שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:ס״וShoel uMeshiv Mahadura III 2:66
א׳כשלמדתי בב"ק דף כ"ז ע"ב בתוס' ד"ה קמ"ל במ"ש דהתם גבי דיינים שאני דחשוב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר דאוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא ודברי התוס' אלו נאחזים בסבך וכבר עמד עליהם הגט פשוט בסוף ספרו בכללותיו ועיין תומים קונטרס התפיסות ובקונטרס אחי הקצה"ח ז"ל וגם אני כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה לי דבר חדש דכבר נודע מ"ש המלמ"ל פ"ו מהלכות עדות ובפ"ו מהלכות שכירות דלא שייך לאוקמא בתר חזקה היכא דאיכא ספיקא דדינא דאטו ע"י חזקת ממון שלו ישתנה הדין ע"ש וכ"כ כנה"ג ביו"ד סי' ח"י ולפ"ז ז"ש התוס' גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמאן דליתא ולא שייך לאוקמא ממונא בחזקת מריה דהב"ד מפקי מיניה והיינו דאיך שייך לומר דהחזקה של זה תשנה הדין דכל שהרוב של בית דין אומרים שהדין כך א"כ הדין כמו שאמרו הרוב וכיון שהדין כן שוב מה מועיל חזקת ממון של זה אטו הדין ישתנה בשביל חזקתו של זה הא הדין דין אמת וז"ב אבל בשאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא והיינו כיון דשם עיקר הדין נפסק בשביל דהרוב מסייע א"כ כל שיש כנגדו חזקת ממון שוב אין הדין כן ונשתנה הדין דגם הב"ד לא פסקו רק בשביל דהדין הוא ללכת בתר רובא וכל שיש כנגדו חזקה שוב הדין באמת דאזלינן בתר חזקה וז"ב כשמש. והנה בהא דס"ל לרב דהמוכר שור ונמצא נגחן דהו"ל מקח טעות ראיתי בשיטה מקובצת ב"ב ריש פרק המוכר פירות שהקשו מ"ט דרב למה לא נימא סמוך מיעוטא דזבני לשחיטה לחזקה דממונא והו"ל פלגא ופלגא והמע"ה וכתבו דסובר רב דכל חזקה שנשתנית פעם זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק לא חשיבא חזקה דמעיקרא הי' הלוקח מוחזק ועכשיו המוכר מוחזק ע"ש. (והנה דבריו צריכין ביאור דמה קשיא להו כיון דמיירי שהמוכר קבל כבר המעות א"כ ניהו דהו"ל פלגא ופלגא אין מוציאין מהמוכר מספק ומה קשיא להו וצריך לומר דהסברא הוא דכיון דהלוקח היה מוחזק מעיקרא בהממון ניהו דכעת המוכר מוחזק מ"מ חזקת הלוקח בממון עדיף שהוא חזקה דמעיקרא וא"כ כל דהוה פלגא ופלגא זה שיש לו חזקה דמעיקרא עדיפא חזקתו וע"ז חידש השיטה כיון דגם זה יש לו חזקה כעת א"כ מה מעלה לחזקה דמעיקרא בממון הא הוה חזקה הנשנית דמעיקרא היה הלוקח מוחזק ועכשיו המוכר מוחזק. ובאמת יש לי להמתיק הדברים דחזקת המוכר עדיף מה שהוא כעת מוחזק דהרי חזקת מרא קמא בממון אינו ברור וחזקת ממון דהשתא מהסברא שמעינן לה מאן דכאיב לי' כאיבא וכו' וכבר האריך בזה בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה' ע"ש וזה דוקא כל שכעת הוא מונח ביד שליש אבל מי שיש לו כעת חזקת ממון ודאי עדיף וז"ב וזה סברת רב אמנם סברת שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב) וצ"ב תסברא דרב דניהו דחזקה הנשתנית לא חשיבה חזקה והו"ל מקח טעות לרב הא מכל מקום הוא מוחזק כעת א"כ חזקת ממון כעת עדיף מחזקת הלוקח דמעיקרא דחזקת מרא קמא בממון אינו ברור כמ"ש הק"ה כלל א' אות ה' וא"כ חזקת ממון של המוכר שהוא מוחזק כעת עדיף וצריך לומר כיון דמה שמוחזק בממון כעת אינו רק מחמת שמכר לו השור וכל דהמקח טעות שוב חזקתו בטלה וא"כ אין חזקתו חזקה ועדיף יותר חזקת מרא קמא של הלוקח דהיה המעות שלו בעצם וזה ברור כשמש בסברת רב ושמואל ס"ל דמה שיש לו כעת חזקת ממון אף שבא מכח המכירה מ"מ אלים חזקתו. ולפ"ז נראה לי ברור דבדיינים לא שייך חזקת ממון דהוה חזקה החוזרת ונשתנית דמעיקרא היה זה מוחזק ועכשיו זה מוחזק ולא שייך לומר דמכל מקום חזקת ממון של זה שכעת מוחזק עדיף דזה אינו דהא הדין היה דין אם היה הלוקח המוחזק ואיך שייך בכאן חזקת ממון דהא הדין הוא דין גם כשאין כאן שום חזקה הב"ד דנין הדין שהוא כן ואיך שייך בזה חזקה דהא אין הדין כלל בזה בשביל חזקת ממון לזה או לזה והדין הוא מצד עצמו וז"ב. ובזה אני מפרש מ"ש התוס' בד"ה ואיכא דאפילו רב מודה דיכול לומר קים לי שאני מן המיעוט והוא תמוה לכאורה דהא לרב דאזלינן בתר רובא א"כ רובא וחזקה רובא עדיף ואף דיש חזקת ממון הא לרב לא אלים חזקת ממון ג"כ נגד הרוב. ולפמ"ש יש לומר דל"מ כשהלוקח מוחזק ודאי יכול לטעון קים לי דהא כאן חזקת ממון של הלוקח דהוא חזקה דמעיקרא וגם כעת ודאי עדיף מרוב אלא אף אם המוכר מוחזק עדיף חזקתו דלא שייך לומר דהוה חזקה הנשנית דלפי מה שביארתי עיקר הסברא כיון דאתי מכח המכירה וכל דהמכירה בטל שוב אין חזקתו בממון חזקה והלוקח מוחזק טפי דיש לו חזקה דמעיקרא בעצם ולפ"ז כל שיכול לטעון אני מן המיעוט ונמצא דעכ"פ מקח טעות לא הוה דהא המוכר טען שקים לי שאני מן המיעוט א"כ לא הוה חזקה הנשנית דהא חזקת ממון עדיפא ודו"ק. ובחידושי אמרתי דלפמ"ש התומים בכללי הספיקות דלכך בדיינים ל"ח המיעוט דלפי דברי רוב הדיינים ליתא לסברת המיעוט כלל ואינו כאן רק רוב לבד ע"ש ודפח"ח ולפ"ז כל שטוען קים לי א"כ אין מסופק כלל ושוב לא שייך רוב כלל כאן דהא זה ברור לו שהוא מן המיעוט ושוב אין כאן רוב כלל וז"ב ודו"ק היטב:
1