שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קנ״וShoel uMeshiv Mahadura III 2:156
א׳ששאלת לבאר לך סברת הר"מ מיוני והר"ת בתוס' קידושין שנחלקו בענין קטנה שנתקדשה והאב אינו בביתו וראית דברי הגאון בעל נוב"י מהד"ק סי' ג' חלק יו"ד ולא הוטב בעיניך. הנה האמת כי הגאון נדחק מאד בכוונת ר"ת כי אחרי שביאר סברת ר"מ מיוני דס"ל דחזקה לא שייך רק על העבר ולא על להבא ולכך חשש שמא יקדש דע"ז לא שייך חזקת פנויה א"כ לפ"ז סברת ר"ת לא נודע. והנה מאד תמהני מדוע לא העיר הגאון מדברי הרא"ש במקומו שביאר סברת ר"ת דהוא דשם חיישינן שמא יעבור למפרע ובשמא יקדש לא יעבור למפרע וכעין זה ביאר הגאון בסברת ר"ם מיוני. והנה לפענ"ד סברת ר"ת הוא דבשלמא בשמא ימות אינו מרע להחזקה דפנויה דהוא חושש שמא ימות ותהי' אסורה למפרע שעה אחת קודם מיתתו נמצא באמת מחזיקין שעודנו חי כעת ורק דכשימות אח"כ מיד אז יאסר למפרע בזה לא שייך לומר דנוקים כעת בחזקת חי דזה אינו דאטו אנו מרעין לחזקת חייו שלו אדרבא אנו אומרין שבאמת הוא חי ורק שימות אח"כ ויאסר למפרע משא"כ בקידושין דאם נחזיקה בחזקת פנויה כמו שהיא כעת וכן נחזיק בכל שעה ושעה אח"כ ל"ש כלל שום חשש דאיך נחוש שמא יקדש אח"כ והא נוקי לה בחזקת פנויה כמו שהיא כעת ואדרבא מה"ת לחוש שמא יקדש והא חזקת פנוי' מנגדתו וא"ל דעל להבא לא שייך חזקת פנויה דאין חזקה מועיל על להבא דזה אינו דגם על כעת צריכין אנו נדון דאם נימא שאסור לקדשה דשמא יקדש אח"כ א"כ מרעינן חזקת פנויה של עכשיו משא"כ בשמא ימות דאף דחיישינן שמא ימות אבל אינו מרע לחזקת חי של עכשיו דעכשיו באמת מחזיקין אותו לחי ורק דחיישינן שמא ימות אח"כ משא"כ בקידושין דאם עכשיו היא בחזקת פנויה א"כ איך תחוש שמא יקדש אח"כ ויתרע לחזקת פנויה של עכשיו מהראוי לומר שלא יקדש ולא ירע לחזקת פנויה של עכשיו. ויש להמתיק הדבר יותר דבאמת על להבא לא שייך חזקה כמ"ש הנוב"י אבל אטו יש חזקה להיפך בודאי אינו רק דיש ספק שמא יקדש והיאך נאסר לקדש כעת במה שיש חזקת פנויה לפנינו מחמת ספק שמא יקדש א"כ מכח הספק אנו מוציאין הודאי חזקה משא"כ בשמא ימות אינו סותר החזקת חי דגם דחיישינן שמא ימות מה שרוצין לאסור כעת הוא משום שהוא שעה אחת קודם מיתה אבל לעולם חי הוא וז"ב. שוב מצאתי בתוס' יומא דף נ"ה ע"ב שחלקו בשמא ימות גופא בין היכא שרוצין לאסור שעה אחת למפרע בין היכא שרוצין לאסור רק לאחר מיתה אמרינן השתא מיהא לא שכיב. ולפמ"ש הדברים מפורשים ומבוארים. ואני תמה על הגאון לפי פירושו בסברת ר"ת שם מה יענה לדברי התוס' ביומא הנ"ל ע"ש (ועיין בנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי'). ובזה דחיתי מה שהיה עולה בדעתי בראשית ההשקפה דסברת ר"ת הי' דדוקא חלות קידושין לא חיישינן שמא יקדש ויהי' כאן מעשה חדשה ע"ז מוקמינן על חזקתו הראשונה ולא הי' כאן מעשה חדשה אבל לענין שמא לימות דאין כאן מעשה חדשה והיא שלילת החי וברגע יגוע אדם ואיו שפיר חיישינן שמא ימות. וכמעט שהי' מכוין בלשון התוס' בקידושין שם ע"ש אבל א"כ איפוא מה נעשה בסברת התוס' ביומא הנ"ל דשם מחלקין בין מיתה גופא ומחוורתא כמ"ש למעלה. ובזה אני מבין מה דאמר ר"א בר אהבה בגיטין דף כ"ח שאני הכא דאסרה שעה אחת לפני מיתתו והנוב"י שם הרגיש דסברת ר"ת היא סברת ראב"א הנ"ל וע"ז כתב דא"כ ר"פ הקשה עליו ולומר שרבא בא לחזק דברי ראב"א. הנה כוונת רש"י אי אפשר לפרש כן דהרי רש"י כתב שם דשנויא דרבא היא דחוק ואם נימא דרבא מחזק אינו דחוק. ולפמ"ש יבאו הדברים מכוונים דבאמת דברי ראב"א אין לו ביאור כלל דמה בכך שאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ש ברש"י ותוס'. אמנם באמת יש לומר דר"א סבר באמת דלשמא ימות חיישינן ורק דסבר כסברת הרא"ש דלמפרע חיישינן שיהי' איסור למפרע וע"כ משני שאני הכא דאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ז הקשה לי' ר"פ ממאי דהוא מיית ברישא דלמא היא תמות ברישא ונמצא אין כאן ודאי איסור למפרע וע"ז חידש רבא דשמא ימות חיישינן והיינו כסברת ר"ת וכמ"ש דזה אינו סותר החזקה וכמ"ש ועיין ברש"י שם שביאר בהדיא בדברי רבא דזה אינו מרע לחזקה והיינו כמ"ש וגם אם נימא כסברת הנוב"י שרצה לפרש בסי' נ"ד שם דלכך שמא ימות חיישינן דזה אינו סותר חזקת חי דהאדם מעותד למיתה דסוף אדם למות וע"ז כתב לו הבית מאיר בסי' נ"ו שם דר"מ ור"ת לא סברי הכי אבל סברת ר"א יש לומר דכיון שאסרה שעה אחת לפני מותו חיישינן דסוף אדם למות וע"ז הקשה לי' ר"פ ממאי דהוא מיית ברישא והיא מעותדת למות כמו הוא. וגם זה נכון. אמנם סברת ר"מ מיוני נראה לי דהוא בדרך אחר לא כמ"ש הנוב"י ורק דבאמת הפ"י בגיטין שם העיר על גוף הדבר דנותנין אותו בחזקת שהוא קיים דחזקת חיים לא חשיב חזקה דעשויה להשתנות דחי סופו שימות וכתב דחזקה כי האי לא מקרי חזקה וכמו חזקות קטנות דל"מ חזקה דהיא עשויה להשתנות וכתב שבזה יישב קושית התוס' ביבמות דף ס"ח שהקשו דנוקמא בחזקת קטנות וע"כ דזה אינו חשוב חזקה דעשוי להשתנות ע"ש ובאמת שכבר קדמו המהרי"ט ח"א סי' מ"א וסי' נ"א וחידש דחזקת קטנות לא חשוב חזקה והאריך בזה בביאור סברת התוס' ביבמות שם. אמנם לפענ"ד הקלושה יש לומר דסברת התוס' הוא כיון דבאמת יש קטנות בעולם והיאך נימא דחזקת קטנות לא חשוב חזקה בשביל דעשוי להשתנות דנהי דעשוי להשתנות הכי בזה יעקר חזקת קטנות מכל וכל ועינינו הרואות ויודעות שיש קטנות בעולם וע"כ לא אמרינן דחזקה העשויה להשתנות אינה חזקה רק במקום דלא נעקרה החזקה כלל כגון במקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטים שכתב הר"ן וכן קי"ל ביו"ד סי' ר"א דלא אוקמינן אחזקתה שעשוי להשתנות א"כ רק מקוה זו שעשוי להיות מימיו מתמעטין הוא דלא מוקמינן בחזקתו אבל כל המקות כשרים אבל כאן הכי בשביל שעשוי להשתנות נעקור החזקה מכל וכל זה לא אמרינן וה"ה לענין חזקת חי היאך אפשר דבשביל שעשוי להשתנות לא ניתן לו חזקת חי מה שעינינו רואות שרובא דעלמא חיים וקיימים וז"ב לדעתי מאד. ומעתה נ"ל הסברא דלכך שמא ימות חיישינן דלענין שמא מת שפיר אמרינן דיש לו חזקת חי שכבר חי ואף דעשוי להשתנות מכל מקום לא נעקר חזקת חי שהי' לו אבל לענין שמא ימות שפיר חיישינן כיון דבאמת עשוי להשתנות ועדיין לא נחזק בחזקת שיחי' אח"כ וז"ב מאד. ולפ"ז מזה דן הר"מ לענין שמא יקדש דכיון דחזקת פנויה ג"כ עשוי להשתנות דמסתמא יתקדשו ויהוי נשואות א"כ לענין שמא יקדש חיישינן וז"ב לדעתי בסברת ר"מ מיוני. ובזה יש לומר דסברת ר"ת הי' דבשלמא שמא ימות עשוי להשתנות מצד עצמו משא"כ שמא יקדש לזה צריך מעשה קידושין וכעין שכתבתי למעלה לולא דדברי התוס' ביומא הם כנגדו. עכ"פ יהיה איך שיהיה מבואר