שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:כ׳Shoel uMeshiv Mahadura III 3:20
א׳ששאלת בזמן הזה מי שהודה בדיני קנסות דקי"ל דאין מגבין בזמן הזה אם מחשיב הודאתו עכ"פ הודאה לפטור מטעם מודה בקנס אף שבאו עדים אח"כ או לא. הנה בזה כבר נחלקו גדולי הפוסקים ועיין בד"מ חו"מ סי' א' ובסמ"ע וש"ך שם שכתבו בפשיטות להיפך דאדרבא כיון דבזמן הזה לא חשוב הודאתו לפטור משום מודה בקנס א"כ ממילא נתחייב אף בלא עדים דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ע"ש ובאמת שהש"ך בעצמו ביו"ד סי' רס"ז ס"ק נ"ב כתב להיפך בשם ש"י דכל דהודאתו לאו הודאה לפטור ה"ה לחייב ג"כ לא הוה הודאה ע"ש ובאמת מצד הסברא הי' מקום לומר דניהו דמודה בקנס לא מקרי לפטור עי"ז דהרי לענין קנסות אין לנו ב"ד בזמן הזה אבל לענין שיצא עי"ז לחירות מטעם הודאת בע"ד פשיטא דמקרי ב"ד דלענין הודאת בע"ד יש לנו ב"ד בזמן הזה דלענין ממון הוה הודאת בע"ד כמאה עדים וא"ל דכיון דלענין קנס אין לנו ב"ד אין לנו עדים בזמן הזה דזה אינו דא"כ גם לענין באו עדים איך מגבינן בזה"ז והא אין לנו ב"ד לקבל עדי קנסות. וכבר נתקשה בביאורו אחי הט"ז זצ"ל בחו"מ סי' א' וצ"ל דלענין זה גם בזה"ז נזקקין דאל"כ כל מי שיהי' לו עבד יפיל עינו ושינו כיון דל"מ גם עדים בזה הו"ל דבר דשכיח ומקבלין עדותן א"כ הוא הדין הודאת בע"ד מועיל. ומה שהקשה הש"ך מהא דפריך הש"ס ב"ק דף ע"ד הא באו עדים אח"כ חייב ומשני הודאתו חוץ לב"ד הוה הרי דכיון דל"מ הודאתו לפטור ל"מ ג"כ לחיוב דאל"כ יהיה חייב אף שלא באו עדים אח"כ ע"ש שדחה בזה דברי הסמ"ע. ולפענ"ד אין מקום לקושיא דש"ה דכל דהודה חוץ לב"ד כל דלא הוה מודה בקנס עי"ז משום דכל דחוץ לב"ד יכול לומר מבודה הייתי א"כ גם הודאת בע"ד לא הוה דיכול לומר מבודה הייתי וגם בעדות ל"מ חוץ לב"ד דיכולין לומר מבודין היינו וגם הודאת בע"ד ל"מ שלא בפני ב"ד כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' פ"א בשם התוספתא אבל כאן דרק לענין קנסות אין להם דין ב"ד בזה"ז אבל לכל שאר דינים יש להם דין ב"ד דאנן שליחותיהו דקמאי עבדינן וכיון שכן כל שלא יוכל לומר מבודה הייתי פשיטא דמועיל הודאת בע"ד להתחייב עכ"פ דלענין זה עבדינן שליחותוהו ומ"ש הקצה"ח בסימן א' ראיה דקנס אינו חייב מהא דאמר פיו שאינו מחייבו קנס והא לאו משום קלותא דפיו הוא דכל דלא מפטר משום מודה בקנס גם פיו יכול לחייבו וע"כ דלא יכול לחייב בפיו באמת לפמ"ש אין ראיה דבזמן הזה שפיר לא נפטר עי"ז דהרי מכל מקום הודה לפני הב"ד משא"כ בזמן שהי' מומחין כל דהודה שלא בפני ב"ד נפטר מקנס ולא נתחייב בהודאתו ובלא"ה יש לסתור דגם בבאו עדים אח"כ בעינן שיתחייב עצמו באיזה דבר וא"כ בכה"ג העדים יכולין לחייב ופיו פטור ודו"ק. אך בגוף הדין עדיין יש לדון כיון דבזה"ז לא דנין רק מידי דשכיחי ועיין בחו"מ סי' א' ס"א וס"ג א"כ הודאת בע"ד בקנס דל"ש עכ"פ שיודה מעצמו בקנס דאף לצאת ידי שמים אינו מחוייב בקנס כל דלא חייבו ב"ד ועיין בתוס' בכתובות דף ל"ג ועיין קצה"ח סימן א' ס"ק ז' וא"כ עכ"פ ל"ש מקרי ואין דנין בזמן הזה. ובזה יש ליישב קושית אחי הט"ז הנ"ל דלפ"ד הש"י דבעינן דוקא שיודה לפני ב"ד א"כ מה מהני העדים הא אין כאן ב"ד שידונו בזה"ז ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שפיר מועיל הודאתו דניהו דל"ש שיודה היינו כשליכא עדים אבל כשיש עדים דאז יודע שיבואו העדים א"כ למה לא יודה וכיון דשכיח שיודה שוב דנין בזה"ז