שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ל״חShoel uMeshiv Mahadura III 3:38
א׳לחכם אחד:
1
ב׳ע"ד אשר שאלת במעשה שאירע בקהלתכם במקולין שהי' לו טריפות רבות יתר מכשרות ונתערבו וע"א מעיד שמכיר איזה מהם כשירות ואיזה מהם טריפות ושאלת אם נאמן בזה וכתבת דבש"ע יו"ד סי' קכ"ז אינו מבואר רק באחת כשרה ואחת טריפה דנאמן העד שזה כשרה וזה טריפה אבל לא בשיש רוב טריפות. הנה יפה הערת דבאמת ע"א אינו נאמן באתחזיק איסורא ומכ"ש נגד הרוב דרובא עדיף מחזקה ומצאתי בשו"ת ש"ב בעל נודע ביהודא מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ט שהעיר בזה שכרכר הרבה בזה ולא העלה דבר ברור בזה. אמנם לפענ"ד נראה דכאן הוה כמברר המיעוט מתוך הרוב ובזה נאמן הע"א וכן מצאתי בפ"י בחידושיו דף ס"ג. ובק"א שכתב כעין זה. וטעם הדבר נראה לפענ"ד דניהו דע"א אינו נאמן נגד החזקה דע"א אין לו נאמנות נגד החזקה אבל נגד הרוב שפיר מועיל דאטו הוא סותר הרוב הוא אומר שהדבר הוא מן המיעוט ואטו ליכא המיעוט גם המיעוט ישנו שם והוא אינו סותר הרוב הוא אומר שהדבר הוא מן המיעוט וע"ז נאמן והרי גם ביש לפנינו חתיכה אחת אסורה וחתיכה אחת כשירה מבואר בש"ע ביו"ד סי' קכ"ז שם דנאמן אף דאקבע איסורא וגם אתחזיק איסור כאן מכל מקום כיון דעל חתיכה זו לא אתחזק איסור נאמן כמ"ש הרמ"א שם בשם הנימוק"י פרק האשה וה"ה כשמברר המיעוט נגד הרוב נאמן הע"א וזה ברור. וראיתי בשב שמעתתא שמעתא ו' פ"ז שהקשה דאיך נאמנת האשה שדם טהור ראתה והא רוב דמים טמאים באשה ולפמ"ש אתי שפיר דזו אינה רק מבררת המיעוט מתוך הרוב ובכה"ג נאמנת וז"ב וע"ש בש"ש שהעלה דברובא דליתא קמן אין ע"א נאמן כלל נגד הרוב והקשה כמה קושיות בזה ולפענ"ד נראה כמ"ש דזה לא מקרי נגד הרוב דאינו סותר את הרוב רק כיון שישנו המיעוט בעולם והוא אומר שזה מן המיעוט נאמן משא"כ כשמעיד נגד החזקה שאינו נאמן לסתור החזקה ובזה עדיף חזקה מן הרוב ואף דחזקה גרע מן הרוב היינו לענין שנלך אחר הרוב הוא עדיף יותר מהחזקה אבל כאן שאינו סותר הרוב חזקה עדיפא ועיין בש"ש שם כמה כרכר בזה למה יהיה החזקה אלים יותר וגם בפ"י כתב דכל דהוה חזקה גמורה לא עדיף רובא מחזקה ורק היכא דאף בלא דברי העד אתרע החזקה הוא דנאמן העד וה"ה בזה דע"י אמירת האב עכ"פ ספק יש שפיר נאמן נגד החזקה וה"ה ברוב כיון שיש מיעוט עכ"פ יש ספק בלא העד ושפיר נאמן העד ולדבריו יהיה נאמן לסתור הרוב. ולפמ"ש א"צ לכל זה ורובא באמת עדיף מחזקה כמ"ש הרא"ש וכמה פוסקים בכ"מ ולדברי הפ"י חזקה גמורה עדיף מרוב וזה א"א ועיין בש"ש שם והוא אזיל לשיטתו בסוף המדיר שהעלה כן וכ"כ בתשובה אחרת לדחות ראיותיו ומ"ש הוא הנכון ת"ל: והנה האחרונים הקשו בהא דע"א מחייב שבועה בכ"ה והא אין ע"א נאמן במקום חזקה והרי בכ"ה איכא חזקה דאין אדם מעיז ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש דהיכא דהעד מברר המיעוט מתוך הרוב או שמברר שזאת אינה בחזקת כך נאמן וא"כ ה"ה בזה הא באמת כתב הרשב"א דבאמת זה אינו ברור דאין אדם יכול להעיז רק שרוב בני אדם אינם יכולים להעיז בפני בע"ח והוה חזקה דאתיא מכח רובא וא"כ כיון שע"א אומר שהוא חייב א"כ שפיר נאמן ואמרינן שהוא מן המיעוט שיכולין להעיז ואינו רק מברר המיעוט מן הרוב. אך אחר העיון ל"ד לזה דבשלמא כשיש רוב טריפות ומיעוט כשרות שפיר אמרינן דנאמן העד לומר שזאת היא מהמיעוט הכשרות והיינו שאינו סותר