שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:קל״בShoel uMeshiv Mahadura III 3:132
א׳להחריף וכעת הגאון הגדול מוה' יצחק שמעלקיש אבד"ק פרעמיסלא נ"י:
1
ב׳בענין ביבמות דף ק' בהם אוננין עלי' דחתר הש"ס למצוא מקום אשר שאלת בהא דמקשה הש"ס מאי אחר בעלה אילימא אחר מיתת בעלה אימא סיפא והוא אונן עליהם והם אוננין עליו בשלמא הוא אונן עליהם משכחת לה וכו' אלא הם אוננין עליו היכא משכחת לה קמא הא מית לה אלא בגרושה ומאי אחר בעלה אחר גט בעלה אימא סיפא הוא אין מטמא להם אמאי בשלמא לשני לא קא מטבילין אלא לראשון לטמי לי' אי ברי' הוא שפיר קא מטמי' לי' ואי בר בתרא הוא שפיר קא מטמא לי' דחלל הוא וע"ז הקשה מעלתו דלוקי הכי שהיתה גרושה מבעלה הראשון והלכה ונתקדשה לכהן אחר דאף דגרושה היא עכ"פ חללה לא נעשית בקידושי השני והוא מת ונפלה לפני אחי' ליבום דמן התורה יכול ליבמה דאתי עשה דיבום ודחי לה דבגרושה ליכא אלא ל"ת בלבד כמ"ש התוס' בפרק יש מותרות וא"כ שפיר דחי לה והבן לא הוה ממזר כיון דאינו רק ח"ל לבד והעשה דחי לה וכבר כתב השעה"מ בפ"ו מיבום גדולה מזו דיבם שבא על הממזרת דלא נעשה ממזר מביאה ראשונה דהיתר הוא ומכ"ש בזה דגרושה ליכא אלא ל"ת והעשה דחי לה. והנה לכאורה יפה שאל. ולכאורה הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דאמרו ביבמות דף כ' יבא עשה וידחה ל"ת הקשו כיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה היאך תתייבם דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וביאה שני' אסורה לי' ותירצו דלא בעינן שתהא ראויה להקמת שם אלא שהיבמה והיבם יהי' ראוין להקמת שם ולא ממעטינן אלא איילונית וסריס שאינן ראויין לילד לעולם אבל ביאה שאינה ראויה להתעבר לא ממעטי כיון שהיבמה או היבם ראוין לבסוף להוליד ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא שם דעכ"פ אותה ביאה עושית פעולה שראוי אח"כ להקמת שם הוה כמכשירי העשה דדוחה ל"ת ועיין בנימוק"י פרק שני דב"מ מה שנחלקו הר"י בן מגש והרנב"ר במכשירי עשה אי דוחה כגון במל ולא פרע וכדומה וה"ה בזה אבל כאן כיון דיש לחוש שמא נתעברה מבעל הראשון דלא שהתה ג"ח א"כ אותה הביאה אינה ראויה להקמת שם לאחי' דדלמא מהראשון הוא ואף אם אינו ראוי מספק לא חשוב ראוי ועיין מלמ"ל פ"ט מאישות שהאריך בפרט הזה וא"כ כאן ל"מ לשיטת הפוסקים דספיקות מדאורייתא אסור כאן הוה ספק תורה דבעינן ראוי להקמת שם אלא אף לשיטת רבינו דספיקות אינן רק מדרבנן מכל מקום כאן כתיב להקים לאחי' שם בישראל בעינן שיהי' בודאי הקמת שם לאחי' וכאן הספק שמא אינו לאחי' ואף אם נדחוק דמכל מקום עכ"פ ראוי להקמת שם לאחי' בישראל כשיתברר שלא נתעברה מראשון וגם אח"כ שתלד בן שני מכל מקום נראה לפענ"ד דאינו מקרי ראוי להקמת לאחי' שם בישראל דבאמת גוף דברי התוס' אינם מוכרחים ואף דהב"ש הביא בס"ס קס"ה ס"ק י"א דברי התוס' אלו בפשיטות אעתיק כאן מ"ש בזה בגליון הב"ש שם דדברי התוס' אינם מוכרחין דבאמת המעיין בר"ן פ"ק דקידושין גבי תחלת ביאה קונה וברמב"ן וריטב"א שם מבואר דעיקר ביאת יבום היא להקים זרע ואע"ג דעל הרוב אין אשה מתעברת מביאה ראשונה זמנין דמתעברא וכ"כ הריטב"א והרשב"א ביבמות דף כ' גבי גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דכל הביאה ראשונה מותר דבעינן שיהי' ראוי להקמת שם ובהעראה לא קונה וע"כ דהא דאינה מתעברה בביאה ראשונה על הרוב אתמר ועיין מלמ"ל פט"ו מאישות הלכה ד' שגם הוא הסכים כן ומ"ש התוס' ראיה דלא בעינן שיהיה הביאה ראויה להקמת שם רק שהיבם והיבמה יהי' ראויים להקמת שם דאל"כ תקשה היאך קטנה מתייבמת ובפרק ב"ש תנן קטן שבא על הגדולה תגדלנו תמהתי ע"ז דהא לכאורה זהו קושית הש"ס ביבמות דף קי"א שם קרי כאן להקים לאחי' שם בישראל והא לאו בר הכי הוא ומשני אביי דאמר קרא יבמה יבא עליה מכל מקום ורבא אמר בלאה"נ לא מצית אמרת דמי איכא מידי דהשתא אסירא לי' ולבתר הכי שריא לי' ואימא ה"נ אמר קרא כי ישבו אחים יחדו אפילו בן יום אחד הרי דמרבינן מקרא ולדברי התוס' צ"ל דע"כ לא אצריך קרא רק אם היבם אינו ראוי להוליד כעת אבל לא משגחינן על הביאה הלז אם ראויה להקמת שם אבל אינו מוכרח די"ל דבעינן שגם הביאה תהיה ראויה להקמת שם ורק בקטן מרבינן מקרא דאי אפשר בענין אחר אבל לעולם כל דמשכחת לה שתהי' ראויה להקמת שם ה"נ בעינן שיהי' ראוי' להקמת שם וא"כ כאן שאינו ראוי להקמת שם לאחי' דלא נודע אם הוא מראשון או מאחרון והו"ל אשת אח שלא במקום מצוה והולד ממזר. עוד נראה לי דבר חדש כיון דאמרו גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה והיינו דמדרבנן גזרו בזה א"כ ניהו דמדאורייתא העשה דחי ל"ת אבל ביאה שניה דליכא עשה שוב הי' הולד ממזר וכתבו התוס' דלכך לא אמרינן דנעשית כאשתו לכל דבר כמו בכל יבום משום דכיון דגם הביאה הראשונה לא הותרה לו אלא ע"י דחייה א"כ שוב לא נעשית כאשתו