שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:כ״דShoel uMeshiv Mahadura III 3:24
א׳לחכם אחד:
1
ב׳במה ששאל מעלתו על הרמב"ן שמביא הש"ך בסי' פ"ט ס"ק יו"ד שמיישב דעת הגאונים דסוברים דנשבע בנקיטת חפץ ביש בידו משכון והקשו הבעה"מ והרמב"ן מהא דאמרו בב"ב דף מ"ה דאם הטלית ביד אומן דעל הבעה"ב להביא ראיה ותירץ דש"ה דאומן קונה בשבח כלי והקשית דא"כ אמאי בעבר זמנו על האומן להביא ראיה ומטעם דבעה"ב אינו עובר בבל תלין והא אם אומן קונה בשבח כלי ליכא בל תלין כדאמרו בב"ק דף צ"ט. הנה כבר קדמוך רבנן בזה הקצה"ח ושאר מחברים. ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת כל הטעם דאם אומן קונה בשבח כלי אינו עובר בבל תלין הוא משום דהוה כאילו השבח עשה לעצמו ואח"כ מכרם להבעה"ב וכמ"ש רש"י בב"ק שם ולפ"ז לפמ"ש הרא"ש דהא דאומן קונה בשבח כלי הוא עד שיתן להאומן שכרו ויקח את הכלי וכתב היש"ש פ"ט דב"ק סי' כ"א דהדין עמו ע"ש ולפ"ז נראה לי ה"ה כשקצב לו שכרו מקודם א"כ ממילא הוה שכיר ממש דבעד הסך שקצב לו שכר לעשות לו השבח הלז ומ"ל ששכרו לעשות מלאכה או השבח הלז. ובשלמא כל שלא קצב לו קודם השכר אמרינן דהוא עושה לעצמו דיכול לומר אח"כ אם לא תתן לי כמו שארצה אני מקלקל הבגד ואחזירנו כמו שהיה אבל כל שכבר קצב לו שכר כך וכך הרי הסכים דבעד השכר קצוב יזכה הבעה"ב בשבח א"כ הרי הוא שכיר ממש דמ"ל שנתן לו אח"כ השכר או שקצב לו קודם והרי זה יכול לזכות בדין ופשיטא דהוה שכיר ממש ולפ"ז כאן שקצב לו שכר מה מהני הא דקני השבח הא מכל מקום עובר על בל תלין. איברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ מה דוחקי' בב"ק שם לאוקמא באגרי' לביטשא ולא אוקמא בקצב לו שכרו דאף דאומן קונה בשבח כלי מכל מקום עובר בבל תלין וכמ"ש. אך אחר העיון הדבר נכון דכל הטעם דעובר בבל תלין הוא משום דכיון דקצב לו שכרו ואם הי' רוצה לתת לו שכרו היה מוכרח לתת לו השבח א"כ הוה כשכיר ממש ולפ"ז עכ"פ כ"ז שלא נתן לו שכרו הרי לא עבר על בל תלין בעד השכר הקצוב לו דכ"ז שלא נתן לו שכרו הרי השבח שלו ונקנה לו וכמו כל אומן קונה בשבח כלי דפירש הרא"ש דנקנה לו עד שיתן לו שכרו ויקח לו הכלי. ולפ"ז גם כאן ניהו דקצב לו שכרו אבל כ"ז שלא נתן לו שכרו הרי נקנה לו הכלי לשבחו ולא הוה כשכיר ממש ושפיר הוצרך לאוקמא באגרי' לביטשא דלא הי' שבח וז"ב. ולפ"ז כאן שנחלקו בקציצה דהאומן אומר דקצב לו שתים והוא אומר אחד וא"כ כל זמן שלא נתן להאומן כפי המגיע לו באמת דהיינו אם היו באמת מגיע לו שתים והוא לא נתן לו רק אחת הרי אינו עובר על בל תלין אבל אם הדין דבעה"ב נאמן דאמרינן דאחר זמנו מדכיר דכיר ואין מגיע לו רק אחת שוב עבר על בל תלין דהא מוכרח ליתן לו בעד אחת ואין לו קנין בזה השבח דכבר קצב לו שכרו ולפ"ז שפיר אמרו דאחר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה משום דחזקה דאין בעה"ב עובר על בל תלין דכיון דאח"כ מדכר דכיר א"כ יהיה נאמן שלא קצב לו רק אחת וא"כ ממילא יעבור על בל תלין ובודאי משים אל לבו ונותן לו כפי המגיע לו באמת ובאמת אומן קונה בשבח כלי ולכך על בעה"ב להביא ראיה כשהוא ביד אומן דקני בשבח כלי ואף דקצב לו שכרו ומוכרח לתת לו בעד המגיע מ"מ כ"כ שלא נתן לו שכרו משלם הרי הוא השבח לעצמו ושפיר קני לי' אבל לאחר זמנו דאמרינן דבעה"ב נאמן דהיינו דבודאי נזכר היטב שלא קצב לו רק אחת וא"כ לא שייך אומן קונה בשבח כלי דכבר נקצב לו שכרו ובמלאכה דבעה"ב עביד והוה שכיר ממש וז"ב מאד:
2