דשכיח: וראיתי להשערי משפט בחו"מ סי' א' ס"ק ג' שהקשה לשיטת הש"ך ביו"ד והש"י א"כ מדוע לא יתחייב עכ"פ לצאת ידי שמים כיון שיודע בעצמו שהוא חייב ובמעשה דר"ג כתבו בירושלמי דאף לצאת ידי שמים פטור ע"ש וכבר כתבתי דבקנס לא שייך לצאת ידי שמים כל דלא חייבו העדים או הב"ד ומה שהקשה דאמאי חוץ לב"ד בהודה מעצמו פטור וכשיבואו עדים אח"כ חייב לפמ"ש אתי שפיר דבחוץ לב"ד לא הוה הודאה כיון דיכול לומר מבודה הייתי ממילא כל דלא הוה הודאה לחיוב מכ"ש שיוחשב עי"ז מודה בקנס אבל כשבאו עדים שפיר חייב דנתחייב עפ"י עדים והודאתו לפטור ל"ח הודאה וז"ב ופשוט. ובגוף ראיית הרמב"ן דלא מועיל בזה"ז הודאת בע"ד מהא דאמרו חוץ לב"ד הוה לפמ"ש יש לומר דש"ה דכל שלא בב"ד יוכל לומר מבודה הייתי משא"כ כאן באמת יש ב"ד רק לענין קנס לא יועיל לפטור מהקנס ואפשר דכיון דלגבי קנס לא מקריא ב"ד יוכל לומר מבודה הייתי ואולי גם לענין חיוב יוכל ג"כ לומר מבודה הייתי וצ"ע בזה דמ"מ הודה בב"ד. אך בלא"ה צריך להבין דלמה יפטור בזה"ז מודה בקנס הא בעינן שיחייב עצמו באיזה דבר ולפ"ז כל שאינו מחייב עצמו בזה"ז דלענין קנס לא מגבינן בב"ד בזה"ז א"כ לא חייב עצמו בכלום ומהראוי שלא יפטור בזה"ז אך זה דוקא כשבאו עדים אח"כ דאז בעינן שיתחייב בעצמו באיזה דבר אבל בלא באו עדים אפשר דהי' מקרי מודה בקנס. ועכ"פ מיושב קושית אחי הט"ז הנ"ל דבבאו עדים אח"כ שוב לא מקרי מודה בקנס דבעי שיתחייב עצמו באיזה דבר וכאן לא מחייב עצמו כלל כיון ראמרינן דגם עדים לא מועיל כלל וא"כ לא חייב עצמו כלל דאף הניזק עצמו פטור דמידי דל"ש לא דיינינן בזה"ז. אך מה אעשה שבראב"ד הובא בנימוק"י פרק מרובה כתב בהדיא דבזה"ז פטור אף בלא חייב עצמו במידי ואף באו עדים דאין מקבלין העדים בזה"ז הרי זה מפורש כמ"ש אחי הט"ז וצ"ע בכ"ז. אמנם עדיין יש להחזיק ראיית הש"ך וכ"ה בב"י שם דאי נימא דהודאתו מהני אף שהודה שלא בפני מומחין א"כ אכתי יקשה מה קאמר דהודה חוץ לב"ד והא עכ"פ הוה הודאה וא"ל דכל שלא בב"ד יוכל לומר מבודה הייתי דז"א כיון דהעבד הוה תפוס בעצמו א"כ לא יוכל להחזיק בו להשתעבד דהו"ל מוחזק בעצמו ודלמא אמת הודה בתחלה ולא עוד אלא שהיה יכול לשחררו ג"כ ולא עבר על עשה דכל דא"י להשתעבד בו שוב ליכא משום לעולם בהם תעבודו וכמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח. אבל אחר העיון יש לדחות דכל שיכול לומר מבודה הייתי לא מקרי הודאתו הודאה כלל ולא הוה תפוס בעצמו דאין כאן ספק כלל וגם לפמ"ש הקצה"ח סי' פ"ח דגם מספק לא מקרי העבד מוחזק בעצמו דהספק בגוף התפיסה א"כ אין ראיה של הש"ך והב"י ראיה כלל ודוק בכ"ז כי יש בהם כמה דברים אמתיים אם שלא הבאתים במצרף הבחינה כראוי ועיין בטו"ז חו"מ סי' א' שמרגיש קצת במ"ש ודו"ק:
1
ב׳והנה בגוף הדבר דבעינן שיחייב עצמו באיזה דבר הא לא חייב עצמו באיזה דבר לא מפטר כשבאו אח"כ עדים אמת שכן אמרו בהדיא בב"ק דף ע"ה מסתברא מלתא דרב באמר גנבתי ובאו עדים שגנב פטור שהרי חייב עצמו בקרן. אך אי קיי"ל כן יש בזה כמה עקולי ופשורי ועיין במלמ"ל פ"ג מגניבה ה"ט האריך הרחיב הדיבור בזה וכבר קדמו היש"ש להקשות דא"כ מה פריך בשבועות דף ל"ג מח"נ והא שם בודאי חייב שהרי לא חייב עצמו במידי. ולפענ"ד נראה דהנה ביאור הענין דמחייב עצמו במידי דסוף סוף איך יפטור והא כל הטעם דמודה בקנס פטור הי' נראה דכיון דאינו רק קנס שקנסו התורה שלא יעשה עוד א"כ מה מועיל שקנסו אותו שאם יכפור יפטור וכיון דבידו