שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:כ״גShoel uMeshiv Mahadura III 3:23
א׳לחכם אחד
1
ב׳במ"ש מי שגזל דבר מחבירו דבר מטלטל ונשתמש בו במידי דלא פחתה ועתה רוצה להשיבה אם חייב לשלם כל מה שנשתמש בה הנה הדבר מפורש בש"ך חו"מ סי' שס"ג ס"ק ח' דמטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפילו קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן ברשות הגזלן הי' ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה ודו"ק וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב ומהתימה שלא זכרת מזה שמא שכחת או שמא לא למדת ובאמת שראיית הש"ך מסי' שע"א ס"ב אינו מוכרע למעיין שם אמנם הוא מפורש יוצא מפי כהן הש"ך ז"ל. אך נראה לי לחדש בזה דזה דוקא במי שגזלה שפיר יש לומר כיון דגזלו אוקמא ברשותו אבל אם הגזלן מכר לאחר והוא אינו מכיר שהיא גזולה פשיטא דא"י לומר כלל דהוה ברשותיה ומידי דהוה אם דר בחצר חבירו שלא מדעתו דחייב לתת לו שכר אם עשוי לשכר ואף דהתם הוא מקרקע מ"מ גם במטלטלין כל שלא נתכוין לגזלו אינו ברשותו ואם נתקלקל אינו חייב לשלם לו אא"כ כשהכיר בה דבלא הכיר בה יכול לומר הש"ל ואני לא גזלתי ממך שאתחייב באונסין וכמו כן להיפך צריך לשלם לו אי קיימא לאגרא דהוא לא נתכוין לגזלה וז"ב בעיני. ואם כנים אנחנו בזה מיושב היטב קושית השערי משפט סי' ל"ז בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד והאמר ר"פ וכו' נמצאת שא"ש חייב להחזיר לו ופירשב"ם דא"כ גם בפרה וטלית אמאי מעיד לו עליה והא נמצא שא"ש ולא הוה מכר כלל ואין לו אף פירות והקשה דהא מכל מקום יש לו פירות במטלטלין כיון דנגזלין אינו חייב לשלם כל שלא פחתה אף דקיימא לאגרא ע"ש והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם במכרה לאחר ולא ידע אף במטלטלין צריך להחזיר הפירות וא"כ לא הוה מכירה כלל וז"ב. ובזה יש לומר ע"ד הפלפול ליישב קושית התומים סי' ל"ז ס"ק י"ד דמה פריך הש"ס מר"פ הא הרמב"ן הקשה דהא הוא נוגע דהא מתקנת השוק צריך להחזיר הדמים שקיבל ויחזור על המוכר וכתב הרמב"ן דמיירי שטוען שהמוכר קנאו מגזלן וא"כ מה פריך הא אינו נוגע כלל דהא המערער יצטרך לשלם להלוקח מתקנת השוק ועל המוכר לא יוכל להחזיר מאחר שקנאו מגזלן והרי כבר קיבל מעותיו מיד הגזלן ע"ש ולפמ"ש יש לומר דאכתי נ"מ לענין השכר השתמשות דהוא יצטרך לשלם להמערער זאת ויחזור על המוכר ומיהו יש לפקפק בזה דגם ע"ז שייך תקנת השוק וצ"ע. והנה בהא דאמרו בב"ב שם דוקא מכר דהו"ל יאוש ושינוי רשות דקדקו התוס' דדוקא שלא באחריות אבל באחריות ל"ש יאוש ושינוי רשות דמ"מ כיון דאין שום הפסד ללוי שיחזור על