שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קס״אShoel uMeshiv Mahadura III 2:161
א׳מה שהשבתי אל כבוד אבי הרב הגאון החריף מוה' ארי' לייביש נ"י וז"ל מכתבך הגיעני שמחתי בשמעי משלומך ותרב שמחתי כי הטעמתני מנופת צוף חידושך בד"ת המלאים זיו ומפיקים נוגה אשר הערת בהא דאמרו בכמה מקומות דחצר מהלכת לא קנה והוא מוסכם ופירש"י משום דלא היה דומיא דידה דנייד והקשו הקדמונים דאכתי תקנ' משום שליחות וע"ז כתבת דנראה לי דלק"מ דהנה דבר זה הוא בשלשה מקומות גיטין דף כ"א ב"ק י"ב וב"מ ט' והנה בגיטין ל"ק דשם השליחות חוב הוא ואמנם בב"מ דקאמר משוך בהמה זו וקני כלים שעליה ופריך הא אמר קני בהמה וכלים שעלי' היינו במוכר שניהם קני מטעם חצר ואמאי חצר מהלכת היא ע"ש ברש"י והנה שם מיירי להדיא דמכוין להקנותו בתורת משיכה אלא דהש"ס מקשה ניהו דלא מכוין מ"מ יקנה בעצמו מתורת חצר דהא חצירו קונה לו שלא מדעתו ובזה לא שייך להקנות מתורת שליחות דהא אין עושהו שליח כלל אלא מתורת יד כמבואר בר"ן ושפיר קאמר דחצר מהלכת וגם בב"ק שם מיירי דמתכוין להקנותו בתורת אגב אלא דבעודן עלי' קנה מעצמו מתורת חצר ושפיר קאמר דחצר מהלכת היא דשליחות לא שייך בזה אבל היכא דמכוין לקנות ולהקנות בתורת חצר שפיר יש לומר דמהני ויש לי שני ראיות מדברי תוס' בתרי דוכתי והיא הערה חדשה לפענ"ד עכ"ד הקדושים וזאת אשר השבתי דלא זכיתי להבין מ"ש בב"מ דניהו דהמוכר לא התכוין להקנות לו כ"א בתורת משיכה אבל הלוקח למה לא יקנה מתורת חצר ומטעם שליחות דחצר משום שליחות של בעל הקנין הוא וא"ל דכיון דהמוכר לא נתכוין להקנות לו כ"א בתורת משיכה לא קנה הלוקח מתורת חצר ועיין בטור חו"מ סימן קצ"ח וסימן ער"ה מ"ש בשם הרמ"ה דא"כ אין התחלה לקושית הש"ס דלקני מעצמו מתורת חצר דהא הוא לא רצה להקנות בזה והמעיין בש"ס שם יראה להדיא דהש"ס מקשה באם אמר בהדיא קני בהמה וקני כלים שעליה דקנה והא חצר מהלכת היא ומיירי בהדיא דרוצה להקנותו לו בתורת חצר ואפ"ה לא קני דחצר מהלכת היא ועיין ברש"י ותוס' שם דעיקר החילוק הוא שהאיבעיא מיירי בא"ל משוך פרה לקנות הכלים שעליה ולא רצה להקנות לו כ"א הכלים וע"ז יקשה אף במקנה שניהם לו לא קני משום חצר מהלכת. והנה הקצה"ח בסי' ר"ב הקשה לפמ"ש הש"ך דחצר ומתנה כאחת לא קני ובעי שיהי' מתחלה חצירו ולפ"ז מאי מקשה הש"ס הא הכא חצר ומתנה באין כאחת. ולפענ"ד לק"מ דמי הגיד לו שרוצה להקנות לו שניהם בב"א דלמא הכי קאמר לי' קני בהמה ואח"כ קני כלים שעליה וכל שיקנה לו הבהמה שוב קונה הכלים שעליה אח"כ והש"ך לא אמר רק שם דמקנה לו אג"ק וכל שאינן צבורים דבעי דלקני מתורת חצרו בזה אמר דחצרו ומתנתו באין כאחת דהוא לא רצה לקנותו כ"א בעת הזאת שא"ל וז"ב לדעתי: ובזה יש ליישב הרבה קושיות שהקשה הקצה"ח שם. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ כאן אמאי נקיט משוך ולא נקיט קני ואי משום דבקני לי' פשיטא דקני משום חצר ה"ה במשוך דהוה כהשאילו לו שיקנה עי"ז. ולפמ"ש דאם השאילו לו שיקנה עי"ז הוה לי' חצרו ומתנתו באין כאחת דלא נתן לו כ"א שיקנה ע"י וצ"ע עוד. עכ"פ הדבר מבואר דאף ברוצה להקנות כאחת נמי לא קני מתורת חצר דמהלכת היא ושפיר הקשו הקדמונים ועוד דא"כ מה פריך הש"ס מספינה דקפצו עליה דגים ה"נ לא קני והוצרך לשנויי דספינה נייחא וכן קי"ל להלכה בטוש"ע סי' ער"ו סט"ו ואמאי לא קני מתורת שליחות וגם לשון הש"ס בב"ק וב"מ שם והלכתא בכפות משמע דאין מקום לקנות כ"א בכפות והא מקום יש לקנות ע"י שליחות אף באינו כפות וע"כ דאינו קונה בחצר מהלכת. וגם מ"ש דבגיטין ודאי לא קשה דחובה היא לה. נפלאת היא בעיני דאיך לא הרגשת דשם זכות הוא לה דקנתה העבד והדבר מבואר שם בתוס' בגיטין דף כ"א ד"ה אטו דכל שהוא מהלך ל"ק אף דזכות היא לה מה שקנתה העבד. איברא דדברי התוס' תמוהים דניהו דניחא לה דתקנה העבד אבל הגט חוב הוא לה ולא ניחא לה דלקני מתורת שליחות ונתקשיתי בזה עד שמצאתי בפ"י שם שהקשה כן והניח בקושיא. אמנם לפום רהיטא נראה לי עפמ"ש הסמ"ע סימן ס"ז ס"ק מ"ד דכל שהוא שם זכות עליו אף שעי"ז יבא לו חובה הולכין אחר שם זיכוי דמעיקרא ע"ש. וכאן רואה אני דהדבר ק"ו דעבד ודאי זכות הוא לה וע"י העבד יבא חוב לה הגט וכל שהן ענינים נפרדים ודאי הולכין אחר הזכות דמעיקרא. ועכ"פ בדברי התוס' מבואר להדיא דלא כמ"ש ובחצר מהלכת ל"ק מתורת שליחות אף דזכות הוא לה וע"ש שם שביאר הדבר באורך. ומ"ש שיש לך ראיות מדברי התוס' כעת במעט העיון לא מצאתי מקומם השיבני אבי לתורתיך ואדע מה להשיב. ובמ"ש יש ליישב קושית המהרש"א בגיטין שם שהקשה דא"כ למה כתבו התוס' דבעינן ישן דבעי שיהי' משומר לדעתה הא במתנה לא בעי שיהיה משומר לדעתה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כאן חובה היא לה ורק דלענין שליחות כל שיש זיכוי מעיקרא די וכמ"ש הסמ"ע אבל לענין משומר לדעתה דכל הטעם דבמתנה לא בעי משומר לדעת הוא משום דאנן סהדי דניחא לה וכמ"ש רש"י בב"מ דף י"א י"ב אבל כאן עכ"פ כיון דחוב הוא לה באמת לא שייך אנן סהדי דודאי ניחא לה ובעי שיהי' משומר לדעתי'. איברא בגוף הדבר שכתבתי ליישב דברי התוס' ע"פ דברי הסמ"ע סי' ס"ז דכל שהוא שם זכות עליו אף שעי"ז יבא לו חובה הולכין אחר שם זיכוי דמעיקרא. באמת