לכפור לא נוכל לקנסו ולכך כשמודה פטור דאיך שייך קנס בשלמא ממון שפיר מתחייב בהודאתו דלמה לא יתן מה שנתחייב אף שיכול לכפור יהיה לוה רשע ולא ישלם וכשהודה הוא חייב ליתן לחבירו ממון שנתחייב לו אבל קנס הוא דבר שאינו ממון רק למען לא יוסיף לעשות קנסו וכיון שבידו לכפור גם כשהודה פטור ולפ"ז כשיש עדים למה לא יתחייב דהא אין בידו לכפור שיש עדים שיחייבו אותו ושפיר נוכל לקנסו שלא יוסיף עוד. אך לפ"ז מ"ט דמ"ד דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור הא כאן לא שייך הקנס וצ"ל דהסברא דמודה בקנס אינו מחמת זה דלא שייך קנס רק כיון דקנס אינו מחויב עפ"י עצמו עד שמחייבו אותו ב"ד דאשר ירשיעון אלקים כתיב ואף לצאת ידי שמים פטור כל שלא חייבו ב"ד כדאמרו בירושלמי פ"ג דכתובות ולפ"ז כל שהודה בעצמו ואף שבאו עדים אח"כ כיון דא"צ להרשעת ב"ד שהודה מעצמו וא"כ לכך פטרה התורה דבעינן אשר ירשיעון אלקים והרי לא צריך להרשעת אלקים אותו שמעצמו חייב ולפ"ז טעמו של המ"ד דמחייב בבאו עדים אח"כ דכיון דמודה בקנס פטור א"כ כל שהודה בעצמו הי' פטור וא"כ אח"כ כשבאו עדים צריך להרשעת אלקים שאל"כ פטור הוא ולפ"ז כל שחייב עצמו בהודאתו איזה דבר וא"כ אין הב"ד מחייבין אותו לגמרי שהרי עכ"פ הקרן מחייב עפ"י עצמו דלזה מהני הודאתו בזה הוה גזה"כ דכל שאין כאן הרשעת אלקים לגמרי ממילא נפטר והו"ל מודה בקנס. ומעתה נראה דזה דוקא בשאר קנסות אבל בפ"נ דל"מ לדעת הראב"ד שהובא בש"מ בב"ק בסוגיא דשור שהיה רודף דמשונה קנס זה מכל שאר קנסות דאם הודה לפני ב"ד דאומרים לי' זיל שלים ומשום דאינו משלם יותר רק אדרבא משלם חצי נזק דקרן הוא ולא יותר מקרן ע"ש א"כ ממילא אף בלא חייב עצמו במידי עכ"פ כשבאו עדים אח"כ ודאי פטור דהרי ל"צ להרשעת אלקים שחייב עפ"י עצמו רק דאין ב"ד כופין אותן לשלם וזה חלוק מדין ממון כמ"ש הש"מ בביאור דברי הראב"ד דבזה אין כופין וכיון שעכ"פ אין לו דין קנס לגמרי שפיר פטור אף כשבאו עדים אח"כ דהרי ל"צ להרשעת ב"ד אותו שמחויב ועומד הוה ואף לשיטת הפוסקים דחולקים על הראב"ד וסוברין דגם בזה אין אומרים לו זיל שלים עכ"פ לצי"ש ודאי חייב בזה דהרי אינו משלם יותר רק חצי קרן דאזקיה וכ"נ מהחינוך סי' נ"א שכתב דבח"נ מחויב לצאת ידי שמים ואי תפס לא מפקינן מיניה ע"ש ולא כ"כ בשחר קנסות רק בח"נ וכיון שכן שוב לא שייך הרשעת ב"ד דמחייב לעצמו עכ"פ לצאת ידי שמים ובכה"ג פטור אף בבאו עדים אח"כ. ובפשיטות יש לומר דלפמ"ש בשם החינוך דבח"נ קנסא אי תפס לא מפקינן מיניה וגם לצאת ידי שמים הוא חייב א"כ ממילא מקרי מחייב עצמו במידי דעכ"פ לצאת ידי שמים הוא חייב ואי תפס לא מפקינן הרי עכ"פ יוכל להיות חיוב יוצא בהודאתו וכל שיוכל להיות חיוב בהודאתו בכל אופן שיהיה מקרי מחייב עצמו באיזה דבר וז"ב עוד יש לומר דבר חדש דלכך מקרי מחייב עצמו באיזה דבר בפ"נ קנסא דעכ"פ עי"ז מתיעד השור שאם יגח עוד שתי פעמים נעשה מועד דאף דכעת פטור מפ"נ משום דהוה מודה בקנס עכ"פ לענין זה מועיל הודאתו שיהיה נעשה אח"כ מועד עי"ז דהרי הודה שנגח וא"ל דכיון דהוא לא התכוין להודות רק לפטור עי"ז מקנס דז"א דלא גרע ממחויב עפ"י טענתו דנתחייב לדעת הר"ר יונה ז"ל בטור חו"מ סי' קמ"ו וה"ה בזה וז"ב לדעתי. ואין להקשות לפי זה הא דאמר רבא בב"ק דף ע"ה קפחתינהו לסבי דבי רב מר"ג דא"ל ר"י שכבר אין לך עדים והא לא מחייב עצמו במידי ומאי קושיא הא הנ"מ לענין שאם יעשה לו נזק בשינו או בשאר אברים שיצטרך לשלם לו דכבר יצא לחירות עפ"י עינו דז"א דכיון דהוה מודה בקנס ולא יצא לחירות דבזה אף לצאת ידי שמים אינו מחויב כדאמר בירושלמי ואף תפיסה ל"מ וא"כ שוב לא נ"מ עי"ז מידי ואם יעשה לו אח"כ יצא בזה לחירות ולא הועיל כלום הודאתו שהודה בתחלה וז"ב ודו"ק:
2
ג׳והנה בענין אם תפס לא מפקינן מיניה דעת ר"ת דבעינן שיתפוס דבר המזיק בעצמו שאל"כ כל אחד יכול לתפוס כל אשר לו ולא מפקינן מיניה והרא"ש כתב דמהני תפיסה ואם יתפוס יותר ממה שנתחייב ע"ז הב"ד ישומו שיעור נזקו וראיתי בהפלאה סוף פרק אלו נערות שהביא בשם אחיו הגאון החסיד מוה' שמעלקא ז"ל שהביא ראיה לר"ת מהא דאמרו בב"ק דף פ"ד אין מועד בבבל משום דאין גובין ח"נ בבבל ואם נימא כשיטת הרא"ש א"כ משכחת לה שיגבה כגון שתפס וע"כ דבעינן שיתפוס אותו דבר המזיק בעצמו ואין הב"ד מזדקקין ועוד כיון דקי"ל רשות משנה א"כ חזר לתמותו ובאמת שדפח"ת אבל לפענ"ד אין קושיא על הרא"ש דניהו דהב"ד אומרים לו כך וכך תחזיק וכך וכך תחזיר אבל לא נעשה מועד עי"ז דהב"ד אין אומרים לו שחייב לתת לו הח"נ דזה אין להם כח בח"ל ורק דכשתפיס עביד אינש דינא לנפשיה א"כ אינו בא מכח ב"ד ובכה"ג לא נעשה מועד והרי אמרו בב"ק דף כ"ד דאינו נעשה מועד עד שיעידו בבעלים שלשה פעמים והרי עכ"פ לא התרו העדים בבעלים בשתי פעמים הראשונים דכיון דאין מגבין בבכל ח"נ ממילא לא התרו בו וניהו דכשתפס לא מפקינן מיניה אבל מועד לא נעשה. שוב ראיתי ברא"ש בפ"ק דב"ק סי' כ' שכתב לפרש דאין מועד בבבל דאין ב"ד נזקקין לקבל עדותו שיעשה מועד אף שלא יוציאו ממון כעת וא"כ לק"מ. ובלא"ה נראה לפמ"ש התוס' ישינים בכריתות דף י"ב דעדים צריכין לכוין להעיד וא"כ יש לומר דלכך אינו נעשה מועד דב"פ הראשונים לא נתכוונו משעת הראיה להיות אח"כ מועד דאם לא יתפוס לא נעשה מועד דאין ב"ד נזקקין לקבל עדותם וא"כ איך נעשה מועד אח"כ והא צריך עדים על כל השלשה פעמים ועוד י"ל דל"מ משום דהוה חצי דבר דכל כת מעידים על נזק אחר וכאן לא שייך תירוץ רב אלפס דמועיל עכ"פ לחייבו בח"נ כמ"ש הרי"ף לענין שני חזקה דזה אינו דשם צריך לשלם עכ"פ אותן הפירות שאכל וכאן אין ב"ד נזקקין ורק כשיתפוס שנזקקין הוא רק להחזיר המותר אבל מה שמחזיק בא ע"י תפיסתו ואם הי' עדים נאמן במיגו כמ"ש בטוש"ע חו"מ סי' א' וא"כ לא בא ע"י עדותם החיוב וגם הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה דהעדים יכלו לומר סברנו דלא תפס או שהודה קודם ול"מ התפיסה ולא באנו לחייבך נזק שלם כעת דלא נעשה מועד עדיין וז"ב מאד:
3
ד׳וראיתי בספר נדפס מחדש שמו מקור מים חיים שכתב בחידושיו לכתובות שם שדברי הפלאה לא נהירין שהבין הטעם משום דאין גובין חצי נזק ונעלם ממנו לשון הרמב"ם פ"ה מהלכות סנהדרין הלכה י"ב שכתב ומפני מה אין מועד בבבל לפי שצריך להעיד בפני ב"ד ואין שם ב"ד אלא הסמוכין בח"ל הרי דהטעם הוא משום דבעינן שיתרו בו בפני ב"ד מומחין וזה ליתא בח"ל וא"כ אף דאם תפס מחזיק במה שבידו אבל מכל מקום צריך שיתרה בו בפני מומחין ודבריו תמוהין דבאמת כלשון הזה מבואר בטור חו"מ סי' שפ"ט דלכך לא כתב דיני מועד לפי שצריך סמוכין ואינו נוהג כעת אבל הא באמת כל מה שצריך סמוכין הוא בשביל הח"נ דהוא קנס ואין גובין בבבל ותדע דהרי מקור רבינו מהא דאמרו בב"ק דף כ"ד דאין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני ב"ד והרי התוס' כתבו ד"ה בפני ב"ד דזה מסברא דממי מקבל אם לא ב"ד הרי דלא צריך ב"ד מומחין רק ב"ד וכבר התעורר בזה המחבר בעצמו