ג׳ובזה מיושב היטב קושית התוס' בב"ב דף מ"ה ע"ב ד"ה נתנה לו דאמאי יהיה בעה"ב נאמן הא כל הטעם הוא משום דאין הבעה"ב משהה שכרו ואינו עובר על בל תלין והכא הא חזינן דשהה ועבר על בל תלין והניחו בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דאותו סלע שמודה לו לא עבר על בל תלין דכ"ז שאינו נותן לו כפי הקצוב הרי הוא שלו ובדידיה עביד מלאכה אבל בזה שכופר לו אמרינן דבודאי היו משים אל לבו כיון דהדין דבעה"ב נאמן אח"כ וא"כ היה עובר על בל תלין דהרי קצב לו שכרו ונאמן הוא הבעה"ב שישלם לו שכרו כפי שאומר ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בשבועות דף מ"ו על שמואל דשלח דבאומן בעה"ב נשבע במחולקים בקציצה ופריך מהא דרבה בר שמואל והקשו האחרונים דמאי קושיא דשמואל באומן קמיירי ואפשר דס"ל אומן קונה בשבח כלי כדמספקא לי' להש"ס בב"ק שם וכיון שאומן קונה בשבח כלי ולא שייך בל תלין א"כ גם מודה במקצת צריך לשבע דלא שייך החזקות אלו משא"כ בשכיר דשייך החזקות אלו ולכך א"צ לשבע הבעה"ב דחזקה דאינו עובר על בל תלין וכל השמות האלו כמ"ש הרמב"ן במלחמות. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דאומן קונה בשבח כלי הא מכל מקום עובר על בל תלין כיון דקצב לו שכרו והבעה"ב נאמן לומר שכך קצב לו לא שייך אומן קונה בשבח כלי דלא קנה רק בעד הסך שמגיע לו שכרו וכל שנותן לו אותו הסך שוב עובר על בל תלין וז"ב כשמש ודו"ק אמנם בגוף הדבר דאומן קונה בשבח כלי דפירש"י דהוה כזבין ליה באמת הדבר צריך ביאור דא"כ למ"ד אומן קונה בשבח כלי לא יהיה שכיר כלל דעביד לנפשיה וא"כ לא יהיו לו דין פועל כלל ויהיה אסור לחזור בו וגם יהיה לו דין מכירה ממש וזה לא שמענו. אמנם לפענ"ד נראה דלכך אינו עובר בבל תלין כשאומן קונה בשבח כלי הוא משום דהוה כאילו הקנה לו בהחפץ נגד שכרו עכ"פ והוה כאילו כבר נפרע ממנו דמה לי שפרע לו דמים או שהקנה לו בגוף החפץ השבח דאית בי' וא"כ כבר נתן לו שכרו ואח"כ כשפורע לו השכר הרי הוא כאילו מכר לו שבחו בעד הדמים שנותן לו באומנתו וז"ב לדעתי כוונת רש"י ואף דמחזיר לו החפץ הוה כאילו נתן לו בפקדון החלק שבח דאית ביה וכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכאילו כבר נפרע ממנו שכרו והרי בשכירות שיש עליו משכון אינו עובר בבל תלין כמ"ש הר"ן בקידושין גבי עשה לי שירים וכ"כ בחידושי ריטב"א שם ועיין באהע"ז סי' כ"ח וא"כ מכ"ש היכא דנקנה לו בגוף החפץ השבח דהוה כאילו כבר נפרע ועיין קצה"ח סימן ע"ב ס"ק כ"ג וז"ב לדעתי ולפ"ז נראה לי ברור כיון דכל הטעם דאינו עובר בבל תלין הוא משום דהוה כאילו כבר נפרע לו ואף דכבר החזירו ואינו ברשותו מכל מקום כל היכא דאיתא ברשותא דהאומן הוא ולפ"ז זהו דווקא היכא דאינם מחולקים בסך הקציצה שפיר אמרינן כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא אבל כאן שמחולקין בקציצה שפיר אמרינן דהיכא דטלית ביד הבעה"ב לאחר זמנו הממע"ה משום חזקה דאינו עובר על בל תלין דכאן לא שייך לומר דאומן קונה משכון דמה שכופר לו ואומר שאינו מגיע לו ע"ז ודאי עובר על בל תלין דלא שייך לומר דנקנה לי בשבחו כנגד זה דאף דכפרי' לא מקרי ברשותו ומכ"ש זאת דודאי אינו רוצה ליתן לו ונאמן מצד הדין דהמע"ה איך שייך לומר דהוה כאלו נפרע לו מה דבאמת א"צ ליתן לו ובשלמא כשטליתו ביד אומן שפיר שייך לומר דאומן קונה משכון דכל שהוא תחת ידו ודאי קנוי לו ולא גרע מאילו היה לו משכון דקי"ל דקנהו אומן וכמ"ש באהע"ז סי' כ"ח ברמ"א מכ"ש דתופס אותו הדבר ואומן קונה משכון דודאי קנהו ושפיר כתב הרמב"ן דלכך א"צ לשבע אבל אם כבר החזיר לו והוא כופר לו שאינו מגיע לו אותו הדינר פשיטא דל"ש לומר דהוה כאילו כבר נפרע ועובר בבל תלין וז"ב כשמש. ובזה מיושב קושית התוס' בב"ב הנ"ל דעל אותו דינר שמודה שפיר לא עבר על בל תלין דנגד זה קנוי לו השבח למ"ד אומן קונה בשבח כלי וגם חזקה אין בעה"ב משהה שכרו לא שייך בכה"ג כמ"ש האחרונים דגם חזקה זו היא משום דהפועל לא יניח לו דאח"כ יהי' הבעה"ב נאמן מחמת חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וכאן לא שייך זאת ודו"ק. ובזה מיושב גם הא דמקשים האחרונים בהא דפריך הש"ס בשבועות על שמואל משכיר וע"ד שכתבתי למעלה דכל דמוחלק בקציצה לא שייך אומן קונה בשבח כלי ודו"ק:
3
ד׳ובזה יש ליישב קושית המהרש"א בשבועות שם בהא דפריך משמואל ארבה בר' שמואל דלמא שמואל מיירי כשהוא מודה במקצת ולכך צריך בעה"ב לשבע משא"כ רבה בר שמואל דמיירי בפרע לו וכמ"ש הרא"ש ע"ש ולפמ"ש א"ש דלשמואל דנסתפקו אליבי' בב"ק אי ס"ל אומן קונה בשבח כלי א"כ עכ"פ לגבי אותו דינר דמודה קונה בגוף החפץ או בשבחו והוה כאילו נפרע כבר ומה"ט אינו עובר על בל תלין א"כ הו"ל כהילך דהוה ככ"ה דזה כבר נפרע. איברא דלפי"ז יקשה א"כ היאך מוקמי הש"ס הברייתא דהנותן טליתו לאומן כר"י דס"ל דבעי הודאת במקצת והא הרמב"ן כתב דכאן ע"כ קאי אליבא דמ"ד אומן קונה בשבח כלי וא"כ לא הוה הודאה במקצת דהא קונה בכלי עכ"פ נגד מה שמודה לו ועיין ש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק ה' שהעלה דבמשכנו שלא בשעת הלואתו חשוב הילך דקני ליה לגמרי וא"כ מכ"ש באם אומן קונה בשבח כלי דהוה קנוי לו לגמרי כמ"ש הש"ך בסי' פ"ט ס"ק יו"ד וצ"ל דהרמב"ן ס"ל דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו לא חשוב הילך ועיין בסי' פ"ז ס"א שם וצע"ג. ומכאן ראיה לתירוצו של הש"ך וכן נראה מהר"ן גופא וכמ"ש בתומים סימן פ"ט בכוונת הר"ן דהך ברייתא דאומן דקאי אליבא דר"י דקציצה לא מדכר דכיר וא"כ מהראוי ליטול שלא בשבועה רק להפסת דעת תקנו השבועה ולכך כשטליתו ביד האומן הוא נאמן משא"כ לדידן שפיר פסק רבינו דצריך שבועה וא"כ שפיר מוקי לה הש"ס כר"י ובאמת א"צ לאוקמא דס"ל אומן קונה בשבח כלי וכמ"ש הר"ן ליישב קושית הרמב"ן הנ"ל ובזה יש לומר ע"ד החידוד בהא דפריך בשבועות בזמנו אמאי נשבע ונוטל ישבע בעה"ב וקשה למה הביא הברייתא כלה דעבר זמנו המע"ה וברישא סגי דקתני בזמנו נשבע ונוטל ואף דיש לומר דאסוקי מלתא היא לכל הברייתא ולית לן בה מכל מקום לפמ"ש יש ליישב על נכון דהרי באמת צריך להבין דמה קושיא למה לא ישבע בעה"ב הא אם נימא דהברייתא ס"ל דאומן קונה בשבח כלי א"כ יש לומר דבכה"ג האומן הוה מוחזק טפי וניהו דלא הוה כמו שהיה בידו דנוטל בלא שבועה עכ"פ בשבועה מיהא נוטל ושמואל ס"ל דאין אומן קונה בשבח כלי ולא הו"ל תפיסה כלל בזה ולכך ס"ל דישבע בעה"ב אבל אחר דהביא סיום הברייתא דעבר זמנו הממע"ה ויקשה להרמב"ן דאמאי יהיה נאמן הלא לא שייך בל תלין למ"ד אומן קונה בשבח כלי וע"כ צ"ל דס"ל דאין אומן קונה בשבח כלי וא"כ שפיר פריך על הברייתא ישבע בעה"ב ונפטר. ובזה ניחא מה דלא פריך מרישא דרישא דהיכא דהטלית ביד אומן דהאומן נאמן ולשמואל אמאי האומן נאמן ניהו דהטלית בידו הא הוא מודה שבשכירות בא לידו ומהראוי להיות הבעה"ב נשבע או עכ"פ האומן נשבע ולמה יהיה נאמן בלא שבועה והיא קושיא גדולה לפענ"ד ולפמ"ש אתי שפיר דהי' מקום לומר דאתיא כמ"ד אומן קונה בשבח כלי וא"כ יש לו קנין הגוף בהחפץ ומהראוי שיהיה נאמן דהוא מקרי מוחזק ותפוס ולכך הביא כל הברייתא ופריך מסיפא דמפורש טפי ודו"ק:
4
ה׳והנה בגוף דברי רבינו שכתב דאם הטלית ביד האומן דהאומן נשבע בנקיטת חפץ ותמה הש"ך בסימן פ"ט ס"ק יו"ד דהוא היפך הברייתא דמבואר דאם הטלית ביד האומן דעל הבעה"ב להביא ראיה ונדחק לפענ"ד י"ל דהנה טעם רבינו כתב ה"ה דהוא כשיטת הגאונים דכל שאינו טוען בגופו של חפץ אף שיש לו מיגו הוה מיגו לאפטורי משבועה וצריך לשבע ע"ש ולפ"ז עכ"פ על הבעה"ב בודאי אין השבועה חל דמה"ת אין כאן רק שבועה לפטור ולא לשבע וליטול וכאן באמת האומן מוחזק ורק דאם אמרינן מגו לאפטורי משבועה היה האומן נאמן בשבועת היסת וכשלא אמרינן מיגו צריך לשבע שבועה של תורה בנקיטת חפץ אבל הבעה"ב בודאי לא שייך שבועה של תורה ולפ"ז לפי מה דמוקי הש"ס בשבועות דאתיא כר"י ופירש"י שם דר"י לא עקר שבועת בעה"ב והיפך על השכיר רק היכא דשבועה גבי בעה"ב מן התורה אבל כל דאין שבועה על בעה"ב רק מדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן מכ"ש היכא שאף מדרבנן ליכא שבועה על בעה"ב לא הטילו חז"ל על האומן שום שבועה כלל ואף דאין לו מיגו מכל מקום כיון דעל הבעה"ב לא שייך שבועה כלל ועל האומן לא תקנו שבועה לר"י לאומן ורק דהבעה"ב צריך להביא ראיה משא"כ לרבנן כיון דאם הי' עדים שבא לידו בתורת אומנות או שלא היה רק עדים שהיה של בעה"ב לא היה נאמן האומן רק הבעה"ב נשבע היסת ולפ"ז עקרו רבנן השבועה מבעה"ב ותקנו על האומן אבל לרבנן אדרבא זה טיבותא שהבעה"ב ישתדל להביא ראיה ולא תקנו כלל שישבע האומן. ובזה יש ליישב גם קושיית הרמב"ן על הגאונים מהך ברייתא ומכל מקום הדבר דחוק. והעיקר נראה לי בזה דהנה טעם הגאונים הוא משום דהוה מיגו לאפטורי משבועה ולא אמרינן והטעם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה הוא משום דלאפטורי מממון אדם מחפש כל טצדקי ולטעון כדי לפטור משא"כ לשבועה לא אכפת ליה כ"כ ומטעם זה השיג הרא"ש פרק כל הנשבעין דגם שבועה ממון הוא דזמנין דלא ירצה לשבוע. ולפ"ז נ"ל לר"י דדוקא במודה במקצת הוא דעקרו שבועה מבעה"ב וא"כ ע"כ מיירי באופן דהוא מודה במקצת ולא בנתן לו דבר וכמ"ש התוס' שם דאל"כ הו"ל הילך ולפ"ז כיון דמחולקין בקציצה מהראוי הי' בעה"ב לשבע דהוא מודה במקצת גמור ומה שהוא מוחזק בטלית זה לא מקרי תפוס דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי שהוא אומן עליו וא"כ שוב הוה מגו גמור דאם לא יחפש בטענות באמת מהראוי היה שבעה"ב ישבע ואף דעקרוהו מבעה"ב ושדיא עליו הא זה לא הוה רק תקנתא ושפיר הוה טענה יותר טובה כשהיה טוען שלא בא לידו בתורת אומנות מכשטוען דבא לידו בתורת אומנות רק שקצב לו יותר משא"כ לדידן. ומיהו גם זה דחוק דס"ס השתא דתקנו חז"ל שהאומן נשבע הו"ל מיגו לאפטורי משבועה לפענ"ד י"ל דהנה טעם של הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכמ"ש ה"ה משום דלענין שיפטור משבועה אינו מחפש כ"כ צדדין שיפטור ומה אכפת ליה שישבע ולכך כתב הרא"ש פרק כל הנשבעין דגם שבועה יבא לידי ממון כשלא ירצה לשבע ולפ"ז יש לומר דלר"י דבקושוי עקרו השבועה מבעה"ב רק כשהוא מודה במקצת דהבעה"ב נתחייב שבועה לפ"ז יקשה למה עקרו השבועה מבעה"ב והטילו על האומן הא יש לו מגו וא"ל דהו"ל מגו לאפטורי משבועה ולא אכפת ליה דזה אינו דאכפת ואכפת ליה דאם לא תקנו התקנה היה הבעה"ב מחויב שבועת מודה במקצת ובודאי הי' נשבע וא"כ היה יוצא בפחי נפש וא"כ המיגו טוב לו יותר שלא יועיל שבועת הבעה"ב ולכך לר"י שפיר פטור האומן אבל לדידן שפיר צריך לשבע משום דהוה מגו לאפטורי משבועה וא"ל דאם הי' על הבעה"ב שבועה היה הבעה"ב נשבע דזה אינו דלרבנן תקנו תמיד השבועה על השכיר והיה השכיר נשבע ומה אכפת ליה לאומן דלכך לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וז"ב. ובלא"ה יש לומר דלר"י לא הוה מגו לאפטורי משבועה דחושש דלמא יטעון הילך הדינר שמודה בו ואז יהיה השבועה על הבעה"ב דבכ"ה לא עקרו השבועה מבעה"ב דהוה תקנתא לתקנתא משא"כ לרבנן. ובזה מיושב גם קושית הרמב"ן על הגאונים כעין זה ודו"ק:
5
ו׳והנה יש להסתפק באומן בטלית בידו דיש לו מיגו לאפטורי משבועה היכא דטעין בשעת מעשה אמת שמגיע לי שלשה רק דאני איני רוצה לשבע ישבע הבעה"ב ולדעת מוהר"ם דהובא במרדכי והובא בש"ך סי' פ"ט ס"ק א' דבשכיר א"י להפך השבועה על הבעה"ב דלא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא לא לטובתו נתקן וגם לטובת בעה"ב שאינו זוכר דכיון שא"י להפך א"כ כשאינו נשבע אינו נוטל וכמו בכל הנשבעין ונוטלין לדעת הסוברים דא"י להפך ועיין בסי' פ"ז וכיון שכן שוב יש לומר דהי' לו מיגו דא"ל דהוה מגו לאפטורי משבועה דזה אינו דכאן הוה לענין ממון דהא אינו רוצה לשבע וכן הדעת נוטה דהא הרא"ש השיג על שיטת הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה דהא