הרוב ואומר שזאת היא מהמיעוט בבירור אבל כאן אטו העד מעיד שיודע בבירור שזה מן המיעוט שמעיזין ורק שע"כ הוא מהמיעוט מדמעיז אבל אם נימא דהוא באמת מן הרוב ובאמת אינו מעיז ופטור באמת ורק ע"י העד אתה בא להוציאו מן הרוב ותחשבהו מן המיעוט וכיון שע"א אינו נאמן לסתור הרוב ולהוציא מן הרוב א"כ אינו יכול להוציא בעדותו אותו האיש מן הרוב וא"כ איך נאמן ושפיר הקשו וצ"ל דבאמת מכאן ראיה לשיטת התוס' בב"מ דף ג' שהכריחו דכופר הכל פטור מגזירת הכתוב ובאמת לא נחשוב החזקה דאין אדם מעיז לרוב כלל וגזירת הכתיב הוא שיפטור כופר הכל ולכך כשיש ע"א יוכל לחייבו שבועה:
2
ג׳ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' שם שמתחלה רצו לומר דמטעם חזקה דאין אדם מעיז הוא דפטור כופר הכל וע"ז דחו דא"כ בבנו דיכול להעיז אמאי פטור כופר הכל וע"ז הביאו ראיה מע"א דל"ל ע"א ת"ל דכ"ה חייב והתמיה גלויה כמ"ש המהר"ם שיף בחידושיו דהא אצטריך ע"א במקום שאינו יכול להעיז דאז פטור כ"ה ואיצטריך ע"א ובחידושי הארכתי בזה בכמה אופנים. ולפמ"ש אתי שפיר דזה כוונת התוס' מדמחייב ע"א והא אינו נאמן במקום חזקה וע"כ דלא מטעם חזקה אתינן עלה דאל"כ איך נאמן ע"א וכיון דלא מטעם חזקה אתינן עלה ע"כ דכ"ה פטור מטעם אחר ושפיר יקשה דא"כ ל"ל ע"א וע"כ דכ"ה פטור ומטעם אחר וע"ז דחי דאצטריך ע"א בטענו בספק והיינו דבאמת כ"ה במקום שא"י להעיז פטור מטעם חזקה וע"א דנאמן מיירי בכה"ג דטענו בספק דאז יכול להעיז וא"כ שפיר איצטריך ע"א ולא הוה במקום חזקה דרק העזה בפני בע"ח אבל בפני עד ל"ח חזקה דהעזה כולי האי ושפיר נאמן העד. ובזה יש ליישב קושית הגאון מוה' משלם ז"ל שהקשה דא"כ יתבענו פ"ש והוא לא ידע ואז יצטרך לשבע דס"ד השתא דכ"ה חייב כיון שצריך לשבע וא"י הו"ל מחושואיל"מ ואין עד המסייע פוטר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם השתא ס"ל לתוס' דבמקום שא"י להעיז כ"ה פטור ויפטור ויש לפקפק דאפשר דכיון דלא טענו רק עפ"י ע"א שפיר יכול להעיז דהוא א"י וטענו עפ"י עד וגם במקום דאיכא מסייע אמרינן דמעיז ומעיז וצ"ע בזה עכ"פ קושית המהר"ם שיף מיושב לנכון ודו"ק. אמנם בגוף קושית האחרונים הנ"ל היאך ע"א נאמן להוציא מחזקה נראה לי הדבר ברור דע"כ לא נאמן הע"א להוציא מחזקה רק כשהדבר בחזקת איסור והוא אומר שמותר ומשנה הדבר מכמות שהי' מוחזק או שמוציאו מכלל הרוב בזה לא האמינה תורה לע"א אבל כאן אטו האמינה תורה לע"א לחייב ממון על ידו דאז הי' מקרי הוצאה מחזקה דע"י החזקה דאין אדם מעיז מחזיקין אותו בפטור והוא מחייבו אבל ע"א אינו מחייב שבועה והשבועה אינו רק מברר הספק א"כ שפיר נאמן הע"א עכ"פ לעשות ספק שיהי' צריך בירור השבועה ואם ישבע פטור וז"ב כשמש בעיני. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש וסייעתו שכתבו בשם הר"מ מרוטנבורג דעד המסייע פוטר מק"ו דאם יכול לחייב שבועה להוציא מיד המוחזק מכ"ש לסייע להמוחזק ושמעתי מקשים משם הגאון בעל נוב"י דמה ק"ו הוא הא אדרבא כיון דיכול לחייב שבועה (להוציא מיד המוחזק מכ"ש לסייע להמוחזק) וכשנשבע נפטר ע"כ דשבועה בירור יותר מע"א וא"כ היאך מצי למפטר משבועה הא השבועה עדיף יותר מע"א וכבר כתבתי בזה במק"א ליישב. ולפמ"ש אתי שפיר דכך הוא הק"ו דאם נאמן העד נגד חזקה עכ"פ לחייב שבועה מכ"ש שנאמן היכא דמסייע להחזקה ולא שייך לומר דחזינן דהשבועה עדיף יותר דש"ה דהעד מעיד נגד החזקה ולכך