ראובן והש"ך בסי' ל"ד ס"ק כ"ז האריך בדבריו. ולפענ"ד דהרשב"ם יסבור כשיטת הרמב"ם סי' שנ"ג דלא שנא בין יאוש ושינוי רשות אחריו או שינוי רשות קודם וס"ל דצריך להחזיר דמים עכ"פ אם לא בגנב מפורסם דלא שייך תקנת השוק ע"ש. ולפענ"ד זה תלוי בזה דלדידי' לא שייך הטעם דש"ר דבהיתירא אתי לידיה דהרי גם אם השינוי רשות קודם ג"כ קונה ולכך ס"ל דלכך הלוקח קנה דהוא לא ידע כלל שהוא גזול והו"ל בהיתירא אתי לידיה ולכך אמרו בגנב מפורסם דאין צריך להחזיר דמים דלא שייך תקנת השוק. ולפ"ז עכ"פ יהיה איך שיהיה כיון דעיקר משום תקנת השוק וכיון שבאחריות קנה א"כ לא שייך תקנת השוק דהא אין לו הפסד שיחזור על ראובן. ומה שהקשה הש"ך בסי' שנ"ג ס"ק ה' דלשיטת הרמב"ם דהמותר דמים מה שהוזיל צריך ליתן להנגזל א"כ אכתי נוגע הוא לענין המותר שצריך ליתן לו באמת לפענ"ד לא ידעתי דכיון שהוזיל א"כ הרגיש הלוקח שא"ש וא"כ בלא"ה צריך להחזיר וצריך לומר דמכל מקום אם הלוקח יטעון שלא הרגיש וסבר דכך שוה בזה יצטרך לחזור וליתן ועכ"פ בשביל זה לא מקרי נוגע לפענ"ד כעין מ"ש הש"ך. ומה שהקשה בתומים סי' ל"ז דאכתי יקשה דאיך פריך ולוקמא ביורש והא בזה לא שייך תקנת השוק לפענ"ד נראה דע"כ לא כתב הרמב"ם דצריך לחזור דמים רק בלוקח והוא לשיטתו דאף בשינוי רשות קודם ובכה"ג לא שייך דבהיתירא אתי לידיה דהא ידע שהוא גנוב ולמה גזלו משא"כ ביורש כיון דהוה כרשות לוקח והוא לא פשע כלום בכה"ג נראה לי דגם הרמב"ם מודה דא"צ להחזיר הדמים דלא שייך לומר שפשע ובכה"ג אף דלא שייך תקנת השוק קנה בש"ר ודו"ק. עוד נראה לי ליישב קושית התומים דהנה באמת צריך להבין דברי רבינו דס"ל דש"ר קודם מועיל ואמאי והא באיסורא אתי לידי'. והנראה לי בזה דהנה בטעם דל"מ יאוש בגזילה משום דבאיסורא אתי לידיה צריך ביאור דסוף סוף הא קא מייאש נפשו והנראה לי בזה עפ"י מה שהארכתי בתשובה לענין יאוש בחוב שנחלקו המהרי"ק והח"ץ ז"ל סי' קמ"ד וכתבתי דמהראוי שלא יועיל יאוש בגזילה דהו"ל דבר שא"ב ויאוש לא הוה כהפקר כמ"ש התוס' וגם הפקר שא"ב ל"מ ע"ש שהארכתי בזה דלא כהקצה"ח סי' ס"ו ולפ"ז כיון דבאיסורא אתי לידיה א"כ הוה דבר שח"ב דל"מ אף שרוצה הגזלן להחזיר ל"מ דהו"ל גזל וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פרק דוה"ה דל"מ קנין וה"ה יאוש. ולפ"ז זה דוקא לענין גזלן אבל לענין הלוקח ממנו ניהו דלא אתיאש מקודם מכל מקום הא ביד הלוקח דלא ידע שהוא גזל הו"ל כפקדון דלא כפריה ומועיל יאוש אף שבאיסורא אתי לידי' דאם לא נתייאש היה הוא רוצה להחזיר לו ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה הו"ל כפקדון ומועיל יאוש והא דצריך לתקנת השוק היינו