שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קע״הShoel uMeshiv Mahadura III 2:175
א׳אשר שאלת במי ששאל דבר מחבירו והוא חשב כי בעליו הוא ובאמת לא ידע כי הוא הי' שומר עליו ולא גילה לו ונאנס מידו אם חייב באונסין או לא. תשובה לפענ"ד הדבר ברור דודאי פטור באונסין וגם מכל הדברים דהרי בעליו עמו פוטרו מכלם ואף דבאמת הוא לא היה בעליו מכל מקום השואל לא נכנס בתורת חיוב כי הוא היה סבור שבעליו הוא באמת ולא קיבל עליו דין שמירה. וראיתי למח"א הלכות שאלה ופקדון סי' א' שחקר בזה ודעתו דשואל כל הנאה שלו ונתחייב אף שלא ידע ולא הכניס עצמו בחיוב דכדידיה חשוב ומתחייב. ומה שהביא ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב דאיתא בעיניה חייב להחזיר מידי דהוה אשואל ופירש"י דשואל חייב משום דכל הנאתו שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי והא נמי כשהנאתו שלו הרי דחיובא דשואל לאו שע"מ כן נכנס דא"כ גזלן מ"ט וע"כ משום דכל הנאתו שלו דין הוא שיהי' ברשותו לגמרי לאו ראיה היא לפענ"ד דגזלן כיון שכל הנאתו שלו וגזלו מיד הבעלים שהי' יכולים לשמרו היטב והי' יכולים לתנם או להשאילו שישמרו אותו היטב א"כ נתחייב בכל כמ"ש התוס' בב"ק דף נ"ו ד"ה פשיטא ומ"ש בסנהדרין מידי דהוה אשואל הוא רק לסברא דל"ת אונס מהראוי שיפטור אף הגזלן דמה בידו לעשות וגם אונס מה לי הכא מה לי בבית הבעלים לזה אמר מידי דהוה אשואל דחייב באונסין אף דמה לו לעשות ואפ"ה חייבי' רחמנא משום דכל הנאתו שלו והתחייב עצמו בכך א"כ גם גזלן אף דלא התחייב עצמו דין הוא שיהי' חייב דנכנס תחת בעלים ועליו לשמרו כמו שהי' הבעלים שומרו בטוב אף מאונסין וז"ב. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דהרי פטורא דשואל בבעלים יליף הש"ס בב"מ דף צ"ה מש"ש דפטור בבעלים וגבי ש"ש ודאי פטור אם לא ידע שבעליו אין עמו וכמ"ש בעצמו לענין ש"ח וה"ה לש"ש וא"כ גם שואל בכלל זה שהרי נלמוד מש"ש וז"ב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דמהראוי שיפטור שואל בזה דהרי באמת כל דיני שומרים הם אסמכתא דדלמא לא יארע הגניבה או האונס וע"כ צריך לומר כיון דהתורה ירדה לסוף דעת השומרים שרצונם להתחייב בכך לא הוה אסמכתא וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו לענין מתנה על מ"ש בתורה וה"ה לענין אסמכתא שודאי בשביל שכרו גמר בלבו הש"ש לשמרו מגניבה ואבידה וזה מגיע לו בשביל שכרו והוה כמו אוביר ולא אעביד דאשלם במיטבא דלא הוה אסמכתא דזה מגיע לו בשביל הפסד וכן בשואל דכל הנאה שלו נתחייב בזה בלב שלם. ומעתה כשחשב שהוא שאילה בבעלים וחשב שיפטור א"כ לא גמר להתחייב בזה והדר הו"ל אסמכתא ועיין בר"ן בכתובות פרק הנושא ובש"ך חו"מ סי' מ"ם וז"ב לדעתי. איברא דלפ"ז הדרא קושית המח"א לדוכתי' בהא דאמר בב"מ דף צ"ו אלא דאגרה פרה מעלמא והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים שוכר הוה או שואל הוה ומאי נ"מ הא אף אי שואל הוה פטור דע"כ מיירי בלא ידעה שהיא שאילה דאל"כ הבעל נכנס תחתי' כמ"ש רבינו בפ"ד משאלה וכיון שכן כל שלא ידע יכול לומר שלא קבלתי עלי שמירה זו שאתחייב בה. והמח"א כתב להוכיח מזה דשואל חייב אף בלא ידע. ולפמ"ש דהו"ל אסמכתא קשה. ובאמת שבגוף הקושיא כבר קדמו הלח"מ שם ובפ"ו שם כתב דלפי מה דמסיק דלוקח הוה וחייב בפשיעה ל"ש כאן שלא קיבל עליו השמירה דמכל מקום לא הי' לו לפשוע ודבריו תמוהים כמ"ש על גליון הרמב"ם שם דעדיין יקשה לפי הס"ד דמבעיא לי' אי שוכר הוה אי שואל הוה דמה נ"מ בזה ס"ס פטור מטעם דלא קיבל עליו שמירה. ואפשר דכוונת הלח"מ דלהס"ד דמתחייב יותר ממנה שהיא אגרה הפרה והוא שאל יש לומר דמיירי בהודיעה אותו ואעפ"כ לא נכנס יותר לחיוב ממנה ולא הוה רק שוכר אבל אם בעל בנכסי אשתו שואל הוה אפשר דהוה שואל כיון דבנכסי אשתו שואל הוה אבל לפי המסקנא דאינו רק ש"ח וא"כ ע"כ מיירי בלא הודיעה אותו דאל"כ הי' עכ"פ ש"ש דנכנס תחתי' וא"כ יקשה דהא לא ידע לזה הוצרך לחדש דעכ"פ לא הי' לו לפשוע בזה. ויש להמתיק הדבר דאטו בבעלים לא קיבל עליו השמירה באמת מתחייב לשמור רק שאם פשע ולא שמר מפטר אבל עכ"פ הי' לו לשמור כראוי וזה גופא פשיעה. אמנם אם כי ישבתי דברי הלח"מ עדיין לא נהירא סברתו דאי אפשר לומר דמיירי בהודיעה אותו להס"ד דכיון שהוא ידע שהיא שכרה הפרה והוא נכנס תחתי' א"כ אמאי יתחייב יותר מצד שבעל בנכסי אשתו שואל הוה והא אינו שלה וחז"ל לא תקנו רק בנ"מ ונצ"ב שלה אבל לא במה שאינה שלה ובפרט במה שידע ונכנס תחתי' והוה כאילו בעצמו שכר מהבעלים. והן נסתר מחמתו דברי דו"ז הגאון זלה"ה בישועות יעקב סי' פ"ה במ"ש בישוב קושית הלח"מ ע"ש. ועכ"פ יפה הקשה המח"א וכמ"ש דהו"ל אסמכתא. והנראה לי בזה דלפי מה דמבואר בסי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה דבדבר שאינו בידו כלל לא שייך אסמכתא דעל מה סמך הא אין בידו לעשות הדבר וע"כ דגמר והקנה בלב שלם ולפ"ז בשואל לענין אונסין דזה ודאי אין בידו לשמרו מאונסין דבשלמא מגניבה ואבידה מכ"ש בפשיעה דבידו לשמרו ולהכניסו במקום המשתמר ונעול אבל אונס אין בידו ומה"מ מה לי הכא מה לי התם וכדומה באונסין דמתילדי שאין בידו לשמרם כ"כ ועכ"פ לא שייך שסמך שודאי ישמרם כראוי דמה בידו לעשות אם ד' לא ישמרנו שוא שקד שומר ולכך גמר והתחייב בלב שלם וא"כ לא שייך אסמכתא וז"ב לדעתי. וא"כ לס"ד דשואל הוה ודאי לא הוה אסמכתא. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש שכתב למסקנא דקיי"ל לוקח הוה ואינו חייב רק בפשיעה דאין נ"מ בזה דמכל מקום בבעלים הוה ונ"מ לעלמא ותמה הש"ך בסי' שמ"ו דהא הנ"מ לענין זה דתחזור לבעלים הראשונים. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין פשיעה דודאי הוה בידו לשמרו הוה אסמכתא ושוב אינו חייב דהא לא ידע שיתחייב והוא סבר דהוה פשיעה בבעלים וא"כ לכאורה הי' נראה מזה כהמח"א. אך באמת בגוף הקושיא הנ"ל דהא לא קיבל עליו השמירה כבר כתבתי בחידושי כמה ישובים לזה. ובאמת שבש"ע חו"מ סי' שמ"ו סעיף י"ז בהג"ה מביא דלא הוה שמירה בבעלים כיון דהדבר אינו שלה ועיין בסמ"ע וש"ך שם. אבל גוף הסברא תמוה דניהו דאמת דזה לא מקרי שאלה בבעלים דהא אינו בעלים שלו וזה סברא נכונה דלא פטרה התורה רק היכא ששאל מהבעלים האמתיים אבל עכ"פ יקשה במה נתחייב השומר השני ס"ס יכול לטעון אני לא קבלתי עלי לשמור בחיוב וסברתי שאפטור. ובאמת שהדמיון שמדמה הלח"מ להא דהמפקיד דאמרינן אמי' הא לא אמר לה דפקדון הוא וכן מה שמדמה דו"ז הגאון בישע"י שם להא דאמר בהכונס נטירותא דכספא קבלית עלי נטירותא דדהבא לא קבילית עלי אינו דומה לזה דשם לא קבלו עליהם שמירה הלז כלל אבל כאן באמת קבלו עלייהו שמירה רק שלא קבלו עליהם החיוב אבל מכל מקום מצד הסברא הדבר נכון כמ"ש המח"א כאן ובפרט לפמ"ש דהוה אסמכתא. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דהנה יש להסתפק אם לענין שמירה בבעלים אם יכול לחייב עצמו בקנין או לא. ובאמת שמצד הסברא נראה דבקנין ודאי יכול לחייב עצמו ואף בלא קנין יש להסתפק והדבר תלוי בשני תירוצי התוס' בב"מ דף נ"ח ולענין מתה מחמת מלאכה הדבר מבואר בשיטה מקובצת הובא בקצה"ח סי' ש"מ דיכול לחייב עצמו וא"כ ה"ה לענין שמירה בבעלים. ולפ"ז לכאורה צריך להבין מה קאמר הש"ס בב"מ שם לפום חורפא שבשתא אי שואל הוה שאלה בבעלים היא אי שוכר הוה שכירה בבעלים היא הא נ"מ באם התחייב עצמו בקנין להיות חייב בבעלים וצ"ל דלהס"ד הוה קאי סתם אף כשלא התנה להתחייב. וגם יש לומר דאכתי אין נ"מ דאם התנה שיתחייב אף אם אינו שואל הא מתנה ש"ח להיות כשואל ויכול להתחייב עצמו וז"ב. ולפ"ז שפיר מבעיא ליה באגרה פרה והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים ובכה"ג היכא דהתנית עמו שיתחייב אף בבעלים אז צריך להחזיר לבעלים הראשונים כיון דהוה שואל וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש והטור הנ"ל דלפי מה דמסקינן דלוקח הוה ואינו שומר כלל א"כ אינו חייב בפשיעה מתורת שומר זולת מטעם שגם לוקח חייב בפשיעה שפיר כתבו דלא נ"מ בזה דהא הוה פשיעה בבעלים ול"ק קושית הש"ך דהא נ"מ לענין שתחזור פרה לבעלים הראשונים דז"א דמכל מקום פטור דהא לא ידע וא"ל דמיירי דהיא התנה עמו שלא יפטר דז"א דבשלמא אם הוא שומר שייך שהתנה עמו שלא יפטור אבל באמת אינו רק לוקח ואיך שייך בלוקח שיתנה שיתחייב בשמירה בבעלים וז"ב. ועכ"פ לענין דינא נראה כדברי המח"א במסקנתו דגם שואל פטור בלא ידע וכמ"ש ראיות לזה. והנה לכאורה צריך להבין בהא דבעי רמב"ח אי שואל הוה או שוכר הוה וא"ל רבא לפום חורפא שבשתא אם שואל הוה שאלה בבעלים הוה וכו' ומאי קושיא והא