שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:כ״הShoel uMeshiv Mahadura III 3:25
א׳לחכם אחד:
1
ב׳ששאלת בהא דאמרו בכתובות בדף ע"ו ע"ב כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה והיינו משום דאיכא חזקת הגוף לבעל החמור והקשית הא רובא עדיף מחזקה ואפ"ה קי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש נגד חזקה. הנה כבר קדמך הפ"י שם ובזה רצה להוליד חדשות דהיכא דחזקה אינו נגד הרוב חזקה עדיפא ע"ש ובק"א לכתובות סי' מ"ם האריך ג"כ בזה. ולפענ"ד היה נראה דלפמ"ש האחרונים דברובא דאיתא קמן גם שמואל מודה דאזלינן בתר רובא א"כ ממילא יש לומר דכמו כן חזקת הגוף דהוה חזקה דאיתא קמן ג"כ אזלינן בתר חזקה וצ"ל דאף דכעת כבר אתרע לה חזקת הגוף שהרי החמור מת לפנינו מכל מקום כיון דעד השתא היה מקום לתת לו חזקת חי וחזקת חי הוא חזקה דאיתא קמן אזלינן בתר חזקת חי. ובזה היה מקום לפרש דברי התוס' בד"ה על שכתבו דלהס"ד לכך לא מוקמינן בחזקת חי דכיון דעכשו מת יש לנו לאוקמא כשעת מציאתן וכמו שהוא עכשיו מת כן מת מקודם ודוקא גבי חמור ומום ומחט הוא דאית לנו לומר כן ודבריהם תמוהים דלמה דוקא באלו יש לומר כן ולמה גבי מקוה וכדומה אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וע' פ"י שנדחק. ולפמ"ש יש לומר דהס"ד הי' סובר דבאמת בממון מהראוי שלא יועיל כלל חזקה דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש נגד חזקה ורק כיון דחזקה איתא קמן אזלינן בתרה ולפ"ז כל דכעת ליתא קמן שוב הוה חזקה דליתא קמן ומש"ה כל דנ"מ לענין ממון כמו בחמור ומחט ומום דהובא בסוגיין כאן אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וזה נכון. ובזה יש ליישב קושית התוס' דהא לא אזלינן בתר שעת מציאתן כ"א בקדשים וגם בקדשה אביה בדרך לא אזלינן בתר חזקה דהשתא. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן לענין ממון. ובזה יש ליישב קושית הט"ז סי' שצ"ז שהאריך להקשות על מהר"ם מינץ ודעימיה דסוברים דבספק מת אוקמינן אחזקת חי דא"כ קשה בין לפי הס"ד דרמב"ח ולמסקנא למה לי הטעם דכל מי שנולד ספק ברשותו נוקים אחזקת חי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקת חי אינו חזקה לענין ממון דבממון ל"מ זאת ורק משום דהוה חזקה דאיתא קמן ובאמת השתא כבר חלף והלך לו החזקה ורק דמקודם הי' חזקה דאיתא קמן ולזה צ"ל הטעם משום דכל מי שנולד ספק ברשותו הוא צריך להביא ראיה משום דעד השתא הי' חזקה דאיתא קמן ובודאי היה מועיל בממון ורק כעת חלף החזקה והספק נולד ברשותו לכך צריך להביא ראיה והיה מקום להאריך בזה בדברי התוס' בב"מ דף ק' אלא שלא אכניס ראשי במה שכבר הי' מחלוקת גדול בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ב' ג' ע"ש ושוב נזכרתי דבשו"ת תה"ד סי' שי"ד כתב ג"כ בזה ועיינתי שם ומצאתי את שאהבה נפשי דהביא בשם רשב"ם וגליון תוס' בב"ב דף צ"ג דברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רוב וגם בש"ס משמע שם דחזקה דאיתא קמן עדיף טפי מרובא דליתא קמן וכדאמרו שם דשמואל מצי סבר כר"א וע"כ לא קאמר ר"א רק בחזקה דגופי' מוחזק אבל בתר רובא לא ופירשב"ם דהוא מוחזק דעומד בצדו אבל רובא דליתא קמן לא הרי דחזקה דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן. ורואה אני הדברים ק"ו דשם ליכא חזקה בבירור רק מכח אומדנא מדעומד בצדו וכאן איכא חזקת הגוף דהוא חזקה גמורה. והנה בתה"ד שם כתב דמדברי המרדכי פ"ק דכתובות משמע דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתר רובא בהא