השבועה דמסייע להחזקה עדיף יותר משא"כ לפטור משבועה דמסייע להמוחזק ודאי דעד נאמן יותר ודו"ק היטב ועיין שב שמעתא שמעתא וא"ו פכ"ב לענין תרי ותרי נגד רובא ע"ש ויש להאריך ג"כ במ"ש דהעדים מבררים המיעוט מהרוב ולכך נאמנים ודו"ק. וראיה ברורה נראה לפענ"ד מהא דאמרו בסנהדרין דף למ"ד אמר להם ע"א שאביהם אמר שמעשר הוא אינו נאמן והטעם משום דאין ע"א נאמן והקשה הר"ן בחידושיו למה לא יהיה נאמן ע"א באיסורין וכתב משום דפתיך ביה ממונא וקשה ת"ל הא רוב מעות חולין הם וכמ"ש התוס' בב"מ דף ל"ח ד"ה חיישינן ע"ש וא"כ אין ע"א נאמן במקום רוב וע"כ כיון דמברר המיעוט מהרוב היה מהראוי להאמינו. ובאמת שדברי התוס' צל"ע דמשמע מדבריהם דלכך אין נאמן משום דהרוב להיפך והרי הוא מברר המיעוט מן הרוב וצ"ע ובלא"ה לשיטת הר"ן דבדבר שיל"מ לא אזלינן בתר רובא וקשה הא מעשר שני מקרי יש לו מתירין וע' ב"מ דף נ"ד ועיין במלמ"ל פ"ז ממעילה שהאריך בדברי ר"ן אלו וגם יקשה הא מטבע חשוב ובפרט לשיטת התוס' שהביא במלמ"ל שם וצ"ע כעת בכ"ז וגם צ"ע במ"ש הרשב"א הובא בטוש"ע יו"ד סי' קכ"ז דע"א נאמן לומר שנתנסך יינך אף שאתחזיק היתר והבע"ד אינו מכחישו ואיך נאמן הא פתיך בי' ממונא ומוציא מחזקת היתר ואין ע"א נאמן וצע"ג:
3
ד׳והנה נתיישבתי בדברי וראיתי דיש לחלק דע"כ לא כתב הר"ן דהיכא דפתיך בי' ממון אין הע"א נאמן רק שם דאומר של מ"ש דמוציא הממון מרשות הדיוט שהוא חזקתו הראשונה לרשות הגבוה דמעשר שני ממון גבוה ובזה בודאי אין ע"א נאמן דהרי אף באיסורין דעת הרא"ש וכמה מהפוסקים דאין ע"א נאמן נגד החזקה ואף לדעת הרשב"א בחידושיו ליבמות דף פ"ח והר"ן דע"א נאמן אף נגד החזקה אבל זה באיסור גרידא לא היכא דפתיך ביה ממון דע"ז אינו נאמן להוציא מחזקתו אבל בנתנסך יינך דאין מוציא היין מחזקתו רק שאסר היין וע"ז נפסד ממונו של זה וא"כ זה נוגע לענין איסור בלבד והוה כמו כל דבר איסור דע"א נאמן לאסור אף שפתיך ביה ממון וה"ה בזה כל שאינו מוציא מרשות לרשות וז"ב. ובמ"ש יש לדון במה שנסתפק בשב שמעתא שמעתא וא"ו פ"ז בדבר של ערוה דיליף דבר דבר מממון היכא דלא אתחזיק איסור אם נאמן ע"א וכתב הוא דכיון דילפינן דבר דבר מממון ובממון אף דלא אתחזיק נמי אינו נאמן ולפמ"ש מדברי הר"ן נראה דדוקא להוציא מחזקת ממון הוא דאין העד נאמן הא כל דלא אתחזיק נאמן העד. ומה שהביא ראיה מהא דאמרו בב"מ דף כ"ז סימנים וסימנים וע"א יניח והא שם הממון לא אתחזיק כלל ע"ש שהחזיק בזה לראיה ברורה. ולפענ"ד אין משם ראיה כלל דשאני התם דהוה ע"א בהכחשה ואין הע"א במקום הכחשה כלום וכיון שזה השני שנותן סימנים טוען ששלו הוא ומכחישו ואף שיש לומר דדלמא גם לו נאבד וא"כ לא נקרא הכחשה ז"א דא"כ מה מעליותא דע"א והא אין העד מכחיש שלאחר לא נאבד וגם הרא"ש בב"מ שם מצריך שבועה נגד הע"א וע"כ דמיירי דהעד מכחישו וא"כ בכה"ג אין העד נאמן דהוה ע"א בהכחשה ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק ג' ודו"ק והנה בפ"ז שם הקשה בהא דאמרו ביבמות דף פ"ח אי קדושת דמים בידו לפדותו והא בידו אינו מכח מגו רק מתורת בידו נאמן כמ"ש הרא"ש בניזקין וא"כ כיון דמוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט אינו נאמן כמ"ש הר"ן היכא דפתיך בי' ממון אינו נאמן והניח בצ"ע ורצה לדון בדבר חדש ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה במקום דלא אתחזיק איסורא סברת הש"ס שם דודאי ע"א נאמן ורק באתחזיק הוא דפלפל הש"ס שם מנ"ל דנאמן ולפ"ז סברת הש"ס כיון דבידו לפדותו א"כ הוה חזקה העשוי להשתנות וכמ"ש בח"ד סי' קכ"ז דעיקר הענין דבידו הוא משום חזקה העשוי להשתנות ולפ"ז לא הוה חזקה ושוב הע"א נאמן:
4
ה׳ובזה כתבתי בחידושי לב"ב דף קל"ז בהא דאמר דהבעל שאמר גרשתי נאמן משום דבידו לגרשה היינו משום דכיון דהוה בידו לגרשה לא אתחזקא בא"א לגבי בעל ולכך נאמן והארכתי שם הרבה לבאר כל הסוגיא. וראיתי בש"ש פ"א שם שהביא ראיה דבדבר שבערוה אינו נאמן אף היכא דהוא בידו משום דיליף דבר דבר מממון ובממון לא מועיל מיגו כל שאינו כעת דהוה מגו למפרע והביא ראיה מהא דאינו נאמן הבעל לומר גרשתי רק מכאן ולהבא והא באומר נתנסך יינך כל שהיו בידו נאמן אף שכעת אינו בידו וע"כ דבדבר שבערוה אינו נאמן ולפענ"ד אין משם ראי' דכל הטעם דבידו נאמן הוא כמ"ש הפ"י דכל שמסרו בידו הו"ל כבעלים ע"ז דהימוני המני' והוה כמו שליש ע"ש בחידושיו לגיטין דף נ"ד ולפ"ז היאך שייך שיהיה נאמן שגרשה מטעם דהוה בידו והו"ל בעלים דאדרבא ע"י שמגרשה הוא מסיר הענין ממנו וע"כ לא נאמן משום דבידו רק היכא דבידו נמסר הענין ויכול לעשות בו כל דבר והו"ל בעליו של הדבר אבל לא במה שמסיר הקנין מידו עי"ז וז"ב מאד מאד לדעתי ועכ"פ סברת הש"ס שם דרצו לומר דנאמן אף למפרע היה מקום לומר דהיינו דבידו הוא משום דהוה חזקה העשויה להשתנות וכמ"ש בשם הח"ד וא"כ אף למפרע שייך בידו. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דאם נימא דלמפרע הוא נאמן א"כ מה הועילו שתקנו זמן בגיטין משום בת אחותו הא יוכל לחפות ולטעון גרשתי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא נגד החזקה וגם אין דבר שבערוה פחות משנים ורק משום דבידו הוא הוה ס"ד דנאמן. ולפ"ז הא כבר נודע דאף דע"א נאמן נגד החזקה כל שבידו אבל לא לענין מיתה והרי האב בודאי נאמן על בתו ואפ"ה אין סוקלין על ידו ומטעם דלענין זה לא המני' התורה ומכ"ש ע"א ועיין בפ"י בקידושין דף ס"ג ובק"א ובח"ד סי' קכ"ז וסי' קפ"ה וא"כ בכה"ג לענין שתפטר ממיתה ע"י החיפוי פשיטא דאינו נאמן הע"א וז"ב ודו"ק:
5
ו׳והנה שמעתי קושיא בשם הרב המאור הגאון מוה' זיינוויל ני' אבד"ק פרעמיסלא שהקשה בהא דכתבו התוס' דל"ל ע"א ת"ל דהו"ל מחויב שבועה ע"י שהי' כופר הכל וע"ז הקשה דלמא אצטריך ע"א אם יטעון יש לי בידך כנגדו דאז אי לאו הע"א הי' נשבע שיש לו בידו כנגדו שהרי ב"ה צריך לישבע ג"כ אבל עכ"פ נפטר בשבועה אבל ע"י שטוען יש לי בידך כנגדו והתורה האמינה לעד א"כ צריך לשבע נגדו וכל שטוען יש לי בידך כנגדו הו"ל מחוישבואיל"מ דצריך לשבע שבועה שהעד מחייבו ולהכחישו. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהא יש לי בירך כנגדו הו"ל כמו שטוען פרעתי ופשיטא דאף אם שני עדים אומרים שלוה וזה טוען פרעתי דנאמן. אך יש לומר דכוונתו למ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק ל"ז דכל טענה שאינו נאמן אלא במיגו דלא פרעתי כל שיש ע"א שאומר שלא פרע אינו נאמן א"כ כיון שיש לי בידך כנגדו דעת הש"ך דאינו נאמן אלא במגו דפרעתי כמ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ב דלא כהראנ"ח וא"כ שוב הוה מחויב שבועה וא"י לישבע משלם. אך זה אינו דשם מיירי דהעד טוען שלא פרע וזה טוען שיש לי בידך כנגדו ואף אם נימא דמשכחת לה עכ"פ כשזה טוען שיש לי בידך כנגדו והעד מעיד שלא פרע ואף דהוא לא