שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קנ״טShoel uMeshiv Mahadura III 2:159
א׳ע"ד אשר שאלת לבאר לך המחלוקת שבטור וש"ע חו"מ סימן רס"א סעיף ד' שבין הרמב"ם והוא דלענין אבידה מדעת שדעת הרמב"ם דלא הוה הפקר ודעת הטור דהוה הפקר. והנה הבאתני במצודה להכניס ראשי בין ההרים הגדולים אך אחרי שדפקת על דלתי בית מדרשי לא אשיבך ריקם כי תורה היא ולפענ"ד מסתבר כרמב"ם דבמה ניכר שהפקירו וכמ"ש הב"ח דהפקר צריך שיאמר שהפקירו ומ"ש הש"ך שם דבדבר שניכר במחשבתו שהפקירו הוה הפקר. לפענ"ד דברי הר"ן רפ"ק דפסחים לענין ביטול בלב שכתב דל"מ אף דהוא מתורת הפקר (היפך מזה) ומ"ש הש"ך ראיה מדברי התוס' בשבת דף י"ח וב"מ דף ל' שכתבו לענין גיגית נר וקדרה דאנן סהדי דמפקיר להו בלבו אינו ראיה דמשום איסורא מפקיר להו ואף דהר"ן כתב לענין חמץ דל"מ הפקר בלב אף דשם ג"כ איסורא הוא כבר נתקשה בזה המח"א בהלכות זכייה והפקר סימן ג'. אך י"ל דש"ה דמבטל קודם שהגיע האיסור דאח"כ א"י לבטל דלאו ברשותו הוא וא"כ בעת ההיא עדן לא אסור ולכך ל"מ ביטול וגם דיכול למכרו בעת ההוא עדיין אבל בנר וקדירה דאינו מבטלו רק בשבת עצמו ומועיל הפקירו לשבת בלבד ועיין באו"ח סימן רמ"ו ואף דא"י להפקיר בשבת כמ"ש הפר"ח סי' תל"ד וכ"כ בליקוטי הרמב"ן בפסחים פ"ק מכל מקום זאת שאינו רק לאותו שבת ואינו הפקר עולם פשיטא דיכול להפקירו אף בשבת וא"כ אנן סהדי דמחמת איסורו מפקיר להו בלב שלם ומ"ש הש"ך ראיה דכ"מ שאמרו אבידה מדעת הוה הפקר ממש וכדמוכח מאשפה שאינה עשויה לפנות המבואר בסי' ר"ס שם סי"א אזיל לשיטתו בסי' ר"ס ס"ק ל"ב אבל באמת גם שם במח"כ דבריו אינם נכונים ודברי הסמ"ע הם עיקר דהרמב"ם אזיל לשיטתו דסובר דאבידה מדעת לא הוה הפקר. ומאד יפלא בעיני דהכי יהיה עדיף אבידה מדעת מיאוש בפירוש דשמענו בפירוש דמייאש ואפ"ה דעת התוס' בב"ק דף ס"ו ע"א דלא הוה כהפקר ממש ואף להחולקים שם מודו הכא דלא שמענו דמייאש. ולפענ"ד יש לומר דאבידה מדעת הוה כמו דבר שאין הבעלים מקפידים עליו דדעת הרמב"ם והובא בטור וש"ע אהע"ז סימן כ"ח סעיף י"ז דאם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו דלא הוה רק ספק קידושין ודעת הפרישה שם דהספק הוא שמא שו"פ במקום אחר וכ"כ בשו"ת תשב"ץ ח"ג סימן כ"ג ודעת הב"ח והט"ז והב"ש דהספק הוא שמא מכל מקום מקפיד עליו א"כ עכ"פ כאן דלא חזינן שאינו מקפיד עליו רק מכח דלא שמרו ומניח כיסו בר"ה אבל עכ"פ מכל מקום ספק הוא ולכך אסור להחזיק בו ואינו חייב להחזיר מספק זה נ"ל ברור דעת רבינו. ובזה נראה לי ליישב מה שהקשה הש"ך מהא דמשני במכנשת דבי דרי עסקינן דהוה אבידה מדעת הרי דהם שלו לגמרי אלמא דהוה הפקר ולפענ"ד ל"ק לפמ"ש דכיון דעכ"פ אינו מקפיד עליו דהרי הי' מפוזרין ואינו חייב להחזיר כמ"ש רבינו דאשר תאבד פרט לאבידה מדעת ממילא דהיה יאוש מדעת דהרי ידע דכל שימצא אותו אדם שלא ידע מי הבעה"ב אינו חייב להחזיר ולא יכריז וא"כ ממילא הוה יאוש גמור וז"ב לדעתי. ובזה נראה לי ליישב פירש"י בב"ק דף כ"ו שפירש גבי זרק כלים מן הגג שבעה"ב זרק ובא אחר ושברם דפטור השני מטעם דמנא תבירא תבר והקשה הרא"ש דבלא"ה פטור דאבידה מדעת היא. ולפמ"ש יש לומר דבאמת רש"י ז"ל סובר כהרמב"ם דאסור לרואה ליטלו וא"כ בשברו הו"א דחייב דמאי אית לך דשברתו ואף דאינו חייב להחזיר היינו דלא חייבהו התורה בהשבתו דאשר תאבד ולא המאבד בידים דאם הוא אינו חס על ממונו אחרים לא כ"ש אבל מ"מ לא היה לו לשברו ולכך צריך לטעם דמנא תבירא תבר. ומה שהקשה הרא"ש דא"כ היאך פריך מיניה לרבא דאזיל בתר מעיקרא הא שאני הכא דאבידה מדעת הוא לפמ"ש ל"ק וגם בלא"ה רש"י בדף י"ט שם פירש דלא מיירי דזרק בעל הכלי רק אחר וע"פי שם ובחבורינו מפרשי הים מ"ש בזה ויש להאריך בזה עוד דתלוי בזה אי יאוש שלא מדעת הוה יאוש או לא. שוב ראיתי במח"א הלכות זכייה מהפקר סימן וא"ו שהאריך בדין הלז וכתב לחלוק כל היכא דגמר בדעתו להפקיר הוה הפקר גמור. ובזה היה מקום ליישב ג"כ קושיית הרא"ש על רש"י דהוה אבידה מדעת דלרבא דס"ל דאזיל בתר מעיקרא וע"כ הטעם דאפשר דלא קרה המקרה הלז וכל שאין החיוב לפנינו לא אמרינן שודאי הי' כך א"כ ממילא לא אפקרא לגמרי ולכך שפיר מקשה בדף י"ט על רבא ויש להאריך בזה ואכ"מ. והנה לכאורה יש ראיה לשיטת רבינו מהא דיאוש דלא הוה כהפקר כמ"ש התוס' בב"ק והא לא גרע מאבידה מהדעת שהרי נתייאש. אך יש לדחות דמ"מ אינו מדעת רק אחר שא"א לקחתו שנגזל ממנו או שנאבד לכך מתייאש אבל באבידה מדעת ליכא דעדיף. אך לפ"ז הי' מקום ליישב קושית התוס' בב"ק שם מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי דיצא לחירות משום דשם דהיה יאוש מדעת שפיר הוה כאבידה מדעת אבל מדברי התוס' שם לא נראה כן וגם בהא דדעת הרשב"א דכל איסורי הנאה מקרי של בעלים אף דלא גרע מאבידה מדעת שהרי באמת אסור עליו ואף דדעת הרבה פוסקים דיש לו בעלים ועיין ריטב"א