע אמר לה יטמא חובה ולפני התוס' הי' הגירסא לה יטמא מצוה וע"ז כתבו התוס' דנ"מ בין מצוה לחובה לענין עוסק במצוה דפטור מן המצוה ואם הוא חובה אז חייב לבטל וגם לטמאותו בע"כ דאם אינו רק מצוה לא נוכל לכופו עכ"ד ובאמת שדפח"ח. אבל באמת בזבחים דף ק' ע"א אמרי לה יטמא מצוה ואם לא רצה מטמאין אותו בע"כ ולא עוד אלא שהש"ס מוקי האי דלה יטמא מצוה ואם לא רצה מטמאין אותו בע"כ כר"ע דאמר חובה וע"כ דבאמת היא הגירסא בר"ע חובה ובאמת כבר אמרו בחולין דף ק"ה דמצוה לגבי רשות חובה קרי לי' ע"ש ועיין בסוטה דף מ"ד ע"ב ברש"י שם. וע"כ נראה דבאמת ט"ס הציון בסוטה וצ"ל לה יטמא חובה והתוס' כתבו דלכך קרי לי' חובה משום דנ"מ לענין לטמאות בע"כ וא"כ אף שהוא מצוה מכל מקום מטמאין בע"כ דבאמת היא חובה ועיין רמב"ם פ"א מאבל שהעתיק דלה יטמא מצוה ואפ"ה כופין בע"כ משום דבכל המצות כל שלא קיים מכין אותו שיקיים ולכך קראי לי' חובה. ויש להוסיף משום דהו"א דאינו רק רשות לכך קראו חובה ודו"ק היטב. ומ"ש דנ"מ לענין לטמאות בע"כ באמת צ"ע דגם בכל המצות עשה מכין אותו שיקיים המצוה ודו"ק וגם באמת מה מעליותא דאמר חובה הא אינו רק מקרא דלה יטמא והו"ל מצוה ולולא דמסתפינא הו"א דהציון בתוס' הוא לה יטמא רשות וע"ז כתבו דנ"מ לענין עוסק במצוה דאינו מבטל המצוה שצריך לעשות ואין הרשות פוטר החובה דהיינו המצוה וגם לענין טומאה בע"כ דאם הוא רק רשות אין כופין. וגוף הדבר דר"י אמר רשות נראה לפענ"ד ע"פ מה דאמרו בזבחים דף ס"ו דלא יבדיל היא רשות ופריך וכי יפתח איש בור וע"ש בתוס' דכל דהו"א דאסור היא דאצטריך לכתוב דאינו רק רשות ע"ש וכאן לענין קינוי ולענין לה יטמא ולענין לעולם בהם תעבודו דהו"א דאסור כדמפרש הש"ס בכל אחת ולכך אשמעינן דהוא רשות ומותר לעשות כן ודו"ק היטב:
522
523הנה מצאתי בספר החיים להגאון מוהרש"ק ז"ל סי' תרי"ב שהקשה בהא דאמרו בכריתות דף י"ג יש אוכל אכילה אחת וחייב עלי' ארבע חטאות ואשם אחד דהיינו אשם מעילה וע"ז הקשה לפמ"ש הרמב"ם פ"י מתרומות הלכה י"א דנזיר ששגג ושתה יין של תרומה פטור מחומש ופירש הכ"מ משום כיון דנפשו של אדם חותה מן האיסור שוב אינו שתיה וסיכה כלל ופטור מחומש ע"ש וא"כ ניהו דבמעילה גלתה התורה דחייב בשגגה אף דלא נהנה דלא משכחת לה מעילה רק בשוגג וכמ"ש המפרשים אבל כל שאכל חלב ונותר דהמה אסורים בפני עצמן שוב למה יתחייב אשם מעילות. ואמרתי לתרץ דכיון דמעילה חייב בשו"פ אף שלא אכל כזית וכמבואר פ"א ממעילה ע"ש במשנה למלך א"כ משכחת לה החיוב דמעילה אף שלא נתחייב עדן משום חלב ואף דחלב אסור בח"ש מכל מקום התורה חייבה במעילה אף שלא חשוב הנאה א"כ אף שאסור משום חלב כל שלא נתחייב ואינו רק ח"ש נתחייב אשם ולא שייך שנפשו של אדם חותה מן האיסור כל שאינו רק חצי שיעור כנלפענ"ד. ולפמ"ש בש"ע ליו"ד סי' ש"ט בחידושי ליישב סתירת הרמב"ם במ"ש באכל ביוה"כ דחייב אף שנתערב איסור אחר וכתבתי לחלק בין אם אסור שלא כדה"נ או מותר דמצטער לא עדיף משלא כדה"נ א"כ במעילה דחייב אף שלא כדה"נ א"כ אתי שפיר הקושיא ודו"ק. אמנם העיקר נראה לי דהנה באמת הקשו התוס' דבמעילה למה יתחייב המשלח הא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן אף לשמאי וכתבו דחייב על הגבהה ואני חשבתי דבאמת גם השליח לא נהנה דנפשו של אדם חותה מן האיסור ורק דהתורה חייבו אף שלא נהנה א"כ שוב לא שייך זה נהנה וכן מצאתי באחרונים ולפ"ז לא שייך לומר דכל שאיסור אחר מעורב שוב לא חייב דנפשו של אדם חותה מן האיסור דהרי התורה חייבה למשלח אף במקום שזה נהנה ושם לא שייך כלל ענין נהנה ואף שאינו נהנה כמו המשלח דלא נהנה מכל מקום חייב על הגבהה וא"כ שוב במעילה חייב אף שאיסור אחר מעורב בו ודו"ק היטב:
523
524ע"ד אשר שאלת באחד שהלך עם בעלי מלחמה ושלח גט לאשתו והוא הי' בעיר שכבשה כרכום באופן המבואר בטוש"ע סימן קמ"א שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים והוא אין לו בנים וצריכה לחלוץ אם נתירנה ע"י גט וחליצה. הנה כבר האריכו בזה בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ג הוא והגאון מהר"א מוניסין ודעת מהרא"מ שם להחמיר והביא ראיה דאם נימא דבגט וחליצה נפיק מידי חשש לגמרי א"כ מה קאמר הש"ס בגיטין דף כ"ח תרומה אפשר גט לא אפשר ופירש"י דא"כ לא ישלחו גט כלל וישארו עגינות ואמאי מקרי לא אפשר הא הוה אפשר שיחלצו לה ותהי' מותרת ממנ"פ וכופין אותו שיחלוץ וע"כ דגם שתיהן ל"מ ע"ש. והנה בפשיטות נראה לפענ"ד דזה מקרי ודאי לא אפשר דמה נעשה אם היבם קטן או רחוק ותצטרך להמתין וכל כי האי מקרי לא אפשר לגבי עיגונא. אמנם באמת נראה דבלא"ה אתי שפיר דבאמת צריך להבין דכל החשש של המהרא"מ שם הוא דדלמא אתי הבעל ומבטל מצות יבמין או שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה ואמאי ניחוש לזה והא דעת הריב"ש דבכל הני שנותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים יש להבעל שתי חזקות חזקת חי וחזקת א"א אף דזה תלוי בזה מכל מקום לשתי חזקות יחשב וא"כ אם להחמיר נקטינן זאת לשתי חזקות ממילא מהראוי להיפך גם כן לומר דעכ"פ מותרת ע"י גט דמוקמינן לה בחזקת חי ובחזקת א"א עדיין ושפיר מותרת כיון דשתי חזקות ודאי חשיבי כהאמרו בעירובין דף ל"ה התם שתי חזקות וכו' וא"כ כיון דיש לה שתי חזקות א"כ הגט בודאי מתיר והחליצה הוא רק ליתר שאת ועכ"פ מה"ת לחוש לביטול מצות יבמין וצ"ל דכיון דאם יתן לה הגט שוב איתרע לה עכ"פ חזקת א"א בודאי דעכ"פ נתן לה גט ומידי דהוה אם זרקו ספק קרוב לה דאתרע לה חזקת א"א כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב ומכ"ש כאן דניהו דיש חשש שמא כבר מת ואין גט לאחר מיתה עכ"פ איתרע לה חזקת א"א וא"כ לא נשאר רק חזקת חי בלבד וע"ז חיישינן לביטול מצות יבמין וגם יש לה חזקת היתר ליבם דאשה זו מתחלה היתה בחזקת זקוקה ליבם כדאמרו ביבמות דף ל"א ודעת המהרי"ט צ"ל כיון דעכ"פ טרם שנמסר לה הגט יש לו שתי חזקות מותר לתת לה אף דאח"כ אתרע ודעת המהרא"ם נראה כיון דאח"כ יתקלקל החזקת א"א ולא ישאר רק החזקת חי ויש כנגדו חזקת יבמה ליבום אין עושין ספק בידים. וזה נראה לי טעם הרמב"ם שכתב שאם הוא ביד השליח אין לו ליתן הגט וכתב הרב המגיד הטעם שלא להחזיקה בספק מגורשת והדבר תמוה דמכל מקום אמאי לא יתן לה ותהיה באמת ספק מגורשת ועמ"ש המהרי"ט ומהרא"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דהוה כעין עושין ספק בידים דדעת המהרי"ט והמזרחי דאין עושין ספק בידים וכ"ש כאן וז"ב. ולפ"ז כיון דכל עיקר טעמו של המהרי"ט דמותר היא משום שע"כ לא אמרו דאין עושין ספק בידים הוא רק דכל שהוא לפנינו איכא איסור ורק ע"י העשייה יהיה ספק בזה שפיר אין לגרום היתר אבל כאן אדרבא כמו שהוא לפנינו יש שתי חזקות ובודאי מותר לתת לה הגט אלא שאח"כ עי"ז יתקלקל ההיתר פשיטא דמותר וז"ב מאד. ולפ"ז מיושב היטב הקושיא של המהרא"מ דשפיר קאמר דלכך בגט נותנין לה בחזקת שהוא קיים ולא חיישינן למיתה דהוה לא אפשר דא"כ למאי שלחו גט כלל ויהיו עגונות וא"ל דמכל מקום ישלחו לה גט ויתן לה חליצה אח"כ דזה אינו דאם לא נוקי אותו בחזקת חי א"כ אין מותר ע"י גט וחליצה דניחוש לביטול מצות יבום ואין לומר דאיכא שתי חזקות דהא אנן קיימינן השתא דלא נוקי בחזקת חי וא"כ ליכא רק חזקת א"א וגם חזקת א"א ליתא דלא מוקמינן בחזקת חי וא"כ איכא ביטול מצות יבמין וא"כ איך מקרי אפשר בגט וחליצה ולכך מותר לתת הגט וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דפריך אח"כ מתרומה אתרומה ולא מקשה תיכף תרומה אתרומה וכבר התפלאו בזה בתוס' ונדחקו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה אין מקום להקשות מתרומה אתרומה דבשלמא שם מוקמינן בחזקת קיים דיש שתי חזקות חזקת חי וחזקת א"א משא"כ בגט שעה אחת קודם למיתתו דאיתרע לה החזקה ע"י הגט כמ"ש הפ"י שם ולכך פריך מגט אתרומה דגם בגט אתרע החזקה ע"י הנתינה וכמ"ש וע"ז חידש דבגט דלא אפשר מחשבו לשתי חזקות כ"ז שלא נתן אף דאח"כ אתרע וע"ז שפיר מקשה מתרומה אתרומה דגם שם לא חל הגט רק שעה אחת קודם המיתה וכשמוקי בחזקת חי וחזקת א"א לא אתרע החזקה. ובזה נראה לי ליישב מה שדקדק הרא"מ שם בדברי רבינו שכתב בפ"ג מגירושין הכ"ט ואם הי' גט אחד מהם ביד שליח אינו נותנו לה ואם נתנו לה הרי זו ספק מגורשת ואם נודע לה שמת הבעל קודם שהגיע הגט לידה אינו גט ודקדק הרא"מ דמה קמ"ל שהם דברים פשוטים ומזה הוציא דאף גט וחליצה ל"מ משום שאם נודע לא הי' גט ומבטל מצות יבמין ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל דה"א כיון שאם יתנו לה הגט איתרע החזקת א"א ולא נשאר רק החזקת חי וזה ג"כ איתרע שהם מחומרי חיים וחומרי מתים והו"א כיון דאיתרע לה שתי החזקות א"כ לא יהי' גט כלל דמוקמי לה בחזקת יבם שבודאי היתה עומדת בחזקת יבמה ליבום וע"ז קמ"ל רבינו דלא יתן לה אבל אם נתן לה הו"ל ספק מגורשת ודוקא דנודע שמת בעלה קודם הוא דהו"ל בחזקת יבמה ליבום ואינו גט כלל. ובזה מיושב מה דקשה לי לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז דכל דודאי מת השתא לא מוקמינן אחזקת חי כיון דסוף אדם למות א"כ היאך כתב רבינו ואם נודע דמשמע דעד השתא מיירי שלא נודע אם המיתה קודם אבל עכ"פ מת לפנינו א"כ מהראוי לומר שאינו גט בודאי דלא שייך חזקת חי וכה"ג הקשו האחרונים גבי הא דאמרו זו היא שאמרו ספק מגורשת ואינה מגורשת. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן דיש חזקת אשת איש ג"כ ודו"ק ובזה מיושב גם קושיות האחרונים הנ"ל ודו"ק:
524
525והנה לכאורה היה נראה לי כמו דאמרו ביבמות בפ' האשה נמצא אתה מצרכה כרוז לכהונה ה"ה כאן אין לגרשה דשמא יתוודע אח"כ שכבר מת וכשרה לכהונה ואתה מצריכה כרוז לכהונה אלא דזה אינו דא"כ היא בחזקת זקוקה ליבם וצריכה חליצה ופסולה משום חליצה ומכ"ש אם ייבמה שוב לא שייך לחוש דהיבם עודנו חי ולאחר זמן רב בודאי לא חיישינן דשמא תמות קודם וכמ"ש המהרי"ט שם כעין זה וא"ל דחליצה פסולה אינו רק דרבנן דזה אינו דגם שם היתה רק ספק מגורשת ולשיטת הרמב"ם אינו רק איסור דרבנן וגם לשיטת כל הפוסקים פשיטא דכל דהיא פסולה לכהונה אף מדרבנן לא שייך אתה מצריכה כרוז לכהונה דזה אינו רק חשש בעלמא וכל שהיא פסולה לא שייך החשש. ובזה אני אומר להיפך דבאין לה יבמה או שיש לה בנים וכדומה אדרבא מהראוי לחוש שלא לתת לה גט כל דיש ספק דשמא באמת מת וא"צ שום דבר ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה. ובזה נ"ל מ"ש רבינו דאינו נותן לאשתו ואם נתנו לה הרי זו ספק מגורשת מיירי היכא של"ש מצות יבום וא"כ לכך לא יתן לה דאת מצריכה כרוז לכהונה ואתה מפסידה וזה כוונת הרב המגיד שאין לו להחזיקה בגרושה על הספק. ובזה ממילא מיושב קושיית הרא"מ מה שהאריך רבינו דזה נתינת טעם למ"ש למעלה דלכך לא יתן לה דאם נודע שמת בעלה קודם שיגיע גט לידה אינו גט ונמצא שאתה מצריכה כרוז לכהונה וזה כעין שכתב הרא"מ ז"ל לפי דרכו ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשיתי דא"כ גם אי ספק אם המיתה קדם לגט הו"ל לומר שאינה מגורשת לשיטת הט"ז ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלא שייך החזקת חי אבל עכ"פ ספק הוא ואתה מצריכה כרוז לכהונה. ובזה מיושב הא דאמר בש"ס דלא אפשר גבי גט והקשה הרא"מ הא אפשר בגט וחליצה ואי דמיירי שאין כאן יבם א"כ בודאי מותר ליתן לה ממנ"פ או שהיא מת או שהיא מותרת ע"י גט. ולפמ"ש א"ש דאם אין כאן יבם שוב ל"ש דאפשר בגט וחליצה דאתה מצריכה כרוז לכהונה וע"כ דמוקי לה בחזקת קיים והגט גט גמור ובודאי פסולה לכהונה וז"ב שוב ראיתי שהרא"מ בעצמו כתב החשש הלז דאתה מצריכה כרוז לכהונה אלא שהיא כתבה גם גבי יבם וכבר כתבתי דבזה ל"ש החשש ומטעם שכתבתי דפסולה מטעם החליצה ועכ"פ באין כאן יבם אפשר להחמיר מטעם זה ודו"ק:
525
526וראיתי בשו"ת ש"ב בעל נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סימן קל"ד שגם הוא כתב שאין לחוש לחומרת מהרא"מ ובפרט בזמן הזה שאין מיבמין וכן עלה בדעתי אמנם דקדק שם בדברי רבינו אמאי בהלכה כ"ח שם כתב אבל אם הניחו גוסס שרוב גוססין למיתה אעפ"י שנתנו לה הרי"ז ספק גירושין שאין גט לאחר מיתה ואמאי לא כתב שם ג"כ הרי"ז לא יתנו לה כמו שכתב בהלכה כ"ט עיין שם מה שכתב בזה ובאמת שאין זה דקדוק שהרי כתב אף על פי שנתנו לה דמשמע דמהראוי שלא ליתנו לה. אך כיון דיצא מפיו ז"ל אמרתי דלדידי העלה הדקדוק מרגנותא טבא דלפמ"ש הדבר נכון דל"מ לפי הדרך השני שכתבתי דכל הטעם דלא יתנו לה היא משום שאתה מצריכה כרוז לכהונה. ולפ"ז זהו דוקא בספק חומרי חיים אז אמרינן דשמא מ"מ יודע שמת כבר ולא הוה גט כלל ואמאי יתן לה גט אבל כאן לא יודע אח"כ יותר ממה שהוא לפנינו דגם כעת יש לפנינו רוב גוססין למיתה ומכל מקום אין מתירין בשביל זה בלא גט או ליבם אם אין לה בנים משום הרוב וע"כ משום דיש לה שני חזקות כנגדו חזקת אשת איש וחזקת הבעל שהיא חי. ומכאן ראיה ברורה למ"ש הריב"ש סי' שע"ט דבהנך דר"א בן פרטא בכל ספק חי או מת אף דרובן למיתה כל דאפשר בהצלה אין מתירין את האשה משום דיש לה שתי חזקות כנגדו חזקת א"א וחזקת קיים והאחרונים תמהו עליו דמה אולמא שתי חזקות מחזקה אחת וגם החזקות קשורות זה בזה. ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ג והרי הדבר מבואר כאן בהדיא דאף דרוב גוססין למיתה אפ"ה היא ספק מגורשת וע"כ הטעם דיש שתי חזקות כנגדו וכדבר האמור בריב"ש ולפ"ז כיון דעכ"פ יש כאן הספק לפנינו ולא יתוודע אח"כ יותר דממנ"פ אם יחיה אח"כ בודאי הגט גט ואם יתוודע דמת הרי רוב גוססין למיתה וכיון שכן לא שייך חשש דאתה מצריכה כרוז לכהונה ולכך לא כתב רבינו דלא יתנו לה דלמה לא יתנו לה ולא כתב רבינו רק דאם נתנו לה הרי זו ספק מגורשת אף כנגד הרוב משום החזקות אבל בעיר שכבשה הגייס וכו' בכל אלו השלשה ס"ל להפוסקים דאין כאן רוב דלא כריב"ש שכתב דיש כאן רוב שהרי רבינו לא כתב כאן אף שיש רוב וע"כ צ"ל דחלקו על הריב"ש בזה וס"ל סברת הריב"ש דתרי חזקות עדיפי מרוב אבל בזה פליגי על הריב"ש ולכך כתב רבינו שלא יתן לה דאתה מצריכה כרוז לכהונה וז"ב. וגם לפי הדרך הראשון שכתבתי דהוה כעושה ספק בידים כאן שרוב גוססין למיתה אינו עושה הספק בידים דהספק הוא לפנינו וכמ"ש ודו"ק. שוב ראיתי בש"ע סי' קמ"א סעיף ס"ח שכתב אבל אם הניחו גוסס לא יתננו לה שרוב גוססין למיתה ואם נתנו לה הר"ז מגורשת. וצ"ע שזה דרכו בקדש לשמור לשון רבינו וכאן שינה מלשונו ולפמ"ש דברי רבינו מדוקדקים ובאמת גם הב"ש שם כתב דאם היא זקוקה ליבם שפיר טעם זה אבל אם אינה זקוקה ליבם למה לא יתנו לה ולפמ"ש בדרך השני ממנ"פ מותר ליתן לה דאם היא זקוקה ליבם לא שייך טעמו של ה"ה לפמ"ש ואם אינה זקוקה ליבם ג"כ לא שייך הטעם דלא יתוודע יותר דהספק הוא לפנינו וכמ"ש וא"כ דברי רבינו הרמב"ם מדוקדקים ודברי הש"ע צ"ע שנמשך אחר לשון הטור שהוא כלשון הש"ס ל"ש אלא שלא הניחו גוסס אבל הניחו גוסס לא אבל אין כוונת הש"ס שלא יתנו לה רק שאינו נותן לה בחזקת שהיא קיים והיא ספק מגורשת וצ"ע ועיין בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ס"ו ובשו"ת לחם רב למהר"א דיביטין סי' ל"ג ועיין בשו"ת מהר"א ששון סי' רי"א:
526
527והנה לכאורה הי' קשה לי בראשית ההשקפה אמאי נותנין לה בחזקת שהוא קיים היאך מועיל חזקתו שהוא בחזקת קיים לאשה הא כתב הרמב"ן דחזקת פנויה של זו לא מהני לקרובתה והובא בב"ש סי' ל"ה ס"ק למ"ד ומצאתי בנוב"י חלק יו"ד סי' וא"ו שעמד בזה ע"ש ולפענ"ד הדבר נכון דהנה באמת צריך ביאור כוונת הרמב"ן דאמאי לא מהני חזקת פנוי' של זו לקרובתה. ולכאורה י"ל דהכוונה עפמ"ש במקום אחר דחזקה לא שייך רק על מי שאנו דנין דאטו ליכא נשואות בעולם ורק על אותה אשה שקידש שאנו דנין מוקמינן אותה בחזקת שהיא פנויה וא"כ מה לה ולחזקת קרובתה שאין אנו דנין ואטו בשביל זו דמחזקינן בחזקת פנויה לא תוכל להיות קרובתה בחזקת נשואה כיוצא בדבר כתב הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד דחזקת חיים לא שייך באיש שלא נודע כלל אם הוא חי וכוונת דבריו הארכתי במקום אחר דאטו ליכא מת בעולם ורק על אותו שאנו דנין מוקמינן בחזקת חי אבל איש אחר שלא הי' לו חזקת חי לפנינו לא שייך לדונו בחזקת חי. אבל אחר העיון לא דמי דשם לא נודע מי זה האיש הנטבע ולא שייך לתת לו חזקת חי אבל כאן אנו דנין על שתיהן עליה ועל קרובתה שיש לשתיהן חזקת פנויה. אמנם נראה דהכוונה היא עפמ"ש הריטב"א בחידושיו לעירובין דף ל"ו בשם הר"מ ב"ר שניאור דעיקר חזקה יש לכוין על דבר שנולד בו הספק ולכך גבי מקוה אמרינן העמד מקוה על חזקתה ולא העמד טהרות על חזקתן ע"ש ואם שהוא כוון שאין לדון על המסתעף מהדבר רק על עיקר שורש הדבר ע"ש עכ"פ מכללות דבריו יש לדון דעיקר אנו דנין על הדבר שנולד הספק ולא על דבר אחר שנשתלשל ממנו ה"ה כאן בעת שקידש אותה אשה אנו דנין על אותה אשה ולא על הקרובות שאינו רק דבר שנשתלשל דאם קידש קרובתו ממילא תאסור בה ע"ז לא שייך לדון דכעת נולד הספק בה ולא בקרובותיה ומ"ל בזה כעת אם קרובתה יש לה חזקת פנויה או לא. ולפ"ז זהו דוקא שם אבל כאן הא כל עיקר חזקת א"א שלה נצמח ע"י חיותו של זה וכשאנו אומרים שזה מת נפסק חזקת א"א שלה א"כ איך שייך לומר דמה מועיל חזקת קיים שלו להא דהעיקר חזקת א"א שלה וע"ז אנו דנין והשתי חזקות קשורות זו בזו ולא שייך לומר דזה מסתעף מזה ובזה ל"ק גם מחזקת הנגע דמה מועיל חזקת הנגע לזה שבבית ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר אנו דנין על מקום הספק וממילא נמשך דברים המסתעפים ממנה ואדרבא לא מהני חזקת איש זה לעיקר הדבר שנולד הספק וז"ב כשמש. והא דאמרו בכתובות דף ע"ו רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך ופירשו התוס' ורש"י דחזקת האשה ל"מ לגבי האב היינו משום דשם עיקר הספק על הרשות שהוא עומדת אם ברשות אב או ברשות הבעל וא"כ מה מועיל חזקת האשה להאב הא חזקה לא שייך רק במקום שנולד הספק ודו"ק:
527
528ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד ליישב קושית הלח"מ פ"ו מגירושין והמשנה למלך פ"ד מפהמ"ק הי"ד דאמאי הרמב"ם בפ"ט מתרומות כתב גבי גוסס דלא תאכל בתרומה ואילו לענין קדשים שמקריבין בחזקת שהוא קיים לא חילק בין גוסס לשאינו גוסס ולומר דתרומה חמור זה אינו עולה על הדעת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת רבה דאמר דבגוסס לא תאכל בתרומה הדבר מצד הסברא דבגוסס שפיר לא מועיל חזקת חיים שלו לאשה ולא שייך לומר דעיקר אנו דנין על מקום הספק והרי כל מקום הספק היא עליו שהוא בחזקת קיים וממילא מועיל גם לה דעיקר א"א אנו דנין בשבילו דז"א דבאמת לגבי עצמו פשיטא דרוב גוססין למיתה ואתרע חזקת חיים שלו וא"כ עיקר חזקת חיים שלו אנו דנין שיהיה מועיל לה ופשיטא דבזה שייך סברת הרמב"ן דמה מועיל חזקת קיים שלו לאשה דא"ל דעקר אנו דנין על חזקת קיים שלו דזה שייך אם הי' מקום לדון גם עליו על איזה דבר והיינו מחזיקין אותו בחזקת קיים שפיר י"ל דגם אשתו מותרת כמו גבי גט דשפיר נותנין בחזקת קיים דעיקר חזקת א"א שלה נצמח מזה אבל כשהוא גוסס שוב מה מועיל חזקת חי שלו לאשה ולכך הוה ספק ומעתה זה דוקא בתרומה דצריכין אנו לדון מחזקתו על חזקת האשה אבל בקדשים דאנו מניחין אותו בחזקתו ומותר להקריב עליו א"כ גם בגוסס מעמידין אותו בחזקתו וז"ב ונכון. שוב ראיתי במס' שמחות פ"א ה"א דמבואר דגוסס הרי הוא כחי לכל דבריו דמקריבין חטאתו ואשמו עד שימות ומכאן יצא לו לרבינו שלא חילק בפ"ד מפהמ"ק בין גוסס לשאינו גוסס ואף דבמס' שמחות מבואר דמאכיל בתרומה ופוסל זה דחה רבינו מהך דרבה והי' לו לרבינו ראיה ממה דקבע רבה דבריו על מתניתין דשולח גט ולא על הסיפא דשולח חטאתו וכמ"ש התוס' ביומא דף נ"ה לענין הגיע לגבורות והמשנה למלך האריך דהדבר זר לומר דאם הוא גוסס דמותר לשלוח חטאתו כיון דרוב גוססין למיתה ולא ראה דברי המס' שמחות הנ"ל ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ודו"ק. וגם לפמ"ש הנוב"י סי' ד' גבי חזקת פנויה דלכך ל"מ משום דהיא חזקה קלישא ואיתרע לה ע"ש א"כ כאן איתרע החזקה דרוב גוססין למיתה ולכך ל"מ לגבי אחר משא"כ להקריב חטאתו דחזקה לגבי עצמו יש לו עוד חזקת חיים ודו"ק. ודרך אגב אומר בהא דאמרו בגיטין דף ע"ד אשם תלוי איכא בינייהו והקשה אותי בחור כהלכה בש"ק תזריע מצורע תרכ"ה ח"י למב"י דאמאי לא אמר בחטאת קאי כעין שהקשו בתוס' כתובות דף כ"ב ותירוצם לא שייך בזה דהא כאן לא שייך דייקא ומנסבה דמנא ידעה דהוא חשב על שעה הסמוך למיתתו. והשבתי דלק"מ דכל דנתן גט אתרע לה החזקת א"א כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דכל דזרק לה קידושין אתרע חזקת פנויה ועיין בפ"י בגיטין כ"ח בהא דאמרו תרומה אגיטין קרמית שהאריך להוכיח דכל דיש גט אתרע חזקת א"א ושאני תרי ותרי במיתה דלדברי העדים שלא מת לא אתרע כלל חזקת א"א והפ"י העלה דמן התורה אתרע החזקה וא"כ גם כאן איתרע החזקה. הן אמת דבתוס' גיטין ע"ח ד"ה והא דהקשו בתרי ותרי נוקמא אחזקה הוא תמוה דמכל מקום אתרע החזקה כיון שזרק לה גט ואולי כיון דמסקינן דאת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה וא"כ מכ"ש כשיש ספק אי קרוב לה או לו דלא אתרע החזקה דאף בקרוב לה אין מהראוי להתיר עד דמטי גיטא לידה ולא איתרע החזקה כ"כ. עוד יש לי לומר דבר חדש דתרי ותרי אי נימא דכמאן דליתנהו דמי ועיין ש"ך חו"מ סי' פ"ז וא"כ בכה"ג שוב לא שייך דאתרע לה חזקת א"א דהא באמת אין כאן עדים כלל ואפילו שניהם מודים ל"מ וע"ז תירצו כיון דאינו רק ספק דרבנן שוב בודאי איתרע החזקה דהרי מדאורייתא מותרת רק מדרבנן אסורה ודו"ק איברא דדברי התוס' בתירוצם תמוהים כמ"ש ביד שאול סי' רכ"ח ס"ק מ"ו אבל מצאתי ברדב"ז ח"ד סי' צ"ג שגם הוא הבין דתרי ותרי ספיקא דרבנן היינו רק חומרא דרבנן ומדאורייתא מותרת ואף דדבריו תמוהים אבל מדברי התוס' אלו ראיה לדבריו:
528
529מדי עסקנו בשיעורין תמידין בטוש"ע אעה"ז אני וגיסי הרב הגאון מהרמ"ז נ"י כאשר הגיעני בסי' ז' הקשה אותי בהא דמבואר בש"ע סעיף יו"ד שם ואם שבו נשים ונעשו ברשותן אעפ"י שרדפו אחריהם ישראל והצילו אותם מידם הרי הן אסורות דא"כ איך הי' גבי דוד כמ"ש בשמואל א' סי' למ"ד כאשר עמלקי פשטו אל הנגב ונשיהם ובניהם ובנותיהם נשבו וכיון שכבר נשבו והי' ברשותם אף שרדפו אח"כ דוד ואנשים והחזירו אותן היאך הי' מותרות אח"כ. והנה השבתי מיד דכאן אינו רק לכהן ושם לא מוזכר שהי' נשי כהנים אף דאביתר הי' כהן לא נזכר שם אם הי' לו אשה וכפי הראות קטן הי' עדיין והוא הקשה אותי לפי שיטת התוס' דבנחבשה ביד עכו"ם מחמת נפשות אסורה גם לישראל דחיישינן שמא מחמת פחד נתרצית ולפ"ז ה"ה בשבויה דבאין על עסקי נפשות דמהראוי לאסור והשבתי דבאמת בנכבשה ע"י כרקום מבואר במשנה דהכהנות פסולות ולא הישראלית ובאמת הקדמונים בשיטה מקובצת שם נדחקו לחלק בין שבויה לנחבשה ע"י נפשות ע"ש אבל הדין דין אמת דבישראלית מותרת. אמנם אי קשיא הא קשיא לפמ"ש הב"ש ס"ק כ"ב לחלק דבמלכות אחרת דרובם למיתה חיישינן אף בישראלית וישראל משום דהוה נפשות ע"ש א"כ שם דהוה מלכות אחרת דעמלק פשט על הנגב ובאו גם על נפשות אף דלא הרגו איש מכל מקום הי' יראות מחמת זה ואיך הי' מותרות וכן לפי חילוקו של הג"מ סוף קידושין דדוקא האנשים הם בסכנת נפשות אבל לא הנשים והטף ע"ש זה כשיש אנשים אבל כאן דלא הי' רק נשים וטף ומסתמא נלחמו עד שגברו אותם הי' בסכנה ודוחק לומר דכיון שנשארו בנים ובנות הי' מעידין להם שלא נטמאו דלא נזכר כלל וגם מה נעשה לאותה דיעה דס"ל דאין בנה ובתה נאמנות ע"ז ומסתמא כל אחת היתה עם בנה ובתה ועיין ח"מ ס"ק א' וגם דוד נשא שתי נשי' אח"כ ולא נזכר שהי' לו בנים בעת ההיא והנה לשיטת הפוסקים דשבויה אינה רק מדרבנן ניחא דאפשר דעדיין לא גזרו בעת ההיא אבל מה נעשה לשיטת הפוסקים דשבויה דאורייתא ודעת התוס' בכמה מקומות הוא כן אף שסותרין דבריהם בכמה מקומות בענין זה. ורציתי לומר ע"ד שאמרו בע"ז גבי ברוריא דאם עבדא איסורא לא אתרחיש להו ניסא אבל קשה לסמוך ע"ז לענין דינא. אמנם העיקר נראה לי דכיון דאמרו כל היוצא למלחמת בית דוד גט כריתות כותב לאשתו שכן היה מנהגם בעת ההוא ולדעת הטור כמו שנדפס בטור על התורה גם בימי משה היה הדין כן ולדעת ר"ת היה הגט בלא תנאי כלל וכיון ששם היה דוד ואנשיו יוצאין למלחמה וכשחזרו מצאו זאת וא"כ הי' פנויות ולא נאסרו לישראל כלל וזה נכון ולכהן הי' באמת אסורות וגם בע"ז שם גבי ברתי' דרחב"ת כפי הנראה היתה עדיין פנויה והותרה לישראל ולא לכהן כנ"ל נכון. והנה לפמ"ש בד"מ לענין נשי הריגת אוסטרייך שכתב הוא ההיתר דאין לחוש שמא נתרצית דאם נחוש לזה כשידעו שאסורות לבעליהן וקלקלו יותר והפקיעו רבנן לקידושין מינייהו והו"ל פנויות ומשמע דכל שהפקיעו רבנן לקידושין מינייהו שוב מותר אף לכהן וא"כ מכ"ש בזה דכתבו גט כריתות בלא תנאי. אמנם גוף דברי הד"מ תמוהין דמה הועילו במה שהפקיעו לקידושין הא גם פנויה אסורה לכהן כל שיש חשש זונה וכבר תמה בזה הא"מ. אמנם כדי שלא לשוויה טועה ח"ו נראה לפענ"ד דכוונתו דבאמת מה"ת לחוש שנתרצית ומהראוי להעמידה בחזקת כשרות. אך צריך לומר דהסברא היא כיון דאם תרצה לישא כהן אחר מות בעלה יש לחוש שמא נתרצית דע"ז לא שייך החזקת כשרות דכיון דבעת לידת הספק היתה בלא"ה בחזקת א"א ומחזיקין מאיסור לאיסור וכיון שכן גם לבעלה אסורה כל דמחזיקין אותה בספק זונה ל"פ חז"ל ולפ"ז כיון דהפקיעו רבנן לקידושין ועשאוהו פנויות לא שייך מחזיקין מאיסור לאיסור דאין לה חזקת א"א שוב ממילא מותרת לבעלה ולפ"ז הוא הדין בנדון דידן דבאמת מה"ת לחוש לשמא נתרצית וע"כ צ"ל משום דאסורה לכהן אחר ומחזיקין מאיסור לאיסור א"כ כשכתבו גט כריתות לא שייך זאת:
529