שבועה ג"כ ממון דדלמא לא ירצה לשבע וצריך לומר לדעת הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה משום דמסתמא ישבע ומה"ת שלא ישבע ולא אכפת לו בשבועה ולפ"ז היכא דאמר בפירוש שרוצה להפך השבועה והוא אינו רוצה לשבע שוב יש לו מיגו דלא הוה לאפטורי משבועה וא"ל דהוה מגו להוציא ממון דכאן הוה נשבע ונוטל דאפשר כיון דעשו את בעה"ב כאינו זכור הוה ברי ושמא ובברי ושמא אמרינן מגו להוציא ועיין בכללי מגו בסי' פ"ב. אמנם באמת לדידן לא שייך האי ספיקא דהרי באומן שייך קציצה מדכר דכיר וא"כ יכול להפך לשיטת המהר"ם. ובזה אני אומר ליישב קושית הש"ך על הרמב"ם דלכך בברייתא קתני הבעה"ב צריך להביא ראיה ולא קתני ישבע האומן משום דכולל בכל ענין היכא דאמר דרוצה להפך השבועה וכיון דמוקי כר"י ולר"י קציצה ג"כ לא מדכר דכיר א"כ שוב יש לו מגו ושפיר צריך הבעה"ב להביא ראיה אבל לדידן דקי"ל דקציצה מדכר דכיר שוב יכול עכ"פ להפך על היסת אף לשיטת הרמב"ם דבכל שבועות המשנה א"י להפך עכ"פ להיסת יכול להפכה כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ובסי' פ"ט שם ס"ק א' וא"כ שוב לא הוה רק מיגו לאפטורי משבועה ולא לממון דהא יוכל להפך השבועה. ובזה מיושב גם קושית הרמב"ן על הגאונים מאותה משנה ודו"ק. ויש להאריך בזה בסוגיא שם ואכ"מ. והנה בהא דהקשו התוס' בב"ב דף מ"ו בהא דאמרו אי דליכא עדים והקשו בתוס' דכיון דליכא עדים יהיה נאמן הבעה"ב במיגו דלא שכרתיך כדאמרו גבי שכיר ל"ש ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכעין זה הקשו בשבועות בהא דקאמר קציצה מדכר דכירי דלוקמא כגון שאין לו עדים ונאמן במיגו. והנראה בזה עפ"מ שאמרתי בילדותי ממש בביאור הסוגיא דמתוך שיכול לומר לא שכרתיך שהקשו התוס' דהא הו"ל מגו בדדמי וכתבתי בזה דהנה בהא דא"י אם פרעתיך חייב כתב הט"ז בחו"מ סי' ע"ה דהוא משום דמוקמינן ליה בחזקת חיוב ולפ"ז היכא דלא הוחזק בחזקת חיוב והיה יכול להכחיש תמיד הלואה פשיטא דלא הוה חזקה וכמו כל חזקה שלא נתבררה בשעתה דדעת התוס' בחולין דף י"א גבי גבינות דלא הוה חזקה ומכ"ש לענין ממון דבעינן חזקה אלימתא להוציא ממון ולפ"ז בשלמא כל א"י אם פרעתיך אף דלא הוה בעדים מכ"מ כיון דלא יכול לומר לא לויתי דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח דהוא חזקה מצד סברא דעדיפא טפי ומה"ט אין לו מגו בטוען א"י אם פרעתיך מגו דאי בעי אומר לא לויתי דהו"ל העזה וא"כ הו"ל חזקה שנתבררה בשעתה דלא הי' יכול להכחיש הלואה בשום אופן אבל כאן כיון דהיה יכול לומר לא שכרתיך ואף דהו"ל העזה כבר כתב הרא"ש כיון דשבועה זו תק"ח במיגו כל דהו אוקמוה אדינא א"כ כיון שהיה יכול לומר לא שכרתיך (ואף דהו"ל העזה) א"כ מעולם לא אתחזיק חיוב עליו וא"כ גם השתא פטור דכל הטעם דאמרו דהבעה"ב טרוד בפועליו הו"ל א"י אם פרעתיך כמ"ש התוס' בסוגיא דקציצה וכאן לא שייך זאת. כן אמרתי בילדותי. וידעתי שיש לפקפק אבל מכל מקום הוא פלפול נכון. ולפ"ז בקציצה דהו"ל מודה במקצת א"כ גם בא"י אם נתחייבתי חייב וא"כ ממילא לא שייך המיגו דבאמת טוען בדדמי דהא הברייתא לא אתיא כר"י דגם בקציצה הוה שוכח ובפ"ע לא הוה טענה דמ"מ הוה א"י וכעין זה כתבו התוס' ודו"ק. והנה טרם אכלה לדבר בסוגיא זו זכר אזכור מה דק"ל בהא דאמרו עבר זמנו הממע"ה ומשום דאין בעה"ב עובר בבל תלין ולמה לא יוכל לטעון השכיר דשכרו ע"י שליח ובכה"ג אינו עובר בבל תלין כמ"ש בחו"מ סי' של"ט ס"ז ועכ"פ היה להם להפוסקים לבאר זאת דמיירי דנודע שהוא שכר בעצמו ובשלמא הא לא יוכל לטעון דלא תבעתי אותו ואינו עובר כמ"ש שם סעיף יו"ד משום דחזקה דאין שכיר משהה שכרו ומכ"ש המחה אצל חנוני דא"כ נחזי מאי אמר חנוני אבל היה יכול לטעון ששכר ע"י שליח וצ"ע:
6
