שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:י״טShoel uMeshiv Mahadura III 2:19
א׳שלום וכ"ט אל כבוד הרב המאה"ג וכו' מוה' מרדכי שענפעלד האבד"ק זימאנד במדינת הגר:
1
ב׳מכתבו הגיעני ש"ק ויגש מגלה עפה איש אחד ושמו שמעון קעלליר הלוי והוא ממרחקים ולא נודע משפחתו והי' בעל מלאכה חייט ונשא שם אשה והיה אומר שיש לו אח ושמו שלמה קעלליר הלוי והוא צורף והוא דר בעיר הגדולה פאריז וכתב לו מכתב והשיב לו וזה כשלשה עשר שנים שלא היה לו תמונת אות ממנו וגם היה להם אחות וגם אב וכתבו לו שידרוש ויחקור אחר שלמה קעלליר הנ"ל וזה שתי שנים אשר כתב ר' שמעון הנ"ל מכתב לאחיו לפאריז על הבי דואר עם רעטור רעצפיס ובא אותו האגרת בחזרה ובא בחתימת ארבעה פאליצען בזה"ל דאס היער אין פאריז איזט ניכט צו פינדען סאלמען קעלליר והנה שמעון הנ"ל מת בלי זרע ואשתו נשארת עזובה וגלמודה ומעל' נתעורר לקול הבכיה ונסע לפאריז ובא קצין אחד ושמו בנימין זאב וועכער והעיד בתורת עדות שזה זמן כביר שהמנוח ר' שמעון הנ"ל אמר לו בזה"ל איך האבע איינעם בריף געשריבען אבער שוין לאנג נאך פאריז אום זיך צו ערקינדיגען אין פאריז זיא וואהל אין גאנטץ פראנקרייך אויב ניכט עקסיסטורט איין סאלמען אדר שלמה קעלליר גאלד שמיד זא איסט פין אללע פאליצייען צוריק געקימען מיט איערען זיגעל עס עקסיסטורט קיין סאלמאן קעללער אונד ניכט צו פינדען אונד דער שמעון קעלליר האט מעהרע מאהל גיזאגט איך האבע קיין ברידער ער איזט גישטארבין. וע"ז האריך מעלתו בפלפול גדול להתיר העגונה הלז וביקש חוות דעתי והנה עברתי על כל דבריו ואומר ע"ד מה שאמרו הרי סכין והרי בשר ואין לנו מה לאכול וחפשתי כל הצדדים ולא מצאתי שום היתר דהרי שמעון זה הוחזק באח שלמה קעלליר גאלד שמיד כאשר היה לו מכתבים ממנו ואחותו ואמו בקשו ממנו שיחקור וידרוש אחריו ואף שזה כשלש עשרה שנים שלא שמע ממנו וגם כתבו לו מפאריז שלא נודע שם מאיש סאלמען קעלליר מי יודע איזה רוח נשאו למרחקים לאמעריקא וכדומה ובפרט בזמנינו שכל העולם כולו נפתח לפני כל איש ויוכל ללכת ע"פ הבאהן או דאמפף שוף למרחקים ופשיטא דהיא בחזקת איסור עומדת ומספק אי אפשר להוציאה מחזקת איסור וראיתי למעלתו שגם הוא שדי בה נרגא די"ל דמה דאמר מת הוא מכח אומדנא מדלא שמע ממנו כלום וגם כתבו לו מפאריז שלא נודע כלל מאיש הלז ורצה לתלות במחלוקת רש"י והר"ן על הא דאמרו בכתובות דף כ"ב באומרת ברי לי ולשיטת הר"ן זה לא מקרי ברי ולשיטת רש"י מקרי ברי ואני אומר דגם לרש"י ע"כ לא שייך לומר ברי לי שמת שאלולי היה חי היה בא רק בעל לגבי אשתו דאילו היה חי ודאי לא היה מניח ביתו אשתו ובניו וחזקה שבודאי בא אבל באח לא שייך לומר זאת שהרי מעשים בכל יום שאחים נפרדו זה מזה ורחוקים כמה וכמה פרסאות ובפרט שכל אחד היה לו מלאכה אחרת ויכול להיות שהלך למצוא טרף לנפשו במקום שמלאכתו בחשיבות וגם שם הוא בתרי ותרי שעכ"פ יש שנים שמעידים שמתו ורק שיש תרי כנגדם