530והנה בגוף קושית הב"ש לפירוש התוס' מה בין נחבשה בידי עכו"ם לשבויה וכ"כ שהיא קושית השיטה מקובצת וכן הקשו התוס' בעצמם והקשו בתוס' דא"כ שבויה נמי והאריכו בהרבה קושיות דא"כ היאך היתה אסתר מותרת. לכאורה הי' נראה לי דכוונת רש"י ותוס' הוא דוקא היכא דהיא טענה שברצונה נבעלה דאם הי' מחמת ממון אז לא היתה נאמנת לטעון ברצון דאמרינן עיניה נתנה באחר וגם אין אדם משים עצמו רשע ואינה יכולה לומר שברצונה הי' כמו גבי טמאה אני לך למשנה אחרונה ורק כאן עושית כן מחמת פחד נפשות לא שייך אין אדם משים עצמו רשע דלענין רשע לא מקרי' בשביל זה דלענין זה מקרי אנוס וגם לא שייך עיניה נתנה באחר דהוה כמו רגלים לדבר דנאמנת כמבואר בסימן קט"ו וכאן הוה כרגלים. ובזה הי' מיושב כל קושיות הקדמונים בשיטה מקובצת אלא דאינו מבואר כן בלשון רש"י ותוס' דמיירי בטוענת כן. אמנם העיקר נ"ל עפמ"ש בשיטה מקובצת בכתובות דף נ"א ליישב הא דאמרינן שם דבמלכות אחשורוש לא חיישינן שנתרצית משום דמלך גדול הי' ובודאי לא ישאנה והקשו דא"כ אסתר ששם כתר מלכות בראשה ורצה לקחתה א"כ כל הביאות אח"כ הי' ברצון וכתב בשיטה מקובצת בשם תלמידי הר"י דשם כיון דבעלה הי' שכיח לה דהיתה עומדת מחיקו של אחשורוש ויושבת בחיקו של מרדכי ובודאי לא נתרצית כל שבעלה עמה ע"ש ולפ"ז נראה לי דבר חדש דע"י נפשות דהיא נשי דגנבי או של בן דינאי דעכ"פ בעליהן נתלין אף שלא נגמר עדיין דינם עכ"פ עומדים להריגה עד שהמלך מפקיר נשיהם ומשום הכי חיישינן שנתרצית וא"כ בכה"ג דהבעלים אינם עמהם דסברו שבודאי יקטלו א"כ לכך חיישינן שמא נתרצו אבל בשבויה דנשבו עם בעליהן דהבעלים שכיח להם בכה"ג ודאי לא נתרצו וז"ב מאד לדעתי. ולפמ"ש בשיטה מקובצת שם דלכך לא חיישינן באסתר משום שהמלך רצה אח"כ לקחת בתולות שנית ולא ידעה בבירור י"ל דלכך נסיב עצה מרדכי למלך בשביל זה כדי שלא יהיה ברצון ולכל הסברות שם המעיין ימצא כמה דברים הקשים במגלת אסתר ויתיישב עפ"י הדין ודו"ק. נחזור לנ"ד דלפמ"ש החילוק יש להקשות גבי דוד שם דשם הי' בעליהן במלחמה וסברו דמקטלו דמה"ט גט כריתות הי' כותבין א"כ הי' נאסרין וע"כ מחוורתא כמ"ש דכיון שהי' גט כריתות שוב לית כאן חשש כלל ודו"ק. עוד יש לומר בישוב קושית הקדמונים על רש"י וקושית הב"ש על שיטת התוס' דמ"ש משבויה דהנה בשו"ת המיוחסות לרמב"ן סי' ער"ב והובא בחלקת מחוקק סי' נ' כתב דאונס הוה כמשמעו אונס ממש לא מה שמסבב דברים עד שהוא עי"ז אונס זה לא נקרא אונס דזה רצון מקרי יע"ש. והנה גם כאן אטו כפי אותה שתבעל אנן חיישינן שמא מחמת פחד מיתה היא מתרצית להציל עצמה ממיתה ע"ז זה לא נקרא אונס אף דבאמת אנוסה היא שיראה מחמת מיתה אבל על הבעילה היא מתרצית וא"ל דמכל מקום גוף הסיבוב בא ע"י פחד מיתה דז"א דבאמת נחבשה ע"י נפשות שהיא חייבת מיתה גם זה לא מקרי אנוס ממש דהא סבבה האונס ואונס היא כמשמעו כמ"ש הרמב"ן במיוחסות אבל בשבויה גם גוף הדבר שנשבית היא באונס זה נקרא אונס ממש ושפיר מותרת ודו"ק. שוב ראיתי בהפלאה מ"ש בזה כעין זה והמעיין יראה ההבדל שבין דבריו לדברי ודו"ק. עוד נראה לי לחלק בין כשעושית מחמת הצלת נפשה אז כל שעושית כן אף שמאנסין אותה ע"ז מכל מקום נקרא רצון כיון שעושית כן להציל נפשה סוף סוף מקרי רצון אבל כשעושית כן להציל נפשות אחרות זה מקרי אונס ולא רצון כיון שאינו מגיע לנפשה רק להציל אחרים זה מקרי אנוס גמור ולכך כשנחבשה מחמת נפשות דאם מצלת נפשה מפחד שלא יהרגוה מה שנתחייבה לכך מקרי רצון אבל בשבויה כיון דאשה כלי זיינה עליה וכדאמדו בע"ז פ"ב ועושית רק להציל נפשות אחרות שוב מקרי אנוס גמור ומותרת וז"ב. ובזה מיושב במגלת אסתר במה שבתחלה לא אמרה כאשר אבדתי אבדתי ורק אח"כ אמרה כן. ולפמ"ש אתי שפיר דבתחלה כשחשבה שבית המלך נקי וא"כ לא עשתה רק בשביל ישראל שפיר מקרי אנוסה אבל אחרי שאמר לה מרדכי אל תדמי בנפשך להמלט בית המלך מכל היהודים ואת ובית אביך תאבדו א"כ גם היא בסכנת נפשה שפיר מקרי אנוס ושפיר אמרה כאשר אבדתי אבדתי וכדדרשו חז"ל דעכשיו ברצון ודו"ק. שוב מצאתי בב"י חו"מ סי' ר"ה שכתב לענין טענת מודעא ואונס ג"כ ליישב הך דסקריקין דיש חילוק בין היכא דאנסוהו על השדה זה מקרי אונס אבל היכא שאנסוהו סתם והוא פטר עצמו ע"י השדה שנתן לו זה לא מקרי אונס ע"ש וזה כעין החילוק שכתבתי למעלה והוא כחלוקו של הפלאה ודו"ק בתוס' יבמות נ"ג ע"ב ד"ה שאנסוהו שכתבו דכל דבר שעושה אדם מעצמו אף מחמת פחד מיתה מקרי לדעת הרי מבואר דזה לא מקרי אונס ודו"ק. והנה לפמ"ש בשיטה מקובצת בשם השיטות ישנים דע"י נפשות שאסורה לבעלה אף דאונס משרי שרי היינו היכא דאינה מתייאשת מבעלה אבל היכא דנתייאשה מבעלה חיישינן שמא נתרצית וכן נראה מהרמ"א בהג"ה סעיף י"א ולפ"ז יקשה כאן דנתייאשו מהבעלים שהלכו למלחמה אולי נתרצו אך זה אינו דלא נתייאשו מבעליהן כלל וצופות בכל רגע אולי יבא בשלום מהמלחמה. ובזה יש לומר הא דאמרה כאשר אבדתי אבדתי עד עכשיו באונס ועכשיו ברצון והיינו דכיון שכאן היה סכנת נפשות והיא הלכה למלך לבקש עליהם ולא נקראה כלל וכל ישראל הי' עומדים בסכנה א"כ כבר נתייאשה מבעלה שוב יש חשש שמא נתרצית ונאסרה על בעלה ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בהך דשבויי מלכות דעיקר הא דמותרין היא בשביל דאנוסה היתה דלא נתרצית בזה אמרתי לפרש הא דכתבה התורה פ' וישלח ויאמרו הכזונה יעשה את אחותינו ובחידושי תורה כתבתי בזה דברים רבים ולפמ"ש א"ש דהנה דינה היתה אנוסה גמורה דכן העידה עלי' התורה וישכב אותה ויענה שנחשב לה לענוי ואף בסוף ביאה לא נתרצית ולפ"ז אם נימא דשבויי מלכות נתרצית בשביל שישאנה א"כ גם כאן שכם וחמור אביו הי' מלכי ארץ יש לחוש לכך אבל באמת כיון דהי' אדוני ארץ אדרבא לא חשבה כלל שישאנה ולפ"ז כיון שנדבק נפשו בדינה וא"ל שישאנה ועשה מעשה רבה שמל עצמו וכל בני עירו למען ישאנה א"כ אדרבה עשאה זונה בשביל זה דיש חשש שנתרצית לו כיון דבאמת רצה לישאנה וזה שהשיבו הכזונה יעשה את אחותינו היינו דאנחנו כל מגמתינו שלא ירצה לקחתה וא"כ לא תהיה נחשבת לזונה אבל כיון שעשה כן א"כ אדרבא עי"ז עשאה זונה דהיינו שגם היא נתרצית. וזה לדעתי מה שחשש יעקב אבינו ואמר עכרתם אותי והיינו ע"ד מ"ש בע"ז דף י"ח גבי ר"מ דאמר איזיל ואראה אם לא עבדא איסורא יתרחיש נס והנה אם נתרצית דינה אז גם היא עשתה איסור ולא יתרחיש נס ולכך יעקב אבינו כשראה שמלו עצמם בשביל זה א"כ חשש שמא נתרצית ולא יתרחיש נס אבל השבטים בטחו בה שלא נתרצית כלל ולכך אמרו הכזונה יעשה את אחותינו ובאמת אירע להם נס שהי' חתת אלהים על הערים ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בשם ההפלאה דכל דמתרצית על הבעילה אף שעושית כן משום פחד מיתה מכל מקום כיון שעל הבעילה מתרצית נקרא רצון ואסורה על בעלה הנה לכאורה מבואר להיפך דהרי בכתובות דף ט' אמרו וכ"ת מעשה שהי' מפני מה לא אסרוה התם אונס הוה וקשה הא שם לא מבואר דהיתה אנוסה ואדרבא מפשטת הכתוב משמע דנתרצית והלכה אליו ברצון ורק שדוד כיון דמלך היה ואימת מלכותו עלי' חשוב כמו אונס כמו אסתר באחשורוש וכמ"ש בכלי יקר בשמואל ב' להדיא וקשה הא בכה"ג לא מקרי אונס כלל ומ"ש מאסתר לאחשורוש הוא תימה דאדרבא אסתר אמרה כאשר אבדתי אבדתי וכמ"ש למעלה וכן ביאר בההפלאה בהדיא דבכה"ג אסורה ע"ש גבי שבויה בכתובות דף כ"ו. והנראה בזה דהנה הב"ש נסתפק בסי' י"א דאם בא ישראל עליה באונס אם מותרת בועל מי נימא כיון דלבעלה מותרת דהיא אנוסה א"כ כל שמותרת לבעלה מותרת לבועל או דלמא כיון שהבועל בעלה ברצון נפשו דהא הוא בא עליה ברצון רק היא היתה אנוסה וכתב דהדבר תלוי בשני תירוצי הש"ס בהא דאמרו מעשה דוד מפני מה לא אסרוה דאם נימא כתירוץ הראשון דאנוסה היתה מוכח דאף שדוד המלך בא עלי' ברצון מכל מקום כל דלבעלה מותרת מותרת לבועל אבל לתירוץ השני דגט כריתות הי' כותב אז אסורה בכה"ג ע"ש ולפ"ז לאותו תירוץ דמשני דאנוסה היתה שפיר מותרת דהרי רש"י פירש דהא דפריך הש"ס מפני מה לא אסרוה היינו משום שהי' דבר ברור שנבעלה והתוס' השיגו עליו דניהו דרבים ידעו שהלכה לביתו אבל לא ראו שנבעלה וכמכחול בשפופרת וכתבו דעכ"פ דוד ידע שבא עליה ואת"ל דהוא כעדים דמי אסורה לו ולפ"ז שפיר תירץ דאנוסה היתה דא"ל דנתרצית רק מחמת דבר אחר מחמת פחד מיתה דז"א דהנה זה ודאי דלבעלה עכ"פ מותרת דהא לא הי' עדים שנבעלה וא"כ לא נאסרה בהך ביאה וכל שלא נאסרה לבעלה שוב מותרת לבועל ג"כ וכמ"ש הב"ש דלהך תירוצא הדין כן. אך עדיין קשה דא"כ לא שייך לומר דאנוסה היתה רק שלבעלה מותרת. ואולי יש לומר דאם היתה נתרצית בודאי הי' מועיל דאולי ראו אותם שוכבים כדרך המנאפים וגם כיון דהנביא היה מוכיח אותו א"כ אם נימא דעידי זנות כד"מ דמו א"כ אין לך אומדנא גדולה מזו דעכ"פ הי' הנביא כעדים בצירוף שלקחה לביתו והיתה אסורה אבל כיון דאנוסה היתה ניהו דנתרצית מחמת אימת המלכות ע"ז ליכא כאן שום אומדנא ועדות כלל ולא נאסרה ודו"ק:
530
531ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבת דף נ"ו בהא דאמרו דרבי מהפך בזכותי' דלקוחין יש לך בה דכל היוצא למלחמת ב"ד גט כריתות כותב לאשתו והקשו בתוס' דאפילו חטא הי' לו ליקוחין דאנוסה היתה ולפמ"ש אתי שפיר דלאותו תירוץ כתב הב"ש דעכ"פ לבועל אסורה וא"כ ל"מ דין אנוסה ג"כ דהא באמת לא היתה אנוסה ממש רק משום פחד מיתה ולא מקרי אנוסה ולאותו תירוץ דגט כריתות כתב לאשתו מקרי אנוסה בכה"ג ולכך ע"כ משום גט כריתות כותב לכך הי' בה ליקוחין ודו"ק היטב ועיין משנה למלך פ"ב מסוטה הי"ב. אמנם לפענ"ד הדבר מבואר דאף בכה"ג אנוסה מקריא דהרי בהא דאמר אבוה דשמואל דאשת ישראל שנאנסה אסורה דחיישינן שמא סופה ברצון ורבא אמר דאפילו אמרה הניחו לו מותרת דיצרה אלבשה וביאר הרמב"ם בפ"א מא"ב ה"ט דהטעם דמשום שהתחיל לבעול אין בידה וטבעה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופין אותו לרצות ע"ש וכ"כ הכ"מ פ"כ מסנהדרין הלכה ג' גם לענין איסור כן ע"ש ומ"ש בגליון הרמב"ם שם עכ"פ זה ודאי דלא מקריא אונס ממש שהרי נתרצית לביאה ואפ"ה מותרת ורואה אני הדברים ק"ו דמה התם שנתרצית לביאה ממש וכעת אין לה שום אונס לא מביאה עצמה ולא מבחוץ ואפ"ה אמרינן כל שבא מחמת אונס זה גופא מקריא אונס ואמרינן דרצון נפשה באמת אינו כן ורק אש התאוה בוער בה ומעמידין אותה על חזקת כושר ומכ"ש באם נתרצית מחמת פחד נפשות אמרינן דלא נתרצית בלב שלם ומקריא אנוסה וז"ב לפענ"ד. ובזה י"ל דפליגי אבוה דשמואל עם רבא בהסברא הלז אם זה מקרי אונס או לא ואנן קי"ל כרבא וע"כ דברי ההפלאה צ"ע וגם חלוקו למעלה לא אתי שפיר ודו"ק היטב:
531
532והנה בשנת תרי"ד ה' לך חשבתי לבאר דברי הש"ס מה דפליגי אבוה דשמואל עם רבא דהנה באמת הטעם דאנוסה מותרת בישראל לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בב"ק דף ל"ב אמרו הנאה לתרווייהו אית להו הוא עביד מעשה והיא לא קעבדה מעשה ופירשו בתוס' דמכל מקום לענין כרת וחטאת הנאה חשיבה כמעשה ע"ש ולפ"ז כיון דקיי"ל דהמוכר דבר שאסור באכילה ואכלו האחר בשוגג אינו חייב לשלם דנפשו של אדם חותה מן האיסור כמבואר ביו"ד סי' קי"ט ובחו"מ סי' רל"ז ולפ"ז אם היתה אנוסה ונפשה חותה מן האיסור שוב לא עשתה מעשה ולכך מותרת דאינה חייבת מיתה ולא נאסרת דהא קרקע עולם היא ולא עשתה מעשה ורק שההנאה חשוב כמעשה אבל כל שאנוסה היתה שוב לא נאסרה דבלי מעשה לא נאסרה כמו כל לאו שאין בו מעשה ה"ה לענין איסור קל האיסור ולא נאסרת. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה סברת אבוה דשמואל דאם נתרצית לבסוף שוב נאסרה דההנאה חשובה כמעשה. אבל רבא ס"ל דיצרה אלבשה וא"כ כיון דעכ"פ תחלתו לא הי' ע"י מעשה א"כ מה שלא פירשה אח"כ זה הוה רק בשב וא"ת ובזה לא נאסרת. ובזה נראה לפענ"ד מה דהקשו הפ"י וההפלאה על אבוה דשמואל דלמה לא נוקי בחזקת כשרות ונימא דלא נתרצית. ולפמ"ש יש לומר דגם אבוה דשמואל ס"ל דיצרה אלבשה ובודאי נתרצית ורק דק"ל קושית הכ"מ דמה בכך דיצרה אלבשה דכל החוטאים יצרם אלבשם אבל רבא ס"ל כיון דיצרה אלבשה א"כ עכ"פ זה בא מכח אונס ובאם שהיתה אנוסה היתה מותרת דנפשה חותה מן האיסור ול"ח הנאה וממילא לא הוה מעשה א"כ מה שלא פירשה אח"כ לא נימא דזה מקרי מעשה דגם זה אונס דיצרה אלבשה וא"כ עכ"פ בזה לא גלתה התורה דהנאת אונס יהי' נחשב מעשה וז"ב. ובזה יש לומר הא דמבואר ברמ"א ביו"ד סי' קפ"ה והוא מהמרדכי דהאשה א"צ כפרה במה שלא פירשה ולפמ"ש אתי שפיר דמה שלא פרשה הוה שב וא"ת ולא חשוב הנאה כמעשה ובשלא בשעת ווסתה ודאי הוה אנוסה ופטורה ול"ח מעשה. ובזה יש ליישב מה דמקשים האחרונים גם משבועות י"ח ואין להאריך. ובזה יש ליישב קושית המ"א סי' ר"ד ס"ק כ' דבאמת כל שנאנס ואינו רוצה לאכול א"כ אף שהוא היתר כל שנפשו חותה מזה לא חשיב הנאה וא"צ לברך אבל חולה שאצל ביוה"כ באמת נהנה מהמאכל רק דיומא דקגרים שהיום אסור וא"כ כל שהוא חולה ואין נפשו חותה מזה ואדרבא מקיים מצוה באכילתו ושוב צריך לברך ולכך גם באנסוהו לאכול מצה יצא דאף דאינו רוצה לאכול ונפשו חותה מזה כל שצריך לקיים המצוה של מצה אמרינן דבטלה דעתו וחשוב הנאה גמורה ובודאי יכוף יצרו ויקיים המצוה ונחשב הנאה וז"ב ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד ממה דמקשו בתוס' על אבוה דשמואל היאך היתה אסתר מותרת לבעלה ונדחקו מאד ולפמ"ש אתי שפיר דהנה ביבמות דף ק"ג והא קא מתהניא מעבירה ומשני דטובתן של רשעים רעה היא אצל הצדיקים דהטיל בה זוהמא דגוים לא פסקו זוהמתן ולפ"ז מבואר היטב דכל טעמו של אבוה דשמואל דודאי יצרה אלבשה וחשיבה הנאה אח"כ כמעשה. ולפ"ז זהו בישראל הבא עליה באונס אבל באסתר שבא עליה אחשורוש והטיל בה זוהמא ובזה בודאי לא ניחא כמו בועל ושוב מותרת דלא נהנית ולא חשיב מעשה ועיין ברש"י ביבמות שם שכתב דרעה היא לגבי צדיקים ונפשן קצה בהנאתן ולכך לא חשיב הנאה. איברא דלפ"ז קשה מה פריך הש"ס משבויה הא בשבויה היא נבעלת מעכו"ם ובעכו"ם לא חשיב הנאה דמטיל בה זוהמה אך זה אינו כיון דחיישינן שנתרצית א"כ נתרצית מתחלה להשבאי בתחלת בעילה ושוב לא אכפת לה בהטלת הזוהמא ונהנית וע"ז משני בשבויה הקלו ואמרינן דבאמת לא נתרצית מתחלה ואף שאח"כ נתרצית שוב ל"ח הנאה דהטיל בה זוהמא. ובאמת שצ"ע למה פריך דוקא על אבוה דשמואל והא בשבאי יש לחוש שמא נתרצית תיכף ולא היתה אנוסה על הביאה ואולי כיון דהיא אנוסה ביד השבאי שמתיראת שמא יהרגה חשוב ג"כ אנוסה וכמ"ש למעלה רק דקושיתי היא דעכ"פ לאבוה דשמואל כיון דעל גוף הבעילה היא מתרצית שוב הי' לה להיות אסורה ודו"ק. ובזה יש לי לומר לקיים דברי ר"ת במ"ש דבביאת גוי לא נתחייבה מיתה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם הי' באונס דקאי על הא דפריך ולדרוש להו דאונס שרי והקשו בתוס' דהא בג"ע יהרג ואל יעבור וה"ה באשה וע"ז שפיר יש לומר דאינה חייבת למסור עצמה דכל שהוא באונס שוב ל"ח הנאה כמעשה דנפשה חותה מן האיסור וגם הטיל בה זוהמא. ובאמת מה דאמרו דנאסרה על בעלה היינו אם הי' ברצון ממש ולא אכפת לה בהטלתו זוהמא שוב הנאתה חשיבה כמעשה משא"כ בזה ומה שכתב ר"ת דלא שייך אחד לבעל ואחד לבועל בזה אף שהי' ברצון כיון דנתגיירו אחר כך שוב אמרינן דנפשו חותה מן האיסור ולא מחשב הנאה למפרע לענין הבועל וי"ל דזהו ג"כ מ"ש ר"ת דרחמנא אפקרי' לזרעי' דכתיב וזרמת סוסים זרמתם והתוס' השיגו עליו דזה דוקא לענין יחס. ולפמ"ש אתי שפיר דענין הטלת זוהמא הוא משום דזרמת סוסים זרמתם והמה כסוס ופרד נחשבו ויש בהם זוהמא ולכלוך ודו"ק היטב. והנה במה שנחלקו אי פתוי קטנה אונס הוא נראה לפענ"ד דתלוי ג"כ בזה דנחלקו אבוה דשמואל ורבא די"ל דבאמת הקטנים דרכן להתפתות ממה שמפתים אותם ואף שאח"כ מתישבים בדעתם מכל מקום אנוסים הם והו"ל כתחלתו באונס וסופו ברצון וי"ל דהרמב"ם סובר דאף דרבא מתיר דיצרה אלבשה היינו משום דתחלת הביאה היה באונס אבל כאן דתחלת הביאה ברצון גמור שוב אסורה דמחשב כמעשה ויש לי להאריך בזה ולא נפניתי כעת:
532
533והנה בשנת תרט"ז ד' שלח בכפר טריסקאוויטץ כתבתי בדברי ר"ת הנ"ל דהנה ראיתי דבר חדש בשיטה מקובצת כתובות ג' בהא דפריך ולדרוש להו דאונס שרי שם הביא דברי הר"ן בפרק בן סו"מ שכתב דבאשת ישראל הבא עלי' גוי לא הוה מח"כ לפי שבנך הבא מן הנכרית הבן הולך אחר האם וגוי הבא על בת ישראל הבן נמשך אחרי'. עי"ש כי גוף הדין מוזכר בב"י וש"ע ביו"ד סי' קנ"ז ובאהע"ז סי' ט"ז אבל הטעם הלז לא ראיתי מוזכר כ"א בר"ן שם וגם הרמב"ם הרגיש בזה בפי"ב מא"ב. ולפ"ז אני אומר דזה סברת ר"ת דאינה חייבת למסור עצמה על ביאת מצרי דרחמנא אפקרי' לזרעי' ובאמת שהוא תימה כמ"ש התוס' דזה דוקא לענין יחס. ולפמ"ש יש לומר דגם הוא סובר דדוקא בח"כ ומיתת ב"ד היא דחייבת למסור עצמה ואף דקנאין פוגעין בו היינו בבא על הנכרית דהבן נמשך אחריה אבל להיפך בבת ישראל דהבן נמשך אחר ישראלית שהרי התורה אפקרי' לזרעו של נכרי לענין יחס וא"כ הבן הולך אחר הישראלית ושוב אינה בכלל ג"ע וז"ב כשמש. ובזה מבואר דינו של ר"ת שהתיר להבועל דלא שייך ונטמאה ונטמאה לענין בועל והרמב"ם משיג ע"ז דמה נ"מ בזה הא מכל מקום לבעלה נאסרת ולמה לא יהיה שייך ונטמאה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם של ר"ת הוא משום דהבן נמשך אחריה ואינה מח"כ וא"כ זה לגבי הבועל כיון דאינו זרעו רק זרעה והתורה אפקרה לזרעה אח"כ א"כ לא שייך ונטמאה ונטמאה אבל לגבי בעלה אדרבא כיון דהבן נמשך אחריה והרי הוליד הזרע מאיש אחר ואיך אפשר שא"א שהולידה זרע מאיש אחר ונקרא זרעה שלא תאסר לבעלה ודוקא לבועל לא נאסרה דהא הזרע נחשב לה וא"כ מה בכך שהולידה זרע הא לגבי הבועל לא אכפת לן במה שיש לה זרע מהבועל בעצמו ואף שלא נחשב זרעו אדרבא הא עדיפא אבל לגבי בעלה לא שייך זאת ודו"ק:
533
534והנה בשנת תרח"י ב' דר"ח כסלו ד' תולדות בא אלי איש אחד ואמר שאשתו נשתגעית והיתה בבית הפיארען שיש פה לבוב וכעת היא נתרפאית ורוצה להשיבה לביתו אמנם דא עקא שהוא כהן ואסורה עליו ובוכה ומבכה שיש לו ששה ילדים ממנה וקשה עליו לגרשה. והנה אמרתי לעיין בזה והנה בדבר שבויה אי יש בזה חשש תורה ביארתי בתשובה בחיבור כת"י שהחילותי בשנת תר"ה שאינו רק מדרבנן ודלא כמ"ש הנוב"י סי' מ"ו במהד"ק חלק אהע"ז והבאתי דברי המשנה למלך פי"ח מא"ב שהסכים כן. הן אמת דכל סברתו שם הוא משום דיש לה חזקת כשרות וצדקת ולפ"ז בכהן דאף אנוסה אסורה לא שייך חזקת צדיקת ועיין מהרש"א בחולין דף י"א א"כ אסורה מן התורה. ובזה היה מקום לומר דגם רש"י מודה דשבויה אינה רק מדרבנן והיינו לישראל דיש לאוקמא בחזקת צדיקת אבל לכהן אסורה מן התורה. אמנם באמת הא גם לכהן יש לה חזקת היתר לכהונה. הן אמת דלכאורה דברי הנוב"י מוכרחין שהרי אמרו בכתובות י"ג לזו יש לה עדים משום דרוב נשים פרוצות בעריות. אמנם באמת בתוס' קידושין דף י"ב מבואר בהדיא בד"ה אם דאינו רק דרבנן. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דבאמת ניהו דרוב פרוצים בעריות אבל כל שיש שבויות הרבה כל אחת מהשבויות יש לה חזקת היתר ואף דרוב עכו"ם פרוצים בעריות הא הי' לו אחרות ובפרט דשייך לומר דמנולה נפשה לגבי שבאי ואף דיש מיעוט או רוב דאינן מנוולות מ"מ על כל אחת יש להתיר משום דכ"א יש לה חזקה ולפי"ז אף דקי"ל כרבנן דפליגי על ר' דוסא בכתובות דף ל"ה ל"ו היינו בשבויה אחת שנשבית וגם בכתובות י"ג אינו רק בשבויה אחת אבל בשבויות רבות יש להקל ובזה הי' מיושבים דלא יסתרו כל דברי התוס' בקידושין דף ס"ו ובכתובות כ"ו למ"ש בקידושין דף י"ב ומה דאין לה קנס שאני דאף בספק המע"ה והנה הפ"י חידש בקידושין דף ס"ו דשבויה אינה רק דרבנן. אמנם דוקא כשטוענת ברי ולפ"ז בנ"ד דברי דידה לאו כלום הוא שהרי היתה בשגעון לכאורה אסורה מן התורה. אך נראה דדוקא במקום שיכולה לטעון ברי הוא דל"ח שבויה דרבנן כל שיכולה לטעון ברי ולא טענה אבל במשוגעת א"י לטעון ברי וממילא שבוי' רק איסור דרבנן משום מעלת כהונה דהא יש לה חזקת היתר לכהונה וגם רוב עכו"ם פרוצים בעריות לא שייך דהא יש הרבה וכל אחת יש לה חזקת היתר וכמ"ש וכיון שלא נשאר רק איסור דרבנן שוב יש להקל דקשים גירושין וגם כיון דהאידנא מקפידין גם השרים על הזנות א"כ אתרע לה רובא והרי שמענו שאנשים לבדם ונשים לבדם וא"כ עכ"פ כשיודע הדבר עונש יענשו שוב ל"ש הרוב ויש להקל בדרבנן ודו"ק היטב כי יש לצרף דאפשר דמשוגעת זילו להעכו"ם ג"כ כי נפש בלי דעת לא טוב וגם הרצון שלה חשוב אונס (ועיין במקום שמואל ובכנ"י) שוב עיינתי בפ"י בכתובות כ"ו וקידושין דף ס"ו דדעתו דכל שאינה טוענת ברי אף שאינה לפנינו לא מקלינן ונסתר סברתי אעפ"כ אני עומד על משמרתי דשבויה אינו רק דרבנן ובשביות רבות יש להקל ואף דהתוס' בכתובות דף כ"ו ד"ה אנן כתבו בשם ר"ת להיפך דכל הנשים הי' בחזקת שבויות גרע היינו לענין הספק שמא לא נשבית אבל לענין דעכו"ם פרוצין בעריות יש מקום להקל בשבויות רבות ובמשוגעות רבות וכמ"ש ודו"ק:
534
535בענין קידושי קטן. ע"ד קטן שקידש לו אביו אשה ורציתי לדעת אם לחוש לדעת הר"י ברזילי שחשש לקידושי תורה משום שזכין לאדם שלא בפניו. הנה כבר מחו לי' המהרי"ט חלק אהע"ז סי' מ"א מאה עוכלי מהא דאמרו בקידושין דף י"ט ואי אמרת דמייעד א"כ מצינו אישות לקטן ואי ס"ד דיכול לזכות לו קידושין א"כ בלא"ה מצינו אישות לקטן ע"ש. והנה בחידושי לאהע"ז סי' מ"ג כתבתי בזה. אמנם כעת עיינתי בזה ונראה לי דבר חדש עפמ"ש בחידושי לח"מ סי' רל"ה במ"ש רבינו בפכ"ט ממכירה דקטן שקונה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע תעמוד בידו אף על פי שאין ממכרו בקרקע כלום שהקטן כמי שאינו לפנינו וזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לאדם אלא בפניו וכתב ה"ה ראיה מהא דקם ואקני' לבנו קטן ודבריו תמוהים דשם הי' מתנה וכבר כתב ה"ה בעצמו ריש פכ"ט שם דבמתנה הוא מן התורה דדעת אחרת מקנה אותו אבל במכירה דצריך ליתן מעות ואין נתינתו כלום לכך הלוקח אינו מקנה לו וא"כ מה ראיה ממתנה למכירה וכתבתי שם דבאמת לכאורה יקשה למה לא יזכה גם במכירה הא דעת אחרת מקנה אותו וצ"ל דכ"ז שאין לו דעת להקנות לו מעות גם הוא אינו מקנה לו הקרקע עבורו. וכמ"ש הרמ"ה בכתובות גבי בר שטיא. ולפ"ז אחר שחז"ל תקנו שבמטלטלין מקחן מקח מפני דרכי שלום וא"כ כיון שעכ"פ יוכל להקנות לו המעות מדרבנן שוב ממילא קונה הוא הקרקע מן התורה דדעת אחרת מקנה אותו והארכתי בזה. וכעת ראיתי בקצה"ח סי' רל"ה שהרגיש בזה במקצת ושמחתי ולפ"ז אני אומר גם בזה דבאמת הקטן יוכל לקדש מן התורה דדעת אחרת מקנה אותו וכבר האריך בזה הנוב"י מהד"ת ובא"מ סי' מ"ג דאמאי לא יוכל לקדש מן התורה הא דעת אחרת מקנה לו וצריך לומר כיון דהוא צריך לתת כסף הקידושין א"כ אינה מקנית לו כ"א שיתן לה המעות קידושין וכל שויא א"י להקנות הקידושין גם היא אינה מקנית לו עצמה וז"ב. ולפ"ז אחר שתקנו חז"ל שבמטלטלין יכול להקנות א"כ הקידושין יכול להקנות עכ"פ מדרבנן שוב ממילא מקודשת מן התורה דדעת אחרת מקנה לו וז"ב. ומעתה זה דעת ר"י ברזילי דמקודשת מן התורה כיון שדעת אחרת מקנית לו ואפילו נימא דבקידושין לא תקנו חז"ל שיכול להקנות גם מדרבנן דלא תקנו רק בשביל כדי חייו עכ"פ כשאבי' נותן כסף הקידושין ומקנה לה היא מקנית עצמה בשביל זה לבנו מן התורה וז"ב לדעתי. ולפ"ז ל"ק הקושיא הנ"ל דמן התורה באמת אינם קידושין רק אחר תקנת חז"ל דבמטלטלין יכול להקנות מדרבנן שוב הקידושין מן התורה ושם דפריך על הקרא שפיר פריך א"כ מצינו אישות לקטן וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה מאי פריך א"א מיעד א"כ מצינו אישות לקטן דמה קושיא דעל הכתוב ליכא לאקשויי דמן התורה באמת לא יועיל ואימא דעכ"פ לאחר שתקנו חז"ל דיכול להקנות שוב חל היעוד מן התורה וכמ"ש לדעת הר"י ברזילי. אמנם נראה הדבר נכון דאם נימא דמעות הראשונים לקידושין נתנו א"כ הי' מועיל גם מן התורה דבאמת דעת אחרת מקנה לו ורק דכל שהוא אינו נותן כסף הקידושין אינה מקניא לו מן התורה וזה שייך בשאר קידושין אבל ביעוד דמעות הראשונות לקידושין נתנו שוב יוכל להקנות מן התורה וע"ז פריך כל דנימא דיכול ליעד לבנו הקטן ממילא חלו מעות הראשונות לשם קידושין א"כ מצינו אישות לקטן מן התורה ממש אף בלא תקנת חז"ל והיאך נפרנס לקרא דאישות פרט לקטן. ובזה מיושב מה דאמר הכא ביבם בן תשע שנים הבא על יבמתו דמדאורייתא חזי לי' ונדחקו רש"י ותוס' למה בזה חזי לי' מן התורה ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דבכסף אינה מקודשת מן התורה משום דלא הקנה לה הכסף הקידושין מן התורה אבל בביאה דקנה לי' מן התורה כיון דדעת אחרת מקנית לו א"כ הו"א דהם קידושי תורה ואישות הוא וע"ז קמ"ל מקרא דמכל מקום אינו מת על ידו וז"ב. ובזה מיושב הא דאמר הש"ס מה הוה עלה ותמה הנוב"י סי' ס"ג ס"ד בחלק אהע"ז דמה פריך מה הוה עלה הא כבר פשוט ר"ז דא"א דמייעד מצינו אישות לקטן. ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דלאו לקידושין נתנו מעות הראשונות כדר"ן בר"י א"כ שוב י"ל דמייעד ואפ"ה לא מצינו אישות לקטן מן התורה ממש דמדאורייתא לא היה מועיל. ובזה י"ל הא דאמר שם ואבע"א מאי מדעת מדעת דידה ותמה בנוב"י שם דע"כ מאי שייאטי' להא דאמר אין יעוד אלא בגדול ואין יעוד אלא לדעת ומה סמיכות היא. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דאין יעוד רק מדעת משום דמעות הראשונות לאו לקידושין נתנו לכך אין יעוד אלא בגדול מן התורה דלא שייך דעת אחרת מקנה כיון דצריך כסף קידושין וכמ"ש. ומה שהקשו המהרי"ט והנוב"י שם מהא דאמרו בגיטין דף פ"ה קטן אתי לכלל הויה והא יכול להיות גם בקטנותו קידושין ע"י אביו לפענ"ד נראה לפמ"ש דעיקר הקידושין בא אחר שחז"ל תקנו שבמטלטלין יכול להקנות והנה כבר נודע מ"ש הר"ן דכל שיש איסור לא תיקנו רבנן הקניה ועיין בפ"ט מזכייה במלמ"ל מ"ש בזה ולפ"ז שם דיש איסור עי"ז שהוא שייר זאת ממילא ל"מ הקני' דרבנן ושוב אינה מקודשת וז"ב. ומ"ש המהרי"ט מהא דאמרו בב"ב דף קנ"ו וכי מאחר דבדקנו אותו לקידושין ל"ל בדיקה לגירושין הא משכחת לה דלא בדקנוהו לקידושין וכגון שאביו קידשה לו לפענ"ד נ"ל בפשיטות דהוא מקשה על לשון של שמואל שאמר בודקין לקידושין וכן לגירושין א"כ ע"כ מיירי בגווני דצריך בדיקה לקידושין כגון שקידש בעצמו וא"כ למה לי בדיקה לגירושין:
535
536ובזה מיושב קושית התוס' וכי חיוב הוא לבדוק וגם הי' לו להקשות ממנ"פ ל"ל בדיקה לגירושין. ולפמ"ש אתי שפיר דאין כאן ממנ"פ דמשכחת לה בכה"ג דקידש לו אביו ושפיר צריך בדיקה לגירושין והש"ס לא פריך רק על לשון של שמואל. והנה ראיתי בא"מ סי' מ"ג שכתב דלכך א"י הקטן לקדש אף דדעת אחרת מקנה לו משום דדעת האשה אינה דעת דהיא אינה רק מפקרת עצמה ובהפקר לא שייך דעת אחרת מקנה כמ"ש המשנה למלך פכ"ט ממכירה ע"ש. ולפענ"ד דל"ד לשם דכל הטעם דבהפקר לא שייך דעת אחרת מקנה משום דכבר נפיק מרשותי' טרם שבא ליד הזוכה ואיך יכול לזכות בהפקר אבל כאן אטו האשה הפקירה עצמה לכל העולם רק לאותו שקידשה וא"כ ההפקר והזכיה בא כאחד ובכה"ג ודאי מועיל לדעת וז"ב לפענ"ד. ובזה י"ל דעכ"פ אינו מועיל רק באירוסין אבל שתהיה אשתו לקנותה בחופה לכל דבר שתהי' אשתו לא יכול דכיון שכבר הפקירה עצמה לו שוב במה יזכה אח"כ שתהי' אשתו והיא בעי דעת אחרת מקנה לו וכל שכבר הפקירה עצמה שוב לא שייך זכייה. ובזה י"ל דלכך לא מצינו אישות לקטן דניהו דהיא ארוסה אבל אינה אשתו גמורה ובכה"ג שפיר יש לומר דמיעטא התורה שאינה אשתו להיות הנואף נהרג על ידה. ובזה י"ל דאם מעות הראשונות לקידושין נתנו שוב ל"מ היעוד דאף דנימא דהש"ס אזיל דיעוד נישואין עושה עכ"פ כיון שכבר הפקירה עצמה שוב לא יוכל לזכות בה ויש להאריך בזה בכל הסוגיא וע"ד שכתבתי בראשונה ועפמ"ש בדרך ראשון והשני יש ליישב כל קושיות הנוב"י וחתנו הגאון ז"ל. אמנם אם כי טרחתי עצמי ליישב כל הקושיות עדיין יקשה בגוף הקידושין דכיון דקידושין צריכים עדים אף ששניהם מודים וכיון שאין מעידין על הקטן כמ"ש הרמב"ם בפ"ו מהלכות גירושין הטעם דקטנה אינה יכולה לעשות ש"ק דצריך עדים ואין מעידין על הקטן דלא ידענו דעתו ע"ש וא"כ איך מעידין על הקטן שקידש. ולכאורה רציתי לומר עפמ"ש בקידושין דף ס"ה דלכך בעי עדים ולא סגי בהודאת בע"ד משום דקמחייבה לאחריני ופירש"י דנאסר בקרובותי' ע"ש ולפ"ז כאן דע"כ מיירי באשה שאין לה קרובים כמ"ש הנוב"י שם דאל"כ לא שייך זכיה וא"כ ל"צ עדים. אך זה דוחק. אך העיקר נראה דכל הטעם דאין מעידין על הקטן משום שאין לו דעה ולפ"ז כבר נודע דקטן שמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו יש לו מחשבה וכאן שנותן קידושין שוב מועיל המחשבה ושפיר יכולין להעיד על זה: ולפ"ז צריך לומר דר"י ברזילי מיירי כגון שקידש אביו במעמד הבן וגם הבן אמר הרי את מקודשת דאז שייך מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ולפ"ז ביעוד אם נימא דמעות הראשונות לקידושין נתנו שוב לא שייך מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ול"מ היעוד דאין עדים על הקידושין ויש להאריך בכ"ז ואין כאן מקום לקבל אריך:
536