סברת הר"מ ור"ת (ובזה יש ליישב קושית התוס' ביומא דע"כ ל"ח לשמא ימות רק בפרטי אבל שם ברבים דניחוש שמא ימותו ל"ש עשוי להשתנות) ובזה מיושב היטב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ו שהקשה על הרמב"ם דפסק בפ"ט מתרומות דבשעה אחת לפני מיתתו נאסרת לאכול התרומה וע"כ דחיישינן למיתה ואילו בהלכות יוה"כ פסק כחכמים דלא מעמידין לו אשה אחרת וע"כ משום דלא חיישינן למיתה והרי אדרבא שם מעלה עשו ואפ"ה לא חיישינן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל עיקר דחיישינן לשמא ימות הוא משום דנאסרה שעה אחת לפני מיתתו וע"ז אינו סותר החזקת חי אבל שם דאינו אסור רק לאחר מיתה ובזה סותר החזקת חי וכמ"ש בתוס' יומא הנ"ל ועפמ"ש בהבנת הדברים ודו"ק. ובלא"ה יש לומר בישוב קושית הח"ץ דע"כ לא חיישינן שמא ימות רק במקום דאיכא חשש איסור לאו או כרת אבל ביוה"כ דאינו רק מעלה בעלמא משום עשה דוכפר בעדו פשיטא דלא חיישינן שמא ימות ואף לרבה דאמר ביבמות דף פ"א מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת אבל בעשה מודה וכמ"ש הנוב"י בתשובתו כ"פ ועיין באו"ח שם סי' כ"א מ"ש בזה ומכ"ש בזה דאינו רק משום חשש הרחקה. ובזה מיושב גם קושית הלח"מ פ"א מנזירות על ר"ז בסוכה דף כ"ב דל"ל שמא תמות וא"כ אמאי נאסרת בתרומה בשעה אחת לפני מיתתו. ולפמ"ש אתי שפיר מכח דשם שעה אחת לפני מיתתו וגם דאינו שם רק איסור דרבנן ובכה"ג לא חשו. ובלא"ה הא הש"ס פריך והא אם לא מת חי ומשני משום גזירה. ובכה"ג דאינו רק משום גזירה בודאי לא חיישינן שמא ימות. עכ"פ מ"ש בדברי ר"מ מיוני ור"ת הדבר נכון. ובפשיטות יש לומר בכוונת ר"ת דבאמת החזקה אינו מועיל על להבא ורק בשמא יקדש שם כיון דעכ"פ כעת אין כאן חשש כלל דיש חזקת פנויה מה תאמר שמא יקדש אח"כ בזה שפיר אין לחוש דגם אח"כ כשיעבור הזמן שוב יהיה חזקת פנויה כמקדם וא"כ אין לחוש לאיסור כלל דבכל שעה ושעה נעמידנו על החזקה וכעת שאין כאן חזקה על להבא הא כעת עכ"פ ליכא איסור ועיקר החשש שמא אח"כ יהיה איסור ואח"כ יהיה חזקה נגדו משא"כ בשעה אחת לפני מיתתו א"כ החזקה על להבא ליכא וחיישינן שמא ימות אח"כ וכעת היא השעה לפני מיתתו ויש כאן תיכף חשש איסור דשמא ימות אח"כ ועל להבא ליכא חזקה וז"ב מאד מאד. והמעיין יראה שזה מכוון מאוד בלשון התוס' וגם לשון הרא"ש מכוון לזה. ומן האמור מכאן נראה לי ראיה ברורה למ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ו דאם כבר מת מחזיקין ליה שמת כבר ול"ש חזקת חיים דהרי עכ"פ כעת מת לפנינו והנהקה"כ השיג עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דהשתא אף שעודנו חי חיישינן שמא ימות ומטעם דעל זה לא שייך חזקת חי או משום שכתב הנוב"י דסופו למות או מטעם דעשוי להשתנות ומכש"כ כשכבר מת להחזיקו למת מכבר וז"ב מאד לדעתי:
1