ז׳והנה בקושית מהרש"א שהבאתי למעלה דלמא שמואל מיירי במודה במקצת ולכך נשבע נראה לפענ"ד דהנה התוס' בב"מ דף צ"ז הקשו לרב ושמואל דס"ל דלא אמרינן מחויב שבועה ואי"ל משלם א"כ כל מודה במקצת יהא נאמן במיגו דאי בעי טוען על השאר א"י וכתבו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק. ולפ"ז כאן ניהו דקציצה מדכר דכיר היינו לענין שלא ישבע האומן לא עשו אותו כודאי שוכח אבל עכ"פ עשו אותו לספק שוכח ועכ"פ לא שייך בזה אין רצונו שיעשה עצמו מסופק דבאמת הוא טרוד ושייך קצת מסופק ואינו נראה טענתו גרועה וא"כ מהראוי לשמואל להיות נאמן אף במודה במקצת ושפיר פריך ודו"ק. ובגוף דברי הרמב"ן שתמה הר"ן עליו דמ"ש ממשכון דקני לי' ג"כ לקדש בו אשה ואפ"ה צריך לשבע לפענ"ד נ"ל דש"ה דכיון דכופר ואומר שלא הלוה רק כך א"כ לא נתמשכן רק בעד זה א"כ על המותר מה שמחולקים לא שייך דקני לי' למשכון דהוה כמו מנה אין כאן משכון אין כאן דכיון דעל המלוה גופא היה נאמן הלוה מה אולמא דמשכון הא המשכון הוא דוקא כשנתחייב לו משא"כ באומן דכל שעשה אומנתו קני ליה להכלי וא"כ נאמן עליו עד כדי דמיו וז"ב. ובזה יש לומר דלכך עובר על בל תלין אף דאומן קונה משכון משום דאומן אינו קונה משכון רק כפי שיעור שבחו וכל שכופר ואומר שאין בו שבח יותר מזה א"כ אין לו חלק בכלי יותר מזה וא"כ לפי דבריו שוב עובר על בל תלין וצ"ע בזה. ובלא"ה יש לומר דלר"י דבעי שיהיה מודה במקצת וכל שאומן קני הכלי שוב לא הוה מודה במקצת דהו"ל הילך ולכך שפיר נאמן בלא שבועה ובזה מיושבין דברי הרמב"ם דלדידן דאף בכ"ה נשבע שכנגדו א"כ לכך צריך לשבע ונוטל וכעין שכתב הר"ן והש"ך לדרכם ובזה היה מקום ליישב הקושיא שהקשו התומים והקצה"ח דא"כ איך שייך בל תלין הא אומן קונה בשבח כלי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאומן קונה בשבח כלי הוא דכ"ז שלא פרע לו הוא כשלו וא"כ כל שאומר לו אחת קצצתי והו"ל כהילך א"כ על השני שוב שייך בל תלין דהרי כבר נפרע הדינר הראשון דזה עיקר טעמו של הילך דהוה כאילו כבר נפרע ובזה היה מיושב קושית התוס' בב"ב דף מ"ה דהרי חזינן דשהה דז"א דלענין אותו דינר לא עבר על בל תלין דהרי אומן קונה בשבח כלי אבל צ"ע בתירוץ הלז דאני כותב מבלי עיון בש"ס וידעתי ששיטת הר"ן דבקציצה אף בהילך חייב וגם מ"ש לר"י יש לפקפק דאדרבא לדידיה כל שהו"ל ככ"ה תו מהראוי לגמרי לבעה"ב ויש ליישב אלא שכעת קאימנא במסכתא אחרת:
7
ח׳והנה הרב הגדול אבד"ק נאהרייב מוה' דוב בעריש נ"י שאל אותי על מ"ש התוס' בב"ב בסוגיא דאומן בד"ה אי דאיכא עדים שהקשו דלאביי אמאי נקיט בסיפא נתנה לו הו"ל למתני ראוהו בידו אע"פ שטליתו ביד האומן והקשה הוא דהיאך אפשר למנקט בטליתו ביד האומן דא"כ למה אחר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה ומטעם דשייך החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין והרי כשטליתו ביד אומן אינו עובר בבל תלין ותמיד מקרי בזמנו וכדאמרו בב"מ דף קי"ד דגמרו והודיעו אינו עובר בבל תלין והיא תמיה גדולה על המפרשים שלא התעוררו בזה. והשבתי לו דכל הטעם דטליתו ביד האומן אינו עובר כתב הסמ"ע בסי' של"ט הטעם דהרי הוא תפוס כנגדו. ולפ"ז יש לומר דזה דוקא באם הוא נאמן במה שתפוס דאז לא שייך בל תלין דהרי הוא תפוס והו"ל כאילו הי' לו משכון ביד חובו אבל היכא דראהו בידו לאביי דאין לו מגו שוב לא מקרי תפוס כיון דאין לו מגו ובפרט אם מחולק בקציצה דעל הדינר השני פשיטא דל"מ תפיסתו וא"כ שוב עובר על בל תלין ושייך החזקה וז"ב מאד ויש להאריך בזה ואכ"מ. שוב ראיתי שבקצה"ח סי' פ"ט ס"ק ז' בסופו הרגיש בקושיא הלזו וישב כן קושית התוס' והנלפענ"ד כתבתי. עוד יש לומר דכל הטעם דאינו עובר בבל תלין כשטליתו בידו הוא משום דהוה תפוס ולכאורה כיון דאין התפיסה בגוף הדבר שאינו רק כמשכון א"כ שייך בל תלין דל"מ תפיסה כל שאינו תופס גוף החפץ ששייך לו ועיין מהרי"ט בראשונות סי' ע"ב ובמקום אחר הארכתי בזה וצ"ל דל"מ אם