שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:ס״הShoel uMeshiv Mahadura III 2:65
א׳להרב המאוה"ג החריף מוה' אריה ליבש נ"י אבד"ק נעמריב:
1
ב׳מכתבו הגיעני ג' שלח י"ב סיון שנת תבר"ך והנה שדר לן חורפא בש"ך חו"מ ואני יושב בקרית חוצות ואין לי ספרים ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה מ"ש על דברת התומים סי' ע"ב ס"ק ל"ב סעיף י"ג מ"ש ראיה לשיטת הגאונים דמלוה על המשכון צריך לשבע שבועת המשנה מהך דחבל סכינא דהוה כלי אוכל נפש ומכל מקום המניה רבא במגו עד כדי דמיו וקשה מה מיגו יש הא אפשר דיש לו ספק מלוה ישינה וא"כ אם מודה דחבל בתורת משכון יוכל להחזיר ולא יעבור דהו"ל לאו הניתק לעשה ומה דתפיס ממון ניתן לחזרה אבל אם יטעון להד"ם כשיזכור שאינו חייב לו הרי עבר על לא תחבול וליתא בחזרה וע"כ דצריך לשבע ושוב ליתא בחזרה ושפיר יש לו מגו. וע"ז כתב התומים ליישב דאינו מוכרח דשפיר יוכל לטעון להד"מ ואינו עובר על לא תחבול דכל שאינו חייב לו אינו עובר על לא תחבול דבגזילה אינו עובר על לא יחבול רק בחבל בתורת שחייב לו ולוקח למשכון וע"ז הקשה מעלתו דאכתי יש לומר להיפך דאין לו מיגו דירא לטעון להד"מ שמא באמת יהיה נזכר אח"כ שחייב לו וא"כ עבר על לא תחבול וליתא בחזרה עכ"ד בקצרה. ודבריו תמוהין לפענ"ד. דהנה גוף קושית התומים לכאורה אין מקום דהא שפיר יש לו מגו דממנ"פ דאם אתה אומר שאין לו מיגו דבאמת אין מגיע לו רק שספק מלוה ישינה יש לו עליו ולכך תפס וא"כ יוכל להחזיר קשה למה עשה כזאת ותפס הא הדין שמוציאין ממנו בע"כ וגם הוא רוצה להחזיר וא"כ מה הועיל בזה שתפסו וע"כ שרצה להחזיק בזה ויעבור על לא תחבול וע"כ שפיר יש לו מיגו. אך יש לומר דהכי קא קשיא ליה דלמא באמת דעתו להחזיר ולא יעבור ומה דתפס הוא כדי שיהיה נאמן על גוף החוב במגו דאי בעי היה טעין להד"מ והיה נאמן על גוף החוב מיהו זה אינו דא"כ אכתי קשה ע"כ יש לו מיגו דאל"כ למה תפס. וע"כ לפענ"ד דברי התומים תמוהים וא"כ א"צ לתירוצו וממילא אין מקום לכל הפלפול. מ"ש על הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ה במ"ש דלהחזיק מה שבידם א"צ לשבע וע"ז הקשה דלפמ"ש הש"ך בעצמו ס"ק קמ"ג שהיורשים טוענים ברי ובברי צריך לשבע אף לפטור כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק ע"ה ובסי' רצ"ז ס"ק א' בסופו במה שהשיג על הסמ"ע ס"ק י"ב שם עכ"ד. ולק"מ דע"כ לא כתב הש"ך רק ביורשים גדולים רק דלגבי מילי דאבוה הוו כקטנים דלא ידעו וא"כ כל שטוענים ברי שוב צריכים לשבע אבל ביתומים קטנים שטענתם ברי הוא שמא לא שייך שבועה כל שבאים רק להחזיק וז"פ. מ"ש על דברת קצות החשן סי' ע"ח ס"ק ח"י דאין זה טענת שמא אלא טענת ברי דאנן טענינן בשבילם וע"ז כתב דזה אינו דלא טענינן רק להחזיק ולא להוציא כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב וס"ק קמ"ח. לא ידעתי מה קשיא דשם ג"כ קאי על לפטור שהמלוה טוען לגבי יתומים שלא פרעו ועיין ש"ך סי' קכ"ב ס"ק י"ג מ"ש בשם המבי"ט. ומה שמסתפק הקצות החשן אם המלוה טוען שמא אם זה נאמן לומר פרעתי תוך זמנו וע"ז כתב מעלתו דיש לפשוט מהתוספות ב"ב דף ה' ד"ה ובא דאל"כ לא היה צריך לאוקמי ביש עדים הי' להם לאוקמא בטוען שמא א"כ אין לו מגו דלא לויתי דהו"ל מיגו דהעזה משא"כ כעת אינו