ב׳אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בשו"ת נודע ביהודא מהד"ת שהקשה לו השואל דלדבריו מה יענה לדברת התוס' ביומא וכמו שהקשיתי והוא נדחק בישובו ומחוורתא כמ"ש וכל דברי התוס' ברורים. עוד הקשה אותו השואל דלשיטת הר"מ מיוני מה יענה לקושית התוס' ביומא ע"ש מ"ש בזה הנוב"י. ובאמת שאני בדרוש לשבת תשובה שנת תקצ"ד הארכתי בישוב קושית התוס' הנ"ל הלא הוא בכתובים עמדי. ולפמ"ש הפ"י בחידושיו לגיטין דף כ"ח דחזקת חי לא חשיבא חזקה דעשוי להשתנות הי' מקום ליישב קושיית התוס' אלא דדבריו צ"ע דא"כ אין מקום לקושית הש"ס כלל והא דנותנין בחזקת שהוא קיים דש"ה דלא מחמת חזקת חי הוא דהרי עשוי להשתנות רק משום חזקת היתר שלה וזה ל"ש כאן וצ"ע. וא"ל דגם כאן שייך חזקת היתר דז"א דכאן חיישינן שמא בעת הלקיחה כבר מתו בעליו ולא שייך חזקת היתר. אמנם מה שנראה לי בישוב קושית התוס' דהנה המלמ"ל פ"ז ממעילה הקשה בהא דאמר הש"ס גזירה משום חטאת שמתו בעליה והא בטל ברוב ע"ש ובדרוש שם כתבתי כמה דברים וכעת נ"ל ליישב דהנה רש"י פירש הטעם דגזירה שמא מתו בעליה הוא משום דמעות חטאת שמתו בעליה והן הולכות לים המלח ונמצאו מעורבות עם הכשרות. ולפ"ז נראה לי דבר ברור דהנה כבר אמרו דטומאת משא ל"ש ביטול ברוב דכמאן דאיתא דמי וביאור הדבר כתבו התוס' בבכורות דף כ"ג דבשלמא לענין אכילה אמרינן על כל כזית דנחית לבית הבליעה דהוא של היתר משא"כ לענין משא דעכ"פ נושא כולו ביחד. ומעתה גם כאן בשלמא אם אנו דנין על מה שהכהנים אוכלים החטאת והא אחד מהם הוא חטאת שמתו בעליה שפיר אמרינן דעל כל אחד אמרינן דזו לא מתו בעליה דכל כזית דנחית לבית הבליעה אמרינן דשל היתר הוא אבל כשאנו דנין על המעות של חטאת שישנו ביחד ואחד מהם הוא של מתו בעליה וצריך לילך לים המלח ואיך שייך כאן ביטול הא כל המעות ישנו לפנינו והיאך ניקח את כל המעות ונקריב קרבנות הא כ"ז שהם בעין בשופר צריך אחד מהם לילך לים המלח והוא אינו עושה כן וז"ב לדעתי. ולפ"ז כשנותנין אותו בחזקת שהוא קיים א"כ כשר הדבר מאי אמרת דהא לשמא ימות חיישינן דזה אינו דניהו דלשמא ימות חיישינן הלא עכ"פ כל זמן שהוא בעין הוא בחזקת שהוא קיים ואח"כ כשנקריב ממילא בטיל ברוב ומיושב קושית התוס' אף לסברת הר"מ מיוני ודו"ק היטב ועיין בנדרים דף ג' דאמרו כגון דאמר לא אפטר מן העולם עד שאהי' נזיר ומדמה לה לאומר ה"ז גיטך שעה קודם שימות ולפי הסברא הנ"ל קשה דמה מדמה דדוקא באם אמר קודם למיתתו שעה אחת הוא דחיישינן שמא ימות משא"כ בנזיר ועיין בנוב"י סי' ג'. ומיהו לפמ"ש הרא"ש בפירושו לנדרים שם דלזמן מרובה חיישינן שמא ימות אתי שפיר ודו"ק:
2
ג׳והנה לפמ"ש הנוב"י דסברת ר"מ מיוני דעל להבא לא שייך חזקה א"כ לפ"ז יקשה בהא דיליף בחולין דף י"א משעיר המשתלח דאזלינן בתר רובא והדבר תמוה דאכתי קשה דאף אם נימא דאזלינן בתר רובא אכתי הא האי רובא מכח חזקת כשרות דרוב בהמות יש להם חזקת כשרות כמ"ש הב"י באו"ח סי' תל"ז ועיין מ"א ופר"ח שם ולפ"ז הא על להבא ל"מ חזקה והא בעינן שיהיה חי עד שעת כפרתו של חבירו או עד ווידוי דברים כדפליגי ביומא דף מ' ודף ס"ה שם ועל להבא ל"מ חזקה כלל וגם סברת ר"ת לא יועיל לפ"ז שכתב דכל שלא יעשה איסור לא למפרע ולא להבא ל"ח כאן לא שייך זאת דכאן לא יועיל דהא אי אפשר בבדיקה ולפמ"ש לעיל יש ליישב וצ"ע בזה. מיהו יש לומר כיון דשם העיקר החשש דבעינן שיהיה ראוי לשם וכל דאזלינן בתר רובא ולא בדקינן השעיר הנקרב א"כ גם בזה אזלינן בתר רובא ודו"ק. ובגוף סברת התוס' ביבמות דף ס"ח שכתבו כיון דהשתא הוא גדול בן ט' לפנינו לא מוקמינן אחזקה דחזקה קמייתא אתרע לה שהאריך המהרי"ט בראשונות סימן י"א וסי' מ"א ונ"א משום דחזקת קטנות לא חשיבא חזקה גמורה שעשוי להשתנות דבכל יום גדל ואתאי וכמו דאמרו בנדה כיון דמגופא קא חזיא אתרע לה חזקתה