דמנ"ל להרמב"ם זאת אבל באמת גם להרמב"ם ל"צ מומחין רק דכיון דאין מומחין בח"ל אינו נעשה מועד לפי שאין גובין הח"נ של התמות אבל בפעם השלישית אם היה משכחת צד תמות כגון שהיה בא"י הש"פ היה נעשה מועד בח"ל דפעם השלישי שהוא ממון סגי בשלשה אף שאינן מומחין. ובוא וראה איך דברי רבינו מדוקדקים שכתב לפי שצריך להעיד בפני ב"ד ולא כתב ב"ד מומחין רק סתם ב"ד והיינו להשתי פעמים הראשונים וגם בפ"ו מנזקי ממון ה"ב כתב סתם שצריך להעיד בפני ב"ד סתם ולא כתב מומחין ובחנם עשה מחלוקת בין הרמב"ם לפירוש רש"י בהך דאין מועד בבבל וגם ברש"י על הרי"ף מבואר כדברי שכתב דלכך אין מועד בבבל כיון דמנגיחות דתמות לא מייתי לי' לב"ד היכא קא מייעד הא לא קרינן והועד בבעליו דסתם העדאה הוא בב"ד והמחבר הנ"ל הביא זה סיוע לדבריו אבל באמת המעיין יראה שזה סיוע לדברי דהרי לא כתב רק על נגיחות דתמות ולא על מה שנעשה מועד דזה לא צריך ב"ד. וראיה ברורה לזה דהרי כתב הטור סי' שפ"ט דלכך לא כתב הדין דמועד לפי שצריך סמוכין ולכך לא כתב רק מה שנעשה מועד מתחלתו ואם נימא דגם המועד צריך סמוכין א"כ גם המועד מתחלתו לא היה לו להביא וע"כ דבזה סגי בפני ב"ד שלשה וגם בזה"ז נוהג זה והוא מבואר כדברי ודו"ק היטב (וכ"ה בהדיא בב"ק פ"ד דאינו מועיל תפיסה וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מסנהדרין) וא"כ נשאר קושית הפלאה במקומו. ומיהו בגוף קושית ההפלאה כבר כתבתי ליישב. ובפשיטות היה נראה לי כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו א"כ בזה אף להרא"ש צריך שיתפוס דבר המזיק בעצמו דאין שעבודו רק ע"ז ושוב ראיתי בהפלאה שהרגיש בעצמו בזה אבל מאד תמוה דהרי כל מקור מחלוקת של ר"ת והרא"ש הוא דאכל כלבא אמרי דהוה קרן ודעת ר"ת דדוקא בתופס דבר המזיק בעצמו ולא ד"א והרא"ש כתב דאף ד"א והנה לא משכחת לה שום דבר שיהיה קנס בדבר המזיק רק בקרן דשן ורגל מועדין מתחלתן וא"כ הרי דאף בקרן דעת הרא"ש דמועיל תפיסה אף שלא משתלם רק מגופו וע"כ צ"ל דניהו דאינו משתלם רק מגופו מכל מקום כל שהגוף קיים ושוה החוב ניהו דלא תפס אותו דבר מכל מקום כל שתפס ואין אנו צריכין לדון שישלם כיון שתפוס חייב וכן נראה מהמרדכי ס"פ המניח שכתב דבקרן עבדינן כר"ת ובשאר קנסות כרי"ף הרי דהמחלוקת הוא אף בקרן וראיתי במרדכי שם שכתב דדבר שצריך שומא אין מועיל תפיסה ועיין בהגהות מהר"ם טיקטין שם שמחלק דוקא בדבר המזיק בעצמו מועיל תפיסה אף בדבר הצריך שומא ולא בתופס ד"א ולפ"ז קשה כיון דבשור שהזיק צריך שומא כמה חבל וכמה שיעור הנזק וא"כ איך מועיל תפיסה להרא"ש אף בדבר אחר ובלא"ה קשה דאף אם נימא כמ"ש מהר"ם מטיקטין שם דאף בדבר שצריך שומא מועיל תפיסה מכל מקום יקשה דכאן בתם דמשתלם מגופו דודאי צריך שומא אם שוה התם שהזיק דמי חצי נזק ובשומא כזו כ"ע מודים דאין גובין ואפשר כיון דעכ"פ גוף הנזק קצוב דמשלם חצי נזק מה בכך דאינו קצוב כמה דמי שוי' של השור מקרי קצוב וע"כ לא אמר רבא כל הנישום כעבד וכן המרדכי שם רק באינו קצוב גוף הנזק עד כמה הזיק. ומכאן תמיה לי על מה שהבין המהר"ח והד"מ בחו"מ סי' א' בכוונת המרדכי להיפך דכל שצריך שומא שוב אין צריך התופס להחזיר המותר דדבר הצריך שומא אין דנין בבבל וא"כ יקשה קושית ר"ח דאיך מועיל תפיסה בדבר אחר וא"כ יתפוס יותר וא"ל כסברת הרא"ש דהמותר יחזיר דהא כיון שצריך שומא כמה הזיק א"כ א"צ להחזיר המותר וז"ב ועיין בתומים וצ"ע:
4