537והנה בחידושי לאהע"ז סי' מ"ג הקשיתי על ר"י ברזילי דאיך מצי האב לזכות לו והא כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח וכאן הקטן לא יוכל לקדש בעצמו ומה יועיל זיכוי האב ע"ש מ"ש בזה כיון דיכול לקדש ורק דבעי דעת אחרת מקנה והאשה אינה מקנית עצמה דנעשית הפקר כמ"ש הר"ן וכמ"ש לעיל בשם הא"מ וא"כ לא מקרי חסרון מצדו דהא הוא יכול לקנות כשהי' לו דעת אחרת מקנה: וכעת ראיתי דעדיין יש לפקפק דהא כל שאין דעת אחרת מקנה לא יכול הוא לקנות ועיקר הקנין בא מצד דדעת אחרת מקנה ולדעת הקצה"ח סי' רל"ה זה גופא מטעם זכייה הוא וכל שליכא דעת אחרת מקנה שוב אין לו יד לקנות והחסרון בא מצדו. אך לפמ"ש כאן אתי שפיר דבאמת כל שחז"ל תקנו דבמטלטלין מקחו מקח בעונת הפעוטות שוב יכול לקנות מן התורה שוב ממילא גם האב יכול לקנות עבורו דהא גם הוא מצי עביד ולפי מה שכתב המהרי"ט חלק חושן משפט סי' כ"ג דהא דאמרי כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח היינו בסתם אמרינן דמסתמא לא עביד שליח אבל כשגילה דעתו בפירוש מועיל וכאן דמתורת זכייה נחית לה ואנן סהדי דניחא לי' שוב מועיל דאמרינן דודאי ניחא ליה והוה כאילו עשאו שליח בפירוש וכדחש לה הר"י ברזילי בטעם השני דשמא נתרצה למעשיו ויש להאריך בזה שוב אחרי כתבי מצאתי בנב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע' שבנו הרב מהר"י הקשה קושיא זו דהוה כל מלתא דל"מ עביד והנוב"י נדחק שם ולפמ"ש אתי שפיר. ובפשיטות נראה לי דל"ק דבאמת צריך להבין כיון דמתורת זכייה נפיק לי' והרי זכייה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן וע"כ צ"ל דזכיה עדיף יותר דאף דלא עשאו שליח וא"י לעשותו שליח יכול חברו לזכות לו ועיין תוס' כתובות דף י"א ובמהרי"ט חלק אהע"ז סי' מ"א שם וכיון דמתורת זכייה שחבירו מזכה לו אף שא"י לעשות מה ענין כל מלתא דלא מצי עביד לכאן הא בלא"ה אין שליחות לקטן ורק מתורת זכייה וזכייה לא בעי שום שליחות המקבל ועיין בנוב"י דגם הוא כתב דזכייה עדיף משום דמגו דזכי לנפשי' מועיל גם בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דשליחות ל"מ לדעת רוב הפוסקים ומגו דזכי לנפשיה מועיל וגם כאן הוה מגו דזכי' לנפשי' ולפ"ז במקום שהוא ערוה לאב לא יכול לזכות לבן ע"ש. ולפמ"ש אין צורך לזה רק דזכי' מועיל אף שלא בפניו וא"צ לשליחות הבע"ד ולא לידיעתו כלל וז"ב מאד. וממקומו הוא מוכרע דהא אין שליחות לקטן ואפ"ה מועיל מטעם זכייה. ומ"ש מעלתו לפלפל בענין עדי יחוד שכיון שהגדיל אמרינן מסתמא הוה עידי ביאה וכמ"ש הרא"ה והביא בזה דברי האחרונים. הנה אם אמנם אין דעתי נוחה לפלפל בדברי האחרונים כי לדבריהם אין סוף ואין קץ וכ"א המשרה בידו להכריע ומאן ספין ומאן רקיע הנה לכבודו נפלפל קצת בזה. הנה הביא מעלתו קושית הנט"ש סי' ס"ז שהקשה על דברי הר"ן שכתב פ' מי שאחזו על דברת הרי"ף שהביא התוספתא אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה הי' מעשה ואמרו אין מצטרפין וכתב הר"ן הטעם דלגבי אישות דהוה ד"נ ל"מ עדות מיוחדת וע"ז הקשה הנט"ש מהא דאמרו בקידושין דף ס"ה מאי דעתיך דילפית דבר דבר מממון אי מה בממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכו' ומשני התם לא קמחייב לאחריני ע"ש וכיון דבעדות מיוחדת מהני בממון גם במחייב לאחריני א"כ אמאי לא יועיל בקידושין. באמת שקושיא גדולה היא והרבה טרחו בזה. אך לפענ"ד נראה דהנה גוף דברי הש"ס תמוהין דמנ"ל באמת דבקידושין בעי עדים היכא שמודים ולמה לא נימא כמו בממון לא אברי סהדי אלא לשקרי כן בקידושין והרשב"א בחידושיו הרגיש בזה וכתב דדבר דבר ילפינן מממון במקום הכחשה ה"ה בקידושין אף בלי הכחשה. אבל דבריו תמוהין דמנ"ל זאת וגם מה צריך לשנויי דמחייב לאחריני ת"ל דילפינן מממון במקום הכחשה ועיין בקצה"ח שהתעורר בזה בסי' רמ"א. ולפענ"ד נראה דזה ודאי דכל היכא דצריך עדים בעינן שיוודע הדבר עפ"י עדים ואף דשניהם מודים ל"מ כי גזירת הכתוב הוא והא דמועיל בממון הוא משום דמה"ת לומר דהתורה הצריכה עדים במקום שמודה דל"ל עדים ואטו לא יכול לחייב עצמו במקום דלא חב לאחריני וזהו סברת הש"ס דלא איברי סהדי אלא לשקרי וא"כ הא דבעי התורה שני עדים מסתברא דזהו במקום הכחשה ועפ"י שני עדים יקום דבר ויתברר וז"ב. ולפ"ז זהו בממון דאינו חב לאחריני אבל בקידושין דחב לאחריני א"כ ודאי הצריכה התורה עדים דיליף דבר דבר מממון וכל דבעי עדים ממש ל"מ הודאת בע"ד וזהו סברת הש"ס התם חב לאחריני והיינו כיון דחב לאחריני ול"ש הודאת בע"ד ממילא צריך עדים אף דליכא הכחשה דכל דהצריכה התורה עדים בעינן עדים ממש ושאני ד"מ דלא צריך עדים ורק הודאת בע"ד בלבד סגי ואף דהדבר שקר יוכל לחייב עצמו אבל בקידושין דבעי עדים פשיטא דל"מ הודאתם וז"ב. ומעתה גם לענין עדות מיוחדת הא דמועיל בד"מ הוא משום דכיון דעכ"פ על מנה אחת יש שני עדים אף דלא הי' בבת אחת עכ"פ הוה ידיעה בלי ראיה דמועיל בד"מ כמ"ש בחו"מ סי' צ' ועיין בב"ש סי' מ"ב. ולפ"ז בקידושין דבעינן ראיה ממש ניהו דיליף דבר דבר מממון מכל מקום הא לא הי' עידי ראי' ובד"מ סגי בידיעה בלי ראיה והיינו משום דעכ"פ נתחייב בודאי ומידי דהוה אם מחייב עצמו ורק שלא נוכל להוציא מידו בלי עדים וכל דאיכא עדים אף שלא ראו בב"א עכ"פ נודע לנו הדבר שהוא אמת ודיו אבל בקידושין דבעינן עדים שיראו וכל שלא ראו ל"מ. ובזה מיושב קושית המ"ב סי' נ"א שהקשה על הר"ן דבלא"ה מהראוי שלא יועיל בקידושין עדות מיוחדת דבעינן שני עדים שיראו הקידושין והרי לא הי' שני עדים על הקידושין. ולפמ"ש אתי שפיר דגם כוונת הר"ן לזה דאם הי' סגי בכך כל שיש לנו ידיעה בלי ראייה דעכ"פ שני עדים ראו הקידושין אף שלא הי' בב"א עכ"פ המעשה אמת שנתקדשה ולזה כתב הר"ן דזה הוה כד"נ ובעינן שני עדים על הראיה ולכך לא מועיל עדות מיוחדת ועיין בב"ש סי' מ"ב שרצה לחדש דידיעה בלי ראיה מועיל בקידושין ודבריו תמוהים ועיין בתומים וקצה"ח בחו"מ סי' צ' שהאריכו לדחות דבריו. ובזה מיושב קושית הב"י בחו"מ סי' למ"ד דהרי לענין קינוי וסתירה מבואר בירושלמי דמועיל עדות מיוחדת. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ג"כ סגי בידיעה בלי ראיה ובזה ודאי מועיל עדות מיוחדת ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים ברורים אף שקצרתי למעיין היטב יובן דרך כלל דכל דבעינן שהמעשה יהי' אמת בעינן עדים ממש ובד"מ דלא בעינן עדים ממש הוא משום דכל שמחייב עצמו ולא חב לאחריני אף שהמעשה שקר יוכל לחייב עצמו וגם אם מכחיש כל שניכר שהדבר אמת אף בלי ראי' סגי משא"כ במקום דצריך עדים עידי ראיה ממש בעינן וז"ב. וראיתי בשו"ת כנס"י סי' נ"ה שכתב דאם קידש קטן פחות מי"ג דהוה בעילת זנות וחולק על התוס' והרא"ש וכתב דהוה ב"ז משום דאין כח להקטן לכתוב לה כתובה דא"י להקנות לה מעות כתובה ומכ"ש קרקעות משא"כ כשאביו השיאו לו אשה דאביו הוה כאפטרופוס ובזה רוצה להשוות המחלוקת שבין הרמב"ם להתוס' והרא"ש ובמחכ"ת אין דבריו נכונים דכל טעם הכתובה הוא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וא"כ קטן דא"י לגרש שוב ל"צ כתובה ופשיטא דלא הוה ב"ז משום זה וא"ל לכשיגדיל יוכל לגרש דזה אינו דאז יוכל לכתוב לה כתובה וע"כ ליתא לדבריו ודו"ק ועיין במהר"א ששון סי' ס"ח מ"ש בזה:
537
538והנה בגוף דברי הר"י ברזילי הנ"ל שחש לה המהרי"ק סי' למ"ד כמ"ש המלמ"ל בשמו הנה מצאתי במרדכי פ"ק דב"מ סי' רמ"ד שהמהר"ם מרוטנבורק ואחוזת מרעיו כלם פסקו דאם קנס עצמו שמחויב לקבל קידושין עבור בנו הקטן לכשיגדיל דלא חל משום דהוה דבר שלב"ל ואין מקום שיקבל הקידושין כעת ע"ש הרי דאי אפשר בשום אופן לקבל קידושין עבור בנו ולית מאן דחש לשיטת הר"י ברזילי הנ"ל ומזה תשובה ניצחת למה שנסתפק המשנה למלך פ"ד מהלכות אישות אם יכול קטן לקדש לכשיגדיל ולא חשיב דבר שלב"ל והרי במרדכי מבואר דהו"ל דבר שלב"ל גמור ע"ש. והנה מ"ש הנוב"י בשם חתנו הגאון ז"ל להקשות על הר"י ברזילי מהא דאמרו בגיטין דף פ"ה דבעי הש"ס חוץ מקידושין קטן מהו מי אמרינן השתא לאו בר הויה הוא ולהר"י ברזילי גם עתה בר הויה ע"ש מ"ש הנוב"י בזה. ולפענ"ד נראה לי עפמ"ש בתשובה אחת לפרש דברי הש"ס שם דהוא תמוה מאד דמה דפשיט לי' מקטנה המתגרשת ע"י קידושי אביה ואמאי והא בעינן ויצאה והיתה והוא תמוה מאד דא"כ יקשה בחרשת המתגרשת אף שהיתה פקחית מעיקרא והוה קידושי תורה והא לאו בר הויה וגם בשוטה יקשה כן ועיין בבית מאיר סי' קל"ז שנתקשה בזה וכתבתי דהענין הוא דבאמת הא דבעינן ויצאה והיתה הוא משום דהגט כל פעולתו הוא שמתיר מה שנאסרה ע"י הקידושין והרי היא כמו שהיתה קודם הקידושין ולכך סברת הש"ס דבעינן ויצאה והיתה וכל שאינה בת הויה אין הגט מועיל לה למה שנאסרה מקודם ע"י הקידושין ומעתה גם בהס"ד באמת כל ענין דאסרו בשייר בגט חוץ מפלוני הוא ג"כ שלא עשה פעולתו מה שצריך דהגט מתיר כל מה שנאסרה מלבד הקרובים שנאסרו ע"י הקידושין והארכתי בזה הרבה בסוגיא דחוץ וע"מ שם ולפ"ז שפיר סברת הש"ס דכל דלאו בר הויה הוא כעת אף שאביו יכול לקדש לו מכל מקום לאו שיור הוא דעכ"פ לא נאסרה ע"י קידושין לזה הקטן דבלא"ה לאו בר הויה ואביו ג"כ לא יכול לקדש לו כל שנתקדשה לאחר דעכ"פ זכי' ל"ש בגויה וא"כ גם גט א"צ דהגט א"צ שיתיר רק מה שנאסרה ע"י קידושין וכאן לא שייך שנאסרה ע"י קידושין דע"ז שפיר פשיט לי' מקטנה ולא שייך להקשות מחרשת דאם נתקדשה כשהיתה פקחת שוב נאסרה ומה שאין הגט מתיר זה אינו חסרון בגט רק שהיא נשתנית ונעשית חרשת משא"כ בקטנה דלא נשתנית ממה שהיתה וז"ב מאד ודו"ק: (אחר זמן רב מצאתי במכילתא פ' משפטים על פסוק אם אחרת יקח לו מכאן למדו חכמים שחייב אדם להשיא בנו הקטן ועיין במפרש זה ינחמנו שם הרי משמע דיכול להשיא אף בנו הקטן ובש"ס דילן אמרו דלא מצינו אישות לקטן וצע"ג) ובזה מיושב מה שהקשה המשנה למלך פ"ד מאישות דאתי לכלל הויה דהא יכול קטן לקדש לאחר שיגדיל וכמ"ש שם באורך ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעכ"פ כעת א"י לקדש לא מקרי ויצאה והיתה ודו"ק ויש להאריך בזה ואכ"מ. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש בישוב דברי הר"י ברזילי דבאמת גוף דבריו שכתב דהוה זכיה תמה הנוב"י סי' מ"ב שם דמה זכיה יש בקידושין דנימא דשייך זכייה לקטן ע"ש אך לפענ"ד נראה דלפי מה דמחלק בש"ס סנהדרין דבמשיא סמוך לפרקן עליו הכתוב אומר ופקדת נוך ולא תחטא ומפרש ר"י ברזילי דסמוך לפרקן היינו שנה או שנתים סמוך לגדלות דלא כפירוש רש"י דמפרש שנה או חצי ועיין באו"ח סי' תרט"ו לענין תענית דשנה או שנתים קודם הוה סמוך לפרקן ולפ"ז לכך נקיט ר"י ברזילי בקטן בן י"א שנה כמ"ש במהרי"ק בשמו דזה מקרי סמוך לפרקן וכיון דעכ"פ בזה מצוה כדי שלא יבא לידי הרהור וא"כ שוב מקרי זכייה לקטן להצילו מידי עבירה ושפיר זכין לקטן:
538
539ובזה אני אומר דצדקו דברי אא"ז הב"ח ז"ל במ"ש דקטן שהשיאו אביו סמוך לפרקו דקידושין תופסין מדרבנן והח"מ והב"ש סי' א' וכן בסי' מ"ה תפסו עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דסמוך לפרקו שוב מקרי זכייה ושפיר קידושין תופסין עכ"פ מדרבנן דלדעת הר"י ברזילי הוא קידושי תורה לפי הבנת המשנה למלך ועכ"פ קידושי דרבנן ודאי מקרי וז"ב מאד. איברא דצריך להבין דאכתי מה זכייה שייך בזה אף דמצילו מן העבירה הא קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו ושוב עכ"פ לא מקרי זכייה כ"כ שיהיה יוכל לזכותו לו אשה. אך לפענ"ד נראה לפי מה דמבואר באו"ח סימן שמ"ג דדוקא הב"ד הוא דאינו מצווים להפרישו אבל האב מצוה לגעור בו ולהפרישו מתורת חינוך ועיין ט"ז שם דאף בא"דר מצוה על האב להפרישו ולפ"ז שפיר כתב הר"י ברזילי דהאב שקידש לבנו קטן דהוה קידושין דשפיר מקרי זכייה לאב ולבן. ואם חומה היא נבנה עליו טירת כסף דבזה מיושב כל קושיות המהרי"ט והנוב"י שם דמה שהקשו דא"כ מצינו אישות לקטן הנה ודאי ל"ק דמה"ת ליכא זכיה דזה שמשיא סמוך לפרקן אינו רק מצוה ול"מ זכייה מן התורה ושפיר פריך א"כ מצינו אישות לקטן דהקטן בעצמו ודאי ל"מ לקדש דלו אינו זכייה דקטן אוכל נבילות אין מצוה להפרישו ורק שעשה אביו מצוה. ובזה מיושב מה שהקשו דאמאי בקטנה שהשיאה אמה ואחי' דהוה רק מדרבנן ואמאי לא הוה קידושי תורה. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהאם אינה מצווית על החינוך כמ"ש המ"א סי' שמ"ג בשם רש"י נזיר דף כ"ט ועיין מ"ש שם על הגליון א"כ שוב לא שייך זכייה:
539
540ובזה מיושב גם מ"ש למה תקנו נישואין לחרש הרי יכול להיות קידושי תורה ע"י פקח ולפמ"ש י"ל דכיון דבחרש ודאי לא שייך חינוך דל"מ חינוך רק בקטן דאתי לכלל דעת בבירור אבל חרש אינו ברור שיבא לכלל דעת וא"כ שוב ל"מ זכייה וגם קידוש האב ל"מ. ובזה מיושב ג"כ מה דאמרו בגיטין דף פ"ה חוץ מקידושי קטן והקשו הא אתי לכלל הויה ע"י אחר. ולפמ"ש כל שאין לו אב ל"מ בר הויה. ובזה מיושב הרבה קושיות. ובאמת שלפענ"ד דברי הר"י ברזילי הנ"ל תלוי במחלוקת הב"י עם הב"ח אי סמוך לפרקן הוה מצוה בקטן דלדעת הב"י דהוה זנות שוב לא שייך זכיה אבל לשיטת הב"ח דאיכא מצוה שוב הוה זכייה. ובאמת שלפענ"ד גם הר"י ברזילי לא נתכוין רק לקידושין דרבנן דהרי התוס' הקשו בסנהדרין דף ע"ו שם דהא לא תקנו לי' נשואין לקטן וכתבו דמכל מקום ל"מ בעילת זנות ולפ"ז יש לומר דזה באמת תלוי אם יש מצוה שוב לא מקרי בעילת זנות עכ"פ אבל מה"ת דליכא מצוה הו' מקרי בעילת זנות ולכך צדקו דברי אא"ז הב"ח דעכ"פ קידושי דרבנן הוה דכיון דמדרבנן איכא מצוה להשיא שוב לא מקרי עכ"פ בעילת זנות ומקרי זכייה והקידושין תופסין וז"ב. ובזה מיושב קושית הב"ש סימן א' דלשיטת הב"ח אין מקום לקושית התוס' דניהו דלא תקנו לי' נשואין לקטן היינו הב"ד אבל האב מצוה להשיאו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין החילוק שבין אב לב"ד וצריך לומר דהב"ד כיון דאין מצווין להפרישו שוב לא הוי זכייה והאב דמצווה להפרישו שוב מקרי זכייה ולפ"ז אם נימא דהוה בעילת זנות שוב ל"מ זכייה ולזה חידשו התוס' דעכ"פ לא מקרי בעילת זנות וא"כ שוב יש חילוק בין אב להב"ד. ובזה מיושב היטב תירוץ התוס' דלכאורה אכתי תקשי דהא בקטן לא תקנו נשואין וסתמא אמרו אף סמוך לפרקן וכאן מבואר דהוא מצוה ולפמ"ש אתי שפיר ומכאן ראיה לשיטת הב"ח דהב"ד באמת אין מצוון אבל האב מצווה להפרישו וראיתי בשו"ת נוב"י סי' מ"א שכתב בסוף התשובה דדברי הב"ח אין להם מקום כלל דהרי התוס' כתבו דאף שלא תקנו לו נשואין מכל מקום בעילת זנות ליכא הרי דעכ"פ לא תקיני לו נשואין. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלהב"ד לא תקינו לי' נשואין אבל כיון דבעילת זנות ל"מ שוב מצוה על האב ומה שהביא מדברי רש"י גיטין דף נ"ה שכתב דגדול בקטנה ליכא למיגזר משום קטן בגדולה דקטן לא תקינו לי' נשואין אפילו מדרבנן כדאמרו ביבמות ואם איתא נגזר אטו קטן שהשיאו אביו ולפמ"ש יש לומר דלענין להאכיל בתרומה ודאי כל דלא תקנו לי' נשואין ל"מ נשואין שתאכל הגדולה תרומה. ובזה מיושב קושית התוס' ביבמות דף קי"ג מ"א בד"ה שמא יאכיל ומ"ש ראי' מהרמב"ם המעיין יראה דמכח הוכחות ופלפולים דחוקים ורחוקים אין לדחות דברי הב"ח וא"כ צדקו דברי אא"ז הב"ח ז"ל והדרתי פני זקני זצ"ל. והנה במה שהקשיתי למעלה דהאיך מועיל מה שמקבל האב קידושין הא אין מעידין לקטן אחר כמה שנים נתיישבתי בדבר וראיתי דלק"מ דהא כיון שהאב מקדש עבורו וזכין לאדם שלא בפניו א"כ לא שייך דאין מעידין על הקטן דהא לא העידו על הקטן כלום:
540
541אמנם לפ"ז צריך ביאור במה שמצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף ע"ב גבי קטן שקידש ואם בעלו לאלתר כתב השיטה בשם רש"י במהד"ק דהיינו כבן תשע דביאתו ביאה אף שכסף ושטר אין מועיל ביאתו ביבום מן התורה כמבואר בקידושין דף י"ט ועיין תוס' שם ד"ה דמדאורייתא חזיא מכל מקום היאך מעידין על הקטן ובשלמא ביבם כבר כתבתי במקום אחר דהא דמועיל יבום לקטן אף שאין מעידין על הקטן מ"מ הא כל הטעם דאין מעידין על הקטן הוא משום דאין לו דעת שלימה והיאך נוכל להעיד על פעולתו אם עשהו מדעת אבל ביבם דאף נפל מן הגג מועיל א"כ א"צ שיעיד רק שזה יבם אבל לא נ"מ אם ייבם ברצון או באונס לכך מעידין עליו אבל בביאת קטן לשם קידושין איך יוכלו העדים להעיד וצע"ג. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בקידושין שם מאי הוה עלה ת"ש א"ר ינאי אין יעוד אלא בגדול אין יעוד אלא מדעת תרתי מה טעם קאמר ופירש"י דכיון שאין יעוד אלא מדעת פשיטא דאין יעוד מועיל אלא בגדול דהא קטן לא משוי שליח והיא תמוה לשיטת הר"י ברזילי הא מועיל שיקדש האב עבורו וגם מה תלוי בדעת. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבעינן דעת המייעד שוב לא מועיל בקטן דהא אין מעידין על הקטן דבשלמא כשלא בעינן דעתו שפיר מועיל דא"צ להעיד על הקטן אבל אם בעינן דעתו איך מעידין עליו וע"ז קאמר מה טעם קאמר ודו"ק היטב כי הוא כפתור ופרח. ובגוף הדבר דכתב הרמב"ם דהמשיא הקטן הוה קרוב לזנות נראה לפענ"ד כוונתו כיון דקטן אינו מוליד כמ"ש הרמב"ם ועיין ב"ש סימן קס"ט ס"ק כ"ז א"כ הוה כעין דאמרו ביבמות דף ס"א כשרואה שאין בה פירצה אינו אלא זנות וא"כ אף דאתי לכלל פרצה לכשיגדיל כמ"ש התוס' שם מכל מקום קרוב לזנות הוה כיון שאינו יכול להוליד ועיקר המצוה בנשואין הוא שיוליד. ובזה יש לומר דלכך בשנת י"ג לא מקרי זנות דבשנה הלז כבר החל להתעורר בו כח הולדה כנודע לחכמי הרופאים ולכך מצוה להשיאו. ויש לישב בזה דברי הר"י ברזילי דניהו דיכול לקדש לו אשה אבל אישות לא מקרי כ"ז דלא ראוי להוליד ואינו נקרא אישות ומיושבים הרבה קושית המהרי"ט והנו"ב ודו"ק:
541
542ראיתי מחלוקת גדול בין הרבנים אחרונים חכמי זמנינו והובא בא"מ ח"ב בתשובותיו סי' כ"ה ונבא על סדר דבריו במ"ש לדחות דברי הרב החולק שחידש דכל היכא שהוא עושה בעצמו הנזק ומתקנו לא מקרי מבריח ארי והקשה הא"מ דא"כ מה השיג הרא"ש בב"ב על הרשב"ם גבי נעילת דלת מהא דאמר תיחוד ותפתח והא שם עשתה הנזק במה שפתחה כמ"ש הרא"ש בהזורק. ולפענ"ד נראה ליישב וטרם יהי' כל שיח אבאר סברת הרב הנ"ל דלכאורה סברתו הפוכה דהשתא כשהוא לא עשה הנזק אמרינן דמקרי מבריח ארי משום דכל ישראל מצווין להציל מכ"ש כשעשה בעצמו הנזק וצ"ל דסברתו הוא כך דבשלמא כשלא עשה הנזק לא מנכר מלתא דעביד לשם כוונת קנין דדלמא עשה להבריח ארי וכל ישראל מצווין ע"ז להציל לישראל אחר כמ"ש הרשב"ם אבל כשהוא עשה הנזק ע"כ דלשם קנין עשה דאל"כ מי ביקש מידו לעשות הנזק ולתקנו וז"ב. ולפ"ז שם בעת הפתיחה כדין עבדה דהיתה אשתו ויכולה לפתוח וא"כ שפיר השיג הרא"ש דאם נימא כמ"ש הרשב"ם דנעילה מקרי מבריח ארי גם הפתיחה לא יועיל דבדין יכלה לפתוח ומה שנעלה אינה רק מבריח ארי וז"ב. ובלא"ה יש לומר דשם דגיטה וחצירה באין כאחד כדמסיק שם א"כ לא מועיל מחמת הפתיחה דבעת הפתיחה ודאי היתה של הבעל ואימת בא הקנין רק בנעילה לבד ואז הוה מבריח ארי וז"ב ומ"ש הרב דמבריח ארי אינו רק ספק אי נתכוין לקנות וע"ז השיג הא"מ דא"כ בנכסי הגר דלא שייך מרא קמא מהראוי לקנות ומ"פ בב"ב דף נ"ג גבי נטל צרור מבריח ארי הוא לישני דמיירי בנכסי הגר כמו גבי מחזיק בשדה אחת דכתבו התוס' דמיירי בנכסי הגר ע"ש. הנה ל"צ לזה דבהדיא כתב הרשב"ם גם בזה דמיירי בנכסי הגר אבל כתב דה"ה לגבי מכר משום דסתמא מיירי וגם שם כתבו התוס' דה"ה לגבי מתנה כל דא"צ מעות וז"פ. אך לפי דבריו יש ליישב קושית התוס' על הרשב"ם דס"ל דנעילת דלת ל"ק והקשו מבונה פלטרין בנכסי הגר ולפמ"ש אתי שפיר דשם בנכסי הגר דלא שייך מרא קמא גם בנעילה לבד קני ואף דגם הראשון החזיק כל דל"ק הראשון שייך קנייה גבי השני ויש להאריך בזה לפמ"ש התקפו כהן סי' נ"ט לחלק בדברי הרא"ש ע"ש. אמנם מאד תמהני דבהדיא כתב הרשב"ם הובא בתוס' שם דאף בנכסי הגר הוה מבריח ארי וע"כ דליתא לסברא זו דבאמת לא מתורת ספק נחתינן לזה רק דכל שלא ניכר הקנין וגם הוא מסלק נזק לא מקרי קנין כיון דכל ישראל מצוין עליו ועיין בחידושי רמב"ן שם מבואר בהדיא הטעם דלכך נקרא מבריח ארי משום דמצווין להציל ואף בנכסי הגר שייך לזרוזי נפשי' ובחידושי לח"מ סימן קצ"ב ולרמב"ם הארכתי בזה באופן שצדקו דברי הרב הנ"ל רק לא מתורת ספק וכמ"ש ומ"ש הנתיבות שם דלא מועיל אף שעושה קלקול ותיקון משום דבעת הקלקול לא הועיל ובעת התיקון הוה מבריח ארי יפה תמה עליו בא"מ מדברי הרא"ש הנ"ל. ואני מוסיף גם מתירוץ שכתב הרא"ש דנעלה בתחלה ואח"כ פתחה ומהפתיחה ניכר שהנעילה הי' לשם קנין הרי דמועיל בכה"ג וז"ב ודו"ק:
542
543והנה ראיתי בשערי משפט שהקשה דלפמ"ש הרשב"ם והר"י מגאש דטעם מבריח ארי הוא משום דהוה משיב אבידה א"כ לפ"ז בעושה זאת בפני המוכר דלא שייך משיב אבידה דהבעלים בעצמם יכולים לתקן שוב יהי' קונה א"כ מה פריך מבריח ארי מנכסי חבירו הוא הא סתם חזקה בפני המוכר ולא שייך מבריח ארי ועוד דא"כ בנכסי הגר דלא שייך משיב אבידה דהא הם הפקר לכל וא"כ לא שייך מבריח ארי כלל ע"ש בסי' קצ"ב ולק"מ דאין הטעם משום דלא נתכוין לקנות רק לעשות מצוה דזה אינו דאפילו הי' עושה לכוונת הקנאה לא מקרי הקנאה דבר שאינו עושה לשם חזקה כאדם העושה בשלו וגם בנכסי חבירו דרך לעשות כן ל"מ חזקה ומקרי מבריח ארי וכ"כ בקצה"ח שם בהגהת הרב מוהר"ע באורך וכן נראה מלשון הרמב"ן שכתב דאף בנכסי הגר זרוזי הוא דקא מזרז נפשי' ע"ש והיינו דזה אינו לשם קנין רק שאדם דרכו בכך לעשות כן אף בנכסי אחרים וז"ב ונכון. ויש להמתיק הדברים דבאמת מעשה קנין צריך להיות שיעשה מעשה שיוציא הדבר מרשותו של זה לרשות של זה וא"כ כל שאינו רק מבריח ארי א"כ לא עשה מעשה שיורה שרצה להכניס לרשותו ואף שבאמת נתכוין להכניס לרשותו ולא להשיב אבידה מכל מקום הרי אף אם יכוין כל הכוונות שרוצה לקנות כל שלא עשה מעשה קנין שהאדם עושה כשרוצה לעשות איזה דבר בשלו אינו מועיל וה"ה בזה כל שיכול להיות שגם בשל חבירו יעשה מעשה כזו לא עשה מעשה המתכוין לשם קנין והדבר נכון מצד הסברא דהכוונה לא יוכל להועיל דמי יעיד על כוונתו ודברים שבלב לא הוה דברים ורק כשעושה מעשה קנין הו"ל כדברים שבלבו ובלב כל אדם דמועיל כמ"ש הר"ן גבי מברחת ובשו"ת מהרי"ט ולכך כל שיכול להיות דנתכוין להשיב אבידה א"כ מה מועיל המעשה דהא אם לא כוון לזכות לא קנה ואף בהפקר ל"מ הבטה רק כשעושה מעשה קצת כמ"ש התוס' ריש ב"מ ומכ"ש במוציא מרשות אחר לרשות שלו ולכך כל שאין המעשה מורה על כוונה זו שוב הוה דברים שבלב גרידא ול"מ וז"ב: ובזה מיושב גם סברת הרב החולק שכתב דאינו רק ספק ולכך לא הוה חזקה במבריח ארי וכתב הא"מ דא"כ בנכסי הגר סגי בספק וגם מנ"ל הסברא זאת. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מעשה קנין בלי כוונה לקנין ל"מ וכוונה לבדה ג"כ ל"מ דהוה דברים שבלב ורק עם מעשה הוה דברים שבלבו ובלב כל אדם וכל שיש ספק אי כוון לקנין שוב לא הוה דברים שבלב כל אדם וז"ב מאד מאד. ובזה נכון סברת הרב החולק דכל שעשה הקלקול והתיקון לא שייך מבריח ארי והיינו דזה מורה על כוונתו שנתכוין לעשות קנין והו"ל דברים שבלב כל אדם וז"ב מאד:
543
544ובזה מיושב היטב קושית הא"מ מהך דתיחוד ותפתח. ולפמ"ש אתי שפיר דשם בשעה שפתחה הרי היתה עדן אשתו ויכולה לפתוח וא"כ לא ניכר הכוונה שלשם קנין עשתה זאת וא"כ מה שנעשה אח"כ לא מורה לשם קנין ולא הוה רק מבריח ארי. ולפענ"ד אף לדידן דנעילת דלת הוה חזקה היינו אם אחד בא וסוגר הדלת בזה מורה שעושה לשם קנין דא"כ מה לו לסגור דלת של אחר אבל כאן הרי היא אשתו ולא שייך לומר שמה לה לסגור דהרי היא אשתו ועושית בשלה ובודאי מהראוי שלא יועיל ולפענ"ד גם הרשב"ם אינו חולק רק בנכסי הגר די"ל דאדם סוגר דאין מי שיסגור ועשה לזרוזי נפשיה שלא יפסדו כל מה שיש בתוכו ולא נתכוין לקנין אבל בנכסי חבירו דאם זה שהבית שלו לא סגר הדלת הו"ל הפקר מדעת ואין אחר מצווה להשיב אבדתו שאבד מדעת ועיין בטוש"ע חו"מ סי' רס"א וא"כ דוקא בנכסי הגר הוא דלא קנה בנעילת דלת וז"ב. ובזה יש ליישב קושית התוס' והרא"ש דדוקא בנכסי הגר הוא דשייך לומר מבריח ארי אבל בנכסי חבירו לא שייך לומר דהוה משיב אבידה דאינו מצווה ע"ז וא"כ לק"מ משם דאף דעשתה ההיזק ג"כ אדרבא אי לא עשתה ההיזק של הפתיחה הי' הנעילה ראיה על הקנין דאל"כ אינה מצווית לעשות כן בשל אחרים ואף בנכסי בעלה אינה משועבדת לזה אבל כשפתחה ונעלה שוב הו"ל מבריח ארי וא"כ שפיר מקשים התוס' והרא"ש על הרשב"ם דהרי שם הפתיחה גרמה שעשתה הנעילה ושוב הו"ל כנכסי הגר ומעתה לק"מ קושית הא"מ דשפיר כתב הרב החולק דאדם העושה היזק ומתקן לא שייך מבריח ארי דמי ביקש מידו שיעשה היזק ויתקן הי' לו להניח הדבר כמו שהוא אבל שם דמה שפתחה הי' ברשות דאטו לא יכולה האשה לכנס לפתוח חדרי ביתו של הבעל ואדרבא מורה שעוד רשות בעלה עליה וא"כ אח"כ מה שנעלה הוכרחה לעשות ושפיר לא הי' מועיל ושפיר הקשו התוס' והרא"ש על הרשב"ם ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ועיין ברשב"ם בב"ב דף נ"ז ד"ה כל שאלו בנכסי הגר במ"ש לדחות הפירוש דהכנסת תרנגולים דהיה מבריח ארי ולפמ"ש הא"מ יש מקום לפלפל ולא נפניתי כעת:
544
545ודרך אגב אזכיר מה דאמר שם בדף נ"ז גבי ממונא לקולא ע"ש ברשב"ם והקשה אותי הרב המופלג מוה' זלמן נכד ש"ב בעל חוות דעת דהכא יקשה קושית מהר"י בסאן דהוה ספק גזל ואיכא איסורא ותירוצו לא שייך כאן ולפענ"ד ל"ק להמעיין ברשב"ם דבאמת יש להמערער חזקת מרא קמא ואי משום שלא מיחה הא י"ל דאנא לאו קפדנא הוא וגדולה מזו מצינו בתוס' ב"ק דף כ"ז ריש המניח דאפילו לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב מכל מקום יש לומר קים לי שאני מן המיעוט ע"ש מכ"ש שיוכל לטעון אני מן המעוט דלאו קפדנא אנא ודו"ק:
545
546והנה בשנת תרל"ג אור ליום ד' ח"י י"ט למרחשוון הגעתי בב"ב לדף נ"ג ועיינתי שנית בקושית האבני מלואים על הרב דמחלק בין כשעושה מעשה ההיזק לא שייך מבריח ארי אלא כאדם העושה בשלו וע"ז הקשה הא"מ דא"כ מה מקשה הרא"ש על הרשב"ם מהך דתיזל ותיחוד ותפתח הא שם עשתה הפתיחה ואח"כ נעילה ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת בש"ס כתב ותיחוד ותפתח א"כ הנעילה קודם הפתיחה אך הא"מ הביא דברי הרא"ש בגיטין דכתב דהו"ל לומר תפתח ותיחוד דאורחא דגמרא לאשתעויי הכי כמו מטפס ועולה מטפס ויורד ולפ"ז זהו כשאינו תלוי הקנין בזה אבל כל שנעילה אינה קונה רק ע"י הפתיחה א"כ הו"ל לומר תפתח ותיחוד ולא דמי למטפס ועולה דשם אינו נ"מ ועיקר הוא דעולה ע"י שמטפס ויורד ועולה אבל כאן עיקר הקנין תלוי בזה ולמה אמרו בדרך של"מ הקנין וע"כ דנעילה לבד הוה קנין ודו"ק ומ"ש הרב החולק דמבריח ארי אינו אלא ספק וכשהמוכר מוחזק בדמים א"צ להחזיר מספק והא"מ השיג דא"כ בנכסי הגר הי' מהראוי להיות קונה ול"ח מבריח ארי וכמ"ש הרא"ש גבי משוך פרה זו וקני כלים שעליה דבמכירה לא קנה ובמציאה והפקר מועיל וה"ה כאן כל שספק קנה לפענ"ד נראה דהנה דברי הרא"ש סותרים דהרי בהחזיק באחד ע"מ לקנות המיצר כתב הרא"ש דלא קנה והאחר שהחזיק מועיל וכבר תמה בזה בשו"ת מהר"ם מינץ ועיין בתקפו כהן סי' י"ט ולפענ"ד נראה דהנה בטעם הדבר שמחלק הרא"ש פ"ו דב"מ גבי משוך פרה זו בין מכירה ובין הפקר הוא דהנה בקנין יש שתי ענינים שצריך לצאת מרשות הראשון וצריך להכניס לרשות השני לזה בספק לא קנה אבל בהפקר ומציאה ה"א דרק להכניס ברשות הלה שרוצה לזכות שהרי אין לו רשות בפ"ע קנה מספק ולפ"ז זהו במטלטלין דכל שאינו רק להביאו ברשותו קנה מספק לכך במשוך פרה לקנות כלים שבה מחלק בין מכירה להפקר אבל בקרקע שהארץ לעולם עומדת שיש לה רשות בפני עצמו וצריך לעשות קנין חזקה להביאה לרשותו בזה צריך לעשות חזקה ברורה שהרי הארץ לעולם עומדת וקשה להכניסה לרשות זה עד שיעשה חזקה גמורה ולכך כל שעושה קנין ספק לא קנה כנלפענ"ד לחלק ומעתה בקרקע גם בנכסי גר לא קנה בספק וכמ"ש ודו"ק:
546
