שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קפ״בShoel uMeshiv Mahadura III 2:182
א׳אשר שאלת למה דקיי"ל באהע"ז סי' כ"ח סעיף יו"ד דבהנאת מחילת מלוה מקודשת ונסתפקת אם דוקא בהגיע זמן פרעון אבל כשלא הגיע הזמן פרעון קודם לא שייך הנאת מחילת מלוה דאכתי לא הגיע הזמן או לא. הנה יפה הערת ושאלת ראשונים הוא. ומצאתי במחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' ג' שהאריך בזה וכתב שכן נראה מדברי התוס' בב"ק דף צ"ט דבלא הגיע לו הזמן כיון שא"י לתבעו בדין לא חשוב כנותן לו כלום ע"ש. והנה מה דפשיטא לי' להגאון ז"ל דמדברי התוס' נראה כן מבעיא לי טובא. והנה כפי הנראה כוון הגאון לדברת התוס' שם ד"ה אלא שכתבו בשם ר"י דאף דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כיון שא"י לתבעו בדין בעד שכרו עד שמחזיר לו החפץ אין חשוב כנותן לה כלום. והנה לכאורה הי' נראה לי דאין ראיה משם דהנה בהלכות שכירות סי' י"ד כתב הרב המחנה אפרים בעצמו לענין שדכן דלא שייך בזה ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כיון דאין מגיע לשדכן דבר עד שיגמר כל הענין א"כ כל שלא נגמר לא מגיע לו כלום. ומעתה יש לומר דגם לענין שכירות של הפועל שקיבל לעשות נזמים ושיראין וכדומה ניהו דכל שנאנס או שחוזר בו יכול לחזור בו והוה כאן סוף מלאכתו וכמ"ש הריטב"א בחידושיו לקידושין דף מ"ח הובא בש"ך חו"מ סי' קכ"ו ס"ק ע"ו מ"מ כל שהכלי בידו ושכירות אינה משתלמת אלא לבסוף א"כ כל שלא גמר מלאכתו ואומר שיגמור אח"כ לא מצי לתובעו עדיין דבחצי מלאכתו אינו שוה כלום דבשלמא כל שנאנס הכלי מידו בחצי מלאכתו או שרוצה לחזור בו ויכול לחזור בו דהתורה הרשתו א"כ הוה זה סוף מלאכתו אבל כל שאינו רוצה לחזור בו ולא גמר מלאכתו ושכירות אינה משתלמת אלא לבסוף אף למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כמ"ש התוס' שם וא"כ כל שלא החזיר לו הכלי א"י לתבעו ובפרט כשכבר נגמר כלה רק שאינו מחזיר פשיטא דא"י לתבוע ולכך א"י לקדשה בזה אבל במלוה שלא הגיע הזמ"פ כיון דמגיע לו המלוה אח"כ שפיר הוא יכול לקדשה בזה. אך לפ"ז יקשה דא"כ אמאי צריך שיהי' ממון אחר וכמו דאמרו בש"ס בממון אחר ול"ל ממון אחר ומשום דאומן קונה בשבח כלי ת"ל דכל שמחזיר הכלי יכול לקדשה. וע"כ נראה דגוף דברי התוס' צריכין ביאור דמה קשיא להו עד שהוצרכו לזה וגם תירוצם הראשון תמוה שכתבו דסברא היא שאינה מקודשת במה שמוחל לה אפילו לא יהא אומן קונה בשבח כלי שאין דעתה להתקדש עד שיבאו לידה דא"כ תקדוש עכ"פ בבאו לידה ול"ל ממון אחר. וכבר נתקשה בזה בשו"ת מהר"ש יונה סי' ס"ה והובא בשעה"מ הלכות אישות ה"ג ע"ש שנדחקו שניהם גם יחד. והנראה בזה דהנה באמת כוונת התוס' הוא דלקדשה בהנאת מחילת מלוה דבמלוה עצמה הא שם בס"ד ס"ל דבמלוה אינה מקודשת לכ"ע וכ"כ הב"ש בהדיא סי' כ"ח ס"ק ל"ח בכוונת התוס' לפ"ז יקשה כיון דבהנאת מחילת מלוה איירי למה באמת לא תהי' מקודשת אף לרבנן וכבר האריך בזה בשו"ת מהר"ש יונה שם ובשעה"מ ועיין בחידושי פ"י בב"ק שם שהרגיש ג"כ בזה. אמנם נראה בכוונת התוס' דהנה כל הטעם דבמלוה אינה מקודשת ובהנאת מחילת מלוה מקודשת הוא משום דמלוה שהיה אצלה כבר אין לה הנאה מחודשת משא"כ הנאת מחילת מלוה זה הנאה מחודשת דהיתה צריכה שתתן פרוטה לפייסו שיתרצה למחול. ולפ"ז זהו אם הי' מקדשה תיכף בשעה שמחל לה אבל כאן הרי אין רצונה להתקדש עד שיבאו לידה וא"כ גם הפרוטה של הנאת מחילת מלוה כבר עברה שכבר נגמר הפרוטה של הנאת מחילת המלוה שהוא אמר לה התקדשי לי בנזמים ושיראין שתעשה לי וכבר גמר אותו והיא לא רצתה להתקדש עד שיחזיר לה הכלי א"כ כבר עבר הנאתה ולכך אינה מקודשת וז"ב בכוונת התירוץ הראשון של התוס'. ומעתה גם כוונת התירוץ השני יבואר היטב דאפילו שניהם רוצים שיחול קודם שיחזיר כיון