ואיהי גופא באשם תלוי קאי ע"ז שייך לומר דלא שייך אשם תלוי שאין לבה נוקפה שאומרת ברי לי אבל כל שאין שום עדות רק השערה ואומדנא שאילו היה חי היה בא פשיטא שלא יאמר שום פוסק שתוכל לסמוך על הברי שלה דהיינו השערה בעלמא. ומ"ש מעלתו ששייך כאן החזקה דאין אדם חוטא ולא לו לא ידעתי מהו שח דע"כ לא אמרינן הך חזקה דאין אדם חוטא ולא לו רק בדבר שיודע שמשקר ע"ז אמרינן דאין אדם חוטא ולא לו אבל כאן אנן אמרינן דאומר בדדמי וסבור הוא שהוא אמת מכח השערה שלו שלא קיבל כתב ממנו ולא שייך החזקה ותדע שהרי ע"א במלחמה וכדומה כל דחיישינן שאמר בדדמי כגון שלא העיד על וקברתיו וכדומה דאינו נאמן ולמה לא נימא דאין אדם חוטא ולא לו וע"כ דכל שאינו משקר וחיישינן שאמר בדדמי א"כ באמת אינו חוטא ומכ"ש כאן דלא ראה ולא ידע שום דבר רק מכח השערה בלבד לא שייך החזקה דאין אדם חוטא ובודאי האשה בחזקת איסור קיימא וזקוקה ליבם: וראיתי בתוך דבריו שכתב שלולא דמסתפי היה אומר דבר חדש דאפילו במוחזק באחין ולא הוחזק בבנים אפ"ה לא הוה בחזקת זקוקה ליבם כל זמן ששניהם קיימים דכל זמן שאיש ואשתו חיים יוכל להיות שתתעבר ותלד דרוב נשים מתעברות ויולדות ואין מתחיל החזקה רק בשעה שעומד למות ואין לה תקוה שתתעבר ואז הרי הוא אמר שמת אחיו ולא תתחיל הזיקה כלל והאריך בזה דלא דמי לעובדא דמהרי"ט ששם חזר מדבריו הראשונים אבל כאן לא חזר והרי הוא אומר בשעת מיתתו שאחיו מת. ואני עומד משתומם ואלמלא ראיתי לא האמנתי שיאמר אדם שיש בו ריח תורה אף כי איש כמוהו שראיתי מתוך דבריו שיודע לישא וליתן בהלכה וח"ו שיאמר כן והרי כל מסכת יבמות וכל הפוסקים ראשונים ואחרונים עומדים לנגדו שכל שמוחזק באחים אינו נאמן והיא בחזקת זקוקה ליבם ועיין בסי' קנ"ו וסי' קנ"ז. אמנם למען הוציא מלבו אומר דהנה מ"ש דרוב נשים מתעברות ויולדת הנה גם זה אינו פשוט והמהריב"ל כתב דיש כמה נשים שאינן יולדת ומלתא דשכיח הוא והו"ל לאתויי וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' צ"ה שכתב ג"כ כן ואף שבאמת הדברים תמוהים כמ"ש בשו"ת זקני החכם צבי ז"ל סי' מ"א ע"ש אמנם התוספות כתבו ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עברו ומתו בעליהן דרוב מעוברת ולקמן הוא דאמרינן הכי גבי אשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י ע"ש וא"כ עכ"פ כל ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא ילדו ודאי בחזקת זקוקה ליבם קיימי ואף דדברי התוס' צריכין ביאור והארכתי בזה בתשובה ואכ"מ עכ"פ התוס' כתבו כן. אמנם אף אם נניח כל זאת אני אומר דל"מ אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור ודאי מחזיקין מחזקת אשת איש לחזקת יבום דכל זמן שהבעל חי בחזקת איסור אשת איש היא ואף אם נימא דלא כמהרי"ט כמו שחלקו עליו האחרונים וגם אני הרבה הארכתי בכמה תשובות דלא כמהרי"ט. והבאתי דברי השיטה מקובצת בב"ב דף קל"ד שכתב בהדיא דלא מחזיקין מאיסור לאיסור ואני