שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ק״הShoel uMeshiv Mahadura III 3:105
א׳שלום וכ"ט אל כבוד החריף ושנון זית רענן חכם וסופר מוה' חיים גאלדשטיין נ"י:
1
ב׳מכתבו הגיעני ע"י הגביר החריף מוה' חיים כהן גיטמאן נ"י ואני יושב פה קרית חוצות לשאוף רוח צח ואני מחוסר ספרים העקריים לענין זה ובכ"ז לאשר כי כבר כתבו אלי אשתקד ולא השיבותי חשתי לתקנת העיגון ואני כותב מבלי עיון כ"א מאשר רשום על זכרוני וד' יהי' בעוזרי שלא אומר דבר שלא כרצונו. והנה המעשה היה שאחד מת בלי ז"ק ל"ע וצריכה אשתו לחלוץ ואין לו אלא אח אחד והוא אלם ששומע ואינו מדבר ואיזה תבות יכול לדבר בשיבוש אבל לא חפצתי לקחתה לא יוכל לדבר כלו ולהתייבם אי אפשר כי אח"כ לא יגרשנה בעד כל הון והיא מעוגנת וילדה וע"ז כתב הרב האבד"ק קאסניטין חדש לכמה רבנים והרבה הביאו תשובת ב"ח החדשות מתיר לחלוץ באין אח אלא הוא וכ"כ הלח"מ פ"ד מיבום וכן בשו"ת מהרשד"ם סי' צ"ז ושו"ת כנס"י ושו"ת מהר"א ששון אך בשו"ת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל מחמיר והנה הספרים האלו אינם בידי ושו"ת מהר"ע איגר אף בביתי אינו וע"ז מוכרח אני לכתוב דעתי בגוף הדין הנה מקור הדברים הוא ביבמות ק"ו מודה רבא בלא אבה יבמי וגירסת רש"י היא כמו שהוא לפנינו ופירש דוקא בלא אבה יבמי דיכול להיות ארישא קאי ע"ש אבל בלא חפצתי לקחתה לא מעכב אם מפסיק. אמנם הרי"ף גרס מודה רבא בלא אבה יבמי דאסוקי מלתא הוא וכר"ז יע"ש וכתב הנימוק"י דלדידי' ה"ה בלא חפצתי לקחתה והנה הרא"ש כתב על דברי הרי"ף דאין גרסתו נכונה דמה ענין ר"ז לכאן מ"מ יש לטעות בפירוש דבריה ובהגהת הרי"ף שנדפס בשם מהר"ן שפירא נדחק בזה. ולפענ"ד כוונת הרי"ף דבאמת מ"ש הנימוק"י דה"ה בלא חפצתי לקחתה זה דחוק ופשטת הלשון משמע דדוקא בלא אבה יבמי יש להחמיר והטעם נראה לפענ"ד דבלא חפצתי לקחתה אין לחוש שמא הכוונה שחפץ לקחתה דהרי היא באה לפני ב"ד והתחילה לקבול על היבם שמאן ליבמה וא"כ אם הכוונה שחפץ לקחתה למה קובלת הא היא רוצה שיבם וכן כותבין בשטר חליצה ואמרינן לי' אי צבית ליבומי יבם וא"כ למה חרדה כל החרדה וע"כ דהכוונה כפשוטו אף שהפסיק אבל הכוונה מובנת דלא חפצתי לקחתה היא אחת אבל בלא אבה יבמי יש לחוש שהיא באמת אומרת שהיבם רצה לייבם ולמה חזר בו עתה וא"כ אף שהוא משיב לא חפצתי לקחתה אינו משיב על טענתה שהיא שואלת שייבם אותה כמו שהבטיח לה ועכ"פ יהיה איך שיהיה ברי"ף לפי גירסתו אינו מבואר בהדיא לענין לא חפצתי לקחתה שיהיה מעכב כשא"י לומר בב"א. ובאמת לפענ"ד קשה לפמ"ש המשאת בנימן סי' ס"ב דהא דאמר ר"ז כל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת הוא דוקא בדאורייתא אבל בדרבנן אינו מעכב א"כ כאן דאינו רק חשש דרבנן שיהיה נראה כאילו אמרה אבה יבמי שרוצה לייבם ובדרבנן לא מעכב אף שאינו ראוי לבילה. אך יש לחלק דדוקא היכא דגוף המצוה אינה רק דרבנן בהא אף שאינה ראוי' לבילה אין בילה מעכבת אבל כאן דגוף הקרי' מעכבת בא"ר לבילה כדאמרו בדף ק"ה א"כ הוה דאורייתא כמו באלם ואלמת דאינם באמר ואמרה. אך עדיין יש לפקפק כיון דבראוי