547נשאלתי מש"ב הרב המאוה"ג וכו' מוה' יונה לנדא נ"י אבדק"ק גראביוויטץ בשם אחד בהא דאמר בב"ק דף פ"ח ע"ב אלא השתא דקתני הכותב נכסיו לבנו משום דראוי ליורשו הוא ופירש"י אע"ג דבעלמא קנין פירות כקנין הגוף דמי הכא ודאי גופא אקני אב לבן בחייו למוכרן כשירצה וכו' אבל ר' שמואל בר' אבא לא היה ראוי לירש את אמו ור' אבא בעלה הי' יורשה והוא תמוה דל"ל לרש"י לסיים זאת ותיפוק לי' כיון דקנין פירות כקנין הגוף דמי א"כ לא היתה יכולה לתת לר"ש בנה דהא יש לבעל קנין פירות וכקנין הגוף דמי והיא תימה גדולה. והנה בהשקפה ראשונה אמרתי דכוונת רש"י היא דבאמת לכאורה צריך ביאור מה סברה הוא דראוי ליורשו אטו בשביל זה נפקע קנין פירות שיש לאב דשייר לנפשו וניהו דאקני הקה"ג אף מחיים הא מכל מקום יש לאב קנין פירות וכקנין הגוף דמי ובמה נפקע וצ"ל דכל שראוי ליורשו ויבא לידו אחר מות אב כל הקנין גם קנין פירות עם קנין הגוף ביחד פשיטא דבכה"ג לא אלים קנין פירות לחוד להפקיע קנין הגוף הלז שהוא אלים דבלא"ה יבא לידו הירושה וע"כ אקני לי' מחיים דלאחר מיתה בלא"ה ראוי ליורשו ולפ"ז קשה לרש"י דא"כ גם בבנה של האשה הא יבא לידו אחר מיתתה ויהיה אלים קנין הגוף שלה יותר מקנין פירות של הבעל וע"ז כתב רש"י דשם אם תמות היא קודם לא ירש ר"ש בנה כלל כ"א ר' אבא בעלה וא"כ לא אלים קנין הגוף שלה דאף דאם ימות ר"א קודם היתה היא מורשת לבנה אבל אינו ברי כ"כ דשמא היא תמות קודם משא"כ התם דכל שימות האב הוא לבן ול"ל לאקנויי לבן ע"כ כי אקני' מחיים אקני' דאם ימות הוא קודם בלא"ה הבן יורשו ועל אחר מיתת הבן בחייו פשיטא דלא אקני' וע"כ דאקני' על בחיי הבן ולכך אלים הקנין הגוף של הבן יותר משל אב וז"ב לדעתי. ואחר החיפוש מצאתי בתוס' יבמות דף ל"ו ע"ב שהקשו לר"י דקנין פירות כקנין הגוף דמי אמאי כשמת האב קודם יקנה הלוקח והא הו"ל דבר שלבל"ע דבחיי האב הי' לו קנין פירות שהוא כקנין הגוף וכתבו בזה"ל די"ל דלגבי הכא לא אלים קנין פירות לבטל לגמרי קנין הגוף דבן וכיון דלבסוף אתיה שדה לידו דבן חשוב מכר עכ"ל. הרי שהרגישו בסברא זו דלבטל לגמרי קה"ג של הבן שלבסוף אתי לידיה לא אלים ק"פ. ולפ"ז הדבר ברור דכוונת הש"ס ג"כ כן דאלים קנינו בחייו דלבסוף בודאי אתי לידו דבן חשוב מכר ושפיר קשה לי' לרש"י דא"כ גבי ר"ש נמי לבסוף אתי לידי' ובפרט לפמ"ש התוס' ביבמות שם דקה"ג של האשה אלים טפי מקנין פירות של הבעל והוא בא מכחה ע"ש בד"ה ק"פ וא"כ גם גבי ר"ש בר"א נמי נימא הכי וע"ז משני דר"ש לא הי' יורשו בודאי דאם תמות היא קודם הבעל יורשה ובזה מיושב ג"כ מה שהאריך הפ"י להקשות דלמה לא קאמר הש"ס דאינו דומה למשנתינו דאבא לגבי ברא אחולי אחיל כדאמרו בב"ב דף קל"ו. ולפמ"ש הא עדיף טפי דשם מתורת מחילה אתינן עלה ואפשר דמ"מ לגבי' נפשיה לא אחיל וכדאמרו שם אבל כאן מתורת סברא אתינן עלה דלכך הקנין הגוף עדיף טפי משום דראוי ליורשו. ובזה שפיר מה דקאמר הש"ס דגם להיפך שייך דאבא ירית ברא וע"כ דלאברוחינהו מברי' קאתי וה"ה כאן דלאברוחינה מאחוה קאתי והיינו כיון דיש לו שאר בנים א"כ לא יבא כלו לידו לבסוף דגם שאר אחי הוו ירתי ותו לא אלים הקנין הגוף של הבן יותר מקנין פירות של אב וז"ב:
547
548עוד יש לומר דלכאורה קשה לי על מה דאמר ר' יהודה כאן הכי אמר שמואל האשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות והא הש"ס בב"ב דף קל"ט הקשו על ר"י בר חנינא דהא לגבי פסידא דלקוחות לא שוי' לי' לבעל כלוקח ומשני אינהו דאפסיד' לנפשייהו דלא הי' להם לקנות מאשה דיש לה בעל ולפ"ז כאן דלא שייך זאת דהיא כתבה לר"ש בנה והרי יש לו פסידא ומה הו"ל למעבד ומהראוי להיות יורש וא"ל דכיון דהוה במתנה לא שייך פסידא כמ"ש התוס' בב"ב שם ד"ה התם דזה אינו דמלבד דהר"ן תירץ שם בענין אחר ועיין ב"ש סימן צ"א ואינו מוסכם הדין הנ"ל אלא אף לתוס' עכ"פ כאן ודאי אית ליה פסידא דהיה יורש עכ"פ לאחר מיתתה בודאי וכשר"א הוה לוקח לא ירשנה וזה מקרי פסידא בודאי דמגיע לו מצד הדין ירושה. אך זה אינו דכאן לא אצטריך שיהיה לו דין לוקח דלענין הירושה אף אם ר"א הי' לו דין יורש שוב אינו מגיע לר"ש בנה דהוא יורשה וא"כ לא אפסדיה כלל. ומעתה זה כוונת רש"י דק"ל דניהו דקנין פירות כקנין הגוף דמי מכל מקום הא הוא יורשה והרי חזינן דאבא לגבי ברא ודאי לא אלים הקנין פירות דראוי ליורשו וא"כ מהראוי שלא יהי' מקרי הבעל כלוקח וע"ז כתב רש"י דלא הי' יורשה דר"א היה יורשה ואף דאפשר לא כוון רש"י לזה הענין נכון לפענ"ד בעצמותו ומ"ש בראשונה נראה לי עיקר דבאמת סברא גדולה דלא יבטל קנין פירות הקה"ג דבאמת קנין פירות הוא קנין לשעה כמבואר בגיטין דף מ"ז וכל הטעם דקנין פירות כקנין הגוף ביאר הרשב"ם בב"ב דף קל"ו דמה נ"מ בקה"ג והעיקר הוא הפירות ולפ"ז היכא דאח"כ יגיע לידו הקה"ג והפירות פשיטא דבכה"ג קנין הגוף עדיף מקנין פירות וזה סברת התוס' למעיין היטב בדבריהם ודו"ק. שוב ראיתי בפ"י שהרגיש על דברת התוס' ביבמות דכאן לא משמע כן בסוגיא ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק:
548
549וראיתי בשו"ת הגאון מהר"ז ז"ל בבית אפרים חח"מ סי' מ"ז שהקשה דלפי חלוקים של התוס' ביבמות הנ"ל וביותר הוא בשטה מקובצת ב"ק שם א"כ מה מקשה מגיטין דף מ"ז על ר"ל וכן ר"ל לר"י מבעל שמביא ביכורי אשתו ולא מחלק דשאני נ"מ שהבעל בא מכחה והנה שם ל"ק דאדרבא מקשה מכח כ"ש דאם בנ"מ מביא וקורא מכ"ש בעלמא דקנין פירות כקנין הגוף אך מהא דמקשה ר"ל לר"י טעמא דכתיב ולביתיך ודלמא לכך צריך למכתב ולביתיך משום דאינו בא רק מכחה וכן הקשה מהא דאמרו בב"מ דף צ"ו בעל פלוגתא דר"י ור"ל ולא מחלק בין נ"מ לשאר ק"פ. אך לפענ"ד נראה דע"כ לא מחלקו התוס' רק בענין קנין פירות אי קנין פירות דעלמא עדיף או קנין פירות דנ"מ אבל מכל מקום כולהו מודי דזה וזה מקרי קנין פירות ולפ"ז שם דעיקר לענין ביכורים כל שיש לו קנין בו ואם נימא דקנין פירות כקנין הגוף דמי ניהו שיש לו קנין הגוף יש לו חלק יותר ולו יתר שאת אבל עכ"פ לענין ההבאה או לענין שיהיה מקרי שאלה בבעלים כל שיש לו קנין בו מביא וקורא או דהוה שאילה בבעלים וע"כ לא כתבו התוס' רק לענין מכירה מי נקרא יותר קנין הגוף אבל לענין ביכורים ושאלה בבעלים שפיר תלוי זה בזה ומה שהקשה שם על דברת התוס' בב"מ שם שכתבו ד"ה בעל דהא דל"פ מהמוכר עבדו ע"מ שישמשנו שלשים יום דיש לומר דמוכר שייר לעצמו קנין פירות בעין יפה והקשה דא"כ מאי מייתי מר"י ור"ל לק"מ דאטו בר"מ ור"י בהמוכר עבדו מפורש דפליגי בקנין פירות אי כקנין הגוף דמי רק דהש"ס מפרש כן בב"ק שם ושפיר כתבו התוס' די"ל דר"מ סובר דמשייר לעצמו בעין יפה אבל ר"י ור"ל דהם פליגי אי קנין פירות כקנין הגוף דמי ולא נחלקו כלל אי מוכר בעין יפה משייר ושפיר מביא פלוגתתם וז"ב:
549
550ובזה מיושב ג"כ מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בב"ב דף קל"ו והא איפליגא בה חדא זימנא דאתמר המוכר שדהו לפירות וכו' ומאי קושיא הא שאני האב שהיה לו מקודם כל קנין הגוף וכמו שמחלק בשטה מקובצת בב"ק ובתוס' ביבמות שם וכעין זה הקשה בחידושי רשב"א בהא דכתב ר"ת דשאני ביכורים דגלי קרא ולביתיך דא"כ מאי פריך והא פליגי בה חדא זימנא דשאני ביכורים דגלי קרא ולפמ"ש אתי שפיר דר"י ור"ל הם הם המדברים בענין קנין פירות אי כקנין הגוף דמי ובגוף הפלוגתא דקנין פירות כקנין הגוף כבר נחלקו והש"ס משני דמכל מקום באבא לגבי ברא סד"א דאחולי אחיל ואינו ענין לקנין פירות כלל ודו"ק ועיין בש"ס שבת דף קל"ה ע"ב הניחא למ"ד קנין פירות וכו' וצ"ע לפי חילוקו התוס' ביבמות ובשמ"ק הנ"ל ודו"ק. ובגוף הענין דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי הוא לכאורה תמוה דהא באמת כל ענין הגוף אינו רק לפירות וכל שיש קנין פירות כקנין הגוף הוא כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קל"ו בטעמא דמ"ד קנין פירות כקנין הנוף דמי וא"כ מ"ט דמ"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי דניהו דאין לו קנין הגוף לחרוש ולחפור בגוף השדה מכל מקום עיקרו של קנין הוא לפירות. והנראה בזה דהנה הריטב"א כתב בקידושין פ"ק דאף שעבוד בפירוש ל"מ דאף שיכול למכור אבל אין הקנאה לחצאין ולכך ל"מ שעבוד למ"ד שעבידא לאו דאורייתא דהוה כמו קנין לחצאין ע"ש. ולפי זה יש לומר דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי הוא ג"כ מטעם זה דאין קנין לחצאין ואיך שייך שתקנה לו השדה לפירות ולא לגוף השדה ולכך ל"מ קנין הגוף וז"ב. וכן הכחתי מתוך ספר אחרון אחד. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו בסוף השולח אי לאו דאמר ר' יוחנן דקנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצאנו ידינו ורגלינו בבהמ"ד דר"י אמר האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל ואס"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי לא משכחת לה דמייתי ביכורים וכו' וקשה הא אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ומטעם שאין קנין לחצאין אבל שעבודא ממילא חל וכ"כ הקצה"ח סי' ל"ט דלכך ס"ל למ"ד שעבודא דאורייתא דאינו משועבד מחמת המלוה רק דממילא משועבד דהתורה שעבדם ולא שייך אין הקנאה לחצאין וכעין דאמרו המזכה לעובר לא קני ע"ש ולפ"ז בירושה שוב מהראוי להיות ק"פ כקנין הגוף דמי דבן ירש ממילא והתורה היא שאמרה דכלקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל ובשעבוד ממילא לא שייך אין הקנאה לחצאין. אך נראה דהדבר נכון דכל הטעם דאחין שחלקו לקוחות הן דלא הוברר הדבר אם כן הגיע להם בירושה רק שהחליפו חלקיהן זה לזה ולפי זה מה שהחליפו חלקיהן זה מקרי ענין קנין ולא בא ממילא ושוב לא הוה קנין פירות כקנין הגוף. אמנם נראה דזה תלוי אי הא דאין ברירה היא מטעם ספק ורק לחומרא אמרו דאין ברירה ובדרבנן מקלינן או דאין ברירה הוא בין לקולא בין לחומרא ועיין כ"מ ומהרש"ל וב"ש סי' קל"א ולפ"ז אם נימא דאינו רק ספק וא"כ שוב לא נודע כלל אם הוחלקו כלל וא"כ הרי ממילא הוה דבאיזה אופן שיחלקו לא נודע אם כן הוא חלקם אבל אם נימא דאין ברירה אף לקולא והיינו שדבר ברור הוא שבודאי לא היה כן הירושה ושוב הוה מתורת קנין וקנין ל"מ. ובזה יש ליישב היטב דברי הרמב"ם שפסק דלקוחות הם ומחזירין זה לזה ביובל ואפ"ה מביאין בכורים ותמהו עליו כלם. ולפמ"ש אתי שפיר דרבינו ס"ל דספק הוא. ובזה ישבתי הא דהקשיתי זה ימים רבים בהא דכתב הט"ז בח"מ דאף דאחין שחלקו לקוחות הן היינו לגבי נפשייהו אבל לגבי אחריני לאו כלקוחות והביא ראיה מהך דהגוזל ומאכיל דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי אף דיורשים עצמם הוו כלקוחות ע"ש ולפ"ז הא לגבי ביכורים דצריך להביא למקדש שיאכלו הכהנים הוו כיורשים והארכתי בזה בתשובה לבאר דברי הט"ז האלו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת סברת הט"ז צריך ביאור וכמו שהארכתי שם אך נראה דיש לומר דכיון דבזמן שהיובל נוהג לא הי' ליורשים רק קנין פירות ולאו כקנין הגוף דמי דאין הקנאה לחצאין וע"כ צריך אתה לבא מכח דירושה הוה קנין ממילא א"כ בשלמא לגבי דנפשייהו שכלם הם בספק ולא עדיף קנין זה מזה א"כ הוה כלקוחות דאף דאין קנין לחצאין דוקא אם קונה מאחר שהי' שלו לגמרי וכאן אחין שהגיע להם בירושה ואין לשום אחד עודף על חבירו שפיר מקרי קנין אף דאינו רק קנין פירות אבל לגבי אחרים דהוה קנין לחצאין וע"כ צריך לבא מכח ירושה ושוב הוה כיורשים וא"כ כיון דהי' כן בזמן שהיובל נוהג אף לאחר שבטל היובל וגם בח"ל מכל מקום שוב לא פליגו בתקנתם ולא עשאום כלוקחים גמורים לגבי שאר אינשי ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דאיך מייתי ביכורים דא"ל דלגבי שאר אינשי הוו כיורשים דזה אינו דכל הטעם הוא דכיון דמחזירין זה לזה ביובל אין להם קנין הגוף ואין קנין לחצאין וא"כ שוב היאך מביאין ביכורים ודו"ק ויש להאריך בזה ליישב קושית התומים סי' ק"ג שם על הט"ז ולפי שהיא הערה חדשה וכבר הארכתי בתשובה בדברי הט"ז ע"כ קצרתי ודו"ק ועיין תוס' בב"ב דף קל"ו ע"ב ד"ה ר"י שכתבו א"נ התם ק"פ דבעל דלא הוה אלא מדרבנן ולא מצרכי לכתוב מהיום ולא הוה כקנין הגוף ע"ש והדבר תמוה כמ"ש בשו"ת פני אריה סי' צ"ו דא"כ היאך אמרו בב"מ דף צ"ו בשאל פרה מאשה ושאל בעלה עמה דתלוי בפלוגתא דר"י ור"ל הא נ"מ לא הוה אף אי קנין פירות כקנין הגוף והניח בקושיא והנה כעין זה כתבו התוס' ביבמות וכ"כ לעיל ליישב קושיא זו. אמנם כעת ראיתי בב"ב ביארו יותר דבריהם במ"ש דלא מצרכי לכתוב מהיום והיינו דעיקר סברת ר"י כיון שכתב מהיום היינו גוף מהיום ופירות לאחר מיתה ולפ"ז זהו בקרקע דלעולם עומדת יש לומר כיון דלא כתב מהיום לא חפץ להקנותו רק לאחר מיתה אבל בפרה דאינה עומדת שתחיה וא"י בבירור אם תחיה לאחר מותו ע"כ שהקנתה לו מחיים לבעל ושפיר הוה קנין פירות כקנין הגוף וזה ברור ועיין שיטה מקובצת ב"ק פ"ח גבי תקנת אושא מ"ש בשם הרא"ש וצ"ע דמגוף הסוגיא דב"ק שם דמדמה קנין פירות דבעל לקנין פירות דאב משמע דלא כוותייהו ואולי מכח כ"ש פריך דאף באב קנין פירות לאו קנין הגוף דמי מכ"ש הבעל ועיין פ"י בסוגיא. והנה בשנת תרכ"ג בש"ק תזריע מצורע הגיעני מכתב מקראטשין מאיש אחד ושמו ר' יצחק אייזיק בר' נתן בומגארטין וכל קושיותיו מבואר בבית אפרים ובפני אריה ובגוף קושית הבית אפרים הנ"ל כבר כתבתי למעלה וכעת נראה לי דלק"מ דע"כ לא מחלקו התוס' ביבמות והש"מ בב"ק רק לחלק בין קנין פירות של האב ובין קנין פירות של הבעל אבל בביכורים וכן בשאלה דא"ל רק קנין פירות א"כ שוה לנ"מ דאשה דכשם דהבעל אין לו רק קנין פירות ולא אלים הק"פ של הבעל שיהי' כקנין הגוף של האשה ה"ה מוכר שדה לפירות דאין לו ללוקח רק קנין פירות ולא הוה כקנין הגוף מיהו יש לומר דשאני נ"מ דהאשה יש לה מן התורה קנין פירות ג"כ רק מדרבנן הקנו לבעלה משא"כ במוכר שדהו לפירות דלא נשאר להמוכר קנין פירות כלל ויש להאריך בזה בדברי התוס' ב"ב קל"ו ד"ה ר"י הנ"ל ליישב קושית הפני אריה הנ"ל אמנם לפי שאין הזמן מספיק לעיין קצרתי:
550