ה׳והנה במ"ש למעלה במודה בזה"ז אי מחשב הודאה חוץ לב"ד ומודה בקנס מפטר נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בטעם מודה בקנס דמפטר כתבתי בתשובה דבר חדש כיון דאינו מחויב מצד הדין רק שהתורה רצתה לקנסו אם נימא דיהיה מתחייב ע"י הודאתו לבדו שוב לא שייך קנס דהיאך שייך קנס אם התחייב עצמו מרצונו והארכתי בזה ולפ"ז זהו בזמן שהי' מומחין דיכול להתחייב ע"י עדים ובפני מומחין א"כ לא שייך קנס כל שמתחייב עפ"י עצמו אבל בזמן הזה שהוא פטור מצד שאין ב"ד מומחין א"כ כל שמחייב עצמו פשיטא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ולא שייך לומר דלא מקרי קנס כל שמתחייב עפ"י עצמו דז"א דאם נימא דפטור לא יתחייב כלל דאין לנו מומחין ולמה יהיה חוטא נשכר כל שמודה דחבל בו. ומעתה ל"ק קושית הש"ך מב"ק בהודה חוץ לב"ד דשם דהיה ב"ד מומחה כל שהודה בלי ב"ד מקרי מודה בקנס וז"ב מאוד וראיתי בקצה"ח ס"ק ח' שכתב להביא ראיה דאין אומרים מגו בקנס דאל"כ למה אמר ר"י לר"ג אין בדבריך כלום שהרי אין לך עדים והא יש לו מגו דאי בעי משחרר ואף דעובר בעשה מ"מ לא הפסיד המגו ותמהני טובא דמיגו במקום דעושה עצמו רשע לא אמרינן כמבואר בקידושין דף נ' ובכללי המגו סי' פ"ב ואם כוונתו דכאן הוה בידו לעשות כן אדרבא זה מגרע גרע שבידו באיסור לא אמרינן ובלא"ה ל"ד דבזמן הזה יש לומר דנאמן במיגו וכמ"ש דעכ"פ הוה כמו הודאה משא"כ בזמן הש"ס ודו"ק ועיין בר"ן פרק השולח גבי יציאה בראשי אברים שכתב בהדיא דאם הודה בעצמו אינו פטור עד שיודה בב"ד ויוצא לחירות ע"ש ועיין בחו"מ בט"ז סימן א' במ"ש דבש"ס לא גרסינן פגם בהדי בושת רק מבושת לחוד פריך ופגם באמת אין דנין בזה"ז ובתומים ס"ק א' כתב שח"ו להגיה בש"ס ע"ש ואני מצאתי בשאלתות פ' משפטים סי' נ"ח דהיתה גירסתו בגמרא בושת נמי מלתא דשכיחא היא ולעביד ולא פריך מפגם רק מבושת פריך ע"ש וזכה הט"ז להגיה כן מדעתו דנפשיה ע"ש והגאון בש"ש שם לא הרגיש כלל בזה. ובמה שהקשה הש"ך ביו"ד על הסמ"ע מהך דר"ג דאמר שכבר אין לך עדים היינו דהודה חוץ לב"ד והא עכ"פ הודאה מקרי לפענ"ד נראה דבאמת ענין הודאת בע"ד הוא מטעם דהוה כמו מתנה או מחילה וכמ"ש מהריב"ל ולפ"ז שם לענין עבד דלא שייך מחילה כדאמרינן בקידושין דף ט"ז בעבד למה לי שטרא לימא ליה באפי בי תרי זיל ומשני דעבד עברי גופו קנוי וא"כ מכ"ש בעבד כנעני דגופו קנוי לא שייך לשון מחילה ועיין מהרי"ק שורש צ"ד שהאריך דלא שייך מחילה בזה וא"כ מה מועיל הודאת בע"ד בזה ולכך כל שהודה חוץ לב"ד לא מועיל. אך העיקר נראה לפענ"ד דהנה באמת צריך ביאור מה מועיל הודאה בזמן הזה לענין קנס הא בקנס אף לצאת ידי שמים הוא פטור דבעינן אשר ירשיעון אלקים וכדאמרו בירושלמי וא"כ מכ"ש דהודאתו ל"מ דבעינן ב"ד: אך נראה דהראב"ד והרמב"ן לשיטתם דנחלקו בספר הזכות לרמב"ן סי' כ"ו היכא דתפס קודם הודאה באופן דאית ליה מגו דשיטת הראב"ד דאפשר דהוה מגו במקום עדים וכל דהודאתו ל"מ דהו"ל כמאה גם מה לו לשקר ל"מ והרמב"ן כתב דמועיל תפיסה ואף דל"מ הודאה בקנס היינו משום דבעי אשר ירשיעון אלקים ולפ"ז זהו כשנתחייב ע"י עצמו אבל זה נתחייב ע"י שהאחר תפס וטוען שנתחייב לו ובכה"ג לא שייך אשר ירשיעון אלקים דהב"ד אינם מחייבים רק שמאמינים לשכנגדו ע"ש ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ן דמועיל הודאה בזמן הזה והיינו כשתפס דהא אין דנין דיני קנסות בזמן הזה רק כשיתפסו משום דהב"ד אין מחייבין רק שמאמינים לזה ואומרים שזה מועיל תפיסתו וא"כ אף שהודאתו לא