שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ו׳Shoel uMeshiv Mahadura III 3:6
א׳לחכם אחד ממדינת רוסיא:
1
ב׳ע"ד מ"ש לחדש לענין חרש כיון דלאו בר כוונה הוא א"כ א"י ליבם כיון דלאבא שאול צריך לכוין לשם מצוה דאל"ה אף בסתם הוה ככונס לשם נוי וחרש לאו בר כוונה הוא והאריך בזה מאד תמהני דכבר קדמך בזה הרב השואל בשו"ת נודע ביהודא מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד והגאון האריך לסתור דבר זה. ולפי שיש לי קצת לבנות ולסתור בדבריו הקדושים אאריך מעט. הנה מ"ש הנוב"י להוכיח מהא דמבואר בש"ע סי' קס"ה ס"א די"א דמצוח חליצה קודמת ובסי' קע"ב מסי' ב' והלאה מבואר דחרש מייבם ועוד כמה משניות בפרק החרש דמבואר דמייבם וא"כ שוב אי אפשר לומר דלאבא שאול חרש לא מייבם כלל א"כ היאך יסתור המשניות פרק החרש דחרש מייבם וממילא אין הלכה כמותו ע"ש. ולפענ"ד נראה דממנ"פ אם מחשבתו דעתא קלישתא ואינו מכוין לשם מצוה ממילא גם לשם נוי אינו מכוין וליכא משום פוגע באשת אח דסתמא לשמה קאי ופשיטא דבשביל זה לא נימא דלפקע זיקתו או שתתעגן כיון דאי אפשר לא ביבום ולא בחליצה והשואל לא כתב רק בנדון שהי' תנאי בקידושין וע"כ אמר כיון דלאו בר כונה ליבום הוא יש לצרף גם זאת והנוב"י קיצר דברי השואל ואי אפשר לעמוד על כוונתו יהיה איך שיהיה עכ"פ יש מקום דמייבם גם לאבא שאול ועיין באו"ח סי' רס"ה דיתננו לחרש גם מה שהקשה מקידושין דף י"ט דלא"ש למה לי קרא למעוטי ממיתה ת"ל דקטן לאו בר יבום הוא ובפרט לשיטת רש"י שם דבן ט' ביאתו ביאה מן התורה ג"כ ל"ק דכיון דלאו בר כוונה הוא ממילא להיפך ג"כ לאו בר כוונה הוא לאיסור וסתמא לשמה קאי. ומדי דברי בשיטת רש"י דקטן בר ט' ביאתו ביאה לענין יבום זכור אזכור מ"ש רש"י ביבמות דף ל"ט לענין ביאת קטן וחליצת גדול דפירש דלאו קטן ממש רק דאיכא גדול מיניה וכתבו הרשב"א והריטב"א בחידושיהם דאינו מוכרח ומה שהביא ראיה ממשנתינו אינו ראיה דדלמא המשנה מיירי בקטן פחות מבן תשע דאין ביאתו ביאה ולכך צריך שיהיי' אבל בן תשע מנ"ל דצריך לשהות. ואני אומר דרש"י לשיטתו דס"ל דביאת קטן מבן תשע הוה כגדול מדאורייתא אם כן לדידיה מקרי לענין יבום גדול וא"כ האי קטן דמיירי הכא מיירי בפחות ממה שראוי ליבום וממילא שפיר ראיית דש"י דזה הקטן גדול הוא והוא בכלל גדול וז"ב. והתוס' שהביא הריטב"א שם בחידושיו דפירשו בפחות מבן תשע הוא לשיטתם דסברי בקידושין שם דאינו רק מדרבנן א"כ אינו בכלל גדול א"כ יש לחלק בין בן ט' לבין בן י"ג אבל לשיטת רש"י אין לחלק ודו"ק. והנה לדברי הנוב"י היה מקום לדייק מגוף המשנה דמבואר תלה בחרש כו' אין שומעין לו ולא"ש היאך יפרש המשנה דלאבא שאול אינו מיבם כלל ועיין בתוס' שם ובע"ב שפירשו משנתינו לאבא שאול ג"כ ומ"ש שם הנוב"י ראיה לשיטת רש"י מיבמות דף קי"א ע"ב במחכ"ת לא זכר שר בעת ההוא שהמהרש"א הרגיש שם בזה ודחה שפיר שוב מצאתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"מ שהראו לו דברי המהרש"א ונדחק שם ות"ח שאמר דבר לאחר מעשה וכו' ועיין בסי' קמ"ט. שם ועיין תוס' יבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה תגלי ודו"ק: ומ"ש הנוב"י שם ראיה מהא דאמרו בדף מ"ם