כל סברת רמב"ח דיהי' נעשה שואל או שוכר אף דשומר צריך לקבל עליו עכ"פ דין שמירה והוא לא קיבל עליו דבר ועיין בחו"מ סי' ש"ז וע"כ צ"ל דחז"ל תקנו שיהיה נעשה שומר על נכסיה כדי שלא יפשע בהם ולפ"ז מאי קושיא הא שאילה בבעלים הוי הא כיון שחז"ל תקנו כדי שישתמרו הנכסים שלה הי' צריכין לחייבו ולעשות אותו שומר בחיוב דאל"כ מה הועילו בתקנתם הא לא ישמרם ויהיה פושע בהם כיון שיודע שיפטור דהוה בבעלים וא"ל דחז"ל לא יוכלו לעקור דבר שהוא מן התורה זה אינו דהפקר ב"ד הפקר וגם לא גרע תקנת חז"ל מאילו התנה דיתחייב בבעלים שמתחייב כמ"ש לעיל מכ"ש תקנת חז"ל והיא הערה עצומה. וצריך לומר דהרי נודע דתקנה לא התקינו לטובת בע"ד כ"א ללקוחות וליתומים וכבר האריך הרשב"א בחידושיו לגיטין בסוגיא דזמן בגיטין דאין לעשות תקנה לבע"ד ע"ש ולפ"ז זה שטען רבא דכיון דשאילה בבעלים פטור מה להם לחז"ל שיחייבו אותו ולא גרע מכל שאילה בבעלים וכיון דלא קיבל שמירה למה נ"מ תקנו לשומר אחר שלא הועילו בתקנתם שפטור וא"ל דאלמוהו לתקנתם וחייבו אותו דמה להם לאלום התקנה לטובת בע"ד אחרי כי אין פסידא לאחר הבע"ד יחוש לעצמו והאשה תשים עין שלא תפשע בהם ולא יקרה להם פגע רע מגניבה ואבידה ואונס וכדומה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית בעל שב יעקב בחו"מ סי' י"א שהקשה דלמה לא קאמר הש"ס נ"מ דאם שואל הוה כל שמסר לשוכר חייב דגרועי גרעי' לשמירתו אף דהראשון היה בבעלים כמ"ש בחו"מ סי' רצ"א ואם שוכר הוה פטור דלא גרע' לשמירתו. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הקושיא היא אחרי שאין צורך לתקנה והבע"ד יחוש לעצמו לבלתי נתן אותו ביד אחר מה להם לתקן דין שמירה כלל וממילא לא נעשה שומר כלל ובשלמא אם רצו לתקן שהוא בעצמו יתחייב שפיר אפשר דעשו זאת דדלמא הוא יקלקל אותם בידים אבל אם שאילה בבעלים פטור מה להם לתקן תורת שמירה כלל וע"ז אמר כגון דאגרה פרה מעלמא והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים דאז איכא פסידא לאחר ושפיר תקנו חז"ל התקנה בשביל טובת אחר דאינו בע"ד וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש והטור הנ"ל דכיון דמסקינן דבעל לוקח הוה וע"כ מה דלא הוה יורש אף דאיכא פסידא דמשאיל ע"כ צריך לומר דלא חשו לפסידת המשאיל דמה לו להשאיל לאשה שאין לה בעל כמ"ש התוס' שם או שהיה לו להודיע להבעל שהפרה שלו כמ"ש האחרונים. ולפ"ז שפיר כתבו דאין נ"מ לגבי בעל דהוה פשיעה בבעלים וא"ל דלא הוה פשיעה בבעלים דחזרה פרה לבעלים הראשונים אליבא דר"י וכמ"ש הש"ך דז"א דכיון דלא תקנו בשביל פסידת משאיל א"כ אין להם טעם לתקן שיהי' לבעל דין שומר דמה איכפת להו והוא לא קיבל עליו שומר א"כ פטור וז"ב ודו"ק:
1