כיון דלא אתייאש רק מגזילה ולא מדמי כדאמר הכא הו"א שמחזיר לו דמים לזה עשו תקנת השוק דלא יצטרך להחזיר לו גם דמים וז"ב. ולפ"ז זהו בלוקח אבל ביורש אף בלא תקנת השוק אינו צריך להחזיר דכל שנתייאש אף מדמים אתייאש כדאמר הכא דפטורין מלשלם דעלייהו לא קאי החיוב דהם לא גזלו ולא קנו גזולה וממילא בא לידם בירושה פשיטא דמועיל אף בלא תקנת השוק ודו"ק. והנה בהא דאמר הש"ס ניהו דמגופי' מייאש מדמי מי קא מייאש לכאורה תמוה לי טובא דמה פסקא דמייאש מגופי' ולא מדמי וא"ל דדמים צריך להחזיר לו משום קיום מצות השבת גזילה הא הגזילה גופה ודאי צריך להחזיר ועיקר המצוה היא בהגזילה גופה ורק דמייאש שרואה שהוא ביד גזלן שאינו רוצה להחזיר וא"כ למה לא מייאש מדמים ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קמ"ז שממרוצת דבריו נראה שהרגיש בזה אבל לא מצאתי דבר מספיק ובתשובה לענין יאוש בחוב הארכתי בזה. וכעת נראה לי כיון דעיקר החיוב של השבת גזילה היא בגזילה בעינה א"כ בשלמא הגזילה בעצמה מייאש דאינו קונה ביאוש כיון דבאיסורא אתי לידי' וא"כ אם ירצה הגזלן לשוב בתשובה שלימה יחזיר לו ולא הפסיד ביאושו אבל הדמים שבאים מחמת גזילה כגון שמכרה לאחר אם יתייאש שוב לא יצטרך להחזיר דלענין הדמים גם להגזלן גופא בהתירא אתי לידי' ובשעה שלקח הדמים הוה לאחר יאוש וא"כ לא יצטרך להחזיר אף שירצה לשוב לכך לא מתייאש מיניה. והנה לפי מה שהבין הגד"ת דברי הראב"ד שכתב דאף דיאוש ושינוי רשות קנה דמים מיהו בעי לאהדורי דהיינו שהלוקח צריך להחזיר דמים דלא קנה רק גוף הדבר א"כ ניחא דברי הש"ס דמדמי' לא מתייאש ומכאן הי' ראי' לדבריו אבל באמת אי אפשר לומר כן דא"כ מה משני הש"ס כאן דמית גזלן והיינו דרשות יורש כרשות לוקח דמי מכל מקום הדמים צריכין להחזיר ואכתי הו"ל נוגע ובאמת שכבר תמה הריטב"א על הראב"ד אבל עיקר כוונת הראב"ד שמעתי מפי כבוד אבי הגאון נ"י שאמר דכוונתו הוא דאם רוצה הגזלן לתת לו דמים ולהחזיר לו הגזילה צריך הלוקח לקבל דמים וכן מצאתי בשעה"מ הלכות גניבה שהבין כן בכוונת הראב"ד ונכון הוא. ולפענ"ד נראה דמכאן הוציא הראב"ד שיטתו דהוא באמת פירש כוונת הש"ס דניהו דמגופיי' מייאש מדמי מי קא מייאש היינו דניהו דמיאש עצמו שלא יצטרך להחזיר לו כל שלא נתן דמים מכל מקום כל שנתן לו דמים צריך להחזיר לו וא"כ אכתי נוגע בעדות הוא וע"ז משני דמית גזלן ובכה"ג א"צ להחזיר לו אף הדמים דרק הגזלן בשביל שצריך לקיים מצות השבה צריך להחזיר הדמים ניהו דהו"ל ביד לוקח יאוש ושינוי רשות מ"מ כל שנותן לו דמים יכול הנגזל לומר כליי אני נוטל כדי שיקיים הגזלן מצות השבה אבל כל שמת א"צ להשיב אף הדמים והשעה"מ שם הקשה מדברי