מחשב בזמן הזה שאין לנו עדים אבל כל שתפס אנן אמרינן שזה נתחייב לו ובדין תפסו ולא מקרי מרשיע את עצמו ומכ"ש כשיביא עדים אח"כ ואף בלא באו עדים מכל מקום הודאתו מועיל לענין זה שיהיה תפיסתו של זה מועיל ולפ"ז שם בהודה חוץ לב"ד ל"מ תפיסתו דהא עבד גופו קנוי וכל שאין ספק כלל אי הוה משוחרר דהא חוץ לב"ד ל"מ הודאה כל שיש מומחים שוב מה מועיל הודאתו בקנס דהא בעי שיהיה ב"ד פרט למרשיע את עצמו וז"ב. איברא דגוף הדבר לחייב בזמן הזה עפ"י הודאתו כשתפס ג"כ אינו ברור דבשלמא כשיש לו מגו מועיל התפיסה א"כ אנן לא מחייבינן ליה רק שאומרים שתפיסתו מועיל אבל בזה דתפס באופן דל"מ תפיסה א"כ לולא הודאתו היה מחויב להחזיר כל שאין לו עדים וא"כ אמאן סמכינן על הודאתו והרי בקנס ל"מ הודאתו ואולי כל שאין הב"ד מחייבין רק שהוא תופס ל"מ אשר ירשיעון אלקים והב"ד אין מחייבין כלל רק שאומרים שמה שעשה עשה וצ"ע בזה ובקצה"ח סי' א' ס"ק ח' ראיתי שהביא דברי ספר הזכות וכתב שם בשם הרמב"ן ראיה מהא דאמרו בב"ק דף מ"ם ונימא ליה אי תם הוה מודינא ומפטרינא ולמ"ד פלגא נזקא ממונא הוה מעריקנא ליה לאגמא וגרס ר"ח כגון דקדם בע"ד ותפסיה וביאר הקצה"ח דראייתו היא דאכתי קשה דמודה ומפטר וע"כ דכל שקדם ותפסיה מועיל והדברים נכונים. וע"ז הביא משם אחיו מוהר"י ז"ל דאמר דלהראב"ד לשיטתו דפ"נ מועיל תפיסה א"כ ל"ק קושית הש"ס ע"ש. ואני תמה דלהראב"ד אף כשקדם ב"ד ותפסי' הי' מועיל דהא הב"ד אומרים לו זיל שלים רק שאין כופין וכל שהב"ד תפסם אפשר דמועיל וצ"ע. ומ"ש הקצה"ח לפקפק דבזה"ז ל"מ מיגו בקנס דל"מ מיגו רק בעדים אבל בב"ד משוי' לי' ראה וה"ה בזה דהב"ד משוי לי' ראה לפענ"ד ניהו דהב"ד אינם מומחין וא"י לחייב קנסות הא למדנו רבינו הרמב"ן דכל שיש לו מגו הב"ד יכולין לומר שזה בדין תפס ול"מ מרשיע עצמו וא"כ גם הב"ד בזה"ז יכולין לומר כן וז"ב לפענ"ד דלא שייך קנס בזה כל דיש לו מגו. (גם מה שהקשה דר"ג הי' לו מגו דאי בעי משחרר ואי משום דעובר בעשה לא הפסיד המגו במחכת"ה לא ידעתי דאטו שייך מגו במקום דמשים עצמו רשע דעובר בעשה ועיין בכללי מגו דזה לא מקרי מגו ומכ"ש בר"ג דח"ו שיהי' מקרי מגו במקום דיעבור על עשה). גם מה שהקשה בס"ק וא"ו מפיו דמחייבו קנס שלא במקום מומחה לפמ"ש לק"מ דהא פיו אינו מחייבו רק כשזה תפס וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה צריך ביאור דברי הרמב"ן שכתב ראיה לדינו מהך דקדם בע"ד ותפסי' והדבר תימה דמה יועיל תפיסה הא באמת צריך ביאור הא דאמרו הוה מעריקנא לי' לאגמא דמה טענה היא זו דהיה עושה שלא כהוגן וכבר נתקשו בזה התוס' ומה שתירצו בזה דבריהם תמוהים וכמ"ש בתה"ד ורש"ל ביש"ש ועיין בחו"מ סי' י"ב ובתומים ס"ק ה'. אך נראה דבאמת זה אינו רק שואל על השור רק דנכנס תחת הבעלים לשמרו ולפ"ז הא נודע מה דנחלקו הפוסקים אי שואל חייב משעת משיכה או פשיעה ונ"מ אם טוען א"י אי הוה א"י אם נתחייבתי ועיין ש"ך סי' שמ"א וסי' ש"ג דלפ"ז אף אם נימא דנתחייב משעת משיכה מ"מ בקנס זה ודאי דבעי אשר ירשיעון אלקים ואף לצאת ידי שמים פטור וא"כ כל שיכול לומר דהוה מודה ומפטר או דמעריק ליה לאגמא שוב הוה ספק אם קיבל עליו השמירה דהא אינו מתחייב בקנס עד אשר ירשיעון אלקים וכל שיכול לעשות טצדקי לפטר שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי ופטור השומר ושפיר פריך הש"ס ולימא ליה הוה מעריקנא ליה לאגמא וז"ב. ולפ"ז צריך ביאור מה מועיל שתפסו סוף סוף הוה א"י אם נתחייבתי