שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:ק״סShoel uMeshiv Mahadura III 2:160
א׳ששאלת בדבר מעשה שבא לידך שפסקת לאחד שבועה דאורייתא ואירע מקרה שמת וחלי"ש וטען התובע אחר שהוא מת והיה צריך לשבע או לשלם אם לא ישבע ועכשיו שמת ישלמו היורשים מה שהיה צריך אביהם לשלם. ונסתפקת איך לידייני להאי דינא. לפענ"ד נראה ברור דאין היורשין צריכין לשלם דכלל כייל בסי' ק"ח דמלוה ע"פ אינה נגבית מהיורשים אלא באחד משלשה דרכים ואם איתא הא משכחת לה ג"כ כגון שהי' מודה במקצת ונתחייב לשבע או ע"י ע"א ומת וצריכים היורשים לשלם וע"כ דטוענין להו שמא הי' אביהם נשבע באמת כשהי' חי ולא נתחייבו היורשים לשלם. וקצת ראיה מהא דאמרו בשבועות דף מ"ז שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים וכו' ה"ד וכו' ואמאי לא מוקי לה בכה"ג כגון שנתחייב אביהם ש"ד דמודה במקצת או דע"א ומת וע"ז ממעט היורשין משבועה רק דצריכין היורשין לשלם. ומיהו אין ראיה כ"כ דמכל מקום היה מוכח דמחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דאל"כ אמאי חייבים להוי כמחוייב שבועה ואיל"מ דאפ"ה פטור וכיון שכן שוב אין נ"מ ומוקי לה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ס"ט שנסתפק בזה וכתב דהדבר תלוי במחלוקת הקדמונים לענין מחושואיל"מ היכא דלא הו"ל למידע דאם הטעם משום דלא ריע טענתי' א"כ ביורשים ודאי דלא ריע טענתי' ואם הטעם משום דיורשים לאו בע"ד דידי' הוא וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' כ"א אליבא דהרמב"ם א"כ בזה דנתחייב לשבע מחוייבין לשלם ולא ירדתי לסוף דעתו דס"ס לאו בע"ד דידי' נינהו ופטורין. ובפרט לפמ"ש הש"ך דהיכא דהוא יודע שא"י פטור א"כ ביורשין ממנ"פ אם טוען להו שהם יודעים שמקצת נפרע ומקצת לא א"כ דעת הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ע"ה דכשהיורש טוען חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דנשבע היורש שבועה שא"י א"כ אינם מחוייבים לשלם רק לשבע ומכ"ש לפמ"ש הש"ך שם בס"ק נ"ו דהיורשים פטורים בכה"ג משבועת א"י וכן עיקר דל"מ שבועת שא"י מה"ת ואף דכתב הש"ך בס"ק ע"ה דהיכא דלא הו"ל למידע שייך שבועה שא"י היינו לגבי דהמלוה והלוה אבל לא לגבי יורשים וכמ"ש בס"ק נ"ו ודלא כמ"ש בס"ק ע"ה ובמ"א כתבתי דהעיקר כמ"ש בס"ק נ"ו. ובזה ישבתי לנכון קושית הש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א שהקשה דלשיטת הראב"ד ודעימי' דהיכא דלא הו"ל למידע פטור במחוייב שבועה ואיל"מ א"כ היכא משכחת לה הא דאמרו שבועות ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ומוקי לה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא והא גם אביהם בכה"ג פטור. ולפמ"ש אתי שפיר דאבוה