ב׳ובזה מיושב היטב קושית המח"א והלח"מ הנ"ל דאם נימא דנעשה שואל א"כ חייב אף שאילה בבעלים וכמ"ש ודו"ק. שוב מצאתי ברמב"ן פג"פ והובא בב"י בחו"מ סימן ר"ז סעיף י"ז שכתב דהא דמתנה ש"ח להיות שואל הא הוה אסמכתא דלאו בידו הוא ותירץ דכל דתולה בדעת אחרים לא הוה אסמכתא וכאן הוה תולה בדעת אחרים שלא יבא עליו אונס ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדיני אשלם אלף דינר הוה אסמכתא ולא קנה עכ"ל ראו עיני ושמחו שזכיתי לכוין לדעת הגדול והוא הדבר אשר אמרתי למעלה דבשואל מועיל אף כשלא ידע משא"כ בשאר שומרים ודו"ק. ובגוף קושיות השב יעקב הנ"ל נראה לפענ"ד בפשיטות דהנה ה"ה בפ"א משכירות ה"ד כ' בטעם הדבר דבעינן שלא יגרע השמירה משום דכל הטעם שאמרו דאם דרך להפקיד אצלו דפטור הראשון הוא מפני גילוי הדעת של המפקיד שכבר גילה דעתו שהאמין לשני אבל כשגרע השמירה הרי המפקיד גילה דעתו שהוא חפץ עתה בשמירה מעולה וזה הראשון פחתה ואין לך פשיעה גדולה מזו ע"ש. ומעתה זה בשאר מפקיד שנתן דבר לשומר שפיר אמרינן דגילה דעתו שרצונו כעת בשמירה מעולה אבל כאן אטו האשה השאילה או השכירה לבעלה ורק דחז"ל תקנו דבעל בנכסי אשתו שואל הוה או שוכר וא"כ מה שייך גילוי דעת שגילתה דעתה שרצונה בשמירה מעולה אטו מדעתו נעשה שומר הרי בע"כ נעשה שומר שלה וא"כ פשיטא דל"מ פשיעה בשמסרו לאחר ואדרבא באמת הוסיף בשמירה לענין החיוב דהבעל הוה שמירה בבעלים והשני יתחייב ואף דרבינו כתב דאף דהראשון בבעלים אפ"ה חייב כבר תמה באמת ה"ה והכ"מ ומ"ש הכ"מ דהוה כמזיק בידים היטב אשר דיבר המלמ"ל דהרי אדרבא הוסיף על השמירה וע"כ צ"ל כמ"ש ה"ה דניהו דשמירה בבעלים פטור היינו כשהוא ביד מי שהבעלים אצלו אבל כשנתנו לאחר לא וביאור סברתו דלא עדיף האחר מאילו היה הראשון שלא בבעלים דהיה חייב וא"כ ביד האחר שאין הבעלים עמו פשיטא דלא יועיל מה שהראשון היה בבעלים וז"ש ה"ה ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לא לשומר השני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני והיינו דאם שמר הבעלים פטור אבל ביד השני אינו נשמר בבעלים וז"ב מאד. ואני מתפלא על הכ"מ שלמה לא נסתפק בטעם הזה והוסיף טעם אחר שאינו נכון כ"כ ות"ל קיימתי סברת ה"ה מנפשאי בהשקפה ראשונה. עכ"פ יהי' איך שיהיה זה דוקא אם הי' המפקיד מסרו מרצונו הדבר שייך לומר גילוי דעת והוה פשיעה אבל לגבי הבעל דהוא נעשה שומר מצד תקנת חז"ל א"כ איך שייך גילוי דעת וא"כ אדרבא הוסיף בחיוב השמירה שביד השני אינו שמירה בבעלים ובגוף השמירה לא שייך אין רצוני דלא שייך גילוי הדעת ואדרבא טפי ניחא לה בשמירה פחותה ויהי' חייב משיהי' שמירה מעולה ויהיה שמירה בבעלים ויפטור לגמרי וז"ב:
2