דאמרו בכתובות דף ט"ו אם רוב ישראל הוא נ"מ להחזיר אבידה והקשה הא אין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו דכאן אזלינן בתר רובא דלא בהיתר בא לידו ע"ש והא שם הוה רובא דאיתא קמן ולפענ"ד יש לדחות ראיה זו דהנה באמת צריך ביאור מ"ש רובא דאיתא קמן מרובא דליתא קמן ולפענ"ד י"ל בטעמו דהנה הא דאין הולכין בממון אחר הרוב צריך ביאור מ"ש מאיסורין וגם בד"נ דאזלינן בתר רובא וכבר הקשו כן התוס' בסנהדרין דף ג' ותירוצם אינו מובן ועיין בב"ח חו"מ סי' רל"ב מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דהנה כבר נודע מ"ש הרשב"א דאדם יכול לטעון ברי נגד חזקה ורוב ע"ש וכ"כ המהרש"א ביבמות דף צ"א ועיין בפ"י בכתובות דף ס"ב ובק"א שם ולפ"ז לכך לא אזלינן בתר רוב בד"מ דהוא יכול לטעון ברי דאני יודע שאני או אתה מהמיעוט וכה"ג כתבו התוס' ריש פרק המניח דרב מודה בכה"ג ולפ"ז שם דמספקינן אי הוא ישראל וחייב להחזיר לו אבידה א"כ מה יכול לטעון ברי שהוא נכרי מהמיעוט ומנא ידע ודלמא הוא מן הרוב דהרי יש לפנינו רוב שהם ישראלים. אך לפי"ז אינו מוכרע עדיין החילוק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן. ולכאורה היה נ"ל הטעם דלא אזלינן בתר רוב בד"מ דכל הטעם דאזלינן באיסורין בתר רוב הוא משום דאמרינן דבטל ברוב והמועט בטל במרובה. ולפ"ז בממונא דלא שייך ביטול כדאמרו בביצה דף ל"ט ממונא לא בטל והטעם הוא פשוט דאטו מי שיהיה לו חלק מאה באיזה שותפות נימא דבטל ברוב ויאכל הלה וחדי ולפ"ז איך שייך בממון ביטול ברוב ונימא דאזלינן בתר רובא והוא יטעון איך יבטל ממוני בשביל הרוב ודלמא אני מן המיעוט אלא דלפ"ז בממון שאין לו תובעין דמשמע שם בביצה דבטל ברוב אזלינן בתר רובא ועיין במהרש"א בביצה שם וזה לא שמענו ועיין בקונטרס הספיקות כלל וא"ו לאחי הקצה"ח ז"ל שהוא חידש דין זה ועפ"י הסברא הנ"ל הי' ראיה לדבריו ויש לדחות ואכ"מ ולפ"ז גם ברובא דאיתא קמן לא שייך ביטול:
2
ג׳והנה בהא דאמרינן במגילה דף כ"ו דבכרכין כיון דרבים מעלמא קאתו לה לא מצי מזבני לה היה מקום להקשות כיון דהוה ממון שאין לו תובעין דלמי יתבעו וצריכין לתבוע לכל אנשי העיר א"כ יבטול נדבתם ברוב ויש לדחות דמכל מקום יוכלו לתבוע הגבאים וט"ה ויש להאריך בזה שם ואכ"מ. אמנם העיקר נראה לי בזה דלכך ברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רובא משום דהא דאין הולכין בממון אחר רובא משום דבחולין דף י"א קא שקלו וטרו מנ"ל דאזלינן בתר רובא ומסיק שם דלמא היכא דלא אפשר לא אפשר ופירש"י דהא דאזלינן בתר רובא בכל התורה הוא משום הל"מ ולפ"ז שפיר בממון דלא הי' הל"מ לא אזלינן בתר רובא להוציא מחזקת ממון ולפ"ז הא אמרינן שם בריש הסוגיא דברובא דאיתא קמן הוא מקרא מפורש אחרי רבים להטות ולפ"ז בזה גם בד"מ אזלינן בתר רובא דעיקר רוב ילפינן מסנהדרין וגם ד"מ דנין ברוב סנהדרין וז"ב לדעתי ובלא"ה לפמ"ש התוס' במס' סנהדרין דף ג' ברוב גמור אזלינן בתריה אף בד"מ וא"כ רובא דאיתא קמן ודאי אזלינן בתרה. ולפ"ז אחר שזכינו לזה ה"ה בחזקה אזלינן בתרי' וכמ"ש. וראיתי בקונטרס הספיקות שם שהביא משו"ת צ"צ סי' קכ"ה שכתב באשה שהמליטה זכר ולא ידעה אביה מה היה או כהן או ישראל וכתב דפטור מפדיון הבן ומשנה שלימה ספק בכורות המע"ה אף דרובא דעלמא ישראל הוא ולא כהן ע"ש ומזה הביא הקונטרס הספיקות ראיה דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' ובמחכ"ת טעות נזרקה לפניו דשם הוה רובא דליתא קמן ורובא דאיתא קמן הוא רק תשע חניות וסנהדרין וכמ"ש בחולין דף י"א שם וז"פ עכ"פ זה ודאי דבחזקה דאיתא קמן יש להלוך בתרא אף בממון. עוד נראה לפענ"ד הדבר ברור דאף אם נימא דברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' ואף דרובא עדיף מחזקה נלפענ"ד דע"כ לא עדיף רובא מחזקה רק באיסורין וכדומה שפיר הרוב עדיף שהרי הרוב הוא מברר הספק שרוב מעיד שהוא כך משא"כ החזקה אינו ברור כלל ורק שאמרינן שמניחין הדבר כמו שהיה ועיין ברבינו הרמב"ם בפירוש המשניות סוף נזיר במ"ש שחזקת הטמא טמא שרגלים לדבר וכתב הביאור וז"ל ופירוש רגלים לדבר שהענין יצא לדבר שאין לו תכלית כ"ז שנלך אחר האפשריות. ואמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהיה נניחיהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהי' בו אפשרות וספק הרי"ז לא יסתלק החזקה עכ"ל הזהב. הרי למדנו מדבריו המסולאים דענין החזקה היא רק שמעמידין הדבר כמו שהי' אחר שאין לנו בירור בזה ולפ"ז רובא עדיף יותר דרוב הוא מברר הדבר וחזקה אינו מברר הדבר. ומעתה זהו דוקא באיסורין וכדומה אבל בד"מ בשלמא בתר רובא לא אזלינן ומכל הני טעמים שכתבנו לעיל דיכול לומר אני מן המיעוט אבל בחזקה דעיקר הוא לא שהוא מברר הדבר רק שמניחין הדבר כמו שהי' א"כ בחזקה דאיתא קמן יש להלך אחריה שיש להניח הדבר כמו שהי' דאל"כ אין שיעור לדבר וז"ב לדעתי. ובזה יש ליישב קושית התוס' בהא דאמרו בב"מ דף כ' מי קמדמית איסורא לממונא והקשו בתוס' דהא אדרבא איסורא חמור יותר ממונא דהרי אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת איסור חמור יותר והא דלא אזלינן בתר רובא בממונא הוא מהני טעמים שכתבתי. ותדע דהרי בחזקה דאיתא קמן אזלינן בתרי' אף בממון אף דרובא עדיף מחזקה וז"ב. הארכתי בזה כי הוא מקצוע גדול בד"מ ואם כי יש להשיב לא באתי כ"א לעורר עיני המעיין כי אם נבא לבאר אין מספיקין. אמנם בגוף קושית הפני יהושע דאיך אזלינן כאן בתר חזקת הגוף דחמור דהא אין הולכין בממון אחר הרוב נראה לפענ"ד הדבר ברור דכל הטעם דל"מ רובא וחזקה בממון הוא משום דחזקת ממון אלים טובא. ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא אם לא אתרע כלל חזקת ממון אבל כל דאתרע חזקת ממון לא אזלינן בתרי' והוה כעין מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב דכל דזרק ספק קרוב לו או קרוב לה לא שייך חזקת א"א דאתרע לה החזקה. וביאור הדבר משום דהי' יכול להיות קרוב לה וא"כ כבר אתרע החזקה ולפ"ז כאן ל"מ לשיטת התוס' והרא"ש וסייעתם דמיירי לאחר שמשך בעל החמור את הפרה החזירה לרשות בעליה עכ"פ לא שייך כאן חזקת ממון דבעל הפרה שהרי כבר אתרע לה דבעת שמשך הפרה יצאה מחזקתו ובעת ההיא נולד הספק אם הי' חי החמור ואף לשיטת הרי"ף וסייעתו עכ"פ כל שיצאת מרשותו דבעל הפרה להאגם כבר אתרע חזקת ממון שלו והיינו דקרי לי' נולד הספק ברשותו וז"ב. ובזה יש לישב קושית התוס' שהקשו מהמחליף פרה בחמור דפריך ונחזי ברשות דמאן קיימא ונהוי אידך הממע"ה ומשמע דאם היה ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה ואמאי והא ברשותו נולד הספק. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הא דנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה אף דל"מ רובא וחזקה בממון הוא משום דנולד ספק ברשותו ואתרע חזקת ממונו וכאן אדרבא עי"ז היא טיבותא לגבייהו לענין הולד ואולי זה כוונת התוס' בתירוצם ודו"ק. ובזה מיושב גם מה שהקשה הפ"י מר"ג דאמר היא נאמנת ופירש בדף י"ב הטעם משום חזקת הגוף אף דאין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דשם כבר אתרע חזקת ממון דהרי כבר נשאה ונתחייב לה כתובה. ובזה יש לפרש הא דלהס"ד לא אזלינן בתר חזקת הגוף וכתבו התוס' ד"ה על משום דאזלינן בתר שעת מציאתן וכן במומין ובמחט והתוס' דחו סברא זו דבכ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ולפמ"ש יש לומר דהסברא היא דבאמת חזקת הגוף ל"מ בממון ורק משום דאתרע חזקת ממון שכבר יש ספק שמא נתחייב הממון ונולד הספק ברשותו ולפ"ז כיון שע"י שאתרע חזקת הממון לכך אנו מחזיקין חזקת הגוף לפ"ז שפיר אמרינן דכיון שגם חזקת הגוף אתרע השתא א"כ שפיר לא אזלינן בתר חזקת הגוף נגד חזקת ממון דלא שייך לומר דחזקת ממון אתרע דגם חזקת הגוף אתרע ודו"ק היטב בכל מ"ש כי האמנם שלא ירדתי לקצבי הסברות לעומקן מ"מ המעיין ימצא כמה הערות חדשות במ"ש ואולי אחר דדליתי חספא ימצא מרגניתא:
3
ד׳והנה לכאורה יש ראיה דחזקה מהני בממון מהא דאמרינן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וקשה הא אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה וע"כ דחזקה מועיל בממון ולפמ"ש אתי שפיר דשם החזקת ממון כבר אתרע דכבר נתחייב הממון והספק שמא כבר פרע ובכה"ג מועיל החזקה. ובלא"ה כבר כתב הרמב"ן דכל דאיכא חזקה בהדי רובא מועיל להוציא הממון מכ"ש כאן דהחזקה אתרע שכבר נתחייב בודאי. ובזה יש לומר דבר חדש היכא דאיחר לשטר הלואה שפיר חיישינן שמא פרע קודם זמנו דא"ל דאאפבת"ז דז"א דשם כיון דשטר מאוחר עד דמטי זימני' לא טריף ואף מב"ח נראה מהבעה"ת הובא בב"י ובש"ך סי' מ"ג דאינו גובה וא"כ לא נתחייב עדיין ולא אתרע החזקת ממון עד אותו הזמן וממילא אין להוציא ממון נגד החזקה חזקת ממון דאלים טובא. ובזה היה מקום לפלפל בש"ס ב"ב דף קע"א וליישב בזה כמה קושיות ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהד"ק סי' י' י"א ובתומים סי' ס"ה מ"ש בזה ובמקום אחר טיילתי בזה ארוכות וקצרות ואכ"מ. שוב מצאתי בשו"ת מהרי"ק שורש ע"א שהרגיש בזה דמוציאין ממון ע"י חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו או חזקה דאין עדים חותמין וכו' ול"א אוקמא ממונא בחזקת מרי' דזה דוקא היא בחזקה דאתיא ממילא כגון חזקת הגוף אבל חזקה שהיא בא מכח הסברא ומחמת טעם כגון חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אין חזקת ממון עומדת כנגדה שהרי כיון שזו חזקה אמיתית ודאי לא פרעו ואין חזקת ממון כלום שזה מחזיק בממון שלא כדין ע"ש שהאריך וכעין זה כתב בעל תה"ד סי' ר"ו ע"ש:
4
ה׳והנה במ"ש למעלה יש ליישב הא דהקשו התוס' ביבמות דף ס"ה ד"ה נשאת דלמה לענין איסור ס"ל לרבי דבתרי זימני הוה חזקה שלא תנשא לאחר כ"א למי שיש לו בנים ולא סמכינן על רוב נשים דחזיין לבנים ולמה לענין ממון יש לה כתובה משני והרי בעלמא איפכא שמענו דאין הולכין בממון אחר הרוב והניחו בקושיא ומכל מקום הדין כן לדעתם כמ"ש הרא"ש שם. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא לפי שחזקת ממון אלים ולפ"ז שם דכבר נשאה ונתחייב לה כתובה ובשעת הנישואין לא אתחזקה כלל דלא היה רק פעם אחת וא"כ שפיר יכולה להוציא ממון דהרוב מסייע וחזקת ממון לא שייך כיון דנתחייב בדין ורק שיש ספק בפרעון א"כ שפיר גם לרבי בעינן ג' פעמים ולפמ"ש לרבי דזה אינו רק ספק ובאיסור חשש רבי דהחזקה דשם מרע הרוב ולכך לא סמך על הרוב אבל בכתובה שכבר נתחייב רק שיש ספק בפרעון הו"ל ככל טוען א"י אם פרעתיך דחייב משום דאתחזיק חיובא ומכ"ש כאן דיש חזקה ורובא וז"ב. ובזה י"ל טעמו של הר"מ מנרבוני שהביא הרא"ש בכתובות דף מ"ג דס"ל דבקטלנית בשתי פעמים הוה חזקה מטעם דלא קרינן בה לכשתנשא לאחר תטלי מ"ש ליכי