מעיז דגם המלוה א"י. לפענ"ד ל"ק דבאמת הא קיי"ל דאמרינן מינו דהעזה לפטורי מממון ואף דהתוס' כתבו שם דאינו נאמן לומר פרעתי בתוך זמנו במגו דפרעתיך עתה דהוה מיגו דהעזה הנה באמת התומים הקשה דהא אמרינן מיגו דהעזה. אך לפענ"ד ל"ק דהכי כוונת התוס' דע"כ לא אמרינן מיגו דהעזה רק במקום דטוען דבר דשכיח א"כ אמרינן דהי' לו מגו מגו דאי בעי הוה טעין טענה יותר טוב אף דהי' מעיז ועל מקום לענין ממון קשה להוציא ממון בשביל דהוה העזה ועיין סמ"ע סי' רצ"ו ובש"ך שם וגם יש לומר דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש נגד חזקה אבל בטוען דבר שאינו שכיח א"כ מצד הסברא אין מהראוי להאמינו א"כ לא שייך מגו דאפשר דלא יוכל להעיז והוא מכת שאינם יכולים להעיז ונוח לו לטעון דבר דל"ש מלהעיז ועיין סמ"ע סי' ק"ח ס"ק ח"י לענין נאנסו במגו דהחזרתי ולפ"ז כל שהמלוה טוען שמא א"כ אתרע החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו דהרי המלוה בעצמו מסופק שמא פרע ושוב יש לו מיגו וא"ל דהוה העזה הא בממון אמרינן מגו דהעזה: והנה במ"ש למעלה בישוב קושית התומים דכיון דצריך להחזיר לא מועיל בהתפסה שלו ולמה התפיס וע"כ דרצה לעבור ולא להחזיר והנה לפמ"ש הסמ"ע סי' צ"ז ס"ק י"ד וס"ק ט"ו מועיל תפיסתו לענין שאין שביעית משמטתו ולא נעשה מלוה אצל בניו וא"כ שפיר הקשה התומים. אמנם באמת הריב"ש סי' תפ"ח והובא בכ"מ ולח"מ פ"ג ממלוה ס"ל שמוציאין בע"כ ולא מועיל תפיסתו כלל לרבא דס"ל דאי עביד לא מהני והסמ"ע כתב שבדרישה הסכים דעת הריב"ש לדבריו. ולפענ"ד אי אפשר לומר כן וגם מצד הסברא נראה כיון דאוכל נפש מסדרין לבע"ח ולא מגבינן ולמה יועיל כשעבר ותפסן. ולפענ"ד היה נראה במ"ש רבינו דמוציאין בע"כ וכתב הריב"ש דקי"ל כרבא ותמה הלח"מ דממנ"פ כיון דהוה לאו הניתק לעשה למה יהי' מוציאין בע"כ. ולפענ"ד נראה דבאמת השב תשיב כבוא השמש לא קאי רק על משכנו שלא ברשות ואף דחבל תחבול קאי על כל שלא ברשות מכל מקום לאו הניתק לעשה מקרי כל דאינו כתוב בפירוש ועיין מהרש"א ריש פרק איזהו נשך ומה דלא לקי הוא לפי שמוציאין בע"כ ועכ"פ נתקן בחזרה והרי בניתק לתשלומין ג"כ לא לקי ולכך כתב דמוציאין בע"כ וז"ב ופשוט וא"כ דברי התומים צ"ע. והנה עדיין הדבר תמוה דלפמ"ש התוספות בתמורה דף וא"ו ד"ה שאני דשם מיירי בשלא נתכוין לעבור דאל"כ היאך אמר אביי זיל אהדר הא לדידיה אי עביד מהני ע"ש וא"כ כיון שלא נתכוין לעבור ודאי לא הוה ליה מיגו וכקושית התומים. אמנם נראה דעדיין אין ראיה לשיטת הגאונים דיש לומר דאף אם נימא כל דתפסו למשכון א"צ לשבע היינו כל שיכול לתפסו למשכון אבל בחבל שלא ברשות דצריך להחזיר דהוה חובל אוכל נפש ורק דנ"מ שלא יהי' מטלטלין אצל בניו וכדומה בכה"ג שאין יכול לתפסו לחלוטין למשכון וצריך להחזירו ולא להחליטו לגמרי בכה"ג ודאי צריך לשבע וא"כ אין ראיה להגאונים ודו"ק היטב ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"ה וסי' צ"ז ס"ק ג' מ"ש בענין בגד אלמנה ולפענ"ד ברור דבכה"ג שחבל שלא ברשות אף מי שחולק על הגאונים מודה דצריך לשבע כיון דצריך להחזיר ומוציאין ממנו בע"כ וכמ"ש בטעם הדבר דבכה"ג אין נקנה לו המשכון כלל רק שלא נעשה שמטה אצלו ודו"ק היטב בכל מ"ש. ולפענ"ד יש יותר להמתיק הדברים עפמ"ש הר"ן פרק הכותב בשם הרמב"ן דבשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען כך וכך נמסר לו לא מהימן לפי שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו משא"כ במטלטלין ע"ש ועקצה"ח סק"כ מה שהסביר שיטת הגאונים בזה ולפ"ז ז"ב דמשכון שצריך להחזיר ודאי לא עדיף משטר ואינו קונה בגוף המשכון דבר וז"ב מאד להמעיין היטב בעומק הדבר בקצה"ח שם:
2
ג׳והנה מ"ש על דברת הט"ז בחו"מ סי' פ"ז שהקשה לשיטת רש"י דפקדון חייב כ"ה והרי רש"י ס"ל דרק בפקדון שייך הילך וע"ז הביא קושית בעל אור חדש בנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"ד שהקשה דמשכחת לה כגון שטענו חמשים פקדון וחמשים הלואה וטען הילך על הפקדון וסובר דלא כראב"ד דגם בפקדון ומלוה ומודה באחת שייך שבועת מודה במקצת הנה לפענ"ד ל"ק דבאמת קשה לרש"י דבפקדון יכול להעיז וחייב בכופר הכל שוב יקשה למה יתחייב מודה במקצת והא אית ליה מגו דכ"ה ולא שייך אין אדם מעיז דבפקדון יכול להעיז וא"ל דהרי גם כופר הכל חייב שבועה דזה אינו דמכל מקום מגו טובה הוה דעכ"פ ישבע על הכל וירויח חמשים דבין כך ובין כך יעבור על שבועתו ומה לי חמשים ומה לי מנה וצ"ל דשמא יש לו ספק מלוה על חמשים דוקא כתירוצו דאביי וגם יש לומר דמכל מקום מעיז טפי בכופר הכל מבמקצת ואף דבפקדון יכול להעיז מכל מקום קשה עליו שמעיז כ"כ לגמרי ולפ"ז בפקדון ומלוה שוב יש לו מיגו דהי' כופר בחמשים דפקדון שיכול להעיז טפי מבמלוה ויודה במלוה וא"כ שוב יש לו מגו ולא מתחייב שבועה כנלפענ"ד בכוונת הט"ז. אך בישוב קושית הט"ז נראה לפענ"ד דהנה שיטת רש"י דבפקדון חייב כופר הכל אף דאינו יכול להעיז בפני חבירו המכיר בשקרו מכל מקום כיון דלא עשה לו טובה כל כך קלישא העזה וקלוש החזקה ושוב החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו אלים יותר ובמלוה דשתי החזקות שוות לכך פטור כופר הכל ולפ"ז כל שמגיע לו מקצת שוב לא אלים כל כך החזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו דהרי יש לו עכ"פ מקצת שוב החזקה דאין אדם מעיז אף בפקדון אלים ביותר ואף בפקדון שייך אין אדם מעיז ושפיר משכחת לה הילך. ובגוף סברת החולקים על הראב"ד וחושבים מלוה ופקדון ג"כ למודה במקצת נראה לפענ"ד הסברא ע"פ מ"ש התוס' בכתובות דף י"ח דהוה כעין גלגול ע"י שחייב מקצת לשלם מגלגלין עליו השבועה א"כ שוב גם בפקדון ומלוה שייך זאת ודו"ק היטב. ומ"ש בענין שטר מאוחר הנה ארשום בקצרה מה שעלה על רעיוני במ"ש רש"י בע"ז דף יו"ד שטר מאוחר הוא מלוה עשה לו טובה ומחל לו שעבוד קרקעות של שש שנים ע"ש ולכאורה קשה דהא מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ט ס"ד בהג"ה דאין יכול למחול דבר שלא בא לעולם יעו"ש וא"כ איך מועיל מחילה על דבר שלב"ל וא"ל דהא כבר התחיל החיוב וכבר כתב המהרי"ק שורש פ"ט דיכול למחול אף שלא הגיע זמ"פ והובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ה ובתשובה הארכתי בזה אבל באמת ז"א דשם כבר התחיל החיוב ושפיר מועיל מתורת סילוק כמ"ש הסמ"ע סי' ר"ט לחלק בין סילוק למחילה אבל בשט"ח מאוחר דאמרו שטר מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף ואינו מתחיל החיוב עד דמטי זמניה כמ"ש הב"י בשם בעה"ת ומקורו מהך דע"ז הנ"ל ועיין ש"ך סי' מ"ג ס"ק כ"ה וא"כ לא התחיל החיוב