בחידושיו לסוכה ואני הבאתי במקום אחר ראיה מפורשת מתוספתא רפ"ד דכלאים כלאי כרם אין בו משום גזל וע"כ משום דאסור בהנאה ועיין במפרש המיוחס להגאון מוהרא"וו ז"ל ואולי שאני התם דהפקירו ב"ד הכלאים כמ"ש הרמב"ם פ"ב מכלאים הלכה ט"ו ט"ז וצ"ע. עכ"פ באבידה מדעת כ"ע מודים דאינו הפקר גמור. וכן נראה לי ראיה ברורה ממ"ש התוספתא פרק ח' דשביעית מי שיש לו פירות שביעית וכו' מוציא ומניח על פתח ביתו ואומר אחב"י כל מי שצריך ליטול יבא ויטול ועיין בכ"מ פ"ז משמיטה ה"ג ול"ל כולי האי הא כיון דמניחו בפתח ביתו הוה אבידה מדעת וע"כ דאפ"ה לא הוה הפקר ודו"ק ועיין בחידושי הגרשוני סי' רס"א ובקצה"ח ומח"א ובנתיבות המשפט ודו"ק היטב ועיין ש"ע חו"מ סימן צ"ו ס"ה לענין החרש שדעת הי"א דהוה אבידה מדעת והרמב"ם חולק שם ולפענ"ד יש לומר דיחלקו בפלוגתא זו ודו"ק ועיין רשב"ם ב"ב ריש דף נ"ג ד"ה קיבל ובנמק"י שם ודו"ק היטב ועיין ש"ע חו"מ סי' רפ"ה ס"ד דאבידה לדעת הוא ובסמ"ע כתב שם דדומה לסי' רס"א ע"ש ודו"ק:
1
ב׳אחר שנים רבות בשנת תרט"ו למדתי עם תלמודי אהע"ז סי' פ"ו ושם בקיבל מן הקטן יעשה לו סגולה ופירשב"ם דמי שמחזיר לו כמשליך לאיבוד דמי וע"ש ומשם מבואר דאין אבידה מדעת הפקר ממש רק אבידה מדעת מיהו יש לדחות דהרי במה שלקח הקטן לא שייך לומר דהפקר הוא דהרי אם חשדינן את הקטן שלקח שלא מדעת הבעלים מי הפקירו והו"ל הפקר שלא מדעת ותלוי ביאוש שלא מדעת ומה שמחזיר לו בודאי א"י להפקיר דהא מחזיר כדי שיחזור לבעלים וע"כ עושה לו סגולה ועיין סימן קפ"ח בחו"מ וצ"ע דכאן הביא הב"י בשם ה"ה והנימוק"י בשם הרשב"א דקיבל מן הקטן והגיע לעונת הפעוטות מחזיר לו לכתחלה דהא מקחן מקח במטלטלין וצ"ע שלא ראיתי החילוק הזה בסי' קפ"ח שם ובש"ע אהע"ז שם לא הזכיר כלל מדין קטן משום שמיירי מדיני אשה אבל בטור הזכיר שם וצ"ע שלא מצאתי כלל כעת דין קיבל מן הקטן בש"ע כלל ובשנת תרי"ז ד' במדבר מ"א למב"י למדתי עם תלמודים סימן קפ"ח והגעתי להך דסימן רס"א ואמרתי דל"ק דניהו דקרי לי' להך דצלוחית אבידה מדעת היינו בשעה ששבר הצלוחית אבל לא בעשה אבידה מדעת טרם ששבר דאטו דבר ברור שהקטן ישבר ויאבד משא"כ בהך דסימן רס"א שם תיכף בהניח פרה ברפת ולא נעל הוה אבידה מדעת גם טרם שנאבד וז"ב ודו"ק: והנה הפ"י הקשה בב"ק דף ק"ו ע"ב בהא דהקשו בש"ס ואם איתא תהוי נמי כאבידה וע"ז הקשה דמה פריך הש"ס הא באמת שיטת הרמב"ם דשבועת שומרים דבא שלא בטענה גם לקטן