והרא"ש תמה דבממון בעינן שלשה פעמים וגם טעמו ליתא דכל שאם עבר ונשא רשאי לקיימה שפיר קרינן בי' לכשתנשא לאחר תטלי. ולכאורה היא תמיה גדולה על הר"מ מנרבוני ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בממון אין הולכין אחר הרוב וכאן לא שייך דהרי אתחזיק בחיובא דכאן שלא נתחייב רק לכשתנשאי לאחר וא"כ עכ"פ הספק על החיוב דדלמא באמת אינה רשאית להנשא לאחר ניהו דאם עברה ונשאת רשאי עכ"פ ל"ש חזקת חיוב דהא אנו דנין על גוף החיוב דאם נחזיק דהוא קטלנית לא נתחייב כלל בכתובתה דהא אינה רשאית לישא לכתחילה דהיא קטלנית א"כ עכ"פ הספק על החיוב שוב אין הולכין בממון אחר הרוב דכבר אתחזקה בתרי זימני ואף דיש לפקפק דס"ס כיון שאם עברה ונשאת רשאית שוב אתחזיק עליו החיוב. עכ"פ סברת ר"מ ז"ל יש לומר כך ודו"ק. יהי' איך שיהיה סברת התוס' לענין כתובה ודאי י"ל דכך הוא ומיושב קושית התוס' עליהם ובזה גלותי היום קושיא גדולה על דברת התוס' והרא"ש הנ"ל דלענין כתובה כיון דהוא ממון לא אתחזיק בתרי זימני אף לרבי והקשה בעל דו"ז הגאון מוה' שאול האבד"ק האג ז"ל חתן זקני הגאון מוה' ארי' ליבוש האבד"ק אמשטרדם הובא בכסא דהרסנא לש"ב ז"ל סי' ש"ו דאשתמיטתי' להו ש"ס ערוך בב"ב דף ק"ו דלרבי בתרי זימני מנכה לו מחכירתו הרי דגם בממון אתחזיק בתרי זימני והוא קושיא עצומה. ומה שרצה ש"ב בכסא ליישר המעיין יראה דנהפוך הוא דאדרבא כיון שבדין הוא שיש לו ארעא ודאי דמהראוי שלא לנכות מחכירתו. וכפי הנראה הבין דהקושיא היא דלהכי צריך לזרע עדיין דלא אתחזק עדיין בשלשה פעמים וכיון דצריך לזרוע ממילא בדין שלא יצטרך לנכות לו מחכירתו וכיון שכן הקושיא א"כ מה פעל בזה דלרי"ף ולרמב"ם בדין שצריך לזרוע וכ"כ דלא אתחזק בתלתא צריך לזרוע כ"ש דאוספת מיא וכו' דיגדל הקושיא ביותר דלמה יצטרך לנכות לו מחכירתו. ולפמ"ש אתי שפיר דהא דבממון בעינן שלשה פעמים משום דבשנים לא הוה חזקה גמורה וא"כ בשור לא נעשה מועד בשביל זה להוציא ממון ובכתובה כיון שכבר נתחייב לא שייך חזקת ממון ל"מ החזקה וכמ"ש ולפ"ז שם דלא נתחייב רק אם יזרע וכיון שלא יוכל לכפותו שיזרע דלענין זה מועיל החזקה דהיאך יכפהו להפסיד ממונו ודלמא כבר אתחזיק בתרי זימני וכל שא"צ לזרוע ממילא לא חל עליו החיוב ולכך צריך לנכות לו מחכירתו וז"ב מאד. ולפמ"ש בהגהת מרדכי פרק אלמנה ניזונית דלכך בכתובה ל"מ חזקה שתי פעמים משום דכתובה מוחזקת טפי וחשובה כגבוי ע"ש א"ש ג"כ קושית הגאון הנ"ל. אבל באמת דברי המרדכי אינם מוסכמים ועיין באהע"ז סי' ט' בב"ש שם ומ"ש ת"ל נכון לפענ"ד:
5
ו׳וראיתי לבעל גינת ורדים הספרדי בגן המלך סי' מ"ז שהקשה בהא דמבואר במכשירין פ"ב מ"ז במצא במקום שרוב עכו"ם עכו"ם והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולק"מ דכל שאין חזקת ממון כנגדו כמו באבידה בודאי אזלינן בתר רובא ואף דכתבו התוס' בב"ב דף כ"ז בסוגיא דניפול ד"ה חוץ דמכל מקום צריך להכריז דמכל מקום לא מתייאש היינו לרבנן דרשב"א אבל הך משנה דמכשירין אתיא כרשב"א כדאמרו בב"מ דף כ"ד ועיין בשטה מקובצת שם ודו"ק והא דרוב ישראל צריך להכריז ג"כ ל"ק דגם לבעל אבידה אין לו חזקת ממון ולכך צריך להכריז ועיין בכתובות ספ"ק ברש"י ותוס' וקדמונים שם ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' כ"ז כ"ח שהאריך דחזקה דתלוי בסברא עדיף מרובא ע"ש. והנה בהא דאמרו בביצה דף ל"ח איסורא בטל ממונא לא בטל לכאורה הטעם פשוט דבאיסור הולכין אחר רוב ולכך בטל דהרוב היתר אבל בממון דלא אזלינן בתר רובא ולכך לא בטל ולפ"ז מוכח דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בממון אחר הרוב. ובזה מבואר היטב דברי המהרש"א שם בסוגיא דביאר דדבר איסור בודאי בטל משום דבעלים מפקירין אותו והיינו דכיון דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום חזקת ממון וכל שהפקיר ממונו שוב אזלינן בתר רובא. ובזה מיושב היטב דברי התוס' במעילה דף כ"א ע"ב שהקשו בד"ה פרוטה ולבטל האי פרוטה ברובא והקשו כל האחרונים דהא ממונא לא בטל ועיין בשב שמעתתא שמעתא וא"ו פ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא בטיל הוא משום דלא אזלינן בתר רוב כיון שיש לו חזקה וא"כ כאן שפיר הקשו דניזיל בתר רוב של חולין ולא יהיה הקדש ול"ש דממונא לא בטיל דאדרבא אם הוא הקדש בודאי אין לו חזקת ממון ומעל בו ושפיר הקשו דניזל בתר רובא ועיין מלמ"ל פרק ז' ממעילה שהאריך הוא ואחוזת מרעהו הרב מוהר"י אלפנדרי ז"ל אם מטבע לא בטל מן התורה והביא דברי המהרי"ט בראשונות סי' ה' ולכאורה צ"ע על כלם דלא העירו דממונא לא בטל ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק ויש אריכות דברים בזה ואכ"מ. והנה במה שהבאתי למעלה דברי הגהת מרדכי פרק אלמנה ניזונית דבכתובה אזלינן בתר רוב אף דבעלמא אין הולכין אחר הרוב כתובה חשוב כמוחזק. הנה כבר כתבתי לעיל דהב"ש סי' ט' ס"ק ד' דחה דברי הב"ח שכתב ג"כ כדברי הגהמ"ר מדעתא דנפשי' וכבר כתבתי על הגליון הב"ש שם דהב"ח ס"ל דדוקא כתובה חשוב מוחזק טפי ורואה אנכי שכוונתי האמת שכ"כ הגהת מרדכי הנ"ל בפירוש יעו"ש:
6
ז׳וראיתי בשב שמעתתא שמעתא א' פכ"ד דהביא דברי הגהמ"ר הנ"ל ולמד מזה דבכל שטר מועיל רובא וס"ס אף דהו"ל עומד לגבות ולאו כגבוי דמי מכל מקום הא כתובה ג"כ לאו כגבוי דמי ואפ"ה מועיל וה"ה בכל שטר וכמו דחשיב ליה מיגו ולא מקרי מגו להוציא ע"ש שהאריך. ובמחכ"ת גם בכתובה גופה חידוש הוא שחדשו הסופרים וכבר השיגו הב"ש והשער אפרים דגם בכתובה לא הוה מוחזקת ומכ"ש בשאר שטרות דודאי לא מקרי מוחזקת ואין הולכין אחר הרוב ומ"ש הש"ש ראיה מהא דל"ח מגו להוציא בשטר כבר כתב הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי קים לי אות מ"ה דאף דאמרינן מגו להוציא בשטר דוקא לענין מגו מועיל השטר דל"מ מוציא אבל מוחזק בודאי לא הוה דלא יפלגו על הא דאמרו דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי יעו"ש וז"ב ופשוט. אך לפענ"ד הי' נראה בישוב קושית התוס' ע"פ דרכו של הגהמ"ר הנ"ל דכיון דעכ"פ מוציא לא מקרי כל שיש שטר ומכ"ש בשטר כתובה ודאי דל"מ מוציא והרי התה"ד סי' שמ"ט כתב דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דרוב עדיף מחזקה שאני חזקת ממון דאמרינן הממע"ה ורוב ראי' לא מקרי ובתשובה הארכתי לפלפל בדבריו והראיתי לעין השמש דדבריו כראי מוצקים ע"ש וא"כ כאן דעכ"פ מוציא לא מקרי וא"כ לא שייך הממע"ה וא"כ די ברוב לענין ממון דרוב עדיף מחזקה אבל לענין איסור חשו טפי דכל דיכולה להנשא למי שיש לו בנים הוה כאיכא לברורי וז"ב. וממילא מיושב קושית דו"ז הגאון מב"מ שהובא למעלה בשם הכסא דהרסנא דשם שפיר מועיל החזקה לרבי בש"פ דכיון דהוא אומר שא"צ לזרוע עוד דלענין זה חזקה גמורה ואנן א"י לכפותו לזרוע דיאמר אני חושש לחזקה בש"פ ולמה אפסיד בחנם הזרע ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש אחר חזקה כאן שאני דאדרבא החזקת ממון מסייעת לו דלמה יזרע בחנם וזרע רב יוציא השדה ויפסיד. וגדולה מזו כתבו התוס' ר"פ המנ"ח דאף לרב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב מכל מקום יכול לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ע"ש