הראיתי ש"ס מפורש בגיטין פ"ג ובקידושין דף י"ד דמבואר בהדיא דלא מחזיקין מאיסור לאיסור אבל זה דוקא כל שכבר מת הבעל ופקע איסור אשת איש בזה אמרינן דלא מחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור יבום אבל כל עוד שהיה חי הבעל בודאי הי' חזקת זקוקה ליבום מכח דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ איך יהיה נאמן להוציא מידי חזקת יבום כל עוד שהוא חי ושוב עומדת בחזקת יבום אף שמת הבעל דאין שום ספק שנפקע חזקת יבום באמירה בעלמא בפרט בהשערה בעלמא וז"ב כשמש. דרך כלל רואה אני שאשה זו בחזקת איסור קיימא ובסוף תשובה של מעלתו הביא דברי הב"ש דבעינן שיהיה מוחזק בודאי שאין לו אחים ומעלתו האריך לדחות דבריו ומה אומר ומה אדבר והוא נאחז בסבך הסברא דכל דאמר שמת אחיו הו"ל כאילו אמר אין לו אחים שפירש הרמב"ן דהיינו שמתו ובמחכ"ת זה אינו דשם אמר שאין לו אחין בשעת נישואין ולא התחיל הזיקה אבל כאן הוחזק באחין שהי' לו מכתבים מאחיו רק לערך שלשה עשר שנים לא שמע ממנו פשיטא שלא בשביל זה נפקע חזקת יבום ממנה. דרך כלל האשה בחזקת איסור קיימא וחלילה חלילה לומר שהיא מותרת להנשא לשוק ואני לומד זכות על מעלתו שבשביל שנכמרו רחמיו על טל ילדותה ע"כ מצא עצמו מחויב לחפש זכות אבל אני אומר לא בכח יגבר איש וח"ו לומר כן ואין מרחמין בדין וד' הטוב בעיניו יעשה ואנחנו נקיים. והנה בגוף דברי המהרי"ט שהאריך דנימא מחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק והביא ראיות וכבר הארכתי בזה בתשובה כעת שנת תרכ"ד אמרתי חדשות בזה דהנה במה שהקשו בתוס' גיטין דף י"ז גבי זמן משום בת אחותו שהקשו התוס' דנוקי על חזקת א"א וכתבו דהשתא גרושה לפנינו ודברי התוס' תמוהים דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא אינו כלום וכבר האריך הפ"י שם בזה ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הגיד לי הרב מוה' יוקל הירש נ"י אבד"ק גארליטץ בשם הגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל מבראדי שכתב בשם הרשב"א ליישב קושית התוס' דלכך לא מוקמינן בחזקת א"א משום דאין מחזיקין מרשות לרשות דהיינו בתחלה היתה ברשות בעלה ועכשיו היא ברשות עצמה דהיא פנויה ודפח"ח:
2
ג׳והנה עוד צריך ביאור דהא בשעת שזינתה אנו מסופקים דלמא לא נתגרשה אז וא"כ היתה ברשות בעלה עדן וצריך לומר כיון דלפנינו היא גרושה א"כ עכשיו היא ברשות עצמה ונשתנה הרשות לא שייך לאוקמא ברשות בעלה דעכשיו בודאי נשתנה הרשות ולפ"ז הן הן דברי התוס' שכתבו דיש לאוקמא בחזקת גירושין דעכשיו גרושה לפנינו וא"כ אין מחזיקין מרשות לרשות וז"ב. ולפ"ז גם בזה אני אומר דלא שייך מחזיקין מרשות לרשות כיון דהשינוי הוא ברשות דא"א הוא רשות בעלה ועכשיו רשות יבם עלי' וגם הרשות של יבם אינו מבורר לאיזה יבם תתיבם ועכ"פ שינוי הרשות יש כאן ולא שייך לאחזוקי מרשות לרשות ובזה ספו תמו כל ראיות המהרי"ט דהא שם לא שייך שינוי רשות אבל