שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:כ״בShoel uMeshiv Mahadura III 3:22
א׳להרב המאוה"ג וכו' מוה' יונה לנדא נ"י אבד"ק גראביוויטץ פ"ק:
1
ב׳מה שהקשה מעלתו בדברי המהרש"א בב"ב דף מ"ט ע"ב ד"ה יכולה אשה שהקשה דבפירות אפילו האשה שנתקנה לטובתה לא תוכל להסתלק מפרקונה כמ"ש התוס' מיהו בהא איכא למימר דמה שהאיש יוכל להסתלק היינו דוקא בעודה ארוסה ודו"ק עכ"ל המהרש"א וע"ז תמה מעלתו תרי תמיהי מדכר דכירי א' דקושיתו אין לו מקום דמי הגיד לו שאינו חפץ לפדותו דלמא אינו מסתלק מהפדיון רק מפירות בלבד ובזה לא שייך הטעם של התוס' שכתבו גבי פדיון ותירוצו היא תמוה דא"כ מה הקשו בכתובות ר"פ הכותב א"ה נשואה נמי והא בנשואה לא יכול להסתלק כלל זה תורף קושית מעכ"ת. והנה למען חיבת פה קודש דברי המהרש"א ובפרט שאנא מזרעו קאתינא שמתי עיני ולבי להבין דבריו הקדושים ז"ל. והנה בקושיתו הראשונה של מעלתו אני תמה דמה לו כי נזעק על המהרש"א והא גם הרשב"ם והתוס' שם פירשו כן שקאי באם אמר איני מקבל פרקונה ואיני חושש בפירות נכסי מלוג שלה ולמה פירשו דקאי גם לענין פרקונה ודלמא לא סילק נפשו רק מפירי בלבד וע"כ צ"ל דמסתמא כך הוא דמי שמסלק מפירות גם מפרקונה מסלק דלמא יעשה ויסלק מפירי ולהתחייב בפרקונה ויש להמתיק הדבר דבאמת בין אם נימא דפרקונה עיקר או דפירי עיקר עכ"פ חז"ל תקנו שאגב דמתחייב בפרקונה יהי' הפירות שלו וכיון שמסתלק מהפירי א"כ ממילא לא התחיל עליו חלות חיוב פרקונה שהרי כבר תקנו חז"ל שלעומת הפדיון יהי' הפירי וכל שלא מקבל התמורה ממילא לא נמשך עליו חלות הפדיון עד שיתחייב בפירוש וגם בזה אני מסתפק אם מועיל החיוב דל"מ להרמב"ם דבדבר שא"ק א"י לחייב גם פרקון אינו דבר קצוב ולא יוכל לחייב ואף לשיטת החולקין הוה כעין אסמכתא וגם דשלבל"ע דל"מ לכ"ע ורק דכל שמקבל הפירות נתחייב בתקנת חז"ל שזה מחיובים שחייב לאשתו כשנושאה אבל כל שנפסק מעליו תקנת חז"ל במה יתחייב וז"ב מאד לדעתי. ומעתה דברי הרשב"ם והתוס' מבוארים דכל שנסתלק מהפירות ממילא אינו חייב בכסף הפדיון וז"ב מאוד. ושפיר הקשה המהרש"א דא"כ איך יכול להסתלק מהפירות דא"כ לא יתחייב בפרקונה והפדיון גם היא א"י לסלק מעליה משום תקנת חז"ל כדי שלא תטמע בין הנכרים וע"ז שפיר מתרץ המהרש"א דבעודה ארוסה שפיר יכול להסתלק מפירות דהוא באמת אינו מסלק רק מהפירות וממילא נפקע מעליו החלות החיוב מהפדיון ובזה לא שייך תקנת חז"ל דבשלמא היא שיש לה עליו חיוב שיפדנה שפיר עשו חז"ל תקנה שלא תוכל להסתלק מהפירות ומהפדיון שלא עשו. לטובתה בלבד רק כדי שלא תטמע בין הנכרים אבל היא בעודה ארוסה שלא חל עליו עדיין החיוב הזה וכל שמסלק מהפירות בעודה ארוסה לא חל עליו חיוב חז"ל הפורקן וא"כ איך שייך בי' תקנת חז"ל כדי שלא תטמע דמה לו ולה דבשלמא כשכבר התחיל עליו כגון בנשואה דכבר נתחייב בפדיון נגד התמורה שמקבל פירות וא"י להסתלק מהפירות דידו כידה שוב לא יוכל לסלק מעליו תקנת חז"ל הפדיון דגם הוא א"י לסלק משום כדי שלא תטמע אבל בעודה ארוסה כל שיכול לסלק מהפירות לא חל עליו חובת הפדיון ואין עליו תקנת חז"ל כדי שלא תטמע וז"ב מאד ובזה מיושב קושית מעלתו השניה דשפיר מקשה הש"ס א"ה נשואה נמי דלהס"ד דלא ידעינן דידו כידה וס"ל דיכול להסתלק מהפירות גם בנשואה א"כ לא שייך תקנת חז"ל גביה דהיא מדידיה קא מסתלק מהפירות וממילא נפסק מעליו חיוב הפדיון ולבתר דמשני דידו כידה וכיון שכבר התחיל עליו חלות חיוב הפדיון והתמורה חיוב קבלת פירות שלה ומה"ט א"י להסתלק מהפירות ממילא אף ברצונה אינו מועיל דחז"ל לא עשו לטובתה רק כדי שלא תטמע וז"ב ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית המהרש"א הראשונה דלשיטת הרשב"א דפרקונה עיקר ולטובתה נתקן א"כ מה מייתי ראיה מדר"ה דשאני בדר"ה דלכך יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה משום דלטובתה נתקנה כמ"ש התוס' שם משא"כ כאן דלא נתקן לטובתו כ"א לטובתה ע"ש שהניח בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר דמייתי ראיה הוא לענין זה דיכול להסתלק מן הפדיון ול"ת בקושית המהרש"א השניה דכיון שלא עשו לטובתה איך יכול להסתלק וע"ז מביא ראיה דכמו דהיא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה דאף דהמזונות נתקן לטובתה אבל איך יכולה להסתלק ממעשה ידיה דלטובתו נתקן ולפעמים עודפים על המזונות וצ"ל דהיא בדידה קא מסתלק ממזונות וממילא נפסק מעלי' חיוב המע"י דזה לעומת זה עשו חז"ל וא"כ ממילא ה"ה בפירות ופרקון הוא בדידיה קא מסתלק מהפירות וממילא נפסק מעליו החיוב דפדיון וז"ב מאד. ובדרך הפלפול יש לומר בהא דפירש רשב"ם והתוס דמסלק מהפדיון ג"כ ובאמת רש"י בפרק הכותב לא הזכיר כלל מהפרקון דהנה התוס' הקשו בהכותב שם ובב"ב כאן ד"ה כדרב כהנא דהיאך יכול להסתלק מהפירות כיון שהוא אומר מעצמו ואין האשה מבקשת ממנו הוה פטומי מילי בעלמא וכתבו דבסילוק מועיל וזה מייתי מדרב כהנא אבל זה דחוק דלמה יועיל הא הוה רק פטומי מילי בעלמא ועיין בש"ע חו"מ סי' ר"ז ס"א בהג"ה דפטומי מילי לא מועיל ואף דמבואר שם דבתנאי גמור מועיל בתחלת המקח וכאן הוה תחלת המקח היינו דוקא תנאי גמור מטעם שכתב הטור דעל אותו התנאי מכר לו ולא בהאי לישנא גריעא אמנם נראה דכל הטעם דהוה פטימי מילי הוא משום דהלוקח הו"ל לאתנויי והתנה המוכר וע"כ דגם הלוקח לא סמך דעתו על התנאי דוקא והו"ל פטומי מילי משא"כ כאן דהבעל כשמסתלק מהפירות ממילא נסתלק מעליו חיוב הפדיון א"כ גם הוא מרויח בדבר ולא שייך כאן דהאשה הו"ל לאתנויי דדלמא לא רצתה לפטרו מפדיון והוא עשה למען פטר נפשו ולא היה טובת הלוקח או האשה בלבד ושפיר לא הוה פטומי מילי וז"ב מאד. ומעתה לכך פירשו דסילק נפשו מפדיון דאל"כ הי' פטומי מילי ושפיר מקשה המהרש"א דא"כ דע"כ סילק נפשו מהפדיון לא יועיל משום כדי שלא תטמע בין הנכרים ומיושב קושית מעלתו ובזה יש לומר דשפיר משני המהרש"א דבעודה ארוסה מועיל והא דמקשה הש"ס א"ה נשואה נמי היינו דבנשואה יועיל כסילק עצמו מפירות לבד ובזה לא שייך לומר דהוה פטומי מילי משום דהתנה טובת הלוקח דזה אינו דזה שייך בעודה ארוסה היה הברירה בידה ג"כ לומר שתנשא לו בתנאי שלא יאכל פירות שלו ואם לא ירצה לא תנשא לו אבל לאחר הנישואין שכבר תקנו חז"ל הפירות נ"מ שייכים לו היא לא היתה יכולה להתנות על הפירות וא"כ שפיר מועיל סילוקו ולא הוה פטומי מילי וא"ל שתפטור אותו מהפדיון דזה אינו דמלבד דהוא א"י לסלק מהפדיון כמו שכתוב התוספות אף גם דל"מ מצדה רק מצדו יכול לסלק עצמו ולא היא וזה ברור. ובזה מיושב ג"כ קושית המהרש"א הראשונה שהקשה דמה ראיה מדר"ה הא התם לטובתה נתקן. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון שהיא לטובתה יקשה איך יכול לסלק עצמה והא הוה פטומי מילי דלטובתה נתקנה וע"כ כיון שאמרה איני עושה ג"כ לא שייך פטומי מילי דא"ל דלא הוה פטומי דהוא לא יכול להתנות אחר שנתנה דזה אינו דקי"ל דיכול לומר צאי מעשה ידיך במזונותיך וכמבואר סי' ע' דעת הפוסקים דאף בע"כ מועיל וכיון שכן ממילא גם הוא יכול לסלק מפירות וז"ב ודו"ק. מיהו בגוף קושית מעלתו השניה מהא דפריך הש"ס א"ה נשואה נמי המעיין בכתובות שם ימצא דהקושיא היא על מכרה ונתנה קיים ולא על פירות ולזה העירני הרב מהר"ץ יהודא הכהן נ"י מראווא