חייב וא"כ כאן בטוען טענת גנב גם בקטן הי' חייב ע"ש וכוונתו דהא באבידה נמי הוי שומר כל שנטלו ע"מ להשיבו ומה"ט ל"מ יאוש באבידה כיון דהתורה עשאו שומר והו"ל ידו כיד בעלים וכמ"ש הגאון הובא ברמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ גבי ראה סלע שנפל ונטלו ע"מ לגזלו ע"ש וא"כ גם בקטן חייב. ולפענ"ד נראה דלקטן לא נעשה שומר והטעם דהרי באמת הב"ח בשו"ת סי' צ"ו כתב באחד שנתן מטבע לתינוקת לשחוק והמשרת לקח מידה והלך וקידש אשה דמקודשת משום דכל שנתן לתינוקת לשחוק הו"ל אבידה מדעת והו"ל הפקר ע"ש והקצה"ח סי' רס"א דחה דבריו מהך דב"ב וכבר כתבתי ליישב ולפ"ז כיון דהוה אבידה מדעת א"כ כל שכבר אבד גם לשיטת הרמב"ם הו"ל הפקר ולא נעשה שומר עליו ושוב כל שנשבע ודאי נתייאש זה ואף דבגזלן לא מועיל יאוש אבל כאן דבא לידו בתורת אבידה ולא נעשה שומר מועיל יאוש דבאבידה מועיל יאוש ולא נעשה שומר עי"ז ולא שייך כפל ושפיר פריך תהוי כאבידה מדעת ובקטן כה"ג לא נתחייב שבועה בזה דלא הוה שומר וכמ"ש ואם נשבע ודאי קנהו ביאוש ול"ש כפל ודו"ק: ובזה נראה לפענ"ד מה דהרמב"ם פסק בתבעו קטן בפקדון ונשבע שגנב ואח"כ באו עדים שגנבו פטור מכפל והקשה הפ"י שם הא לשיטת הרמב"ם הך כי יתן איש דממעטינן קטן דוקא במלוה היא אבל בפקדון לא ממעטינן וחייב שבועת השומרים א"כ למה יפטור מכפל. ולפמ"ש יש לומר כיון דבא לידו בהיתירא הו"ל כאבידה דמועיל יאוש א"כ כל דנשבע שנגנב א"כ הוא ייאש עצמו וקנהו ביאוש ואף דנעשה שומר בעת שהפקיד בידו והו"ל ידו כיד בעלים וא"כ שוב ל"מ יאוש דהא הוה ברשות בעלים כמ"ש הגאון נראה לפענ"ד דזה בגדול אבל בקטן הא ביד הקטן הו"ל כאבידה מדעת וא"כ בודאי מועיל יאוש דלא עדיף השומר מאלו הי' ביד הקטן בעצמו דהו"ל אבידה מדעת כמ"ש הב"ח וא"כ מועיל יאוש ואף דהרמב"ם לשיטתו דאבידה מדעת אינו כהפקר מכל מקום כל שטען שנגנב ודאי לא שייך דהו"ל ידו כיד בעלים וכל היכא דאיתא ברשותו לא שייך יאוש דזה דוקא אם היה ביד גדול אבל בקטן גם בידו הו"ל אבידה מדעת וניהו דאינו כהפקר אבל כשאינו בידו רק ביד השומר והשומר טען שנגנב מידו שוב לא שייך כפל בזה וז"ב. ובזה מיושב גם מה שהקשה בים התלמוד בב"ק שם דפסקי הרמב"ם סותרין דפסק דנשבעין לקטן שבועת השומרים ואילו לענין כפל פטרו. ולפמ"ש אתי שפיר דמכל מקום כפל לא שייך שהרי נתייאש בשעה שנגנב כיון דבהיתירא אתי לידי' והיאוש מועיל אף דנעשה שומר שלו וכמ"ש:
2