ואסורה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דכאן משתקין אותו מדין כהונה דהא בעינן זרעו מיוחס אחרי' ואף דאמרו כאן דבזנות גזרו רבנן בנשואין לא גזרו כאן כיון דבאמת היא ח"ל רק שהביאה ראשונה הוא דהותר ולא הביאה שניה ולא נעשית כאשתו א"כ עכ"פ שם נשואין לא שייך בזה וגזרו רבנן ואף דאינו זנות דהעשה דחי לל"ת אבל מכל מקום זרעו מיוחס לא מקרי כל דאסור ביאה שניה דלא נעשית כאשתו כנלפענ"ד וע"ד הפלפול הי' נראה דהנה לכאורה הוה קשה לי טובא בהא דאמרו בקידושין הכל מודים בבעל ולא קידש דאינו לוקה דאמר קרא ולקחה לו לאשה אמר רחמנא בעינן דרך ליקוחין וא"כ שוב הו"ל קידושין שאינן מסורין לביאה דרק ע"י קידושין הוא האיסור ומצאתי במקנה שעמד בזה בקידושין דף נ"א ומ"ש דבאמת לא משכחת לה זה דחוק כמ"ש בעצמו ובאמת ממחזיר גרושתו בלבד ל"ק לפענ"ד דא"כ היאך משכחת לה דילקה דהא הוה תמיד קידושין שאינן מסורין לביאה לכ"ע וע"כ דגלתה תורה דחל הקידושין אבל מה שהקשה מכל חייבי לאוין דלשיטת הרמב"ם בכל ח"ל בעינן קידש בתחלה ולמדו מאלמנה לכ"ג בזה קשה הא הוה קידושין שאין מסורין לביאה ובזה לא שייך מ"ש דאינו מבואר בהדיא רק שמדמה לכה"ג באלמנה וקשה הא ל"ש קידושין בזה והנני יוסיף דאף לאביי דס"ל קידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין כבר כתב בחידושי הרשב"א בקידושין דזה דוקא אם ספק הוא שאינו ראוי לביאה אבל במקום דאינו ראוי לביאה בודאי כגון מקדש שתי אחיות אינו קידושין ע"ש א"כ קשה לאביי ג"כ וצריך לומר כמו שחידש המקנה שם דמשכחת לה אם קידשה ח"ל בביאה ודוקא בכסף הוא דחידשה תורה דבעינן ראוי לביאה אבל לא בקידושי ביאה ע"ש ולפ"ז כאן א"א לומר דהוא בא עלי' דא"כ שוב הוה ספק שמא ממנו נתעברה וא"כ אסור לבא על היבמה כל שלא שהתה אחר בעלה ג' חדשים דהא אף דהבחנה אינו רק דרבנן מכל מקום ביבמה דיש חשש שמא הוא אשת אח שלא במקום מצוה כבר הארכתי בתשובה בשם דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק ברלין ז"ל בהגהותיו על החינוך כת"י וכן מצאתי במעיין החכמה שכתב להשיג על החינוך דהוא דאורייתא וכן הבאתי בשם המלמ"ל וא"כ שוב א"א לאשכוחי בזה כנ"ל ע"ד הפלפול ובפשיטות יש לומר דהש"ס מקשה לשמואל ושמואל לשיטתו דס"ל דהבחנה דאורייתא מקרא דלהיות לך לאלקים ולזרעך אחריך כמבואר ביבמות דף מ"ב ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"ג ובכמה תשובות שביאר כן בהדיא וא"כ איכא עשה ול"ת דאורייתא משום גרושה ומשום הבחנה ולהיות לך לאלקים ולזרעך אחריך אינו רק עשה ובעשה ול"ת לא דחי עשה דיבום. עוד נראה לי דבאמת הקשו האחרונים בהא דפריך הש"ס וניתי עשה ונדחי ל"ת דהא עכ"פ בדידה ליכא עשה דיבום וכשם שהוא מוזהר היא מוזהרת ובדידה ליכא עשה דיבום כמ"ש הרשב"א בח"א סי' ח"י דלכך אין מברכין על יבום משום דעיקרו על מצות פו"ר והיא אינה מצוות על פו"ר וכבר כתבתי בשו"ת אחת דכיון שהיא אינה מוזהרת רק משום דכל דהוא מוזהר היא מוזהרת וא"כ כל דהי' העשה דחי א"כ אינו מוזהר גם היא אינה מוזהרת ובלא"ה יש לומר כמ"ש האחרונים דע"כ לא אמרו בכתובות דף מ"ם דאין עשה דוחה ל"ת כיון דמצי אמרה לא בעינא ליתא לעשה היינו דוקא שם דתלוי בדעתה וא"כ כופין אותה שתאמר לא בעינא משום דמצוה לשמוע דברי חכמים מסתמא ניחא לה בכפייה זו וכמ"ש בשיטה מקובצת שם אבל כל דאינו תלוי בדעתה כמו ביבום דאיתא בע"כ כל שלגבי דידיה איכא עשה דיבום אף שהיא אינה מצוות מכל מקום דחי העשה הל"ת ולא אכפת לן בדעתה וי"ל עוד דהיא ג"כ מקיימה מצוה כל דהוא צריך לקיים המצוה ואי אפשר לו בלעדה וגדולה מזו כתב הר"ן בתשובה וכן הח"מ באהע"ז סי' ל"ו דבקידושין גם היא מצווית שתהיה עזר לבעלה לקיים המצוה על ידה אף שאפשר באחרת מכ"ש במצות יבום שאי אפשר בלעדה כנ"ל להמתיק הדברים ולפ"ז כל דחז"ל גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שניה א"כ אי אפשר לו מדרבנן לקיים המצוה שוב פשיטא דעכ"פ בע"כ א"א לו לכוף אותה דלא שייך לומר דמסתמא ניחא לה דמצוה לשמוע דברי חכמים דהא מדרבנן גם הוא אסור בה וא"כ שוב בדידה ליכא עשה וא"כ שוב לא משכחת לה דעשה לדחי ל"ת דהא בדידה ליכא עשה וצ"ל לפ"ז הא דאמרו בדף כ' תנ"ה אם בעלו קנו בביאה ראשונה ובביאה שנייה אסור לקיימה היינו בדיעבד שעבר ובא עלי' ומדאורייתא הי' דוחה אבל באמת כל שלא רצתה אי אפשר לכופה. ובזה נראה הא דאמר רבא שם לאו מלתא היא דאמרי וכיון שאפשר בחליצה אפשר לקיים שניהם ואין עשה דוחה ל"ת וצריך ביאור דהא עכ"פ חליצה במקום יבום לאו כלום הוא וכבר נתקשו בזה המפרשים ובתשובה ביארתי הדברים באורך ולפמ"ש אתי שפיר דהכי סברת הש"ס דניהו דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא היינו כשא"צ לבא מתורת עשה דוחה ל"ת אבל כאן דצריך לבא מכח עשה דוחה ל"ת וא"כ לגבי דידה ליכא עשה ורק שצריך לכופה ועכ"פ לכופה א"א דיש לומר דתחלוץ. ויש להמתיק הדבר דהרי רב אמר ביבמות דף ל"ט דאין כופין ופירש ר"ת דאף במקום שאמרו שמתכוונים למצוה לא היו כופין ליבם ואדרבא כופין לחלוץ לאבא שאול ולפ"ז כאן דאמרו דאפשר בחליצה ע"כ כאבא שאול מוקי לה ועיין בשו"ת מגיד מראשית למהר"ח אלפנדרי שהאריכו בזה סי' ל"ה וא"כ שוב לא שייך דכופין על יבום וא"כ אין עשה דוחה ל"ת דבדידה ליכא עשה וע"ז מקשה הש"ס דאם בעלו קנו:
2
ג׳ובזה מיושב היטב קושית התוס' שם שהקשו איך מותיב לרבא מברייתא דהוא עצמו הקשה ממנה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דרבא ס"ל כרבנן דאבא שאול וכן משמע ביבמות דף ל"ט דרבא מוקי הברייתא כרבנן וא"כ ל"ק לדידיה רק דהש"ס מקשה דעכ"פ הסברא א"א לאומרה דא"כ איך יפרנס הברייתא רנב"י דס"ל כאבא שאול אבל לרבא ל"ק ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד לפשוט ספיקו של המלמ"ל בפרשת דרכים באלמנה לכה"ג דמה"ת רמיא לחליצה ולא ליבום א"כ מה משפטו אם עבר ובא עליה אם פקע איסור אשת אח כיון דעכ"פ צריך לחלוץ לה או לא ולפמ"ש יש לומר כיון דעכ"פ מצדה האיסור אשת אח לא נפקע דלגבה אין עשה דיבום שייך כלל וא"כ גם החליצה דבמקום יבום קאי ג"כ אין עליה ושוב הוה איסור אשת אח כיון דהיא חייבת כרת ולא מצינו בשום מקום שהנבעלת חמורה מהבועל זולת בשפחה חרופה לענין מלקות וז"ב ודו"ק: ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בתורת כהנים פרשת אמור אילו נאמר לאמו הייתי אומר מה אמו בידוע אף אביו בידוע אביו חזקה מנין ת"ל לאביו והקשה הרב ר"י הצרפת בשו"ת הרשב"א סי' כ"ז דאיך שייך אביו חזקה דאם לאו אביו הוא ממזר ויכול לטמא ממנ"פ דחלל לא מוזהר וברשב"א נדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר וטרם יהי' כל שיח אבאר שזכורני שזה רבות בשנים ראיתי שהביאו בשם זית רענן להמג"א שתמה על קושית הרשב"א דלמה נדחק והא משכחת לה כדרך שאשכחן ביבמות דף ק' הנ"ל שהיה ספק כהן וכעת אינו תחת ידי הז"ר והספרים שמביאין כן בשמו ולדעתי הדברים תמוהים ונחזי אנן הנה בש"ס רצה לאוקמי כשמואל דעשרה כהנים שפירש אחד מהם ובעל דמשתקין אותו מדין כהונה והיינו רק מדרבנן ומדאורייתא כהן כשר אף שא"י אביו מנו הנה זהו לפענ"ד אינו דכל שהוא ספק מי הוא אביו בודאי אינו מטמא כדדרשו מקרא דלה יטמא בת"כ שם מטמא על הודאי ואינו מטמא על הספק וע"כ לא מרבה בת"כ רק אביו חזקה וכאן הוא ספק גמור ואינו מטמא ותדע שהרי אם רצו לאוקמא כשמואל הוה ניחא מה דאינו מטמא להם וא"כ שוב לא שייך לומר דמרבה לטמא לו באביו בכה"ג דבכה"ג עכ"פ אסור לטמאות מספק וגם בממאנת וספק בן שבעה לראשון ג"כ לא משכחת לה דא"כ ספק הוא ואינו מטמא ועיין ביו"ד סי' שע"ד. ולכאורה רציתי לומר דמשכחת לה אביו חזקה דהיינו חזקה הבאה מכח רוב דהרי כל שהיא ספק בן תשעה לראשון או בן שבע לאחרון יש לומר רוב היולדת לתשעה יולדות וא"כ נסמוך שהוא מהראשון והו"ל אביו חזקה ומטמא לו אך לפי"ז יקשה דא"כ היאך מוקי בממאנת והא אביו חזקה הבאה מרוב ויטמא לראשון וצ"ל כדאמרו ביבמות דף ל"ז דרוב היולדות לט' עוברה ניכר לשליש ימיה והאי מדלא הוכר עוברה אתרע לה רובא וא"כ הוה ספק ואינו מטמא לשניהם מספק וא"כ שוב לא משכחת לה כלל אביו חזקה אך השתא דאתית להכי יש לומר דמשכחת לה בכה"ג דמת כהן ראשון ונפלה לפני אחיו ההדיוט ויבמה ספק בן שבע לאחרון או בן תשע לראשון דהולד כשר אף לכה"ג ואינו מטמא לראשון רק לשני דהרי יש לומר סמוך מיעוטא דיולדת לשבעה לחזקת היתר ליבום ואתרע לה רובא דיולדה לתשעה ושוב אדרבא איכא רוב להיפך דרוב היולדת לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה ומדלא הוכר מאחרון הוא והו"ל חזקה דאתיא מכח רובא ושפיר מטמא לשני ובש"ס אי אפשר לאוקמא בהכי דא"כ למה אינו מטמא לשני ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב דברי הט"ז שהקשה בסי' ג' באהע"ז בהא דמקשה הש"ס לראשון לטמי ממנ"פ דאי ברי' הוא שפיר ואי לאו ברי' בר בתרא הוא והו"ל חלל והא הרשב"א חידש שם דלה יטמא היינו למצוה דחייב לטמא וא"כ מ"פ לטמא ממנ"פ הא אכתי עכ"פ ספק הוא ואינו חייב לטמא וזהו דאשמעינן ונדחק ודבריו תמוהים דמה קושיא דהא כיון דכתיב לה להורות דמצוה מספק א"כ גם הוא מוכרח לטמאות משום ספק מצוה דדלמא אביו הוא ומחוייב לטמאות וספק איסור ליכא דאם אינו אביו אינו מחויב כלל דחלל הוא והרשב"א לא קאמר רק דע"ז אתי לה יטמא להורות דכל דיש ספק מחויב לטמאות דהיינו דאביו חזקה אבל כל שיש קרא למה לא יתחייב לטמא ממנ"פ דלמא מקיים המצוה ואם לאו אין כאן איסור וכבר התפלא בזה דו"ז בישועת יעקב סי' ג' בזה ולפמ"ש יש לומר דהכי מקשה דלשני דמיירי בכה"ג דהשני יבם בספק בן תשע לראשון וא"ל דא"כ דוקא האחרון מטמא דלדידיה מסייע החזקה וחזקת היתר ליבום דזה אינו דלדידן דצריך הבחנה ובפרט ביבמה א"כ בודאי אינו בחזקת היתר ליבום כל שהוא ספק בן תשע לראשון דעכ"פ מדרבנן אזיל לי' חזקת היתר וכבר נודע מ"ש בשו"ת פני משה הספרדי דכל דיצא מחזקתו עכ"פ מדרבנן לא שייך לאוקמא אחזקה וא"כ גם כאן אז טרם נבחנה יצאתה מחזקתה מדרבנן ושוב הו"ל ספק וא"כ מחויב לטמא ממנ"פ דאם הוא בן ראשון שפיר מטמא ואם לאו הוא בן שני ואף אם הט"ז לא כיון לזה אנן טענינן כן והתוס' בדף ל"ז [לא כתבו] רק לגבי ולד שני דאז שפיר יש לה חזקת היתר ליבום ושפיר תלינן בשני. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דכיון דבספק אסור לטמאות וזהו דקמ"ל המשנה דאסור לטמאות לשניהם דמספק אסור כיון דכהן הוא ממנ"פ וה"א דחייב לטמאות מספק וקמ"ל דאסור וא"כ יפה הקשה בט"ז ואף אם הוא לא כוון לזם עכ"פ קשה טובא והיא קושיא נפלאה לדעת ת"ל והט"ז לא נתכוין לזה כמבואר בתירוצו ע"ש:
3
ד׳ובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש רש"י אלא לאו דבאו שניהם עליה בזנות ותמה המהרש"א דלמה לא כתב רש"י דהשני נשאה כדינו וזונה לא נעשית דראשון היו פנוי הבא על הפנויה דלא עשאה זונה וכתבו הח"מ והפרישה באהע"ז סי' ג' דאם הי' השני בנשואין מהראוי לתלות בבעל דרוב בעילות אחר הבעל והב"ש דחה דבריהם דע"כ לא תלינן דרוב בעילות אחר הבעל רק בזינתה אחר נישואין אמרינן דהבעל מצוי לה יותר משא"כ בנשואין אחר זנות דיש לומר דנתעברה מראשון ונדחק במ"ש רש"י בזנות ולפמ"ש יש לומר דבאמת לענין לטמאות מהראוי לומר דודאי משני דבאמת רוב יולדות לתשעה יולדין אתרע לה דרוב היולדת לתשעה ניכר לשליש ימיה וכיון דזה אתרע מהראוי לתלות בשני דעכ"פ רוב בעילות תולין בבעל ואף דכאן לא שייך הרוב כ"כ דיש לומר דמהראשון נתעברה מה"ת לתלות בזה דא"כ מהראוי הי' שיהי' ניכר לשליש ימיה ושוב מהראוי לתלות בשני ולכך פירש"י דשניהם בזנות וא"כ גם השני אין לו רוב ושוב הו"ל ספק והספיקות אסור לטמאות להם וכמ"ש ודו"ק היטב כי ת"ל הדברים שמחים ונכונים מאד מאד:
4
ה׳אחר זמן רב מצאתי במדרש רבה פ' נשא פ' יו"ד שהביא שם דברי הש"ס אם נאמר אביו ולא נאמר אמו הייתי אומר דלכך לא יטמו לו משום דחזקה בעלמא הוא והקשה ביד"מ שם בשם ספר לב אהרן דתקשי ממנ"פ דאם אינו אביו מותר לטמא לו באינו כהן וכתב דמיירי כגון שהי' חבורה של כהנים ופירש אחד מהם ובעל והוא כעין תירוץ הזית רענן הנ"ל וכבר כתבתי דהדבר תמוה דבספק אינו מטמא להם ומ"ש היד"מ בזה לפרש הא דאמרו ביבמות דף ה' יכול אם אמר לו אביו הטמא למת יכול ישמע לו ולמה נקט דוקא טומאה ולפמ"ש הלב אהרן אתי שפיר דדוקא טומאה הוא דישמע לו דאם אינו אביו מותר להטמא לו וממנ"פ מותר להטמא לו משא"כ בשאר דבר פשיטא דלא ישמע לו דהדבר ספק שמא לא אביו הוא משא"כ לענין טומאה דממנ"פ מותר לשמע לו דאם אינו אביו שוב מותר לטמאות ע"ש ופטומי מילי נינהו דמלבד דבש"ס מוזכר ג"כ אם אמר לו שלא יחזיר אבידה דה"א דישמע לו ושם לא שייך זאת אף גם דלא ידעתי מהו שח דהכי נעלם ממנו דאזלינן בתר רוב ואביו הוא לכל דבר דאל"כ למה מכה אביו חייב מיתה וכדומה כמבואר בחולין דף י"א ועיקר הא דאמר באביו דהוא חזקה היינו דאינו ודאי דאינו רק חזקה דאתיא מכח רובא וגם רוב גופא אינו רק ספק והתורה התירה זה הספק כמבואר בשיטה מקובצת בב"מ דף יי"ן גבי עשירי ודאי וע"כ דברי' תמוהים. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד מה דנקט דוקא בהני תלתא בשבת ואבידה וטומאה דהנה כבר נודע מה שהקשה החזקוני דאיך ס"ד דמצוה להטמא שישמע לו הא אינו עושה מעשה עמך ואינו מחוייב לשמע לו דהא מצוה ע"ד עבירה אך זה אינו דאם נימא דהבן מחויב לשמוע לו שוב הוה דבר רשות כיון דמחויב הבן לשמוע לו אף שמצוה לבנו לעשות עבירה דכל שמצווהו נעשה מצוה וכ"כ האחרונים. אך עדיין קשה דהרי באמת התוס' ישנים בכתובות דף מ"ם בהא דאמר אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל הקשו התוס' שם דא"כ היאך ס"ד דכיבוד אב מדחה לשבת הא אי אמר לא בעינא מי איתא לעשה כלל וכתבו דכל שמצווהו שוב הוה עשה ע"ש ולפ"ז יקשה דהא באמת כל שמצווה נעשה שליחו וכאן לא שייך אשלד"ע דהא השליח לאו בר חיובא דהא השליח דהיינו הבן אינו עובר כלל וגם לא שייך אי בעי עביד דהא כל שמצווה לשמוע בקול אב ל"ש אי בעי עביד וכמ"ש הש"ך סי' שמ"ח גבי יואב דכל דמתיירא מפני המלך לא שייך אי בעי עביד דהא ודאי ישמע לו ומכ"ש בזה דמורא שמים עליו וא"כ שוב יהיה האב עובר וא"כ שוב אינו עושה מעשה עמך דהא האב אי בעי אמר לא בעינא אף לאחר שצוה ולגבי האב ליכא עשה דכיבוד וא"כ יש שליח לדבר עבירה ושוב האב עובר והאב אינו בגדר עושה מעשה עמך ואין הבן מחויב לשמוע לו וכגון דא קושיא גדולה הוא. אך נראה דל"מ בשבת דודאי אינו קושיא דכבר נודע מ"ש המג"ש בפ"י דאמאי אסור אמירה לעכו"ם משום שבות והא נימא דיש שליחות לעכו"ם לחומרא והעכו"ם לאו בר חיובא הוא וכתבו האחרונים הב"מ והישועת יעקב סי' וא"ו דל"ש שליחות דהתורה הקפידה שינוח הוא והרי גופו מכל מקום שובת ע"ש וא"כ לא שייך שליחות וכן באבידה מה שאינו מחזיר הא הוה ממילא ול"ש בזה שליחות והוא שלילות מה שאינו מחזיר ובטומאה ג"כ אי אפשר לומר שנטמא המשלח דתלוי בגופו וכל שגופו לא היה שם לא נטמא ול"ש שליחות וסד"א דישמע לו וקמ"ל דמכל מקום לא ישמע לו ודוק היטב כי נכון הוא והוא חריף. אחר זמן רב מצאתי בשה"ג פ"ק דקידושין שהביא בשם זקנו ריא"ז גבי כיבוד ומורא אביו שכתב ונראה שאם מתכוין אביו לזלזל במצות לא ישמע לו שאין אדם חייב בכבוד אביו אלא לעשות רצון קונו אבל כשרואה שדעת אביו לבטל רצון קונו חייב להוכיח את אביו להחזירו מדעתו ואם אינו חוזר בו אינו חייב בכבודו ועל כזה נאמר ונשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך. וכפי הנראה הרגיש בקושית החזקוני וע"כ פירש דמה שצוה בטומאה ומחמר אחר בהמתו בשבת והשבת אבידה מקרא שלא לשמוע לו היינו אף במתכוין להנאת עצמו כגון שרוצה שיאכילו במקום טומאה או שיחמר אחר בהמתו של אביו או שלא ישיב אבידה ויקחנה לעצמו להרווחה אבל כל שמכוין לבזות המצוה פשיטא דאינו חייב לשמוע לו. אך לפענ"ד אין כוונת הריא"ז דכל דמתכוין לזלזל במצוה אין חייב לקיים הכיבוד דבאמת אם נימא דהבן מקיים בזה מצות כיבוד שוב ל"ש על הבן שום איסור והוא מקיים מצוה וס"ד דעשה דכיבוד דוחה וכמ"ש אף שהאב מתכוין לזלזל. אך לפענ"ד הכוונה שאם האב צריך לאותו דבר להנאתו אף שנתכוין לזלזל בכבוד המקום דהיינו שעי"ז יתבטל מצות התורה ס"ד דש"ס דהוה כמו כל עשה דדוחה ל"ת דגבי הבן יש עשה גמורה. אך כוונת הריא"ז לשלול דאם האב א"צ לאותו דבר כלל רק שעיקר כוונתו שיעשה אותו דבר כדי לזלזל במצות התורה בזה אינו מחויב לכבדו כיון דעיקר מצות כיבוד הי' שיכבד אביו ויעשה רצונו אבל בזה שאין רצונו בזה רק לזלזל בכבוד המקום א"כ פשיטא דהבן לא קיים מצות כיבוד כלל ואדרבא הוא מזלזל בכבוד המקום ואינו עושה שום מצוה כלל מה"ת לומר דידחה הא אין כאן עשה דכיבוד כלל וז"ב. וזה שדקדק הריא"ז שאם מתכוין אביו לזלזל במצות והיינו שמזלזל במצוה ועיקר צווי היה שלא יעשה הדבר או שיעשה רק למען זלזל במצות ד' ודו"ק ועיין תוס' קידושין דף ל"ב ד"ה רב יהודא שכתבו דמיירי כשמתכוין לכיבוד דאל"כ פשיטא דלא אצטריך קרא וכ"כ שם דאם משליך בחנם רשע הוא דעובר על בל תשחית ולפענ"ד כוונתם ג"כ דאם לא נתכוין לצורך רק שלא לקיים מצות ד' פשיטא שאינו עושה מעשה עמך הוא ול"צ קרא וז"ב. הארכתי בזה לפי שבשו"ת כנסת יחזקאל סי' ל"ה כנראה שהבין בפשוטו דכל שמתכוין לזלזל אף שהי' צורך לאביו א"צ לשמוע לו. ומיהו לדינא אין נ"מ דבאמת כל שא"ל שלא לקיים מצוה אין חייב לשמוע לו כמבואר דהא יליף מקרא דאני ד' שאתה ואביך חייבין בכבודי ואף מצוה דרבנן ג"כ. ולכאורה הי' נראה לי דבר חדש דאם א"ל אל תחזיר אבידה והיה כאן אדם אחר שיוכל להחזיר האבידה רק שאביו צריך שבנו יעשה לו איזה דבר לצרכו ועי"כ לא רצה שיתעסק בטיפול השבת אבידה דמחוייב לשמוע לו דהא באם אמר לו אביו השקני ויש לפניו מצוה אחרת אם אפשר לקיים המצוה ע"י אחר יניחנה ויעסוק בכבוד אביו וא"כ מה שאינו מחזיר זה אינו רק מקיים מצות כיבוד אבל המצוה תתקיים ע"י אחר ולמה לא יעשה זאת. אך דלפמ"ש הר"ן וכן קי"ל בש"ע יו"ד סי' ר"מ סי"ב דאם כבר התחיל במצוה שוב פטור מן המצוה א"כ כיון דכל שראה אבידה מחוייב לטפל בה ואם הלך ולא רצה לטפל עובר על לא תוכל להתעלם דהרי אם נטלה לאחר יאוש עובר על לא תוכל להתעלם כמבואר בב"מ דף כ"ו ע"ב א"כ שוב כל שראה אבידה מקרי התחלת המצוה וא"כ מה שא"ל אביו אל תחזיר אינו מחוייב לשמוע אף שיכול שתתקיי' המצוה ע"י אחר. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דק"ל טובא היאך ס"ד בא"ל אל תחזיר אבידה דישמע לו והא לא עדיף ממצות ד' וכבודו ואטו מותר לגזול ולקיים מצות צדקה וכמו כן באם כבר נטל אבידה ואינה מחזירה הוא גזל בידו וא"כ היאך אפשר דמצות כיבוד אב תדחה והרי פ"נ דדוחה כל המצות אינו רשאי להציל עצמו בממונו של חבירו וכמבואר בשיטה מקובצת ב"ק דף פ' ע"ב במעשה דחסיד אחד דאף בפ"נ כל מה שיש חשש גזל חבירו או מכשול לחבירו אסור ובמק"א הקשיתי על הרא"ש בב"ק דף סמ"ך גבי מציל עצמו בממון חבירו וא"כ היכי ס"ד שלא יחזיר אך לפמ"ש אתי שפיר דמיירי בכה"ג שא"ל שלא יטפל באבידה דאינו גוזלו לעצמו וגם יוכל אחר להשיב ואפ"ה כל שראה מחויב לקיים והוי אתחלתא דמצוה ובזה אתי שפיר הא דאמרו בב"מ דף ל"ב מ"ד הואיל והוקש כיבוד אב ואם לכבודו של מקום שנאמר כבד את אביך ואת אמך ונאמר כבד ה' מהונך ה"א דלציית לו והקשו התוס' מדוע נקט כתוב דדברי קבלה ולא נקט דהשוה מוראם למורא המקום ונדחקו בזה ועיין בכנסת יחזקאל שם. ולפמ"ש יש לומר דהש"ס מפרש דמה דס"ד שידחה הוא בכה"ג שאינו עובר על גזל חבירו ופסידתו דהרי כל עיקר כבודם הוא רק ששוה לכבוד המקום ושם כתיב כבד את ה' מהונך ולא בהון חברו. עוד רציתי לומר דה"א שלא יחזיר ובאמת הוא ישלם לחבירו בעד אבידתו ואף דמשל בן כפינן לי' הא בקידושין מקשה הש"ס מהך דהוקש לכבוד המקום דכתיב כבד ה' מהונך ומשמע דאף משל בן מחויב לכבד אביו ואף דדחי יש לומר דהש"ס בהס"ד ס"ל דאף משל בן ולכך מייתי מהאי קרא ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ונעימים ת"ל:
5
ו׳ודרך אגב אכתוב מה שראיתי דבר תימה בספר החינוך פ' אמור מצוה רס"ד שיטמאו הכהנים לקרובים שנאמר לה יטמא מצוה וכן אמר בספרי לה יטמא מצוה ואם לא רצה לטמא מטמאין אותו בע"כ וע"ז כתב שלולא קבלנו מחכמינו הפירש כן הייתי סבור לומר שאינו רק רשות אם רצה מטמא לפי שהכתוב מנעו מהטמא אל שאר קרובים הייתי אומר שבאלו הנזכרים בפרשה הרשהו לטמא ע"ז בא לנו הפירוש שאין הכוונה כן רק שלה יטמא מצוה ע"ש וצע"ג דלא זכר שם שהוא מחלוקת ר"ע ור"י ריש סוטה דף ג' ומפורש שם מ"ט דמ"ד רשות משום דכתיב לנפש לא יטמא ע"ש וזה כדברי הרא"ה ור"ע לא ס"ל כן ע"ש טעמו והחינוך לא הזכיר כלל וצע"ג. והנה בדברי התוס' שהבאתי למעלה ראש במ"ש ביבמות דף כ' דהיאך שייך גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דהא כיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה א"כ אינו ראוי להקמת שם וכתבו דעיקר הקפדה שיהיה היבם והיבמה ראוים להקמת שם אבל ביאה שא"ר להקמת שם לא קפדינן כיון דעכ"פ ראוים להוליד לבסוף כמו קטנה. ותמיה לי טובא דבאמת אף דסברת התוס' מסתבר אבל זה בקטן וקטנה דעכ"פ ראוים להוליד לבסוף אבל כאן דביאה שניה אסורה שוב אינו ראוי היבם והיבמה להקים שם בישראל לא בתחלה דביאה ראשונה אינה מתעברת וביאה שניה אי אפשר דאסור לקיימה וא"כ גם היבם והיבמה א"ר להקמת שם. ומצאתי במהד"ב שתמה ע"ז ע"ש והיא לכאורה תימא על התוס' אמנם נראה דהנה גוף הקמת שם באמת אינו עיקר המצוה דיבום רק הוא חלק מחלקי המצוה דבעינן שלא ימחה שמו ומזה ממעטין סריס ומ"ש התוס' הקמת שם עיקרו מלא ימחה דיקום לאחיו שם בישראל קאי על היבם עיין דף כ"ד ועכ"פ זה אינו רק סעיף מסעיפי מצוה ותדע דהרי חליצה ודאי לאו בהקמת שם ועיקרו בא בשביל שלא חפץ להקים לאחיו שם בישראל וא"כ גם יבום אף שהוא בלתי הקמת שם בישראל מ"מ לא גרע מחליצה וא"כ שפיר היה מתיבם מה"ת אף דביאה שניה אסור מה"ת דעכ"פ לא גרע מחליצה ויש לה עדיפות דאולי תתעבר והיא מהמיעוט דמתעברות בביאה ראשונה וא"כ שפיר מתיבמת מה"ת וז"ב ופשוט. ובזה מובן היטב הא דאמר רבא לאו מלתא היא דאמרי דאר"ל כ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ה"נ אפשר בחליצה והוא תימה דהא חליצה במקום יבום לאו מצוה היא כדאמרו לקמן על ר"ל ועיין מהרש"א כאן שגרס רק תיובתא לרבא ולר"א ולא לר"ל דר"ל ס"ל דיבום עיקר המצוה וא"כ מה קאמר רבא הא לר"ל גופא קשה וע"כ דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא וה"ה לרבא. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קאמר רבא כיון דבאמת גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שניה וא"כ שוב ביאה ראשונה אינה ראויה להקמת שם ואף דלא גרע מחליצה הא כיון דליכא מעליותא על חליצה שוב בודאי אי אפשר לקיים ע"י חליצה וז"ב. איברא דלפ"ז קשה מה פריך מאם בעלו קנו ומה קושיא הא באמת ביאה ראשונה קנה דעכ"פ לא גרע מחליצה ואף דיכול לקיים שניהם ע"י חליצה מ"מ אם עבר ובעל קנה וא"ל דהוה מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דזה אינו דלא נתקן האיסור בזה כמ"ש המהרי"ט סי' ס"ט וא"כ מה קושיא והנראה בזה דהנה בהא דאמר גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה והקשו בתוס' ד"ה אטו דגם ביאה שניה לשתרי כיון דנעשית אשתו לכל דבר וכתבו דאינה נעשית כאשתו אלא היכי דשרי בלא דחייה אבל כאן דשרי משום דאתי עשה ודחי ל"ת א"כ ביאה שניה דליכא עשה [לא דחי] וצריך ביאור כיון דמה"ת שרי משום דעשה דוחה ל"ת למה לא אמרינן דאשתרי אשתרי. ומצאתי בחידושי רשב"א בקדושין דף כ"א שכתב כיון דלא שרי לה ניהלי' בקרא רק מדרש קא דרשינן דאתי עשה ודחי ל"ת א"כ בביאה שניה דליכא עשה לא דחי ע"ש וגם זה אינו מובן כיון דמה"ת הוא בכלל כל יבמות דדוחה ובאמת יש מקום לחלק בין כל יבמות דשרי' תורה ולא דחי' וכאן אינו רק דחויה ועיין במגן גבורים סימן ח"י מ"ש בענין זה אך לכאורה נראה דבאמת תלוי בזה דאם נימא דבעלו לא קנו שוב לא נעשית כאשתו אסור הביאה שנייה אבל אם נימא בעלו קנה שוב נעשית כאשתו שוב מותר הביאה שניה ג"כ. ולפ"ז יש לומר דזה קושית הש"ס כיון דאם בעלו קנו שוב לא שייך לגזור ביאה ראשונה אטו ביאה שניה אמנם זה אינו דא"כ מה פריך הש"ס כאן ולא פריך תיכף על מימרא דרבא דגזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה אמנם נראה דהנה כבר כתבתי למעלה להקשות דאמאי אם בעלו קנו נימא דכ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ובפרט רבא בעצמו ס"ל כן אך כתבתי בשם המהרי"ט דבכה"ג דאף אם נימא דלא מהני מ"מ כבר עבר א"כ לא שייך זאת. ולפ"ז נראה דשפיר אמר רבא גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה וא"ל דביאה שניה נעשית כאשתו דזה אינו דכיון דאם נימא דכל שעבר נעשית כאשתו שוב ע"י ביאתו בעבירה הותר לו שתהיה כאשתו שוב שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"ל דלא נועיל במה דעבר וסוף סוף כבר עבר דזה אינו דהא מועיל דאם לא קנו שוב אסור ביאה שניה ולא נעשית כאשתו משא"כ אם בעלו קנו נעשית כאשתו ולכך באמת אסרינן ליה הביאה ראשונה שאם יעבור ויקנה שוב תהיה מותרת גם ביאה שניה ולמה נעשה זאת ולכך אחר שחידש רבא דביאה ראשונה ג"כ אסור משום דאפשר בחליצה והיינו דגם ליבם ל"מ וכו' דאינו בר הקמת שם שפיר מקשה הש"ס מאם בעלו קנו ושוב נעשית כאשתו וא"כ שוב לא אפשר בחליצה דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא דהא באמת תהיה ראויה להקמת שם דכל שנתיר ביאה ראשונה שוב תהיה כאשתו וא"ל דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני דזה אינו דא"כ באמת יקשה אמאי אם בעלו קנו נימא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"ל דלא נועיל בזה דמה שעבר עבר דהא נועיל לענין ביאה שניה דלא תהיה מותרת וע"כ דבאמת ביאה ראשונה דוחה ושוב אם בעלו קנו דנעשית כאשתו ולא הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא לא עבר כלל אבל במה שגזרו חז"ל גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ל"מ להקשות דהא אם בעלו קנו דזה אינו דאדרבא בשביל דבעלו קנו ותהי' מותר ביאה שניה שפיר אמרו חז"ל דלא יבא גם ביאה ראשונה כדי שלא תהיה מותר ביאה שניה וכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא שייך כלל דאם לא גזרו חז"ל לא עבר כלל וז"ב ונכון. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דרבא גופא אקשי מעיקרא מאותה ברייתא והשתא איתותב ממנה ולפמ"ש אתי שפיר דלעיל אקשי רבא בפשיטות דאם נימא דליבום לא רמיא אמאי אם בעלו קנה אבל כאן באמת מה דבעלו קנה ל"ק כלל אף דיכול לקיים בחליצה מ"מ אם עבר ובעל יכול להיות דקנה ועיקר הקושיא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכמ"ש וזה לא אסיק אדעתיה דרבא ושפיר אתותב מינה ודו"ק ולכך אמרינן שפיר לר"ל דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא והיינו כיון דבעלו קנו וכמו שהקשה הש"ס שם על מ"ד אינה פוטרת וע"ז אמר דלר"ל ל"ק כיון דאם בעלו קנו שוב תהיה כאשתו ומותרת ביאה שניה וא"כ יש מעליותא ביבום דיתקיים גם להקים לאחיו שם בישראל ג"כ וז"ב ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. והנה בהא דהקשו הנוב"י סוף מהד"ק בשם הרש"ל ביש"ש וגם בשאגת אריה האריך בזה על מ"ש הרמב"ם פ"ו מיבום דגם בח"ע אם בעלו קנו והקשו כיון דאין עשה דוחה עשה שוב אם בעלו לא קנו וכמו בהס"ד דח"ל לא דחו פריך הש"ס אמאי אם בעלו קנו הא מדאורייתא לא רמיא ליבום ה"ה לפי המסקנא בעשה דאין עשה דוחה עשה שוב אם בעלו לא קנו ולפענ"ד נראה כיון דמ"ע דיבום מלבד מצות יבים דמצד עצמו גזירת הכתוב זה לא מצוה כמו חליצה נוסף לזה יש בו מצוה מצד הקמת שם א"כ הוה עשה חמורה ולהמקובלים יש להם סוד כמ"ש הרמב"ן פרשת תצא ועיין שו"ת ב"י בסופו מ"ש דודו הרב בתשובה שם במעלת היבום וא"כ הוי עשה חמורה שמזכה נפש המת בזה ומחזירו לשרשו ולכך דחי עשה זו העשה שכנגדה איברא דעדיין קשה כיון דמסיק הש"ס גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה שוב יקשה דאין עשה דוחה עשה וא"ל דהוה עשה חמורה דזה אינו דבאמת התוס' הקשו דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וכתבו דעכ"פ היבם והיבמה ראויים להקמת שם ולפ"ז כיון שהביאה שניה אסורה א"כ שוב ליכא הקמת שם רק שכתבתי דעכ"פ לא גרע מחליצה ולפ"ז שוב לא דחי עשה להעשה שכנגדה דהא אין העשה חמורה דליכא הקמת שם והיא קושיא נפלאה. אך לפמ"ש למעלה כיון דאם בעלו קנו שוב נעשית כאשתו א"כ ניהו דגזרו חז"ל שלא יבוא ביאה ראשונה כדי שלא תותר ביאה שניה אבל מה"ת כל דעבר ובא קנה ובאמת יהיה הקמת שם ושוב יהיה העשה דוחה וז"ב ועיין מהרש"א בסנהדרין דף כ"ג בד"ה איסור מצוה שכתב בהדיא דבח"ע באמת אינו דוחה ונתמעט מקרא דיבמתו ע"ש:
6
ז׳והנה במ"ש למעלה בשם התוס' דבביאה ראשונה לא שייך הקמת זרע דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה הנה כבר הזכרתי דמר"ן וריטב"א פ"ק דקידושין לא נראה כן והם כתבו דבגמר ביאה יכולה האשה להתעבר ושפיר נקרא להקים לאחיו שם בישראל ע"ש ובמלמ"ל פט"ו מא"ב הסכים לזה. ואני תמה דא"כ הא דממעט ר' יהודא מאותה פרט לכלה ביבמות דף ל"ד ומפרש שם משום דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה א"כ יהי' בתחלת ביאה דוקא ולא בגמר ביאה ואף דעפ"י הרוב אין מתעברת הא חזינן דהתירה התורה ביבמה ומקרי להקים לאחיו שם בישראל וע"כ דמיעוט המצוי הוא וגם קשה לימא שם דחכמים דר"י הוא ר"מ דחייש למיעוטא ולכך א"א למעט מאותה כלה וע"כ כשיטת