והיינו משום דעלולה לראות וה"ה כאן וכמ"ש הר"ן לענין מקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטים פחות ממ' סאה ע"ש שהאריך והפ"י כתב כן מדעתא דנפשי' לישב כן קושית התוס' דחזקת קטנות לא חשיב חזקה כלל וכן חזקת חי ל"ח חזקה. באמת שהדבר תמוה כמו שהאריך בשב שמעתא שמעתתא ג' פי"א לדחות כל ראיותיו דגם הר"ן לא קאמר רק במקוה שהוחזקה להיות מימיו מתמעטין פחות ממ' סאה הא אילו הוחזק להיות מימיו מתמעטים רק לא פחות ממ' סאה הוה בחזקה קמייתא אף שבודאי תתמעט אח"כ ע"ש. אמנם לפענ"ד נראה דסברת המהרי"ט הוא דע"כ לא שייך לאוקמא אחזקה רק היכא דהשינוי הוא בא מצד אחת אמרינן דראוי לאוקמא אחזקה קמייתא דהוה קודם וכמו שם במקוה אם לא הוחזק רק להיות מתמעט ולא פחות ממ' סאה אז שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא דאטו השינוי בא מצד עצמו רק במקרה שאירע שהמקוה נתקלקל להיות מימיו מתמעטין שפיר שייך לומר אוקי המקוה על חזקתה שהי' בה ארבעים סאה אבל כאן במה איתרע החזקה במה שגדלה והולכת א"כ השינוי הלז בא ברבות הימים וא"כ איך שייך לומר אם אנו מסופקים אם הגיע לכלל שנים דהיינו אם הוא בן ט' דנוקי אחזקת קטנה שהיה לה מקודם ונימא שגם עכשיו לא נשתנה ואיך אפשר לומר כן אטו השינוי בא מצד אחר השינוי בא בכל רגע ורגע והרי הוא גדול והולך ואיך שייך לומר דעכשיו הוא כמו קודם הא אנן סהדי שהיום הלז אינו היום הקודם והימים ידברו מבלי להניח אותו על חזקתו הראשונה וז"ב מאד מאד לדעתי:
3
ד׳ובזה נראה לפענ"ד לדחות דברי הפ"י שרצה לדמות גם חזקת חי לחזקה העשויה להשתנות ולפמ"ש הם ענינים נפרדים דניהו דגם חזקת חי עשוי להשתנות בודאי אבל זה דמי למקוה שאינה עשויה להתמעט פחות ממ' סאה דאף שעשוי להתמעט מכל מקום שייך חזקת מקוה עדיין וגם כאן ניהו דאדם סופו למות אבל אכתי שייך חזקת חי ונעמידנו אותו כמו שהי' אתמול חי בריא אולם כמו כן היום כשעוד נשמתו בו יכול לחיות משא"כ חזקת קטנות דמה שגדל בכל רגע מרע לחזקת קטנות והיאך שייך לאוקמא בחזקת קטנות וז"ב לדעתי. ובזה יתיישב הרבה קושיות שהקשה הש"ש עלי' ע"ש. ובגוף סברת התוס' הנ"ל דחזקה דקטנות ל"ח חזקה ואזלינן בתר השתא שהאריך המהרי"ט שם דבכל מקום אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ואמרינן השתא הוא דאיתרע ע"ש נראה לפענ"ד דע"כ לא מחשבינן חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא אלא היכא שהחזקה דמעיקרא לא בא ע"י מעשה רק מתולדה וכמו חזקת הגוף וכדומה דמעת שנולד הי' כן ושייך לומר כיון דידענו דהיה כן ורק שנתקלקל אמרינן דהשתא הוא דאתרע אבל כאן דהקטן מתגדל בכל יום ויום ממה שהי' אתמול לא שייך לומר אוקמא אחזקה דמעיקרא דהרי רואין אנן השינוי בכל יום ויום והוא כעין מ"ש בראשונה וקצת באופן אחר. והנה הפ"י בחידושיו לגיטין דף י"ז האריך במ"ש התוס' שם דלכך לא מוקמינן אחזקה דא"א דהרי גרושה לפניך והקשה בפ"י דכמה סוגיות מלאים דלא אמרינן חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דזה לא הוה רק בחזקה שבא בתולדה ולא בא ע"י מעשה משא"כ חזקה דא"א שבתולדתה היתה פנויה ואח"כ בא לה מקרה דא"א ע"י מעשה קידושין ואיך שייך לומר דמוקמינן אחזקה דמעיקרא מה שלא בא רק ע"י מעשה הקידושין והרי נעשה מעשה הגירושין משא"כ בחזקה דבא בתולדה וכמו