שמקור דברי הסמ"ע הם דברי הר"ן בגיטין שם פרק השולח אבל מצאתי בנקה"כ סי' קס"ב שכתב דהר"ן לא קאמר רק דומיא דפרוזבול דהחוב שלו אינו מיד רק אחר כך בבוא השמיטה אבל היכא דהחוב נמשך תיכף לא מקרי זכות ע"ש אפשר דגם זה מקרי מיד דהא תיכף בזכייתה בעבד נמשך לה החוב של הגט ועדיין יש לחלק דשאני התם דהזכות והחוב באין בב"א בדבר אחד אבל כאן הם שני עניינים נפרדים דהזכות הוא בעבד וזה זכות גמור בפ"ע ועי"ז נקנה לה הגט אפשר דבכה"ג זכות מקרי אף דנמשך החוב מיד ועכ"פ קושית מהרש"א בודאי מיושב היטב וע"ד שכתבתי למעלה. אמנם בעיקר דברי הנקה"כ לפענ"ד יש לפקפק דמה בכך דהחוב נמשך מיד ואטו בפרוזבול אם יזכהו לו קרקע בהגיע שנת השמיטה או בתחילתה או בסופה לא יועיל הזכות זה אינו מבואר בר"ן ועיקר סברת הר"ן כיון דלעת הזאת הוא מזכהו לו הקרקע פשיטא דמקרי זכות ומה לנו בזה שנמשך החוב מיד באמת אם היה מזכהו רק ע"מ שיכתוב עליו פרוזבול הי' מקום לדון דלמא לא זיכהו מעיקרא רק ע"מ חוב אבל כל שזכהו בסתם ואח"כ כותב עליו פרוזבול מה"ת לומר דלא מועיל וז"ב לדעתי מצד הסברא. והא דאמרו דהשולח ביד עבדו אינו חייב וביאר בשיטה שם דה"ט משום דא"י לחוב לאדם שלא בפניו ע"ש בדף צ"ח אף דהחוב נמשך מהזכות שמזכה לו לק"מ דשם ניהו דמזכה לו השאלה מכל מקום כל זמן שלא הגיע לידו עדיין לא נהנה במה שזכהו ולכך כל שזכהו לו כדי שיתחייב באונסין א"כ החוב קדים להזכות וגם דאפשר דהמשלח יוכל לחזור כל עוד שלא הגיע ליד השואל וצ"ע ועכ"פ הזכות לא הי' קודם שהגיע לידו ובזה יש ליישב הרבה קושיות ואכ"מ:
1
ב׳ומה שהביא ראיה מהא דאמרו בקידושין דף מ"ב מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד למטה ותסברא זכות הוא חובה נמי איכא דאיכא דניחא לי' בהר ולא ניחא לי' בבקעה הרי לפניך כל דאיכא חובה לא מועיל זכייה שלא בפניו והיינו משום שהחוב נמשך מיד לפענ"ד אין ראי' משם דכיון דניחא ליה בבקעה והוא נתן לו הר עד"מ שוב לא מקרי זכייה לגביה ואף דגוף השדה מקרי זכיה זה לא מקרי זכייה דאטו משה נתן להם דבר שלו מה שלא היה להם חלוקת א"י נתן להם ול"מ למ"ד א"י מוחזקת היא אלא אף למ"ד שאינו מוחזקת עכ"פ שלהם הי' דהתורה זיכה להם הארץ וכיון שכן גוף א"י אינו זכייה חדשה להם רק השדה בעצמה כשהי' מגיע לו חלקו דניחא לי' בהם אבל כיון שלא הגיע להם מה דניחא לי' בהר או בבקעה שוב לא מקרי זכייה רק חוב ממש וז"ב. אך בגוף הדבר נראה לפענ"ד דמעיקרא לק"מ משם דבאמת צריך להבין דהש"ס מדחה שם הך מימרא דר"ג בר רב ומייתי אלא כי הא דאמר ר"ה בר ר"ג שב"ד מעמידין להם אפטרופוס לחוב ע"מ לזכות. והדבר תמוה דא"כ הך דר"ג ליתא כלל ובכמה מקומות מצינו להך דר"ג א"ר וגם הא דברי ר"ג ב"ר סותרין זא"ז דכאן למד לענין זכייה וכאן למד לענין שב"ד מעמידין אפטרופוס ובשלמא במה דדחה שם מימרא קמייתא דר"ג לענין שליחות דאין שליחות לקטן שפיר לומר דבאמת לענין הגדולים היו מתורת שליחות ולקטנים מתורת זכייה ועפ"י אבל כאן א"ל כן ע"כ נראה לפענ"ד דבאמת אדרבא מכאן ראיה להר"ן והיינו מה דמקשה ותסברא זכות הוא חובה הוא דאיכא דניחא לי' בהר וכו' וע"ז משני כדר"ג דאמר דמעמידין להם לחוב ע"מ לזכות והיינו כיון דעיקר הכוונה ע"מ לזכות אף שימצא לפעמים חוב רשאין להעמיד אפטרופס ומקרי זכי' שלא בפניו כל דהזכייה עדיף מהחוב וא"כ כאן דהזכייה עדיף מהחוב מקרי זכייה ועיין בתוס' שם ד"ה אלא ובזה לא סתרי דברי ר"ג אהדדי דתרוייהו שמעינן מיניה. ובזה מיושב היטב מה דק"ל דאיך אפשר דר"ג לא למד מזה רק הך בתרייתא דמעמידין אפטרופס הא זה לא שמענו מזה כלל דהיה שם ע"פ הדיבור ואו"ת ותדע דהא שם הי' כמה יונקי שדים ואינו מועיל כלל אפטרופס ועיין בתוס' שם ד"ה יתומים שכ"כ בהדיא וע"כ דבאמת עיקר הילפותא הוא לענין שזכין לאדם שלא בפניו רק דלא נימא דכל דנמשך החוב לא מקרי זכייה וע"ז הביא דר"ג א"ר דחידש דאף לחוב ע"מ לזכות מקרי זכות ושפיר מקרי זכות וז"ב. וראי' ברורה נראה לי מהא דאיבעיא לן בנדרים דף ל"ו התורם משלו על של חבירו צריך דעתו או לא מי נימא כיון דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו או דלמא מצוה דילי' הוא והרי קי"ל דתרומתו תרומה הוא כמ"ש בטוש"ע סי' של"א והנה ל"מ לפמ"ש הט"ז ביו"ד סימן ש"ה ס"ק י"א דמה דמצוה דילי' הוא לא הוה זכייה גמורה עי"ז ומקרי חובה קצת ואפ"ה מועיל בגדול א"כ מבואר דאף דנמשך לו חובה בעת הזכות אפ"ה מקרי זכייה אלא אף לפמ"ש הש"ך בנקה"כ שם דניחותא דמצוה דילי' ל"מ חוב כלל עכ"פ זה מקרי קצת חובה דלמא ירצה להעדיף או לחסר וכמ"ש התוס' בכתובות דף י"א ובנקה"כ שם ואפ"ה מקרי זכיה ואפילו נימא דכיון דתורם משלו על של חבירו אינו מקרי חוב כלל דמה אכפת לי' בהעדפתו או חסרונו מכל מקום הדבר מוכח ממה דמטבילין גר קטן שלא מדעתו מטעם זכייה והרי בגר מקרי קצת חוב ועיין בנקה"כ שם ואפ"ה מקרי זכייה ובאמת שדברי הנקה"כ יש לדחות דמ"ש דניחותא דמצוה בשלו ל"מ ניחותא כלל הא מבואר בפסחים דף ד' דניחא לי' לאינש למעבד מצוה בממונו ועי"ז ל"מ ביטול מקח כלל כמבואר סי' תל"ז בש"ע ועי' בפר"ח וח"י שם דהאריכו בענין הלז עכ"פ קצת חוב ודאי מקרי. גם מ"ש הש"ך בנקה"כ שם לתמוה על דברי התוס' בכתובות דף י"א הנ"ל דהא ב"ד מצי לזכות