הש"ס הלז דאכתי נוגע בעדות הוא ולפענ"ד נראה דמכאן הוציא הראב"ד שיטתו ובזה י"ל קושית הריטב"א על הראב"ד דא"כ איך אמר ר"ה להנהו אוונכרי כי זבני אסא וכו' הא ניהו דיהי' יאוש ושינוי רשות הא הדמים צריך להחזיר דהו"ל כעין משכון דלא מקרי לכם ולפמ"ש אתי שפיר דשם דפירש רש"י סתם גוים גזלי ארעתא נינהו ולא נודע שגזלן כלל בזה פשיטא דא"צ להחזיר דלא נודע מי הגזלן וז"ב. ובזה יש לומר דלכך פירש הרשב"ם דמיירי שלא באחריות דאם היו באחריות יש לומר דניהו דלא קי"ל כהראב"ד וכל דקנה בייאוש ושינוי רשות הרי הוא שלו וא"צ להחזיר אף כשנותן לו הנגזל דמים היינו כשקנה שלא באחריות אבל באחריות הרי נחית אדעתא דיקח דמים כשיטרפהו הבע"ח או הנגזל וא"כ מ"ל בזה שהגזלן יתן לו דמים או הנגזל וז"ב כשמש לדעתי ושפיר הי' נוגע ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים נפלאים ת"ל:
2
ג׳והנה אי קשיא הא קשיא במה דאמר הש"ס משום דבעי למתני סיפא מכר לו פרה וטלית דדוקא מכר משום דהו"ל יאוש ושינוי רשות ולכאורה הדבר יפלא דא"כ היכא רוצה יהודא לקחתו הא גם לגבי דידיה הו"ל יאוש ושינוי רשות וצ"ל דמיירי דשמעון היה מייאש דשמעני' דמייאש וכמ"ש הרשב"ם והטור סי' ל"ז ויהודא לא שמענו דמייאש וסתם גזילה לא הוה יאוש בעלים ולכך רוצה יהודא לקחתו וז"פ ובש"ך סי' ל"ז ס"ק למ"ד דקדק דדוקא שמענו דמייאש הא אי לא"ה ל"מ ואינו מוכרח רק דשם ע"כ מיירי כן דאל"כ גם השני א"י לקחתו ודו"ק. אך לפ"ז יקשה אכתי איך אמר דמוכרח לנקוט מכר בשביל הסיפא הא אכתי יש לומר בגזלן גופא וכגון שעשה שינוי השם גרוע דהיינו שחזר לברייתו וקי"ל דל"מ בלא יאוש ורק יאוש ושינוי השם גרוע וא"כ לכך שפיר מעיד דשמעון שמענו שכבר יאש עצמו ובשינוי השם גרוע קנה כמבואר סי' שי"ג ס"ב וא"כ מצי לאוקמא בגזלן גופא ושמעון מעיד וזה החילוק שבין קרקע למטלטלין דבקרקע לא שייך יאוש וגם שינוי השם לא שייך בקרקע משא"כ במטלטלין וא"כ למה אוקמא במכר והיא קושיא נפלאה וגדולה וא"ל דהא בשינוי השם קי"ל דאף עם הייאוש עכ"פ דמים צריך להחזיר ואכתי הוה נוגע דזה אינו דהרי בלא"ה מקשה הש"ס ניהו דמייאש מגופיה מדמי מי קמייאש ומשני דמית גזלן וא"כ גם בזה נוקמא בכה"ג דמית גזלן ואף בפרה משכחת לה שינוי כגון גנב טלה ונעשה איל. ומיהו יש לומר דכיון דטלה ונעשה איל הו"ל שינוי שאינו חוזר לברייתו כמ"ש בסי' שנ"ג ס"א וא"כ גם האחר ל"מ להוציא ושפיר צריך לאוקמא ביאוש ושינוי רשות וז"ב. ובזה נראה לי דבר נחמד בהא דפריך הש"ס ולוקמא בגזלן ולוקמא ביורש והדבר תמוה דמה קושיא לר"ש עיקר הקושיא על הברייתא וכבר הרגישו הרשב"ם והרמב"ן בחידושיו דהי' צריך לומר ולתני בגזלן וביורש ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הברייתא הי' יכול לומר דס"ל יאוש כדי לא קנה ושינוי במקומו עומד וא"כ מיירי באמת בגזלן עצמו וזה שמענו דמייאש וזה לא שמענו דמייאש ובצירוף שניהם ביחד א"צ להחזיר אף הדמים דכיון דנשתנה שמו הו"ל כבהיתירא אתי לידיה ולא פריך רק לר"א דלא בעי לאוקמא בשינוי השם וע"כ דשינוי השם שאינו חוזר לברייתו קני וכמ"ש ושפיר פריך ולוקמא ביורש. ומיהו בגוף הדבר שכתבתי דבפרה לא שייך בשינוי השם דהו"ל שינוי השם שאינו חוזר לברייתו בטלה ונעשה איל יש לפקפק דר"ש דמיירי ששמעון אומר שגזלה ממנו בשעה שהי' טלה אבל יהודא טוען שגזלה בשעה שכבר הי' איל ולא נשתנה שמו. מיהו לפמ"ש הש"ך סי' שנ"ג ס"ק א' דבזמן הש"ס לא הוה שינוי השם בטלה ונעשה איל רק עכשיו ותלוי בלשון בני אדם א"כ בלא"ה אי אפשר לומר דמקרי שינוי ולכך לא אוקמא בשינוי השם ודו"ק. ובזה אמרתי ליישב דברי הרמב"ם שסובר דשינוי רשות ויאוש אם לקח מגנב מפורסם צריך להחזיר ולדידיה צריך לפרש הא דאוקמא כאן ביאוש ושינוי רשות מיירי בגנב שאינו מפורסם דלא עשו תקנת השוק והקשה בקצה"ח סי' ש"ג דלפמ"ש הש"ך שם בס"ק ז' בשם המהרשד"ם סי' רי"ב דבבהמה לא עשו תקנת השוק והא פרה וטלית שנו כאן ובפרה לא שייך תקנת השוק והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דמקרי שינוי השם א"כ משכחת לה בפרה בכה"ג ודו"ק כי חריף הוא ולא אכחד קושט דברי אמת דקושית הקצה"ח לא הי' רק על הש"ס דברמב"ם פט"ז מעדות ובטוש"ע לא נזכר בהדין הנ"ל רק בטלית. ואולי מפני קושית הקצה"ח השמיט רבינו פרה והש"ס פירש דקאי אליבא מאן דס"ל דאף בבהמה שייך תקנת השוק. אמנם קושית הקצה"ח יקשה בהא דמבואר בש"ע סי' ל"ז סט"ז דלדידן אף בשיעבד לו מטלטלין אג"ק אינו טורף והיינו מפני תקנת השוק כמ"ש בסי' ס' ושפיר נקיט הש"ע פרה ג"כ ובפרה ל"ש תקה"ש וגם מ"ש לא יועיל בזה דזה דוקא לענין גזלן אבל לגבי בע"ח ל"ש שינוי השם וצ"ע. אחר כמה שנים מצאתי דברי הש"ך מבואר בהדיא בש"ס ב"ק צ"ו ע"ב דא"ל רבא סוף ענין גזילה הוא והדרא בעינא ומשמע דאף שהגזלן השתמש והרויח מ"מ פטור דבדנפשיה קעביד מלאכה אבל בשט"מ ראיתי שכתב לבאר דקושית הש"ס הוא דעל שבת דבהמה לא קפיד כדקפיד על שבת דאדם והשבח דגזילה אינו נוטל משום תקנת השבים א"כ מבואר דלא כש"ך דרק משום תקנת השבים ולא מדינא ע"ש ועיין בקצה"ח סימן של"ג דמחלק בין שבת דאדם לשבת דבהמה והדבר מבואר כאן בשיטה בהדיא ובבדק הבית סי' שס"ג הקשה למה לא חייבו ר"נ משום שבת דבהמה והוא תימה דבבהמה לא שייך שבת ועכ"פ תימה על הש"ך הך דפדנא דתורי והוא מבואר בסי' שס"ג ובאמת פשטת לשון הש"ס מבואר דפטור מדינא וצע"ג:
3