שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ק״וShoel uMeshiv Mahadura III 3:106
א׳ראיתי ונתון אל לבי לענין נשתטית אם שייך אחיות מחזיקות ולדון אותה בדין נשתטית לענין קידושין וגירושין ואם שייך חרגמ"ה בזה דתהיה צריכה להיתר מאה רבנים או דא"צ כלל כי לא תיקן רגמ"ה בזה והנה אחיות מחזקות אמרו ביבמות דף ס"ד ע"ב לענין מילה ונזכר בטוש"ע יו"ד סי' רס"ג והנה זה ודאי דגם לענין נשתטית שייך דין אחיות מחזקות דמ"ש אמנם אם סגי בשני פעמים כמו במילה או דבעי ג' פעמים זה צ"ע דהנה בהא דאמרו שם אמר רבא השתא דאחיות מחזקות לא ישא אדם אשה לא ממשפחת נכפין ולא ממצורעים והוא דאתחזק בתלתא זימני וכן קי"ל כמ"ש הרי"ף וטוש"ע אהע"ז סי' ב' ובנימוק"י מפרש שם בהדיא דאפילי רבי דס"ל בשני פעמים במשפחה מודה דלא מחזקינן רק בתלתא ע"ש וא"כ לפ"ז בנשתטית ג"כ הדין כן איברא דקשה דא"כ היכא מוכיח הש"ס מזה דרשב"ג דס"ל דבעי תלתא והיכא מוכח דהא שאני הך דמילה דבעי תלתא דהא הוה במשפחה ואפילו רבי מודה וגם בהא דאמר ודלמא הא קמ"ל דאחיות מחזקות ולכאורה משמע דהכי קאמר דלעולם דגם כי הוה אתא בשלישית נמי הוה א"ל וסהדותא דרחב"א הי' משום דקמ"ל דאחיות מחזקות אבל לעולם באותה אשה בעצמה בתרי זימני הוה חזקה וא"כ מבואר דבאחיות בתרי הוה חזקה איברא דרש"י כתב שם בהדיא דכי היכא דאשה מוחזקת בשלשה פעמים כך היא מוחזקת בג"פ וכמעשה שהי' אבל דברי רש"י צע"ג דאם צריך להשמיענו דאחיות מחזקות שוב אין הכרח דבעי שלשה ולא עוד אלא דבאמת הכי קי"ל להלכה לענין מילה דבשני פעמים מחזקינן כמבואר ברמב"ם וטוש"ע סי' רס"ג. הן אמת דלענין נכפין ומצורעין פסקו בהדיא דצריך ג' פעמים וא"כ סותרין הפסקים להדדי וכאשר כתבתי בזה ראיתי בספר כתונת פסים שנדפס מחדש שהביא בשם עצי ארזים סי' ב' ס"ק ט"ז שהרגיש בזה ומחלק בין אחיות למשפחה והוא כתב דכן משמע מהיש"ש שם באותו פרק סי' ל"ג אבל בדברי הרשב"א שם מבואר דאחיות ומשפחות אחת הוא לענין דינא וצ"ע שלא הרגישו כלל בדברי רש"י אלו שהן תמוהין ועכ"פ נ"ד תלוי במחלוקת הרשב"א והיש"ש הנ"ל. אך לפענ"ד היה נראה בישוב פסקי הש"ע דלק"מ דכבר אסקו שם לבסוף נשואין ומלקיות כרבי ווסתות ושור המועד כרשב"ג והטעם משום דבזה איכא סכנה ופ"נ ע"כ מחמרינן כרבי וא"כ לכך במילה החמירו בתרי זימני אבל לענין נכפין ומצורעים דאינו איסור פ"נ כ"כ אמרו דצריך תלתא זימני ולפ"ז לענין נשתטית לחומרא בתרי זימנין מחמרינן ולהקל צריך ג"פ:
1
ב׳וראיתי בספר סדורו של שבת ריש ח"ב בתשובה הראשונה לענין צימוק דדים במנקת חידש ג"כ דאחיות מחזקות ובתרי זימני נעשית השלישית מוחזקת וכתב כן בפשיטות גמור ולא חלי ולא הרגיש בכל מ"ש והנה עכ"פ ז"ב דאחיות מחזקות אם בב' או בג' פעמים ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש במעשה שבא לידי בנשתטית לענין היתר חרגמ"ה ושם כבר החזירו זה לזה כל הנדוניא וא"כ לא יכלו לעשות כפי תיקון הב"ח ורציתי לחתור היבשה דבכה"ג לא תיקן הרגמ"ה והנה גם בספק אי צריך שלשה רציתי לומר דאף דנימא דחרגמ"ה הוה דאורייתא וכמ"ש הנוב"י במהד"ק ואף שחזר בו אח"כ כבר הארכתי ביד שאול סי' ר"ח דעכ"פ גוף החרם הוא תורה אבל עונש החרם ומשפטו אינו