ג׳ובזה הנה מקום אתי ע"ד הפלפול ליישב קושית הלח"מ הנ"ל בהא דאמר כגון דאגרה פרה והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים והקשה הלח"מ ממנ"פ איך מיירי אי בהודיעתו שאינו שלה הרי קי"ל דנכנס תחתי' ואי מיירי בשלא הודיע א"כ יכול הבעל לומר לא ידעתי שאתחייב וחשבתי שהוא שלך ואפטור משום שמירה בבעלים ע"ש ואני הארכתי לעיל יותר דהו"ל אסמכתא ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דמיירי באמת שלא הודיעתו ובאמת אין האבעיא לגבי בעל דהוא ודאי פטור די"ל דלא קבלתי עלי שמירה חיובית וכנ"ל ורק האיבעיא לגבי דידה אם חייבת לשלם כשיהיה לה נכסים והאיבעיא היא אם נימא דמקרי שואל א"כ אדרבא הוסיפה עוד בשמירתה דהיא היתה שוכר והבעל הוא שואל ובגוף השמירה הוא עכ"פ שמירה מעולה יותר וא"ל דעכ"פ פשעה נגד החיוב דהשתא יפטור דהוה שמירה בבעלים דזה אינו דבין כך ובין כך הוא פטור דהוא שמירה בבעלים והיא אין לה כעת לשלם וכל שהכניסה לבעלה אחר הנישואין אינו חייב לשלם מלוה ע"פ דאף דבמקום פסידא יורש הוה קי"ל באהע"ז סי' צ"א דלא מקרי פסידא דמה לו להלות לאשה שעומדת להנשא וכמ"ש התוס' בדף צ"ו שם וא"ל דהי' לה להודיעו דמי יימר דהי' רוצה לקבל שמירה כלל וא"כ בגוף השמירה הוסיפה בשמירתה אבל אם אינו רק שוכר עכ"פ לא הוסיפה בשמירתה וכשהיא חייבת והוא פטור פשיטא דמקרי גרועי גרעי' לשמירה ולכך לרבנן דאמרי השואל משלם לשוכר פשיטא דמקרי שאילה בבעלים וא"כ אין נ"מ דלא הוסיפה על שמירתה דהא פטור דהו"ל שאלה בבעלים וא"כ אף בהודיעתו לא היה נכנס תחתי' לחיוב דע"כ לא כתב זאת רבינו דהוא נכנס תחתי' רק למה דקי"ל דבעל לוקח הוה וא"כ לא עדיף הבעל מהאשה שבא מחמתה וכמ"ש רבינו וה"ה בפ"ב משאלה הי"א בטעמו אבל להס"ד דשואל הוה או שוכר הוה וכל שהכניסה לו דיכול לשמש בו כל ימי שאלתה מ"ל בזה שהיא אינו שלה חז"ל התירו לו לשמש כל ימי שאילתה והוה שואל וגם באמת אין דינו עם המשאיל כלל רק עמה אבל לר"י דאמר דתחזור פרה לבעלים הראשונים א"כ כל שהודעתו הי' נכנס תחתי' וא"כ בשלמא אי הוה שואל הוסיפה בגוף השמירה משא"כ כשאינו רק שוכר מקרי גריעה בשמירה וגם לענין אם הבעל נתנו לאחר שפיר אזלא האבעיא דבשלמא לרבנן דאין דינו רק עמה א"כ לא מקרי גרועי גרעי' לשמירתו דבין אם הוא שוכר או שואל אף שנתן לש"ח לא מיעט בשמירה דעכ"פ השמירה פחותה היא בחיוב משא"כ שמירה שלו הוא בפטור ולא שייך גילוי דעת דנגדה לא שייך גילוי דעת שלא נעשה ברצונה שומר וכמ"ש משא"כ לר"י דדינו עם בעלים הראשונים א"נ גרועי גרעי' לשמירתו דהוא היה שואל ונתנו לש"ח ועכ"פ הוא רצה בש"ש עכ"פ שהרי אגרה מיניה משא"כ באם הוה שוכר עכ"פ הוא פטור והשני חייב בפשיעה עכ"פ ולא שייך גילוי דעת דא"כ למה שתק כשנסבה לבעל הי' לו למחות דיכול למחות קודם שנסבה וע"כ דרצה בשמירה טובה אף שיפטור. ובזה יש ליישב דברי הרא"ש הנ"ל דאחרי דקי"ל דש"ח הוה לא שייך שוב נ"מ דהוא הפחות שבשומרין. ויש להאריך בזה אלא שגוף הפירוש בהש"ס הוא רחוק ויש לפקפק עליו אך מ"ש בקושית השב יעקב הנ"ל הוא נכון מאד. אמנם בפשיטות יש ליישב דלפי מה שחדשתי דלרבנן דדין הבעל עמה ולא עם הבעלים הראשונים