לבילה אין הקרי' מעכב ומה"ט חלצה ולא קראה כשר א"כ אמאי יהי' נפסל באלם ואלמת בלא קראה הא בראוי לבילה אין מעכב הקרי' א"כ שוב בא"ר לבילה כמו אלם למה יעכב ואף דיש לומר דבאלם כל שאינו באמר ואמרה מעכב מה"ת מ"מ כל שבאמת אומר רק שמפסיק בנתים זה ודאי אינו רק דרבנן ולמה יעכב לשיטת המ"ב מיהו דברי המ"ב בלא"ה תמוהים כמבואר במגן גבורים סי' ק"ד. אמנם גוף הדבר שחשו הרי"ף והרמב"ם דיהי' מעכב אף בדיעבד במפסיק בקריאה לפענ"ד קשה הדבר מאד דאיך בשביל חשש קל נעגן האשה ולפענ"ד הרי"ף והרמב"ם לשיטתם דהם ס"ל דמצות יבום קודם א"כ כל שאינו ראוי לבילה מעכב ואינו חולץ רק מיבם אבל לדידן דמצות חליצה קודמת א"כ בכה"ג ודאי דאינו מעכב מה שמפסיק וחולץ. והנה קשה לי לדעת הרי"ף וגירסתו ולפמ"ש הנימוק"י דה"ה בלא חפצתי לקחתה ג"כ פסול אפילו בדיעבד כל שאינו יכול לומר בבת אחת א"כ למה אמר רבא בדף ק"ה השתא דאמרת קריאה מעכבת ולפיכך אלם ואלמת ולמה לא אמר רבותא טפי דאפילו בשאר יבם ויבמה כל שא"י לקרות בב"א מעכבת ואף דיש לומר דשם נקט רבא מה דפסול מה"ת אבל בשאר יבם ויבמה אינו רק חשש דרבנן אבל זה דוחק דעכ"פ הי' לו להוסיף ואף בשאר יבם ויבמה מעכב אי לא אמר בב"א וע"כ כפירוש רש"י וגירסתו. ולדינא נראה לפענ"ד דבכה"ג בודאי יכול לחלוץ דהרי לשיטת רש"י וגירסתו אף שא"י לומר כלו בב"א ודאי כשר ואף לגירסת הרי"ף ורמב"ם כ"כ דלשיטת המ"ב צ"ע בזה דהא אינו רק דרבנן וגם יש לומר דהם לא החמירו רק לשיטתם דמצות יבום קודמת אבל לדידן דמצות חליצה קודמת בודאי לא מעכב. וגם נראה לפענ"ד דכאן שהוא אינו מדבר כהוגן בודאי דעתא קלישתא אית ליה ואינו מתכוין למצות יבום בכה"ג ודאי אינו ראוי ליבם ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד שהאריך הרבה דבחרש אינו ראוי שיהי' מיבם דהא אינו מתכוין לשם יבום ואף שבהגהות להנוב"י שנדפס פה לבוב כתבתי שבמחכ"ת נעלם ממנו דברי הנימוק"י הובא בב"ש סי' קע"ד דמדאורייתא אף לאבא שאול מצות יבום קודם ע"ש שהרגיש בזה אבל עכ"פ לכ"ע מדרבנן מצות חליצה קודמת לאבא שאול ולהסוברים כוותי' וא"כ באלם כה"ג שא"י לדבר כהוגן בלי שיבוש בודאי דעתא קלישתא הוא ואינו ראוי ליבם א"כ פשיטא דאינו ראוי שתהי' מעוגן בשביל זה ובודאי חולץ וגם בכה"ג שיכול לדבר רק שמדבר בשיבוש מבואר בשו"ת מהרי"ט סי' ט"ו הובא בב"ש סי' קס"ט ס"ק כ"ח דמותר לחלוץ. והנה עיינתי שנית בדברי מעלתו וראיתי שכתב בזה"ל לא חפצתי לקחתה א"י לדבר כלו. והנה לא הבינותי אם הכוונה שא"י לדבר בב"א ומפסיק בנתים או שלא יוכל לדבר כלו לגמרי ורק מדבר בשיבוש ולפענ"ד אם כה ואם כה יש לסמוך על המהרי"ט הנ"ל שילמדו אותו לדבר ואף אם ידבר בשפת עלגים ג"כ אינו מעכב ומפני כי אני כותב מבחוץ ואין לפני רק הש"ע אהע"ז ולא הב"י והרמב"ם ושאר ספרים עיקריים קדמונים ואחרונים ע"כ לא הארכתי וע"כ לא יסמוך עלי לבדי ואם כבר שאל לרבים והתירו אני מצרף דעתי לדבריהם ונמטי שיבא אלה דברי הכותב מבלי עיון בספר וסומך על הרשום בזכרון:
2