כאן שייך שינוי רשות וז"ב. ובזה מיושב קושית התוספות שהקשו ביבמות שם דהכא מוקמינן בחזקת היתר לשוק ואילו גבי בהמה בחזקת איסור עומדת נשמע דמחזיקין מרשות לרשות ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא נשתנה הרשות וכאן הוה שינוי רשות. אמנם אחר העיון נתישבתי דדברי התוס' ודברי המהרי"ט נכונים דע"כ לא אמרינן דאין מחזיקין מרשות לרשות רק במקום דרשות השני מבורר כמו התם בפרה או בהי' בה מומין דהרשות לוקח או הבעל מבורר אבל כאן הרשות של א"א בודאי נשתנה רק דהספק הוא על הרשות השני מי הוא אם רשות היבם או רשות עצמת ומותרת לשוק בכה"ג שוב מהראוי להחזיק מאיסור לאיסור ואף דנשתנה הרשות הא מכל מקום הספק ברשות אם היא לעצמה או להיבם ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב הקושיות של התוס' שבתחלה הקשו גרש ולבסוף כנס לא הוה בחזקת היתר וכתבו דמכל מקום מוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה ואח"כ הקשו מהך דמחזיקין מאיסור לאיסור ואין קישור לדברים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היה מקום לומר דאין מחזיקין מרשות לרשות וע"ז כתבו דהרי בגרש ואח"כ כנס דודאי היתה ברשותה קודם נישואין ואח"כ כשמת בעלה ודאי יותר מהראוי להחזיקה בחזקת רשות עצמה ואפ"ה מוקמינן בחזקת הערוה שלא נתגרשה וא"כ מכ"ש בזה דמהראוי להחזיק מאיסור לאיסור דלא נתברר הרשות אם שלה או של היבם ודו"ק:
3
ד׳והנה בהך דבת אחותו אמר מוהר"י הנ"ל ליישב בדברי הרשב"א דברי הטור שכתב בסי' קכ"ו באהע"ז דמספק קטלינן לה ותמהו עליו דמספק לא קטלינן לה ואמר הוא דבאמת יש לאוקמא בחזקת א"א רק דאין מחזיקין מרשות לרשות ולפ"ז כיון דאמרו שם דאהני דלכתחלה לא תנשא והיינו כיון דעכ"פ לכתחילה לא תנשא שוב מהראוי לאוקמא בחזקת א"א ולא שייך דאין מחזיקין מרשות לרשות דהא לא יצאה מרשות הבעל עדן. ובזה נתיישב דברי הטור דלכך קטלינן מספק ע"ש. ובזה לישב שיטת הראב"ד גבי מאוחר כיון דעכ"פ לגבי פירות לא נפקא מרשות הבעל שוב שייך משום זנות. והנה אף כי דבר חכמה הוא וכמדומה שכבר קדמוהו בזה המחברים אבל אין הדברים נכונים דהא במה דאמרו אהני דלכתחלה לא תנשא הוא גם למ"ד משום פירי וזה ס"ל דזנות לא שכיחא וא"כ לא שייך לחוש משום זנות רק משום פירי ולגבי פירי לא שייך זאת וגם גוף הדבר לפענ"ד אינו נכון דגם אם לכתחילה לא תנשא אבל לגבי רשות הבעל יצאתה מרשותו דהא אם ירצה להחזירה בודאי יצטרך קידושין מחדש ומידי דהוה אם לא נתגרשה אלא ממנו דריח הגט הוה וא"כ יצאת מרשות הבעל. ובגוף דברי הש"ס דאהני דלכתחלה לא תנשא נראה לי ע"פ קושית התוס'. הנ"ל דלוקי בחזקת א"א ולפענ"ד נראה דאם לא תקנו זמן שוב לא שייך חזקת א"א דהא בידו לגרשה וכל שבידו לשנות החזקה לא שייך חזקת א"א והרי באמר גרשתי דנאמן מכאן ולהבא מטעם בידו ניהו דלמפרע אינו נאמן משום דאין בידו לגרש למפרע אבל זה דוקא אם תקנו זמן בגט ואין בידו לומר שגרשה למפרע אבל