שא"י לתבעה בדין והיינו דכיון שא"י לתבעה בדין עד גמר המלאכה והחזרה לבעלים הכלי א"כ ל"ש הנאת מחילת מלוה דבשלמא במלוה שחייבת לו ניהו שלא הגיע הזמן עדן כיון שיגיע הזמן אח"כ א"כ יש לה הנאה בפרוטה שהיתה רוצה לפייס אותו שימחול לה המלוה אבל בזה שא"י לתבעה עד שיחזיר לה א"כ מה הנאה מגיע לה כל שלא החזיר לה הכלי א"י לתבעה כלל וכשמחזיר לה הכלי הוא תרצה לשלם לו השכירות ומה הנאה מגיע לה כלל כל שלא גמר הכלי והחזיר אינו בגדר מלוה דאף שישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ומגיע לו שכירות מתחלה כמ"ש הש"ך בסי' קכ"ו באורך מכל מקום אינו כמו מלוה שנתחייבה לשלם ויש לה הנאה גדולה מה שלא תצטרך לשלם לו אבל בהנאת מחילות השכירות כל שא"י לתבעה מקודם אין לה שום הנאה עדיין כל שלא החזיר דניהו דהוא נתחייבה לו אבל אין שם מלוה עליה להיות נקבע עליה שם זמן פירעון שתצטרך לפייס שימחול לה או שירוח לה וז"ב לדעתי מאד מאד בכוונת התוס':
1
ב׳וראיתי להב"ש שם שכתב בכוונת התוס' דל"ד למלוה שלא הגיע זמן פירעון דש"ה דכל שלא החזיר לה החפץ אין שם הלואה עליה ודברי' סתומים ולא נודע כוונת חילוקו. ולפענ"ד כוונתו כמ"ש דזה אינו בגדר מלוה שיהי' שייך הנאת מחילת מלוה אלא שלפ"ז לא הי' צריך לדחוק במ"ש בהג"ה שם בעשה לה מלאכה אצל אחר וכו' דשם כיון דיש לו מלוה ביד אחרים ניהו דאין שם הלוא' עליה כל שלא מחזיר מ"מ יש לה הנאה מחודשת וכמו בכל מלוה ביד אחרים ובאמת יש לו מלוה ביד אחרים דכשיחזור נתחייב לו כבר האחר דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף. יהיה איך שיהיה בין כוונת הב"ש הוא כן או לא החילוק נראה נכון כמ"ש. וראיתי להקצה"ח סי' קכ"ו שם שהשיג על הש"ך שם ס"ק ע"ו הנ"ל שדעת הש"ך דלמ"ד ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף דחייב לו הלואה מהשתא אלא דהוה כלא הגיע זמ"פ והקצה"ח חולק עליו וכתב דגם למ"ד ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף אין כאן הלואה עד שיחזיר ורק אם מחזיר נעשה למפרע מלוה ולמ"ד אין לשכירות אלא לבסוף אז אינו מתחיל הלואה רק להבא ע"ש והביא ראיה מהב"ש במ"ש דאינו הלואה כלל שמחזיר לה דהיינו דהלואה אינו מתחיל כלל בעת המלאכה אף למ"ד ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף ע"ש. והנה מלבד שזה דחוק בדברי הב"ש שהרי הזכיר דברי הריטב"א שהובא בש"ך שם ויכתוב סתם נגד דברי הש"ך מה שהש"ך הכריח בראיות והיה לו להזכיר עכ"פ דלא כהש"ך אף גם דגוף דברי הקצ"ח במה שחולק על הש"ך במחכ"ת אין בהם כדי השגה דמ"ש שם ראיה דאל"כ ונימא דמתחיל הלואה מהשתא רק דלא הגיע הזמן פרעון א"כ מ"פ מ"ט דר"מ דהא לפי מה דאמרו שם דר"מ ס"ל דהמקדש במלוה מקודשת א"כ אמאי לא נתקדשה לר"מ באותו ממון וא"ל דהו"ל מלוה הא ס"ל המקדש במלוה מקודשת ואטו בלא הגיע הזמן לא תתקדש וע"כ דאינו שם הלואה כל שלא החזיר. במחכ"ת דבריו תמוהים דהרי בס"ד שם אמרו דכ"ע ס"ל דהמקדש במלוה אינה מקודשת וא"כ גם לר"מ לא מתקדשת. ומאד תמהני אחר שהי' לפניו דברי התוס' והב"ש איך לא הרגיש שהתוס' לא כתבו רק דתתקדש בהנאת מחילת מלוה וע"כ דמשום מלוה בעצמה לא מתקדשה משום דס"ל לכ"ע דהמקדש במלוה אינה מקודשת וכמ"ש הב"ש בהדיא. ובאמת להך אוקמתא דבמקדש במלוה פליגי י"ל דלר"מ מתקדשה באמת באותו ממון עצמו וגדולה מזו רצה המהרי"ט לומר דלמאי דאוקמא דפליגי בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מתקדשה לר"מ באותו ממון עצמו מטעם דהו"ל כהנאת מחילת מלוה דהו"ל מלוה שיש עליו משכון ע"ש ובשעה"מ שם באורך. עכ"פ קושית הקצה"ח אין לו מקום כלל וגם תמהני דלפי דבריו גם למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אינו מתחיל הלואה רק משעה שמחזיר נעשה הלואה למפרע וא"כ אמאי לא תתקדש לרבנן באותו ממון דניהו