חזקת כשרות דבהמה וחזקת הגוף דבא בתולדה ומעולם היתה לה החזקה הלז שפיר אמרינן השתא הוא דאיתרע: ויש להמתיק הדבר עפמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ל"א דמש"ה בשחיטה לא מכשירין בספק בשחיטה דצריך מעשה המכשיר ועליו להביא ראיה שנעשה המכשיר משא"כ בחזקת א"א דמעולם היתה עומדת להיות מותרת ע"י מיתת בעלה וה"ה כאן יש לומר כיון דעכשיו אתגרשה ואין ספק בגירושין ומעולם היתה עומדת לכך דכשתתגרש תהיה מותרת איך שייך אוקמא אחזקה דמעיקרא. ובאמת שגם עפמ"ש בראשונה לחלק בין חזקה בתולדה לחזקה שנעשה ע"י מעשה יש ליישב גם קושית הרשב"א הנ"ל דבשלמא החזקת איסור דאבמה"ח או שאינו זבוח בא בתולדה משא"כ חזקת א"א דבא ע"י מעשה הקידושין וכשנולדה היתה בחזקת פנויה. ובזה יש ליישב גם הא דכתב הט"ז ריש הלכות שחיטה דמוקמינן לה אחזקה שהיא עתה שא"י הלכות שחיטה ומדמה לה למ"ש המרדכי לענין מלמד דאזלינן בתר חזקה דהשתא ותמה עליו התב"ש דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא. ולפמ"ש בכה"ג דהחזקה דמעיקרא באה ע"י מעשה דבשעה שנולד לא ידע כלום שפיר השתא דשכח לפנינו מוקמינן לה על חזקה שהי' בשעה שנולד. ובזה מיושב גם מ"ש התוס' מכתובות דף כ"א ד"ה ואוקי דנוקי בחזקת השתא כדאמר ר"נ גבי שכ"מ והא לא קי"ל כר"נ ובכ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג לא שייך חזקה דמעיקרא דלא נולד בחזקה זו וז"ב לדעתי. והנה במ"ש התוס' ביומא דף נ"ה הנ"ל דלא חיישינן שמא מת קשה טובא לפמ"ש הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ז דלאותו שאין אנו מכירין לא שייך חזקת חי והיינו משום דכמה מתים בעולם וא"כ שוב קשה השתא שמא ימות חיישינן משום דאינו סותר חזקת חי מכ"ש דיש לחוש במי שאין אנו מכירין דשמא מת וצע"ג. ובזה כתבתי במקום אחר בהא דאמר בחולין דף קל"ד פרה בחזקת פטורה קיימא וכו' והרי עיסה וכו' ספק איסורא לחומרא ותמה בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ט"ו דהא מ"מ הו"ל חזקת פטור ולמה לא אזלינן בתר חזקה והעלה מזה דבאמת לא אזלינן בתר חזקה וכתבתי במק"א כיון דאיתרע החזקה לפנינו שנתגייר בודאי לא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וכמ"ש הט"ז ודחיתי זאת דבאמת אזלינן בתר חזקה דמעיקרא בכ"מ נגד חזקה דהשתא. ולפמ"ש אתי שפיר דבכ"מ דחזקה דמעיקרא לא בא ע"י מעשה לא שייך חזקה דמעיקרא וא"כ שם דהחזקת פטור הי' מה שהיתה ביד נכרי אבל אם קנהו הישראל הי' בחזקת חיוב וא"כ עיקר החזקה דמעיקרא נצמח ע"י שקנהו הנכרי בכה"ג כל שנתגייר כעת שוב לא שייך החזקה דמעיקרא. ומה דאמר ספק ממונא לקולא היינו כמ"ש הט"ז בריש הלכות שחיטה דבממון אמרינן המע"ה אף נגד חזקה דהשתא והיינו דבממון אין הולכין אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה. איברא דלכאורה מקור דין חזקה שאנו למדין מנגע דלמא אדנפיק ואתי בצר שיעורא ואפ"ה מטמאין ומיניה ילפינן בחולין דף יו"ד דין חזקה וכתבו התוס' דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא אף דאשתכח חסר לפנינו ע"ש ד"ה ודלמא. ולפמ"ש כיון דחסר לפנינו לא שייך חזקה דמעיקרא דבא ע"י המעשה שנולד לו נגע ובשעה שנולד לא היה לו נגע ואפ"ה אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וזה סותר כל הבנין שבניתי. אך נראה דשם