ומכ"ש היכא דחזקת ממון וחזקה בש"פ מסייעת לו וא"כ כיון שא"צ לזרוע עוד שוב בדין הוא שינכה לו מחכירתו וז"ב. ובחידושי אמרתי ליישב בזה קושית התוס' שכתבו להקשות דאמאי בכתובה אזלינן בתר רוב ואפכא שמענו. ואמרתי בזה דבר נחמד דהנה מה דמועיל באיסור בחזקה תרי זימני לרבי ולא אזלינן בתר רוב נראה דבר חדש עפ"מ שמצאתי בתוס' יבמות דף ל"ז ע"א ד"ה וזו שכתבו בסוה"ד בזה"ל וכ"ת דאיכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות וכו' דאין סברא לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהן דרוב מעוברת וכו' ע"ש. ולפי זה כאן דשהתה עם בעל השני ולא נתעברה דסתמא אמרו שנשאת לשני ולא נתעברה וגם איזה שיעור תתן לו ומאן מפיס ואם כן לא שייך לומר דתהיה מותרת לשלישי מטעם דרוב נשים מתעברות ויולדות דהא חזינן דיצאתה מהרוב דהרי היתה נשאת לשנים ולא ילדה ולכך לרבי שפיר מועיל החזקה בשתי פעמים. ומעתה זהו כשאנו דנין אם תנשא לשלישי אבל לענין הכתובה משני כיון דבעת נישואיה להשני היה הרוב בתקפו דפשיטא מה שלא ילדה לאחד ודאי אינה מוציאה מהרוב דאימר דמזלי' דהאי גברא גרים או שהמניעה מצדו ולא אתחזקה כלל וא"כ היה הרוב בתקפו וא"כ נתחייב בכתובה בודאי ועתה ספק אם יש לה חזקה או לא א"כ אין ספק מוציא מידי ודאי חיוב והו"ל כא"י אם פרעתיך וכעין שכתבתי למעלה וכאן עדיף טפי הסברא דבעת ההיא לא אתרע הרוב כלל וחזקה לא הי' לה בפ"א וז"ב מאוד ודו"ק. ואף אם יאמר המתעקש דהתוס' הניחו בקושיא ביבמות דף ל"ד וע"כ דאמרינן הרוב אף ששהתה עם בעלה כמה שנים היינו דוקא היכא דליכא חזקה נגדה אבל כאן דיש לה חזקה לרבי בש"פ פשיטא דלענין איסור בכה"ג החזקה עדיף מהרוב דהרוב עכ"פ אתרע ולכך לענין איסור חיישינן משא"כ לענין ממון דבעת נשואיה לא התחיל הרוב להתקלקל כלל וחזקה לא הי' לה א"כ הו"ל כא"י אם פרעתיך וז"ב כשמש. ובזה מיושב ג"כ הקושיא מב"מ דשם כיון דלענין שלא יתחייב לזרוע יש חזקה בשתי פעמים לרבי והחזקת ממון מסייע שוב צריך לנכות לו מחכירתו כמ"ש למעלה. ובזה יש ליישב דברי הר"מ מנרבונא דכתב דבקטלנית בבעל שני שוב אין לה כתובה דלא קרינן בי' לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי וכבר הבאתי למעלה מה שתמה הרא"ש עליו ולפמ"ש אתי שפיר דבקטלנית שפיר י"ל דמועיל החזקה בשתי פעמים ולא אזלינן בתר הרוב דלא שייך לומר דבעת הנישואין היה הרוב בתקפו דכיון שלא נתחייב רק אם תנשאי לאחר וכאן דאתגלי מלתא למפרע דמתחלה לא היתה ראויה להנשא לשלישי ואף דאם עבר ונשא מותרת לעמוד עמו מ"מ עיקר החיוב הי' כשתנשא לאחר בהיתר ולכתחלה וא"כ הספק על עיקר החיוב וכעין שכתבתי למעלה ליישב דברי הר"מ מנרבונא הנ"ל ע"ש ודו"ק:
7
ח׳ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי הרא"ש שכתב בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שהקשה הרא"ש לימא ליה היבם להספק דל יבם מהכא אני יורש ודאי ואתה ספק וכו' כי הוחזקה נחלה לאותו שבט וכתב דמיירי שהסבא קיים וע"ז הקשו הב"ש סי' קס"ג וכל האחרונים דאכתי יקשה גבי סבא וספק שבאו לחלוק בנכסי היבם דהא שם הסבא ודאי והספק ספק והוחזקה נחלה לאותו שבט וכבר קדמם המהרש"א בחידושיו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין מ"ש הרא"ש דהוחזקה נחלה לאותו שבט דהרי כיון דהספק הוא ספק שמא בנו של מת הוא א"כ הוחזק הנחלה לו ולא לסבא ועיין מהרש"א שם שדחה בשביל זה דברי הרא"ש ואף אם נימא דמ"מ הוחזקה נחלה לאותו שבט ולאותו סבא הוחזק מקודם שנולד הספק אבל זה אינו דהרי באמת