דס"ל דהמקדש במלוה אינה מקודשת היינו משום דהנאה כבר עברה וכמ"ש הר"ן אבל כאן הא המלוה והקידושין נעשין כאחת בשעה שמחזיר נעשית הלואה למפרע וא"כ אמאי לא תתקדש ועכ"פ בהנאת מחילת מלוה תתקדש ובזה לא שייך דברי הב"ש דאדרבא כיון שלא נעשה הלואה מקודם שהחזיר א"כ תתקדש בשעה שהחזיר באותו ממון עכ"פ מכח הנאת מחילת המלוה ועיין בפ"י בחידושיו לקידושין דף מ"ח שם ברש"י שכתב כעין זה וע"כ דהלואה למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף מתחיל מעת המלאכה ושפיר הו"ל מלוה גמורה וגם הנאת מחילת המלוה לא שייך וכמ"ש בכוונת התוס' דעכ"פ אם לא יוכל לתבעה בדין אין שם הלואה עלי' וז"ב מאד. ומ"ש הקצה"ח ראיה מלשון רש"י בקידושין דף מ"ח ד"ה ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף דכתב דלבסוף כשמחזיר לה נעשית מלוה אין ראיה כלל דזה כתב רש"י ההיפוך מהא דאין לשכירות אלא לבסוף דשם שפיר מתקדשה דלא נעשית הלואה כלל כמ"ש הפ"י דכשמוחלו אצלו לשם קידושין היא מוחלו ולא נעשית מלוה אצלו והיינו משום דלא נעשית הלואה בעת המלאכה וכ"כ התוס' בב"ק דף צ"ט אבל למ"ד ישנה לשכירות נעשית הלואה למפרע והיינו דמעת המלאכה נתחייב לי'. ומאד תמהני דהקצה"ח במחכ"ת גייז ליה לדברי רש"י שם שהרי רש"י כתב בהדיא דלמ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כל פרוטה ופרוטה שנגמרה נתחייב בה להפועל הרי דברי רש"י ברור מללו שנתחייב בעת המלאכה וכ"כ רש"י בב"ק דף צ"ט בהדיא דמיד שנגמר פרוטה נתחייב לו למ"ד ישנה לשכירות וכו' ושם אין מקום לנטות להבנת הקצה"ח ששם לא סיים בשעה שמחזיר נעשית הלואה למפרע וגם בתוס' שם מבואר כן בכל דבריהם למעיין היטב ועיין בשיטת מקובצת שם ותמצא כן בהדיא. וגם בגוף דברי הקצה"ח שכתב כן בפשיטות תמהני דנעלם מעיניו דברי התוס' בכתובות דף ס"ט ד"ה מעמלא דבתי שכתבו דמיירי שהשכיר הבית לשנה ועמד בו השוכר חצי שנה ואע"ג דכבר נתחייב על מה שעמד בבית גובה ולא חשיב מטלטלין כיון דשכירות אינה משתלמת אלא בסוף הרי דבריהם ברור מללו דכיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וזה אף למ"ד ישנה לשכירות מתחלת ועד סוף כמ"ש התוס' בב"ק שם ובע"ז דף י"ט ובקידושין שם ובב"מ דף ס"ה אף שכבר נתחייב על מה שעמד בבית הרי דנתחייב כבר אף שלא נגמר השכירות שהשכירו לשנה וע"כ דלמ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף והכי קי"ל כמ"ש הש"ך שם נעשה הלואה בכל פרוטה ופרוטה. ומצאתי בתומים שהביא בשם חידושי הגרשוני שכתב דע"י דברי התוס' האלו שקטה קושית הש"ך ומלבד שאין בדבריו ממש כמ"ש בתומים ודבריו נכונים מאד אני תמה דאדרבא משם סייעתא רבה לדברי הש"ך הנ"ל ותמהני על הש"ך שלא זכר דברי התוס' אלו וכן נראה מדברי התוס' בב"ב דף ה' ע"ב ד"ה כי היכא שכתבו בא"ד וז"ל אבל גבי בכור דאכתי לא אתחייב עד לאחר שלשים וכו' וכן שוכר שמא יפול ביתו של משכיר ויצטרך שוכר לצאת וכו' הרי שנקטו חששה רחוקה ולא כתבו בפשיטות דגם גבי שוכר כיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף אינו מתחיל הלואה כלל עד שנגמר השכירות וכמ"ש הקצה"ח וע"כ דלמ"ד ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף נעשה הלואה בכל פרוטה ופרוטה וה"ה שם בכל יום ויום רק דאינה משתלמת אלא לבסוף לכך הוצרכו לחפש אחר טעם אחר דשמא יפול ביתו ודו"ק היטב. עכ"פ ליתנהו לדברי הקצה"ח שכתב בפשיטות כן מלשון רש"י ותוס' וסוגית הש"ס ובמח"כ אזיל בתר איפכא וכמ"ש וגם דברי הב"ש א"א להעמיס כן שיכתוב נגד הש"ך בפשיטות. ומעתה נחזור לנידון דידן דעכ"פ מבואר בדברי הב"ש שבמלוה שלא הגיע הזמן פרעון מקודשת במחילת מלוה. והנה לכאורה רציתי לומר דל"מ מחילת מלוה כל שלא הגיע הזמן שאיך מועיל מחילתו קודם שהגיע הזמן פרעון ודמי למה דמבואר בחו"מ סי' ר"ט ס"ד בהג"ה דא"י למחול דבר שלבל"ע. אמנם באמת כבר כתבתי שם בגליון בחו"מ בס"ח דלמחול החוב קודם שהגיע הזמן פרעון ודאי יכול למחול וכ"כ במהרי"ק בסי' פ"ט ע"ש שהארכתי ומן האמור ראיה ברורה דלמ"ד ישנה לשכירות מתחיל הלואה בעת המלאכה דאל"כ למה הוצרכו התוס' לחדש כמה דברים דלמה לא יועיל המחילה במלוה שלא הגיע הזמן פרעון וכמ"ש הב"ש בכוונתם ת"ל דל"מ מחילה כל שלא נתחייב עד שמחזיר וע"כ דנתחייב בהלואה בעת המלאכה ודו"ק והיא ראיה נצחת דלא כהקצ"ה:
2
ג׳שוב מצאתי בקהלת יעקב בליקוטיו על קידושין שרצה להעמיס בדברי הב"ש דכוונתו דלכך לא מועיל מחילה דלא יכול למחול כל שלא נתחייב ובמחכ"ת דבריו תמוהין דא"כ למה כרכרו התוס' מכח דא"י לתבעו בדין ת"ל דל"ש מחילה וע"כ דאין כוונת התוס' והב"ש כן דבאמת הו"ל מלוה שלא הגיע הזמן פרעון דכבר נתחייב ותדע דאם נימא כדברי הקצה"ח לא יוכל הבעה"ב לגבות כלל השכירות בתוך זמן השכירות דלא נתחייב לו כלל ואין עליו שום חיוב כלל בתוך הזמן וזה לא שמענו וע"כ דהחיוב כבר נתחייב וכמ"ש. והנה הך דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף לא נזכר מבואר בש"ע זולת בחו"מ סי' קכ"ו הנ"ל סי"ח מבואר בהדיא דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ומקור הדבר הוא בב"מ דף ס"ה וע"ג ובערכין דף י"ח (והגאון מהרי"פ ז"ל הרשים בב"מ דף ס"ה שם קידושין דף מ"ח ס"ג ובמחכ"ת כיון להא דפליגי אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ולדבריו הי' לו לציין גם ב"ק צ"ט וע"ז דף י"ט. אבל באמת אין ענינו לכאן דכבר כתבו התוס' בקידושין דף מ"ח ובב"ק שם דאף למ"ד דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מודה דאינה משתלמת אלא לבסוף) ולא רשם בעל עין משפט מקורו אבל הדין דין אמת כמבואר בחו"מ סי' שי"ז ס"א ועיין בסמ"ע שם וביו"ד סי' קע"ו סעיף וא"ו ובש"ך שם ס"ק ז' ודו"ק. והנה מצאתי בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח ז"ל סי' שכתב לחלק דע"כ לא נחלקו אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או לא רק בשכירות פועל אבל בשכירות קרקעות ומטלטלין מיד שנגמר השכירות וקנהו השוכר באיזה מהקנינים מיד נתחייב בשכירות ע"ש. והנה לדבריו הן נסתר מחמתו כל הראיות שהבאתי מתוס' כתובות גבי עמלי דבתי ומב"ב דשם מיירי בשכירות חפץ אבל באמת מכל הפוסקים לא נראה כן וכבר בא אחיו בא"מ סי' כ"ח ודחה דבריו משו"ת הרא"ש שהובא בסימן קכ"ו סי"ח הנ"ל שמדמה בהדיא שכירות חפץ לשכירות פועל וא"כ נדחה דברי הקצה"ח ומדויל ידו משתלם וגם ראיתי בא"מ שם שכתב על דברי הב"ש שהעמיס בתוס' דכוונתם על הנאת מחילה והוא כתב דכוונת התוס' למה דמוקי לה הש"ס דר"מ סובר דבמלוה מקודשת וכעין זה ראיתי בהפלאה בקידושין שם וכבר כתבתי כן בשם השעה"מ אבל אני תמה דאיך אפשר שתוס' ציינו בסברת הס"ד ויהי' דבריהם סובבים על מה שאמרו אח"כ וע"כ מחוורתא כמ"ש הב"ש וכפמ"ש בביאור כוונת הב"ש. וכעת נ"ל עוד ראיה דאי אפשר לומר בכוונת הב"ש דלכך א"י למחול משום דלא התחיל הלואה כלל וא"י למחול דבר שלבל"ע דא"כ מה יענה לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע מכ"ש שיכול למחול ואמאי אינה מקודשת וע"כ דאין כן כוונתם ודו"ק והרבה יש לי להאריך בדברי הא"מ שם ובמ"ש בהפלאה אך מה כחי כי אהי' עומד לריב עם כל אחד מהאחרונים והנראה לפענ"ד כתבתי ולכאורה היה נ"ל עוד ראיה דלא כקצה"ח מהא דאמרו דפליגי בהוסיף לה נופך משלו אם דעתו אמלוה או אפרוטה וקשה לפמ"ש הרשב"א במקדש בעיר ובמה שבתוכ' דלכאורה הוה מחובר ותלוש וכתוב דלא דמי למלוה ופרוטה דלמ"ד דעתה אפרוטה מקודשת דשם הפרוטה בעין והמלוה אינה בעין אבל במחובר ותלוש ששתיהן בעין למה יהי' דעתו על תלוש ולא על מחובר ע"ש. ולפ"ז גם כאן כיון דגם למ"ד ישנו שכירות מתחלה ועד סוף אין כאן הלואה קודם שמחזיר רק בשעה שמחזיר נעשה ההלואה למפרע א"כ המלוה והפרוטה שתיהם גם יחד בעין אך זה אינו דהא שם קיימינן למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי א"כ המלוה כבר חלף הלך לו ואינו בעין וז"ב:
3
ד׳והנה שאלני הרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש נ"י בהא דכתבו התוס' דל"מ לאוקמא דכ"ע ס"ל דאינה לשכירות אלא לבסוף דא"כ אמאי לא תתקדש וע"ז שאל דלפמ"ש התוס' רי"ד דאינו מתחייב רק עד שיגמר כל הכלי א"כ נוקי להא בהוסיף לה נופך משלו א"כ גוף הכלי כבר נגמר ונעשה מלוה עד שהוסיף נופך משלו. ולק"מ דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף א"כ לא נתחייב כל שאינו מחזיר הכלי כמ"ש התוס' רי"ד בפירוש וא"כ מה בכך שנגמר הכלי כל שלא החזיר אינו נעשה מלוה וז"פ. אחר כותבי כ"ז ראיתי בט"ז אהע"ז סי' כ"ח שגם הוא הבין כהקצה"ח הפלוגתא דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או לא והדר יפלא בעיני כמ"ש למעלה בכמה ראיות וצע"ג. והנה הרשב"א והריטב"א הקשו דאף אם נימא דאין אומן קונה בשבח כלי מכל מקום אמאי לא תתקדש בהאי הנאה דתפיס לי' אאגרא והו"ל כמלוה שיש עליו משכון וכתבו דלא מקרי משכון כיון דלא אתי ליד האומן בתורת משכון ע"ש ומזה למד הפרח מטה אהרן באשה שהשאילה דברים מהבעל ומת דלא חשוב תפיסה דלא בא לידה לשם משכון. ובגוף הדין מבואר כן גבי הא דאמרו בכתובות דף פ"ה גבי תפיסה לאחר מיתה וע"ש ברי"ף ור"ן מבואר גבי מלוגא דשטרי דזה ל"מ תפיסה. אך לפענ"ד היה נראה דבאמת זה אינו סברא דלא להוי משכון אם לא בא לידו בתורת משכון כמ"ש השבו"י ועיין בתוס' ב"מ דף פ' ע"ב ד"ה דקא שחולקין על סברת הרשב"א והר"ן הנ"ל. אך נראה דאם נימא כמ"ש הקצה"ח וקדמו הט"ז דגם למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום ההלואה חל בשעה שמחזיר למפרע וא"כ עכ"פ כ"ז שלא החזיר לא נתחייב לשלם לו א"כ ל"ש דתפיס לי' אאגרא דכ"ז שאינו מחזיר לא נתחייב עדן ובשעה שמחזיר אינו תפוס אאגרא וז"ב. ולכאורה היא ראיה ברורה לשיטת הט"ז והקצה"ח הנ"ל. איברא דיש להנדז ע"ז דניהו דלא נתחייב כל זמן שלא החזיר הכלי מכל מקום כיון שיש לו מלוה ואם מחזיר נתחייב למפרע מהראוי שתתקדש דעכ"פ יש לו מלוה עלי' ויש לו משכון שנקנה לו ע"ז המלוה. אך ז"א כיון דלא התחיל החיוב כל זמן שלא החזיר א"כ הו"ל דבר שלבל"ע דלא קנה. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית התוס' בהגוזל שם דלמה דמוקי דפליגי במקדש במלוה ור"מ ס"ל דמקודשת דהא רשב"א בשם ר"מ אמר דמלוה הרי כפקדון דאם לא נשתייר כלום אינה מקודשת ע"ש ולפמ"ש יש לומר דלר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ניהו דהמקדש במלוה אינה מקודשת אף לר"מ משום דאין לה הנאה מחודשת מכל מקום כאן שיש משכון ע"ז מקודשת דשיעבוד דמשכון יש כאן לר"מ ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו שם דפליגי אי אומן קונה בשבח כלי ופירש"י דאי יהיב לה מקדשה בשבחא דאי' לי' גב' ודייק התה"ד סי' ש"ט מזה דאומן אינו קונה כל הכלי רק השבח וקשה דא"כ אמאי מקודשת לר"מ דהא השכירות שמגיע לו הוה מלוה אי נימא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וא"כ הו"ל מלוה ופרוטה ואי נימא דדעתה אמלוה דלא אסיק אדעתא עוד דר"מ ס"ל דדעתא אפרוטה וא"כ אמאי מקודשת אך זה אינו דהא מוקי לה דר"מ ס"ל דאינה לשכירות אלא לבסוף וא"כ לא נקנה רק עד לבסוף ואז לא הוה מלוה ולאוקימתא ראשונה דפליגי באומן קונה בשבח כלי צ"ל דבאמת לא מקדשה בשכירות שלו רק בשבחא בלבד. ומיהו לפ"ז אם נימא דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מצי למסבר דאומן קונה בשבח כלי רק דדעתו אמלוה וא"כ אם קדשה בשכירות ובשבח הו"ל השכירות מלוה ולא קנה גוף הכלי על השכר ומה בכך דקנה השבח אבל השכירות הו"ל מלוה וז"ב כשמש דאם נימא דלא קנה רק נגד השבח השכירות נעשה מלוה דבשלמא אם קנה כל הכלי א"כ כל זמן שאינו מחזיר הכלי לא נעשה השכר מלוה דהא קנה לי' לכלי בעד השכר וכשמחזיר לו הכלי נותן לו הוא השכר:
4
ה׳ובזה מיושב היטב מ"ש הרא"ש בהגוזל ומיהו לאו ראיה היא דאיכא למימר דפליגי בישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ותמהו המעד"מ והש"ך חו"מ סי' ש"ו דאין הבנה להדברים דסוף סוף צ"ל דאין אומן קונה בשבח כלי דאל"כ למה לא תתקדש בשבחא. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דמיירי דמקדש בשכירות ובשבחא דאיתא גבי' וא"כ הו"ל מלוה ופרוטה ודעתו אמלוה כדמוקי לה בהוסיף לה נופך ואף די"ל דכל דמקדש בשבחא דאית לה גבה היאך שייך לקדשה בשכירות דהא זהו בעד השבח אך זה אינו דיש לומר דבאמת השבח שוה הרבה יותר מהשכירות והשבח הוא במה שעשה לכלי וא"כ מקדשה עד"מ במה שנשבח ונעשה הכלי ומתחלה היותה גולמי כלי שוה ארבעה זהובים ועכשיו חמשה וגם מה שמגיע לו פרוטה שכר מלאכה דזה אינו נקנה לו בגוף הכלי רק במה שנשבח הכלי קנה השבח ולא השכירות כנלפענ"ד וצ"ע בזה. ומדי דברי זכור אזכור דברי הלח"מ פ"ג מנחלות הלכה ב' שהקשה בהא דכתב רבינו שם דהניח להם אביהם פרה מוחכרת או מושכרת דנוטל בה ובולדה פי שנים והקשה הלח"מ דמשמע דנוטל משכירות והא אמרו בערכין דף י"ח גבי ספינה והא איכא שכירות ומשני דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ומה"ט חשוב לי' עני וא"כ ראוי הוא ותירץ דאנן קי"ל ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ע"ש שכתב שהתירוץ הלז הוא עיקר. ותמהתי מאד דאף למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף דבזה לא נחלק אדם מעולם ויליף לה בב"מ דף ס"ה מקרא דשכיר שנה בשנה וכ"כ התוס' להדיא בקידושין דף מ"ח ובב"ק דף צ"ט והבאתיו למעלה דאף למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום מודו דאינה משתלמת אלא לבסוף ע"ש. וגם פה שגה במכ"ת הגאון מהרי"פ ז"ל שציין בערכין י"ח קידושין מ"ח ס"ג ובמחכ"ת ערבב וטרף ישנה לשכירות או אינה לשכירות עם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף והם שתי ענינים נפרדים. וביותר תמה אקרא היאך לא הרגיש הלח"מ בדברי רבינו בהלכה שלפניה שכתב דבספינה אינו יורש פי שנים ולמדה מהשג יד כמ"ש הראב"ד וא"כ ע"כ דס"ל דגם בשכירות אינו נוטל כדאמרו בספינה שם דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ואף דהרשב"א וה"ה תמהו על דברי רבינו ובש"ע השמיט דברי הרמב"ם לענין ספינה אבל בזה לא נחלקו רק שאינו ענין לסידור ב"ח ע"ש וע"כ דברי הלח"מ תמוהים מאד ומי שמיישבן שכר הרבה יטול מן השמים. וראיתי בקצה"ח סי' ער"ח שהביא דברי הלח"מ אלו והקשה דניהו דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום לא עדיף ממלוה שהגיע זמן פרעון בחיי אביו ואפ"ה אינו נוטל פי שנים. ולפענ"ד ל"ק משם דשאני מלוה דאף בהגיע הזמן הוה ראוי ממש דמחסר גוביינא אבל שכירות סד"א כיון דמחמת הפרה קאתי יהי' עדיף אבל מה שהקשיתי על הלח"מ תמוה מאד וצ"ע. ומצאתי בשיטה מקובצת ב"ב דף פ"ג גבי יפה לו קרקע כל שהוא שכתב דבשכירות פרוטה קונה ול"ש בזה ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף דכ"ז שלא הי' פרוטה ל"ש דנעשה מלוה בפחות משו"פ ע"ש. ולפ"ז בקידושין בשכירות פרוטה מקודשת ולא שייך ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף והוא דין חדש וצ"ע בש"ע אהע"ז סי' כ"ח. והנה המקנה בסי' כ"ח סי"א הקשה על דברת הרא"ש פ"ק דקידושין על הא דאמרו מנה אין כאן שהביא הרא"ש ראי' מהא דעשה לי שירים ונזמים דל"מ משכון כ"א שלא בשעת הלואתו ואח"כ כתב דבמשכון דידה מועיל אף בשעת הלואתו. והדברים תמוהים דממנ"פ אי סבר דמה שתופס האומן מקרי משכון א"כ הוה משכון דידה ולמה לא יועיל ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ל"מ דכיון דאינו מגיע לו שכר עד לבסוף כשיחזיר ל"מ תפיס לי' אאגרא ובשלמא אם משכן בשעת הלואה קני א"כ הוה עכ"פ משכון אף שלא תפיס אאגרא דאינו מגיע לו שכר עדיין מכל מקום קצת הנאה יש לו ולא גרע ממשכן בשעת הלואה דודאי אין לו הנאה דיכול לקדש במעותיו ולקנות וע"כ דמשכון בשעת הלואתו לא קני וא"כ אין בין משכון דידה למשכון דאחרים דסוף סוף עכ"פ לא מגיע לו עדן שכירות והו"ל כמשכון דאחרים דלא הו"ל מה למחול וז"ב ופשוט. ובמ"ש למעלה בשם הרשב"א בתשובתיו סימן אלף רל"ג דע"כ לא אמרינן דדעתו אפרוטה רק היכא דהפרוטה בעין נתיישב היטב מה דקשה בהא דמקדש במלוה דאינה מקודשת והרי בהנאת מחילת מלוה מקודשת וא"כ הרי המקדש במלוה יש בו הנאת מחילת מלוה ונימא דדעתו על הנאת מחילת מלוה שבה ובר"ן ותוס' רי"ד הרגישו בזה וכתבו דמקדש במלוה אין דעתו רק על המעות בעצמן ואינו מובן כלל ועיין שערי משפט סי' קצ"ט מ"ש בזה. ולפמ"ש הרשב"א א"ש דכל שאינו בעין רק שבכלל המלוה היא הנאת מחילת מלוה בכה"ג לא אמרינן דדעתו ע"ז כמו שאין דעתו באם מקדש בעיר ובמה שבתוכה על תלוש דוקא ע"ש:
5
ו׳והנה בשנת תרט"ו למדתי עם תלמודי אהע"ז הלכות קידושין ואור ליום ב' לך למדתי סימן כ"ח ארשום בקצרה מה שחדשתי שם. והנה החושן משפט ס"ק ט"ז הביא בשם הב"ח דבשאלה דחייב באונסין כל שנשתייר פרוטה הו"ל כמלוה ופרוטה. ובראשית ההשקפה תמהתי דכל הטעם דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה משום דזה הפרוטה בעין וכמ"ש רש"י בסנהדרין דף י"ט וברשב"א תשובה אלף רל"ג שבבאתי למעלה והרי כאן דלהרא"ש דעתה על כל מה ששאלה ומה מועיל מה שחייבת באחריות. ועיינתי בט"ז שמביא הב"ש ס"ק י"ז שהרגיש בזה אף שלא ביאר כ"כ. ולפענ"ד נראה דסברת הב"ח הוא דבאמת כיון שגם היא לא ידעה אם נאבד או לא א"כ גם היא נכנסה בכלל הספק שמא נגנב ולכך בפקדון דהי' בטוחה וא"כ אין לה שום ריוח דאינה חייבת באחריות לכך אמרינן דודאי לא נכנסה בספק זה ודעתה הי' שאם נאבד לא תתקדש דמה הנאה מגיע לה אבל בשאלה דמגיע לה הנאה אף כשנאבד דפטורה דעתה הי' שתתקדש בגוף החפץ במה שפטורה מלשלם ובמה שנשאר בעין אבל זה דחוק: אמנם העיקר נראה דהרי במלוה דאחרים מקודשת כיון דמגיע לה הנאה חדשה א"כ בשאלה דנתחייב לשלם א"כ מגיע לה הנאה מחודשת וא"כ בין אם נימא דמשעת שמירה נתחייבה לכשיאבד או בשעת דאירע האונס עכ"פ הנאה מחודשת אית לה וניהו דאינו רק מסלק הנזק מכל מקום כל שנשתייר פרוטה ודאי מקודשת כנלפענ"ד:
6
ז׳ומה שהקשה הב"ש דהא במסקנא מיירי הברייתא בפקדון שקיבל אחריות ואפ"ה אי יודעת סכום הפקדון לא נתקדשה יש ליישב דהברייתא אתיא כמ"ד דבמלוה ופרוטה דעתה אמלוה וא"כ אף דכאן מגיע לה הנאה מחודשת מכל מקום אינו זה הנאה שנתרצית להתקדש בו אבל הב"ח קאי לדידן דדעתה אפרוטה א"כ כאן ניהו דדעתה הי' על כל החפץ מ"מ עכ"פ נשתייר בו פרוטה וא"כ ממנ"פ מה תאמר שאין רצונה להתקדש באותה הנאה שוב הי' דעתה עכ"פ יותר על הפרוטה שנשאר בעין וכל הטעם דמלוה ופרוטה דעתה אמלוה שהנאתה מרובה והרי כאן יש לה הנאה מרובה גם כעת ואף שאין דעתה על אותה הנאה מכל מקום עכ"פ דעתה על הפרוטה יותר וא"כ שוב מקודשת. ובזה יש ליישב גם קושית הב"ש הנ"ל די"ל דפקדון כל שקבלה אחריות שוב נתחייבה בשעת קבלתה ושוב לא הגיע לה הנאה מחודשת והוה כמלוה דידה שאף שיגיע לו הנאה מ"מ כעת אין הנאה מחודשת משא"כ בשאלה דדעת הנימוק"י דרק משעת האונס נתחייב ולא הגיע הזמן רק בעת האונס והו"ל הנאה מחודשת ודו"ק היטב. והנה בהא דהמקדש במלוה אינה מקודשת רק בהנאת מחילת מלוה ושיטת הרמב"ם דדוקא כשירויח לה החוב בעת שהלוה לה. לפענ"ד נראה סברת הרמב"ם דבאמת לכאורה הרווחת הזמן לא הוה דררא