בכה"ג דלא הו"ל למידע נשבע שבועה שא"י וכמ"ש הש"ך ס"ק ע"ה דהיכא דלא הו"ל למידע שייך שבועה שא"י אבל לא היורשים דביורשים פטורין משבועת שא"י וכמ"ש בס"ק נ"ו שם וכן הסכים הקצה"ח גופי' שם וא"כ עכ"פ היורשים פטורים מלשלם ואם לא טען ברי א"כ ודאי היורשים פטורים דבכה"ג דאין סברא שיודעים גם הרמב"ם מודה וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א ע"ש. ובאמת הוא עצמו הביא שו"ת מהרי"ק שורש ק"כ דאם אב לא הי' רוצה לשבע אין הבנים מחוייבין לשלם. והביא ראיה מהא דאמרו בב"מ דף ל"ד אמר הריני משלם ומת ואמרו בנים אין אנו משלמין מאי אהדרו קא הדר בהו וכו' אלמא דאף ברצה לשלם לא נתחייבו הבנים ומכ"ש בנתחייב שבועה. ומה שדחה הקצה"ח דמיירי בחזרו אף דאינם יכולים ואיבעיא היא אם מקנה להם כפילא כיון דאטרחא לב"ד וכמו דאבעיא באם הוא חזר אף דא"י לחזור וכמ"ש התוס' שם לפענ"ד אין כדאי לדחות דעכ"פ יקשה לשיטת הר"י דיכול לחזור א"כ יקשה גבי יורשים ניהו דהוא יכול לחזור אבל היורשים איך יכולין לחזור הא כבר נתחייבו מכח אביהם וע"כ דמצי לחזור וגם הי' להם להתוס' והרא"ש להקשות מיורשים ג"כ וע"כ דיכולים לחזור. ובחידושי אמרתי ראיה לזה דאמרו בשבועות דף מ"א מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן ולא אמרו נ"מ הלז דבדאורייתא אם לא נשבע ומת נתחייבו היורשים לשלם דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ משא"כ בדרבנן דלא אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ א"כ היורשים פטורין. איברא דהא גופא קשה למה לא אמר הנ"מ לענין מתוך דבדאורייתא אמרינן מתוך ובדרבנן לא אמרינן מתוך וכבר הקשה כן בשו"ת מהר"ש הלוי. ולפמ"ש בקצה"ח סי' צ"ב ליישב דבדרבנן לא שייך מתוך דיכול לשבע שא"י וא"כ ממילא הדרא קושיא לדוכתא דאכתי לימא נ"מ לענין היורשין דבדאורייתא נתחייבו היורשים לשבע. ובחידושי אמרתי בישוב קושיא זו דבאמת כל הטעם דבדרבנן לא אמרינן מתוך הוא משום דבשלמא בשבועת התורה דאם לא רצה לשבע נחתינן לנכסי' א"כ אלים השבועה כ"כ דאם לא רצה לשבע נחתינן לנכסי' וע"כ דהתורה אמרה או שלם או השבע וא"כ כל שא"י לשבע משלם אבל בדרבנן דלא נחתינן לנכסי' א"כ לא אמרינן מתוך דהא א"י לשבע דמידי דהוה אם לא רצה לשבע דלא נחתינן לנכסי' וא"כ לכך לא אמרו נ"מ זו דכבר אמרו שם הנ"מ לענין נחתינן לנכסי' וא"כ ממילא מיושב קושיא זו ג"כ דגם לענין יורשים הוא תלוי מכח דאביהם נתחייב לשלם אם אינו רוצה לשבע וז"ב. עכ"פ לענן דינא נראה לי ברור דאין היורשין צריכין לשלם דמצי אמרו דלמא אי הוה אבוה קיים היה נשבע. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דאל"כ משכחת לה שבועת עדות ע"י ע"א כגון שאמר לעד אתה יודע שהוא חייב לי מנה והעד כופר ואח"כ מת הלוה דמצי אמר לי' אילו אסהדית לי' הוו מחייבים לי' לשבע והיורשים היו משלמין. ומיהו אין זה ראיה דיכול לומר מי יימר דלא הי' נשבע וכדאמרו בשבועות דף ל"א. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת הרדב"ז חלק חמישי סי' שני אלפים שי"ט שכתב בהדיא דבכה"ג שמת האב אין היורשים חייבין לשלם משום דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא ממון ולא להעמיד דלהעמיד נשבעין שלא פקדנו שהרי לא הוריש להם שבועה אלא ממון דמה"ת פטורים ולא שייך מתוך שאיל"מ דכל שא"י לשבע מחמת אונס שבא עליו לא אמרינן מתוך שאיל"מ ע"ש. הנה זכיתי לכוין לדעת הרדב"ז לדינא שכ"כ בפשיטות והרווחתי בסברת הרדב"ז ליישב דברת התוס' בב"מ דף ג' שכתבו דא"ל דמדאצטריך ע"א ש"מ דכופר הכל פטור דז"א דהא איצטריך לטוענו בספק ע"פי העד והקשה הגאון החריף מו"ה משלם ז"ל דא"כ מה מועיל העד הא יוכל לפרע לו ואח"כ יתבענו וא"כ אף כ"ה חייב שבועה להס"ד ואז לא יוכל לשבע ויהי' מתוך שאיל"מ. ושמעתי רבים אומרים דהתוס' לשיטתייהו דס"ל דלא אמרינן מתוך בלא הו"ל למידע. ולפמ"ש הרדב"ז כל שהוא אונס דא"י לשבע בודאי לא אמרינן מתוך ודו"ק היטב וכן מבואר בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ע"ב בהדיא ע"ש אחר שנים וימים הרבה מצאתי בספר ת"כ במדות דר' ישמעאל שהקדים קודם הת"כ הביא מגזירה שוה כיצד נאמר בש"ש אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ונאמר בש"ח אם לא שלח ידו מה בש"ש שנאמר בו אם לא שלח ידו פטר את היורשים אף בש"ח שנאמר בו אם לא שלח את ידו יפטור את היורשין וביאר במדות דר"א דהא דפטר את היורשין היינו מהא דאמרו שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים והיינו דבין שניהם משמע. אם בעלי הדין קיימים שאם מת השומר ולא נשבע אין היורשין חייבים לשבע שנאמר אם לא שלח ידו וכו'. הנה מבואר הדין דהיכא דמת השומר ולא נשבע היורשין פטורים. הן אמת דמ"ש בפשיטות דשבועת ד' תהיה בין שניהם מיירי בכה"ג באמת אינו ראיה דבש"ס מוקי לה בכה"ג שהיורשין אמרו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא והיורשים נתחייבו שבועה ואביהם לא נתחייב אבל אם נתחייב אביהם אפשר שצריכין לשלם וכמ"ש למעלה. ואדרבה מדברי הש"ס לכאורה היו משמע להיפך וכמ"ש למעלה אלא שדחיתי הדברים אבל עכ"פ אין פירושו נכון במחכת"ה:
1