ובזה יש ליישב ג"כ מה דקשה לי טובא לשיטת הר"ן דס"ל גם בדאורייתא מועיל הסילוק והוא דרך דרך אחר בפירוש כל הסוגיא למאי אצטריך הך דר"ה דבשלמא הא דרבא מייתי דלא נימא דבדרבנן לא מועיל סילוק דחז"ל אלמוה לתקנתם וכמ"ש הר"ן שם והוא להיפך משיטת התוס' כמ"ש המשנה למלך בפכ"ג מאישית באורך אבל דר"ה למה מייתי ודוחק לומר דהוא פירש דרבא ודר"ה הוא בדרך אחד דרבא הוא פי' דברי רב הונא דהרי התוס' לפי שיטתם פירשו אותו בפ"ע וגם אם נימא דמזונות היא מדאורייתא כמו שהוא דעת הרמב"ם א"כ אינו ראיה מדר"ה לשיטת הר"ן דש"ה דמזונות היא מן התורה. ולפמ"ש אתי שפיר לפי שני הפירושים דמייתי ממע"י דמסלקה עצמה וכמו כן יכול הוא לסלק עצמו מהפדיון וזה נכון. אמנם אי קשיא הא קשיא דלשיטת הר"ן דלא מהני סילוק בירושת אבותיו משום דראוי לירש בכל שעה הו"ל כאילו זכה בו א"כ מכ"ש מזונות דיכולה ליזן בכל שעה ואיך מסלקת עצמה ממנו וצ"ל דשאני כאן כיון דחז"ל תקנו זה כנגד זה וכל שאמרה איני ניזונית ואיני עושה נסתלק החיוב זה מעל זה ועוד נראה כיון דגם הוא יכול לומר צאי מעשה ידיך במזונותיך שוב לא הוה כאילו זכתה בהם דיכול להפקיע זכותה. ובזה הנה מקום אתי ליישב מה שהקשה הקצוה"ח סי' ר"ט לשיטת הר"ן דבירושה כיון דראוי לירש בכל שעה ל"מ סילוק וא"כ מה מקשה בב"ב דף קכ"ו לימא מתניתין דלא כר"י דאי ר"י האמר בדבר שבממון תנאו קיים ומה קושיא הא מחילה ל"מ בדבר שלא בא לעולם וגם סילוק אינו מועיל ואף אם היה נתרצה הבן לא היה מועיל ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דלר"י כיון דס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים א"כ יכול להתנות שלא ירש בנו חלק ירושתו א"כ ממילא לא חשוב כאילו בא לידו ושפיר מועיל סילוק אם נתרצה דבשלמא אם לא מועיל להתנות אף שיכול ליתן בתורת מתנה וכדומה מכל מקום כל שמת ראוי ליורשו דבתורת ירושה ראוי בכל שעה והרי בחייו ודאי יכול ליתן ואפ"ה חשוב כאילו זכה בו דראוי בכל שעה לירושה אבל אם יכול להתנות שלא יירשנו לא חשוב כאילו זכה בו וז"ב ודו"ק. ומה שהקשה בקצה"ח שם דא"כ איך מועיל סילוק בד"ת בדבר שלא בא לעולם דמתורת מחילה לא מועיל בדבר שלא בא לעולם כמ"ש בסי' ר"ט ומתורת סילוק לא מועיל דהו"ל כמתנה על מ"ש בתורה. הנה מלבד דאין זה ברור דגם בתורת סילוק יכול לסלקו ולא הוה בזה מעמש"ב כל דידע דמחיל כמ"ש הסמ"ע בסי' רכ"ז סעיף כ"א לענין אונאה ואף לדעת ע"ש שם י"ל דסילוק אינו מסלק רק נפשו שלא יהי' לו בו זכות ולא מדין תורה ועיין בקצה"ח שם אבל בלא"ה הא הסמ"ע בסי' ר"ט ס"ק כ"א כתב דהא דיכול למחול בדבר שלבל"ע הוא דוקא כשלא הי' לו שום זכות והא דיכול לסלק הוא דוקא כשהיה לו קצת זכות בו וא"כ כיון דכל דין סילוק אינו רק כשיש לו קצת זכות וא"כ כל שיש לו קצת זכות שפיר מועיל ואף מתורת מחילה מועיל. ובזה מיושב ממילא הקושיא הראשונה של הקצה"ח דשפיר אמרו בב"ב שם לימא דלא כר"י דלר"י שפיר מועיל מתורת מחילה ואף דמחילה לא מועיל בדבר שלבל"ע היינו כשאין לו שום זכות אבל שם אדרבא יש לו זכות גדול דחשוב כאילו זכה בו כבר דמה"ט לא מיעיל סילוק לשיטת הר"ן וא"כ פשיטא דיכול למחול. ומן האמור נראה דלשיטת הסמ"ע אין חילוק בין מחילה לסילוק דאם יש לו קצת זכות מועיל מחילה ג"כ ואם אין לו שום זכות עדיין גם סילוק לא מועיל והא דחילקו הרמ"א לתרי בבי הוא משום דלשון מחילה משמע בדבר שלא היה בו שום זכות וסילוק היינו מדבר שיש לו קצת זכות וכמו בארוסה והט"ז סימן ר"ט חולק על הסמ"ע ודעתו דסילוק מועיל אף בדבר שאין לו בו שום זכות וכבר כתבתי על הגליון הט"ז בחו"מ שלי דבמחכ"ת לא זכר שם