ג׳והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דיוכל ליבם ואף דלא ירצה לגרשה אח"כ נראה לפענ"ד דיוכל לומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי והנה בגיטין דף פ"ה אבעיא להו באומר היום אי את אשתי ולמחר את אשתי מאי תבעי לרבנן תבעי לר"א ואמרו כיון דפסקה פסקה והרמב"ם ז"ל כתב דאינה מגורשת וע"ש ברי"ף ור"נ שספק הוא ולפ"ז להיפוך אם אמר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי להרמב"ם היה מהראוי שתצא בלי גט אמנם בנדרים דף למ"ד אמרו באשות דאין נפקעת והטעם דקידושין הוה כקדושת הגוף דלא נפקע (ועיין באהע"ז סי' מ"ם ומ"ש בגליון שם) ולפי זה הי' נראה לי דזה באישות לגבי בעל אבל ליבם דבאמת אינו בא מחמת עצמו ובאמת מהראוי הי' שלאחר הבעילה הראשונה תהי' באיסור אשת אח כבראשונה אלא שהתורה אמרה כל שכנסה הרי היא כאשתו ולפ"ז כל שמתנה עמה שרק היום תהי' אשתו שוב היה מהראוי שלאחר אותו היום חוזר איסור אשת אח שוב למקומו כן היה נראה לפענ"ד. אך חלילה וחלילה לסמוך ע"ז אף לסניף בעלמא. והנה בהא דאמרו בירושלמי הובא בתוס' גיטין דף מ"ם ע"ב דלא מצינו משוחרר שחוזר ומשתעבד הי' נראה לפענ"ד דבכה"ג שמתנה ואומר היום אי אתה עבדי ולמחר אתה עבדי דחוזר ומשתעבד ואף דאמר באשה אי פסקה פסקה כבר כתבתי דהרמב"ם כתב דאינה מגורשת והר"ן כתב דהוה ספק וה"ה כאן הוה ספק משוחרר. אמנם נראה לפענ"ד דזה תלוי במחלוקת דר"א ורבנן דלר"א דאמר באלא לפלוני דמותרת ה"ה כאן דעכ"פ לר"א משוחרר וחוזר ומשתעבד ואף דהאבעיא הי' בין לר"א ובין לרבנן מ"מ כיון דמה דאפשטא כיון דפסקה פסקה לא קיי"ל כן להרמב"ם ולרי"ף ולשיטת הר"ן הוה ספק אבל זה הכל לרבנן דר"א אבל לר"א יוכל להיות משוחרר וחוזר ומשתעבד ובזה יש לי ליישב קושית המג"א סי' צ' במ"ש במעשה דר"א דשחרר עבדו והשלימו לעשרה דאמרו דמצוה שאני ופירשו הר"ן והרמב"ן דכל דעושה לשם מצוה אינו עובר דאינו משחרר רק לטובת האדון ולא בשביל טובת עבדו ותמה המג"א דהא הש"ס מקשה ע"ז דהוה מצוה הבאה בעבירה ומשני מצוה דרבים שאני אלמא דהוה עבירה. ולפמ"ש יש לומר דהש"ס פריך לר"א לשיטתו דלדידי' הי' סגי במשחררו רק היום ולמחר יהיה עבדו וא"כ הי' מקיים מ"ע דלעולם בהם תעבודו ורק בעת התפלה לא הי' עבדו ובכה"ג כל שעושה שחרור לגמרי שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה אבל לדידן כל שפסקה פסקה שוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה דאף דהעבירה מסייע להמצוה דע"י השחרור בא לידי המצוה מ"מ הא בעת השחרור אינו עושה לטובת העבד רק לטובת האדון וכמ"ש הקדמונים. ובזה יש ליישב ראיית הבה"ג שכתב בהא דמשני מצוה דרבים שאני אלמא דתפלה דרבנן דוחה למ"ע דאורייתא ה"ה אבילות דאורייתא דוחה יו"ט שני ולפמ"ש אתי שפיר דכאן כיון דבשעת עשייה אינו איסור כלל רק במה שלא התנה למחר אתה עבדי ומשחרר לעולם ע"ז כיון דכעת הוא אינו עושה איסור כלל בכה"ג המצוה דחי וז"ב ועכ"פ מצוה הבאה בעבירה לא שייך בזה ועכ"פ מ"ש לדברי ר"א הוא נכון מאוד ובזה יש ליישב סתירות הסוגיות דכאן מסיים הך דפריך מצוה הבאה בעבירה היא ואילו בגיטין לא סיים כן ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק:
3