שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קס״דShoel uMeshiv Mahadura III 2:164
א׳בדבר השאלה שנמצא להחולץ ריבוי שערות בזמן הזה דאין אנו בקיאין בגומות אם מועיל ריבוי שערות בלבד אף דאין בהם כדי לכוף ראשון לעיקרן הנה דעת אא"ז הב"ח ז"ל בתשובה ובחיבורו בסימן קנ"ה דדי בריבוי שערות בלבד והט"ז והב"ש סימן קס"ט ס"ק יו"ד חלקו עליו וראיתי בשו"ת ארבעה טורי אבן סימן י"ט שכתב שם בנו הגאון מהר"מ ז"ל חתן אא"ז הח"ץ ז"ל שהביא ראיה להב"ח מהא דאמר בב"ב דף קנ"ו למיאון לאפוקי מדר' יהודא דאמר עד שירבה השחור ואי נימא דלא כהב"ח מנ"ל דאתי לאפוקי מדר"י דלמא סבר כר"י ואפ"ה בעי בדיקה שתי שערות דניהו דיש ריבוי שערות דר"י ס"ל עד שירבה שערות הא אינו מועיל עד שיהיה בהם שתי שערות כשיעור כדי לכוף ראשן לעיקרן אלא ודאי מוכח דבריבוי שערות א"צ שיבדוק אם יש בהם שתי שערות כדי שיכוף ראשן דמסתמא יש בהם כשיעור וסמך בזה ע"ש. והנה לפענ"ד אין משם ראיה כלל דע"כ לא כתב הב"ח דבריבוי שערות מסתמא אית בהם כדי לכוף ראשן שתי שערות רק לדידן דדי בב' שערות אמרינן כיון דאיכא הרבה שערות בלי ספק כבר גדלו השערות ועכ"פ שתים יש בהם כדי כפיפה אבל לר"י דלענין מיאון יכולה למאן עד שירבה א"כ גם כל השערות צריך שיהיה כדי כפיפה דכמו דלת"ק אותן השתי שערות צריך כדי כפיפה דאל"כ לא מקרי שערות ה"ה לר"י דצריך ריבוי שערות צריך שיהיה בהם כדי שיעור כפיפה וא"כ לא מצי לומר דאתיא כר"י דא"כ מ"ש אותן שתים מאינך וזה אי אפשר לומר דכלם בעי שיבדק וכמ"ש התוס' בב"ב שם דמשמע רק שתי שערות בעי כדי לכוף ראשן לעיקרן ודוחק לומר כיון דאיכא שתים כשיעור אז די באינך אף שאין בהם כשיעור דמ"ש דאם נימא דכל שלא הגיע לשיעור אינו מקרי שערות א"כ לא מקרי ריבוי שערות כלל. ובלא"ה נראה לי כיון דלענין מיאון קי"ל דכל שיש בהם כדי לנטל בפי הזוג או נקרץ בצפורן מחמרינן לענין מיאון וחשבינן להו שיער א"כ ממנ"פ אם יש בה שיעור עכ"פ השיעור הפחות שבשיעורים די ולא צריך לבדוק כלל על השערות אם יש בהם כדי כפיפה ואם אין בהם כשיעור כלל אף השיעור הפחות שבשיעורים פשיטא דלא מקרי ריבוי שיער כלל לר"י דבעי ריבוי שער לענין מיאון וזה ברור לדעתי. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בשו"ת הנ"ל על דברת התוס' שם בד"ה לאפוקי מדר' יהודא שכתבו וצ"ע אי אמר ר"י למלתי' גבי מיאון דוקא או לא ואיך אפשר דר"י לא אמר למלתיה גבי מיאון וגם בשאר דברים ס"ל כן דא"כ לימא גבי חליצה שם ג"כ לאפוקי מדר' יהודה דס"ל דבעי ריבוי שער ולדידן סגי בשתי שערות לבד וע"כ דלא אמר ר' יהודא למלתי' רק גבי מיאון ותמה על המשנה למלך שהקשה על דברת התוס' הלז בפ"ב מאישות