551זה אשר כתבתי בעת הגיע לי ספר מקור מים חיים מהרב הגאון ש"ב מוה' יעקב מאיר פאדווא נ"י וכעת אבד"ק בריסק אשר כבדני בו ומפני כי גבה טורא בינינו לא שלחתי לו. הנה בפתחי ספרו לעיין בו עמדתי בסי' ס"ט ראיתי קושיתו דמר על שיטת הרשב"א בחידושיו ובמשמרת דדם קדשים שמלחו ובישלו אינו עובר עליו אבל בחולין עובר עליו דא"כ מה פריך הש"ס בפסחים דף ע"ז ע"ב מהא דנותן כרעיו ובני מעי' לתוכו הא יש לחלק דבשלמא פסח דהיא קדשים ודם שמלחו אינו רק מדרבנן הוא דאמרינן כבכ"פ אבל בדם חולין לא סמכינן על סברא דכבכ"פ. בזה אני אומר חיי האהבה שכאשר חפשתי בחידושי להלכות מליחה מצאתי קושיא זו מוזכר אצלי וישבתי בפשיטות דעכ"פ כעת האיסור מדרבנן וצריכין לסמוך על כבכ"פ ממילא גם באיסור דאורייתא סמכינן על כבכ"פ דמ"ש כיון דסברא היא דכבכ"פ. ובזה ישבתי דברי המרדכי בחולין התמוהין כמו שעמדו עליו המנחת יעקב והכרו"פ סי' ע"ז ואכ"מ. אמנם בספרו ראיתי דאזיל לשיטתו עפ"י מה שפירש דהא דאמרו בחולין כחלא עלוי בשרא שרי מ"ט חלב שחוטה דרבנן כבדא עלוי בשרא אסור מ"ט דם דאורייתא והקשו בתוס' דהא דם שבשלו ומלחו אינו עובר עליו ונדחקו וע"ז כתב מר דלשיטת הרשב"א אתי שפיר בפשיטות דדם חולין הוא דאורייתא וכיון שמחלק הש"ס לענין משריק שריק בין דאורייתא לדרבנן ממילא יש לומר גם לענין כבכ"פ החילוק הלז. והנה אני משיבו דאכתי צריך לחלוקו של התוס' דהרי לשאלת הבית יעקב בתשובה סימן קע"א דדם בתחלת בישולו הוה מן התורה א"כ ממילא מה דאמר במנחות שם דדם קדשים שמלחו אינו עובר עליו הוא דוקא בסוף בישולו ומליחתו ולא בתחלה וא"כ עכ"פ הא דאמרינן בדם קדשים כבכ"פ אף דבתחלת מליחתו הוא דאורייתא וע"כ דסמכינן על כבכ"פ וה"ה בחולין ואם אמר יאמר מעכת"ה דכל מקורו של הבית יעקב שם הוא מהך דברת התוס' בדף קי"א ממ"ש דבתחלתו כשנפלט עד שלא נתבשל הוה ד"ת ולשיטת הרשב"א א"צ לזה. אמנם באמת הרשב"א בעצמו במשמרת כתב דמש"ה אותבי' אנחירי' ודץ ביה מידי דאסור דבתחלת בישולו קודם חומו הוה ד"ת ופירש בזה הא דאמרו דבדאורייתא ע"ש בבית שלישי שער שלישי ובדיבור הקודם הזכיר הך חילוק דבקדשים דם שמלחו אינו עובר עליו ובאמת שקצת סותרין דברי הרשב"א במשמרת זא"ז. ואם יאמר מעלתו דהרשב"א סובר דגם בחולין קודם גמר בשולו הוא דהוה ד"ת אבל בקדשים אף בזה דרבנן מלבד דאין סברא לחלק בזה בין קדשים לחולין דסברת הבית יעקב היא דקודם בישולו לגמרי לא נקלש עדיין והוא כצלול. ואף דידחוק מעכ"ת ויאמר דכרעיו וב"מ מיירי שנמלחו מליחה גמורה טרם הניחו לתוך הפסח דאז לא הוה רק מדרבנן ומאי סייעתא איכא אבל אני תמה בגוף הקושיא דמר דכל מה שחילק הרשב"א בין קדשים לחולין ע"כ דדם קדשים כיון שלכפרה א"א בו לכפר דנקלש הטעם וכדאמרו במנחות דף כ"א דלאו בר הזאה היא ועיין ברש"י שם אבל זה דוקא בדם קדשים הניתן לכפר וזה דפריך שם כיון דמלחי' נפיק מתורת דם אבל דם קדשים שאין זורקין על המזבח פשיטא דעובר עליו דהוה דם גמור והרי גם בחטאות הפנימיות סבר רבא שם דחייב הואיל וכנגדו ראויים בחטאות החיצונות ואף אם נימא דלא קיי"ל כן עכ"פ באותו דם שלא ניתן לכפר פשיטא דעוברין עליו ולפ"ז אותו דם שלא נזרק על המזבח פשיטא דעובר עליו ושפיר מייתי מהא דנותן ב"מ וכרעיו לתוכו דאמרינן כבכ"פ דאל"כ היאך מותר וז"ב ופשוט. ובאמת שלא ראיתי לרבינו שיזכיר כלל דם שקרש אי חייב או פטור בין החטאות החיצונות או הפנימיות וצ"ע. עכ"פ זה ודאי נראה לי דשם לא מיירי רק אותו דם שראוי לזרוק ע"ג המזבח לא מכרעיו וב"מ שאינו ראוי לזרוק כלל:
551
552וע"ד הפלפול יש ליישב הקושיא הלז דהנה הצל"ח העיר דאיך כתבו התוס' דמיירי במלחו כדרך שמולחין לקדירה הא מליחה הוה כרותח דצלי והוה כצלי מחמת ד"א ע"ש. אך לפענ"ד נראה דע"כ לא אסור צלי מחמת ד"א רק היכא שע"י הצלי נצלה לגמרי אבל כאן אטו המלח מועיל שנוכל לאכלו ע"י כך ורק דבעת המליחה נעשה רותח אבל אח"כ כשפסק כח המלח מחמת המליחה קי"ל דלא חשוב אח"כ כרותח וכמ"ש התוס' לחלק ועיין בסי' ס"ט וצ"א בט"ז וש"ך שם ופשיטא דעי"ז לא חשיב צלי מחמת ד"א ואף דהדם נמלח והדם בודאי נצלה מחמת ד"א דהיינו ע"י המלח שהרי מש"ה אינו עובר עליו אבל המלח מוציא הדם והבשר נשאר אח"כ צונן כמו שהי' בתחלה וז"ב לדעתי. ולפ"ז הכי מייתי סייעתא דאם נימא דלא אמרינן כבכ"פ א"כ נאסר מחמת שנבלע בפסח הדם והדם בודאי נצלה מחמת דבר אחר ונבלע בפסח ומחמם לפסח והוא צלי מחמת דבר אחר וז"ב וכעין זה הדרך כתב דו"ז הגאון רשכבה"ג ליישב קושייתו ומעלכ"ת כתב עליו דלפמ"ש הוא א"צ לומר כלל דמלחו דדם קדשים א"צ מליחה כלל דבלא"ה שרי בכבדא עלוי בשרא משום דדם דרבנן. ולפמ"ש הרי הראיתי דגם הרשב"א בעצמו כתב דקודם גמר בישולו היא מן התורה. ובזה אין לחלק בין קדשים לחולין וכמ"ש ודו"ק ומ"ש מעכ"ת בישוב קושית הצל"ח דמליח אינו כמבושל ורק מבליע ומפליט כמו כ"ש ועירוי נפלאתי מאוד שלא זכר דברי הר"ן בסוף ע"ז שדעתו דמליחה הוא בישול וחייב בשבת משום מבשל. ומ"ש ראיה דאל"כ היאך חייב בצ"ק בפסח והא אין בישול אחר בישול דכבר נמלח מקודם לצלי לפענ"ד פשיטא דמליחה לצלי לא הוה כבישול ורק במליחה לקדירה הוא דחייב משום בישול ובלא"ה לפמ"ש הוא פשוט דאחר שנפסק כח המלח לא חשוב כרותח וחייב אח"כ משום צ"ק וגם הא מליחה אינו אוסר רק כדי קליפה וחייב אח"כ ולא הוה בישול אחר בישול. והנה יש לומר הטעם דדם קדשים שמלחו אינו עובר עליו משום דלכאורה היאך מצי לחול איסור דם על איסור קדשים דאיסור קדשים בדם איברים שלא פירש שרי ורק בהפרישו אסור ואז איסור קדשים קדם ופשיטא דדם ג"כ אסור כמו הבשר אף דאינו בכלל הבשר וצ"ל דכיון כשמלחו יוצא מכלל קדש דאינו ראוי למזבח א"כ יכול לחול עליו איסור דם או בעת הבישול ולפי זה הא באמת אקלש הטעם עי"ז שנמלח או מבושל ובשלמא בחולין אף שנקלש הטעם אסור ולא נפקע איסור הראשון אבל בקדשים שעד הנה לא הי' האיסור ורק כעת חל איסור פשיטא דטעם קלוש כ"כ לא מצי לחול האיסור וכעין שכתב הר"ן דנ"ט בר נ"ט באיסורין אסור אף דנקלש הטעם משא"כ בב"ח לא מצי לחול איסור חדש בטעם קלוש וה"ה בזה וז"ב. ולפ"ז מיושב היטב קושיתו דזה דוקא בדם קדשים שאינם ראויים לאכילה אבל בפסח דהוא קדשים קלים וניתן לאכילה פשיטא דאיסור דם לא פקע אף שנקלש הטעם ודו"ק כי היא הערה חדשה. שוב ראיתי במ"ש בזה לענין דם דחל עליו איסור קדשים יש לפקפק ועיין בפ"ב ממעילה הלכה י"א שמבואר דאין מועלין בו לאחר שחיטה וצ"ע:
552
553והנה בחידושי הבאתי ראיה דבדם קדשים דם שמלחו אינו עובר עליו מהא דאמרו במנחות דף צ"ט הבבליים היו אוכלים אותו כשהוא חי וקשה לשיטת הרמב"ם דס"ל דם אברים שלא פירש אסור היאך אכלו אותו והתוי"ט שם הרגיש בזה וכתב שמלחו אותו ועיין מ"ש שם בגליון התיו"ט וקשה לשיטת רבינו דס"ל דאחר המליחה צריך לתתה ברותחין וכפי הנראה הוא שהולך לשיטתו דס"ל דאף דם איברים שלא פירש נמי אסור וא"כ ל"מ המליחה שאינו מוציא כל הדם וא"כ היאך עשו הא שם הי' יו"כ ושבת ולא היה אפשר ברותחין וע"כ דדם קדשים שמלחו אינו עובר עליו. שוב ראיתי בשו"ת ש"ב נודע ביהודה מהד"ת חלק או"ח סי' כ"ג שגם הוא רצה לומר דמליחה אינו רק מבליע ומפליט ובמחכ"ת לא זכר בעת ההיא דברי הר"ן שהבאתי למעלה ועיין פר"ח ביו"ד סי' ס"ח שהאריך בזה. שוב מצאתי בחלק יו"ד סי' מ"ג שהשואל הביא לו דברי הר"ן והקשה עליו והוא הביא דבריו בצל"ח וכפי הנראה הסכים שם דהוא חייב משום מבשל ודבריו סותרים למ"ש באו"ח ודו"ק. והנה מה שהביא לו דו"ז רבינו הגדול זלה"ה דבר חידוש במרדכי שכתב דבעוף דם שבשלו לכ"ע אינו עובר וכמ"ש בבגדי ישע להשל"ה ומעלתו האריך לתמוה על הגהת מרדכי והנה הי' לו לדלות כספא דלפי דבריו יקשה הא דאמר בכריתות דף כ"ב לא שנו אלא דם עוף שאין בו כזית והדבר תמוה דהרי רש"י פירש דהא דאמר הלב קורעו מיירי לאחר בישול והתוס' בחולין דף ק"ט הקשו עליו דהא דם שבשלו אינו עובר עליו אבל ל"ק כמ"ש הסמ"ג במצות ל"ת סי' קל"ז דלפי המסקנא במנחות דחייב בחטאת הפנימית ה"ה בחולין חייב או כמ"ש הפליתי וכ"כ מעכ"ת דרש"י לשיטתו דבחולין דם שבשלו עובר עליו מן התורה ולפ"ז יקשה דעכ"פ ל"ל טעם דאין בו כזית ת"ל דדם עוף שבישלו לכ"ע אינו עובר ועיין בתוספות בכריתות שם שכתבו דעכ"פ איסור איכא בעוף דחצי שיעור אסור ובאמת דאם נימא דדם שבשלו אינו עובר עליו לא שייך ביה איסור ג"כ כיון דלא משכחת ביה שיעור שלם וכמ"ש בשו"ת אא"ז מהר"מ מינץ סי' ט"ז לפרש דברי ר' קלונימוס במרדכי גבי אווז והביאו מעכ"ת. ומ"ש מעכ"ת לפרש דברי הגה"מ הנ"ל עפ"י דברי המהר"מ מינץ הנ"ל אינו במשמע בלשונו ודו"ק. ובאמת גוף דברי המהר"מ מינץ ז"ל שחידש דכיון דדם שמלחו אינו רק מדרבנן וניהו דאמרו אל תזלזל בשיעורא דרבנן בכה"ג שאין מקום שיהא בו שיעור תורה לא חשו הוא בלי ראיה. אמנם לפענ"ד הי' נראה דבר נכון דבאמת אף אם נימא דדם שמלחו הוא מן התורה הא כבר כתבתי דאף דנקלש הטעם מכל מקום כיון דכבר נאסר לא נפקע הטעם וכמו נ"ט בר נ"ט באיסורין ולפ"ז בחצי שיעור דכל הטעם דאסור משום דחזי לאצטרופי וכל דליכא רק טעם קלוש א"כ כעת לא הי' איסור כלל דעדיין חצי שיעור הוא ורק דחזי לאצטרופי ולפ"ז לענין שיצטרף אח"כ ויתחיל איסור חדש בזה אמרינן דכל שמלחו ליכא שוב טעם גמור ואקלש איסורא והוה כמו בב"ח. איברא דלפ"ז ל"צ שוב לטעם דליכא בדמו כזית ת"ל אף שיש בו כזית כל שכעת הוא חצי שיעור לא שייך חזי לאצטרופי. אך נראה דהדבר נכון דבשלמא כשיש בו שיעור שלם רק שכעת אין לפנינו רק חצי שיעור בזה אמרינן דלא נפקע האיסור כיון שבעת שהי' בו כשיעור הי' כל טפה וטפה מצטרף לכשיעור ונאסר שוב לא פקע איסור וזה לדעתי גוף הענין דחזי לאצטרופי שלכאורה לא נודע הסברא מה בכך סוף סוף כעת ליכא שיעור. ולפמ"ש הכוונה דכל שחזי לאצטרופי שוב כל משהו ומשהו הוה איסור דאם הי' כשיעור הי' כל טפה איסור ובין הכל נעשה שיעור שלם. ובזה י"ל מ"ש הרלב"ח והובא במשנה למלך פ"א מחמץ דבחמץ לא שייך חזי לאצטרופי משום דהי' לו שעת הכושר ולא נודע הסברא. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דגוף החמץ לא הי' אסור קודם הפסח א"כ לא שייך לומר שחל האיסור על עצם הדבר דעצם הדבר הי' מותר ורק דהיום גרם איסור ובזה כל שליכא שיעור לא שייך לאסור משים חזי לאצטרופי וז"ב מאוד והבן כי היא נקודה נפלאה יהיה איך שיהי' בלב עוף שאין בו כזית ולא נאסרה בעצמותו ורק שיצטרף אח"כ לשיעור בזה כל שהוא נקלש מחמת המליחה שוב לא שייך חזי לאצטרופי וז"ב מאד בטעם והסברה ת"ל ולפ"ז מכאן ראיה לשיטת רש"י דדם שמלחו הוא מן התורה בחולין דאל"כ מה חילוק בין עוף לבהמה סוף סוף חצי שיעור אסור מן התורה וגם לסברת מהר"י מינץ הנ"ל קשה ולפמ"ש אתי שפיר ת"ל ודו"ק. ובזה ממילא יש להעמיס גם בכוונת הגהת מרדכי הנ"ל וע"ד מ"ש מעלכת"ה ובחידושי אמרתי בזה דזה ג"כ לשיטת הר"ר יקיר בע"ז דף ס"ח דחצי שיעור ע"י תערובות אינו אסור לר"ש ולא נודע הסברא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כ"ש לר"ש הוא כמו ח"ש לרבנן והטעם של ר"ש הוא ג"כ משום חזי לאצטרופי וכמ"ש במג"א באורך ולפ"ז כיון שנקלש ע"י התערובות דעכ"פ נתערב חד בחד שוב לא מצי לחול איסור חדש ול"ש חזי לאצטרופי ולכך שפיר כתב דאצטריך משרת להיתר מצטרף לאיסור דאל"כ לא שייך שילקה בכ"ש דלא שייך חזי לאצטרופי. ובזה מיושב קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ מהלבשטאט ז"ל דא"כ היאך אמרו בשבועות דף כ"א ואס"ד ר"ע כר"ש ס"ל ל"ל כזית וקשה הא שם נזיר ששרה פתו ביין והו"ל חצי שיעור ע"י תערובות ולפמ"ש אתי שפיר דבנזיר דהיתר מצטרף לאיסור שוב לא נקלש הטעם דגם ההיתר וטעמו נעשה איסור א"כ שוב ל"צ צירוף כזית דאף אם בין הכל פחות מכזית ג"כ אסור וזה דפריך צירוף כזית למה לי ודו"ק כי חריף הוא. ובמ"ש למעלה לפרש דברי המרדכי יתיישב קושית הבאר שבע דף פ"ב על המהר"י מינץ הנ"ל מהא דביצה שנמצא בה קורט דם שנתבשלה עם ביצים אחרות דצריך ששים אף שלעולם לא תמצא בו כזית וגם הוא נתבשל. ולפמ"ש אתי שפיר דשם כל שכבר נאסר קודם שנתבשל פשיטא דלא נפקע האיסור מחמת זה ודו"ק. וראיתי בספר אחד שמו הר אבל שכתב לענין הכהן שמטמא אם אינו אבר שלם דלא שייך כאן חצי שיעור דכל שאינו שיעור טומאה אין מקום לטומאה לחול בזה ובדברי ר"י מינץ הנ"ל יש לדון בזה דדוקא באיסור דרבנן סמך ע"ז ויש לחלק וצ"ע:
553
554היה אצלי הרבני המופלג מוה' זעליג נ"י אפטעוויץ והראה לי דברי הש"ס שבועות דף כ"ג נזיר שאמר שבועה שלא אוכל חרצן בכמה כיון דכזית איסורא דאורייתא כי קא משתבע אהיתירא קא משתבע והקשו התוס' הא חצי שיעור אסור מן התורה וע"ז אמר לפמ"ש הפרמ"ג בפתיחה להלכות להלכות תערובות בחלק הב' בביאור לח בלח מביא בשם המנחת כהן שכתב דדעת הרמב"ם דכזית בכא"פ אינו רק מדרבנן ואף דחצי שיעור אסור מן התורה היינו בעינא אבל ע"י תערובות אינו אסור רק מדרבנן וכתב שלא מצא לראשונים שדברו מזה ע"ש וא"כ כיון דחרצן אינו נאכל רק ע"י תערובות כדאמרו שם וא"כ בחצי שיעור ע"י תערובות אינו אסור מן התורה ושפיר קאמר בהיתירא קא משתבע ובזה ליישב קושית התוס' דלמה לא מבעיא בחלב ולפמ"ש דוקא בנזיר קא מבעיא לי' ובחרצו דוקא זהו תורף דבריו. והנה דברי הפרמ"ג תמוהים דמ"ש שלא מצא לאחד מראשונים שדברו מזה תמהני דבמחכ"ת נעלם ממנו דברי הר"ש פרק ב' מטבול יום משנה ג' וכ"כ המהרש"א בפסחים דף מ"ד ועכו"פ סי' ק"ט ס"ק ד' ועיין חבורי יד שאול סי' רל"ח ס"ק א'. אמנם מ"ש מעלתו דבנזיר בחרצן אינו אסור מה"ת זה אינו דכיון דבנזיר היתר מצטרף לאיסור פשיטא דחצי שיעור ודאי אסור מה"ת אף ע"י תערובות ובלא"ה ע"כ לא אמרו דחצי שיעור ע"י תערובות מותר מן התורה רק בתערובות היתר אבל בנזיר דנאכל ע"י תערובות ענבים והרי ענבים ודאי אסור לנזיר מה"ת ומה ע"י תערובות שייך בזה שהרי התערובות ודאי אסור עליו. וגם קושית התוס' דלמה לא נקט חלב קשה דהרי בחלב ודאי אף בח"ש ע"י תערובות אסור דהרי בחלב גלי קרא דכל חלב כמ"ש הר"ש שם ודו"ק: סליק חלק שני בעזה"י ע"י הפועל העוסק במלאכת הקודש באמונה יחיאל מיכל בהמנוח יהודא דוב הלוי שלייכער ז"ל.
554