דממונא דהרי מבטל כיסו של חבירו פטור. אמנם הדבר נכון דהנה בהא דמבואר בחו"מ סימן ע"ג באם ע"א אומר סוף הזמן דחייב שבועה האריך בשו"ת מהרי"ט ובתומים וקצה"ח דאמאי חייב שבועה הא אינו כפירת ממון דהוה מבטל כיסו של חבירו. וכתבתי דל"ק לפמ"ש בש"ע חו"מ סי' רצ"ב ס"ז בהג"ה דחייב ליתן הריווח מכאן ולהבא וא"כ שפיר הוה כפירת ממון ולפ"ז לענין קידושין נראה לפענ"ד דמכל מקום אינה מקודשת דכל דאינו ברור שתרוויח בזה א"כ לא הו"ל הנאה ברורה ולא סמכה דעתה. ובזה מיושב קושית הט"ז סי' כ"ח שהקשה דהרווחת זמן מהראוי שיהי' ריבית גמורה דהרווחת הזמן מחייב שבועה. ולפמ"ש אתי שפיר דר"ק ודאי לא הוה דאינו ברור ולפ"ז לכך פירש הרמב"ם דבעת הלואה הרוויח הזמן וזה הוה ממון גמור דאי בעי לא הלוה לה ודו"ק:
7
ח׳והנה בהך דהתקדשי לי בשט"ח עיין ב"ש ס"ק כ' שהאריך בזה אם דעתה היה על הנייר ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דבאמת בהא דשמין את הנייר הקשו דלמה לא תהי' מקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי. אך דלפענ"ד נראה דבאמת בהך דשמא שו"פ במדי הקשו הקדמונים דהוה כמקדש בלי עדים וכתבו דכל מה שיש ספק לפנינו גם לעדים ספק זה ע"ש. ולפ"ז זהו כשמקדש באותו דבר אבל כאן שבאמת מקדש בהמלוה שבשטר רק דאינה מקודשת במלוה ושמין השטר אבל יש לומר דהעדים חשבו שמקדשה במלוה עצמה וא"כ הוה כמקדשה בלי עדים. ולפ"ז אף דמבואר סכ"ב דגם בזה הוה ספק שמא שו"פ היינו דוקא אם אמר התקדשי בשט"ח אבל אם אמר תתקדש לי במלוה ודאי ל"ש שמא שו"פ במדי ודו"ק היטב. ולפענ"ד ראיה לפירוש הרמב"ם דבאמת ק"ל על מה דאמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מחילת מלוה מקודשת דלכאורה הך דבמלוה אינה מקודשת היא מיותר וכבר אשמעינן רב זה הדין וביותר יקשה דבאמת ק"ל למה לא אמר אביי הטעם דלהוצאה נתנה כדאמר רב. ופירשתי עפ"י דברת הרמב"ן במלחמות פרק דו"ה דמלוה א"י להקדיש ולקדש בו דהו"ל דבר שלבל"ע. ולכאורה תמוה דא"כ רב דס"ל כר' ינאי דיכול להקנות דבר שלבל"ע א"כ גם לקדש יכול. וכתבתי דהרמב"ן הוסיף שם דיכול להחליף המעות וא"כ אין על מה לחול ההקדש או הקידושין ולא מקרי עבידי דאתי וזה ענין להוצאה ניתנה והארכתי בזה בתשובה לדחות דברי המהרי"ק סי' פ"ט וא"כ זה לרב אבל אביי ל"צ לטעם דלהוצאה נתנה דהא קי"ל דא"י להקנות דבר שלא בא לעולם וא"כ לפ"ז יקשה בודאי למה הוצרך אביי לומר זאת אבל לשיטת הרמב"ם אתי שפיר דכל שהלוה כבר אף הרווחת הזמן ל"מ ושפיר קמ"ל זאת וז"ב ודו"ק. (ומדי דברי זכור אזכור מ"ש אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות סי' ז' דהא דשכירות אינה משתלמת אלא בסופה הוא דוקא בפועל דיכול לחזור בו אבל בשכירות בתים וקרקעות תיכף ששכר חייב בכל השכירות ובאבני מלואים סי' כ"ח ס"ק מ"ו השיג עליו מתשובת הרא"ש. ואני תמה על שניהם דנעלם מהם דברי התוס' בכתובות דף ס"ט ד"ה מעמלא דבתי ושם מבואר בהדיא דלא כאחי הקצה"ח וגם בב"מ במקומו בדף ס"ה ד"ה שכירות מבואר שלא כדבריו וצע"ג) ועיין קצה"ח סי' ש"ו ס"ק ב' במה שחידש דצריך הבעה"ב לשלם להאומן שכר מלאכה והדבר מבואר בריטב"א הובא בש"ך סי' קכ"ו ס"ק ע"ו ובב"ש סי' כ"ח ס"ק ל"ח מביא דברי הריטב"א. ועיין חידושי רשב"א בב"ק דף צ"ה דאמר ש"מ ר"מ סבר שינוי קונה והקשה דלמא שאני התם דאומן קונה בשבח כלי. ולא זכיתי להבין דכיון ששינה וצבע אדום והבעה"ב צוה לצבוע שחור הרי שינה מדעת בעה"ב והוה גזלן וע"כ דשינוי קונה וע"כ לא פריך הש"ס בב"ק דף ק"ו רק מהקדיחתו יורה דרצה לצבוע וקרה לו מקרה נמצא בשעה שהתחיל לצבוע קנה בשבח כלי משא"כ כאן והרשב"א בעצמו תירץ כן לבסוף אבל הוא תלה לה משום דר"מ לשיטתו. ולפענ"ד בזה כ"ע מודו דעכ"פ שינה ואיך שייך שיקנה דבר שא"ש וזה לא רצה בזה וגם (מה) שבח שייך בזה ודו"ק:
8