אף כשהודיעתו לא ככנס תחתי' דמה לו עם הבעלים ראשונים א"כ שפיר קאמר הש"ס דהנ"מ אליבא דר"י ומיירי באמת שהודיעתו דאז לר"י שפיר הנ"מ אם שואל הוה או שוכר לענין אונסין דהוא נכנס תחתי' משא"כ לרבנן דפטור דלא שייך שנכנס תחתי' ודו"ק. ובמ"ש למעלה דכל שומרין שייך דין אסמכתא שלא ידע שהוא נזק ורק דכיון דשכרו בשביל זה שישמרנו גמר וקיבל עליו דין שמירה והוה חיוב גמור נראה לפענ"ד לתת טעם למ"ש הרמ"א בתשובה הובא בש"ך חו"מ סי' ע"ז ס"ק א' דבשומרין לא שייך שנעשה ערב בשביל חבירו ולא נתחייב רק מחצה והש"ך חולק עליו ולפמ"ש דברי הרמ"א נכונים דבאמת בשומרין יש לדון מטעם אסמכתא דלא ידע שיתחייב וכל עיקר החיוב הוא דמכל מקום הם חייבו עצמם לשמור הדבר שלא יארע הנזק והנותן לשמור סמך עצמו ע"ז ולא קנס עצמו ע"ז ולא קנס עצמו במידי יותר מהראוי ובזה מבואר בסי' ר"ז דל"מ אסמכתא רק באם אמר אשלם במיטבא דהיינו קנס יותר מהראוי. ומעתה זהו לגבי הבעלים אבל שיתחייב בעד חבירו זה ודאי מקרי אסמכתא דלהבעלים לא נ"מ בזה דס"ס ישתלם מחבירו חלקו והבעלים סמכו על שניהם ע"ז כמו ע"ז ומש"ה מהראוי שלא יתחייב כמו רק במחציתו וז"ב מאד לדעתי. ובזה מיושב קושית הש"ך מה שכתב שבדברי הרמב"ן והר"ן פרק שבועת הפקדון מבואר להיפך וכוונתו דשם כתבו בהדיא דשותפין ששאלו הוו ערבים בעד כלו ע"ש. ועד בשחק נאמן שגם אני הרגשתי בזה על הרמ"א מדברי הנימוק"י פרק השואל שהביא דברי הרנב"ר האלו בשותפין ששאלו ע"ש וראיתי בש"ך שרמז לזה ולפמ"ש א"ש דכבר הבאתי למעלה דברי הרמב"ן שהביא הב"י סי' ר"ז דבשואל לא שייך אסמכתא דהרי חייב עצמו בדבר שאינו בידו וביד כל אדם ע"ש ולפ"ז גבי שואל דלא שייך אסמכתא דהרי חייב עצמו באונסין שאין ביד כל אדם וא"כ שפיר כתבו דשותפין ששאלו הוו ערבים זה בעד זה דבהו לא שייך אסמכתא וז"ב לדעתי ודו"ק. ובזה י"ל מ"ש הרמ"א שם דבהתנה בהדיא מתחייב כמו מתנה ש"ח להיות כשואל ודבריו תמוהים הם ומשוללים ביאור ועיין תומים. ולפמ"ש אתי שפיר דכוונתו דאם חייב בהדיא בקנין יכול לחייב עצמו ומסלק האסמכתא כמו במתנה ש"ח להיות כשואל דבעי קנין וכמ"ש הר"ן ר"פ הנושא והובא בש"ך סימן מ"ם:
3
ד׳והנה נסתפקתי באם משכן אחד ביד אחד ספר וזה שאלו לאחר ואירע אונס והנה כבר נודע מ"ש הר"ן דבספר לא שייך אונס דכל הנאה אינו שלו דגם המשאיל נהנה במה שהשאילו ולפ"ז במשכון דאין לו רשות להשאיל א"כ שוב חייב זה באונסין דכל הנאה שלו. והנה באם בלה הספר מחמת הלימוד דהוה כמתה מחמת מלאכה דפטור וכן ראיתי כתוב בשם הגאון החסיד מוהר"ר זלמן מווילנא ז"ל ששאל ספר תנא דבי אליהו ובלה אותו והשיב לחבירו וזה טען שחייב באונסין. ואמר הגאון מוהר"ז ז"ל דהוה כמתה מחמת מלאכה אבל היאך הדין לענין זה כיון דקיי"ל כר"י דאמר היאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ותחזור פרה לבעלים ראשונים וא"כ שוב זה