דברי הר"ן ר"פ הכותב דדוקא בעודה ארוסה מועיל סילוק וכמו דקי"ל בסימן צ"ב באהע"ז והיא שיטת רוב הפוסקים ועיין מלמ"ל פכ"ג מאישות בסופו שהביא דעת יש אומרים דדוקא סילוק מועיל בדבר שלבל"ע אבל לא מחילה והיא האריך לתמוה עליהם ע"ש ואני תמה על שתיהן דלמה לא הביאו דברי הש"ע דמחילה ל"מ בדבר שלבל"ע וסילוק מועיל וכפי הנראה הם תפסו כפשיטת לשון הש"ע דמחילה ל"מ וסילוק מועיל ותימה על המלמ"ל דלא הזכיר כלל מדין הש"ע הלז אבל לענין דינא יפה כיון המשנה למלך שם דבאותו אופן שמועיל סילוק דהיינו בדבר שיש לו קצת זכייה גם לשון מחילה מועיל וכמ"ש ודלא כט"ז ומה"ט כתבתי בגליון הש"ע סי' ר"ט שם דבחוב מועיל מחילה אף שלא הגיע עדיין הזמ"פ דכל שכבר נשתעבדו הנכסים משעת הלואה שוב מועיל ל"מ מתורת סילוק ואף גם בתורת מחילה מועיל ועיין מהרי"ק שורש פ"ט שהאריך ג"כ בראיות ברורות להוכיח דמועיל מחילה בדבר שלא הגיע עדיין הזמ"פ ות"ל רוב ראיותיו כוונתי מדעתי דנפשאי ומהתימה שלא הזכירו הב"י ורמ"א הדין של המהרי"ק בש"ע שם:
2
ג׳ובזה אמרתי דבר נחמד ע"ד הפלפול לישב קושית התוס' ר"פ אלו נערות ד"ה ועל אשת אחיו שהקשו לשיטת הירושלמי דס"ל דקנס א"י למחול דא"כ מה משני עולא ביתומה ומפותה הא מכל מקום קנס לא יכלה למחול ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת הא דאמר בירושלמי קנס א"י למחול הביא הר"ן על המשנה דיתומה שנתארסה ונתגרשה דפטור מטעם דמחלה ע"ז מביא הירושלמי דהקנס א"י למחול לפי שאינו זוכה בו עד שעת העמדה בדין ואין אדם מוחל דבר שא"ב וכתב הר"ן בשם הרמב"ן דמסתבר כמאן דאמר בירושלמי שם דיכולה למחול משום דהו"ל כאילו כותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך דמועיל בעודה ארוסה משום דיש לו קצת זכייה וה"ה כאן ניהו דאינו מתחייב. עד שעת העמדה בדין מכל מקום משעת הביאה נתחייב ומהעמדה בדין נגמר חיובו למפרע ע"ש וברמב"ן במלחמות ובמלמ"ל פכ"ג מאישות הנ"ל ביאר דבריהם כן באורך. והנה י"ל הטעם הירושלמי דס"ל דא"י למחול קנס אף דמשעת ביאה נתחייב הוא דהרי באמת הראב"ד הקשה בכל מפותה היאך חייבתה התורה הג' דברים הא לוקה משום לא תהיה קדשה ואינו לוקה ומשלם והנה באמת מבושת ופגם ל"ק דממנ"פ אם יש לה אב הוה תשלומין לאב ומלקות משום דידה ובכה"ג חייב ועיין בכתובות דף ל"ד ובתוס' שם ד"ה ר"א ובכה"ג י"ל דבודאי לא הוה ממון ומלקות דהממון הוא משום ביאה ואף אם היתה כבר בעולה היה חייב ובושת ופגם הוא רק בבתולה דחסרו ממון לאב והוה כמו זר שאוכל תרומה וקרע שיראין של חבירו ואם אין לה אב בלא"ה אין לה דמחלה לו אך אי נימא דקנס א"י למחול יקשה דהו"ל ממון ומלקות וצ"ל כיון דמודה בקנס פטור א"כ כל כמה דלא העמיד בדין לא נתחייב כלל הקנס ובפרט בקנס דבעינן אשר ירשיעון אלקים ואף לצאת ידי שמים הוא פטור כל כמה דלא עמד בדין ועיין בתוס' בכתובות דף ל"ג ע"ב ד"ה לאו וא"כ לא באו בב"א דהמלקות הם בשעת ביאה והקנס אינו בא רק בשעת העמדה בדין ואף דבא על מעשה אחת כל שלא נתחייב רק בשעת העמדה בדין י"ל דל"מ ממון ומלקות ולפ"ז שפיר י"ל ה"ט דהירושלמי דא"י למחול הקנס במפותה דא"ל דמשעת ביאה נתחייב דממנ"פ אם נחשוב החיוב משעת ביאה הו"ל ממון ומלקות וע"כ דלא נחשוב החיוב רק משעת העמדה בדין ושוב א"י למחול דבר שא"ב. ומעתה זה לדידן דקי"ל דכל היכא דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם וע"כ קשה קושית הראב"ד דהיאך חייב קנס במפותה הא מלקי לקי וצ"ל דלא נתחייב עד שעת העמדה בדין אבל לעולא דס"ל דממונא ומלקות ממונא משלם מלקי לקי א"כ ממילא יש לומר דיכול למחול הקנס דמשעת ביאה היא נתחייבה ויש לה זכות בו משעת העמדה בדין ושפיר יכולה למחול וא"ל דהיאך משלם קנס דהא לעולא ממונא משלם מלקי לא לקי:
3
ד׳ובזה יש ליישב קושית התוס' בכתובות דף ל"ב ד"ה אלמא קסבר עולא וע"ד שכתב ר"ת בתוס' ישנים שם דמשני ביתומה ומפותה וקשה הא קנס א"י למחול וע"כ דממונא משלם מלקי לא לקי וא"ל דגלי קרא דא"כ מנ"ל דא"י למחול ודלמא באמת לא נתחייב משעת הביאה דלענין זה לא גלי קרא ודו"ק ואף כי יש לפקפק קצת בזה לא נמנעתי מלכתוב ע"ד הפלפול וקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא ועכ"פ הסברות יש להם מקום ועיין בנימוק"י ריש ב"ק גבי ב"ח בבינונית שכתב דמשמע מש"ס התם דע"כ לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל רק כשלא נתקנה רק לטובתו בלבד לא כשנתקנה לטובת שניהם ע"ש ולפ"ז גבי פרקון דנתקן לטובת שניהם לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ויש להאריך בזה בסוגיא ודו"ק. והנה בהא דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור כתב הרא"ש דהטעם משום דמדטענו חטים ע"כ מחל לו השעורים וראיתי בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק י"א שהקשה דלפ"ז מה פריך הש"ס בב"ק דף ל"ה מבבא דגדול וקטן טעמא דמייתי ראיה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק הא ל"מ מחילה בדבר שלבל"ע וקנס הו"ל דשלבל"ע כמו דאמר בירושלמי דקנס א"י למחול ואף לפמ"ש הר"ן והרמב"ן דמש"ס דילן משמע דגם קנס יכולה למחול היינו שם כיון דהחיוב מתחיל משעת ביאה הוה כאילו אמרה קרע שיראין שלי והפטר אבל הכא הא הנזק כבר נעשה ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה בש"ע סי' ר"ט ס"ט מבואר בהג"ה דאם רוצה לקנות מקנה אף בדבר שלבל"ע ע"ש בסמ"ע ועיין סי' קע"ו ס"ג בהג"ה ובגליון הש"ע שם ציינתי דקצת נראה כסותרין זא"ז דבסי' קע"ו כתב הסמ"ע טעם אחר ולא משום דאגב דבעי לקנות מקנה עכ"פ בסי' ר"ט ס"ט מבואר בהדיא דמטעם דבעי לקנות מקנה ע"ש ולפ"ז ה"ה לענין מחילה בדבר שלבל"ע נראה ג"כ דאם עי"ז רוצה לקנות ודאי מועיל המחילה דגמר בלבו למחול כדי שיקנה עי"ז ולפ"ז כאן דהניזק אומר דגדול הזיק וא"כ עי"ז מוחל הקטן אבל הוא באמת רוצה להרויח עי"ז ועיין ברא"ש שם וא"כ איך שייך לומר דאין אדם מוחל דבר שלבל"ע הא הוא באמת גמר ומחל בלב שלם הקטן כדי שירוויח הגדול וא"כ שפיר מועיל מחילה בדבר שלבל"ע וז"ב מאד. ובזה יש לומר הא דמקשה מהי' הניזקין שנים וכו' ומשני ראוי ליטול ואין לו והתניא הרי"ז משתלם על הקטן מן הגדול וכו' ומשני בדתפיס והדבר תמוה דלטעם דמחילה מה מהני תפיסה מכל מקום הא מחל ועיין בש"ך סי' פ"ח שם ס"ק כ"ב וכ"ג ולפמ"ש אתי שפיר דכאן הדרא קושיא לדוכתא דמה מועיל מחילה הא הו"ל דבר שלבל"ע וא"ל דאגב דבעי לקנות דלענין הקנין א"צ לקנות כלל כיון דכבר תפס וא"כ לא גמר בלבו למחול כלל וממילא הו"ל מחילה בדבר שלבל"ע דקנס הוא. איברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דמשני אח"כ גבי תם ומועד בדתפס והא שם לענין המועד שפיר מקשה דמה מועיל תפיסה הא מכל מקום מחל וא"ל דל"מ מחילה דהו"ל דבר שלבל"ע דזה אינו דלענין המועד שפיר מועיל מחילה דזה לא הוה קנס אך יש לומר דבכה"ג דמחל דבר שלבל"ע עם דבר שב"ל ל"מ המחילה וכאן כולי עלמא מודי דבודאי תלאן זה בזה דהא לא מחל רק שרצה לגבות ולהרויח ועיין בסי' ר"ג ובסי' ר"ט וכאן כל הדיעות י"ל דמודים בזה דאף דשם קנה מחצה כאן ודאי ל"מ וכמ"ש וגם לפמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ג לחלק בין דבר שלבל"ע לדברים שאין הקנין הלז מועיל בו דדבר שלבל"ע דל"מ בי' קנין גרע א"כ גם