כיון שגם עכשיו אינו כמו שהיה בשעה שנולד ואדרבא גם עכשיו היא קצת בחזקת הנגע דהי' מעיקרא שהרי יש לנו נגע רק שחסר קצת ובכה"ג היכא שאינו לגמרי נגד חזקה דמעיקרא פשיטא דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא משא"כ היכא דחזקה דהשתא היא לגמרי נגד חזקה דלמפרע כמו חזקת גרושה דמעיקרא היתה א"א ועכשיו גרושה בכה"ג היכא שבא ע"י מעשה אפשר דאזלינן בתר חזקה דהשתא ודו"ק. ובזה יש לישב דברי הרמב"ם גבי חביות שפסק דהוה ספק ובמקוה פסק דודאי טמא ובש"ס נדה רמי חביות אמקוה ומשני דחביות ר"ש אבל לרבנן הוה ודאי טבל ונדחק בזה הכ"מ והבאים אחריו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אף דהוה תרתי לריעותא ואזלינן בתר חזקה דהשתא לכאורה לר"י דאמר בב"ב דף צ"ו דשלשה ימים הראשונים ודאי יין ובו ג' האחרונים ספק א"כ עכ"פ החזקה דהשתא א"י לסתור החזקה דמעיקרא לגמרי דעכ"פ שלשה ימים הראשונים הוה ודאי יין וכיון דע"כ הוה חזקה דמעיקרא מנ"ל דבכה"ג אזלינן בתר השתא ואפשר דע"כ לא אזלינן בתר השתא בתרתי לריעותא רק היכא דאם ניזיל בתר השתא תסתור החזקה לגמרי למפרע וכמו במקוה דנוכל לומר שהי' חסר תיכף אחר שנמדד משא"כ כאן דג' ימים הראשונים הוה ודאי יין דלא עקר החזקה הראשונה דגם ריחי' חלא וטעמי' חמרא הוה חמרא וכדמפרש בב"ב שם וכעין זה כתבו הפוסקים סי' פ"א ביו"ד לענין גבינות דכל שלא נוכל ליתן גבול אימת יצאת מחזקתה אתרע החזקה לגמרי אבל כל דיש לה גבול לא אתרע החזקה לגמרי וה"ה כאן עד ג' ימים הראשונים לא איתרע החזקה דמעיקרא לגמרי ומה הקשה מחביות אמקוה וצ"ל דהש"ס אזיל אליבא דריב"ל דאית לי' דתיכף ספק וג' ימים אחרונים ודאי חומץ ולפ"ז הרמב"ם דפסק כר"י ל"ק ממקוה לחבית ודו"ק. ובזה יש ליישב הא דאמרו בריש נדה העמד טבל על חזקתו ואימר לא נתקן והקשו אדרבא העמד יין על חזקתו ואימר לא החמיץ ותמה המהרש"א בקדושין בשם התוס' ישנים דלשון אדרבא היא תמוה דמכל מקום הספק הוא במקומו. ולפמ"ש אתי שפיר דבטרם דאסיק דתרתי לריעותא הוה חזקה דהשתא חזקה א"כ ס"ד דאמרינן חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לא אמרינן וכבר כתבתי דזה דוקא היכא דחזקה דמעיקרא בא בתולדה וחזקת הגוף אבל היכא שבא ע"י מעשה לא אמרינן כן ולפ"ז בשלמא חזקת יין הוא בתולדה דמעת שנעשה יין היה לו חזקה זו של יין אבל חזקת טבל דבא ע"י מעשה שהכניסוהו בחזקת חיוב טבל אבל אפשר למפטר ע"י הכנסת המוץ וכדומה וא"כ בחזקה כה"ג ל"ח חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא ויש להאריך בזה בפסחים דף ט' בהא דאמר אפשר דעביד כר' אילעאי והיינו דחזקה כה"ג לא חשיבה חזקה דבא ע"י מעשה ודו"ק. שוב ראיתי במח"א הלכות אישות סי' ג' שהאריך בענין חזקה דהשתא. ולפמ"ש יש לפלפל ולבנות ולסתור בדבריו ע"ש שהאריך בסימן ג':
4
ה׳והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דכל שכעת היא גדולה בודאי ואנו מסופקין על הזמן הקודם אם היתה גדולה עד"מ בספק בן תשע דכעת הוא בן תשע ואנן מסופקים אם בעת הביאה הי' בן תשע בודאי מהראוי לומר דהי' בן תשע שהרי באמת חזקת קטנות לאו חזקה גמורה היא שעשויה להשתנות וא"כ כ"ז שלא נתברר החזקת גדלות דהיינו שבבן תשע הוה כגדול שפיר מוקמינן על חזקת קטנות אבל כל שהוא גדול לפנינו כעת שוב כשאנו מסופקים אם הי' גדול