טען כן אנן טענינן לי' כן ועכ"פ קשה על התוס' דלמא אצטריך ע"א לזה. אך נראה דבאמת לכאורה דברי מהראנ"ח והש"ך אינם סובבים רק על טענת מחלתי או נתתי דהם טענות גרועות בפ"ע דמה"ת לומר שמחל או נתן במתנה דאין דרך בני אדם כן לכך לדעת הש"ך אינו נאמן אלא במיגו אבל טענת יש לי בידך דהו"ל כופר הכל גמור דמה לי שפרע לו או שזכה לו במה שיש לי בידך למה לא יהיה נאמן מצד עצמו ודוחק לומר שאין דרך ללות אם יש לו בידו כנגדו וצריך לומר דזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' על מה דכופר הכל פטור דאם נאמר דגזירת הכתוב כי הוא זה בעינן מודה במקצת ולפ"ז מה נ"מ בטענת פרעתי או יש לי בידך כנגדו סוף סוף אינו מודה לו במקצת אבל אם הטעם משום דאין אדם מעיז א"כ בשלמא כשטוען פרעתי הוא מעיז פנים נגדו שזה עשה לו טובה והלוהו וטוען שפרע לו אבל במה שמודה שבאמת חייב לו רק שטוען שיש לו בידו כנגדו א"כ אינו מעיז כ"כ והו"א דחייב לכך אצטריך טענת מגו. ולפ"ז זהו לדידן דבאמת כופר הכל פטור משבועה אבל להס"ד דחייב שבועה בכ"ה אף שמעיז אינו נאמן א"כ שוב אין נ"מ בין טענת פרעתי לבין יש לי בידך כנגדו וא"כ שוב הו"ל טענת יש לי בידך גופא טענה שפרע לו בזה שיש לו בידו כנגדו והמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים וא"כ שוב לא הוה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם דהא זה טוען שפרע לו ואמת שהלוה רק שפרע לו כנלפענ"ד. ובלא"ה נראה דאין התחלה לקושיא דאף אם יטעון הע"א שלוה ולא פרע וזה יטעון יש לי בידך כנגדו ל"ש לומר דהו"ל מחושואיל"מ דהא באמת התוס' הקשו בב"ב דף ל"ד דניהמני' במה דאמר חטפתי ודידי חטפתי בשבועה במיגו דטען לא חטפתי והוא נשבע וכתבו בשם ריב"ם כיון דהתורה האמינתו לע"א לשבועה מוכרח הוא לשבע נגדו או לשלם. לפ"ז כאן דאם היה טוען שלוה ולא היה מעיד שלא פרע היה יכול לישבע בפשיטות שיש לו בידו כנגדו שהרי זו טענת פרעון וגם יש לו מגו דטען פרעתי א"כ אף דהעד מעיד שלא פרע מכל מקום הוא צריך לשבע נגדו שפרע וכיון שיש לי בידך כנגדו הוה כפרעון שמנכה לו בעד חובו וא"כ זו מקרי שבועה נגד הע"א דמ"ל שישבע שפרעו או שיש לי בידך כנגדו שג"כ נחשב כפרעון וע"כ לא כתב הש"ך ס"ק ל"ז דהו"ל מחושואיל"מ רק בטענת מחילה או אתה נתת דזה אינו פריעה רק טענה אחרת א"כ לא מקרי נשבע נגד טענת העד והו"ל מחושואיל"מ והתורה אמרה או לישבע נגד העד או ישלם אבל כאן הרי הוא נשבע נגד העד ופטור וז"ב מאד מאד: והנה לכאורה צריך ביאור הא דכתבו הפוסקים דעד המסייע פוטר משבועה ומטעם דאיזה כח מרובה בודאי כח הזוקק לשבועה ממה שפוטר למוחזק ואם יוכל לחייב שבועה מכ"ש שפוטר וכמ"ש מהר"מ מרוטנבורק הובא ברא"ש רפ"ק דב"מ וקשה לי דאם נימא דכופר הכל פטור משום חזקה דאין אדם מעיז א"כ באם יש לו עד מסייע אדרבא מגרע גרע דהא כל היכא דאיכא עד המסייע מעיז ומעיז כדאמרו בכתובות דף כ"ב ע"ב וא"כ מה"ת לפטרו משבועה אדרבא עי"ז יתחייב מצד שכ"ה חייב. אך זה אינו דהא מלבד דמ"מ י"ל הק"ו דמהר"מ ז"ל דאם יכול לחייב שבועה אף שיש חזקה דא"א מעיז ולא משגחינן בחזקה ומכ"ש שיוכל לפטור ואף דאתרע החזקה וגם דהא כ"ה פטור לפי המסקנא אף במקום שיכול להעיז וא"כ לא משגחינן בהך חזקה ולכך יוכל לפטור ג"כ וז"ב. ובזה מיושב דברי התוס' שכתבו וא"ל מדאיצטריך ע"א ותמה המהר"ם שיף דדלמא אתי ע"א במקום שא"י להעיז דאז פטור וע"א מחייבו ולפמ"ש