שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:ס״זShoel uMeshiv Mahadura III 2:67
א׳למדתי היום בקידושין דף מ"ג אמר רבא את"ל לב"ש וכו' מודה באומר לשלוחו צא והרוג את הנפש ובעול את הערוה שהוא ושולחיו פטור שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב. וקשיא לי למה לי טעם זה ותיפוק ליה דבלא"ה אי אפשר לחייב שולחו דהיאך נוכל לחייב המשלח הא בעי התראה ואיך נתרה בו דהוה התראת ספק שמא לא יעשה השליח והרי אנן קי"ל דאין שליח לדבר עבירה דסבור שלא ישמע לו ניהו דשמאי ס"ל דיש שליח לדבר עבירה היינו כשכבר עשה נתחייב המשלח אבל בשעת התראה לא ידע אם יעשה והו"ל התראת ספק וא"ל דמיירי שהתרו בו בשעה שעומד זה להרוג או שרוצה לבעול דמכל מקום כל שלא הרג או לא בעל יוכל להתחרט זה ולומר סבור הייתי שלא יהרוג או שלא יבעול אבל להשליח יוכל להתרות אם תעשה כזאת ותהרוג את הנפש או תבעול הערוה תתחייב אבל המשלח יוכל לומר סבור הייתי שיתחרט אף שקיבל ואמר אף עפ"כ ועוד כיון שהמשלח מתחייב וא"כ להשליח לא התרו כלל ולא קבל עליו ואף אם התרו בו שלא יעשה וקבל עליו יוכל השליח לשחק ומה אכפת ליה שיתחייב המשלח וא"כ למה לא אמר טעם זה ואף למ"ד התראת ספק שמי' התראה כל שתלוי באחר לפענ"ד בכה"ג כולי עלמא מודים דהתראת ספק לא שמיה התראה והיא קושיא גדולה לפענ"ד. ואולי אין זה התראת ספק דודאי ישמע לו וכיון דהוא לא יתחייב רק המשלח למה לא ישמע לו. אמנם זה אינו דניהו דפטור ממיתה אבל איסור עושה ועדיין יש ספק שמא לא יעשה איסור ואחרי החיפוש מצאתי בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז בהתשובה הגדולה לענין שליח לדבר עבירה בסי' ע"ה מזכיר קושיא זו ואם כי לא ביאר הדברים כ"כ אבל הרגיש בזה ונהניתי והוא כתב שם דמיירי בכעין דוד ויואב דודאי ישמע לו דאל"כ יהיה מורד במלכות והשליח א"י והוא ידע דאל"כ א"צ לשמוע דהרי כתיב אכין ורקין ע"ש ולפ"ז אני אומר כיון דקי"ל דאם אוכל האיסור בשוגג דפטור מלשלם כמבואר ביו"ד סי' קי"ט דאמרינן דנפשו של אדם חותה מן האיסור ולא מקרי הנאה ועיין בבית מאיר ריש סי' קי"ז שגם בבעילת איסור בשוגג לא שייך הנאה ומעתה ז"ש דלא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב וזה הרי לא נהנה כלל ואיך המשלח חייב. ובזה מיושב קושית התוס' שם שהקשו ממעילה ולפמ"ש שאני מעילה דאינו רק בשוגג וע"ז חייבה תורה אף דאינו נהנה דמעילה אי אפשר רק בשוגג ועיין בישועת יעקב סי' תרי"ב וא"כ לכך חייב המשלח. והנה מ"ש הנוב"י שם דאנן קי"ל דהתראת ספק לא שמיה התראה וע"ז השיגו עליו דהרי הרמב"ם פוסק דשמי' התראה וע"ז האריך בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ז. ולפמ"ש אף למ"ד שמיה התראה מודה בדבר התלוי באחר כמ"ש ודו"ק. שבתי וראיתי שמ"ש הנוב"י דמיירי בדוד ויואב דהיינו בכה"ג שיהיה מורד במלכות ובודאי ישמע לו ע"ש אבל זה אינו דהא רבא אמר באומר לשלוחו צא ובעול את הערוה ואכול חלב וא"כ השליח ידע שהיא ערוה וחלב ואפ"ה מחייב שולחו ועוד כל שמוכרח לעשות שוב הו"ל בשוגג ועיין ש"ך סי' שמ"ח. אך לפענ"ד נראה דהנה בחו"מ סי' ש"פ מבואר בסוף הסימן במי שמוחזק למסור בודאי יש שליח לדבר עבירה והש"ך השיג עליו דמכל מקום שייך דברי הרב ודברי התלמוד וגם אי בעי עביד ע"ש ולפ"ז לשמאי הזקן דס"ל דיש שליח לדבר עבירה א"כ בכה"ג שצוה למי שמוחזק לבעול ערוה או לאכול חלב בזה פטור המשלח דלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב וכאן לא הוה התראת ספק דהא כל שמוחזק למסור בודאי יעשה כן:
1