ב׳אחר כמה שנים בשנת תרכ"ד מצאתי בירושלמי בפרק שבועת הדיינים ע"ש בפ"מ מ"ש בזה. ולפענ"ד הי' נראה פירוש המדות דר"י באופן אחר דהנה בשבועה שלא שלחתי בו יד נחלקו בו רש"י ותוס' דדעת רש"י בב"מ דף וא"ו בשבועה שלא שלחתי בו יד הוא דאם שלח בו יד חייב באונסין ומדברי' נראה דשלא שלח בו יד הוא שבועה בפני עצמה והתוס' כתבו דאינו רק ע"י גלגול שנשבע על גניבה או על פשיעה ור"ת כתב דשלא שלח בו יד היינו שלא אכלה ע"ש וברא"ש פרק המפקיד וברמב"ם פ"א משאלה ובלח"מ שם ובטוש"ע סי' רצ"ד ורצ"ז. ולפי זה נראה לי ברור דאף אם נימא דאם זה חייב לחבירו שבועה דאורייתא ולא נשבע ומת דהבנים חייבים לשלם היינו דוקא בהלואה דלא גזלו רק שנתחייב שבועה ואמרינן דכל שהתורה חייבו לשבע ולא נשבע חייב ממון והבנים חייבים דאשתעבדו נכסי' אבל לענין שליחות יד דנעשה גזלן על הדבר וא"כ לא שייך לחייב היורשים שלא שלח יד דאף אם נימא דהגוזל ומאכיל בניו חייבים לשלם היינו כשהאכילם הגזילה אבל כאן כל שנשבעו היורשים שנגנב לא שייך לחייבם דלמא שלח אביהם יד דאף אם שלח מה להם ולגזילתו כל שאין להם הגזילה פשיטא דלא נתחייבו וגם השבועה דשלא אכל אביהם מה להם בזה ע"ז לא נשתעבדו הנכסים. ובזה מדוקדק היטב הא דדרשו על שלא שלח בו יד דפטר בו את היורשין והיינו דאין חייבין על ששלח אביהם בו יד. ואני תמה על מ"ש הק"א במדות דר"א שם שלמות הגז"ש עם היותו גז"ש מקובלת מסיני ששתי תיבות שוות בב' ענינים ישוו אותם בלימוד זה מזה עכ"ז התיבה בעצמה תורה על הלימוד וגם כאן נוסח השבועה שלא שלח בו יד מורה ע"ז שהשבועה תהי' אם לא שלח בו יד אבל לא שלא שלח אביהם ידו. וכפי הנראה הבין שלא שלח בו יד הוא נוסח השבועה ובאמת שכ"כ רש"י בחומש אבל הפוסקים חולקים עליו דהכוונה שהשבועה על הגניבה אינו רק אם לא שלח בו יד אבל כל ששלח בו יד נתחייב באונסין וא"כ אין התיבה מורה על נוסח השבועה שאינו רק גלגול שבועה. ועכ"פ נתבארו דברי מדות דר"י כהוגן ואינו מעין לימוד הש"ס משבועת ד' תהיה בין שניהם דשם על היורשים בעצמם קאי וכאן על שבועת אביהם קאי. ומה שהביא בשם הר"ש וכפי הנראה כוון לספר הכריתות של הר"ש שהקשה דלמה צריך קרא לש"ח דפטורין היורשין הא ק"ו מש"ש דחמור שמשלם כפל אפ"ה פטור בו היורשים מכ"ש ש"ח וכדאמרו בב"מ דף מ"א דקרנא בלא שבועה גרע מכפל בשבועה וע"ז כתב דאיצטריך לדיוקא דיורשין פטורין אם אמרו לא ידענו דהיורשין א"צ לידע במילי דאבוה אבל הוא גופא כשטען לא ידענא חייב שבועה ומתוך שאינו יכול לשבע משלם. דבריו צריכין ביאור דבאמת בא"י פטור משבועת התורה וכוונתו דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ולמאן דלית לי' מחושואיל"מ א"צ לשבע כלל בא"י וכמ"ש הש"ך בס"ק ע"ה בסי' ע"ה ואף למה דכתב שם דשייך שבועה בא"י היינו דוקא גבי יורשים דלא הו"ל למידע לא בהוא עצמו. אך לפמ"ש דקאי לענין שליחות יד דנעשה גזלן ע"ז מפטרי היורשין וא"כ ל"ש ק"ו דהרי התוס' כתבו בכתובות דף נ"ו דהתורה ירדה לסוף דעת השומרין דרצו להתחייב כל אחד במה שנתחייב דזה ששומר בחנם לא רצה להתחייב רק שלא פשע וזה שמקבל שכר קבל עליו שמירה גם מגניבה ולפ"ז היורשין דלא קבלו