אם לא היו מתקנין זמן שוב הוה בידו ולא שייך חזקת א"א וז"ב. ומעתה כל דלכתחלה לא תנשא שוב אין בידו דהא העדים אסורים לחתום ובידו באיסור ובפרט בדבר שתלוי באחרים בודאי לא הוה בידו ושוב מוקמינין אחזקת א"א. ובזה יתיישב דברי הטור דלכך קטלינן מספק דהא אינו בידו כיון שצריך לכתוב זמן וז"ב. וגם דברי הראב"ד נכונים כיון דצריך זמן משום הפירי שוב אין בידו ודו"ק. עוד אמרתי ע"פ דברי הפ"י שהקשה הא צריך התראה ותקבל ותאמר אעפ"כ וא"כ היאך יוכל לחפות וכתב דיכולה לומר שחקתי לפי שיש לה גט ולפ"ז אחר שתקנו זמן ולכתחלה לא תנשא בודאי לא שחקה דהא יש ריעותא בגט ודו"ק היטב:
4
ה׳והנה במ"ש התוס' דלשמא תזנה לא חיישינן ראיתי בספר מוצל מאש שנדפס מחדש ואור ליום א' וירא שנת תרכ"ה ראיתי שהביא דברי הא"מ שכתב דהוה כעין שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן ובאמת שאין הבנה לדברים דשם ביאר הגאון בנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ה ביאור הדברים וכאן לא שייך זאת יעו"ש דכאן שייך חזקת צדיקת וכשרות ובודאי לא תזנה. אמנם נראה דלפמ"ש התוספות ריש כתובות דגם לרש"י עיקר הכוונה שחשו בשביל אשת כהן וקטנה פחות מבת ג' ולכך תקנו גם בשאר נשים יעו"ש ולפ"ז באשת כהן דשייך חשש אונס לא שייך חזקת צדיקת דהא אנוסה היא וכמ"ש המהרש"א בחולין דף י"א גבי אין אפוטרופס לעריות יעו"ש וגם בקטנה פיתוי קטנה אונס היא ולא שייך חזקת צדיקת ושפיר חיישינן שמא תזנה. ובזה מיושב מה שהקשה בהגהות א"מ דא"כ ביבמות דף ל"א גבי זמן בקידושין למה ניחא למ"ד משום פירי והא גם למ"ד משום פירי לשמא תזנה חיישינן ולפמ"ש אתי שפיר דשם שייך חזקת כשרות וגם לשמא תזנה לא חיישינן וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה לשיטת אחי הרא"ה הובא בשיטה מקובצת ריש כתובות שכתב ליישב קושית התוס' דלמה חשו לזנות והא זנות לא שכיח וכתב הוא דארוסה שאין בעלה משמרה חיישינן לזנות וקשה דא"כ בזמן בקידושין גם למ"ד משום פירי חיישינן לזנות. ולפמ"ש א"ש דבאמת שייך חזקת כשרות וצדיקת ומה"ת לחוש לזנות רק דשם באשת כהן ובקטנה שייך חשש זנות דהא יש לחוש לאונס וכמ"ש אבל שם שפיר ל"צ זמן ולתקן זמן רק משום אשת כהן זה ודאי לא תקנו. ובזה מיושב מה שהקשו על אחי הרא"ה מהך דגיטין דף כ"ז דאמרו ג"כ בארוסה למ"ד משום פירי ארוסה לית לה פירי והקשו ג"כ דבארוסה שייך חשש זנות ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך לחוש לזנות משום חזקת כשרות וז"ב ובזה יש לומר דמה שלא תירצו בכתובות ג"כ כמ"ש בגיטין דחשו שמא תזנה ולפמ"ש י"ל דשם הקשו לתירוץ הראשון דלא ס"ל לרש"י דתקנו משום אשת כהן וא"כ גם לשמא תזנה לא חיישינן אבל בגיטין כתבו לתירוץ השני שבתוספות דגם לרש"י עיקר התקנה היה בשביל אשת כהן ומה שהקשה הא"מ ע"ז מדברי הח"מ ודחה דברי הח"מ באמת שהב"י סי' וא"ו כתב ג"כ כהח"מ ואני הבאתי מ"ש בשיטה מקובצת בסוגיא דפ"פ בזה ואכ"מ להאריך:
5