מכמה מקומות ולא הקשה ממקומו ובאמת שהיא תימה גדולה. ולמ"ש אתי שפיר דלענין חליצה אי אפשר לומר לאפוקי מדר' יהודא דדלמא ס"ל כר' יהודא ובאמת יש בהם ריבוי שערות ורק שאינו בכדי כפיפה ולחליצה בעי עכ"פ שתי שערות כדי כפיפה ושפיר צריך בדיקה על שתי שערות וכמ"ש הגאון מהר"ם שם. איברא דלפירוש הראשון שכתבתי דר"י דבעי ריבוי שערות א"כ אף הריבוי שערות בעי כדי כפיפה הדרא הקושיא על התוס' לדוכתא דא"נ אם נימא דר"י מחמיר בכל מילי על ריבוי שערות א"כ הי' לו לומר לאפוקי מר' יהודא גבי חליצה מיהו לפמ"ש בחידושי לרמב"ם בפ"ב מאישות שם ליישב דברי התוס' מקושיות שהקיפן המלמ"ל כתנורו של עכנאי מכמה מקומות בש"ס וכתבתי שם דהתוס' אזלי כפירוש הר"ח שהובא בכתובות דף ל"ו על עד שירבה דהיינו שערות שחורות ובזה נסתפקו אי אמר דוקא גבי מיאון או דילמא גבי שאר דברים נמי א"כ ל"ק קושיא זו. עוד נראה לי בישוב קושית הגאון מהר"ם הנ"ל דאי אפשר לומר דמיירי שיש ריבוי שערות ורק דצריך בדיקה על שתי שערות על השיעור כפיפה דהרי התוס' בב"ב שם ד"ה ולגירושין כתבו דאע"ג דלגבי מיאון אמרו קטנה שהגיעה לכלל שנותי' א"צ בדיקה חזקה הביאה סימנים היינו היכא דלא בדקנו אבל אי בדקו ולא אשכחן יכולה למאן ול"ח שמא נשרו כל שלא בעל. ולפ"ז אני אומר זה בשלא הביאה שערות כלל אבל אם נימא דיש ריבוי שערות רק שלא ידענו שיעור כפיפה אזי א"צ בדיקה דאף אם נמצא דאין בהם שיעור כפיפה ניחוש שמא יש אחרים שנשרו ובאותן שנשרו ודאי יהיה בהם שיעור כפיפה דאל"כ לא הי' נשרו וכמ"ש הלח"מ סברא זו בפ"ב מאישות הלכה י"ז על מ"ש רבינו חזקה אין גומא בלא שיער וכתב וז"ל ואין להקשות דלמא היו קטנות פחות מנטילת הזוג דכיון דנשרו ודאי גדולים הוו דאל"כ לא הי' נושרות עכ"ל. הן אמת דכפי הנראה לא כתב סברא זו רק לענין מיאון דדי בנטילת הזוג אבל אם נימא דבעי שיעור כפיפה לא די בסברא זו דאפשר שנשרו ולא הי' גדולים כשיעור כפיפה וכ"כ בספר בני אהובה דחזקה דגומא אין בלא שיער לא מועיל רק לענין מיאון והביא ראיה דאל"כ שיער ל"ל כלל ממ"נ אם יש גומא מהני בלא"ה ואם אין גומא שיער בלא גומא אינו מועיל כלל וע"כ דגומא לא מועיל רק לשיעור נטילת הזוג והיינו למיאון דוקא. ובאמת שקשה לי על דבריהם ממ"ש התוס' בב"ב דף קנ"ד ד"ה ועוד דשמא בחייו לא הי' לו גומות ואחר מותו יש לו גומות דגומות אע"פי שאין בהם שערות כדאמרו בנדה ואכתי ל"ל טעם דסימנים עשויים להשתנות אחרי מיתה הא אף אם הי' הגומות הא לא הוה כשיעור ואינו מועיל רק לענין מיאון להחמיר ולא לחליצה ומכ"ש לענין להוציא ממון וצריך לומר דשם הי' לו ריבוי שערות בחייו והי' כשיעור כפיפה רק שלא הי' לו גומות וחשבינן להו כשומא בעלמא והשתא אם נימא דנבדקי' לאחר מיתה ונראה גומות שנעשה מחמת מיתה אז נמצא השיעור ג"כ. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא לשיטת אא"ז הב"ח דריבוי שערות מועיל אף בלא גומא ואף באין בו שיעור אכתי למה לא נבדקי' ונראה שיש בו ריבוי שער. ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי דבחייו הי' נודע שיש בו ריבוי שער רק שאינו בגומות ול"מ ולאחר מיתה רצו לבדקו דלמא יראו גומות וא"ל דאין ראיה מזה דלאחר מיתה נשתנו. איברא דלפ"ז צריך ביאור קושית התוס' אח"כ ולמה נחזיקו בקטן כיון שהגיע לכלל שנותיו הא הוי חזקה דרבא ומה קושיא והא חזינן דלא הי' גומות בחייו ואתרע חזקתו. מיהו אפשר דזה כוונת התוס' בתירוצם כיון דחזינן דלא הי' לו סימני גדלות והיינו משום דלא הי' לו גומות בחייו. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא מה מקשו התוס' והא חזקה דרבא ל"מ רק לענין מיאון ולא לחליצה וכבר הרגיש בזה בשו"ת שארי הגאון בעל נודע ביהודא ואינו כעת לפני. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא אמרינן חזקה דרבא לחליצה רק בלא נראה בו שערות כלל או שהי' קטנים אבל כאן דמיירי דבחייו היו גדולים וריבוי שערות רק שלא נמצא בו גומות וכעת דחזינן בו גומות מה"ת לומר דאחר מיתה נעשו דלמא הי' בחייו ואנן לא בדקנו יפה ובזה חזקה דרבא מסייעא וע"ז תירצו דמכל מקום כיון דלא חזינן בחייו איתרע חזקתו וע"כ לא כתב הב"ח דריבוי שערות מועיל רק בלא בדקנו אותו אמרינן דמסתמא יש כשיעור ובגומא אבל כל שראינו בחייו דלא הי' בגומא לא מהני לאחר מיתה כנ"ל לפום רהיטא. עכ"פ יהיה איך שיהיה למיאון ודאי אמרינן דבנשרו ודאי הי' בו כשיעור כדי נטילת הזוג וכמ"ש הלח"מ ובני אהובה. ולפ"ז שוב אי אפשר לומר למיאון כר"י דא"כ למה לא נחוש שמא נשרו והי' בהם כשיעור נטילת הציפורן דדי למיאון וא"ל כיון דהני שנמצאים הם קטני השיעור ל"מ דזה אינו דמכל מקום כיון דאיכא חזקה דרבא המסייע יש לחוש שמא נשרו וע"כ דלא ס"ל כר' יהודה. ובזה מיושב ממילא דבחליצה אי אפשר לומר כן לאפוקי מדר' יהודה דשם יקשה מנ"ל לאפוקי מדר"י דלמא כר"י ושם לא שייך לומר דחיישינן שנשרו מכח חזקה דרבא דגבי חליצה ל"מ חזקה דרבא וכדאמרו בנדה דף מ"ט וגם אם נשרו מנ"ל שהי' בהם שיעור כפיפה וז"ב ודו"ק ועיין בשו"ת נודע ביהודא באהע"ז סי' צ"ג ובחו"מ סי' ד' מ"ש בזה ולפמ"ש יש להשיב עליו ודו"ק ועיין שו"ת מהרי"ט בראשונות סימן מ"א וסי' נ"א שהאריך אי חזקה דרבא הוא דבר ברור לסמוך עליו. ולפמ"ש יש לדון הרבה בדבריו ואכ"מ. והנה במ"ש ראיתי שיש ליישב דברי הרא"ש הנ"ל שהוכיח דכל שראינו אח"כ שבאמת יש לו שתי שערות דאמרינן דודאי הי' לו מקודם