גבי מנחה מאי תרי גווני איכא וכתבו התוס' דליכא למימר רצה לשם סעודה אוכלה דבאמת א"צ שיכוין לשם מצוה אלא שלא יהיה אוכלו אכילה גסה וע"ז הקשה היא גופא טעמא בעי ולמה ביבמה צריך שיכוין לשם מצוה ובמנחה א"צ שיכוין לשם מצוה וע"כ דגם במצוה א"צ שיכוין בפירוש. ובאמת שזו אינה קושיא כלל דבשלמא במנחה דסתמא עומד במקום מצוה א"צ שיכוין כלל דאכילתו לשם קדושה ואוכלה במקום קדוש ומעשיו מוכיחין עליו משא"כ ביבמה דאיכא איסור אשת אח שהוא בכרת בעי כוונה לשם מצוה שלא יפגע באיסור אשת אח ובמנחה לא הוה איסור כ"כ אם לא יכוין לשם מצוה וגם למה יאכל לשם אכילה גסה אבל להפך יש קצת ראיה מדכתבו דבמנחה א"צ שיכוין לשם מצוה משמע דביבמה צריך שיכוין לשם מצוה בפירוש ועיין רש"י שם משמע ג"כ כן. אמנם אין ראיה מזה דבאמת פשיטא דלאבא שאול מהראוי שיתכוין בפירוש לשם מצוה אבל פשיטא דלא מעכב בשביל זה המצוה ובחידושי פירשתי בזה לשון המקרא שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני ופירש"י דדחה אותה בקש כי אסורה לו בשביל שהיתה קטלנית והרמב"ן תמה דא"כ למה לא אמר לה בפירוש הדין ובשו"ת אא"ז הח"ץ סי' א' תמה דהא ביבמה לא שייך קטלנית דשומר מצוה לא ידע דבר רע ואמרתי דבאמת אף דנימא דלאבא שאול א"צ שיכוין בפירוש לשם מצוה וגם בקטן אף דלאו בר כוונה הוא יכול לייבם מ"מ אם יש כאן איסור קטלנית ורק דשומר מצוה לא ידע דבר רע ובזה כ"ע מודים שצריך שיכוין לשם מצוה דאל"כ במה נפקע כח הסכנה דקטלנית. והוא הדבר אשר דבר יהודה שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני דעתה שהוא קטן ולאו בר כוונה הוא אז שייך איסור קטלנית והוא כפתור ופרח ת"ל ובחידושי תורה הארכתי בזה הרבה ואכ"מ. והנה אם נימא דלאבא שאול צריך לכוין לשם מצוה דוקא וא"כ במזיד שאינו מכוין למצוה או בשוגג לדידיה אסור וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו ליבמות דף ל"ט דהא דאמר בין בשוגג בין במזיד לא אתי כאבא שאול הי' מקום לומר בהא דאמרו ביבמות דף נ"ד יבמה יבא עלי' למצוה ד"א יבמה יבא עלי' בין בשוגג בין במזיד והיינו דאם נימא דאינו מצוה ביבום וחליצה קודם כאבא שאול א"כ לדידיה אינו רשאי בשוגג או במזיד שלא לשם מצוה. ובזה הי' מדוקדק לשון רש"י שכתב יבמה יבא עלי' למצוה כלומר בביאה יותר מחליצה והוא תמוה ולפמ"ש אתי שפיר ומדוקדק דכרבנן אתי. אך באמת גוף הדבר הוא תמוה דא"כ היאך אפשר לפסוק כאבא שאול כיון דסתם משנה ותנא דר"ח שם דאף בשניהם מזידין או שוגגין או אנוסים דלא כוותי' הן אמת דברמב"ם וטור וש"ע לא מוזכר הך דינא דר"ח בשניהם שוגגין או אנוסין או מזידין היאך הדין. ולכאורה רציתי לומר דלא קיי"ל כהך דר"ח. אמנם באמת הש"ס אמר שם מאי אפילו דאפילו הוא שוגג והיא מזידה דתרווייהו לא קמכווני למצוה נמי קנו וא"כ עכ"פ שניהם שוגגין ואונסין דקנו וכבר כתבו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם שם דה"ה דהו"מ למתני שניהם שוגגין כדאיתא בברייתא דר"ח אלא סוגיא דלישנא הוא ובחידושי ריטב"א כתב דה"ה דהו"מ למתני שניהם אנוסין אלא דסוגיא דלישנא היא גם בתוס' שם ד"ה הוא אנוס כתבו דהו"מ למנקט שניהם אנוסים דהוה רבותא טפי וכתבו דאגב