רק דרבנן אבל אחר אלף החמישי אף דנמשך החרם מ"מ ודאי אינו תורה וא"כ נוכל להקל בספק מ"מ לפענ"ד הי' נראה דבר חדש דכיון דעכ"פ נמשך התקנה א"כ הוה כנושא ע"ד שלא לישא אשה אחרת וכמבואר באהע"ז סי' א' בח"מ וגם בסי' קי"ח וסי' קי"ט שם וא"כ שוב לא יוכל לישא אשה אחרת אך אם נימא דאחיות מחזקות שוב הוה כמקח טעות דאדעתא דהכי לא הי' נושא דבשלמא אם לא היה חזקה רק שאירע כך שוב הוה כאונסא דל"ש אבל בכה"ג שאחיות מחזקות אפשר דהוה כמקח טעות. עוד אמרתי שם דבר חדש דמה דהביא המהרש"ל בתשובה בשם הראבי' שהחמיר בכל עוז בנשתטית ולכאורה לענין לישא אחרת לא שייך כ"כ כל החומרות דלא שייך ברירה וכדומה דבאמת ג"כ אשתו היא עדיין ורק שנושא אחרת עליה אמנם יש לומר דראבי' אולי הי' אותה המעשה של הרבנים שם קודם כלות אלף החמישי אבל לאחר שכלה הזמן שוב אינו רק דרבנן ולא מחמרינן כ"כ אך מה אעשה כי אני כותב פה קרית חוצות בלי ספרים וצ"ע בכ"ז. והנה מה שהקשיתי למעלה דאף דכלה החרם בכלות אלף החמישי מ"מ הוה כנושא ע"ד שלא לישא אחרת ונשתטית הוה אונסא דל"ש הנה מצאתי קושיא זו בשו"ת הגאון מוהר"ח כהן ז"ל חלק אהע"ז סי' ג' הנדפס מחדש ונהניתי ומ"ש הגאון ליישב דאומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי נסבה שאם יארע שנשתטית יהיה יכול לגרשה או לישא אחרת לפענ"ד לא שייך בזה אומדנא דכבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דהיכא דתלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא ע"ש וה"ה כאן ולהיפך אם יהי' הוא שוטה לא שייך אומדנא דמ"מ א"י לגרשה כשהוא שוטה ובכה"ג לא שייך אומדנא ועיין שו"ת נוב"י חלק יו"ד סי' ס"ט ועיין בסדר חליצה ובסי' קס"ט בב"ש ס"ק מ"ו שכתב שמשביעין אותו שלא לישא על אשתו ואף דדבריו צ"ע דאנה מצא זאת והרי כלה החרם בסוף אלף החמישי ועכ"פ להשביע אותו לא מצינו אמנם עכ"פ אומדנא להיפך לא שייך בזה וע"כ צ"ע בזה. והנה בגוף הדין ראיתי בשו"ת הנ"ל דברים חדשים ואמרתי לרשום בזה והנה ראיתי מה שדעתו שלא להשליש הגט כלל ובזה היה נראה לפענ"ד שיפה עשה בזה דיש בזה כמה חששות משום מלתא דל"מ עביד ואף שכבר האריכו בזה ליישב המנהג וגם אני כתבתי בזה מ"מ טוב יותר שלא להכניס עצמינו בזה מ"מ לא נוכל לשנות המנהג וכמ"ש הוא בעצמו והנה ראיתי מ"ש ליישב ערעור של המגיה במלמ"ל וחכמי ליסא עפ"י דברי המהרי"ט דבעשה בפירוש שליח ודאי מועיל ומה שתמה המלמ"ל בזה האריך ליישב ולפענ"ד נראה ג"כ ליישב דהנה באמת סברת הש"ס הוא סתום ולפענ"ד הכוונה דהנה כבר נודע דברי המהרי"ט דמילי לא ממסרי לשליח היינו אף לשליח ראשון ג"כ והמח"א תמה בזה ובאמת שגם הגאון מוהרא"וו ז"ל כתב ג"כ באו"ח סי' תל"ד דלכך א"י לבטל ע"י שליח דהו"ל מילי ולפענ"ד הכוונה דאף דמילי ממסרי לשליח ראשון היינו בדבר שיכול לעשות מעשה כמו שא"ל לקדש ולגרש וכדומה דעכ"פ השליח עושה מעשה בזה שפיר יכול לומר לו שיעשה אבל אם אינו רק מילי כמו באומר לו להקדיש קרבן וכדומה דאינו רק דיבור בעלמא או לבטל ולהפקיר החמץ דבדיבור בעלמא הוא גם ביד השליח ל"ש לעשות ע"י שליח ובזה מילי לא ממסרי לשליח. ובזה נראה לי דכל דל"מ עביד השתא אף שביד השליח לעשות אח"כ מ"מ הוה כמו מילי דלא ממסרי לשליח דהא כעת א"י לעשות וז"ש המהרי"ט דמ"מ אם עשה שליח בפירוש מועיל והיינו דסוף סוף בעת שיגיע תור המעשה הוה מעשה ושפיר ממסר לשליח לעשות המעשה. ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל דשם בהפרה שהשליח גם בעת שישמע אינו עושה מעשה כ"א דבור בעלמא דמפר לה בכה"ג הוה מילי דגם אז אינו עושה מעשה ואין בידו לעשות שליח על מילי ושפיר פריך מהך דאומר לשלוחו. איברא דעדיין קשה דהא משכחת לה ע"י מעשה כגון דנתן לה וא"ל טלי אכלי טלי שתי דגם זה בכלל הפרה כמבואר סי' רל"ז סעיף ל"ט אמנם באמת הש"ס פריך על לשון הפרה והרי ר' יאשיה אמר דכתיב אישה יקימנו ואישה יפירנו ובלשון הפרה אינו עושה השליח שום מעשה ובזה מיושב קושית התוס' דאמאי צריך הש"ס לפרוך מר' יאשיה וטעמא דכתיב אישה יקימנו ואישה יפירנו ולא פריך מר' יונתן דס"ל דיכול לעשות שליח. ולפמ"ש א"ש דהיה מקום לומר דהכוונה הוא דמצוה לו לעשות מעשה לטול ולהאכילה ובזה הוה מעשה ולכך פריך דר' יאשיה ממעט מאישה יקימנו ואישה יפירנו והפרה דבעל הוא בלי מעשה ואפ"ה אלולי קרא הי' יכול לצוות על הפרה ושפיר פריך ודו"ק ויש להאריך בזה ועכ"פ בכה"ג שמצוה ליתן גט ודאי מועיל להמהרי"ט ובאמת אף לולא דברי המהרי"ט נראה לפענ"ד דכאן הגט הוה זכות לה לכשתשתפה ולפעמים יהי' במדינה רחוקה ולא יהיה כאן לגרש ותהיה אסורה וא"כ הגט זכות הוא לה או שימות ולא נודע אם מת או שאין לו בנים ולא תצטרך חליצה ושפיר הוה זכות וזכיה אולי עדיף משליחות ומועיל אף במלתא דל"מ עביד. עוד נראה ליד לא גרע מדבר שלא בא לעולם דא"י להקנות ואפ"ה אם אמר לכשיהי' בעולם מועיל לדעת י"א בחו"מ סימן ר"ט וה"ה לעשות שליח לכשיהי' יוכל לעשות מהראוי שיועיל ואף אם נימא דל"מ הא כבר נודע דדבר שלב"ל גרע מלדבר שאינו בעולם ועיין גיטין דף י"ג ע"ב ובתוס' שם ובב"ב קמ"ב ובתומים ריש סי' ס"א וא"כ כה"ג שהחסרון מצדה הוה לדבר שלב"ל ובודאי מועיל אם עושה שליח לכשיהי' בעולם ותוכל האשה לקבל גט כנלפענ"ד ועיין בשו"ת הנ"ל סי' ד' שהרב השואל כתב ג"כ דזכות הוא לה הגט והגאון תמה דמה זכות הוא ולפענ"ד כמ"ש. והנה ראיתי שם בסי' ז' שאחד קדוש כתב דבר חדש דבנשתטית דהטעם שא"י לגרש הוא לתנא דבי ר' ישמעאל הוא מטעם שמשלחה וחוזרת וחידש דעכ"פ ריח הגט מקרי והרי באם אינו מתירה לשום אדם ודאי משלחה וחוזרת דהא לא התירה לשום אדם וא"כ הוה ריח הגט ע"ש ובמחכת"ה מלבד דדמיון זר דשם באמר אי את מותרת לכל אדם עכ"פ ממנו משלחה ואינה חוזרת אליו אבל בנשתטית חוזרת לביתו ובלא"ה הדבר זר ויש סתירה גלויה דהרי התוס' ביבמות דף קי"ד ד"ה יצתה כתבו בשם י"מ דבירושלמי דאמרו מפני גרירה היינו משלחה וחוזרת והטעם דיכולה לשמור גיטה היינו שיש לה יד לשמור גיטה ופליגי במה שנחלקו ר' ינאי ותנא דבי ר' ישמעאל בש"ס דילן ואם איתא דהוה ריח גט לתנא דבי ר"י והיינו טעם גרירה בירושלמי א"כ הרי אמר שם בירושלמי תלתא מילי איכא בינייהו ואם איתא לימא עוד דבר גדול דנ"מ דעכ"פ ריח גט איכא בינייהו וגם בש"ס דילן פריך ד"ת שוטה מתגרשת והא אמר ר' ינאי ותנא דבי ר' ישמעאל ומשמע דאין נ"מ בין זה לזה ואם איתא הרי נ"מ לענין ריח הגט וע"כ דליתנהו לדברים אלו ודו"ק היטב:
2