אז ג"כ מהראוי לומר דהי' גדול והדבר דומה למ"ש הט"ז סי' שצ"ו לענין מת דכל שהוא מת לפנינו וכל אדם מעותד למות בכה"ג לא שייך חזקת חי כל שמת לפנינו וה"ה בזה. ולפ"ז דברי התוס' ביבמות מבוארים כיון שהוא בן תשע לפנינו שוב מהראוי לומר שגם אז הי' בן תשע וז"ב מאד. ולפ"ז יצא לנו דין חדש דבספק לנו אם הביאה אז הסימנים וכעת יש לה סימנים בודאי מהראוי לאוקמא אחזקתה כעת דחזקת קטנות ל"ח חזקה ואף אם נימא דלענין ספק בסימנים לא אמרינן כזאת דסימנים מחוסר מעשה אבל באם הי' לה סימנים רק שאנו מסופקים במספר שנותיה וכעת היא גדולה לפנינו דודאי מהראוי לאוקמא אחזקת גדלות כעת אבל מה אעשה שהמשנה למלך פי"ב מאישות הי"ט כתב דהוה ספק ומטילין אותה לחומרא ע"ש שפירש כן דברי הרמב"ן שהביא הה"מ. וראיתי בנ"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' וא"ו שכתב לפרש דברי הרמב"ן בע"א ומסכים לענין דינא כמ"ש אבל לא ביאר הסברא כמ"ש. והנה בזה הנה מקום אתי לבאר הא דקי"ל בסי' מ"ה בחו"מ דכל שעכשיו הוא גדול לפנינו אמרינן דודאי הביא סימנים בעת שבא לכלל גדלות והיינו דכיון דיש חזקה דרבא דכל שבאה לכלל שנים הביאה הסימנים א"כ עכ"פ אתרע חזקת קטנות עכ"פ בעת שבאה לכלל שנים דחזקה דרבא מורה שודאי יביא סימנים וכעת הוא גדול לפנינו שפיר אמרינן דודאי הי' גדול בעת ההוא ובשו"ת נוב"י חלק חו"מ מהד"ק סימן ב' האריך לתמוה ע"ז ולפמ"ש הסברא נכונה מאד ובישוב קושיותיו הארכתי בתשובה אחת ואכ"מ. והנה בהא דמבואר בחו"מ סי' קכ"ב ס"א דיש לחוש שמא ימות המלוה וגם שמא יבטל השליחות והאחרונים הקשו דהא מיתה ל"ש ול"ח וע"ש בסמ"ע וש"ך שכתבו לחלק ולפענ"ד הי' נראה כיון דשמא ימות חיישינן רק דבכל שעה איכא לאוקמא בחזקת חי ולפ"ז כיון דיכול לבטל השליחות א"כ לא נתבררה החזקה בכל רגע ורגע דדלמא ביטל השליחות בכה"ג ודאי חיישינן שמא ימות כיון דלא שייך לאוקמא אחזקת קודם דשמא ביטל השליחות ודו"ק ועיין במעשה דסבתא בב"מ דף ל"ט ובשיטה מקובצת שם ויש להאריך ג"כ בהך דסי' קכ"ב בזה ואכ"מ ודו"ק ועיין תוס' גיטין דף ס"ה ד"ה התקבל שכתבו דהו"ל למימר אוקי אשה בחזקתה שלא נתגרשה ושאל אחד מהתלמידים דלמה לא כתבו בחזקת אשת איש ורצה להוציא מזה דיש חזקה שלא נתגרשה מלבד חזקת א"א ואכתי קשה מה נ"מ בין חזקת א"א לחזקה שלא נתגרשה. אמנם באמת לשיטת הר"מ מיוני לא שייך חזקת א"א על להבא ונמצא דשפיר אסורה לאכול בתרומה שמא נתגרשה והחזקת א"א ל"מ להבא אמנם באמת התוס' שפיר הקשו דלענין דניחוש שמא ימות שפיר שייך לומר דשמא ימות חיישינן דאינו סותר חזקת חי דהא אדם מעותד למות וכן חזקת פנויה עלולה להתקדש אבל גירושין לא שייך לומר דעומדת לגרש ולזה דקדקו דיש לו חזקה שלא נתגרשה. ובלא"ה יש לומר דמוקמינן בחזקת שלא נתגרשה דכשירה לכהונה דאם ימות הבעל תהי' כשרה לכהונה וצ"ע בזה דהא עכ"פ כעת יש עליה חזקת א"א ותלוי אי מחזיקין מאיסור לאיסור ועיין תוס' נזיר דף י"ב ד"ה אסור שהקשו א"כ כל קטנות לתסרי וע"ז שאל אותי אחד מהתלמידים דהא לר"ת לא חיישינן שמא קידש וגם לשמא יקדש. ולק"מ דזה דוקא משום חזקת פנויה ולהס"ד שם דלא אזלינן בתר רובא ומדאורייתא אסור בכל הנשים א"כ גם החזקה ל"מ ולדידן דאינו רק קנס שפיר כתבו התוס' דלא חיישינן שמא יקדש וז"פ ועיין בתוס' גיטין דף ס"ד ובשיטה מקובצת בנזיר:
5