אף לקטנים כדאמרו בקידושין דף מ"ב בדר"ג בתרייתא דב"ד מעמידין להם אפטרופוס והיינו אף דחובה היא להם דלחוב ע"מ לזכות ע"ש באמת שגם הפ"י כתב כן מדעתא דנפשי' בחידושיו בכתובות וקידושין שם לתרץ כן וקצת נראה כן מהשיטה מקובצת בכתובות דף י"א שם אבל על התוס' ל"ק וכמ"ש דהם מפרשים דהך דר"ג הוא משום דהוה זכות עדיף על החוב והיינו אי נימא דזכין לקטן וכמ"ש הר"ן והרשב"א בקידושין שם אבל לפי שיטת התוס' שם דזכי' מטעם שליחות שפיר הקשו דמה מועיל הזכות הא זכייה מטעם שליחות ואין זכיה לקטן וז"ב למי שמעמיק בענין שם וגם מהא דפריך בקידושין דף כ"ג מכדי שמענא לי' לר"מ דאמר חוב הוא לעבד ומשמע הא לרבנן דאמרו זכות הוא לעבד ניחא והא גם רבנן מודו דעכ"פ קצת חוב מקרי דנפסל מתרומה ואף דיכול למכרו כדאמרו שם וגם דאסור בשפחה ואף על פי כן מקרי זכות אף דאיכא קצת חוב משום דכל שכעת הזכות רבה על החוב מקרי זכות וז"ב לדעתי ועיין במחנה אפרים בהלכות זכייה ומתנה סי' ו' ז' שהעמיק הרחיב בענין זכין לאדם שלא בפניו ומכל הראיות שם מבואר דאף באיכא קצת חוב מקרי זכייה וכמ"ש הר"ן לענין פרוזביל ודלא כחילוקו של הנקה"כ הנ"ל. שוב מצאתי בש"ך חו"מ סימן ק"ה ס"ק ה' שחלק על אא"ז הב"ח ז"ל שם ורמז לדבריו בנקה"כ הנ"ל. ולפמ"ש דברי אא"ז הב"ח נכונים ודו"ק ועיין בגיטין דף למ"ד במזכה להם ע"י אחר אף שקצת חוב הוא להם שעי"כ נוטל חובו אף שיש לדחות דהרי על תנאי זה הלוה להם מכל מקום יש קצת ראיה מזה דלא כש"ך ודו"ק. ואחר כתבי כ"ז מצאתי בספר מגלת ספר לאוין רא"ע שהקשה על הר"ן מהא דס"ל לר"מ דחוב הוא לעבד שיצא מת"י רבו לחירות והרי עכ"פ זכות הוא שנפטר משיעבוד ואפ"ה כל שנמשך ממנו חוב לא מקרי זכות. ולפענ"ד אין ראיה דשם כיון דבהפקירא ניחא ליה דזילא לי' פריצא לי' א"כ ניחא ליה גוף העבדות שיאכל וממלא כל תאות לבו וא"כ גוף העבדות ניחא לי' ורבנן ס"ל דכיון שיוכל לומר לו איני זנך א"כ ממילא שוב חוב לו העבדות וז"ב. וגם מה שהקשה על הב"ח כבר קדמו הש"ך כמ"ש גם מ"ש לחלק בין היכא שבא הזכות והחוב ביחד כבר קדמו בנקה"כ ובש"ך הנ"ל ועיין במהרי"ק שורש ל"ב דהביא דעת הר"י ברזילי דאב יכול לקדש לבנו אשה מטעם דזכין לאדם שלא בפניו ובשו"ת נוב"י חלק אהע"ז סי' ס"ב ס"ג דהא חוב הוא לו שמתחייב במזונות שאר וכסות ע"ש ולפמ"ש הר"ן דאף שנמשך חוב אח"כ לא אכפת לן א"כ כיון דהקידושין זכות הוא לו אף שנמשך החוב אח"כ לא אכפת לן וגם לחילוקו של הנקה"כ דבעינן שלא יהיה החוב נמשך תיכף ג"כ י"ל דבעודה ארוסה נתחייב במזונות וכדומה ורק אח"כ בזה בודאי הזכות עדיף ועיין בנוב"י שם ודו"ק:
2