אומן קונה בשבח כלי אז ודאי קני כנגד השבח ואף למ"ד דאין אומן קונה בשבח כלי כבר כתב הרמב"ן הובא בר"ן וש"ך חו"מ סי' פ"ט דעכ"פ כל זמן שאינו נותן לו שכרו א"צ ליתן לו החפץ א"כ שוב מועיל התפיסה ולפ"ז זהו באם שוו שניהם בקציצה אבל אם נחלקו על הקציצה א"כ ע"ז הדינר שמחולקין אינו מועיל תפיסתו ועובר בבל תלין דע"ז לא קני לי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי והברייתא ע"כ קאי למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי וכמו שהקשו על הרמב"ן וכמו שהובא למעלה ודו"ק ועיין שיטה מקובצת מה שנסתפק הרמ"ך אם בגמר ואמר לו טול חפצך אם אינו עובר בבל תלין ויש מקום ליישב בזה דברי התוס' ואכ"מ. ומצאתי בש"ג ריש פרק כל הנשבעין שהעתיק תשובה וכפי הנראה היא תשובות המיוחסות להרמב"ן סי' פ"ד שהובא בש"ע סי' ע"ב בחו"מ וכן הוא בקיצור בתשובת הרשב"א סי' אלף ק"מ דאומן גרע ממשכון דאומן צריך להחזיר קודם שנותן לו בעה"ב מעות ובמשכון כל זמן שאינו נותן לו מעות א"צ להחזיר כן נראה כוונת החילוק ע"ש שמדמה להך דאילן ומזה ראיה למ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ג בט"ז בהגהותיו דדוקא היכא שנותן מתחלה מעות הוא דל"מ מוחזק ע"ש. ועכ"פ קשה למה שמדמי הרמב"ן והר"ן אומן למשכון והא מגרע גרע ובשלמא למה דמוקי הרמב"ן באומן קונה בשבח כלי ס"ל וא"כ א"צ להחזיר קודם שנותן לו המעות ועיין ב"ק דף צ"ט וכמ"ש למעלה א"כ אפשר דבזה אומן קונה טפי דהא עשה גוף הכלי ויש לו קנין עליו אבל על הר"ן קשה וצ"ע. והנה במ"ש למעלה בתחלת התשובה דבמטלטלין דנגזלין שבח גזילה דגזלן הוא משא"כ בקרקע דאינה נגזלת תו שבח גזילה דנגזל הוא הנה מצאתי בקצה"ח סי' ש"י שכתב ליישב בזה מה שהקשה בחוות יאיר בהא דדר בחצר חבירו שלא מדעתו דאם קיימא לאגרא צריך ליתן לו שכר ובמבטל כיסו של חבירו פטור וע"ז כתב דבקרקע השבח של גזילה דגזלן הוא לכך חייב משא"כ במטלטלין דנגזלין ע"ש ודבריו נכונים מאד. ובזה נראה לפענ"ד להבין מה דאמרו בירושלמי בב"מ פ"א ה"ג אר"י הדא אמרה המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת המבטל שדה של חבירו חייב לשפות לו המבטל ספינת חבירו וחנות חבירו מהו והדבר תמוה מה חילוק יש בין שדה לכיסו של חבירו ובפני משה כתב דבשדה הריווח מצוי והוה ריוח ברור משא"כ בכיסו של חבירו וזהו כעין חלוקו של החוות יאיר שם בסי' קנ"א שהובא בקצה"ח ובסמ"ג מ"ע פ"ב בהלכות שותפין פירש הטעם דשדה אינו תלוי בשום אדם כ"א בטורח עצמו ואינו מובן היטב החילוק אבל לפמ"ש אתי שפיר דמיירי שמבטל שדה של חבירו ומרוויח לעצמו וא"כ קרקע אינה נגזלת והשכר והריוח לבעל השדה משא"כ במבטל כיסו דנגזלת וא"כ הריווח לעצמו. ובזה מבואר מה שמבעי' לי' בספינה וחנות והיינו משום דבתוקף ספינתו של חבירו חייב וכמו שהקשה בחוות יאיר שם ובקצה"ח כתב ליישב דדוקא בירד אדעתא דאגרא ע"ש. ולכך זה מבעיא לי' ועכ"פ בין שדה לכיס מבואר היטב החילוק ועיין בירושלמי פרק המקבל ה"ג שם. אמנם ברשב"א בב"ק דף כ"א בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר מצאתי דכתב לענין אם החצר קיימא לאגרא וזה אינו עביד למיגר דהרי"ף כתב דחייב דהא חסריה והתוס' כתבו דאינו חייב דהא לא נהנה עכ"פ וכתב הרשב"א דדברי התוס' נראים דהרי נועל דלת בפני חבירו ואינו מניחו לכנס לביתו פטור וכתב דמבטל שדה חבירו פטור משום דאין הגזלנין משלמין אלא כשעת הגזילה והביא הירושלמי דבשדה חייב וכתב דמיירי שקיבל שדה מחברו והובירה ולכך חייב ע"ש שהאריך ולפענ"ד צ"ע דמ"ש דמשלם כשעת הגזילה הא בקרקע לא אמרינן הכי דאינה נגזלת וגם תימה דל"צ לזה דדוקא היכא שנהנה חייב דקרקע אינה נגזלת אבל אם לא הרוויח אף שזה חסר ל"ש שיצטרך הגזלן לשלם ואף דאינה נגזלת מכל מקום זה לא הרוויח אלא שזה הפסיד א"כ אדרבא בקרקע יכול לומר הרי שלך לפניך ודברי הרשב"א צע"ג לפענ"ד ועיין בשיטה מקובצת בב"ק שם שמביא דברי הרשב"א בפשיטות ועיין בפ"י בב"ק שם שלא הזכיר כלל דברי רשב"א אלו וע"ש בתוס' ד"ה וזה אינו נהנה ועיין בהרא"ש שם ודו"ק היטב:
8
ט׳והנה בש"ק פ' יתרו תרכ"ו הגיעני מכתב מהאברך החריף ושנון מוה' שמשון בהרב המנוח מוה' משה ברב"ש ז"ל מזילישטשיק. והוא כתב ליישב קושית התוס' בב"ב דף מ"ה ובשבועות דף מ"ז בהא דאמרו הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר לא קצצתי לך אלא אחת כ"ז שטלית ביד האומן על בה"ב להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה והקשו בתוס' ד"ה לא כיון דמוקמינן לה כר' יהודה דבעי הודאה במקצת א"כ ע"כ מיירי שלא טען שפרע לו דא"כ הי' כופר הכל וע"כ שמודה שלא פרע לו עדיין גם האחת א"כ קשה אמאי עבר זמנו המע"ה דהטעם הוא משום חזקה דאין השוכר משהה שכרו והבעה"ב לא יעבור על בל תלין והרי חזינן דעבר על בל תלין וזה השהה שכרו ע"ש וע"ז חידש מעלתו דמיירי דיש עד המסייע להאומן ובעה"ב טוען קצצתי לך אחת ופרעו ומ"מ הבעה"ב חייב שבועה משום דעד אחד הכחישו ולא הוה תקנתא לתקנתא דהא חייב שבועה מחמת ע"א ושדי' על האומן דלר"י קציצה ג"כ לא דכיר וא"ל דא"כ למה יצטרך האומן לשבע הא הו"ל עד המסייע דזה אינו דכבר נודע מ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"ה ובסי' צ"ב דע"א א"י לעשות שתי פעולות וא"כ גם כאן שמחייב לבעה"ב שבועה ולפטור האומן משבועה זה לא יוכל לעשות ולכך צריך האומן לשבע. ובזה יישב קושית הש"ך סי' פ"ט ס"ק יו"ד על הרמב"ם דפסק דהאומן נשבע ונוטל והרי בש"ס מבואר דהאומן נוטל בלא שבועה וע"ז אמר דשם דמיירי ביש ע"א א"כ בלאו העד כל שהוא ביד האומן הוא מוחזק וצריך לשבע בנק"ח כדין משכון וטוען על המשכון וא"כ שוב ע"א המסייעו פוטר אבל הרמב"ם דמיירי בלי ע"א א"כ שפיר נשבע כדין כל טוען על החפץ. והנה לכאורה היטב אשר דבר ודבר השכל אמר. אמנם לכאורה יקשה דאי מיירי בע"א המסייע א"כ יקשה אמאי בעבר זמנו המע"ה והא יש לו ע"א המסייעו ויצטרך הבעה"ב לשבע להכחיש העד. ולכאורה רציתי לחתור היבשה וליישב דבריו כיון דיש חזקה המסייע דאין השכיר משהה שכרו והרי ע"א אינו נאמן נגד חזקה ולכך אינו מועיל העד המסייע מיהו אכתי קשה הא כבר נודע מ"ש הר"ן בקידושין גבי קדשתי את בתי דעד אחד ניהו דאינו נאמן נגד הרוב אבל לברר המיעוט מתוך הרוב נאמן וא"כ גם כאן ניהו דחזקה דאין השכיר משהה שכרו אבל זה לא הוה רק חזקה מכח רובא דרוב אנשים אינם משהים שכרם אבל אטו לא יוכל להיות שמשהה אחד שכרו וא"כ יוכל להיות דזה השהה שכרו וא"כ אין הע"א נגד הרוב וגם העד אינו מעיד נגד החזקה רק שעי"ז שאמר שקצץ לו שתים והוא לא פרע רק אחת חזינן שזה השהה. אבל העד אינו מעיד נגד הרוב ושפיר היה מהראוי להאמין להעד ושיצטרך לשבע נגדו. אמנם אכתי יש ליישב דבריו כיון דהבעה"ב אינו עובר על בל תלין א"כ אינו נאמן העד לעשותו לזה רשע שעבר על בל תלין ולכך אינו נאמן. אמנם אכתי קשה אמאי כשהטלית ביד האומן על הבעה"ב להביא ראיה והרי ראיה משמע שני עדים כדאמרו בכל מקום דכל דצריך להביא ראיה היינו שני עדים והרי לא צריך רק להביא ע"א המכחיש לעד האומן ואז שוב הוה חד לגבי חד ושוב אין להאמין עד המסייע וצריך לשבע כדין טוען על המשכון וגם בסיפא בעבר זמנו אמאי אמרו המע"ה ומשמע דצריך שני עדים כלשון ראי' דהוא בכל מקום שני עדים ועיין ב"מ דף ז' ע"א דפירש"י ראיה עדים והרי כל שיהי' לו עוד אחד שוב הרי שני עדים המסייעים לו ויוציא מבעה"ב וע"כ דלא מיירי כשיש ע"א. וגם גוף דבריו שחדש דכל שיהיה לאומן עד המסייע יהיה נפטר צ"ע דכל הטעם דעד המסייע פוטר הוא מכח ק"ו דאם האמינה תורה לע"א לחייב שבועה מכ"ש שיוכל לפטור ולפ"ז זה שפיר בכל מקום דאינו פוטר רק משבועה אבל שיפטור משבועה ויטול עי"ז זה לא שמענו וע"א אינו בא לממון וז"ב ופשוט:
9