א"ש דא"כ יקשה היאך העד מסייע פוטר דהרי אדרבא השבועה בא ע"י העד דאל"כ היה פטור משום החזקה דאין אדם מעיז וא"כ השבועה בא ע"י שהעד מסייעו ויכול להעיז לכך מהראוי שיתחייב שבועה וא"כ א"י העד לעשות שתי פעולות דאותו שבועה שנתחייב על ידו אי אפשר לפטור ע"י העד וכעין מ"ש הש"ך סי' פ"ז ס"ק ל' וע"כ דכ"ה פטור אף במקום שיכול להעיז וא"כ עיקר פעולת העד לפטור על ידו משבועה ושפיר פטור ודו"ק ויש לפקפק ע"ז ולא כתבתיו רק ע"ד הפלפול: והנה בהא דמבואר פ"ק דנגעים בתוספתא וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ט מטומאת צרעת ה"ז דנאמן כהן לומר נגע זו פשה ונגע זו לא פשה ושער לבן זה קדם את הבהרת או בהרת זו קדמה את שער לבן. ולכאורה תימה דאיך נאמן הע"א לומר שפשה או שבהרת קדמה לשער לבן ויחליטו עי"ז והא אין ע"א נאמן להוציא דבר מחזקתו ומכ"ש בזה שיש לו חזקת טהרה ורוב בני אדם שאינם נגועים ואיך יוכל לטמאותו. ולכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למ"ש הרא"ש והובא בחידושי בנו הטור ז"ל על התורה פ' תזריע על פסוק והנה הנגע עמד בעיניו וז"ל אבל א"א הרא"ש ז"ל אומר שצריך לעשות רושם סביבות לסימן לראות אם פשה כי היכא דחזינן בנגעי הראש שפירש בהן הפסוק שמגלח כל סביביו ומניח ב"ש סמוך לו סביביו לראות אם יפשה ה"ה בשאר נגעים והיינו הסגר דקרא ודלא כרש"י דפירש שמסגירו בבית כל שבעה שלא מצינו בכל מס' נגעים שיסגירנו בבית וגם הפסוק אומר והסגיר הנגע דמשמע מקום הנגע מדלא קאמר הנגוע עכ"ל וראה זה דבר חדש יוצא מפי אדם גדול רבינו הרא"ש ז"ל ולפ"ז כיון שהוא מלתא דעל"ג אפשר נאמן ע"א אף להוציא מחזקתו ועיין ב"ש סי' ד' ס"ק ס'. אבל באמת מלבד דאין זה דבר ברור ומה שרמז הב"ש לסימן י"ז דנאמן ע"א במלתא דעל"ג אף להוציא מחזקתו זה לאו ראיה דשם באמת משום עגונה הקלו והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים אי ע"א בעדות אשה נאמן מן התורה או רק מדרבנן ועיין ביבמות דף פ"ח בתוס' וקדמונים ובשו"ת ריב"ש והדברים עתיקים אף גם דאכתי למה נאמן לומר שהבהרת קדם. והעיקר צ"ל כיון דאתרע עכ"פ החזקה והרוב שהרי עכ"פ נתנגע רק שלא נודע אם נגע טמא או טהור אבל עכ"פ יצא כבר מחזקת טהרה לא שייך לאוקמא אחזקה וכמ"ש התוס' לענין אם זרק לה קידושין ספק קרוב לה דאתרע החזקה וכן לענין רוב דרוב בני אדם לא נולד להם נגע כלל אף נגע טהור וכעין שכתב התב"ש לענין מים בראש וז"ב ופשוט. ועכ"פ מהתוספתא הלז נראה דלא כרא"ש דאל"כ למה צריך נאמנות לענין פשיון הא הוה מלתא דעל"ג ובודאי נאמן כיון שאינו להוציא מחזקה וע"כ שאינו עושה רושם וכן מבואר בדברי רבינו פ"ט ה"ד שם שכתב וכהן שראה הנגע בתחלה הוא שרואהו בסוף שבוע א' ובסוף שבוע ב' והוא שמסגירו או מחליטו ופוטרו מת"י הכהן שראהו תחלה או שתחלה רואהו כהן אחר ואין הב' יכול לטמאו בפשיון שא"י אם פשה או לא פשה אלא הראשון ואם איתא לדברי הרא"ש הא גם השני יוכל לדעת ע"י שיראה הרושם וע"כ דאין עושה רושם. הן אמת דהכ"מ לא ציין מקורו ובתורת כהנים לא כ"כ רק על פסוק וראה הכהן אותו ביום השביעי שנית דכהן שראהו בראשונה רואהו בשניה אבל לא נזכר שאינו יכול לטמאו בפשיון. ולכאורה רציתי לומר דבאמת רבינו פירש דלכך אינו רואה כהן אחר דא"כ מה יעשה בפשיון הא א"י היאך היה עומד בראשונה ואף הכהן הראשון א"י למסור לו הדבר מה שתלוי בראיית עין אבל בק"א כתב דדייק ממלת שנית דמשמע דאותו הכהן ראה פעמים וזהו שנית והיינו שנית להסגר. איברא דלפי דברי רבינו צ"ב ל"ל תיבת שנית ת"ל דבלא"ה אי אפשר לראותו אחר דהא כתיב והנה כהה הנגע ולא פשה הנגע בעור וטהרו הכהן ואיך יכול לדעת זאת הכהן האחר כמ"ש הרמב"ם. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש רש"י דכהה הנגע בעינן דאל"כ כל שעמד בעיניו אף שלא פשה טמא וא"כ היה מקום לומר שיראהו כהן אחר ויגיד לכהן הראשון רק המראה מהד' מראות שלא הוכהה מראיתו שזה יכול לדעת שהכהן צריך להיות בקי בהן ובשמותיהם וא"כ לכך הוצרך הכתוב לומר שנית לדרשא הנ"ל ואף שהרמב"ן והר"ש וכל המפרשים תמהו על רש"י עיין בק"א שהחזיק דבריו עכ"פ הקרא שייך שיורה ע"ז דלא נטעה עכ"פ כסברת רש"י וע"כ כתב שנית. ובזה מיושב מ"ש בהסגר השני לאחר שימלא שבעת ימים תיבת שנית ולמה לא כתיב בהסגר הראשון שנית ולפמ"ש אתי שפיר דשם כתיב והנה עמד בעיניו ולא פשה וממילא ידענו דזהו שראהו בתחלה הוא יראהו דאל"כ היאך ידע שלא פשה. ועכ"פ יהיה איך שיהיה מזה מבואר דלא כרא"ש ודוק היטב: ודרך אגב אמרתי מה שיש להסתפק בכהן ע"ה ושוטה דמבואר ברמב"ם פ"א מט"צ דהחכם אומר לו והכהן אומר טהור אם מכחישים זא"ז אם החכם נאמן יותר כדרך שכתב הרמב"ן באומרת פלוני החכם טיהר לי או דלמא כאן עיקר תלוי בכהן והכהן נאמן יותר וצ"ע בזה. והנה בהא דכתב רבינו פ"ו מרוצח הלכה ה' וכן כל הרצחנים שהרגו בע"א או בלא התראה וכיוצא בהן אם הרגן גואל הדם אין להם דמים וכתב הראב"ד דתימה הוא איך נאמין בע"א להתיר דמו של זה לגואל הדם והכ"מ נדחק בזה ובשו"ת רדב"ז בח"ב בלשונות הרמב"ם ז"ל סי' רי"ג. והנה בראשית ההשקפה כאשר ראיתי כן תמהתי דהא לא כתב הרמב"ם שיכול להרגו גואל הדם רק שאם הרגו אינו נהרג עליו ומצאתי שבעל מגדל עוז כתב כן בקצרה אבל אכתי משולל ביאור דכל שאין ע"א נאמן א"כ למה (לא) נהרג עליו. אמנם נראה הדבר ברור דבאמת ענין ע"א דלא נאמן אינו רק גזירת הכתוב והיינו דע"א לא האמינה תורה לדבר ברור ולכך אינו נאמן לא להרג על פיו ולא להוציא ממון וגם להוציא מחזקה אינו נאמן אבל ענינו שעושה ספק ולכך בד"נ מספק א"י להרג דספק נפשות להקל ולכך אין עדותו כלום ובד"מ יש שבועה והיינו שמספק מחייב שבועה והיינו שע"י הספק מחויב לישבע ולהוציא מידי ספק ולפ"ז כל שהרגו הגואל הדם א"כ עכ"פ ספק הוא שמא אומר אמת העד והוא חייב מיתה דאף דלא התרה בו לא יהא כאלו היו שנים ולא התרו בו שכלל הרמב"ם בהך דע"א וכתב דאם הרגן גואל הדם אין לו דמים לגואל הדם וה"ה כאן כל דעכ"פ הוה ספק וספק נפשות להקל ודו"ק היטב כנלפענ"ד ברור כשמש:
6
ז׳והנה בט"ז אהע"ז סי' קל"ג הקשה דלמה לא כתבו שם דין ע"א בגירושין דהרי בקדושין איכא שיטת הסמ"ג דחוששין בע"א לקידושין ולמה בגירושין לא חשו לע"א ועיין בבית מאיר שם. ולפענ"ד דבר תימה אמר דשאני קדושין דאינו נגד החזקה דאף דיש לה חזקת פנויה מכל מקום חזקת פנויה לא חשיבה כ"כ חזקה כמ"ש התוס' בסוגיא דהי' בה מומין דלגבי חזקת הגוף ל"ח חזקת פנויה חזקה כלל. והטעם נראה לפענ"ד דעומדת להנשא אבל בגירושין איך אפשר דע"א יהיה נאמן נגד חזקת א"א וזה לא יאמר אדם ואף דהתוס' כתבו בגיטין דף ד' ד"ה דקי"ל דבקידושין וגירושין לא מועיל הודאת בע"ד דמחייבה לאחריני אף דבלא"ה הוה בגירושין חזקה זה אינו דהא לגבי דנפשיה ל"ש חזקה דאדם נאמן לגבי עצמו יותר מחזקה ורוב וכמ"ש הרשב"א בקידושין ובפ"י כתובות דף כ"ב ולכך שלולי דחב לאחריני וע"ז לא שייך הודאת בע"ד היה נאמן אבל ע"א במקום חזקה זה א"א. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הב"ש סי' קל"ג ס"ק א' לענין עדי מסירה בזאח"ז אם מועיל והביא הב"ש מעידי חתימה דמבואר בגיטין דף ל"ג דמועיל ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דעידי חתימה לא הוה נגד חזקה א"כ כל אחד נאמן דהא לא מרעא עדן חזקת א"א דכ"ז שלא נתן לה הגט לא שייך חזקה אבל עדי מסירה מה מועיל בזאח"ז הא לגבי כל אחד ל"מ נגד החזקה והוה כמאן דליתא ושוב לא יוכל להצטרף להאחר וז"ב ודו"ק היטב. ודרך אגב אכתוב מה ששאל אותי הרב מוה' אברהם צבי אבד"ק ניץ ני' במה שיש בידו מכתב מהגאון מוה' משה ז"ל אבד"ק סניטין ויאס ז"ל שנתן לאשה התרה שנתגרשת ולא חתימי שם רק הוא לבדו וע"ז כתב דבב"ש סי' קמ"ב ס"ק ז' מבואר בשם הט"ז דל"מ ע"א להוציא מחזקת א"א ואין הרב נאמן ע"ז. הנה יפה תמה ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קל"ו מבואר בהדיא כן יעו"ש אף שלא הזכיר דברי הט"ז והב"ש. אמנם מפני תקנת עגונות נראה לפענ"ד למצוא היתר דהנה האריך שם דיש לחלק דבט"ז מיירי אם באה למקום שנתחזקה א"א אבל מה שהתיר הוא אם תבא למקום שלא נתחזקה וע"ז הקשה דא"כ למה צריכה התרה הא היא נאמנת מכח הפה שאסר ורק דחשש שמא תבא למקום שתהיה מוחזקת בא"א או כמ"ש בספר יהושע דכעת שלובשת צעיף א"כ בזה נתחזקה בא"א א"כ שוב צריכה התרה שנתגרשה דמ"ש בספר יהושע דנאמנת מטעם מלתא דעל"ג דחה מעלתו דבדבר שבערוה ל"מ מה דעל"ג והביא ראיות והנני יוסיף דגם בממון אינו נאמן ע"א במלתא דעל"ג כמבואר בש"ע חו"מ סימן ל' סעיף י"ד בהג"ה ודבר שבערוה יליף דבר דבר מממון ואף דבשו"ת תשב"ץ ח"א מסי' ע"ז עד סי' פ"ד פ"ה האריך לחלוק על הריב"ש אבל לא קי"ל כן וא"כ ה"ה בדבר שבערוה. אמנם לפענ"ד נראה דל"מ אם נימא דלא כספר יהושע ואינה מוחזקת בא"א בשאר מקומות רק במקום שהיתה מוחזקת בא"א א"כ כיון דבמקום שנתגרשה לא נתחזקה בא"א א"כ ע"ז נאמן הרב וכל דיצאת בחזקת היתר אף דאח"כ באתה למקום שנתחזקה אי אפשר להוציאה מחזקת היתר שהיה לה וכעין מ"ש הט"ז ביו"ד סי' ח"י לענין סכין דכל דיצאתה בחזקת היתר מחזיקין בחזקתה ועיין תוס' כתובות כ"ו ד"ה אנן. אמנם אף להספר יהושע דבכ"מ היא בחזקת א"א נראה לפענ"ד כיון דהך חזקה אינה אלא חזקה דאתיא מכח רובא דרוב נשים הנושאות צעיף הן א"א אבל עכ"פ יש מיעוט אלמנות וגרושות דאף שנושאות צעיף מכל מקום אינה אשת איש כעת וכן יש זונות ההולכות בצעיף כמ"ש בפ"מ ח"א סי' ל"ה ובשו"ת שבות יעקב א"כ אינה רק מבררת המיעוט מתוך הרוב ובזה ע"א נאמן כמ"ש הנימוק"י והר"ן פרק האומר ודו"ק היטב:
7
ח׳ואחר שנים רבות בשנת תרי"ט אור ליום ד' בשלח ראיתי בספר ישועות יעקב באהע"ז סי' קכ"ח ס"ק א' שכתב דהא דס"ד דע"א מהימן לומר מת בעלך מה"ת אף דיש לבעל חזקת חי משום דע"א נאמן לסתור החזקה כמו דמהימן ברוב לברר המיעוט מתוך הרוב ע"ש. ובמחכ"ת נפלאתי עליו דהיאך אפשר לומר דע"א יהיה נאמן נגד חזקת חי ול"ד לרוב דיש מיעוט ועד מברר שזה היה מן המיעוט אבל לגבי חזקה שזה האיש היה לו חזקה מה מיעוט שייך בזה ותדע שכן הוא דהא ע"א באמת אינו נאמן נגד החזקה והרי נגד הרוב מהימן וע"כ דלא דמי חזקה לרוב בזה אף דרוב עדיף מחזקה ומה דמהימן נגד חזקת חי צ"ל משום חזקת דייקא או מלתא דעבידא לגלויי וז"פ וברור ועיין כעין זה בש"ש ש"ו פכ"ב:
8