דנקיט ברישא הוא שוגג והיא מזידה נקט נמי הוא אונס וכו' ואף דדבריהם תמוהים דבאמת היא גופא קשה למה לא נקט ברישא שניהם שוגגין כמ"ש הרמב"ן והרשב"א עכ"פ הדין דין אמת דבשניהם שוגגין או אנוסין קני כמ"ש הרמב"ן והרשב"א והריטב"א וגם בשניהם מזידין נראה דקני וצע"ג על הטור והש"ע שלא הזכירו הדין כלל בזה אי קי"ל כתנא דר"ח או לא וגם בתרוייהו מכוונו שלא לשם מצוה כגון היא שוגג והיא מזידה ובגוונ' דמפרש הש"ס להמשנה נמי אינו מבואר היטב וגם הרי"ף והרמב"ם לא הזכירו הדין בזה ועיין משנה למלך פ"ב מיבום דמזכיר בתוך דבריו דבשניהם שוגגים ואנוסים קני ובמזידים לא הזכיר וצע"ג עכ"פ הדין אמת דתרוייהו לא מכוונו למצוה קני כדאמרו בש"ס וא"כ איך אפשר דלא אתי כאבא שאול. וכאשר השקפתי בזה מצאתי בנימוק"י בר"פ הבא ע"י כתב דגם כאבא שאול מוקי מתניתין ואבא שאול רק מדרבנן אוסר והובא בב"ש סימן קס"ו ס"ק ה' והב"ש רומז לסי' קע"ז ועיינתי בסי' קע"ז כתב בס"ק ג' דאף אם נימא דמדאורייתא אוסר אבא שאול אבל בסתם שאינו מכוין כלל ודאי אינו אסור רק מדרבנן ומהתימה על השליט הגדול הנוב"י שלא זכר דברי הב"ש אלו דלפמ"ש הנימוק"י וגם לדברי הב"ש אין מקום לכל קושיותיו ודו"ק. ועכ"פ הדין אמת כמ"ש למעלה לענין חרש גם מ"ש הנוב"י שם דבחרש אפשר שיוכל לכוין לשם מצוה וכגון שגדול עומד ע"ג ע"ש צ"ע דלא זכר שם הא דאמרו ביבמות דף נ"ו גבי חרש כהן יבם ע"ש בש"ס ורש"י דחרש הוה כשוגג או אנוס דלא יוכל לכוון לשם מצוה ע"ש היטב ולדבריו משכחת לה בכה"ג וצע"ג:
2
ג׳והנה לכאורה קשה להרמב"ן דס"ל דלא"ש לא יוכל לקנות ע"י ביאה שלא לשם מצוה כיון דעושה איסור א"כ מאי פריך הש"ס ביבמות דף נ"ח דכוותה בשומרת יבם שומרת יבם קרית לה אשתו היא דהא"ר קנה לכל ומה קושיא דלמא אתיא כאבא שאול ולא קנה ע"י ביאת זנות. אך זה אינו דא"כ לאבא שאול שוב לא מקרי מנוקה מעון דהא אסור והוה כפוגע בערוה ולדעת הנימוק"י דאינו רק מדרבנן פשיטא דקני דהא אינו רק איסור דרבנן ודו"ק: והנה אי קשיא הא קשיא לדעת הש"ג שהובא בב"ש סי' קס"ו דבעי עדים לענין יבום והאחרונים כתבו שכן נראה מדברי התוס' בקידושין ולפ"ז יקשה למה לי קרא למעט קטן מיבום והא צריך עדים ואין מעידין על הקטן כמ"ש רבינו בפ"ו מגירושין ואולי כיון דגוף המעשה לא בעי כוונה רק דצריך עדים כמו בקידושין דבעי עדים וע"ז מעידין על הקטן ג"כ וצ"ע וע' בשו"ת הרשב"א ח"א סי' כ"ו שכתב דחרש בר כוונה הוא ע"ש. והנה לכאורה קשה לי לפי' ר"ת דרב דאמר אין כופין קאי על משנה ראשונה דמיבמין ואפ"ה ס"ל דאין כופין על יבום דמצות חליצה עדיף א"כ מאי מקשה הש"ס ביבמות דף קי"ב עד שנכפהו לחלוץ נכפנו ליבום ומשני רב דמיירי כשגיטה בידה ומאי קושיא הא אף אם נימא דלמשנה ראשונה מיירי דמצוה ביבום וכמ"ש התוס' ד"ה ר"א ע"ש ועיין בתויו"ט מכל מקום אין כופין ליבם ובפרט רב לשיטתו ס"ל כן בהדיא לפיר"ת וכמ"ש והיא קושיא גדולה. והנראה לי בזה דהנה התוס' שם ביבמות דף ל"ט כתבו דגם לשיטת ר"ת דמצות חליצה קודם היכא שלא רצה ליבם דניכר שאינו מתכוין לנוי ודאי מצות יבום קודם ע"ש ולפ"ז כאן שטוענת שלא נבעלה אנן מהמנינן לה עד שכופין אותו לחלוץ ול"מ חליצה מעושה וע"כ דנאמנת בבירור