הראשון בודאי עשה מצוה במה שזה למד מספרו ושוב בודאי פטור מאונסין או דלמא דאמרינן דאינו שייך לראשון והשני לא עשה מצוה וחייב באונסין ולא שייך לומר דתחזור לבעלים הראשונים דהא שוב יהי' פטור מהאונסין דזה עשה מצוה. הן אמת דגוף דברי הר"ז לכאורה תמוהין דהרי אמרו בריש השואל דשואל אין כל הנאה שלו וצריך דוקא שיהי' באגם ובנטר מתא או דרוב הנאה שלו וא"כ ממילא מה בזה שגם המשאיל נהנה עכ"פ רוב הנאה שלו ואף אם נימא דשם עכ"פ המשאיל לא נהנה אבל כל שנהנה המשאיל לא הוה כל הנאה שלו אכתי קשה מה בעי הש"ס בדף צ"ו בבעל בנכסי אשתו היאך ס"ד דיהי' שואל והא אין כל הנאה שלו דגם היא נהנית הרווחא דביתא דהרי רק הפירות שלו בנ"מ ועכ"פ יש רווח ביתא ולא שייך לומר דהוה שואל וצ"ע. ואגב אזכיר מה שנשאלתי ער"ח אייר שנת תרכ"א מן הרב המופלג מוה' אברהם יהושיע העשיל אבד"ק טלוסט נ"י מעשה שהי' ראובן שכח מלבוש אצל שמעון ושמעון לבש את המלבוש ונסע עמו לדרך ושכח ג"כ את המלבוש אצל בעל אכסניא אחת קרובו של בעל החפץ ובעל אכסניא לבש ג"כ המלבוש ומחמת זה נתקלקל המלבוש מאד מחמת הגשמים וטען בעל החפץ שישלם לו מלבוש שלם או דמיו והשני טוען שיתן לו החפץ והפחת ישלם וכתב מעלתו דא"צ לשלם רק הפחת ואחד ערער עליו. והנה לא ידעתי למה לא הביאו שניהם דברי הש"ע בסי' שנ"ד ס"ה דבגנב וגזלן צריך ליתן לבעלים כלי שלם ואין שמין לו השברים או דמיו וע"ש בש"ך ס"ק ז' דלא קי"ל כר"מ וכאן כיון ששאלו שלא מדעת שהרי שמעון ובעל אכסניא ידעו שאינו שלהם ונקרא גזלן כמבואר בסי' שנ"ט ס"ה מיהו אם אולי לא ידעו של מי הוא ובפרט באכסניא שדרך הרבה עוברים ושבים אפשר לדון דלא מקרי גזלן דאולי נתייאשו הבעלים. אבל כפי הנראה ידעו של מי הוא וא"כ הו"ל דין גזלן. ולפענ"ד שניהם צריכין לשלם ההפסד דהיינו דמי כל החפץ אמנם מה שלא ידעו כמה הי' שוה ובעל החפץ טען שהי' שוה עשרים כסף ועכשיו אינו שוה רק י"ב כסף והשני משיב א"י אם היה שוה כ"כ ואפשר שמקודם לא היה שוה כ"כ ומעלתו כתב דהוה כא"י אם נתחייבתי. והנה לפי דבריו שהי' דן דהוה דין שאלה לו. הנה הדבר תלוי בפלוגתא דרבוותא עיין בש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד ובקצה"ח שם שהאריכו בזה אם הוה כא"י אם נתחייבתי דשומר חייב משעת שאלה. אמנם לפמ"ש דהוה גזלן ונתחייב משעת גזילה ודאי הו"ל כא"י אם החזרתי. ולכאורה רציתי לומר כיון דעכ"פ נטל שלא ברשות ישבע האי דידע ויטול כמו דמבואר בסי' צ"א היכי דהאי ידע והאי לא ידע אבל זה אינו דשם דוקא היכי דהוציא ברשות ועיין בש"ך ס"ק כ"ג שם ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק קכ"ב אבל שם הי' ברשות ג"כ וע"כ הדבר ברור דהוה כא"י ג"כ וחייב לשלם ומה גם שעכ"פ נפחת מעט והו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם רק יוכל להטיל על בעל החפץ חרם אם הי' שוה כמו שטען:
4