שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:קמ״זShoel uMeshiv Mahadura III 3:147
א׳הנה בש"ק וירא שבת אצלי הרב המופלג מוה' יעקב קאפיל נ"י דיקמאן אבד"ק פאלטשי סמוך ליאס והקשה אותי בהא דאמרו בע"ז דף נ"ו עכו"ם שנסך יינו של ישראל צריך לשלם מ"ט דמקלי קלי' לאיסורי' והקשה למ"ד דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ומנסך דחייב הוא משום קנס שלא יהיה בא והולך וכו' והרי ב"נ לא חייב בדיני קנסות כדאמרו בסנהדרין דף ע"ו דמשפט כתיב והשבתי דזה הבל דדוקא קנסות שקנסה התורה כמו קנס דנערה וכדומה זה פטרה התורה העכו"ם אבל קנס חכמים שלא יהיה נזק לאנשים זה ודאי דחייבים עכו"ם יותר מישראל והרי עכו"ם שהזיק שורו לשור של ישראל חייבה תורה וז"פ וברור אמנם קשה לשיטת רש"י בעירובין דף ס"ב דגם עכו"ם פטור בק"ל ב"מ ע"ש וא"כ הרי אם נימא דמשיכה בעכו"ם אינו קונה ולא שייך מדאגבהי' קניא ובא חיוב המיתה של הניסוך עם התשלומין ביחד וא"כ שייך קלב"מ ופטור. והשבתי דל"ק דלפענ"ד מה דרש"י פוטר בעכו"ם קלב"מ היינו כשיש כח בידינו להענישם במיתה א"כ הקלב"מ פוטר אבל אם אין בידינו להרוג אותו א"כ מה"ת שיפטור אף מתשלומין והרי מיתה בידי שמים כיון דאנן לא מחייבינן אותו לא פטור מתשלימין לדידן דלא קיי"ל כרנבה"ק א"כ מכ"ש בעכו"ם דלא נוכל להרגו למה יפטר מתשלומין וז"ב והוא דבר חדש ובזה ל"ק קושית התוס' מנטלו חמורו דמוקי בלסטים כותי ואפ"ה לולא דמייאש לא פטר ולפמ"ש לדידן דא"א להרגו ודאי חייב ובעירובין לא אמרינן דב"נ נהרג ואינו בתורת השבון והיינו במקום שבידינו להרוג אותו אבל באם אין בידינו להרגו למה יפטר מתשלומין וז"ב. ומעתה הך דמקלא קליא חייב דהא אין בידינו כח להרגו והו"ל כחייב מיתה ביד"ש דלא מפטר מתשלומין. והנה שיטת רש"י דלא ניתן להשבון משום דהשבה לא כתיב בנכרי. ולפענ"ד יש לומר דלכך בנכרי חייב אף בפחות משו"פ דלפענ"ד בשואל דכתיב והשיב את הגזילה כל שאינו שוה פרוטה וליתא בתורת השבון לא חייב בגזילה אבל בעכו"ם דשייך גזילה אף בפחות משו"פ שוב לא תלוי בהשבה כלל ובלא"ה באמת אנן קיי"ל דמלקי לקי ממונא לא משלם רק דהתורה רבתה כל שהזיקו שיתחייב הממון דחס רחמנא על ממונו של זה וכמ"ש הפ"י ריש פרק חמישי בב"מ ע"ש וא"כ כל שאין בו שו"פ לקי דל"ש דחס רחמנא על ממונו של זה ועיין כתובות דף ל"ב ולפ"ז בעכו"ם דצערא בשעתא אית ליה וחייב אף בפחות משו"פ מקרי ממון שפיר חייב ממון אף בפחות משו"פ. ומן האמור נראה מ"ש הנוב"י וכן ביום תרועה למהרמב"ח דישראל אינו חייב בהשבה בגזילת עכו"ם נראה ברור דהרי גם עכו"ם לא חייבה התורה בהשבה מכ"ש בישראל לגבי עכו"ם וז"ב. אך זה רבות בשנים הקשיתי בהא דאמרו בחולין דקשה גזל הנאכל דהרי אברהם אמר רק אשר אכלו הנערים והרי לגבי נכרי ל"ש השבה כלל וצע"ג:
1