אף מיניה דידיה עד הזמן ההיא וא"כ לא שייך מחילה ולא סילוק כמ"ש הסמ"ע ואף דהט"ז שם חולק ע"ז כבר כתבתי בגליון הט"ז שם ובתשובה דדבריו תמוהין שהדבר מבואר בר"ן דסילוק לא שייך רק בהתחיל החיוב ולא בלא התחיל כלל והיא קושיא גדולה. אמנם נראה דהדבר נכון דהרי אי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה וכן קי"ל בסי' ר"ט דאי תפס לא מפקינן מיניה ועיין סמ"ע וש"ך דלא משום ספק נגעו בו רק דכן הדין וא"כ כאן לענין דלא מצי מפיק מהלוה ומכ"ש מהלקוחות פשיטא דלא מצי טריף וז"ש עד דמטי זמניה לא טריף והיינו כיון דהם מוחזקים לא מצי טריף מיניהו ולפ"ז עכ"פ באם תפס המלוה שוב היה מועיל כיון דזה מוחזק וצ"ע. מיהו לפמ"ש הנמוק"י דהא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה הוא מתורת ספק כמ"ש בגליון הש"ע סי' ר"ט בשמו ודאי דהיה מועיל תפיסה של המשנה עכ"פ מיני' דידיה וצ"ע בזה. והנה לפ"ז אם אחרוהו שלא מדעת המלוה ודאי צ"ע דלא שייך מחילה וסילוק כל שלא ידע המלוה ומהראוי שיהיה ראוי לגבות מזמן הראשון ושוב מהראוי לפסול השטר דהא עשו העדים שלא כדין וגרעו למלוה כחו והש"ך כתב בפשיטות סי' מ"ג ס"ק כ"ד דכשר ותמה על המהר"א ששון שפלפל בזה ולפענ"ד הקלושה נראה שבודאי פסול השטר וז"ב. והנה יהיה איך שיהיה עכ"פ זה ודאי דשטר מאוחר עד דמטי זמניה לא טריף ויש לעיין איך הדין לענין שמטה שאם אחרו זמן השטר עד אחר שנת שמטה. ולכאורה יש לומר דל"מ אף מסירת שטרו לב"ד דכל הטעם הוא דהוה כגבוי ועומד ול"צ לנגוש ולפ"ז כל שהשטר מאוחר ולא יוכלו לנגשו ולהגבות שוב השביעית משמט. מיהו יש לומר להיפך דכיון דלא מטי זמניה עד הזמן הלז שוב לא התחיל המלוה כלל עד הזמן ההוא א"כ שוב לא שייך לא יגוש בזה דהרי לא התחיל החוב. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד בהא דאמרו סברו למימר האי שטר מאוחר נעכביה עד דמטי זמני' ולא טריף והלשון נעכביה הוא תמוה דלמה יעכבו ב"ד השטר עד הזמן וכל שטר מאוחר מניחין השטר ביד המלוה וכבר תמה בזה הנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"א ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דשם דהוה כתוב בי' שית שנין יתירתא והנה אם הזמן הי' לאחר שש שנים בודאי יגיע שמטה בנתיים דהרי דעת הרבה פוסקים דשמטה מתחלתו משמט וא"כ זה שאמרו כיון דשטר מאוחר הוא ועד דמטי זמני' לא טריף לכך שביעית לא משמטתו ויעכבו הב"ד השטר ומקרי נגוש ועומד כיון דעד דמטי זמניה לא טריף. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הב"י סי' מ"ג מחודש סי"א שכתב דמדברי הבעה"ת סי' נ"ו משמע שהמוציא שטר חוב על חבירו מאוחר עד דמטי זמניה לא טריף ותמה הש"ך דהא הוא ש"ס מפורש בע"ז הנ"ל ולמה תלאו בבעה"ת והנוב"י שם נדחק בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת הך דאמר דלא טריף יש לומר דהיינו דוקא ממשעבדי כמ"ש רש"י שם דאינו יכול לטרוף לקוחות וא"כ אין ראי' משם לענין הלוה בעצמו וכמו שהאריך הנוב"י שם. אמנם מדברי בעה"ת שפיר מוכח דהרי הבעה"ת הביא שם בשם הירושלמי דלכך המוקדמין פסולים והמאוחרים כשרים שהמוקדמין יפה כחו והמאוחרין גרע כחו ואי נימא דמהלוה טריף א"כ משכחת לה דייפו כחו במאוחר דהיינו כשאחרו עד לאחר שנת השמטה והוא לא ימסור שטרו או פרוזבול