הש"ס מקשה דלימא רוב נשים לתשעה ילדן ומשני דכיון דלא ניכר עוברה לשליש ימיה אתרע הרובא וא"כ עכ"פ לא הוחזק מתחלת להסבא דבאמת מתחלה היה הרוב דלתשעה ילדן ורוב נשים מתעברות וא"כ ודאי יהיה לו בן ובן של המת קודם לכל וצ"ל דלפמ"ש התוס' דכל דכבר שהה כמה שנים ולא נתעברה אתרע לה הרוב וא"כ כבר הוחזק נחלה להסבא דל"ש הרוב דנשים מתעברות גבי המת דהרי שהה כמה שנים ולא ילד' והרי יבמה אחיו ושפיר מקשה ומעתה זהו כשהמחלוקת היא לגבי נכסי המת והספק טוען שבן המת הוא אבל כשהספק והסבא באים לחלוק בנכסי יבם והספק טוען שבנו של יבם הוא א"כ לגבי היבם לא אתרע הרוב דנשים מתעברות ואדרבא אם בנו של יבם הרי נתעברה תיכף אצלו וא"כ שוב לא הוחזקה נחלה לאותו סבא והרי הרוב מעיד להיפך ורוב עדיף מחזקה ואף בממון מועיל הרוב כיון דלא שייך כאן חזקת ממון לגבי היורשים ודוק היטב כי הוא נחמד ונעים כפתור ופרח:
8
ט׳והנה דברי תה"ד סי' שי"ט שהבאתי למעלה דלכך אין הולכין בממון אחר הרוב משום דבעינן ראיה ורובא לאו ראיה היא לכאורה מצאתי סתירה מפורשת ברש"י בכורות דף מ"ט בהא דאמרו דלאחר שלשים בחזקת שנפדה עד שיאמרו לו שלא נפדה וכתב רש"י דכהן הוה המוצא מחבירו והורע כחו עד שיאמרו לו לבן שצוה אביו בשעת מיתתו שלא נפדה ובאמירה סגי בלא עדות גמורה דהך חזקה שמחזיקין בחזקת שנפדה לאו חזקה מעלייתא דרובא דאנשי לא עבדי למפרע חובו מיד הרי דרובא מועיל אף דבעי ראיה והמוציא מחבירו עליו הראיה אפ"ה רובא עדיף דלא כהתה"ד אך אחר העיון יש לדחות דשאני התם דל"ש ראיה כמ"ש רש"י אח"כ דהבן יכול לדחותו שיתן לכהן אחר ואנו דנים רק על הבן בעצמו אם צריך לפדות עצמו וא"כ כל דאיכא רוב נגד החזקה רובא עדיף אך יש לדחות דמ"מ חזקת ממון אלים יותר שאף אם ירצה אחר להוציא צריך ראיה מכ"ש בהך דהבן א"י להוציא כלל וצ"ל דש"ה דבאמת אתחזיק עליו החיוב לפדותו והו"ל כא"י אם פרעתיך ורק דיש לומר דאביו פדאו וכיון דרובא דאינשי לא עבידי לפדות מיד שוב לא שייך חזקת ממון דהוא בחזקת חיוב עומד ורובא עדיף מהחזקה וז"ב ועיין מחנה אפרים הלכות עדות סי' ח"י מה שלמד מדברי רש"י אלו ולפמ"ש אין ראיה במקום דאיכא חזקת ממון ומיהו גם שם איכא חזקת חיוב ודוק. ועכ"פ יש לומר דלכך חזקת הגוף מועיל להוציא ממון משום דשאני רובא דבעי ראי' ורובא לא מקרי ראיה אבל אם מוקמינן על חזקת הגוף זה מקרי ראיה דהא יש לו חזקה ומקרי ראיה ברורה דבשלמא רובא כיון דיש מיעוט בעולם א"כ גם הוא א"י ראי' בבירור שהוא מן הרוב דדלמא הוא מן המיעוט משא"כ חזקה דיש לו ראיה בבירור ולפ"ז יש לומר דלכך חזקה דהשתא מועיל בממון וכמ"ש התוס' דלהס"ד הי' שייך חזקה דהשתא כיון דעיקר הוא דבעי ראיה והרי כל שיש חזקה דהשתא עכ"פ חזקה דמעיקרא לא מקרי ראיה ול"מ וצ"ע בזה ועיין בשיטה מקובצת בסוגיא דהמחליף פרה בחמור דמדמה לכלה בבית חמיה והביא בשם הריטב"א בהשמטות דכלה בבית חמיה הו"ל לאוקמא שטר כתובה אחזקתה והקשה ע"ז דהא לב"ה שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. ולפמ"ש למעלה בשם הב"ח גם ב"ה מודים בשטר כתובה ודו"ק. ועיין מהרי"ט חלק אהע"ז שכתב דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרובא ע"ש סי' כ"ז ובמהרי"ט אלגזי הלכות בכורות פ"ק דף ה' ע"א ד"ה והנה הביא ראיה לזה ואני אומר דהדברים פשוטים שהרי חזקת א"א פורע בת"ז מוציא ממון עי"ז אף דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"כ דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרובא אף בממון מכ"ש באיסורים ועיין תה"ד סי' ר"ז ומהרי"ק שורש ע"ב:
9