ול"מ תפיסה אחר שנולד הספק כמו בכל א"י אם נתחייבתי וכמ"ש הריב"ש אף דנתחייב לצאת ידי שמים ומכ"ש בקנס דפטור אף לצאת ידי שמים: אך נראה כיון דתפס הבע"ד שוב לא שייך אשר ירשיעון אלקים כמ"ש הרמב"ן ושוב נתחייב משעה שתפס טרם שהודה וא"ל דקנס פטור עד שירשיעון אלקים דכל שתפס יוכלו להרשיעו וכמ"ש הרמב"ן ובאמת גם מה דמשני שתפסו הב"ד צ"ל דהב"ד הוה ג"כ כאילו תפסו הניזק ולא מקרי ג"כ מחייב עצמו ולא שייך בזה מרשיע עצמו. והן נסתר מחמתו דברי אחיו של הקצה"ח הנ"ל דניהו דפלגא ניזקא קנסא משונה משאר נזק ואי תפס לא מפקינן מיניה היינו במי שעשה לו נזק אבל בשומר דכל שהב"ד אין כופין שוב לא קבל עליו שמירה והו"ל א"י אם נתחייבתי וכמ"ש. ואולי לפמ"ש המגדול עוז בפכ"א מעדות ובכ"מ דתפיסה דבר קל הוא ועדים מתחייבים כאשר זמם בזה שוב אפשר דנכנס בשמירה בזה דתפיסה דבר קל הוא ודו"ק היטב כי הדברים שמחים וחריפים ת"ל. ובגוף מחלוקת הראב"ד והרמב"ן הנ"ל בספר הזכות נראה לפענ"ד דהנה יש להסתפק בהא דאמרו אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע עצמו אי הכוונה דבעי דוקא עדים וכמו בגירושין דל"מ אף שמודים דגזירת הכתוב דבעי שיהי' עדים או דלמא דעיקר הכוונה שלא ירשיע עצמו והיינו דמודה בקנס פטור אבל כל שכפר אף שליכא עדים מכל מקום חייב כל שנודע בבירור שזה חייב ונ"מ אם תפס זה ויש לו מיגו אי נימא דעיקר שלא יודה א"כ כל שתפס קודם שהודה והרי יש עדים דמה לי לשקר כעדים אף שאין עדים ממש מכל מקום שפיר תפס אבל אם נימא דבלי עדים פטור אף שבאמת חייב והיינו דפטור דמודה בעצמו אף דהודאת עצמו כמאה עדים דמי מכל מקום אין עדים ממש וא"כ גם בתפס לא מועיל ובזה מבואר היטב ספיקו של הראב"ד והרמב"ן השיג דעיקר הוא שלא ירשיע עצמו אבל כל שלא הרשיע אף שאין עדים חייב ולכך מודה בקנס פטור דזה נקרא מרשיע עצמו משא"כ תפס וצריך לומר להרמב"ן דאף דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי מכל מקום גזירת הכתוב דמרשיע עצמו פטור אף שבאמת נאמן הוא מכל מקום כל שעיקר חיובו בא ע"י הודאתו מקרי מרשיע עצמו משא"כ כשלא הרשיע עצמו ובזה אין מקום לקושית הקצה"ח מהך דר"ג דהיה לו מגו דמשחרר דמה בכך דהי' לו מגו מכל מקום מידי מרשיע עצמו לא יצא וגם הוא הרגיש בזה אבל לפמ"ש אין התחלה לדבריו ועיין בב"ק דף ל"ו ע"ב גבי האי דתקע לי' גברא דפירש רש"י דתפיס משלו דבלא"ה לא מגבינן בבבל ונתקשיתי מאד דהרי כל השקלא וטריא שם מבואר דלא זכה ביה עדן הניזק וא"כ א"א לומר שתפס ומצאתי ברשב"א ובשיטה שם שתמהו בזה על רש"י ולפע"ד נראה דבאמת מה שתפס משלו אינו רק כמשכון וכשזה מסלקו במעות מוכרח להחזירו החפץ שתפס וא"כ באמת בגוף המעות לא זכה עדיין ולא זכו העניים ואף דזה תפס משכון הא זה לא נדר לעניים והוא נדר רק גוף המעות שיקבל בעד נזקו ומ"מ גובין בבבל שהרי לא יחזיר לו החפץ אם לא יתן לו בעד נזקו וז"ב לפענ"ד. ודרך אגב אמרתי לרשום במ"ש התוס' בסנהדרין ע"ב דמה דלא קבל רבא אף דחייבין לצאת ידי שמים משום דלא רצו ליתן רק אם מחוייבים בדיני אדם והקשו כלם דעכ"פ תפיסה מועיל ואמרתי דבאמת יש לומר דמיירי דרבא אייאש מן הגניבה רק דאמרינן דניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קמייאש ולפ"ז אם נימא דל"מ תפיסה כל שאינו תופס גוף הדבר לפ"ז כיון דגוף הגניבה קנאו ביאוש רק דנתחייב דמים ול"מ התפיסה כיון שזה אינו גוף הדבר שנתחייבו להם והם לא רצו ליתן רק כשנתחייבו גוף הדבר ודו"ק:
5