ונמצא דיוכל אח"כ לטעון שהלוה לאחר שנת שמטה ובאמת הלוה קודם וע"כ דעד דמטי זימניה לא טריף אף מיניה דידיה וא"כ שמטה לא משמט ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים. והנה במ"ש בענין שבועת בן הבית ארשום מ"ש על דברת הש"ך סי' ס"ב ס"ק כ' דבן הבית אינו חשוד כיון שלוקח שכר. ואני תמה דהא בבן הבית משביעין אפילו בשמא וחשדינן ליה שמורה היתירא ואם בשמא משביעין ליה מכ"ש שיש לחוש שמורה היתר וצריך לשבע ששלו הוא ואף ששבועה יש לומר דקיל יותר מלהוציא ממון מכל מקום כל דאיכא ספק שמא מבעה"ב הוא אין כאן חזקת ממון בבירור ואף שהש"ך כתב בסי' ס"ב דיש חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו מכל מקום ע"ז אנו דנין אם אולי משל הבעל או משל אחיו הוא או מיד בעל ואדון של בן הבית ועיין תומים שם. ולפענ"ד הדבר תלוי במה שנחלקו רש"י ורמב"ם בענין בן הבית דרש"י פירש דקאי על אחד מן האחין א"כ גם כאן דוקא באחד מן האחין חיישינן ולא באחר שעוסק בדברים של בעה"ב אבל להרמב"ם דמפרש על אחר שעוסק בעסק בעה"ב ועיין בסמ"ע סי' צ"ג א"כ גם כאן יש לחוש לזה כנלפענ"ד. והנה עוררני הרב מוה' יוקל נ"י אבד"ק גארליטץ דבש"ע סי' צ"ג ס"ד מבואר דיש חולקין במקבל עיסקא למחצית שכר דכל שנוטל שכר לא שייך מורה היתר ולדבריו צריך לומר דשבועת בן הבית לשיטת הרמב"ם היינו כשאינו נוטל שכר. מיהו הרמב"ם באמת לא ס"ל כחלוקו של הי"ח הנ"ל בין נוטל שכר ללא נוטל שכר ע"ש בס"ד במחבר שהוא לשון הרמב"ם דאדרבא כתב אעפ"י שנוטל שכר וע"ש בסמ"ע ועכ"פ צ"ע להש"ך שלא הזכיר כלל שיש שני דעות בזה בנוטל שכר אי שייך מורה היתירא וגם לפענ"ד דוקא במקבל עיסקא למחצית שכר או שאר מקבלי עסק דאינם רק בדבר מיוחד בזה כיון שאינו רק לעסק זה ואינו רק מקבל בעד טרחתו שכר קצוב לא שייך מורה היתירא אבל מי שהוא בן הבית ועוסק בכל עסקים פשיטא דשייך מורה היתירא דע"י שעושה כל עניני הבעה"ב יוכל להרוויח לעצמו בזה שפיר שייך שבועה וא"כ דברי הש"ך כאן צ"ע. ודרך אגב אומר מה שהקשה הרשב"א על הרמב"ם לענין שליח דדינו כבן הבית דא"כ בהך דהן הן שלוחיו הן הן עדיו קשה אף קודם שתקנו שבועת היסת הא יש שבועת בן הבית ולא זכיתי להבין דע"כ לא כתב הרמב"ם רק בשלח לעשות דבר ויש לחוש שמא עיכב איזה דבר ולא נתן כל כך כפי ששלח או שהיה לו הנאה קצת בזה אבל שם ששלח מעות לקדש או לתת לבע"ח והם מחולקים שהאשה או הלוה טוענין שלא קבלו כלום א"כ מה שייך כאן מורה היתירא הא אם לא נתן לחבירו או לאשה א"כ לא נעשה שלוחו ולא קיים שליחתו ומה מורה התירא שייך בזה וז"ב ופשוט וראיתי בתומים מה שמיישב קושית הרשב"א והוא כעין מ"ש אבל לא דבריו דבריי ע"ש גם לא ידעתי דנגד המלוה ודאי לא שייך שבועת בן הבית דהא לא נעשה שליח מצדו רק מצד הלוה ולנגד הלוה כל שטוען שהדרינהו ללוה לא שייך מורה היתירא דהרי לא קיים שליחותו וא"כ לא שייך שבועת בן הבית:
3