וכיון שכן שוב נכפהו ליבם וזה קושית הש"ס עד שנכפהו לחלוץ נכפהו ליבם וז"ב ובזה ממילא מיושב קושית התוס' ד"ה ר"א דמוקי כמ"ד מ"ח קודם ולפמ"ש א"ש. ובזה מיושב גם מה שהקשה אח"כ למה דמוקי כשכבר גיטה בידה א"כ מהו אעפ"י שאמר לא בעלתי אדרבא בשביל כן צריכה חליצה ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל רבותא דה"א כיון דאמר לא בעלתי א"כ נכפהו ליבם וע"ז קמ"ל דמכל מקום חליצה בעי ולא יבום ויש לפקפק ע"ז אבל מ"ש על הקושיא הראשונה א"ש ודו"ק היטב ויש להאריך שם בסוגיא ואכ"מ:
3
ד׳והנה במ"ש למעלה דהא אין מעידין על הקטן ולמה יועיל הביאת בן ט' ביבמה דהא צריך עדים הנה אחר כמה שנים הגיד לי הרב החריף מוה' יעקב סגן כהן נ"י מפי אבי מורי הרב הגאון מוהר"ר ארי' לייבוש נ"י שהקשה ג"כ כן ואמר ליישב דבאמת בקידושין אמרו דהא דצריך עדים על הקידושין אף דהוא והיא מודים משום דחב לאחריני כמבואר בדף ס"ה ולפ"ז ביבמה דלא שייך חב לאחריני דבלא"ה נאסרה על אחרים דלא תהיה אשת המת החוצה ל"צ עדים כלל ובזה אמר ליישב הא דהקשה אותו הרב הגאון מוהרש"ק נ"י דדברי רש"י סתרי אהדדי דבקידושין דף י"ט כתב רש"י דביאת בן ט' קונה ביבמה לגמרי וביבמות דף נ"ז ע"א נראה מרש"י דביאתו לא קניא לגמרי רק במאמר (ובאמת שהתוס' הקשו שם מהך דיבמות) ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת א"צ עדים כל דלא חב לאחריני ושפיר הוה ביאה גמורה אבל שם ביבמות דפסל על אחין וא"כ חב לאחריני לאחין שוב לא הוה רק מדרבנן ובקידושין מיירי באופן דליכא אחין ע"ש ודפח"ח. אך לפענ"ד נראה כל דל"צ כוונה ורק שמעידין סתם על הביאה בזה לא שייך דאין מעידין על הקטן אך נראה דעדיין קשה דלאבא שאול דס"ל דצריך שיתכוין לשם מצוה וא"כ שוב צריכין להעיד על הכוונה וכבר כתבתי למעלה דאינו צריך כוונה רק מדרבנן לאבא שאול וכמ"ש הב"ש סי' קע"ז. ובזה יש לומר דבקידושין דקאי על הקרא שפיר קנה מה"ת דמה"ת א"צ כוונה אבל ביבמות שם דכיון דעכ"פ מדרבנן צריך כוונה שוב לא הוה קידושי תורה דצריכין להעיד על כוונתו דאל"כ רבנן אחשבוהו לביאת זנות וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ולכך לא הוה רק כמאמר בעלמא ודו"ק היטב ועיין בסנהדרין דף נ"ב ע"ב ובגליון מ"ש הר"י פיק שם ומ"ש הנוב"י בסי' נ"ד שם ויש להאריך ואכ"מ: עוד יש לי לומר דבאמת צריך להבין אם נימא דתלוהו וקדיש הוה קידושיו קידושין א"כ כיון שביבמה התורה זקקו לייבם א"כ ניהו דאין לו דעת שלימה מכל מקום לא גרע מאנסוהו לקדש וצווח שאינו רוצה שבוודאי אינו מתכוין לשם מצוה מכ"ש ביאת בן ט' ובשלמא כל קטן אין לו לאנס אותו והוה תלוה וקדש וכל שאין לו דעת שלימה לא הוה קידושיו קידושין משא"כ ביבמה דכל דמצוה לשמוע דברי חכמים הוה תלוה וזבין כדאמרו בב"ב דף נ"ז וא"כ אף אם נימא דתלוה וקדיש לא הוה קידושין כאן שמצוה לקיים מצות יבום בודאי מועיל וצ"ל דיש חילוק דאם הי' לו שאר אחין גדולים שוב אין מצוה בקטן ולא מועיל דהו"ל תלוה וקדש וא"כ שפיר כתב רש"י ביבמות דמיירי ביש לו אחין לא הוה רק כתלוה וקדיש ול"מ מן התורה משא"כ באין לו אחין ושפיר הוה ביאתו ביאה מן התורה ביבמה ושפיר כתב רש"י בקידושין דאצטריך קרא לזה וז"ב ודו"ק. ועיין בא"מ סי' מ"ב:
4
ה׳והנה באמת צריך להבין דאיך מגרש חרש ברמיזה הא אין מעידין על הקטן וה"ה על החרש ובשלמא הא דמגרשין את הקטנה הוא לפי שלא שייך דעתה דמגרשו ע"כ וא"כ אין מעידין עלי' כלל אבל על החרש קשה איך מעידין עליו וצ"ל דבאמת מהראוי להיות דאף בלא עדים יועיל כל שהוא והיא מודים שנתקדשו או נתגרשו כמו בממון דלא אברי סהדי אלא לשקרי ורק משום דחב לאחריני כדאמרו בקידושין דף ס"ה והיינו מה שנאסרו בקרובותיהם או שנאסרו לכהן בגירושין כמ"ש התוס' בגיטין דף ד' ולפ"ז כל שתקנו חז"ל דכונס ברמיזה ויש נישואין מדרבנן א"כ שוב יכול לגרש ואף דלא שייך עדים על החרש מכל מקום כל דלא חב לאחריני דכבר חב ע"י הקידושין שוב א"צ עדים על הגירושין שיעידו על הקטן דהא בלא"ה יש עדים ועכ"פ נאסרה על הכהן מחמת גירושי דרבנן ולכך כשם שכונסה ברמיזה כך מוציא ברמיזה. ומן האמור נראה מה שחידש מהרי"ט בחלק אהע"ז ס' מ"א דלשיטת הר"י ברזילי דאב יכול לקדש לקטן אשה מדרבנן ה"ה דיכול לגרש מדרבנן בקטנותו דכשם דהקידושין הוה דרבנן כמו כן הנישואין ולפמ"ש ל"ד דבשלמא הקידושין זיכה לו האב אף דאין שליחות לקטן מ"מ זכייה יש לו משא"כ בגירושין דבעינן שליחות ומטעם זכייה לא שייך דאולי חוב לו הגירושין ואיך יגרש ומי יעיד על הקטן אם ברצונו מגרש ושוב אין מעידין על הקטן ודו"ק היטב ועיין שו"ת בית מאיר בסי' קע"א שחולק ג"כ על המהרי"ט מטעם אחר ומצאתי בספר בית מאיר שבסי' קס"ה הקשה לאבא שאול דאמר כל המייבם לשם ד"א הוה כפוגע בערוה וע"ז הקשה דא"כ כשהי' נשוי אחותה ואח"כ מתה מותר באחותה וביאר הרשב"א בחידושיו ליבמות דף נ"א דכל שכבר הותרה נפקע האיסור אשת אח רק שאסורה משום אחות אשה כל שמתה חזרה להיתירה והרי שם בודאי אינו כונסה לשם מצוה וא"כ הוה כפוגע באשת אח לאבא שאול ומזה הוכיח דא"ש אינו אוסר רק מדרבנן ולא הבינותי דאדרבא כל שהיתה ערוה עליו ובעת הנפילה לא הי' שייך איסור אשת אח שוב לא חזר עליו האיסור דאשת אח ובזה מודה אבא שאול אף שאינו מכוין לשם מצוה מכל מקום מותר דאינה זקוקה לו משום אשת אח דהא בעת הביאה היתה ערוה עליו ושוב לא שייך איסור אשת אח כלל ודו"ק. גם מ"ש ראיה מרש"י יבמות דף נ"ב דלא כרשב"א שכתב דביאה עיקר ביבמה דקידושין לא שייך באשת אח לא זכיתי להבין דבאמת כל שאינו בביאה כמצות התורה שוב איסור אח עלי' ובזה גם הרשב"א מודה כל דנזקקת ליבום ודאי אסורה משום אשת אח כל שאינה עושית כמצות התורה. והנה הב"ש כתב בסי' קע"ד ס"ק ג' בהא דאמרו ואם בעלו קנו משום דמצות חליצה במקום יבום לאו כלום הוא וע"ז הקשה דלמ"ד מצות חליצה קודמת מא"ל וכתב דמזה ראי' להנימוק"י דמצות יבום קודם רק מדרבנן חשו שמא יתכוין לשם נוי ע"ש ומי יגלה עפר מעיני הרב מוה' אברהם לודי הובא דבריו בספר מגיד מראשית סי' ד' שהתפאר בראיה זו דמצות יבום קודם וגם הרב המשיב בסי' ה' כתב מדעתא דנפשי' ליישב דמשום קלקול הדורות חשו לזה שמא יתכוין לשם נוי אבל לא ראו דברי הנמוק"י והרמב"ם שכתבו בהדיא דאינו רק דרבנן ומ"ש הרב המשיב שם דלכאורה יש ראיה מהא דפריך הש"ס בדף קי"ב עד שאתה כופהו לחלוץ נכפהו ליבם ולא אמרינן דאתיא כמשנה אחרונה דמצות חליצה קודם הנה כבר כתב