שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ל״גShoel uMeshiv Mahadura III 3:33
א׳לחכם אחד:
1
ב׳אשר נסתפקת במי שגזל אתרוג מחבירו ואחר סוכות החזירו אם יוכל לומר הרי שלך לפניך כמו בגזל חמץ ועבר עלי' הפסח דיכול לומר הרי שלך לפניך דכל דאיתא בעינא ואינו ניכר ההיזק יכול לומר הרי שלך לפניך וה"ה באתרוג או לא. הנה לפענ"ד נראה דלא דמי דמלבד דשם אין ההיזק ניכר דמי יודע אם שהה החמץ בפסח באיסור דלמא נעשה אחר הפסח או ששהה בהיתר באופן שלא עבר על בל יראה דאז מותר משא"כ באתרוג דהכל יודעין שלאחר הסוכות אין לו שיווי מצוה כלל וא"כ ניכר ההיזק. אמנם בלא"ה נראה לחלק דבשלמא בחמץ הטעם דאותו החמץ לא נשתנה הצורה של הלחם מכמות שהיה וכמו תרומה ונטמאת וכדומה וכמ"ש הסמ"ע סי' שס"ג בהדיא וזה דוקא שם דהשווי של החמץ או התרומה הוא בעצמותו שהוא לחם או תרומה שקונין לאכילה וא"כ התואר של הלחם לא נשתנה אף שנפסל אבל בעצמותו נשאר כמו שהי' אבל כאן באתרוג דשווי האתרוג אינו בעצמותו דבעצמותו אין שוה לו דבאמת עוד לא נגמר פרי' ובעוד' בוסר יתלשוהו ומביאין אותו למדינתינו כמו שנודע ועיקר השווי היא המצוה שראוי למצות אתרוג והמצוה תלוי בימי הסוכות וא"כ כל שעבר הזמן הרי ניכר הפסידא שאותו יום אינו סוכות וז"ב כשמש. ותדע דכמה נתחבטו הפוסקים במבטל כיסו של חבירו אי חייב או פטור עיין בסי' רצ"ב ואמאי לא לימא לי' הרי שלך לפניך אם יש לו אותן המעות בעין וגם אם יתקוף אחד בשל חבירו וישתמש בו נימא דפטור דאומר לו הרי שלך לפניך וע"כ דבכה"ג שתלוי הכמות בביטול מלאכה וזה תלוי בימים והימים והשעות ניכרים ול"ש בזה הרי שלך לפניך ואף דיש לחלק אבל באתרוג הדבר ברור דלא שייך הרי שלך לפניך דניכר הפסידא שעיקר הוא למצוה והמצוה הוא בימים ודו"ק. ומה שנתגלגל בדבריך במה שפלפל המהר"ם מינץ במי שגזל אתרוג מחבירו אם יכול ליתן לו אתרוג אחר שאינו יפה כ"כ וכעין דאמרו בב"ק דף ע"ח דאי בעי פטר נפשי' בכבש ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"כ והמלמ"ל פט"ז ממעה"ק השיגו עליו דשם אינו ראיה דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום וע"כ יכול לפטור נפשו בכבש. הנה לפמ"ש הפ"י בב"ק דף ס"ז דלריה"ג דקדשים קלים ממון בעלים הוא יכול למכור שלמיו א"כ לדידן דלא ברירא אי קי"ל כריה"ג או לא ועמ"ל בהלכות מעילה פ"א שהאריך בזה וא"כ יכול למכור שלמיו אבל באמת דבריהם נכונים דהש"ס שם קאי בעולה ובעולה ודאי א"י למכור. אמנם לפענ"ד יש לחלק בלא"ה דל"מ לפמ"ש היש"ש הובא במ"א סי' תר"ג ס"ק ב' שיש חילוק בין אתרוג לשאר מצות דבאתרוג דכתיב הדר א"כ בעי שיוסיף שליש בהדורו ע"ש א"כ בשלמא בעולה שפיר מצי פטר נפשיה בכבש דאינו נזכר הדר בזה אבל באתרוג דכתיב הדר א"כ יכול לומר לו אנא הדר בעינא כמצות התורה ובלא"ה כיון דבעי זא"ו ולדעת רש"י זא"ו הוא מה"ת ולהתוס' זא"ו מדרבנן ועיין ר"פ לולב הגזול ועיין בשו"ת שאגת אריה סי' נו"ן מ"ש בזה עכ"פ כיון דבעי נאה א"כ לא יוכל לפטור עצמו בפחות דיכול לומר נאה בעי אבל בקרבן נהו דבעי נאה אבל עכ"פ אין חפץ לד' אם מקריב שור גדול או כבש כל שהכבש נאה שוה לשור גדול ועיין שבועות דף ט"ו וא"כ בכה"ג שפיר יכול לפטור עצמו בשה וכבש וז"ב. ומן האמור יש לדחות דברי הש"ג פ"ק דב"ב שלמד מזה דפטר נפשיה בכבש לענין שאר דברים ולפמ"ש יש לדחות. שוב ראיתי במלמ"ל פט"ז ממעה"ק שגם הוא רמז להש"ג הנ"ל וכתב שדבריו תמוהים וע"כ העיקר כהמלמ"ל והח"ץ ז"ל (ועיין בהגהת מרדכי פרק אלמנה ניזונית רמז ש"ז ודו"ק) ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' ריש לולב הגזול שהקשו למה לי למעט גזול משום דאינו שלו ת"ל דהו"ל מצוה הבאה בעבירה. ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ אם החזיר לו לולב שאינו הדר כמוהו וא"כ משום מצוה הבאה בעבירה ליכא ל"מ לשיטת המהר"ם מינץ ליכא עבירה כלל אלא אף לשיטת הח"ץ ז"ל ע"כ יכול לקיים המצוה בלי עבירה שהיה יכול לברך על לולב הפחות ואין המצוה בא ע"י עבירה ועיין מ"ש התוס' שם אבל משום שאינו שלו מפסל ודו"ק. אמנם זה נראה לפענ"ד דאם נתן לחבירו אתרוג ולא התנה דדעת העיטור וכן קי"ל בסי' תרנ"ח דאעפ"כ צריך להחזירו דאומדנא דמוכח הוא משום דצריך לאתרוג ע"ש ולפ"ז בזה אם מחזיר לו אתרוג אחר די דעכ"פ ליכא אומדנא כ"כ דעכ"פ יוכל לצאת באתרוג אחר ואמרינן דבאמת מדלא התנה מסתמא נתן לו אותו אתרוג וז"ב ובמעשה דר"ג והזקנים דלא התנה כלל ואפ"ה לא החזירו לו אתרוג אחר משום דהי' באים בספינא ולא היה להם רק אתרוג הלז וגם לא רצו להחזיר לו אתרוג אחר אבל אם רצו הי' ש"ד כנלפענ"ד:
2
ג׳ועוד דשם הי' המעשה ביו"ט וביו"ט אסור ליתן מתנה גמורה כ"א ע"מ להחזיר ועיין מ"א סי' ש"ו. ובזה מיושב מה דהקשו דלפמ"ש הרא"ש פרק לולב הגזול דיותר טוב שיתנה כהלכתו ולמה לא התנה רק עם הזקנים ונתן להם סתם. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי דעת הרא"ש דבמתנה ע"מ להחזיר צריך הקנאה חדשה אח"כ וזה אסור בי"ט ולכך נתן להם סתם ולא חיישינן שמא יתנו לו אחר דידע דלא הי' להם וגם ביו"ט אסור ליתן במתנה גמורה וסתמה הוה ע"מ להחזיר. ובזה יש ליישב קושית הט"ז באו"ח סי' י"ד והמג"א סי' תרי"ד דאמאי לא מועיל שאול באתרוג כמו דמועיל גבי ציצית וקידושין ומטעם שכתב הרא"ש דמסתמא כוון באופן המועיל שאם לא יועיל בלשון שאלה יועיל בלשון מתנה. ולפמ"ש יש ליישב דכיון דאם לא התנה מועיל עכ"פ שיחזיר לו אתרוג אחר ומטעם שכתבתי דבזה לא שייך האומדנא דעכ"פ יהי' לו אתרוג לצאת ובזה גם הח"ץ והמלמ"ל מודים להר"ם מינץ ז"ל ולפ"ז היאך נימא דשאול כוון על מתנה והרי בלשון שאלה הדרא בעינא ואדרבא בודאי לא כוון על לשון מתנה על מנת להחזיר דא"כ היה לו להתנות בפירוש כדי שיצטרך לקיים תנאו דבתנאי אף במקום דל"ש לצעורי' ל"מ חזרת דמים כל דאיתא בעינא וכמ"ש בשו"ת תה"ד סי' שי"א ומכ"ש באתרוג ומדלא התנה ע"כ כוון לשאלה ממש וזה ל"מ. ומעתה זה באתרוג דאינו עומד רק למצוה בזה שייך סברת הר"מ מינץ כיון דא"צ לו רק למצוה כל שנותן לו אחר לצאת יצא ואף הח"ץ מודה בזה ולכך ע"כ כוון לסתם שאלה אבל בציצית דהבגד הוא ממון ממש ומכ"ש טבעת קידושין שפיר כתב הרא"ש דאף שאמר בלשון שאלה כיון ללשון מתנה דאף בלשון מתנה יתחייב להחזיר לו אותו דבר ממש ודו"ק. והנה נסתפקת במה דנחלקו רבה ור"י בשבת דף קמ"ח בהלוואת יו"ט אי ניתן לתבע והנה למ"ד נתנה לתבע איך הדין במתנה עמ"ל אי נתנה לתבע מה שלא החזיר לו אי נימא דזה הוי חיוב מבחוץ שיחזור לו וכשלא יחזיר לו יתבטל המתנה וא"כ לא נתנה לתבע או דלמא דזה גוף התנאי וכל שלא קיים התנאי מתבטל המתנה למפרע והו"ל כשלו ולא שייך לומר דלא נתנה לתבע דהרי אינו תובעו רק דממילא הוא שלו. והנראה דלפמ"ש הבעל עיטור דל"מ בזה חזרת ממון דאנן סהדי שרצה שיחזיר לו גוף האתרוג א"כ אם נימא דה"ה כמו הלואה הרי לא ניתן לתבע ולפענ"ד נראה דזה הוא דעתו של הסמ"ג שכתב דצריך להתנות בת"כ ותמה בהגהמי"י דאדרבא כשלא התנה הרי התנאי בטל והמעשה קיים ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא יתנה יהי' מחוייב להחזיר מצד שכירות דכופין לקיים התנאי וכמ"ש הרשב"א וזה לא ניתן לתבע משא"כ במתנה על מנת להחזיר במשפטי התנאים דאם לא נתקיים התנאי הרי המתנה בטלה וא"צ לתבע כלל וי"ל דהסמ"ג חש לדעת ר"י דאמר דלא נתנה לתבע וכמ"ש הרי"ף דפסק כר"י ועיין בטוש"ע או"ח סי' תקכ"ה וצ"ע. מיהו בגוף הדין צ"ע דכל החילוק שבין הלואה לשאלה דזה לזמן מרובה ואתי למכתב ולכך לא נתנה לתבע והרי באתרוג דלא שייך חזרת דמים ומשום דאנן סהדי דרוצה באתרוג א"כ אינו על זמן מרובה וניתן לתבע וצ"ע בזה:
3