ג"כ שערות והוכיח מהא דאמרו ועוד סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה משמע הא בחיים הי' מועיל הבדיקה וע"כ דמחזקינן שהי' למפרע ג"כ כן ותמה הנוב"י בחו"מ סי' ד' דהרי הרמב"ן מפרש דמיירי שמת מיד דאל"כ לא היה מועיל הבדיקה ע"ש. והנה בראשית ההשקפת אמרתי דהרמב"ן כוון למ"ש התוס' שם דרבא מיירי בשעה שהגיע לכלל שנים נבדק ולא ראה בו סימנים וא"כ ל"ש דברי הרא"ש דבכה"ג שראינו שלא הי' בו סימנים בעת גדלותו ודאי לא מחזקינן למפרע. ומצאתי בנוב"י בחלק אהע"ז סי' ס"א שהרגיש בזה ונהניתי. ומה שהקשה על דברת התוס' הנ"ל דחזקה דרבא ל"מ לענין להוציא ממון ת"ל כבר זכיתי בה בעצמי וישבתי לנכון וכדבר האמור למעלה ויש לי עוד אריכות דברים בזה אלא שכבר קדמוני הנוב"י באהע"ז ס"ד ובשערי משפט סי' ל"ה כי ת"ל הייתי בר מזליהו בכל הדברים. אך בגוף דברי הרא"ש לפענ"ד נראה לי ברור דהדין אמת דהרי בסימן פ"א ביו"ד מבואר מחלוקת הקדמונים גבי גבינות דכל שכבר יצא מחזקתו מחיים ואי אפשר לתת גבול מתי יצא מגבולו מחזקינן שהי' כן למפרע עד הזמן שידענו בודאי שהיה בחזקה הראשונה ולפ"ז כאן דבאמת בדקו אותו אח"כ ומצאנו בו הסימנים כתקנם הרי יצא מחזקתו הראשונה ואין לך גבול מתי יצא מהראוי להחזיקו למפרע ובפרט שאדרבא חזקה דרבא מסייע לו שכל שהגיע לכלל שנים אין צריך בדיקה ואף לשיטת חכמי הצרפתים והרא"ש בסימן פ"א דלא מחזקינן למפרע היינו דשם הוא נגד החזקה דאתיא מכח רובא דכשרות אבל כאן אדרבא החזקה מסייע לו דחזקה כל שהגיע לכלל שנים א"צ בדיקה וניהו דלענין חליצה לא סמכינן ע"ז אבל כל שראינו אח"כ שבאמת נמצא בו סימנים בודאי מחזיקין למפרע. ובזה יהלו דברי התוס' כאור נוגה דשפיר הקשו דלמה לנו לומר שהי' קטן כיון שאיכא חזקה דרבא והיינו אף דלענין חליצה ל"מ החזקה וה"ה לענין להוציא ממון מכל מקום כאן דהחזקה מסייע מה"ת לומר כשנמצא אח"כ דהסימנים הם כתיקונם לומר דנשתנו לאחר מיתה וטפי עדיף לתלות דודאי היה כן גם מחיים וע"ז כתבו דמיירי דנבדק מחיים ולא מצאו בו הסימנים א"כ אי אפשר להחזיק למפרע דחזינן שלא הי' כן למפרע וגם דברי הרמב"ן מיירי באופן זה אבל כל שלא בדקו בודאי אמרינן דכל שנבדק אח"כ ומצא בו סימנים ודאי דהיה כן משעה שהגיע לכלל שנותיו. ומה שהקשה הנוב"י דא"כ מה פריך הש"ס אח"כ אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכא משכחת דנחתו הלקוחות לנכסים והקשה דהא משכחת לה כשלא נבדק ואז לכ"ע סגי לה בקיום השטר דהרי איכא חזקה דאין עדים חותמין על השטר דמהני כמו חזקה דהשתא. הנה מלבד דלפמ"ש דאין צריך לכל סברותיו שחידש בדברי התוס' דהתוס' הקשו מכח חזקה דאין עדים חותמין אף גם במחכ"ת לא ידעתי קושיתו כלל דיש לומר דזה באמת משני הש"ס דמודינא לך דערעור דבני המשפחה לאו ערעור הוא משום חזקה דאין העדים חותמין וכו'. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת מהריב"ל סימן ז' שכתב ג"כ דדברי הרא"ש עיקר ואותן החולקים אינו מכיר (וכפי הנראה לא ראה כ"א בב"י אהע"ז סימן מ"ו שכתב כך) וכ' שמצא החולקין בספר גדול אחרון וכוון להב"י. עוד הי' נראה לי בטעמו דהרא"ש דמש"ה מחזקינן למפרע שהביא שערות הוא משום דבאמת יש לנו חזקה דרבא דהגיע לכלל שנותיו חזקה הביא הסימנים ואף דכאן מיירי דנבדק ולא מצא סימנים אבל כיון דעכ"פ חידוש הוא דמהראוי שיביא סימנים בעת הגדלות ובכל רגע עומד להביא סימנים א"כ עכ"פ הקטנות עומד להשתנות ובכה"ג ודאי לא מקרי חזקה דהו"ל חזקה העשויה להשתנות והרי בלא"ה דעת המהרי"ט בראשונות סימן י"א דקטנות הוה חזקה העשויה להשתנות וניהו דבזה לא קיי"ל כן ובמק"א ביארתי זה באריכות אבל עכ"פ כשמביא אח"כ סימנים פשיטא דמחזקינן למפרע דחזינן דנשתנה ועשוי להשתנות פשיטא דלא מחשב חזקה וז"ב לדעתי. איברא דלפ"ז יקשה דהרי הש"ס מקשה בדף קנ"ה למ"ד בן עשרים כי בדקו לי' מאי הוה הא סריס הוא ומשני כשלא נולדו בו סימני סריס אבל כיון שעכ"פ בן עשרים ודאי יותר מסתבר שהוא סריס ולא יביא עוד שערות א"כ עכ"פ אינו עשוי להשתנות ומה מועיל הבדיקה דנחזיקו למפרע. ובזה לפענ"ד מדוקדק לשון הש"ס כי בדקי לי' מה הוה לי' לאקשויי למה צריך בדיקה כלל. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא שפיר מקשה דמה מועיל הבדיקה להחזיקו למפרע בגדול הא אין עשוי להשתנות ואולי כיון דלא נולדו בו סימני סריס גם בזה מוקמינן לי' בחזקת גדול למפרע. ובזה י"ל מה שהרמב"ן מפרש להיפך דמת מיד אחר המכירה דאל"כ לא היינו מחזיקין אותו בגדול למפרע היינו לפי המסקנא דאינו מוכר פחות מבן עשרים ובזה סבר הרמב"ן דבכה"ג לא אמרינן דעשוי להשתנות אבל הרא"ש ס"ל דאף בכה"ג מחזקינן לי למפרע ויש להאריך בזה ואכ"מ:
1
ב׳והנה במה שהקשו בתוס' דלמה יש לנו לומר שהוא קטן כיון שהגיע לכלל שנים והקשה הנוב"י דהא הך חזקה לא מהני לחליצה וה"ה להוציא ממון וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דהנה ה"ה כתב בטעם דלחליצה לא מועיל החזקה משום דאפשר לברר לא סמכינן אחזקה ולפ"ז יפה הקשו התוס' כיון דחידש ר"ע דסימנים עשויין להשתנות ועדים אין להם א"כ אי אפשר לברר בשום אופן וא"כ מהראוי שיהיה מועיל מצד החזקה וז"ב מאד. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ן הנ"ל שלא יסתרו לדברי הרא"ש דשפיר כתב הרמב"ן דמיירי דמת מיד דאל"כ אין בדיקתו ראיה שמא אח"כ הביא סימנים מה תאמר דהא כיון שנבדק אח"כ מחזיקין למפרע ע"ז יקשה דל"ל בדיקה כלל דהא יש לנו חזקה דרבא דא"ל החזקה כל שיכול לברר דזה אינו דכבר נודע מ"ש הקדמונים דע"כ לא אמרינן דכל דיכול לברר מבררינן רק במקום שאחר הבירור נדע הדבר בבירור ולא נצטרך לסמוך על החזקה בזה שפיר יש לומר דלמה לן לסמוך אחזקה הלא נוכל לברר בבירור אבל כאן כיון דאם נמצא אח"כ סימנים ג"כ יש לחוש שמא עכשיו שנמצא ונצטרך לבא לידי חזקה דמחזקינן למפרע א"כ גם עתה נסמוך על חזקה זו ולמה לן בדיקה וע"כ דמת מיד וא"כ לא נשתנה אח"כ ושפיר היו רוצים לבדקו להס"ד דלא נשתנה לאחר מיתה א"כ נדע בבירור וע"ז חידש ר"ע דסימנים עשויים להשתנות וא"כ ממילא א"צ בירור כלל או דמיירי שנבדק מקודם כתירוץ התוס' ול"ש חזקה דרבא ובזה לא יסתרו דברי הרמב"ן להרא"ש דכוונת הרמב"ן דלא הי' צריך בירור כלל והוא מפרש באמת שלא נבדק כלל רק דבאמת לכך א"צ בירור דסמכינן על החזקה כיון דאי אפשר לברר וז"ב. ובזה מיושב הא דקאמר הש"ס אלא למ"ד ראיה בקיום השטר ל"ל לבדקו לקיימו שטרייהו וכתבו התוס' דהיינו משום חזקה דאין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול והקשה הנוב"י דלמא לא ידעו העדים שנבדק מקודם המכירה וסמכו על חזקה דרבא וכקושית התוס' ובאמת כיון שנבדק מקודם שוב ל"מ החזקה דרבא וא"כ איתרע לי' חזקה דאין עדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דחזקה דרבא ל"מ להוציא ממון ורק דכיון דלאחר מיתה א"א לבודקו מועיל החזקה אבל העדים שוב לא יכלו לסמוך על חזקה זו דל"מ לענין ממון וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דקאמר לפי המסקנא אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכא משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסים והקשה הנוב"י דשפיר משכחת לה כשלא נבדק דאז סמכינן על חזקת העדים דמועיל כמו חזקה דהשתא וכמו שהכריח שם לשיטת התוס' ולפמ"ש אין הכרח דבאמת כל שצריך עדים ל"מ חזקה דרבא לענין ממון דכל הטעם דמועיל הוא משום דא"א לברר ולהס"ד טרם שחידש ר"ע דסימנים עשוים להשתנות הי' יכול לברר וא"כ ל"מ החזקה וגם דיכולין לברר ע"י עדים שוב לא סמכינן על חזקה דרבא וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דמה קאמר הש"ס אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום השטר למה להו לבודקו לקיימו שטרייהו והקשו דע"כ לא אמרו ראיה בקיום השטר רק היכא דיש חזקה דהשתא וכאן ליכא חזקה כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לנו חזקה דהגיע לכלל שנותי' וכקושיית התוס' וא"ל דל"מ לענין ממון אם נימא דצריך ראיה בעדים א"כ כל כמה דאין בירור גמור ל"מ וא"כ ממילא ל"מ החזקה דרבא וכמו דל"מ לענין חליצת משום דצריך