כאן בזה ל"מ קנין כלל וה"ה מחילה בדבר שלבל"ע ודו"ק. ובזה יש לומר הא דהקשו רש"י ותוס' מדוע לא משני במציעתא דראוי ליטול ואין לו משום דבאמת ראוי ליטול ואין לו היינו מכח דמועיל תפיסה וכמ"ש התוס' ולפ"ז שפיר יקשה היאך מועיל התפיסה הא מכל מקום מחל ליה וא"ל דהמחילה ל"מ בדבר שלב"ל דזה אינו דכאן אגב דבעי לקנות וא"ל כיון דתפס ל"צ לקנות דממילא מועיל מכח התפיסה דז"א דלפמ"ש המהרש"ל פרק המניח דדוקא היכא שתופס החפץ עבור עצמו הוא דמועיל תפיסה ולא כשתופסו עבור חובו וכ"כ בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ע"ב ולפ"ז כאן אם היה האמת כדברי המזיק א"כ הגדול אינו שייך לו ול"מ תפיסתו עבור חובו שיש לו על הקטן ורק ע"י שאומר שגדול הזיק עי"ז מועיל תפיסתו וא"כ אי לא מחל הקטן לא מועיל תפיסתו עבור הקטן וא"כ כיון שצריך להמחילה א"כ יקשה הא מחל ליה והמחילה מועיל אגב דבעי לקנות ע"י התפיסה משא"כ בסיפא בשנים המזיקין גדול וקטן א"כ כיון דגדול וקטן שם הוא ושפיר מועיל התפיסה של שניהם אם לגדול אם לקטן וכיון שלא נצרך לקנות רק למחול שוב מועיל התפיסה מטעם דל"מ מחילה בדבר שלבל"ע ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. והנה לכאורה קשה לי בהא דמשני גבי ניזקין שנים דברייתא מיירי בתפס והא דעת הראב"ד בפ"ב מגניבה גבי גנב ונקטע ממנו אבר דל"מ תפיסה בהא כיון דיותר מה שהזיק אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק וכיון שיש ספק איך גמרו את דינו וא"כ כאן דג"כ קנס הוא איך מועיל תפיסה לדעתו ז"ל והיא קושיא גדולה וצ"ל דהראב"ד לשיטתו דסובר דפלגא נזקא אינו קנס דקרנא הוא וכמ"ש בשיטה מקובצת בסוגיא דשור שהיה רודף משמו ומדוקדק בלשונו שכתב דוקא ביותר ממה שהזיק אבל בפ"נ שפיר מועיל תפיסה ועוד יש לומר דשאני כאן דכיון דעכ"פ יש לו חיוב על תרווייהו שפיר י"ל דמועיל תפיסת תרוייהו ובזה יש מקום לומר דלכך לא משני במציעתא בתפס וכעין זה כתבו התוס' והרא"ש שם אבל זה דחוק ועיקר כמ"ש למעלה דראב"ד לשיטתו דפלגא ניזקא לא מקרי קנס. והן נסתר מחמתו דברי הש"ש שמעתא ז' פי"א דכתב בסוגיא זו ליישב הא דלא שקיל כדאמר ניזק אף דהוה דררא דממונא ומועיל תפיסה וכתב ליישב עפ"י דברי הראב"ד אלו והוא נסתר תכ"ד דא"כ איך מועיל עכ"פ על הקטן מן הגדול ומן הגדול על קטן והא ל"מ תפיסה וע"כ דהראב"ד לשיטתו דפלגא נזקא לא מקרי קנס לענין זה וא"כ ממילא אין מקום לדבריו וצע"ג. ובמ"ש למעלה יש ליישב דברי הרא"ש התמוהין שם בסוגיא בהשגתו על הרי"ף ועיין ש"ך ס"ק כ"ו ולפמ"ש למעלה בשם היש"ש והמהרי"ט יש ליישב ואכ"מ ודו"ק:
4
ה׳והנה במ"ש למעלה בדין סילוק בדבר שלא זכה כלל דהיינו קודם ארוסין ודעת הר"ן דדוקא בכותב לה ועודה ארוסה והנה לפ"ז לדידן דמארסין ועושין חופה תיכף ומיד א"כ ל"מ שטרי סילוק ומצאתי בש"ך סי' ס"ז שהרגיש בזה בסוף הסימן ע"ש ובשו"ת חות יאיר סימן מ"ז מ"ח בשם הגדולים והעלה משם דסמכינן דלא מקרי חופה אלא אחר שאכלו חתן וכלה אחר החופה כמבואר סי' נ"ה ע"ש והנה לפ"ז עכ"פ באלמנה דודאי חופה אינה קונה יוכל לסמוך ע"ז דעיקר היא היחוד. והנה העירני החריף מוה' מאיר בראם נ"י דלפ"ד הח"מ סי' ס"א והב"ש סי' כ"ז דלירושה עכ"פ נקנה לבעל תיכף במסרה האב ליד שלוחי הבעל שוב אין מקום לתקנה זו וצ"ל דלא תמחול לו בפירוש עד לאחר היחוד. אמנם בגוף הדין הנה לפענ"ד בחנם נתחבטו דבאמת המרדכי חולק על הר"ן וכבר ביאר בשו"ת זקני הב"ח סי' קכ"ד דיותר יוכל להסתלק בדבר שאינו בידו ולא זכה כלל ובאמת דיוקו של הר"ן מהא דכותב לה בעודה ארוסה נראה לפענ"ד דבאמת צריך ביאור היאך מועיל סילוק מהנכסים