שכר פשיטא דהם פטורים דעכ"פ לא עדיפי מאביהם אם לא הי' מקבל שכר לא נתחייב (רק) בלא פשע וגם אביהם גופא לא קיבל שמירה רק בחיים חיותו על שנהנה וקיבל שכר אבל לאחר מותו שיתחייבו הבנים לא קיבל שמירה ועכ"פ יש סברא לומר כן ולכך קמ"ל גם בש"ח דהבנים פטורים ודו"ק. אך מה דתמי' לי שלא נזכר כלל הך דרשא דר' ישמעאל בש"ס ב"מ דף מ"א ולמה הוצרכו לדרוש בע"א וצ"ע ועיין ילקוט פ' משפטים שם נזכר הך דב"מ והביא הך דר"י ג"כ. והנה כשהצעתי זאת לפני לומדים ופקפק אחד דגם בלא שלח בו יד כל שזה כבר נתחייב לשבע שלא שלח בו יד נשתעבדו הנכסי' א"כ גם היורשים נתחייבו. ולפענ"ד נראה ברור דאף דאמרו בהגוזל ומאכיל דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם היינו כשגזל ממש ואשתעבדו נכסיו אבל כאן דלא גזל רק שאם שלח בו יד אז נעשה כגזלן להתחייב באונסין אבל כ"ז שלא נגנב ומחזיר הפקדון בעיניה לא אשתעבדו נכסי' א"כ כל שנשבעו שנגנב רק שלא ידעו אם שלח בו יד לא נתברר עדן אם נעשה גזלן כלל ולמה ישתעבד נכסי' ושאני הלואה דכבר עמד בדין ונתחייב לשבע או לשלם אם אינו רוצה לשבע אבל כאן עמד בדין על גוף הפרה וע"ז נשתעבדו נכסי' אבל אם נשבע שנגנב אף שלא נודע אם שלח בו יד ע"ז לא נשתעבדו נכסי' דלא נודע כלל אם היה גזלן רק שהתורה אצרכיה לדידיה שבועה אבל לא לבניו ועיין תוס' שם ד"ה ואם וגם בלא"ה שאני התם דגזל בבירור והוריש להם א"כ נשתעבדו נכסי' מיד בשעת הגזילה אבל כאן אף ששלח בו יד כל שהיה בעין לא נשתעבדו נכסי וא"כ כל שבאמת נגנב הרי לא הוריש להם כלום ולמה יצטרכו לשלם והשיעבוד אינו מתחיל רק כשנודע ששלח בו יד וכל שלא נודע לא התחיל השעבוד וז"ב כשמש:
2
ג׳אחר זמן רב מצאתי בדברי השואל במהרי"ט בראשונות סימן נ"ו שמשמע דס"ל דבכה"ג שמת והיורשים א"י לשבע הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ע"ש היטב ובמהרי"ט לא השיב ע"ז אמנם כתב בכללות שיש בהתשובה ובלשון השאלה דברים שלא כהלכה ואולי כוון לזה ג"כ ע"ש. ומצאתי בירושלמי כתובות פ"ט ה"ז ובסנהדרין פ"ח ה"ו ושבועות פ"ז דאמר נתחייב אביו שבועה ומת אין בנו גובה דלא כן מה אנן אמרינין יש אדם מוריש שבועתו לבניו אבל אינו ראיה דשם מיירי במת לוה בחיי המלוה ובאופן דמיירי בש"ס דילן בשבועות שם ובירושלמי שבועות פ"ז שם משמע כן בהדיא וכן פירש הפ"מ בכתובות שם ובסנהדרין לא ביאר הפ"מ דבריו ויש מקום לטעות אבל העיקר כמ"ש בכתובות ע"ש ודו"ק ועיין שערי משפט סי' פ"ז ס"ק כ"ג. והנה בהא דאמרו בשבועות דף מ"ז ורב ושמואל האי שבועת ד' תהיה בין שניהם מה דריש לי' ואמר לכדתניא שמעון ב"ט אמר מלמד שהשבועה חלה על שניהם והקשה אותי המופלג מוהר"ר יוסף שורשטיין נ"י דא"כ לדידן דדרשינן שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים א"כ לא קי"ל כרשב"ט ואנן קי"ל כר"י וכשב"ט ועיין ברמב"ם פי"א משבועות ובטוש"ע חו"מ סי' פ"ז. ולפענ"ד נראה דהנה רש"י פירש בדף ל"ט דלכך חל על שניהם משום שלא דקדק לתת ביד נאמן ולפ"ז נראה לי דלכך דרשינן בין שניהם ולא בין היורשין והיינו משום דעל המשביע ודאי לא שייך דהא היורשים לא הי' להם לדקדק במילי דאבוה וא"כ לא נתקיים כוונת הכתוב שחלה על המשביע וממילא ע"כ דלא קאי בין היורשין לענין המשביע ה"ה לענין דהיורשין יתחייבו ג"כ שבועה ג"כ לא קיי"ל כן ולפ"ז גם ר"י ס"ל כן ולכך פסקינן כשב"ט ודו"ק. איברא דלפ"ז קשה מה אמרו שם אילימא דא"ל חמשין לית לי' מה לי הוא מה לי אבוה וקשה הא מכל מקום כיון דהמשביע אינו חייב א"כ מהראוי לפטור הנשבע. אך נראה דזה לא מסתבר להש"ס דבשביל שהמשביע אינו חייב בזה יפטור היורשין ולכך מוקי בחמשין לא ידענא שיהי' משלמין עי"ז שא"י לשבע זה פטרה התורה וגם הרי א"י ובכה"ג פטר ורב ושמואל חידשו דאפילו המשביע משביע בדין מכל מקום חל השבועה עליו כמ"ש התוס' ודו"ק ועיין בר"ן בפרק שבועת הדיינין גבי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן שביאר דלכך בשבועה דאורייתא אין מהפכין דכח החיוב מרובה על הנתבע והתורה הטילה עליו או לשבע או לשלם ע"ש וא"כ לכאורה נראה דמש"ה ראוי' היורשים לשלם. אמנם נראה דניהו דעליו היה מוטל או לשבע או לשלם אבל היורשים באמת לא נתחייבו רק שהנכסים נשתעבדו להבע"ח וכל שיש ספק אי נתחייבו הו"ל א"י אם נתחייבתי והיורשים הם יורשים ודאי והשעבוד נכסי הוא ספק ועיין בבעה"ת שער ל"ח ובבית מאיר סי' קע"ח סט"ו ובתשובה אחרת הארכתי דגם יורשים מקרי א"י אם פרעתי והיינו משום דהנכסים נתחייבו בודאי אבל כאן דהספק שמא לא נתחייב האב כלל פשיטא דלגבי היורשין מקרי א"י אם נתחייבתי ודו"ק ועיין בנתה"מ סימן ק"ח ס"ק ד' בענין זה ולא נפניתי כעת. ובשנת כת"ר הגיע לי תשובה בענין זה מבאריאב מבחור אחד והביא דברי נתה"מ ועיינתי בנתה"מ וראיתי שראייתו מתוס' אין ראיה דל"מ רב ושמואל הם ס"ל דשבועת ד' תהיה בין שניהם אין ממעט יורשים רק ששבועה חלה על שניהם וגם ר"נ מצי סבר בזה כוותיה וגם ביורשין שייך מתוך שאינו יכול לשבע משלם וא"כ לק"מ ורק רבא הביא ראיה לר"א מזה אבל ר"נ לא צריך לסבור כן ואתי שפיר דברי התוס' ומכ"ש מה שרצה הנתה"מ לומר דגם אם לא חייבו הב"ד שבועה רק שלא הי' לו פטור והי' מוכרח לשבע בכה"ג הוה ביורשים מחויב שבועה ואיל"מ זה ודאי לא נהירא. ובזה יש ליישב קושית בעה"מ בב"ב גבי שטר חוב היוצא על היתומים שהקשה הרז"ה דלמה לא אמר הטעם הברור דביורשים לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ ולפמ"ש יש לומר דלא ס"ל זאת וניהו דפסק כר' אבא אבל מ"מ גם היורשים חייבין ודו"ק:
3