ד׳ודרך אגב אבאר מ"ש התוס' בשם הירושלמי דבקידושי כסף הוו נוגעין בעדות וכתבו דמיירי לאחר שתקנו היסת והוא תמוה דא"כ מ"ט דר"י בירושלמי דאמר כיון דהאמינה תורה הרי הוא כשנים ועיין באבני מלואים ובתשובה כתבתי הרבה בזה וכעת נראה דסברת ר"י הוא ע"ד מ"ש הרמב"ן להקשות דהיאך האשה נאמנת לענין נדה דהא הוא נגד החזקה וכתב הרמב"ן דכל שהאמינה תורה אותה לגבי עצמה דכתיב וספרה לה הוא הדין דנאמנת לגבי הבעל יעו"ש וא"כ ראינו דאף דהיא עצמה בע"ד רק כיון שהאמינה תורה לגבי עצמה ה"ה דנאמנת לגבי הבעל וה"ה כאן כיון דצריך שני עדים על מינוי השליחות כמבואר באהע"ז סי' ל"ה בשם הרבה פוסקים וא"כ כאן כיון דהן הן שלוחיו הן הן עדיו ואי לא היה הכחשה ביניהם התורה האמינם לענין הקידושין וא"כ ה"ה כשיש הכחשה מתוך שנאמנים לענין גוף הקידושין ה"ה שנאמנים אף בדבר שהן נוגעים בעדותן וז"ב. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל הלכות נחלות על הריב"ש שכתב ג"כ דכל שהאמינו תורה לענין שיאמר בני הוא אין צריך לשבע ותמה המלמ"ל שם ע"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כל שלא היה הכחשה האמינו תורה שיאמר בני הוא לענין שהוא כהן או ישראל כשר וכדומה אף שכעת הוא ענין נגיעה התורה האמינתו ול"ד למ"ה דשם אין הנאמנות רק לענין ממון ושפיר צריך לשבע משא"כ בזה ודו"ק היטב. ובענין מגו לחצי טענה ארשום מה שנשאלתי אור ליום ג' מסעי כ"ד תמוז שנת תברך מהרב מוה' משה ראפפורט נ"י אבד"ק יאבריב על שיטת הרמב"ן דמגו לחצי טענה לא אמרינן והקשה הוא מהא דאמרו בב"ב דף ל"ו בהני עיזי דאכלי חושלא ואתי מרא דחושלא ותפסינהו וטען טובא ואמר אבוה דשמואל דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו דלקוח והרשב"ם פירש דטען טובא יותר מכדי דמיהן וא"כ הוה מיגו לחצי טענה. והנה הרבה השבתי בזה אבל העיקר דלק"מ דהרמב"ן אינו משועבד לפירוש הרשב"ם ויכול לפרש דטעינן טובא אבל לא כדי דמיהן וא"כ שפיר הו"ל מיגו. ומיהו קשה דא"כ לא הוה מיגו והא ממודה במקצת לכ"ה ליכא מיגו דלא שייך אשתמוטי דהא תפס העזי וגם הוא תובע ולא נתבע וגם ספק מלוה ישינה יש חשש דלמא אין לו ספק מלוה ישינה רק על פחות ולא על הרבה דהיינו כדי דמיהן. שוב ראיתי בתומים כללי מגו אות ע"א ע"ב ע"ג דהביא כן הפירוש בשם ר"ת והקשה קושיות עכ"פ על רמב"ן ל"ק כמ"ש מיהו גם הרשב"ם בעצמו נראה מדבריו בב"ב דף קל"ד קל"ה דמיגו לחצי טענה לא אמרינן ועיין מהרש"א שם וא"כ קשה הא כאן הוה מיגו לחצי טענה. והנראה בזה דהנה הקשו כלם דלמה יצטרך לשבע והא הו"ל מגו דלקוח וכתבו כיון דבא לטול הוה כמו נשבעים ונוטלים דצריך לשבע והיינו כיון דאגופא דמשכון קטעין צריך לשבע אף שיש לו מיגו ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ח ס"ט ובכללי מגו אות וא"ו ולפ"ז צריך לומר דלקוח הוא טענה יותר מעולה דלא יצטרך לשבע בנק"ח דהא טוען לקוח ובטוען כדי דמיו צריך לשבע א"כ אף דהוה רק לחצי טענה מכל מקום יותר טוב לו שלא יצטרך לשבע ואולי יש לו ספק מלוה ישינה ואם יצטרך לשבע ליתא בחזרה ולכך טוען יותר לקוח ולא יצטרך לשבע. מיהו צ"ע דהא עכ"פ שבועת היסת יצטרך לשבע וא"כ ג"כ ליתא בחזרה ואולי מכל מקום שבועה בנקיטת חפץ חמורה ליה לשבע מהיסת וצ"ע בזה. אחר זמן רב מצאתי במקנה בקידושין דף ס"ד גבי נשבית ופדיתיה שהקשה קושיא זו: והנה הרשב"ם פירש דטעין טובא יותר מכדי דמיהן והיינו משום דקי"ל דשן הוה מועד ואף דאין דרך בהמה לאכול שעורים מכל מקום כל שנהנית אף שלא כדרכה חייבת לשלם מה שנהנית. עוד יש לי לומר דהרי קאמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיו והיינו דיכול לחזור ולטעון דהרי מפטור