שיפלו לה לאחר הנישואין והא הו"ל דבר שא"ק ולשיטת הטור סי' רל"ב להרמב"ם אינו מועיל מחילה בדבר שא"ק כשם שא"י לקנות. אך לפמ"ש הרמב"ם דבדברים הנקנים באמירה מועיל אף בדבר שא"ק לפ"ז בכותב לה ועודה ארוסה דאז שייך דברים הנקנים באמירה ויש לדחות דבאמת לפמ"ש הרמב"ם דירושת בעל אינו רק מדברי סופרים א"כ רבים מהפוסקים דבדרבנן מועיל מחילה כמ"ש המשנה למלך פרק כ"ג מאישות וגם לפמ"ש בשם הרמב"ן דכל דמוחל דבר שאינו זוכה רק עפ"י מעשיו והוא מוחל כשיעשה אותה מעשה לא יקנה לו מועיל וא"כ גם כאן הוא מסתלק בדבר שיזכה ע"י הקידושין וחופה שפיר יכול להסתלק וגם נראה דיכול לקבל קנין בין ברכת אירוסין ונשואין ויכול לכתוב עדים דסתם קנין לכתיבה עומד וגם אם מקבל קנין מקודם האירוסין ע"ש כל ענינים שיצטרך אפשר דמועיל וא"כ שוב יכולין לעשות כן. מיהו יש לעיין דל"מ קבלת קנין קודם דכבר הדרא סודרא למרא קודם האירוסין ושוב ל"מ הסילוק ודו"ק ועכ"פ לקבל קנין בין האירוסין לברכת נישואין שפיר דמי: והנה לפענ"ד מצאתי תקנה שלא יהיה נכתב בלשון סילוק רק האשה מה שמכנסת תכתוב שבזה האופן היא מכנסת ע"ת שלא ירשנה והרי בתנאי אדם יכול להתנות על דבר שלבל"ע ג"כ כמבואר סי' ר"ט ס"ז וגם אם תרצה להתנות על בניו תוכל להתנות ג"כ בפירוש שיהיו שייך לבני' או בדבר מסויים אף בלא תנאי רק בסתם כמבואר בהג"ה שם וא"כ שוב מועיל אמנם יש לעיין דבאמת הו"ל מתנה על מ"ש בתורה וכדאמר רשב"ג ואף אם נימא דבדבר שבממון תנאו קיים הא כל הטעם הוא משום דהוה כע"מ שתמחלי וכמ"ש הרמב"ן והרשב"א וכאן כל זמן שלא היו לו שום זכות אינו מועיל מחילה וסילוק. ובזה יש לומר הא דאמר בש"ס בכותב לה ועודה ארוסה ולא משני דמיירי שהיא התנית עמו דמועיל משום דהוה מתנה עמ"ש בתורה וצ"ע בזה אף אם תתנה ע"מ שלא תרשני אתה ע"ד ע"מ שאין לך עלי אונאה ג"כ הוה כמתנה עמ"ש בתורה ועיין תוס' מכות דף ג' דע"כ אתי עלה משום מחילה וצ"ע. והנה במה שנדחקו התוס' דלמה מייתי דרב כהנא ולא סגי בדרבא בלחוד. לפענ"ד היה נראה לפמ"ש בשו"ת מהר"ם לספר נזיקין סי' י"ד ובשיטה מקובצת בב"ק דף ח' דע"כ לא שייך א"א בתקנת חכמים רק בדבר שלא נתקן רק בשבילו אבל בדבר שנתקן בשביל טובת שניהם לא שייך זאת וא"כ בשלמא איני ניזונית ואיני עושה דנתקן בשבילה דמזוני עיקר וכדאמרו בכתובות דף נ"ז דר"ה ס"ל דמזוני עיקר וא"כ יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים אבל כאן לענין פירי דפירי תחת פרקונה ופרקונה עיקר ועיין בדף מ"ז בתוס' ובר"ן וא"כ לא שייך אי אפשי ולכך לא מייתי רק מדר"כ רק שלא נימא דדבר שהוא דרבנן עשו חיזוק לדבריהם הלכך מביא מהך דרבא ודו"ק. והנה בהא דמבעיא לן אי קנו מידו מהו ור"נ ס"ל דמגופה של קרקע קנו מידו ולשיטת הרי"ף קאי על המשנה דאם קנו מידו גם הפירות אינו אוכל כמ"ש הר"ן בטעמו דהקנין לטפויי קאתי ולפ"ז קשה הא ר"ח תני האומר לאשתו ופירש הר"ן דסד"א דמאי כותב בקנין וקשה היאך אפשר לטעות דכתיבה הוה כקנין הא מגופה של קרקע קנו מידו ולמה אוכל פירות ויורשה. והנראה בזה דהנה כבר נודע מ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' קכ"ט גבי ערב שלא בשעת מתן מעות דל"א קנין לטפויי קאתי כל דצריך להקנין להדבר עצמו ע"ש וז"פ מצד עצמו ולפ"ז בשלמא לפי המסקנא דכותב לה ועודה ארוסה מועיל אף בלי קנין שפיר שייך לומר דקנו מידו לטפויי קאתי שאינו אוכל פירות. אבל אין קושיא לר"נ היאך אפשר לטעות דכותב בקנין דא"כ למה אוכל פירות די"ל דמשנה לא מיירי בארוסה רק בנשואה או קודם אירוסין דאז צריך הקנין לגוף הדבר וא"כ שוב ל"ש דקנין לטפויי קאתי ובזה מיושב היטב