התוס' מיהו גם להתוס' קשה דא"כ אם בעל ושנה הי' אסור וצריך טבילה ושוב לא פסיקא ליה דלמא בעל ושנה וגם שמא מיעכה באצבע וצ"ע. והנה ביבמות דף ע"ט ע"ב אמרו אקרי כאן להקים לאחיו שם בישראל והא לאו בר הכי אמר רבא א"כ אין לך אשה שכשרה ליבם וכו' והיינו דמכל מקום היה לו שעת הכושר מעיקרא והנה מבואר מזה דסגי כשהיה היבם בר הקמת זרע קודם שנעשה סריס אדם וא"כ מבואר כשיטת התוס' דאם נימא דבעי שתהיה אותה ביאה בר הקמת זרע א"כ למה יכשר כשנעשה סריס אדם הא מ"מ כעת אינו בר הקמת זרע. ולפענ"ד נראה דמחלוקת התוס' והקדמונים תלוי במחלוקת ר"ע ור"א דלר"א דסריס חמה חולץ מפני שיש לו רפואה א"כ יש לומר דגם אותה ביאה יוכל להיות בר הקמת זרע וראוי לבעילה היא שיוכל להיות שיהיה לו רפואה אבל סריס אדם שאין לו רפואה לא מצי לחלוץ וליבם אבל לר"ע דקיי"ל כוותי' ע"כ שסגי באם האיש יהיה ראוי להקמה ואף בהיה לו שעת הכושר מעיקרא סגי וא"כ מבואר כשיטת התוס' ומהתימה על התוס' שלמה הוצרכו להביא מהך דקטן ולא הביאו ראיה מסריס אדם דחולץ ומיבם לר"ע וצע"ג ועיין בחידושי ריטב"א ביבמות דף ע"ט שם שהקשה דמה ראיה ממה דסריס אדם המת דשפיר יבם חולץ דהוא בר הקמה וגם אחיו הי' לו שעת הכושר משא"כ אם היבם אינו בר הקמה והניח בקושיא ולפענ"ד לק"מ דזה באמת ראיה דלהקים לאחיו היינו דהגברא הוא בר הקמה וגם מלא ימחה שמו בישראל היינו אם היה המת מחוי מקודם אבל כל שהיה לו שעת הכושר שפיר קרינן להקים לאחיו שם בישראל אבל מה שהקשיתי קשה והמעיין בריטב"א ימצא שקושיתי נצבה כמו נד. שוב ראיתי בחבורי אשר החילותי לכתוב שנת תר"ג כתבתי בזה הענין קצת ועיין רש"י דף פ"ד ד"ה והא וצ"ע דהא מיבמתו לא מרבינן רק אלמנה לכה"ג וח"ע אבל בכ"מ שאין כאן רק ל"ת גרידא מה"ת עשה דוחה רק גזירה ביאה ראשונה ומצאתי בחידושי רשב"א שם שעמד בזה ונהניתי. והנה בקושית הרשב"א הנ"ל דאם אינו אביו ודאי מותר לטמא דהוא ממזר נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה יש לחוש שמא נתעברה באמבטי מאיש אחר שהוא כהן וממזר לא הוה דהא לא בא עלי' אחר ונתעברה מש"ז של אחר ולא הוה ממזר והבן כשר אף להיות כה"ג ובזה יתיישב ג"כ בנזיר דף מ"ט שהקשו ג"כ כן ע"ש ודו"ק ומה שהארכתי למעלה דמה דאין אשה מתעברת אינו רק עפ"י רוב עיין בשו"ת שיבת ציון שגם הנוב"י כתב כן והוא האריך ליישב מה דקשה ע"ז וכתבתי בתשובה אחרת דאין כן רק דא"א להתעבר כלל מביאה ראשונה וא"י מקומו וכעת שוב מצאתי בחבורי כת"י והארכתי בזה ועיין במלמ"ל פט"ו מאישות הנ"ל וכעת צ"ע בדברי הרמב"ם והש"ע אהע"ז סי' זיי"ן סי"ז שכתב שנתעברה מביאה ראשינה הרי מבואר דמשכחת לה שתתעבר מביאה ראשונה מיהו אין ראיה דיש לומר דמיעכה באצבע. ובלא"ה נראה לפענ"ד דמה דאמרו דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה היינו כשהיא בתולה ופתחה סתום אבל כשכבר היא בעולה תוכל להתעבר מביאה ראשונה ותדע שהרי אמרו כשמיעכה באצבע מתעברת בביאה ראשונה ופירש"י דנפתח רחמה וא"כ מכ"ש כשכבר נבעלה ומה דפריך הש"ס ביבמות דף ל"ז והא אין אשה מתעברת מביאה הראשונה אף דיש לומר שכבר היו בעולות יש לומר דשם לפי הס"ד דלא ידענו עדיין ממה שמשני שמיעכה באצבע אבל לאחר שחידש דהמיעוך באצבע מועיל מכ"ש כשכבר נבעלה. ובזה יש ליישב קושית המהרש"א דלמה לא פריך מלאה דכתיב כחי וראשית אוני ומה שכתב המהרש"א בזה דבריו דחוקים דהא כחי וראשית אוני משמע ביאה וכח ראשון דוקא ולפמ"ש יש לומר דזה ידע הש"ס דבעולה מתעברת מביאה ראשונה ותמר משמע להו דהיתה קטנה ועיין סוטה פ"ק ובזה יש לומר גם מה שהאריך המלמ"ל דלא משכחת שתתעבר באמבטי יש לומר ג"כ דוקא כשהיא בתולה לא שכיח שתתעבר באמבטי אבל כל שכבר נבעלה תוכל להתעבר אף באמבטי דכל שכבר נפתח רחמה כל שבא זרע שם תוכל להתעבר ומיהו בחגיגה אמרו על בתולה לכ"ג מי חיישינן שמא באמבטי עיברה ומשמע דגם זה שכיח ועכ"פ הך דאין מתעברת אלא בביאה ראשונה ודאי יש לומר כן ומה דאמרו במדרש על פסוק ויבא אל הגר ותהר ואמרו שם דמביאה ראשונה נתעברה וע"ז אמר לעולם אין אשה מתעברת מביאה ראשונה היינו דוקא בהגר שאולי היתה קטנה ובתולה וגם להס"ד דלא ידעו ימועך באצבע דהרי אח"כ משני שם על פסוק ותהרין שתי בנות לוט מאביהן דשלטו בערותן משמע דלהס"ד לא ידע מזה. ובזה מיושב מה דלא הקשה בש"ס דילן מבנות לוט ודו"ק ולפ"ז בהך דינא דהנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ב לא הי' צריך לדחוק כלל רק דכל שכבר היתה גדולה ופתחה פתוח הוה כמיעוך באצבע וצ"ע בזה ועיין נוב"י מהר"ב חלק אהע"ז סיי ל"א ואולי דוקא כשנבעלה מקודם ולא בפתחה פתוח לבד ועכ"פ כל שנבעלה מקודם נראה לפענ"ד דתוכל להתעבר ראה זה חדש ומ"ש הר"ן והריטב"א בפ"ק דקידושין דהא דאמר גזירה אטו ביאה שניה אף דאין אשה מתעברת בביאה ראשונה היינו בלא נבעלה וגם באמת זה שכתבו דזמנין דמתעברא והיינו ע"י מיעוך וה"ה בנבעלה וצ"ע בזה:
7