לפטור אמרינן מגו וכאן היה מפטור לפטור ואדרבא יותר מחייב עצמו ואף דאם בטענתו הראשונה חייב שבועה ובטענתו השניה פטור א"י לחזור ולטעון כמ"ש הש"ך סי' פ' ס"ק ה' מכל מקום זה דוקא כשחוזר וטוען טענה אחרת אבל כאן דאותה טענה הוא מתקן יותר ואומר שאינו רוצה רק עד כדי דמיהן בכה"ג ודאי יכול לחזור ולטעון טענתו הראשונה ושפיר יש לו מגו וז"ב. ומדוקדק לשון יכול לטעון ולא אמר נאמן כדי דמיו משום דבאמת צריך לטעון שאינו רוצה יותר מכדי דמיו ודו"ק ועיין כתובות פרק שני משנה ב' גבי ומודה ר' יהושיע שהרמב"ם והרע"ב פירשו שר' יהושיע לית ליה מיגו לענין איסור ולכך גם על הכתובה א"נ ע"ש וכפי הנראה ס"ל דכל דאינו נאמן לענין איסור לא שייך מגו גם לענין ממון דהוה כעין מגו לחצי טענה אבל ל"ד דשם לענין איסור אמרינן דאינה רוצית לטעון שקר כ"כ מה דנ"מ לענין איסור ולכך גם לענין הכתובה אינה נאמנת דאינה רוצית לטעון שקר מה שנוגע לענין איסור ודו"ק. והנה מ"ש למעלה דהרמב"ן אינו משועבד לדברי הרשב"ם הנה באמת עדיין קשה על הרשב"ם עצמו דנראה מסכים לסברת הרמב"ן במגו לחצי טענה ובאמת יש סתירה בדברי הרשב"ם בזה הענין ועיין שעה"מ הלכות מכירה הלכה ט' מה שהאריך בסתירת דברי הרשב"ם בזה הענין ומהתימה שלא העיר מדברי הרשב"ם האלו וגם בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ה האריך בזה ולא הקשה מדברי רשב"ם אלו. שוב מצאתי בספר שערי משפט סי' פ"ב אות ג' שהקשה קושיא זו וכתב דמכאן ראיה ברורה דכל דיכול לטעון שתי טענות דהיינו על העזי דלקוח הן בידו. ואכלו יותר מכדי דמיהן ומרא דעזי מכר לו העזים כפי שוין והיותר הוא חייב לו בכה"ג לא מקרי מגו לחצי טענה ושלא כדברי מהרי"ט ע"ש ודו"ק. ובגוף הקושיא לפמ"ש הש"ך בסי' נ' סק"ד דלכך נאמן במגו ולא הוה מממון לממון משום דכאן אכלי חושלא והוה העיזי גופא חושלי ע"ש וא"כ זה בכדי דמיהן ויותר לא אמרינן מגו וא"כ ממילא היינו לכל הטענה ודו"ק. והנה הש"ך בכללי מגו הקשה על הנימוק"י שכתב דלא אמרינן מיגו דהעזה לאפטור מממונא ולכך בחושלא לא שייך מיגו והקשה הש"ך דדברי הנימוק"י סותרין. וראיתי בהגהת הגאון מוהרב"פ שכתב דדעת הנימוק"י דדוקא לאוקמי ממונא אמרינן מגו דהעזה לאפטורי מממון ולא להוציא ממון ע"ש. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו בכתובות דף פ"ז ע"ב ד"ה אמר דהא יש עוד שלישית דתהמני' במיגו דאי בעי כופר הכל דלא שייך אשתמוטי ולפמ"ש הנימוק"י דדוקא לאוקמא ממונא ולא להוציא ממון א"כ אתי שפיר דכאן הוה להוציא ולהוציא ממון שוב הו"ל מיגו דהעזה. מיהו בלא"ה יש ליישב קושית התוס' דבאמת שם הוה מיגו דהעזה לאפטורי משבועה וזה בודאי לא אמרינן ובאמת על מה דקאמר רבה דלהימן מודה במקצת במגו הקשו כלם דהא הוה מגו לאפטורי משבועה וכתב בתומים דקושית רבה הוא על התורה דלמה חייבה כל מודה במקצת שבועה והא הי' לו מגו וא"כ לא שייך מגו לאפטורי משבועה ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז כל שכבר חייבה התורה מודה במקצת שבועה לא שייך מיגו דהו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ולא אמרינן. ובמ"ש דהו"ל מגו להוציא ממון לכאורה יש לומר דלא הוה להוציא דשטר כתובה ודאי חשוב מוחזק טפי אפילו לב"ה דס"ל דשטר לא חשוב מוחזק אבל כתובה ודאי הו"ל מוחזק כמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ס' ועיין מ"ש בהגהות שם בב"ש. ובזה יש לומר מה דרשמו על רבא ולא הקשו על רמב"ח דהנה רבא הקשה דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות ולכאורה כיון דפוגמת כתובה אם נימא דכל שנמחל שעבודו במקצת לא גובה ממשעבדי ועיין סמ"ע סי' נ"ד ובש"ך שם א"כ שוב לא הו"ל ש"ק ולפ"ז שוב ל"ח שטר כמוחזק דהא נמחל שעבודו ולא גבי ממשעבדי וא"כ שוב לא הוה כמוחזק ועיין גיטין דף ל"ז ולפ"ז על על רמב"ח ל"ק כלל אבל רבא דמקשה דהו"ל ש"ק שוב קשה דיקשה שלישית ודו"ק היטב שוב ראיתי בשו"ת ש"ב הגאון בבית אפרים חלק חו"מ סי' ע"ב שהרגיש במקצת ממ"ש אבל בד"א ע"ש ותמצא:
4
ה׳והנה בשנת תרכ"ג הקשה אותי הרבני מ' יקותיאל נ"י מטישוויטץ בהא דמקשו התוס' בב"ק דף ע"ב ע"ב ובכמה מקומות דלמה הוה חידוש מה דבהזמה עדים אחרונים נאמנים והא יש להם מגו דפסלו בגזלנותא וע"ז הקשה דהוה מגו לחצי טענה דאם היו פוסלין בגזלנותא לא היו מחייבים כאשר זמם ולכך הזימו אותן. והשבתי דאין זה קושיא דאטו מה דמשלמו כאשר זמם הוא ענין בפני עצמו והרי הוא מקושר עם מה שנאמנים נגד הראשונים וכבר כתבו התוספות בב"ק שם דאין סברא דיהיו נאמנים לשלם כאשר זמם ולא יהיו נאמנים לפסלו דאין נאמנות לחצאין ולפ"ז א"כ מה שמשלמין הוא מכח שהאמינה תורה אותם ועי"ז חייבים לשלם וזה שמקשו התוס' דלמה יהיה חידוש מה שנאמנים והא מהראוי להאמינם במגו דפסלו בגזלנותא וא"ל דא"כ לא יצטרכו לשלם דזה אינו דהא החיוב תשלומין אינו בא רק מכח שנאמנים וא"כ ממילא יש להם מגו וממילא צריכין לשלם אבל הנאמנות אין חידוש דהרי אם לא יהי' נאמנים שוב אין משלמים ג"כ והטעם הוא על גוף הנאמנות ובגוף הנאמנות אין חידוש דהרי יש להם מגו ול"ש לומר דהחידוש הוא מה שמשלמים דז"א חידוש דכל שנאמנים אין נאמנות לחצאין וצריכין לשלם כנלפענ"ד:
5
ו׳והנה בשנת תרכ"ד הקשה אותי אחד דלמה יהיה נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף הא הוה מגו לחצי טענה דבמזוייף לא יהיה צריך להחזיר גוף הנייר ובפרוע הנייר שלו לצור ע"פ צלוחיתו והשבתי דזה אינו דכל שטוען פרוע ולא חש לקחת השטר מידו ע"כ שמחל לו גוף הנייר ושוב לא הוה מגו לחצי טענה דכבר מחל ע"ז וז"פ וברור. והנה בשנת תרכ"ו בשבת ויקרא בר"ח ניסן אמרתי בביאור דברי הש"ך סי' פ"ב בדיני מיגו אות ט"ו דמחלק דהא דאמרינן מיגו להוציא בשטר הוא דוקא כשהחיוב הוא מכבר אבל אם החיוב הוא רק מכח השטר כגון כתובה בזה לא אמרינן מגו להוציא ולא נודע הסברא. ואמרתי בזה דהנה המהרי"ט בחלק אהע"ז סי' ט' ביאר דלכך אמרינן מגו להוציא בשטר דכעת אינו מוציא רק שהשטר יתקיים שאמת הוא אף שאח"כ מוציא לא אכפת לן ובכמה תשובות ביארתי דהכוונה כמ"ש התוס' בחולין דף ס"ו דמה שמועיל סימן בשטר הוא משום דאינו מוציא כעת וביאור הדברים דהוא כעין מ"ש הרמב"ם דאיסור בעד אחד הוחזק דכל שכעת אינו מעיד על שום דבר רק על גוף האיסור נאמן אף שאח"כ יתחייב בזה מי שאכלו כעת אינו מעיד על שום חיוב רק על גוף האיסור ולפ"ז בשלמא אם החיוב הוא מכבר והוא טוען שהשטר אמת ויש לו מגו לא נחשב כמוציא כיון שאינו מוציא כעת והחיוב היה מכבר אבל בכתובה שהחיוב בא ע"י הכתובה א"כ הוא מוציא כעת ובזה הוה מגו להוציא כן נראה לי ברור ודו"ק:
6