הא דפריך וכי כתב לה מה הוה והתניא האומר ולכאורה מה מדמה אמירה לכתיבה דלמא כתיבה אלים וגם למה הקדים דר"ח תני האומר לאשתו ועיין מהרש"א ובר"ן ולפמ"ש אתי שפיר דמה הוסיף ר"ח האומר לאשתו והיינו דה"א דכותב בקנין וקשה א"כ נימא מגופא של קרקע קנו מידו וע"כ דלא שייך קנין לטפויי אתי דהכתיבה לא מועיל והקנין צריך לגוף הדבר ולכך הוסיף ר"ח האומר לאשמעינן דכותב היא בלי קנין וא"כ שפיר מקשה דע"כ דהכתיבה ג"כ לא מועיל דאי מועיל כתיבה גרידא בלי קנין (א"כ שוב א"א להחשב מועיל כתיבה גרידא) דא"כ הקנין לטפויי ומגופה של קרקע קנו מידו ואיך אפשר לומר דכותב היינו בקנין ושפיר פריך ודו"ק היטב ולפמ"ש מה שהוסיף הר"ן דלשיטת רש"י כל שקנו מידו בנשואה מועיל לפירות אינו מוכרח דיש לומר דכיון דצריך הקנין בשביל הסילוק לא שייך קנין לטפויי קאתי ודו"ק. אך זה אינו דהר"ן כתב לשיטת רש"י דאין הסילוק בשביל לטפויי רק דכל שקנו מידו הקנין לא שייך אלא בדבר שיש בו ממש וא"כ ע"כ מגופה של קרקע קנו מידה וא"כ ה"ה בנשואה אבל לפירוש הרי"ף דעיקר הפירוש הוא בשביל דלטפויי קאתי כל שצריך הקנין לגוף הדבר לא שייך לטפויי ודו"ק כי דברי הר"ן מזוקקים. והנה בהא דאמרו בב"ב דף נ' ע"א ואבע"א אמימר דאמר כר"א ופירשב"ם כשיכתוב שניהם ביחד לאיש אחד קאמר דלא עשו ולא כלום וכו' וכ"ש היכא דמכרה היא לבעלה דלא הוה מכר ומיהו לא תקשי ממתניתין דהוה מכר וכו' והוא תמוה כמו שנשאלתי מהרב המופלג מוה' מאיר נ"י מווילקאטש דהא הש"ס מוקי למתניתין בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסייך וא"כ שוב אין לו בפירותיה כלום והיינו בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן כמ"ש התוס' שם וא"כ בכה"ג שוב גם לאמימר מכרה מכר דהיא של האשה בלבד ולק"מ כמו שהשבתי לו תיכף דהא מבואר באהע"ז סי' צ"ב ס"ד שיטת המחבר דמכל מקום מוכרים הפירות ולוקחים בהם קרקע ואוכל פירותי' ועיין ב"ש ס"ק י"ג דאם מכרה הקרקע השני' ל"מ דלא סילק עצמו רק מקרקע הראשונה. ולפ"ז כל הטעם דאמימר דאין יכולים שניהם למכור משום דאינו מיוחד לאחד בלבד וא"כ גם כאן עכ"פ אינו מיוחד לאחד לבד דעכ"פ צריכה למכור הקרקע כדי שיהנה הוא בפירות הקרקע השניה ומה גם דאם מתה יורשה וא"כ יש לו חלק ג"כ בשדה שלה ובכה"ג א"י שניהם למכור ושפיר פריך וגם לדעה השניה ברמ"א שם יש ליישב וע"ש בח"מ ס"ק יו"ד ודו"ק ומה שהקשה על רשב"ם ע"ב שם דכתב שניהם שהכוהו נהרגים דהא שנים שהרגו הנפש אין נהרגין דבעינן כל נפש לק"מ דאין הכוונה שהרגו שניהם ביחד רק דכל מי שהורג אותו נהרג ודו"ק. והנה בכתובות שם בתוס' ד"ה כדרב כהנא במ"ש ר"י דלכך הביא הך דר"כ דלא תקשה הא הו"ל מקנה לדבר שלבל"ע וכתב המהרש"א דפירות לא מקרי דבר שלבל"ע דהו"ל כדקל לפירותיו דלא מקרי דבר שלבל"ע:
5
ו׳והנה בשנת תרט"ו שאל אחד מהתלמידים דל"ד לדקל לפירותיו דהוה הדקל שלו ויכול להקנות אף לדבר שלא בא לעולם כיון דהדקל בעולם אבל כאן הבעל אין לו בגוף הקרקע כלום רק לפירות והפירות הו"ל דבר שלבל"ע וא"כ מה בכך דהוה דקל לפירותיו. והשבתי דדקל לפירותיו אף בשאין הדקל שלו מכל מקום כל שהדקל הוא בעולם והפירות נצמחים מאותו דקל הו"ל דקל לפירות כמ"ש ביד שאול סי' ר"ז ודו"ק היטב. והנה בהא דהקשו התוס' בב"ב שם דהא לא כתב בפירותיך אמר אלי אחד מהתלמידים המופלג מוה' חיים ליב דבאמת קשה דתימא מכל מילי סליקת נפשך ומה שאמרו בש"ס דיד בעל השטר על התחתונה כאן הוא להיפך דעי"ז יהי' לו חזקה והשבתי דמכל מקום אין לו חזקה דהא האשה יכולה לטעון דלא מכל מילי סליק נפשו דהיא חשבה שלא סילק עצמו מכל מילי ולכך לא מחתה ודו"ק:
6