בעצמו דהתוס' שם ד"ה ר"א הרגישו בזה אבל דברי התוס' דחוקים כמ"ש שם ולפענ"ד הי' נראה דבכה"ג שהיא אומרת שלא נבעלה א"כ חזינן עכ"פ דאינו מתכוין לשם נוי ולא לשום דבר וא"כ פשיטא דמהראוי לכפותו ליבם ולכאורה צריך ביאור דלמה לא נאמין לאשה מטעם דחזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה ומסתמא לא משקרה בדבר שבעלה יודע וצריך לומר דלאחר שלשים שוב יש חזקה להיפך דלא מוקי אנפשיה ואוקי חזקה להדי חזקה ואינה נאמנת. ולפ"ז נראה לי דבתוך שלשים שפיר פריך עד שאתה כופהו לחלוץ נכפהו ליבם וא"ל דמצות חליצה קודם דזה אינו דכל דיש לה חזקה שאינה מעיזה פניה וא"כ עכ"פ מסתמא אמרה אמת שלא בא עלי' ועכ"פ ספק הוה דאוקי חזקה נגד חזקה והוי ספק ושוב עכ"פ לא שייך שמא מתכוין לשם נוי דהא חזינן דאינו רוצה בה כלל וז"ב ובלא"ה יש לומר בישוב קושית התוס' הנ"ל דקושית הש"ס הכי אזלא דס"ד דמש"ה מהמנא בתוך שלשים משום דחזקה דאינה מעיזה פניה ולפ"ז כיון דיכולין לכפותו לייבם כמו לחליצה א"כ ניהו דמצות חליצה קודמת מכל מקום יש לומר דהיא סברה דנכפהו ליבם ובכה"ג לא שייך החזקה ואינה מעיזה דאדרבא היא רצתה להכניס עצמה לו שייבמה ויבא עלי' ובכה"ג רבות מהנשים עושות כן וכמ"ש החלקת מחוקק סי' י"ז ס"ק ב' ואני על הגליון דכן משמע משו"ת מהרי"ק סי' ע"ב וע"ז משני בשגיטה יוצא מתחת ידיה וא"כ עכ"פ כבר גרשה ושוב כופין לחלוץ. ובזה מיושב מה שהקשו התוס' על ר' אמי דמשני הברייתא דצריכה חליצה עם הגט וע"ז הקשו דלמה לא מוקי כמ"ד מצות חליצה קודם ולמה לא הקשו על המקשן עד שנכפהו לחלוץ נכפהו ליבם ג"כ כן ועיין בהרב המשיב שם. ולפמ"ש אתי שפיר דעל המשנה ל"ק וכמ"ש אבל בברייתא דמבואר דגם בהוא מודה לדבריה שפיר הקשו דנוקי כמ"ד מצות חליצה קודם וכאן לא שייך לומר דלמה נאמין לה דזה אינו דבהוא מודה לדבריה פשיטא דמאמינין לה ודו"ק. והנה קשה לכאורה לאבא שאול דאם אינו יכול לכוין לשם מצוה אסור לו ליבם א"כ לא שייך דעשה דיבום דוחה ל"ת דהא העשה קיל דאי בעי אמר לא בעינא וכדאמרו בכתובות דף מ"ם ועיין בתוס' ישנים שם וברשב"א בתשובותיו ח"א סי' י"ח מ"ש בשם מהר"י אבן פלאט ועיין קצה"ח סי' צ"ז ס"ק א' וצ"ל דגם לאבא שאול מצות חליצה במקום מצות יבום לאו כלום הוא ובאמת היה מהראוי שיכוף יצרו כדי לקיים המצוה דיבום בשלימות וגם כל שיאמר שאין ביכולת לקיים מצות יבום שוב גם לאבא שאול מצות יבום קודם ודו"ק ועיין ר"פ אלו נערות הבא על אשת אחיו והקשה בירושלמי דהא חייב ביבום ונדחק ועיין באלפסי שם שדבריו אינם מדוקדקים קצת דמוקי באחיו מאמו שקידש נערה ומת או שגרשה דבאמת בגרשה מצי לאוקמא אף באחיו מאביו וכדמוקי בירושלמי והובא בתוס' ועכ"פ קשה למה לא אוקמא כאבא שאול וצריך לכוין לשם מצוה וכל שבא עלי' לשם זנות קרוב להיות פוגע באשת אח שלא במקום מצוה וע"כ שאינו רק מדרבנן ומה"ת קנה ופשיטא דאינו חייב בקנס עכ"פ ואף דבשניה פטור ג"כ מקנס ועיין בפ"ב מנערה מכל מקום לפענ"ד ל"ד דשם אסורה עכ"פ לגמרי מדרבנן וכאן אינו רק קרוב להיות הולד ממזר ופשיטא דלענין קנס פטור ודו"ק ועיין תוס' יבמות דף ל"ט ד"ה ובחרש שכתבו דה"ה דהו"מ למנקט מוכת שחין ע"ש ואם נימא דלא"ש ל"ש יבום בחרש ושוטה א"ש ודו"ק:
5
ו׳והנה במה דמבואר באהע"ז סי' קס"ט ס"ח ובסדר חליצה סכ"ג דצריך שידעו אם זאת אשת המת אחי' של זה באמת שלא נודע הטעם דמה לנו לחוש לאשת המת דבשלמא להחולץ יש לחוש שמא היבם אינו רוצה לחלוץ לה ורוצה לקחת ממון הרבה ותשכור היבמה איש אחד שיאמר שהוא החולץ ויחלוץ לה ותהיה מותרת להנשא לשוק אבל לענין היבמה מה יש לחוש אם ירצה היבם לחלוץ יחלוץ באמת לאשת אחי' ואם אינו רצה לחלוץ גם לאשה אחרת לא יחלוץ ודוחק לומר משום חשש זילותא דב"ד שתצטרך לחלוץ תעמיד אשה אחרת במקומה דלא נחשדו בני ישראל על כך ואם היא הוחזקה אחרת לא הוחזקה שתעשה כזאת וכבר האריך בזה בספר בית מאיר סי' קס"ט וכתב שזו היא דעת הר"א בן אסמאל הובא בב"י ובב"ש בשם רבינו ירוחם שכתב שא"צ להכיר החליצה אבל אנן לא קי"ל כן וצריך טעם ע"ש שהאריך. אך נראה דכיון דנחלקו הראשונים אם מצוה יבום קודם למצות חליצה וא"כ כיון שעכ"פ בעת שנחלצה בעינן שתהיה ראויה ליבום וא"כ לכך תקנו חז"ל להכיר החלוצה דהא היא באה ע"כ להתייבם ואם ירצה היבם ויבמה וא"כ לענין יבום בודאי צריך להכיר אם היא היבמה דהא יש לחוש שמא האשה לא תרצה להתייבם והוא יכול לכופה א"כ תעמיד היא אשה אחרת ותתייבם לו ואז תלך היבמה ותנשא לשוק לזה ולכך הצריכו להכיר החלוצה ולפ"ז בזמן הזה במדיניתינו שלא נהגו לייבם רק לחלוץ שפיר אין לחוש כ"כ לענין החליצה באשת המת והמחבר לשיטתו שפסק דיבום קודם אף בזמן הזה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הב"מ בהא דאמרו ביבמות דף ל"ט ואשתמודענא דאחוה דפלוני הוא ולא נזכר דהכירו אשת המת וברי"ף הוסיף הכרת החלוצה ג"כ ולפמ"ש י"ל דהש"ס שם רצה לדייק מדר"י דאמר ואשתמודענא דס"ל דכופין לחלוץ ע"ש בתוס' לפירוש ר"ת א"כ פשיטא דא"צ הכרה לאשת המת אבל להרי"ף דס"ל דמצות יבום קודם אף בזמן הזה שוב צריכין להכיר גם אותה. עוד יש לי לומר בטעם הכרה דהרי התוס' כתבו בגיטין דף ד' דבקידושין וגירושין צריך עדים ולא מועיל הודאת בע"ד משום דמחייב לאחריני דבקידושין אסר לה אכולי עלמא ובגירושין אסר לה אכהן ולפ"ז בחליצה דאסר מדרבנן עכ"פ א"כ שוב ל"מ הודאת בע"ד אף דידענו שכן הוא האמת מכל מקום צריך עדים ע"ז וגם חליצה אפשר דמקרי דבר שבערוה ולכך צריך עדים ואף דסמכינן על הקרוב ואשה ועבד אפשר כיון דאינו רק גילוי מלתא בעלמא סמכינן על זה וכן מצאתי במרדכי פרק מצות חליצה בהדיא דמה שסומכין על הכרה של החולץ והחלוצה אף דאין דבר שבערוה פחות משנים משום דהוה מלתא דעבידא לגלויי ומשם משמע דגם בהכרה דחלוצה מהראוי לבעי שנים משום דהוה דבר שבערוה וכמ"ש וז"ב לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד במה שהיה מעשה שאשה אחת מפה לבוב היתה צריכה לחלוץ ב"ק דעמביץ ונתתי לה כתב שתחלוץ שם ובבואה לשם לא היה אחד שיכיר אם היא אשת המת זולת בת חמותה והעידה ונחלצה וכתב הרב המאה"ג אבד"ק דעמביטץ שיש לחוש דבת חמותה היא אחת מחמשה נשים שאינן נאמנות להעיד והאריך לצדד דכאן לא שייך החשש דגמרא דהא אינה מעידה על מיתת הבעל דזה נודע לנו רק שזאת אשת המת. ולפמ"ש כיון דבאמת חשש רחוק הוא וכמ"ש הב"מ וכדעת הר"א בן אסמאל דא"צ להכיר החלוצה ואף דלא קי"ל כן מכל מקום ל"מ לפי טעם הראשון א"כ בזמן הזה במדינתינו שאין נוהגין ביבום לא שייך חשש ואף אם נימא כטעם דבעינן שני עדים כיון דמחייב לאחריני הרי עכ"פ הקילו אף בקרוב וקטן ושוב אפשר דגם היא נאמנת ומה גם שאנחנו יודעין כאן שהאשה זאת היא באמת שצריכה חליצה וכ"פ באת לפני באשר שאין לה על הוצאה והיא עניה ואביונה וכתבתי כ"פ שיבא היבם לכאן ולא רצה לבא א"כ בכאן אין לחוש לשום חשש וא"כ שפיר עשה שחלץ כמבואר בא"ז דבשעת הדחק יוכל לחלוץ ואח"כ תביא עדים שמכירין אות' ועיין ב"ש בסדר חליצה אות ל"ה וע"כ אין כאן שום בית מיחוש לפענ"ד וגם הרב מדעמביטץ צדד כמה היתירים ומה שהקשה שם והא שונא כשר להעיד ולמה פסלו הנשים דלא גרעו משונא לפענ"ד שאני סתם שונא דלא נחשד להעיד שקר והתורה נתן לו נאמנות אבל כאן דהנשים פסולות ורק הקילו חז"ל לסמוך על נשים שפיר חיישינן בזה וכ"כ הרב מדעמביץ מעצמו:
6
ז׳והנה ביום ה' כסלו שנת כת"ר הגיעני מכתב מהרב מוה' מענדל כהנא מזבארש שכתב שאירע אשה שמת בעלה והיא אלמת שאינה מדברת ומת בלא בנים והנה לא ראה כל דברי הנוב"י וכבר הארכתי בזה לעיל ובגוף הדין מבואר ביבמות דף ק"ה דחליצתן פסולה לפי שאינן באמר ואמרה ובדף ק"ו מבואר דאף בחרשת מעיקרא מתייבמת ולאו בת חליצה ורבה איתותב וכן קי"ל באהע"ז סי' קמ"ט סעיף י"ג וסי' קע"ב סי"א וגם מ"ש בדברי הח"ץ ז"ל דדעתו דבחליצה ל"צ לשמה הנה אני הבאתי ראיה ברורה שצריך לשמה ע"ש בהגהות שכתבתי על הח"ץ סימן א' ודו"ק. (ומצאתי אח"כ בשו"ת בית יוסף בסופו נדפס תשובות דודו מהר"י קארו ז"ל ושם האריך בענין חליצה ויבום איזה קודם ושם כתב דבסתם אף לא"ש כשר ע"ש ובזה דבריו נכונים וכמ"ש אך מה שהשיג שם בזה על הר"ת ל"ק לפמ"ש הב"ש סי' קע"ד דלאבא שאול בסתם אסור ובלא"ה במחכ"ת הרמה נפלאתי מאוד על כל דבריו שבדבר שפתים בא לדחות דברי ר"ת והרא"ש והעומדים בשיטתו דס"ל מצות חליצה קודמת וחשב להביא ראיות ובמח"כ וכי הוסיף דבר על מה שלא נזכר בראשונים העיני האנשים ינקר והי' לו לומר שכל הדחיות שדחו ר"ת והרא"ש יש ליישב ובדברים קלים כקורי עכביש יארוג על ה"ת והרא"ש ודעימייהו ולא עוד אלא שהוסיף עוד דאבא שאול לא ידע הסוד של יבום אתמהה ואם אבא שאול לא ידע מאין ידע הוא והמקובלים שהביא ואם כי בסודם לא בא נפשי ואין לי עסק בנסתרות מכל מקום הב"ש סי' קמ"ה כתב דבזהר פ' חקת מבואר דחליצה היא עיקר המצוה ומי ידע בקבלה יותר מהם ומ"ש ראיה מיהודה דאמר בא ויבם אשת אחיך וכו' ולא אמר לחלוץ הנה ל"מ להנימוק"י דאבא שאול ג"כ סובר שמה"ת מצות יבום קודם א"כ אין כאן ראי' כלל ואף לשיטת הסוברים דמה"ת הוא היא רק משום חשש שמא יפגע באיסור אשת אח ופשיטא דקודם מ"ת דלא נאסר אשת אח אף דהי' מקיימין מצות בני יעקב לא הוה רק כאיסור דרבנן כמ"ש הפוסקים ופשיטא דהעשה אף שהי' ג"כ עשה דרבנן מצות יבום עדיף וגם הרי למדו לכוין למצות יבום דוקא והקם זרע לאחיך וגם חזי מה עלתה בו שמת על שלא כוון לשם יבום ואדרבא משם ראיה לאבא שאול וע"כ חלילה לדחות דברי הפוסקים האלו ודו"ק והתימה עליו דהוא כתב ע"פ חכמת הקבלה דהעיקר המצוה היא מצות יבום לא חליצה ואבא שאול לא ידע הסוד ובזהר פרשת חקת הובא בב"ש סימן קמ"ה ס"ק ט' דמצוה בחליצה):
7