לברר אבל אם נימא דכל דאיכא חזקה דהשתא סגי בקיום השטר וא"צ בירור גמור א"כ מכ"ש דחזקה דרבא מועיל וא"צ בירור יותר ולקיימו שטרייהו ודוק היטב כי הוא נפלא מאד ת"ל. והנה מדי דברי בסוגיא שם זכור אזכור מה דהי' קשה לי לכאורה בהא דאמרו וכיון דבדקיני' לקידושין לגירושין למה לי לא נצרכה אלא ליבום כדתנן בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו קנאה וא"צ גט עד שיגדיל וקשה לי דהא הא דלא סמכינן על שנים הוא לפי דחזקה דרבא ל"מ רק למיאון ולהחמיר ולא לחליצה ולכל מילי דהוה ספיקא דאורייתא ועיין בתוס' שם ד"ה בודקין. ולפ"ז קשה לי לשיטת התוס' ביבמות דף ס"ח ובקידושין דף י"ט דביאת בן תשע דקונה אינו רק מדרבנן א"כ ממנ"פ תתגרש דמן התורה אין ביאתו כלום ומדרבנן שוב סמכינן על חזקה דרבא אף לקולא כמבואר בפוסקים ועיין מ"א סי' נ"ה שכתב בהדיא כיון דתפלה דרבנן סמכינן על חזקה דרבא אף לקולא ועיין במגן גבורים שם ובהרציתי זאת לפני ידידי הרב החריף מוה' צבי יהודא ליב הכהן נ"י מראווא השיבני דאכתי נ"מ דאם לא נבדוק שיש לו שערות שוב צריכה חליצה דמן התורה אין ביאתו כלום. והשבתי דזה אינו דהרי זה ודאי דמן התורה אף דלא קנה לשיטת התוס' אבל עכ"פ ביאתו מותרת וכדאמרו בהדיא ביבמות דף קי"א ע"ב דיבמה יבא עליה כל דהוא וכ"כ מהרש"א בהדיא שם ע"ש ובשו"ת נודע ביהודא מהד"ת סימן קמ"ט במחכ"ת לא נזכר מדברי מהרש"א אלו. שוב ראיתי בסימן ק"מ שם שהראו לו דברי המהרש"א ונדחק ועיין ביבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה תגלי ודוק. עכ"פ כיון שגם מן התורה ביאה כשרה היא שוב אין אחר ביאה מועיל חליצה ועיין באהע"ז סימן ק"ע ועיין בב"ש סימן ק"ע ס"ק מ"א: ולפענ"ד דבריו צ"ע דאף לשיטת התוס' הביאה הזאת ביאה גמורה ואם בא עליה אחיו איכא איסור תורה משום אשת אחיו כיון דגם לדבריהם עכ"פ מן התורה מקרי ביאה וכמ"ש המהרש"א ולפ"ז כיון דעכ"פ ביאה מקרי לא מצינו אחר ביאה חליצה וא"כ שוב מועיל גט ממנ"פ דבדרבנן סמכינן על החזקה וצע"ג. שוב ראיתי דזה אינו דבאמת צריכה חליצה וגט ועיין ביבמות דף צ"ו ע"ב דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול דצריך גט וחליצה ועיין באהע"ז סימן קס"ז וע"כ דכל שאינו קנוי מן התורה אף דמותר לבא עלי' לא נפקע מצות חליצה ממנה. אך אי קשיא הא קשיא כיון דע"כ מיירי בלא בעל בגדלותו דהרי בודקין לגירושין אם הוא גדול וא"כ הביאה לא הי' עוד בגדלות רק בספק גדלות וגם דהי' לו לומר בודקין לביאה ועיין בבית מאיר סימן קס"ז שהאריך בזה וא"כ ממילא הגט אינו רק מדרבנן לשיטת התוס' כל שלא בעל והחליצה מן התורה ועיין בב"מ שם וא"כ שפיר יכולין לסמוך לגירושין על החזקה וצ"ע:
2